Autor: Carlos Martín Valle Tutor: Juan Manuel Montero Martínez
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JUAN MONTERO AROCA
Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia.
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.
Espaa
INTRODUCCIN AL
DERECHO JURISDICCIONAL PERUANO
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N D I C E
LIBRO I
SNTESIS DE UNA EVOLUCIN
CAPTULO 1.
De la prctica forense al derecho jurisdiccional
Evolucin de la disciplina
Los orgenes: la prctica forense:
A) Durante los siglos XVI a XVIII
B) En la primera mitad del siglo XIX
El procedimentalismo:
A) La ley y el procedimiento
B) Mtodo y contenido
El derecho procesal:
A) El proceso como concepto base
B) Sus elementos caracterizadores
El derecho jurisdiccional:
A) El poder judicial (la jurisdiccin)
B) La accin
C) El proceso.
LIBRO II
EL PODER JUDICIAL O JURISDICCIN
CAPTULO 2.
La potestad jurisdiccional
La divisin de poderes y el poder judicial en Montesquieu
El apoderamiento de los jueces por el poder ejecutivo:
A) El caso francs como paradigma
B) La situacin espaola antes de 1978
La nocin de potestad
La potestad jurisdiccional o jurisdiccin
Ambito de actuacin de la jurisdiccin
Doble significado constitucional del poder judicial:
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A) Como rganos dotados de jurisdiccin
B) Como organizacin.
CAPTULO 3.
La funcin jurisdiccional
La funcin jurisdiccional
La actuacin del derecho objetivo:
A) Teoras subjetivas
B) Teoras objetivas
Nocin de pretensin y resistencia:
A) Concepto de pretensin
B) Concepto de resistencia
Actuacin irrevocable del derecho
Actuacin con desinters objetivo
La realizacin jurisdiccional del derecho
CAPTULO 4.
Los principios polticos de la jurisdiccin
Principios polticos de la jurisdiccin
I. Unidad. Su necesidad terica
Su sentido prctico preconstitucional
El doble significado constitucional:
A) Clases de tribunales por la competencia
B) Clases de tribunales por la organizacin:
a) Ordinarios
b) Especiales
El funcionamiento de los tribunales
II. Exclusividad:
A) Monopolio estatal
B) Monopolio judicial
C) Sentido negativo del principio
III. Juez legal o predeterminado
Su aspecto positivo:
A) Respecto de los rganos judiciales
B) Como derecho fundamental
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El sentido de juez ordinario
El aspecto negativo del principio
Los tribunales de excepcin.
CAPTULO 5.
Los jueces y magistrados
Los juzgados y tribunales y los jueces y magistrados
Los jueces y magistrados: principios constitucionales
I. Imparcialidad
II. Independencia y sumisin a la ley:
A) Concepto y alcance
B) Garanta formal
III. Inamovilidad
IV. Responsabilidad
Responsabilidad del Estado-juez.
LIBRO III
LA ACCIN
CAPTULO 6.
El ciudadano ante el Poder Judicial
Derechos de los justiciables
El punto de partida:
A) El Derecho romano
B) La situacin en el siglo XIX
C) La polmica Windscheid-Muther
D) Los dos caminos de la accin
La accin como derecho a la tutela jurisdiccional concreta:
A) Derecho de carcter concreto
B) mbito de la tutela concreta
La accin como derecho a la tutela jurisdiccional abstracta:
A) Las formulaciones doctrinales
B) Accin y pretensin
El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva:
A) Titulares del derecho
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B) Contenido esencial del derecho en el mbito civil
C) Contenido esencial en el proceso penal
La observancia del debido proceso
LIBRO IV
EL PROCESO
CAPTULO 7.
El proceso no tiene naturaleza jurdica
Naturaleza y estructura del proceso
Caracteres instrumental, artificial y tcnico del proceso
Nocin de naturaleza jurdica
Esquema de las teoras formuladas
Doctrinas privatistas:
A) La teora del contrato de litiscontestatio
B) La teora del cuasi contrato de litiscontestatio
Doctrinas publicistas:
A) Categoras jurdicas ya existentes: la relacin jurdica
B) Categoras jurdicas propias: la situacin jurdica
La razn de ser del proceso
Proceso, procedimiento y juicio (enjuiciamiento)
CAPTULO 8.
Clases de procesos
Clases de procesos:
A) Civil y penal
B) Declaracin o conocimiento, ejecucin y cautela
La unidad fundamental del proceso
Tutelas ordinaria y privilegiadas:
A) Tutela ordinaria (procesos ordinarios)
B) Tutelas privilegiadas (procesos especiales y sumarios).
CAPTULO 9.
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Los principios comunes a todos los procesos
Los principios del proceso (I)
Sentido de la teora de los principios
La constitucionalizacin de algunos principios
Principios comunes a todos los procesos
Dualidad de posiciones
Contradiccin o audiencia:
A) Derecho fundamental
B) Instrumento tcnico
Igualdad de las partes:
A)Igualdad legal
B) Igualdad prctica.
CAPTULO 10.
Los principios del proceso civil
Los principios del proceso civil (II)
El principio de oportunidad y el sistema econmico
El principio dispositivo
Las facultades materiales de direccin:
A) La aportacin de los hechos
B) La determinacin del derecho aplicable
C) La aportacin de la prueba
La facultades procesales:
A) Sobre los presupuestos procesales
B) Sobre el impulso del proceso
Los principios relativos a la valoracin de la prueba:
A) Valoracin legal
B) Valoracin libre
Los procesos no dispositivos.
CAPTULO 11.
Los principios del proceso penal
Los principios del proceso penal (III)
La garanta jurisdiccional en la aplicacin del derecho penal
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La acomodacin del proceso a la actuacin del derecho penal:
A) El principio de necesidad
B) Las diferencias exteriores
C) Juicio oral y pblico
Los principios atinentes al titular de la jurisdiccin:
A) Quien instruye no puede juzgar
B) La distincin entre juzgador y parte
Los principios relativos a la accin:
A) Los titulares de la accin
B) El contenido de la accin penal
C) La inexistencia de pretensin penal
D) Algunas especificaciones sobre el objeto del proceso
Los principios sobre la prueba:
A) La presuncin de inocencia
B) La no obligacin de declarar
C) La prueba de oficio
D) La valoracin libre.
CAPTULO 12.
Los principios del procedimiento
Los principios del procedimiento
Forma y formalismo
Oralidad y escritura
La oralidad y sus principios consecuencia
La escritura y sus principios consecuencia
LIBRO V
CONCLUSIN
CAPTULO 13.
La culminacin de la evolucin: El Derecho Jurisdiccional
Derecho procesal como ciencia del proceso:
A) La incoherencia doctrinal
B) La inhibicin poltica
El derecho jurisdiccin como derecho del poder judicial:
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A) Derecho judicial denominacin equvoca
B) Objeciones al derecho jurisdiccional
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LIBRO I
SNTESIS DE UNA EVOLUCIN
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CAPTULO 1.
De la prctica forense al derecho jurisdiccional
Evolucin de la disciplina. Los orgenes: la prctica forense: A) Durante los siglos XVI a
XVIII; B) En la primera mitad del siglo XIX. El procedimentalismo: A) La ley y el procedimiento; B)
Mtodo y contenido. El derecho procesal: A) El proceso como concepto base; B) Sus elementos
caracterizadores. El derecho jurisdiccional: A) El poder judicial (la jurisdiccin); B) La accin; C) El
proceso.
EVOLUCION DE LA DISCIPLINA
Los planes de estudios de las facultades de derecho de los pases occidentales incluidos en
el rea del llamado derecho continental cuentan entre sus asignaturas o materias la que suele
denominarse derecho procesal. Esta misma denominacin sirve para designar una rama del
ordenamiento jurdico y una ciencia, objeto de estudio e investigacin por un sector de juristas. Se
trata de una asignatura y disciplina relativamente joven, que todava no ha encontrado su
plasmacin definitiva, de la que conviene saber de dnde partimos, por dnde hemos pasado, en
dnde estamos y a dnde debemos dirigirnos.
En la bsqueda de los orgenes hemos de resistir a la tentacin de hacer arqueologa. No
dudamos de la conveniencia de conocer el ms remoto pasado, pero la historia que nos interesa es
aqulla que pueda servirnos para explicar el presente y para atisbar el futuro. La ventaja de los
pases hispnicos radica en que contamos con una historia en parte comn y con una misma
tradicin jurdica que facilitan la exposicin, pero an respecto de las mismas debemos renunciar a
las etapas ms lejanas (desde luego al Derecho romano, pero tambin a los judicialistas) para
comenzar con la prctica forense.
LA PRCTICA FORENSE
Si estamos intentando explicar la evolucin de una disciplina jurdica puede ser mtodo
adecuado atender a sus etapas como materia propia de los estudios universitarios, y para ello
debemos comenzar cuando las universidades estaban ya plenamente consolidadas.
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A) Durante los siglos XVI a XVIII
Durante esos siglos las facultades de leyes de las universidades hispnicas no formaban
juristas para la aplicacin cotidiana del derecho. Las universidades formaban juristas expertos en
derecho romano, pero el derecho que, con terminologa de la poca, debemos llamar patrio, que era
el que deban aplicar los tribunales en primer lugar, no se estudiaba en ellas, debiendo aprenderse
despus, una vez obtenido el ttulo de bachiller o licenciado, por medio de la pasanta en los
estudios de abogados. Por eso la Ley 2. de Toro de 1505 impuso la necesidad de la pasanta y por
lo mismo el ejercicio de la abogaca se condicion a superar un examen ante la Audiencia
correspondiente (examen que se regul en las Ordenanzas de Abogados de 1495).
Junto al derecho oficial de las universidades, que era el romano, y en el que centraba su
atencin los grandes juristas tericos, exista otra corriente que atenda a las denominadas leyes
patrias, corriente a la que cabe calificar de prctica en cuanto atenda al derecho cotidiano, el que
deba servir para resolver los casos concretos que se planteaban ante los tribunales. Una parte de
esa prctica, la que se autodenominaba forense, pretenda explicar cmo se realizaban los juicios
ante los rganos judiciales y cul era la manera de actuar de stos.
