Juan P. - Derecho concursal - el juicio de quiebras - tomo ii

DERECHO CONCURSAL

EL JUICIO DE QUIEBRAS

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IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1276-6

JUAN ESTEBAN PURGA VIALJUAN ESTEBAN PURGA VIAL

DERECHO CONCURSALDERECHO CONCURSAL

EL JUICIO DE QUIEBRASEL JUICIO DE QUIEBRAS

SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADASEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

INDICETERCERA PARTEESTRUCTURA, PROCEDIMIENTO Y TRAMITACIONDEL JUICIO DE QUIEBRAI.ESQUEMA GENERAL DEL JUICIO DE QUIEBRAII.FASE COGNOSCITIVA DEL JUICIO DE QUIEBRAII.A) LA FASE DE APERTURA1.Objeto de la etapa de apertura2.La relación procesal en el juicio de quiebraa) Inicio por petitoria del deudorb) Inicio por petitoria de los acreedoresc) Inicio por acción refleja de quiebra3.El procedimiento en la etapa de aperturaa) Generalidadesb) El proceso de antequiebra4.La acción indemnizatoria por solicitud temeraria de quiebra5.La sentencia definitiva del proceso de aperturaDefinicióna) Sentencia definitivaImportancia de la naturaleza jurídica de la resolución queresuelve la etapa de apertura— Formalidades y contenido de la sentencia declaratoria— Recursos contra la resolución que deniega y contra la reso-lución que declara la quiebrab) Es una resolución ejecutivac) Universal y colectivad) Sentencia que por su solo pronunciamiento causa ejecutoriaLa cosa juzgada de la sentencia declarativaa) Identidad legal de personasb) Identidad de cosa pedidac) Identidad de causa a pedir6.La oposición a la ejecución universala) Naturaleza jurídica del recurso especial de reposición

TERCERA PARTETERCERA PARTEESTRUCTURA, PROCEDIMIENTO Y TRAMITACIÓN DELESTRUCTURA, PROCEDIMIENTO Y TRAMITACIÓN DEL

JUICIO DE QUIEBRAJUICIO DE QUIEBRA

I. ESQUEMA GENERAL DEL JUICIO DE QUIEBRAI. ESQUEMA GENERAL DEL JUICIO DE QUIEBRAComo todos los procesos contenciosos civiles, el juicio de quiebra está fundado, entre otros

principios, en el denominado “del orden consecutivo legal”.Las etapas o fases del juicio de quiebra son sustancialmente tres, a saber:a) Fase cognoscitiva: que se caracteriza por ser de orden esencialmente declarativo. Esta etapa se

desdobla, a su vez, en dos: la etapa o fase de apertura y la etapa o fase de verificación;b) Fase de apremio o de ejecución propiamente tal: en ésta se advierten tres subetapas menores, las

que son: una fase de aseguramiento o embargo; una etapa de realización o liquidación del activo propiamente tal, y una etapa o fase de pago; y

c) Etapa o fase de suspensión o de clausura de la quiebra. En esta etapa incluimos, amén de los sobreseimientos temporal o definitivo, en forma breve, a los convenios solución o alzatorios, porque también, desde el punto de vista que nos retiene, son una forma de poner término al juicio de quiebra, aunque extraordinaria.

Valga la advertencia de que estas etapas enunciadas, si bien tienen un orden consecutivo, no son sucesivas, sino que se desarrollan en forma simultánea y paralela. Así, lo que denominamos etapa de apertura es todo el proceso destinado a determinar la procedencia o no de la ejecución colectiva, y antes de que se agote dicha etapa ya se ha iniciado la fase de apremio, pues el desasimiento o embargo general del patrimonio del fallido se produce inmediatamente de dictada la sentencia declarativa, en circunstancias de que la fase de apertura no se agotará sino vencidos los plazos para la oposición o reposición, o bien resuelta ésta en última instancia o por el respectivo tribunal de casación.

La división de las etapas que hemos esbozado, que en la realidad actúan de un modo interdependiente o interrelacionadas, responde a nuestro interés de ilustrar las analogías que se verifican entre el juicio de quiebra (ejecución universal o colectiva) y el juicio ejecutivo de obligaciones de hacer (ejecución singular o individual) , para así hacer más familiar, y en consecuencia más didáctica, la explicación de los variados resortes procesales del instituto en estudio. Este recurso nos permitirá una mejor comprensión de los hilos internos que vinculan a una y otra ejecución y, al mismo tiempo, un mejor enfoque de interpretación e integración jurídicas.