En sntesis, los elementos caracterizadores de esa prctica forense eran:
1.) Los destinatarios de los libros de prctica forense no eran los estudiantes universitarios,
sino los jueces, escribanos y abogados, respecto de los que se pretenda suplir las deficiencias de la
enseanza universitaria.
2.) Los autores de los libros no eran normalmente profesores universitarios, sino prcticos
(jueces, escribanos, abogados), personas con experiencia judicial que pretendan transmitir
conocimientos no adquiridos cientficamente, sino a travs de su vida profesional.
3.) Esos autores no aspiraban a hacer ciencia sino a ensear el modo de proceder de los
tribunales, el estilo de la curia, la prctica.
4 ) Las obras de prctica forense estn escritas en su mayor parte en espaol, frente al latn
que era la lengua cientfica de la poca y en la que escriban los autores tericos.
5.) Si los juristas tericos se movan en un ambiente cultural comn a toda Europa, pues su
objeto de atencin era el derecho romano, los prcticos quedaban reducidos a un mbito geogrfico
determinado: en lo que ahora nos afecta, a Espaa e Indias. E incluso puede decirse que, dentro de
ese mbito, se reducan al estilo o prctica de curia o curias determinadas.
6.) La dificultad para conocer la legislacin vigente, ante el maremagnum legislativo
producido desde el siglo XIII al XVIII, hizo que la fuente principal de los prcticos no fuera la ley, sino
el estilo de los tribunales y la opinin de otros prcticos.
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De todo lo anterior resulta que la prctica forense cea sus enseanzas a los trmites
procedimentales, a las formas, a la manera de realizar los escritos, a los plazos de los distintos
juicios que podan realizarse ante los tribunales. Frente al jurista terico, estudioso de cuestiones
muchas veces abstrusas e intiles, el prctico forense, apegado a la realidad, pretenda ofrecer la
manera de actuar de los tribunales.
En 1583 Gonzalo SUAREZ DE PAZ, catedrtico de la Universidad de Salamanca, iniciaba su
libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum, diciendo que,
despus de ocho aos de explicar la teora de los procesos, esto es, civil y cannico, se le ocurri
que sera tambin de utilidad la prctica, el estilo, el modo comn de proceder; y habida cuenta de
que parum prodesse habere theoricam absque praxi decidi ensear tambin la prctica, fijndose
en el modo y estilo del foro, y en el ao 1572 imparti esas enseanzas en la Universidad, con gran
aplauso de los asistentes y el aula llena de jueces, abogados y estudiantes.
Este es un ejemplo claro de las diferencias entre tericos y prcticos. Surez de Paz en una
ocasin descendi a ensear prctica. No sabemos cunto dur su experimento, pero s que fue
excepcional. La prctica era algo de menos categora, cosa de escribanos.
De entre los prcticos forenses cabe citar, sin nimo de exhaustividad ni mucho menos:
MONTERROSO, Prctica civil y criminal, y Instruccin de escribanos, Valladolid, 1563.
SUAREZ DE PAZ, Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis
processum. Hispano sermone compositis, Salamanca, 1583.
HEVIA DE BOLAOS, Curia Philippica, Lima, 1603 (que es posiblemente el libro ms claro y
mejor escrito, obra de un espaol, nacido en Oviedo, pero que desarroll toda su vida profesional en
Per).
VILLADIEGO, Instruccin poltica y prctica judicial conforme al estilo de los Consejos,
Audiencias y Tribunales de Corte y otros ordinarios del Reino, Madrid, 1612.
FERNANDEZ DE HERRERA, Prctica criminal, 1671.
Manuel Silvestre MARTINEZ, Librera de jueces, utilisima, y universal... para abogados,
alcaldes mayores y ordinarios, corregidores e... intendentes, Madrid, 1763-1768 (4 volmenes).
ELIZONDO, Prctica universal forense de los Tribunales de esta Corte, Reales Chancilleras
de Valladolid y Granada y Audiencia de Sevilla, Madrid, 1764. En la ltima edicin, la 8., Madrid,
1796, se titulaba: Prctica universal forense de los Tribunales de Espaa e Indias.
ALCARAZ Y CASTRO, Breve instruccin del methodo y prctica de los quatro juicios, civil
ordinario, sumario de particin, executivo y general de concurso de acreedores, Madrid, 1770.
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FEBRERO, Librera de escribanos, instruccin jurdica theorico practica de principiantes,
parte segunda (la primera se refera a testamentarias y contratos), Madrid, 1786.
CONDE DE LA CAADA, instituciones prcticas de los juicios civiles, as ordinarios como
extraordinarios en todos sus trmites, segn empiezan, continan y acaban en los tribunales reales,
Madrid, 1793.
B) En la primera mitad del siglo XIX
La entrada de la prctica forense en las universidades se inici con las rdenes del
marqus de Caballero de 1802 y adquiri carcter definitivo, en Espaa, con el plan de estudios
de 1824. Pero no se trata de seguir los planes de estudios sino de comprender el fenmeno.
La entrada de la prctica forense en la universidad se produce dentro de un movimiento
ms general: el intento de formar a los bachilleres y licenciados en leyes en el llamado derecho
patrio, frente al anterior dominio casi exclusivo del derecho romano. En este contexto estamos
ante una asignatura ms, si bien con ella se pretende sustituir a la pasanta y al examen ante las
Audiencias. Con todo, esta asuncin por las universidades de la enseanza no supone un cambio
sobre las caractersticas que hemos indicado antes, especialmente en lo que se refiere a la falta
de actitud cientfica.
Lo ms novedoso en este inicio del siglo XIX es que doctrinalmente se asiste a un auge del
valor de la ley, como consecuencia de la ideologa liberal, y legislativamente se tiende a la
codificacin; todo lo cual va a repercutir en las fuentes de los prcticos, que ya empiezan a centrar
su consideracin en la ley.
En este periodo histrico cabe citar los siguientes autores y obras, tambin sin nimo
exhaustivo:
GOMEZ NEGRO, Elementos de prctica forense, Valladolid, 1825.
ORTIZ DE ZIGA, Biblioteca judicial, Madrid, 1839.
RODRGUEZ, Apuntes sobre la prctica forense, Sevilla, 1840, e Instituciones prcticas, o
Curso elemental completo de prctica forense, Sevilla, 1842.
JAUMAR, Prctica forense arreglada a las leyes y decretos vigentes y al estilo de los
tribunales espaoles de ambos hemisferios, Barcelona, 1840.
Hay que tener en cuenta, adems, que continuaron reeditndose algunas de las obras
anteriores, especialmente la de FEBRERO.
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En la Amrica ya independiente o en trance de lograr la independencia existen varios
prcticos de importancia. El primero de ellos es Francisco GUTIERREZ DE ESCOBAR (1750-1805),
relator en la Audiencia de Charcas y profesor de la Universidad, autor de una Instruccin forense y
orden de sustanciarse y seguirse los juicios, denominada tambin Prontuario de los juicios, aunque
fue conocida comnmente como Cuadernillo de Gutirrez que, despus de circular manuscrita (al
parecer se escribi en 1782) se edit por primera vez en Lima, 1818, y despus profusamente hasta
la ltima edicin, Lima, 1855. En Argentina hay que citar a Manuel Antonio DE CASTRO y su
Prontuario de prctica forense, publicado en 1834. Con el antecedente de Manuel DE LA PEA,
autor de unas Lecciones de prctica forense, publicadas en Mxico, entre 1835 y 1837, hay que
aludir al mexicano Rafael ROA BRCENA (1832-1863) y su Manual razonado de prctica civil
forense mexicana, 1. edicin, Mxico, 1859. A pesar de que el primero es anterior a la
independencia y el segundo posterior, los dos utilizan las mismas fuentes bibliogrficas y legales de
cualquier prctico espaol, porque todos respondan a una misma tradicin jurdica.
En resumen, la prctica forense apareci como un intento de atender, desde la realidad, a la
necesidad de que los juristas que aplicaban el derecho cotidianamente conocieran la manera de
actuar de los tribunales, y por eso se limit a ensear lo exterior, la actividad judicial reducida a
formas, trmites, plazos, clases de juicios, modelos de escritos. A principios del siglo XIX las
universidades quisieron hacerse cargo de esas enseanzas, pero no hicieron sino recoger lo que
exista.
No cabe hablar de una consideracin cientfica de los tribunales ni del proceso, sino
simplemente de exposiciones de lo que los tribunales hacan; la prctica forense es mera
descripcin de la actuacin de los tribunales. As en la orden ministerial espaola de 27 de mayo de
1843, al regularse el examen para el grado de licenciado en leyes, se dispona que la prueba
prctica consistiera en que el ejercitante manifestara la accin del demandante y las excepciones
del demandado, dijera si al asunto admita prueba y de qu clases, y formulara todos los trmites del
proceso hasta la sentencia, especificando tambin los recursos; lo mismo deba hacerse con
relacin al proceso penal.
EL PROCEDIMENTALISMO
La segunda etapa de la evolucin es la del procedimentalismo o de los procedimientos
judiciales. Su comprensin requiere atender a la concepcin de la ley propia de los idelogos de la
Revolucin Francesa.
A) La Ley y el procedimiento
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Si en el Antiguo Rgimen la ley emanaba de la voluntad del soberano (quod principi placuit),
para Rousseau y para los revolucionarios era la expresin de la voluntad general (art. 6 de la
Dclaration des Droits de 1789). En este cambio radical se encuentra la base de la hipervaloracin
de la ley, e incluso de su deificacin; tambin de aquella concepcin que ver en los cdigos la
fuente de todo el derecho, la plenitud del ordenamiento jurdico.
Desde esta posicin ideolgica se realizan los cdigos napolenicos, y en concreto el Code
de procdure civile de 14 de abril de 1806 y el Code dinstruction criminelle de 17 de noviembre de
1808, y se afronta su estudio por la escuela de la exgesis. Como reaccin se pretende desconocer
la prctica de los tribunales y la jurisprudencia, hasta el extremo de que Robespierre pretenda
borrar la palabra jurisprudencia de los diccionarios de la lengua. Sntesis de esta concepcin es la
clebre frase de Buguet: Yo no conozco el derecho civil, yo enseo el Cdigo de Napolen, frase
que puede referirse a todas las ramas del derecho.
La procdure era as el conjunto de formas que los ciudadanos deban seguir para obtener
justicia y que los tribunales haban de observar para otorgarla (Garsonnet), pero esas formas eran
siempre las establecidas por la ley. Esta describa la forma de los actos procesales, y el autor
procedimentalista describa, a su vez, cmo la ley describa los actos. Todo se reduca, pues, a
descripciones de formas legales, y el mejor sistema para ello era, naturalmente, el de la exgesis.
Los ltimos prcticos haban comenzado a reaccionar contra las prcticas de los tribunales
poco conformes, e incluso contrarias, a la ley (as el conde de la Caada), y buscaban algo distinto
de la mera exposicin del estilo y modo de proceder de los tribunales (como Gmez Negro). En esa
reaccin se profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en stos se pretender explicar
la ley, y el mtodo ser la exgesis.
El siglo XIX se caracteriza en Espaa y en Per por un gran movimiento legislativo que,
aunque no siempre conduce a la codificacin, siempre produce leyes de importancia. Las nuevas
leyes haban de ser explicadas y aplicadas, y a ello atendern los procedimentalistas. Al mismo
tiempo la ideologa liberal era eminentemente centralizadora y aspiraba a la desaparicin de
prcticas especficas de los distintos tribunales, lo que se conseguir con la promulgacin de leyes
que sustituyan al maremagnum de las Recopilaciones. En Espaa la norma de ms importancia
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y en el Per las leyes de enjuiciamiento de 1833 y de
1852. Despus, pero siempre del procedimentalismo, se promulgar en Espaa la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 y en el Per el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911.
Se asiste as a un cambio de enfoque. Los procedimientos judiciales, segn Lastres, sern
las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante
los tribunales, pero esas formas no son ya las impuestas por la prctica, por el estilo de la curia;
son las establecidas por las leyes.
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B) Mtodo y contenido
En los procedimentalistas, en todos ellos, los espaoles y los iberoamericanos, es manifiesta
la voluntad de describir las formas legales, y el mtodo de la exgesis es ampliamente utilizado,
incluso por los autores que no adoptan la forma de comentarios en el plan de sus obras.
Despus de los comentaristas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 (sobre todo
Manresa, Miquel y Reus y Hernndez de la Ra), la promulgacin de la de 1881 produjo la aparicin
de gran nmero de comentarios siendo los ms destacados e influyentes los de Manresa. La Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1882 fue comentada sobre todo por Aguilera de Paz.
Aparte de los comentaristas, los autores destacados desde mediados del siglo XIX hasta los
aos veinte del actual fueron:
GOMEZ DE LA SERNA y MONTALBAN, Tratado acadmico forense de procedimientos
judiciales, 1 ed. 1848.
VICENTE Y CARAVANTES, Jos de, Tratado histrico, crtico filosfico de los
procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, 1856-58, con
apndices en 1867 y 1879.
ORTIZ DE ZIGA, Prctica general forense. Tratado que comprende la constitucin y
atribuciones de todos los tribunales y juzgados y los procedimientos judiciales, 8 ed. 1878.
LASTRES, Procedimientos civiles y criminales, 1 ed. 1871.
FABREGAS, Apuntes de procedimientos judiciales, 1907.
MIGUEL Y ROMERO, Tratado de procedimientos judiciales, Valladolid, 1916, Derecho
procesal terico, Valladolid, 1934, y Lecciones y modelos de prctica forense, 1908.
La evolucin de esta doctrina no fue la lgica. No se fue mejorando con el paso del tiempo y
el perfeccionamiento de la investigacin. La cumbre la representa Jos de Vicente y Caravantes y
despus de l no se avanz.
En el procedimentalismo argentino, que es el ms conocido fuera de sus fronteras, deben
citarse.
ESTVEZ SAGU, Tratado elemental de los procedimientos civiles en el foro de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1850.
MALAVER, Curso de procedimientos judiciales en materia civil y comercial, Buenos Aires,
1875.
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CASARINO, Apuntes de procedimientos judiciales con sujecin al programa respectivo de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1894.
MALAGARRIGA y SASO, Procedimiento penal argentino, Buenos Aires, 1910.
DE LA COLINA, Derecho y legislacin procesal civil en materia civil y comercial, Buenos
Aires, 1909.
CASTRO, Curso de procedimientos civiles (son los apuntes tomados en clases por los
alumnos, pero se publicaron en 1926).
En el procedimentalismo peruano debe citarse J. Guillermo ROMERO, Estudios de
legislacin procesal, 6 volmenes, Lima, 1916.
En Espaa el contenido de la disciplina, segn se desprende de las obras no de comentario,
abarcaba la organizacin judicial, la competencia de los tribunales y el procedimiento. Ya en 1848
Gmez de la Serna y Montalbn decan que eran tres las partes capitales: lmites a que el poder
judicial ve circunscritas sus funciones, organizacin judicial en sus diferentes lneas y escalas y todo
lo que hace relacin al modo de proceder de los tribunales. Ese es el esquema base de Vicente y
Caravantes, precedido de una larga introduccin histrica, y lo mismo cabe decir del ltimo
procedimentalista algo conocido, de Fbregas.
En Hispanoamrica ocurre lo mismo; el mtodo de la exgesis es evidente, pues parte de las
obras dichas son comentarios a cdigos. Debe destacarse, adems, el influjo de la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, que se ha considerado el cdigo procesal civil ms prolfico
del universo (Alcal-Zamora), pues determin la mayor parte de los cdigos de procedimientos
civiles de todos estos pases, aunque en algunos, como el Per, la influencia procediera de la Ley
espaola de 1881.
En sntesis, los procedimientos judiciales responden a una concepcin jurdica ms general,
que se centra en el estudio de la ley, utilizando la exgesis como mtodo; el procedimiento es el
conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actan los tribunales, y
el procedimentalista centra en ellas su consideracin.
EL DERECHO PROCESAL
La tercera etapa, la del derecho procesal, se inicia en Alemania a mediados del siglo XIX. Ya
en el siglo XVIII la entrada del derecho procesal en las universidades alemanas haba significado
un cambio profundo. A principios de ese siglo se escriba para y como prcticos, atendiendo a las
fuentes del derecho comn y a Mevius, Karpzov, Brunnemann, etc., atenindose a las distintas
formas procedimentales. Cuando a finales del XVIII se empieza a escribir para la enseanza
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universitaria, el mtodo casustico se revel inadecuado, y se intent hallar un sistema que pudiera
recoger la variedad de formas del proceso, pretendiendo descubrir las reglas comunes a las que
pudieran atenerse los estudiantes.
A) El proceso como concepto base
Libres los autores alemanes del siglo XIX de la interpretacin de un cdigo (las Ordenanzas
procesales civil y criminal son de 1877), pudieron plantearse desde la raz los problemas que la
realidad que es el proceso suscita, sin quedarse en las formas del procedimiento. Como destac
Kohler, se atendi a la calidad jurdica del fenmeno procesal y no simplemente al devenir fctico de
los actos judiciales; si un tratamiento del contrato que no tuviera en cuenta su naturaleza de negocio
jurdico, no sera cientficamente admisible, un tratamiento del proceso, reducido a la descripcin del
desarrollo temporal de los distintos procedimientos, tampoco era admisible.
Desde este planteamiento cabe registrar dos pasos fundamentales:
1.) De la polmica entre Windscheid y Muther (1856 y 1857) result la autonoma del
derecho de accin frente al derecho subjetivo material, siendo concebido aqul como un derecho,
de naturaleza pblica, frente al Estado en sus rganos jurisdiccionales, a obtener la tutela jurdica. Si
el destinatario de la accin no es el demandado, sino el Estado, han quedado distinguidas dos
esferas jurdicas; el derecho privado material y el derecho de accin, los cuales tendrn contenido,
sujetos y efectos distintos (Captulo 6.).
2.) La obra de Blow (1868) puso de manifiesto que, aparte de la relacin jurdica de
derecho material que se deduce en el proceso, ste en s mismo constitua otra relacin jurdica, la cual es siempre de derecho pblico. Esta relacin tiene sujetos, presupuestos y contenido distintos
de la primera, se desarrolla de modo progresivo entre el tribunal y las partes, haciendo surgir
derechos y deberes procesales (Captulo 7.).
A partir de aqu se desarrollar la doctrina procesalista, tanto en Alemania (Wach, Kohler,
Hellwig, Kisch) como en Italia (Mortara, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti), de modo que
para todos ellos el concepto clave es el de proceso, en torno al que gira todo lo dems.
Cientficamente el derecho procesal espaol encuentra su origen, primero, en la influencia
italiana y despus en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Becea, nuestro
primer procesalista cientfico, al cual se debe el impulso inicial. Su exposicin general parte de la
consideracin del proceso como realidad social, determinante de la materia prima del derecho
procesal, en cuanto su regulacin da lugar a esta rama del derecho, que define como el conjunto de
normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurdica
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procesal. El juez y la organizacin judicial se estudian en cuanto elementos personales del proceso
civil.
Si el empuje inicial es de Becea, la renovacin de la ciencia procesal espaola se va a
producir a partir de la publicacin en 1941 del primer manual de Prieto-Castro y del inicio de la
aparicin de los comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en 1943, de Guasp. Vendrn despus
las obras de Gmez Orbaneja y Fairn como principales impulsores del cambio.
En Argentina el impulso inicial es de Toms Jofr, pero el ao grande del derecho procesal
en el Ro de la Plata es 1941, cuando se publican el tomo primero del Tratado de derecho procesal
civil de Alsina, la Jurisdiccin y competencia de Lascano, la Teora y tcnica del proceso civil de
Podetti y los Fundamentos de derecho procesal civil de Couture. Poco despus aparece la Revista
de Derecho Procesal y ya ms recientemente Morello, Palacio, Colombo, Velez Mariconde, Clari
Olmedo entre los continuadores.