II. FASE COGNOSCITIVA DEL JUICIO DE QUIEBRAII. FASE COGNOSCITIVA DEL JUICIO DE QUIEBRADijimos que la fase declarativa o cognoscitiva del juicio de quiebra se componía de dos subetapas, una

de apertura y otra de verificación. Ambas no persiguen inmediatamente la ejecución de un derecho, sino que buscan aclarar posiciones jurídicas y determinar derechos. Pero ambas se inscriben dentro de un proceso general de ejecución, al igual que ocurre con las fases declarativas de la ejecución singular. La etapa de apertura como su nombre lo insinúa, tiene por objeto declarar la procedencia o no del juicio general de

quiebra; la etapa de verificación tiene por destino establecer qué acreedores y con qué preferencia son los beneficiarios del concurso.

II. A) LA FASE DE APERTURAII. A) LA FASE DE APERTURAEsta etapa comprende desde la petición de quiebra, directa o refleja, hasta que queda firme y

ejecutoriada la sentencia declarativa, sea que dé lugar a la quiebra o no.En ella estudiaremos los siguientes puntos:1) Objeto de la etapa de apertura;2) La relación procesal en el juicio de quiebra;3) El procedimiento en la etapa de apertura;4) La acción indemnizatoria por solicitud temeraria de quiebra;5) La sentencia definitiva del proceso de apertura, y6) La oposición a la quiebra o recurso especial de reposición.

1. OBJETO DE LA ETAPA DE APERTURA1. OBJETO DE LA ETAPA DE APERTURA

El juicio de quiebra, la medida concursal más radical dentro del conjunto de los concursos, procede cuando ya no hay otro recurso concursal alternativo y tiene por objeto erradicar el patrimonio insano de la vida económico-jurídica, distribuyendo su haber entre los acreedores conforme a un principio de justicia distributiva.

En teoría, es el legislador quien, en protección del orden público resentido por la insolvencia, impone la ecuación de insolvencia igual quiebra; no deja alternativa, a menos que entre la colectividad de acreedores y el deudor se haya acordado solucionar la insolvencia por la vía convencional.

Pues bien, la etapa de apertura justamente tiene el propósito de determinar si procede o no la declaración de quiebra, o, dicho en otros términos, si debe darse o no lugar a la ejecución universal que constituye este mecanismo concursal. Los puntos sobre los que debe recaer la prueba, por tanto, han de ser la existencia de la cesación de pagos y la ausencia de otro concurso alternativo operando. En Chile, la primera exigencia se cumple acreditando cualquiera de las “causales de quiebra” o hechos reveladores y no la cesación de pagos propiamente tal, en lo que a la etapa de prequiebra se refiere, pero en el contradictorio postergado que constituye la reposición especial puede volverse sobre lo mismo sea para desvirtuar la presunción de insolvencia implícita en el hecho revelador o causal de quiebra o para acreditar que sin perjuicio de encontrarse el hecho revelador perfectamente configurado y acreditado, no existe cesación de pagos.

Todo lo dicho tiene una explicación jurídica que encuadra dentro de nuestra normativa. Sabemos que la insolvencia provoca la caducidad de los plazos suspensivos a que están sujetos los créditos contra el deudor (art. 1496 Nº 1º del C.C.) y, en consecuencia, se tornan actualmente exigibles todas las obligaciones del deudor. Ello implica que todos sus acreedores son potencialmente actuales demandantes del deudor. Para velar por la consideración al principio de la par condictio creditorum, por la sola circunstancia de la insolvencia, surge, para los acreedores, cierta prohibición para el cobro individual de sus créditos, judicial o extrajudicial. El principio de orden público, tantas veces referido, importa la imposición a los acreedores de una ejecución conjunta, ejecución que sólo podrá soslayarse en la eventualidad de que existan convenios que ya hayan arreglado la forma de superar la insolvencia, celebrados legalmente entre el deudor y la colectividad de acreedores. Entonces, decimos que a falta de tales acuerdos, verificada la insolvencia por alguno de los hechos reveladores o causales de quiebra taxativamente previstos por la ley, sólo procede la ejecución del deudor insolvente por mandato legal (y por la misma fuerza de los hechos) , pues, como se ha dicho, en la cesación de pagos no sólo está involucrado el interés privado de cada uno de los acreedores, sino principalmente el orden público y, en ciertas ocasiones, el mismo interés público.

TERCERA PARTE. ESTRUCTURA, PROCEDIMIENTO Y TRAMITACIÓN DEL JUICIO DE QUIEBRAS

La etapa de apertura tiene precisamente por objeto aclarar estas circunstancias.

2. LA RELACION PROCESAL EN EL JUICIO DE QUIEBRA2. LA RELACION PROCESAL EN EL JUICIO DE QUIEBRA

La etapa de apertura está íntimamente relacionada con el fenómeno procesal de la relación procesal; pues en ella se determinan las partes del proceso de quiebra y es importante precisar desde cuándo y cómo las resoluciones que en él se dicten producen cosa juzgada respecto de cada una de ellas.