B) Sus elementos caracterizadores
A pesar de matices trascendentes en un conjunto tan grande de autores y obras, los
elementos comunes son:
a) Mtodo: El sistema sustituye a la exgesis.
1.) Si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las formas del procedimiento
eran las formas legales, los procesalistas elaborarn sistemas cientficos, intentando acomodar la
ley dentro del sistema. Wach precis que la ley no poda quitar a la ciencia la tarea de elaborar un
sistema.
2.) El procesalista no se limita a describir las formas procedimentales, sino que hace teora
del proceso.
3.) El sistema se centrar en torno al proceso, que es el concepto base. El proceso se
concibe normalmente como relacin jurdica, estudindose los principios configuradores, sus
sujetos, los actos procesales, sus fases y sus efectos. Los dems conceptos quedan supeditados al
de proceso. La jurisdiccin interesa considerada desde el punto de vista del proceso, y por eso se
resuelve en un presupuesto procesal, el primero de todos.
b) Autonoma: Creacin de una rama autnoma de la ciencia jurdica, separndola del
derecho material.
1.) La consideracin de que el proceso civil era un captulo, el ltimo, del derecho privado, o
de que el proceso penal lo era del derecho penal, est completamente superada, y slo una visin
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arcaica y desfasada del movimiento cientfico procesal consiente la publicacin de obras de derecho
administrativo o laboral en las que, al final, se aborda el proceso correspondiente.
2.) Como toda rama relativamente juvenil de la ciencia jurdica, el derecho procesal se ha
formado a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos. Ha atrado as a su campo, y de
manera indiscutible, la prueba, la cosa juzgada, la accin, por ejemplo.
En resumen, hoy es un lugar comn en la doctrina definir el derecho procesal con referencia
al proceso, con lo que el elemento a definir se desplaza a ste, que se convierte en el concepto
base que da unidad al conjunto. Los mritos de los procesalistas en el avance de esta rama jurdica
son evidentes; ellos han conseguido su autonoma, rompiendo con una dependencia insostenible del derecho material; ellos la han considerado derecho pblico, abriendo nuevas vas, ms
adecuadas a la realidad; y ellos han realizado un gran esfuerzo cientfico, ofreciendo a los tribunales
y a los profesionales del derecho un instrumento para la mejor realizacin de la justicia.
EL DERECHO JURISDICCIONAL
El derecho procesal se define hoy, bien como el conjunto de normas que regulan el proceso,
bien como la ciencia jurdica que atiende al estudio del proceso, pero a pesar de estas definiciones,
que centran toda la disciplina en torno al proceso, la doctrina ha sido consciente de que otras
realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por normas que ella misma califica de
procesales y, dando un salto en el vaco en la lnea argumentativa, incluye dentro del derecho
procesal algo ms que el proceso; ese algo ms suele ser la accin (y/o la pretensin) y sobre todo
la jurisdiccin, y por esa va la organizacin judicial y todo lo relativo al personal judicial.
De lo anterior resulta que el derecho procesal no es slo el derecho del proceso, pues ste
no es ni el nico ni el ms importante concepto de aqul, a pesar de lo cual la tradicin lleva al
sector mayoritario de la doctrina espaola a seguir hablando de derecho procesal. Ahora bien, si se
trata de identificar a una rama jurdica atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o
jurisdiccin, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, dgase de una vez: derecho
jurisdiccional.
A) El poder judicial (la jurisdiccin)
El arranque de la disciplina se encuentra, pues, en las nociones de poder judicial y de
jurisdiccin, para comprender despus la organizacin judicial y el personal jurisdiccional.
Polticamente no puede desconocerse que en el Estado democrtico moderno el poder judicial ha
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de ser uno de los poderes pblicos, no pudindose seguir sosteniendo, como haca Montesquieu,
que el poder de juzgar era en una cierta manera nulo.
El nacimiento del poder judicial como poder poltico debe repercutir en su tratamiento por la
doctrina constitucional, pero sobre todo ha de afectar al derecho jurisdiccional. Este debe partir del
reconocimiento de que los principios bsicos de la conformacin del poder judicial y de la
jurisdiccin son constitucionales, de la misma manera como constitucionales son los principios
informadores de todas las ramas del derecho positivo, pero su desarrollo corresponde a la ciencia
jurisdiccional. En primer lugar hay que reivindicar la autonoma del poder judicial frente a los otros
poderes del Estado, para despus determinar las funciones que le atribuye la Constitucin. En
segundo lugar hay que determinar claramente lo que sea la jurisdiccin, distinguindola de la
administracin, precisando los lmites entre una y otra y la solucin de sus conflictos.
El esquema de la organizacin administrativa no es aplicable a la judicial, debiendo estar
sta sustrada de la potestad reglamentaria, y en lo que quepa esta potestad no debe estar atribuida
al poder ejecutivo. La organizacin judicial, en cuanto soporte orgnico del poder judicial, es
elemento condicionante del correcto cumplimiento de las funciones de ste, hasta el extremo de que
aspectos aparentemente marginales, y nunca estudiados por la doctrina procesal, van a ser
determinantes de la eficacia de la justicia (pinsese, por ejemplo, en la demarcacin judicial).
La nocin de funcionario que nos ofrece el derecho administrativo no puede aplicarse al juez,
pues existe en ste una dimensin que sobrepasa lo que aqul sea. De aqu la importancia de
estudiar el estatuto jurdico del personal judicial, constitucionalizado en sus principios, sobre todo en
lo relativo a la independencia y a la responsabilidad.
B) La accin
Lo anterior no agota, naturalmente, el contenido del derecho jurisdiccional. La segunda
nocin fundamental es la de accin.
La teora de la accin en el derecho jurisdiccional debe tender a resaltar los derechos de las
partes en un doble sentido: por un lado en relacin con el derecho a la jurisdiccin y, por otro,
respecto de su participacin en la actividad jurisdiccional. El proceso no es slo el instrumento del
poder judicial; lo es tambin de los ciudadanos, y de ah que haya que contemplar:
a) El derecho a la jurisdiccin es un derecho subjetivo pblico frente al Estado, encaminado
a que ste proceda a tutelar los derechos e intereses de los ciudadanos mediante el proceso.
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La constitucionalizacin de ese derecho, en el art. 139.3 de la Constitucin y su expresin
ms detallada en el art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, ha de operar en planos
distintos para dar plena eficacia al mismo:
1.) Habr de comprenderse, ante todo, lo que el derecho significa, y para ello vid. Captulo
6..
2.) La existencia del derecho fundamental ha de servir, despus, para interpretar todo el
ordenamiento procesal.
3.) La constitucionalizacin del derecho atender, tambin, a juzgar desde l la
constitucionalidad de las leyes orgnicas y procesales.
b) Se enlaza as con los derechos de las partes en el proceso, pues el derecho de accin
comporta, no solamente el deber de los rganos jurisdiccionales de realizar el proceso, sino adems
el de realizarlo conforme a los principios que conforman la intervencin de las partes de l; bsicamente esos principios son dos: contradiccin e igualdad.
C) El proceso
Desde luego el proceso ser una de las partes fundamentales del derecho jurisdiccional,
siendo concebido bien como el instrumento por medio del que el poder judicial cumple las funciones
que le estn atribuidas constitucionalmente, bien como el instrumento puesto a disposicin de todas
las personas para lograr la tutela jurisdiccional a que se refiere la Constitucin y que el art. I del
Ttulo Preliminar del CPC califica de efectiva.
Desde esta concepcin, es evidente la unidad del fenmeno procesal. El instrumento,
lgicamente, habr de acomodarse a la pretensin que haya de satisfacer el rgano judicial, y en
este sentido mientras subsista la diferenciacin entre intereses pblicos y privados, el proceso civil
ser distinto del penal, pero nunca habr diferencias absolutas al ser comunes la base de partida y
el fin perseguido. Durante bastantes aos ya un sector importante de la doctrina procesal, se ha
esforzado en construir una parte o teora general del derecho procesal, sobre cuya necesidad existe
hoy acuerdo mayoritario, aunque los frutos alcanzados son todava modestos, posiblemente porque
se ha centrado la atencin y el esfuerzo en la parte general del proceso, no en la del derecho
jurisdiccional.
Asimismo esta concepcin resalta que las leyes procesales pueden conformar el instrumento
de tal manera que hagan imposible de hecho el cumplimiento de las funciones del poder judicial e
intil el derecho a la jurisdiccin. Cuando se habla de la eficacia del proceso, tema hoy de moda, se
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est en realidad cuestionando la eficacia del poder judicial, y de ah la necesidad de que las
procesales estn adecuadas para hacer frente a las necesidades reales de la sociedad.
En conclusin, el derecho jurisdiccional ha de ser el derecho del poder judicial. El Captulo
VIII del Ttulo IV de la Constitucin sienta las bases de dicho poder, y en l y en otros artculos de la
norma fundamental se regulan los principios informadores del poder judicial, de la accin y del
proceso. Normas de rango inferior han de desarrollar la constitucional, y ese desarrollo ha de tender
a reglamentar la garanta de justicia contenida en la primera. A todo ese conjunto normativo atiende
el derecho jurisdiccional; en torno a l se centra el objeto de estudio de esta rama de las ciencias
jurdicas.
LECTURAS RECOMENDADAS:
En el texto hemos ido ofreciendo los libros ms importantes de cada poca.
Para la evolucin de la disciplina con carcter general, ALCAL-ZAMORA, Evolucin de la
doctrina procesal, en Estudios de teora general e historia del proceso, tomo II, Mxico, 1974, y
MONTERO, Evolucin y futuro del derecho procesal, Bogot, 1984, y tambin Del derecho procesal
al derecho jurisdiccional, en Trabajos de Derecho Procesal, Barcelona, 1988; para el Per, MAC
LEAN ESTENS, Historia del derecho procesal en el Per, en Rev. de Derecho Procesal
(Argentina), 1945, II.
Para una visin de conjunto de la formacin universitaria vid. M. y J. L. PESET, La
Universidad espaola (siglos XVIII y XIX), Madrid, 1974, y nicamente del primero La formacin de
los juristas y el acceso al foro en el trnsito de los siglos XVIII a X/X, en Rev. Gen. de Leg. y Jur.,
1971, tomo 230. Para los planes de estudio en que se inicia la entrada de la prctica forense en la
Universidad, M. PESET, La enseanza del derecho y la legislacin sobre universidades durante el
reinado de Fernando VII (1808-1833), en Anuario de Historia del Derecho, 1968; tambin
MONTERO, Introduccin al derecho procesal, 2 ed., Madrid, 1979, pp. 198 y ss.
Los procedimentalistas franceses nunca fueron traducidos al espaol, por lo que hay que
manejar las ediciones francesas, y as BONCENNE, Introduction a ltude de la procdure civile, 2
ed., Pars, 1859, y GARSONNET, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale,
Pars, 1882 a 1897.
El procedimentalista espaol ms importante fue sin duda Jos de VICENTE Y
CARAVANTES, cuyo Tratado, citado en el texto, es de lectura obligada para conocer la disciplina en
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el siglo XIX. Hay que advertir, con todo, que la obra de este autor es muy superior al nivel medio del
siglo.
Los estudios que centraron la discusin sobre la accin han sido publicados en castellano,
WINDSCHEID y MUTHER, Polmica sobre la accin, Buenos Aires, 1974, y tambin BLOW, La
teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, Buenos Aires, 1964. La
doctrina italiana, la importante, est toda ella traducida al castellano.
Para Becea, vid. MONTERO, Aproximacin a la biografa de Francisco Becea, en
Estudios de Derecho Procesal Barcelona, 1981. Para la renovacin en Espaa,
PRIETO-CASTRO, Exposicin del derecho procesal civil de Espaa, Zaragoza, 1941, y GUASP,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo I, Madrid, 1943. Para la renovacin en Argentina
REIMUNDIN, Apuntamiento para una introduccin a la literatura procesal argentina, en Revista de
Derecho Procesal (Argentina), 1952, 3, SENTS MELENDO, Visin panormica del derecho
procesal civil argentino, en Teora y prctica del proceso, I, Buenos Aires, 1959, ms en general,
COUTURE, Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispano-americano, en Estudios de
derecho procesal, I, 2. edicin, Buenos Aires, 1978.
Para el ltimo intento de construccin de una parte general del derecho procesal, vid.
FAIRN, Doctrina general del derecho procesal (Haca una Teora y Ley Procesal Generales),
Barcelona, 1990.
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LIBRO II
EL PODER JUDICIAL
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CAPTULO 2.
La potestad jurisdiccional
La divisin de poderes y el poder judicial en Montesquieu. El apoderamiento de los jueces
por el poder ejecutivo: A) El caso francs como paradigma; B) La situacin espaola antes de 1978;
C) La llamada administracin de justicia. La nocin de potestad. La potestad jurisdiccional o
jurisdiccin. Ambito de actuacin de la jurisdiccin. Doble significado constitucional del poder
judicial: A) Como rganos dotados de jurisdiccin; B) Como organizacin.
LA DIVISION DE PODERES Y EL PODER JUDICIAL EN MONTESQUIEU
En la concepcin ideolgica base de la Revolucin Francesa, la doctrina de la divisin de
poderes no signific la aparicin de un verdadero poder judicial. Los revolucionarios partan de una
clara desconfianza frente a los tribunales.
Dividir los poderes no supuso equiparar el judicial a los otros. El judicial qued en buena
medida hipovalorado. Ello es as porque la aspiracin fundamental del barn de la Brde era
garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la monarqua absoluta, y para ello pretenda que en
el ejercicio de la soberana concurrieran las diversas fuerzas sociales por medio de rganos
especficos.
La teora de que si los tres poderes quedasen en manos de la misma persona, o de la misma
asamblea, desaparecera la libertad, es sobradamente conocida. Para Montesquieu no existe
libertad cuando el poder judicial est unido al legislativo, porque entonces, convertido el juez en
legislador, estaramos ante la arbitrariedad; tampoco existe libertad si el poder judicial y el ejecutivo
estn unidos, pues el juez entonces tendra la fuerza de un opresor. Pero importa ahora destacar
que para este autor lo esencial era determinar la titularidad de la soberana.
La construccin de Montesquieu se incardina en un pas y en un momento histrico. A la
vista de las fuerzas sociales existentes en Francia en el siglo XVIII, se trataba de distribuir entre
ellas el poder poltico. El legislativo lo atribua a dos cuerpos colegisladores, uno integrado por
nobles y otro por representantes del pueblo, el ejecutivo quedaba en manos del rey. Estos los
nobles, el pueblo (mejor la burguesa) y el rey eran las fuerzas sociales del momento y entre ellas
se reparta el poder. Ante esta situacin la potestad judicial, si se quera mantener la libertad, no
poda atribuirse ni al legislativo ni al ejecutivo. Entonces, a quin?
Montesquieu contesta que la potestad judicial no puede ser confiada ni a una concreta fuerza
social, ni a una profesin determinada; debe ser confiada a todos, al pueblo. La respuesta viene
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condicionada: 1.) Por la aspiracin de limitar el poder para defender la libertad, y 2.) Por los
prejuicios frente a los parlements de la poca (tribunales, a pesar del nombre). Estos rganos
judiciales estaban integrados por la nobleza baja y la burguesa y eran, en alguna medida, un
rescoldo del feudalismo frente al poder real absoluto, habindose atribuido la facultad de
enregistrement de las leyes. En virtud de ella, los parlamentos se negaban a registrar las leyes
regias (es decir, centralizadoras) y, por tanto, a aplicarlas en los casos concretos, controlando que
en ellas no existiera nada contrario a los intereses de Vuestra Majestad et de lEtat et aux lois
fondamentales du royaume.
La potestad judicial, en la concepcin terica de Montesquieu, se atribua a todos, a
personas elegidas por el pueblo para algunos periodos del ao. Los tribunales no deban ser
permanentes, debiendo actuar slo el tiempo preciso para solucionar los asuntos pendientes. Esto
es, tribunales populares y ocasionales.
Ahora bien, si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serlo hasta el extremo de
no ser ms que el texto preciso de la ley. El juicio, la sentencia, no puede representar el punto de
vista particular del juez; ste no es una fuerza social o poltica; el juez ha de limitarse a aplicar la ley
creada por las verdaderas fuerzas sociales; su actividad es puramente intelectual, no creadora de
nuevo derecho. Aqu se inserta la tan conocida frase de que el juez no es ms que la boca que
pronuncia las palabras de la ley.
En esta construccin, pues, el poder judicial, al no representar a una fuerza social, es
invisible o nulo, o bien que de los tres poderes el judicial es en cierto modo nulo, quedando slo los
otros dos, que son los verdaderos poderes. Si lo que se pretenda era repartir el poder poltico entre
las diversas fuerzas sociales y para ello se establecen unos rganos especficos, los jueces no son
una fuerza social ni la representan. En la lucha entre las fuerzas sociales, el juez debe ser neutral.
Para conseguirlo, la potestad judicial no debe atribuirse ni a un rgano permanente, ni a un cuerpo
de funcionarios. En realidad no existe el poder judicial.
EL APODERAMIENTO DE LOS JUECES POR EL PODER EJECUTIVO
Aunque otra cosa pudiera parecer, la concepcin de Montesquieu condujo a que en Francia
el poder ejecutivo subordinara a los jueces, se apoderara del poder judicial, haciendo desaparecer
incluso esta expresin.
A) El caso francs como paradigma
a) La concepcin napolenica
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La elaboracin terica de Montesquieu no resisti al trasladarse al plano de la realidad. A
pesar del nmero importante de constituciones por las que se ha regido Francia, slo en tres de
ellas se habl de poder judicial: En la primera de 3 de septiembre de 1791, en la senatorial de 6 de
abril de 1814 y en la efmera que se dio la II Repblica de 1848. En las dems se ha eludido esta
expresin y se ha hablado de ordre judiciaire, de fonction judiciaire o de autorit judiciaire; desde
1848 no se habla en ese pas de poder judicial.
En los inicios revolucionarios la influencia del barn de la Brde es evidente. La eleccin
popular de los jueces se estableca en las constituciones de 1791, de 1793 y de 1795, e incluso
antes en el Decreto sobre organizacin judicial de 16-24 de agosto de 1790. El cambio se produjo
en la Constitucin de 13 de diciembre de 1799, en la cual el nombramiento pas a manos del primer
cnsul, esto es, de Napolen.
A partir de aqu el poder ejecutivo se ha apoderado de los jueces y tribunales, y expresin de
ello van a ser la Ley sobre organizacin de tribunales de 18 de marzo de 1800 y la Ley sobre
organizacin del orden judicial y la administracin de justicia de 20 de abril de 1810. Napolen
organiz la Administracin francesa y concibi a la justicia como una parte de esa Administracin. El
ministro de Justicia se convirti en el grand-juge.
Los cambios de rgimen poltico no alteraron ya la situacin. En la Carta Constitucional de
1814 la justicia emana del Rey y se administra en su nombre por jueces que l nombra. En la
Constitucin republicana de 1848 la justicia se administra en nombre del pueblo, pero los jueces son
nombrados por el presidente de la Repblica.
La Ley de 20 de abril de 1810, que se mantuvo en vigor hasta el fin de la III Repblica, parta
de la idea de que la justicia era un simple servicio pblico, equiparable sin ms a cualquier otro, y los
funcionarios del mismo, los jueces, eran nombrados y destituidos por el ministro de Justicia
atendiendo a criterios de eficacia del servicio, esto es, a criterios polticos. Para acceder a la
judicatura se estableci en 1906 el sistema de oposicin, pero ello no ha impedido que continuara la
concepcin administrativa de la justicia.
b) La justificacin doctrinal
El apoderamiento de la justicia por Napolen fue tan completo que hasta la doctrina se
apresur a justificarlo.