Casarino Viterbo define la relación procesal como “aquel vínculo jurídico que liga a las partes entre sí y a ellas con el tribunal, cuyos efectos principales son obligar al tribunal a dictar sentencia y a las partes a pasar por lo que ésta resuelva en definitiva”.

Dicho en otros términos, hay relación procesal desde que se ha producido la condición esencial para que las partes del proceso tengan que pasar por lo que se haya resuelto en la sentencia definitiva recaída en él o, si se quiere, desde que efectivamente hay juicio. Lo mismo puede predicarse respecto de la quiebra.

Ya tendremos oportunidad de demostrar que la sentencia definitiva del juicio de quiebra es la propia resolución declaratoria o denegatoria de la solicitud respectiva; por ahora lo expresado lo dejaremos como un axioma de las siguientes especulaciones.

La circunstancia de constituir dicha resolución la sentencia definitiva es la que modifica, en apariencia, las reglas generales sobre la teoría de la relación procesal, para el caso de la quiebra. En efecto, la teoría de la relación procesal fue formulada a propósito del procedimiento de cognición, como verdadero prototipo de juicio, y se afirmaba dentro de dicho esquema que la relación procesal se producía al vencimiento del término del emplazamiento para contestar demandas o, como sostenían otros autores, al tiempo mismo de la notificación legal de la demanda. Pero esta concepción no cuadraba en los procesos de ejecución, pues en éstos la sentencia definitiva (la declaración de quiebra en la ejecución universal y el mandamiento de ejecución y embargo en la ejecución singular) precedía a la notificación misma de la demanda.

La razón se imponía por la índole peculiar de los procesos de ejecución. Todos ellos parten de una presunción bastante fundada en cuanto a que la pretensión ejecutiva no merece mayor discusión. Basta con que el juez determine la existencia de los requisitos formales de la acción ejecutiva, para que dé curso a la ejecución. En respeto del principio de la bilateralidad de la audiencia, sin embargo, siempre se contempla un contradictorio brevísimo y de naturaleza preclusiva, a fin de no dejar al ejecutado en la absoluta indefensión, contradictorio que está representado por la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo singular (y no a la demanda ejecutiva, como creen algunos, pues se dirige contra la sentencia del juez y no contra la demanda) y por el recurso especial de reposición (o simplemente oposición, como se conoce en el derecho comparado; v. gr., de España e Italia) en el caso de la quiebra o ejecución universal.

Ello llevó a Chiovenda a concluir que “si por excepción el juez ha de pronunciarse sobre la demanda inaudita parte, la relación procesal nace con la demanda; pero el contrario no es parte en la relación procesal sino hasta el momento en que sea notificada la demanda o resolución”. Los acreedores que no concurrieron en la solicitud de quiebra precisamente se encuentran en esta hipótesis; la sentencia definitiva del proceso de quiebra se dicta no obstante no existir emplazamiento de todas las partes del mismo juicio.

Existen una serie de circunstancias que alteran los enunciados precedentes en el caso del juicio de quiebra, que merecen un análisis más detenido. Para eso hemos de distinguir tres situaciones dispares: la petición de quiebra por el propio deudor; la petición de quiebra por uno de los acreedores, y la petición de quiebra por el ejercicio de la acción refleja o indirecta de quiebra.

a) Inicio por petitoria del deudorEn primer lugar, el juicio de quiebra puede iniciarse con la sola petición del deudor, caso en el cual el

juez de la quiebra está obligado a dictar sentencia sin más trámite. En la quiebra voluntaria, entonces, la relación procesal nace con la sola presentación de la demanda; pero las demás partes del juicio de quiebra integrarán dicha relación en tanto se les notifique la sentencia declaratoria. Puede ocurrir que la petitoria del deudor sea rechazada, caso en que existió juicio de quiebra, no obstante que jamás devino parte de él ningún acreedor.

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b) Inicio por petitoria de los acreedoresCuando la petitoria tiene su origen en uno de los acreedores, se advierten una serie de irregularidades.

El art. 45 de la ley ordena al juez dar audiencia al deudor, a fin de que éste sea escuchado antes de dictarse la sentencia definitiva, sea ella declaratoria o denegatoria. En este caso la relación procesal no surge sino en tanto se emplace al deudor, pues sólo entonces el juez está obligado a dictar sentencia definitiva y las partes a pasar por lo que en ella se resuelva. La relación procesal respecto de los demás acreedores nacerá solamente al tiempo de notificarse válidamente la sentencia declarativa. En este punto la ley innovó respecto de la anterior, pues bajo la Ley Nº 4.558 se le confería al juez la facultad alternativa de citar o no a audiencia al deudor, con lo cual se admitía la posibilidad de que el fallido pudiese ser emplazado sólo después de declarada la quiebra.

La nueva opción de la Ley Nº 18.175 se contradice con los principios de la quiebra, en particular con el principio de la celeridad procesal que gobierna a este juicio. Con la audiencia que se establece se le facilita al deudor insolvente el uso de expedientes dilatorios, retardando así la vigencia del concurso de que está prescrito en ventaja de una colectividad y no de un individuo. Esta posibilidad de audiencia tiene su fuente en la misma desconfianza que el legislador muestra hacia el sistema que él ha generado, porque las causales de quiebra no se exhiben como prueba completa del estado de insolvencia y porque al juez no se le reconoce una competencia tal que se pueda descansar en su sola prudencia. No desconocemos la magnitud de las consecuencias que la quiebra trae consigo, pero la insolvencia atenta contra valores que se prefieren a la sola tutela del patrimonio del deudor. En defensa del deudor o de los acreedores que se sientan ofendidos por la declaración de quiebra, la ley instituye el recurso especial de reposición, que les permite revertir la situación si la quiebra fue infundada. Además, el deudor tiene acción de indemnización de perjuicios contra el acreedor temerario (más adelante veremos que no es pura casualidad que en el propio art. 45 de la ley se cree esta acción indemnizatoria). Pero la quiebra es un proceso de ejecución en el que, acreditadas ciertas causales o hechos reveladores, surge una presunción de insolvencia que debería obligar al juez a declarar la quiebra sin tardanza. Con la audiencia de rigor que ha prescrito el art. 45 de la ley se ha creado un mecanismo más que acentúa la ineficiencia de nuestro sistema de apertura.

En la legislación comparada se han adoptado una serie de soluciones alternativas. Así, Italia y Perú (país este último que prácticamente copió, en forma mejorada eso sí, nuestra Ley Nº 4.558) admiten la facultad discrecional del juez de proveer o no audiencia para el deudor (art. 15 del D. 267, de 1942, y art. 15 de la Ley Procesal de Quiebras Nº 7.566, respectivamente).

España, de entre las legislaciones que conocemos, es el único país que, consecuente con los principios del juicio ejecutivo, ordena al juez declarar la quiebra sin traslado al deudor (art. 1025 del C. de Comercio de 1825).

Casos de audiencia previa obligatoria como el nuestro son el de Argentina (art. 91 de la Ley Nº 19.551) y Bolivia (art. 1545 del C. de Comercio de 1978).

c) Inicio por acción refleja de quiebraHemos dicho que existen las denominadas acciones reflejas de quiebra (mal llamadas quiebras

oficiosas). En este caso no existe demanda de quiebra propiamente tal. Entonces, pensamos que la relación procesal en este caso surge de la notificación de la sentencia declarativa de quiebra para todas las partes del juicio, pues sólo desde allí nace la contienda actual entre partes. Sin embargo, en el ejercicio de las acciones respectivas (o excepciones, en el caso de la oposición a la cesión de bienes) ya debe emplazarse a todos aquellos que devendrán partes del juicio de quiebra, pues la resolución, nulidad o impugnación del convenio y la oposición a la cesión de bienes, importan una relación procesal entre los mismos sujetos que luego serán partes en la quiebra; pero entendemos que como aun en esos casos no se libera de la obligación de notificar la sentencia de quiebra, como tampoco de verificar en la quiebra, como tampoco se limita el ejercicio del recurso especial de reposición, que la relación procesal en este caso nacerá, para todos los acreedores, sólo a partir de la notificación por avisos de la sentencia de apertura.

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3. EL PROCEDIMIENTO EN LA ETAPA DE APERTURA3. EL PROCEDIMIENTO EN LA ETAPA DE APERTURA

a) GeneralidadesYa hemos advertido que la etapa de apertura es un proceso de cognición, vale decir, en ella deben

suscitarse una discusión, una prueba y una sentencia.En el sistema chileno la discusión, prueba y sentencia se dan sustancialmente de igual forma que en el

juicio ejecutivo de obligaciones de dar: la discusión se inicia con la demanda respectiva, pero es seguida por la sentencia definitiva (que acoge o deniega la ejecución, en el caso de la ejecución singular, despachando o no el mandamiento; que acoge o no la ejecución universal, declarando o no la quiebra, para luego seguirse el contradictorio de la fase de discusión representada por la oposición a la ejecución, en el juicio ejecutivo singular, y por el recurso especial de reposición, en la quiebra) , después la prueba, en el evento de que exista contradictorio (que en ambos tipos de ejecución no es de la esencia, de forma que la sentencia definitiva provisional, a falta de dicho contradictorio y por el solo ministerio de la ley, tórnase en sentencia de término) , y, finalmente, la sentencia definitiva “terminal”, siempre en el evento de que haya surgido contradictorio. Si no existe contradictorio, se omiten la prueba y la sentencia definitiva “terminal”; el proceso de apertura se agota, en esta hipótesis, con la sentencia definitiva provisional, una vez vencido el término para deducir el “recurso especial de reposición”.