Los procedimentalistas franceses partieron ya de negar la existencia del poder judicial. As
para Garsonnet existen dos poderes: el legislativo, que hace las leyes, y el ejecutivo, que las aplica;
el judicial entra necesariamente en el ejecutivo, puesto que su funcin es aplicar la ley. La teora de
los tres poderes podra defenderse en un rgimen en el que los jueces fueran elegidos, pero ello no
es admisible en un sistema en el que corresponde al poder ejecutivo el nombramiento de aqullos.
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Ahora bien, de esta facultad de nombramiento deriva el que los jueces sean agentes del poder
ejecutivo y depositarios de una parte de su autoridad. No importa que los jueces sean inamovibles,
pues esta prerrogativa no se justifica por la naturaleza misma del llamado poder judicial.
Entre los procedimentalistas se concluir que la discusin en torno a la existencia o no del
poder judicial carece de inters prctico. Por ello la verdadera discusin se mantuvo entre los
autores de derecho pblico en general, y as:
1.) El mximo sostenedor de la existencia del poder judicial fue Carr de Malberg, para el
cual por el hecho de que la autoridad jurisdiccional ha recibido una constitucin orgnica que hace
de ella una autoridad independiente, por el hecho de que la actividad jurisdiccional est sometida a
formas especiales y que las decisiones jurisdiccionales tienen una fuerza que no corresponde a las
decisiones administrativas, la jurisdiccin se encuentra erigida, desde el punto de vista jurdico, en
un poder distinto, es decir, en una tercera funcin de la potestad estatal
2.) Pero este autor es minoritario, pues la mayora de la doctrina, en cantidad y calidad, se
coloca en el lado opuesto, en la negacin del poder judicial, centrndose en la idea de que la
funcin jurisdiccional es una funcin del poder ejecutivo.
Se destac as que los poderes no estn subordinados a las funciones, sino que, por el
contrario, estando los poderes ms all de las funciones, cada uno de aqullos puede tener varias
de stas. Lo que importa es el ejercicio de una voluntad poltica y, desde este punto de vista, la
actividad administrativa y la actividad judicial son dos ramas del mismo poder de voluntad. En este
sentido deca Hauriou que lo que distingue las decisiones de una y otra actividad son las
circunstancias y los procedimientos.
En este orden de cosas Duguit estimaba que la existencia del poder judicial dependa de
demostrar que la justicia es un elemento separable de la soberana del Estado e incorporado a un
rgano de representacin.
En conclusin, la expresin poder judicial desapareci de la legislacin francesa y de su
tradicin jurdica y tambin los autores de derecho pblico han llegado a considerar preferible que la
controversia quede definitivamente en silencio.
B) La situacin espaola antes de 1978
Aunque en Espaa la expresin poder judicial se ha mantenido y tiene detrs una cierta
tradicin jurdica, ello no supone que se haya actuado polticamente partiendo de la existencia de
un verdadero poder.
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De las numerosas constituciones promulgadas, slo tres, aparte de la de 1978, se han
referido al poder judicial, y una de ellas no lleg a tener vigencia. Desde la de 1812 hasta la actual
ha habido variedad de ttulos. En la primera Constitucin De los tribunales y de la administracin
de justicia en lo civil y en lo criminal; en la de 1837 se habla por primera vez del poder judicial, pero
la de 1845 vuelve a De la administracin de justicia, y en la de 1856 (sin vigencia) al poder
judicial. La Constitucin nacida de la Revolucin Democrtica, la de 1869, insisti en el poder
judicial, que no volvi a utilizarse hasta la de 1978, pues la de 1876 retrocedi a De la
administracin de justicia y la de 1931 se limit a De la justicia, que es lo que hizo tambin la Ley
Orgnica del Estado de 1967.
El que en el ltimo siglo se haya guardado la tradicin de poder judicial no ha sido
consecuencia de las constituciones, sino de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870, que se
dict bajo la vigencia la Constitucin de 1869. Ello no ha supuesto, lgicamente, la existencia de
un verdadero un verdadero poder. En este contexto es comprensible que para el primero de los
procedimentalistas espaoles, para Vicente y Caravantes, las funciones del orden judicial se
reducen a aplicar la ley a un cierto orden de hechos, o mejor, a concurrir a su ejecucin, y toda
ejecucin de ley entra esencialmente a las atribuciones del poder ejecutivo.
En la Constitucin de 1812 se parta realmente de la divisin de poderes y, a pesar de la
falta de expresin, de la existencia del poder judicial, por lo menos mitigado. Por ello el
nombramiento de los jueces corresponda al rey (art. 171, 4.), pero a propuesta en terna del
Consejo de Estado (art. 237). De ah que en la Exposicin de Motivos se dijera que la potestad
judicial se separa completamente de cualquier otro ejercicio de autoridad soberana y,
considerndola parte del ejercicio de la soberana, se delega inmediatamente por la Constitucin a
los tribunales. En esta concepcin, la inamovilidad de los jueces, establecida en el art. 252, era
elemento primordial.
A lo largo del siglo XIX, las diversas constituciones irn proclamando la inamovilidad
judicial, pero de hecho sta no existir, quedando los jueces sujetos a la arbitrariedad ministerial.
Las depuraciones en la judicatura fueron constantes y casi siempre acudiendo a argumentaciones
de esta ndole: Todos los nombramientos judiciales han sido producto del partidismo del anterior
gobierno, por lo que el nuevo gobierno no puede aceptar sin ms que sean inamovibles;
realizadas por este nuevo gobierno las destituciones y los nombramientos oportunos, ahora s,
ahora ya pueden ser declarados los jueces inamovibles. Naturalmente con todos los gobiernos se
realizaba el mismo proceso.
Los jueces quedaron as sujetos a los mismos vaivenes que los funcionarios administrativos,
y si en el siglo XIX es comn, incluso en la literatura, la figura del funcionario cesante, tambin lo es
la del juez cesante. Hasta la Disposicin Transitoria VIII de la LOPJ de 1870 se refiere a ellos. Esta
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Ley signific un gran paso adelante, pero sigui posibilitando el apoderamiento de los jueces y
tribunales por el poder ejecutivo, pues en manos de ste, a pesar del ingreso por oposicin,
quedaban los nombramientos, como puede verse en los arts. 123, 128, 133, 138 y siguientes. Ello
aparte de que la Ley convirti a todos los jueces existentes al entrar en vigor en provisionales y de
que su aplicacin prctica fue escasa, por lo menos hasta el Decreto de Canalejas de 1889.
Durante los siglos XIX y XX la concepcin que hemos denominado napolenica determina
la consideracin poltica de los jueces y tribunales. El poder judicial queda reducido a
administracin de justicia y sta forma parte de la administracin pblica, siendo los jueces meros
funcionarios. Una y otros quedan en manos del poder ejecutivo.
En este sentido son muy reveladoras las palabras que Azaa, presidente del Gobierno,
pronunci en el Parlamento en 1932: Yo no s lo que es el poder judicial. Aqu est la Constitucin.
Yo no gobierno con libros de texto ni artculos, ni con tratados filosficos y doctrinales; gobierno con
este librito, y digo que se me busque en este librito el poder judicial, que lo busquen aqu a ver si lo
encuentran... No es slo una cuestin de palabras, va mucha e importantsima diferencia de decir
poder judicial a decir administracin de justicia, va todo un mundo en el concepto del Estado.
Con esta situacin quiere romper la Constitucin de 1978 cuando habla de poder judicial.
Los constituyentes eran conscientes de que no se trataba simplemente de un cambio de palabras,
sino de algo mucho ms profundo que afecta a la concepcin poltica bsica que se tiene del
Estado. Cuando ahora se habla de poder judicial se est reconociendo que el mismo es partcipe del
poder poltico.
C) La llamada administracin de justicia
Si en Francia la expresin poder judicial desapareci para ser sustituida por frases en las
que no aparece la palabra poder, lo que fue consecuencia del apoderamiento del poder judicial por
el poder ejecutivo, de modo que aqul se redujo a una parte de la administracin pblica y aun lleg
a considerarse como un servicio pblico, en los pases de lengua espaola la expresin poder
judicial fue sustituida por la administracin de justicia, al juez se le consider funcionario y de la
justicia se dice que se administra.
Las palabras que se utilizan nunca son neutrales; reflejan la concepcin poltica de quien las
emplea, y las palabras utilizadas en las constituciones iberoamericanas de los siglos XIX y XX
evidencian que en todos estos pases el apoderamiento del poder judicial por el poder ejecutivo fue
completo. La manifestacin ms clara de ese apoderamiento fue que los jueces, todos ellos, fueron
nombrados por el poder ejecutivo, bien de modo directo, bien de modo indirecto (con el acuerdo del
poder legislativo), bien por personas interpuestas (el poder ejecutivo nombra a los miembros de la
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Corte Suprema y sta a todos los dems jueces). De una u otra forma la realidad fue siempre la
misma, la no existencia de un verdadero poder judicial.
Si en los pases europeos en el siglo XX se configur la carrera judicial, en la que se ingresa
por oposicin (por un examen de conocimientos jurdicos) y en la que el as nombrado goza de
inamovilidad absoluta (pues no puede ser separado de la carrera sino por causa prevista en la ley,
por el procedimiento legal y siempre con decisin judicial), en los pases iberoamericanos lo normal
ha sido que no exista carrera judicial en sentido estricto, que en la judicatura no se ingrese por
oposicin y que el nombramiento sea temporal, por plazo determinado, cesando al trmino del
mismo, o necesitando de ratificacin cada cierto tiempo.
Con variantes de un pas, a otro los cargos de juez y magistrado se convirtieron en el botn
del partido poltico que gana las elecciones, el cual proceda a nombrar a sus partidarios; los jueces
pertenecan as al partido poltico en el poder, y cuando de ste se apoderaba otro partido poltico se
proceda a una remodelacin completa de los jueces.
Tambin en estos pases se aprecian cambios constitucionales en los que parece
pretenderse la aparicin de un verdadero poder judicial, lo que exige romper con el pasado.