En todo caso, siempre existe una especie de prueba propia de los juicios de ejecución. A la demanda o solicitud respectiva deben acompañarse los documentos o medios de prueba fundantes, al punto que el juez esté en condiciones de dictar de inmediato una sentencia definitiva, con conocimiento de causa; la ley lo exige expresamente para la solicitud del deudor (art. 42 L.Q., en particular en el numerando quinto de dicha disposición) y para los acreedores (art. 44 L.Q.) , prueba esta última que el juez puede complementar con otras medidas para mejor resolver a fin de cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de la causal invocada (art. 45 inc. 1º L.Q.).

Excepcionalmente, cuando la quiebra es a pedido de uno de los acreedores, existe un procedimiento sumarísimo que también contempla las tres etapas de la cognición. Si la quiebra es demandada por un acreedor, ya lo hemos visto, el tribunal debe dar traslado de dicha solicitud al deudor, y luego de la contestación de éste se procede a dictar la sentencia definitiva. Si bien el art. 45 de la ley establece que esta audiencia al deudor no dará origen a un incidente, la verdad es que en ella el deudor acompañará todos sus medios de defensa a efectos de impedir su quiebra, de manera que, aunque no reciba la tramitación ordenada para los incidentes, este trámite previo constituye uno. La gran diferencia, no obstante, que puede anotarse entre este procedimiento de antequiebra (que no es un juicio previo, sino parte integrante del juicio de quiebra) y el procedimiento que sigue a la reposición especial, es el carácter sumarísimo de todas las actuaciones que lo integran, de forma que sólo en el recurso especial es posible una discusión y prueba –aunque también breves– de mayor extensión que la que puede suscitarse en esta antequiebra.

Otra cosa son los procedimientos de prequiebra, que nacen de la solicitud o demanda refleja de quiebra; éstos son procedimientos distintos del juicio de quiebra propiamente tal, pero prácticamente entre ellos no existe solución de continuidad, de modo que puede hablarse de cierta unidad procesal entre ellos y la quiebra. En todo caso, ya hemos tratado de éstos al estudiar el ejercicio de la acción de quiebra, de forma que nos remitimos a lo dicho.

Por ello, para efectos didácticos, hemos separado esta etapa de antequiebra del recurso especial de reposición, aunque ambos se integren dentro de la etapa de apertura.

b) El proceso de antequiebraLlamamos proceso de antequiebra a aquel procedimiento sumarísimo que antecede a la declaración de

quiebra por demanda directa sea del deudor amparado en el art. 42 de la Ley de Quiebras o de alguno de sus acreedores amparados en el art. 43 de la misma ley.

En la primera edición de este trabajo no estimamos como procedimiento de antequiebra la solicitud del deudor, sin perjuicio de advertir que la sola petición no era bastante para declarar la quiebra si no se daba al tribunal convicción de que se estaba en presencia de una auténtica cesación de pagos. Hoy nos

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parece que por breve que sea el proceso, tal proceso existe, y el juez debe adquirir convicción, en base a la propia confesión del deudor expresada en su solicitud y a los antecedentes que conforme al art. 42 de la Ley de Quiebras deben adjuntarse a la petitoria, de que se está ante un deudor insolvente. Es efectivo que del texto del art. 219 Nº 4 de la Ley de Quiebras podría desprenderse que a pesar de omitirse los antecedentes del art. 42, el tribunal debería declarar la quiebra, porque dicha norma discurre en la idea de que se está sancionando penalmente a un fallido que fue declarado en quiebra pese a ser insuficiente la presentación de propia quiebra. La contradicción se resuelve en el sentido de que el juez sólo debe convencerse de que de los antecedentes acompañados existe cesación de pagos, sin que sea óbice para la apertura la insuficiencia de los demás antecedentes requeridos por el art. 42 de la Ley de Quiebras. Prueba de lo que venimos diciendo es que la quiebra autoprovocada puede ser alzada vía oposición o reposición especial a instancia incluso del propio deudor. Lo mismo, el art. 59 de la Ley de Quiebras concede apelación contra la sentencia denegatoria sin discriminación, de forma que el deudor también puede apelar de la negativa del tribunal a declarar su propia quiebra.

De manera que hay proceso de antequiebra con demanda, prueba y sentencia aun cuando la solicitud sea del propio deudor.

Pero el proceso de antequiebra que más interés provoca es el regulado en los arts. 44 y 45 de la Ley de Quiebras y, por qué no decirlo, el art. 59 de la misma.

Este proceso de antequiebra –que no es juicio– cuando se inicia a instancia de un acreedor se inicia con la demanda o pedido del acreedor, con los enunciados, antecedentes y depósitos mencionados en el art. 44 de la ley. La ley señala que esta solicitud debe ser resuelta a la brevedad posible, “con audiencia del deudor”, la que tendrá sólo carácter informativo “y no dará lugar a incidente”. En la práctica los tribunales confieren traslado, a veces indicando el plazo para evacuar dicho traslado y otras veces no. Puelma Accorsi es de la opinión de que el plazo es el de los arts. 258 y 259 del C.P.C., esto es, término de emplazamiento en juicio ordinario de mayor cuantía, en razón de no existir norma expresa que fije otro plazo, ni tampoco las normas de los incidentes, porque no se trata de una cuestión incidental y la propia ley se encarga de señalar que no dará lugar a un incidente. Nosotros sostuvimos que tratándose de una audiencia debían ser tres días, opinión que podría validar el art. 5º de la Ley de Quiebras en el sentido de que toda cuestión, no sólo las accesorias, se tramita como incidente. Esto es, el procedimiento supletorio o subsidiario para todo el proceso concursal es el procedimiento para los incidentes, aunque no sean accesorias las materias que en dicho proceso se ventilen. Además, nos parece que el emplazamiento previsto para un proceso de lato conocimiento no se ajusta con la celeridad y economía procesal inmanente en todo el proceso de antequiebra descrito en el art. 45 de la Ley de Quiebras.

La solicitud de quiebra y su proveído deben ser modificados personalmente al deudor en persona propiamente tal o por la modalidad del art. 44 del C.P.C. Pero la ley exime al solicitante de la necesidad de acreditar que el deudor se encuentra en el lugar del juicio (art. 45 inc. final L.Q.).

Lo más controvertido del art. 45 de la Ley de Quiebras es la determinación de qué es esta audiencia informativa que no da lugar a un incidente. ¿Qué se quiso decir con ello? La expresión “audiencia del deudor” viene del art. 39 de la Ley Nº 4.558. La aplicación práctica que se le dio a esta disposición consistía en un traslado al deudor, quien debía evacuarlo dentro del tercer día y en base a ello se pronunciaba el tribunal sobre la solicitud, pero como la ley no contenía la prohibición de formar incidente, en esta instancia se producían verdaderos juicios, distorsionando el sentido de esta audiencia y dilatando la oportuna declaratoria de quiebra.

Lo que nosotros queremos entender del sentido de esta audiencia es que en ella el deudor puede hacer sus descargos y desvirtuar la presunción misma de insolvencia que constituye la causal o bien acreditar de modo irrefutable su solvencia. Coincidimos con Puelma Accorsi en el sentido de que esta audiencia es un mero traslado y no un comparendo, pues la voz audiencia está aquí tomada en el mismo sentido del art. 82 del C.P.C. La prohibición de formar un incidente la entendemos como que el juez sólo con el mérito de la audiencia y de las medidas oficiosas que estime necesario adoptar para cerciorarse de la efectividad de la causal invocada, debe resolver la solicitud de quiebra. No puede el juez, luego de evacuado el traslado, abrir

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un término probatorio y menos aún dictar sentencias distintas que la resolución de la solicitud de quiebra (v. gr., no podría resolver previamente objeciones de documentos, o la prueba de la calidad jurídica del deudor, o sobre el mérito ejecutivo del título, etc.) ; todo debe resolverse en la sentencia que resuelve definitivamente la petitoria del acreedor, sin que puedan adelantarse pronunciamientos especiales y accesorios antes de la sentencia que declara o deniega la quiebra. Reafirmando estas ideas debemos tener presente que la ley obliga al juez a pronunciarse sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible (art. 45 inc. 1º L.Q.). El carácter “informativo” de la audiencia nos está diciendo una sola cosa: que el deudor debe hacer sus descargos para desvirtuar la solicitud y acompañar toda la prueba –que no es técnicamente hablando prueba, sino que simplemente suministrar antecedentes– y nada más, quedando entregado al juez hacer oficiosamente las indagaciones y recabar las pruebas que él requiera indispensables y de fácil producción. En otras palabras, el deudor no debe probar nada en dicha audiencia en el sentido técnico-procesal, sino que exponer sus defensas. Es el juez, a su solo arbitrio, quien decidirá si requiere adoptar medidas para mejor resolver con la finalidad de acreditar la efectividad de la causal invocada o si declara o deniega la declaratoria de inmediato. La ley obliga al juez a cerciorarse de la efectividad de la causal invocada, independiente de lo que expongan las partes. Esto le confiere a este proceso un marcado acento inquisitivo. En otras palabras, aun las insuficiencias probatorias del acreedor pueden ser suplidas por el tribunal, no sólo las defensas del deudor.