LA NOCION DE POTESTAD
Para explicar cmo el poder judicial participa del poder poltico y cules son sus relaciones
con los otros poderes en el Estado, es preciso con carcter previo referirse al concepto mismo de
poder poltico. No se trata, evidentemente de rehacer toda la teora del poder, ni de plantearse
temas como los de la naturaleza de ese poder, su subsistencia o sus clases. Se trata slo de aclarar
una base de partida relativa al poder poltico en una sociedad estatal y democrtica.
Si el poder, en general, consiste en la capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los
dems a las decisiones adoptadas, es evidente que el poder poltico atiende a esa capacidad dentro
de la sociedad y hay hoy que referirlo al Estado democrtico. Y as frente a la concepcin
histricamente anterior que, de una u otra manera, haca derivar el poder de Dios, en cuanto los
gobernantes reciban de Dios su derecho a gobernar, derivndose de ah una cierta privatizacin del
poder, el cual estaba vinculado a una familia, la concepcin democrtica supone desprivatizar el
poder y atribuirlo, bajo la expresin de la soberana nacional, al pueblo. En este sentido se explican,
por ejemplo, los primeros artculos de la Constitucin de 1812, segn los cuales la reunin de todos
los espaoles constituye la Nacin, la cual es libre e independiente, no pudiendo ser patrimonio de
persona o familia alguna, y en la que reside la soberana, teniendo el derecho exclusivo de
establecer sus leyes fundamentales.
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Cuando el art. 1.2 de la Constitucin espaola de 1978 dice que la soberana nacional
reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado, o cuando el art. 45 de la
Constitucin peruana de 1993 dice que el poder del Estado emana del pueblo y se refiere a
quienes lo ejercen, estn institucionalizando el poder y en ese fenmeno se distingue:
1.) El poder constituyente: Este poder no pertenece a persona alguna sino al pueblo que
intenta encarnarlo en normas, de modo que la relacin poltica de obediencia y autoridad se
juridifica. Este poder no reconoce lmite jurdico alguno, por cuanto es l el que va a establecer los
lmites, y no deriva de ningn otro, de modo que es supremo y originario. A la hora de hacer una
constitucin, el pueblo no est condicionado jurdicamente, pero pretende juridificar el poder.
2.) Los poderes constituidos: La norma fundamental determinara quines han de ejercer los
poderes derivados de ella, pero esos poderes no son ya ni supremos ni originarios. Los gobernantes
no aparecen determinados en la constitucin con relacin a personas fsicas concretas, sino que la
norma establece un status y fija cmo se accede al mismo y cules son sus atribuciones.
Naturalmente de la manera cmo se regule esto depender que el rgimen poltico sea democrtico
o no. En todo caso la voluntad soberana del pueblo puede hacer que unos gobernantes accedan al
poder por eleccin popular y que otros no, segn la funcin que les atribuya.
Lo que las constituciones atribuyen a todos los gobernantes es potestad [como se
desprende, en la Constitucin espaola, de sus arts. 66 (la potestad legislativa se atribuye a las
Cortes Generales), 97 (la ejecutiva la ejerce el Gobierno) y 117.3 (la potestad jurisdiccional
corresponde a los juzgados y tribunales) y en la Constitucin peruana del art. 138, principalmente].
En las constituciones de otros pases no se utiliza esta palabra, pero no se trata tanto de la misma
como de su contenido. Lo que debe decirse es que las constituciones colocan a las personas a las
que confa el ejercicio de un poder constituido en una situacin especial que comporta,
necesariamente, la atribucin de algo que las personas privadas no tienen. Ese algo puede
llamarse autoridad, o cualquier otra denominacin, pero nosotros creemos que la palabra potestad
sirve muy bien para designar lo que la constitucin atribuye al gobernante.
El contenido de esa potestad puede ser distinto con relacin a los tres poderes constituidos,
pero los tres ejercen potestad, de modo que cabe dar una nocin general de sta, sin perjuicio de
tener que referirla despus de modo concreto al poder judicial para obtener el concepto de
jurisdiccin.
En trminos generales la potestad supone una derivacin de la soberana que atribuye a su
titular una posicin de superioridad o de supremaca respecto de las personas que con l se
relacionan, llevando nsita una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los dems,
acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza. Actuando conforme a la potestad conferida y
dentro de su mbito, el titular de ella no tiene superior ni iguales; todos estn sometidos a l.
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Es esta potestad la que hace que el poder legislativo, cuando acta dentro de su funcin,
esto es, cuando dicta una norma general, vincule a todos y los someta a esta decisin. Es tambin
la potestad la que atribuye fuerza vinculante a los actos del poder ejecutivo. Esta potestad se
atribuye tambin a los jueces y magistrados y respecto de todos los que con ellos se relacionan.
A jueces y magistrados se atribuye, pues, una potestad de derecho pblico, caracterizada
por el imperium derivado de la soberana, lo que los coloca en situacin de superioridad, y ello
respecto de todos. Hasta aqu en la atribucin de potestad son iguales los diversos poderes
constituidos por cuanto la nocin genrica de potestad es vlida para todos.
LA POTESTAD JURISDICCIONAL O JURISDICCION
El paso siguiente consiste en advertir que las constituciones, con referencia a los distintos
poderes constituidos, califican la potestad que les atribuye, y hablan de legislativa, de ejecutiva y de
judicial o de jurisdiccional. Consecuentemente la potestad jurisdiccional es una potestad cualificada,
de modo que partiendo de la nocin general de potestad le aade algo a la misma para distinguirla
de las dems. Se trata, pues, de establecer ahora qu es lo caracterstico de la potestad
jurisdiccional o jurisdiccin.
Tradicionalmente se ha venido sosteniendo que el concepto de jurisdiccin no es absoluto,
vlido para todos los tiempos y para todos los pueblos, sino relativo, con relacin a un pueblo y a un
cierto momento histrico. Esa denominada relatividad de la jurisdiccin tiene que cuestionarse en un
doble alcance:
1.) Puede partirse de afirmar que la jurisdiccin existe independientemente del Estado y que
son slo circunstancias histricas las que han hecho que en el momento actual el Estado haya
recabado para s el monopolio de la jurisdiccin, con lo que el asumirla presupone una existencia
anterior e independiente. Desde esta perspectiva se pretende dar un concepto absoluto y se define
la jurisdiccin como la determinacin irrevocable del derecho en el caso concreto, seguida, en su
caso, por su actuacin prctica (Serra).
Se est aqu prescindiendo de la consideracin de la jurisdiccin como potestad del Estado y
se est llegando a un concepto cierto, pero muy poco preciso jurdicamente y muy poco concreto
polticamente. El no referir hoy la jurisdiccin al Estado supone negar la realidad hasta el extremo de
llegar a una nocin intil prcticamente.
2.) Admitido que la jurisdiccin se resuelve hoy en una potestad del Estado, la consecuencia
ineludible es que el concepto de la misma ha de referirse a cada sistema poltico y a cada
ordenamiento jurdico. El punto de partida comn es la atribucin de la jurisdiccin a la soberana,
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pero a partir de ah en cada sistema y ordenamiento puede llegarse a conclusiones matizadamente
distintas.
Naturalmente las diferencias sern ms acentuadas cuanto ms distintos sean los sistemas
polticos, y por lo mismo en los Estados que se conforman como democrticos de derecho no puede
haber diferencias esenciales, aunque siempre existirn aqullas que se derivan de las plasmaciones
concretas de cada ordenamiento jurdico.
El concepto de jurisdiccin al que ha de intentarse llegar tiene que ser aqul que atienda a la
realidad de cada pas y en cada momento histrico, es decir, que tome como base de partida la
Constitucin y comprenda el desarrollo de la misma en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Desde
esta perspectiva, la jurisdiccin es la potestad dimanante de la soberana del Estado, ejercida
exclusivamente por los juzgados y las cortes, integrados por jueces y magistrados independientes,
de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado.
Los trminos de esta definicin irn siendo explicados en los captulos que siguen, pero
ahora hay que dejar claro que la jurisdiccin para existir como tal tiene que referirse a un doble
juego de condiciones:
1.) La funcin que se asigna a esos rganos cualifica tambin la potestad, por lo que hay
que estudiar, segn la Constitucin y la LOPJ, la funcin jurisdiccional.
2.) Los rganos a los que se atribuye la potestad no pueden ser cualesquiera, sino que han
de estar revestidos de una serie de cualidades propias que los distinguen de los dems rganos del
Estado; estos rganos son los juzgados y las cortes, en los que los titulares de la potestad son los
jueces y magistrados.
Es posible que quepa calificar a un rgano de jurisdiccional, por tener las cualidades
precisas, y que sin embargo no ejerza, en un momento determinado, funcin jurisdiccional (esto es
lo que sucede con los llamados procesos no contenciosos, en lo que no se ejerce propiamente
jurisdiccin); por el contrario, aunque tericamente cabra que la funcin jurisdiccional se asumiera
por rganos no jurisdiccionales, se trata de algo prohibido constitucionalmente (art. 139.1 de la
Constitucin, al establecer el principio de exclusividad; ver Captulo 4.).
En su momento, pues, habr que estudiar la jurisdiccin con relacin a los rganos y a la
funcin, pero ahora lo que importa es resaltar la potestad que asumen unos rganos, potestad que
les lleva a ser uno de los poderes constituidos.
AMBITO DE ACTUACION DE LA JURISDICCION
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Inicialmente la separacin de poderes se entendi de modo tal que el poder judicial qued
apartado del conocimiento de todos aquellos asuntos que podan tener trascendencia poltica en la
vida de la sociedad.
Si la separacin de poderes no comportaba la equiparacin de los mismos, de modo que la
hipervaloracin de la ley condujo a que el poder legislativo se convirtiera de alguna manera en
superior a los dems, era lgico que para un revolucionario francs fuera inconcebible que el poder
judicial llegara a controlar la constitucionalidad de las leyes. Asimismo, si la teora de la divisin de
poderes se concibi para limitar a la monarqua absoluta, pero al rey se atribuy el poder ejecutivo,
no poda admitirse que el judicial llegara a controlar la legalidad de la actuacin administrativa.