Sin embargo, el juez no resuelve en conciencia conforme a la sana crítica. En esto actúa como un tribunal de derecho y su sentencia, declaratoria o denegatoria, debe fundarse en prueba legal. Normalmente la prueba se sustentará en presunciones o principios de prueba por escrito y en los hechos que no sean controvertidos en la presentación del deudor, pero no puede sostenerse en meros pareceres del tribunal.

Estamos así ante un procedimiento sumarísimo en el cual el juez debe adquirir una razonable convicción de que se ha constituido la causal y que ella trasunta efectivamente una insolvencia. Como además la ley obliga al juez a determinar en la sentencia de apertura la naturaleza del deudor, en este trámite previo deberá también proveerse de antecedentes para dicha calificación, sea reposando sobre lo expuesto y declarado por las partes, sea mediante sus propios arbitrios indagatorios –es corriente ver una solicitud al Servicio de Impuestos Internos para sustentar esta calificación–. Pero recordemos que el verdadero contradictorio del proceso de quiebra está constituido por la reposición especial, que este procedimiento previo está estructurado como meramente informativo y no puede desvirtuarse su carácter sumarísimo que históricamente siempre ha tenido. En la reposición han de discutir en proceso pleno tanto la causal, su mérito probatorio de la insolvencia y la calidad jurídica del deudor.

Un antecedente nada casual, como demostraremos, que viene a subrayar el carácter sumarísimo del proceso de antequiebra es la acción indemnizatoria que instituye la misma disposición que regla este proceso y que trataremos en el siguiente título. Y decimos que confirma la brevedad del proceso, porque con esta acción se intenta disuadir a los acreedores temarios, a quienes naturalmente este proceso tan breve y de prueba tan superficial favorece dada la sencillez de las causales de quiebra –en particular la del art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras– y lo difícil que es para el deudor desvirtuarlas con la misma sumariedad y brevedad. El proceso de antequiebra va envuelto de una presunción a favor del acreedor y contra el deudor, presunción por la que el legislador, para reprimir su empleo abusivo, instaura esta acción especial y, dicho sea de paso, común a todos los sistemas concursales que se remontan al derecho francés decimonónico.

La doctrina que venimos sosteniendo en la definición del carácter sumarísimo y de mera certeza de antequiebra, es adoptada en forma uniforme por la doctrina comparada. Augusto Juan Menéndez señala que la sentencia de quiebras “es precedida por una fase instructora breve, de cognición limitada, con posibilidades restringidas de defensa y prueba, ya que en nuestro derecho no existe un procedimiento de antequiebra de carácter contradictorio”.

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4. LA ACCION INDEMNIZATORIA POR SOLICITUD TEMERARIA DE QUIEBRA4. LA ACCION INDEMNIZATORIA POR SOLICITUD TEMERARIA DE QUIEBRA

El art. 45 de la ley, en su inc. 3º, previene que “si la solicitud (petición del acreedor) fuere desechada en definitiva, el deudor podrá demandar indemnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste ha procedido culpable o dolosamente”. No es casualidad que esta regla tenga sus equivalentes en el derecho comparado (v. gr., art. 1034 del C. de Comercio español; art. 1555 del C. de Comercio boliviano; art. 21 del D. 267, de 1942, italiano; art. 103 de la Ley Nº 19.551 argentina).

Esta acción se constituye como un verdadero mecanismo integrante del proceso de antequiebra. En esta subfase la tramitación es escueta y el alcance de certeza es débil, lo que se tolera por los fines superiores que peligran. La ley quiere que sin tardanzas se proceda a la apertura del concurso. Pero en cuidado de los derechos del deudor, se intenta disuadir al acreedor temerario que, valiéndose de la presunción en contra del deudor que existe en este proceso de ejecución (al igual que en la ejecución singular) , lo emplee abusivamente, sea con dolo o culpa.

Las virtudes de prescribir esta acción especial son evidentes por sí mismas, pues contribuye a que el procedimiento de apertura sea más expedito –ya que avala la seriedad de la petición de quiebra–, evitando una meticulosidad exagerada de parte del tribunal y acelerando la puesta en marcha del concurso en cuestión.

Sin embargo, esta norma no pasa de ser meramente programática, con grave ausencia de implementos que la constituyen en una verdadera institución jurídica, esto es, práctica y real, al punto de lograrse su principio de fundación, cual es el de ser un resorte integrante de la etapa de apertura.

Una consideración adicional: descubrimos en esta norma otra regla que nos representa el carácter sumarísimo del proceso de apertura; otro antecedente positivo que limita la discrecionalidad del juez y el poder dispositivo de las partes.

5. LA SENTENCIA DEFINITIVA DEL PROCESO DE APERTURA5. LA SENTENCIA DEFINITIVA DEL PROCESO DE APERTURA

DefiniciónLa resolución que recae en la etapa de apertura, sea que haga lugar a la quiebra o no, es una sentencia

definitiva del género ejecutivo, con elementos declarativos y constitutivos universales y colectivos, que por su solo pronunciamiento causa ejecutoria.