Son en este sentido muy reveladores los arts. 10 y 13 del Decreto francs sobre
organizacin judicial, de 16-24 de agosto de 1790, esto es, la primera norma en esta materia que
dict la incipiente Revolucin. Se deca en ellos: Art. 10: Los tribunales no pueden tomar parte
alguna ni directa ni indirectamente en el ejercicio del poder legislativo, ni obstaculizar o suspender la
ejecucin de los decretos de los Cuerpos Legisladores, sancionados por el Rey, bajo pena de
traicin. Art. 13: Las funciones judiciales son distintas y quedarn siempre separadas de las
funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de traicin, obstaculizar, de cualquier
manera que fuere, las actividades de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los
administradores por razn de sus funciones. En este mismo orden de cosas deca la Constitucin
de 3 de septiembre de 1791, en el art. 3: Los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del
Poder Legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni asumir las funciones administrativas o
citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional quedaba extraordinariamente reducido en su mbito.
Puede decirse que ste se reduca a: 1.) Los litigios entre particulares (proceso civil) y 2.) La
imposicin de las penas (proceso penal). Es por ello por lo que el art. 242 de la Constitucin
espaola de 1812 (la de Cdiz, que tambin estuvo vigente en todos los pases hispnicos) deca
que pertenece exclusivamente a los tribunales la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y
criminales, y esa frmula se repiti despus en la mayora de las constituciones iberoamericanas del
siglo XIX.
La potestad jurisdiccional qued apartada de todos aquellos supuestos en los que incide
directamente la actuacin poltica o el gobierno de una nacin. Ni siquiera se le confiaba la tutela de
los derechos y libertades fundamentales proclamados por la Constitucin; se parta aqu de la idea,
falsa como tantas otras de la Revolucin Burguesa, de que su proclamacin era suficiente para
lograr la efectividad prctica.
No vamos a detenernos aqu en la evolucin que ha llevado, primero, al control de la
Administracin, y, despus, de la constitucionalidad de las leyes. Vamos a destacar simplemente
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que ello no se ha logrado sin resistencias de los controlados. Estas evoluciones son la historia de
las limitaciones de las potestades legislativa y ejecutiva a lo establecido en las constituciones, y ello
en defensa de la libertad del ciudadano. Ello se ha hecho a base de que los titulares de estas
potestades pierdan parcelas de poder. En esta lucha se ha argumentado jurdica y polticamente; se
ha dicho que juzgar a la Administracin es administrar, lo que supona la inmisin del poder judicial
en el mbito del ejecutivo, y ltimamente hemos odo que el control de la constitucionalidad de las
leyes supone que, personas no elegidas por el pueblo, controlen a los representantes de ste; en
los dos casos se trataba de mantener parcelas de poder no limitado.
Esta evolucin ha conducido a que en la actualidad las constituciones determinen que el
mbito de ejercicio de la potestad jurisdiccional sea el siguiente:
1.) Tutela de los derechos de las personas (con lo que se est pensando bsicamente en el
proceso civil, y por eso del art. I del Ttulo Preliminar del CPC se refiere se refiere a esa tutela en el
ejercicio de derechos e intereses).
2.) Monopolio en la imposicin de las penas (art. 139.10 de la Constitucin establece el
principio de no ser penado sin proceso judicial).
3.) Tutela de los derechos y libertades fundamentales (el art. 200 de la Constitucin
establece como garantas constitucionales las acciones de hbeas corpus, amparo y hbeas data)
4.) Control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuacin administrativa (el
art. 148 de la Constitucin establece la accin contencioso-administrativa).
5.) Control de la constitucionalidad de las leyes (el art. 200 alude a la accin de
inconstitucionalidad, el 201 al Tribunal Constitucional y el 202 dice que corresponde a este tribunal
conocer en instancia nica de la accin de inconstitucionalidad).
Si ste es el mbito en el que hoy se ejerce la jurisdiccin por los rganos dotados de ella
habr de concluirse que el poder judicial es partcipe del poder poltico en el Estado. De la misma
manera hay que sostener que los jueces y magistrados hacen poltica, naturalmente entendida sta
como incidencia en la vida pblica de un pas, no como actividad partidista.
La palabra poltica tiene en nuestros pases un componente peyorativo, como
consecuencia de una tradicin que ha visto en su ejercicio algo degradante para el que la hace. Hoy
es difcil sustraerse a eje juicio negativo, pero debe distinguirse entre hacer poltica, que es una
noble actividad humana al servicio del inters general, y hacer poltica de partido, que implica una
lucha por el poder. El juez no puede dejar de hacer poltica, pero no debe hacer poltica de partido.
El juez tiene que recuperar el orgullo de serlo y ello slo podr hacerse cuando cada juez
asuma que no est al servicio del detentador de turno del poder poltico; cuando comprenda que su
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funcin radica esencialmente en la tutela de los derechos de cada uno de los ciudadanos, tutela que
debe hacerse frente a todos, incluido el detentador del poder. Cuando los jueces se ven a s
mismos, no como una prolongacin del poder ejecutivo, sino como defensores del ciudadano,
recuperarn, primero, su propio orgullo y, despus, el prestigio social.
DOBLE SIGNIFICACION CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL
Hemos dicho que en la Constitucin espaola la referencia al poder judicial puede
entenderse en un doble sentido y cabe as hablar de rganos dotados de potestad jurisdiccional en
general, que podramos llamar poder judicial poltico, y dentro de los anteriores unos rganos
concretos con potestad jurisdiccional, que seran el poder judicial organizacin. Esta distincin
puede aplicarse en sus mismos trminos a la Constitucin peruana.
A) Como rganos dotados de jurisdiccin
La Constitucin quiere partir del principio de separacin de poderes (art. 43), con lo que en
alguna medida recoge la concepcin de Montesquieu cuando afirmaba que no existe libertad si la
potestad de juzgar no est separada de las potestades legislativa y ejecutiva, pero pretende ir ms
all y convierte a todos los titulares de la potestad jurisdiccional en partcipes del poder poltico, los
hace poderes pblicos, titulares de un poder del Estado que tambin emana del pueblo (art. 45).
En este primer sentido integran el poder judicial todos los rganos que, revestidos de
determinadas garantas, tienen atribuida potestad jurisdiccional.
Esta conclusin de que todos los rganos jurisdiccionales son poder judicial inspira todo el
texto de la Constitucin, y manifestaciones de ello son, por ejemplo:
1) El art. 143 dispone que los rganos jurisdiccionales son la Corte Suprema de Justicia y las
dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica, y luego el art. 152 se refiere a los Jueces
de Paz y a los jueces de primera instancia.
2) Las conclusiones de las comisiones parlamentarias de investigacin no obligan a los
rganos jurisdicciones, dicen los arts. 97 y 139.2, in fine.
3) Los ms altos cargos polticos de la Nacin responden penalmente ante la Corte
Suprema, se deduce del art. 100.
4) Los tribunales controlan la legalidad de las resoluciones administrativas, esto es, el
sometimiento del poder ejecutivo a la ley, viene a disponer el art. 148.
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5) El ejercicio de la potestad de administrar justicia se ejerce por el poder judicial, a travs de
sus rganos, dice el art. 138; luego el art. 139.1 aade que de modo exclusivo.
6) Los tribunales militares, que se declaran subsistentes, tienen jurisdiccin, conforme al art.
139.1 (la referencia a la llamada jurisdiccin arbitral tiene un contenido distinto que luego veremos).
7) Se atribuye funcin jurisdiccional a las autoridades de las Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, concibindolas como una jurisdiccin especial,
en el art. 149.
8) El Tribunal Constitucional asume el control de la constitucionalidad de las leyes, segn el
art. 201.
Se encuentra as en la Constitucin referencia a varios rganos jurisdiccionales: Tribunal
Constitucional, juzgados, cortes, Corte Suprema de Justicia, tribunales militares, rganos que han
de controlar la legalidad de las resoluciones administrativas, Jueces de Paz, jueces de primera
instancia y autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas. Todos ellos son soporte
orgnico del poder judicial; todos ellos tienen potestad jurisdiccional, no estando sometidos a otra
potestad (por lo menos en el ejercicio de la suya).
En este primer sentido puede afirmarse que todos los rganos a los que se atribuye potestad
jurisdiccional son poder judicial. La potestad jurisdiccional se ejercitar dentro de un marco limitado
de competencia, pero ello no supone disminucin de aqulla. Todos estos rganos reciben su
potestad de la soberana popular y, en mayor o menor medida, participan en el poder poltico; uno
controla la constitucionalidad de las leyes, esto es, controla una (la ms importante) de las
actividades del poder legislativo; otros controlan la legalidad de las resoluciones administrativas;
otros imponen penas con carcter exclusivo. Todos aseguran el respeto al derecho objetivo.
B) Como organizacin
Pero es evidente que la Constitucin, ya no en su concepcin poltica, sino literalmente,
emplea la expresin poder judicial en un sentido ms restringido que el anterior, en un sentido que
podemos llamar organizativo y que es el propio de los Captulos VIII y IX del Ttulo IV. En este
sentido el poder judicial es una parte organizada del conjunto de jueces y magistrados que tienen
potestad jurisdiccional. El art. 138 habla del poder judicial y de sus rganos jerrquicos, y el art. 143
de que los rganos jurisdiccionales son la Corte Suprema de Justicia, las cortes y juzgados que
determine la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Se advierte, pues, que no todas las personas con potestad jurisdiccional integran este poder
judicial organizacin, pues del mismo no forman parte las personas que integran los tribunales
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militares, ni las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, quedando fuera, adems,
los magistrados del Tribunal Constitucional.
Los jueces y magistrados que s integran este poder judicial organizacin forman una entidad
nica, con estatuto jurdico propio y su gobierno se confa al Consejo Nacional de la Magistratura, el
cual es al mismo tiempo rgano administrativo rector de las personas dotadas de jurisdiccin (jueces
y magistrados) y de los rganos jurisdiccionales (juzgados y cortes).
Aspecto importante tambin es que este poder judicial organizacin es nico para todo el
Estado. En este poder judicial organizacin concurren dos circunstancias que hay que resaltar:
1.) El poder judicial organizacin (el conjunto de una parte de los jueces y magistrad