Nos detendremos un momento a explicar cada uno de los elementos de la definición precedente.a) Sentencia definitivaEsta característica, otrora sumamente discutida, hoy le pertenece a la resolución en estudio en razón de

texto legal. En efecto, el art. 52 de la ley expresamente le atribuye esa naturaleza.Pero no está claro si participa del mismo género la sentencia que deniega la solicitud de quiebra, sea al

final del período de antequiebra, sea luego de resolver el recurso especial de reposición. Asimismo, en otros casos la ley también ha calificado ciertas resoluciones judiciales y ha errado en su juicio, y el art. 158 del Código de Procedimiento Civil no admite como sentencias definitivas aquellas resoluciones que la ley califica de tales, sino sólo aquellas que se conforman esencialmente a la definición contenida en dicha disposición, de manera que las palabras de la ley no nos obligan más allá de las intenciones, pues para todos los efectos colaterales (recursos y formalidades) hay que remitirse a la naturaleza intrínseca de cada resolución y no a las palabras que ha empleado el legislador. Tampoco la interrogante es ociosa, pues legislativamente se la ha calificado, en algunas legislaciones del derecho comparado, como una resolución de menor entidad.

Vale la pena formularse la interrogante de un modo más general, esto es, preguntarse si la resolución que provee la solicitud de quiebra, acogiéndola o denegándola, es una sentencia definitiva de conformidad al concepto que nos ofrece el art. 158 del Código de Procedimiento Civil. Según el texto legal, es sentencia definitiva aquella que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Aquí nos encontramos ya ante preguntas más precisas: ¿cuál es el objeto del juicio de quiebra? y ¿cuál es la instancia de este proceso?

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La respuesta no es sencilla, porque en este verdadero continente procesal se realizan varios procesos o incidentes declarativos (v. gr., las demandas de verificación, los juicios revocatorios) , y son múltiples las relaciones jurídico-procesales que tienen que ocurrir. ¿Existe acaso un objeto o asunto principal en el juicio de quiebra?

El sentido común nos indica, en una primera instancia, que todos los procedimientos que se pueden desarrollar en la quiebra penden de su existencia; sin la declaración de quiebra, ninguna de las otras actuaciones procesales podría existir. Además, si se tiene en cuenta que la resolución que se pronuncia sobre los presupuestos de la acción de quiebra es precisamente la sentencia que recae en la etapa de apertura y que con sólo la existencia de esta etapa, aunque termine por sentencia denegatoria, ya existe juicio de quiebra, no hay duda de que en ella se ventila el objeto principal del juicio.

Ahora, la cuestión principal del juicio de quiebra es la existencia o no de los presupuestos materiales de la acción correlativa y, por lo tanto, la procedencia o no de la consecuencia que la ley apareja a dichos presupuestos, esto es, la procedencia o no de la ejecución universal.

Así, indirectamente, llegamos a la misma solución que nos habría regalado un mero razonamiento en la esfera de los principios. En efecto, teniendo presente que la quiebra es un proceso de ejecución civil, lo lógico sería concluir que la sentencia definitiva del mismo es la que provee la demanda ejecutiva respectiva, pues ésa es la regla general en materia de juicios ejecutivos civiles. El mandamiento de ejecución y embargo en la ejecución singular también es una sentencia definitiva (aun cuando nuestra jurisprudencia lo tiene más bien como una sentencia interlocutoria).

En los procesos de ejecución, lo debatido ya no es la existencia de un derecho o una situación jurídica, sino, como su nombre lo indica, la ejecución material del derecho. Los procesos de ejecución descansan en la hipótesis de un derecho indubitado: como lo dijera Rosemberg, “proceso ejecutivo… es un procedimiento para la realización de las pretensiones de prestación o por responsabilidad, mediante coacción estatal”.

Ciertamente que en el caso del juicio ejecutivo singular se admiten otras excepciones a las meramente formales, mas ello se debe a que se han introducido títulos ejecutivos que no tienen la certeza de una sentencia firme. Pero en el caso de la ejecución por antonomasia, el denominado procedimiento incidental de ejecución, tratado en los arts. 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las excepciones, ahora sí, son meramente formales o bien materiales, pero sustentadas en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución respectiva que sirve de título a la ejecución.

Cuando el juez provee la demanda ejecutiva incidental, sólo va a pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha ejecución, pero no respecto de la legitimidad de las pretensiones (derechos y obligaciones) que por la misma se ejecutan.

Esta característica, la naturaleza meramente formal del objeto principal de los procesos de ejecución, nos la describe Alsina diciendo “la sentencia (en los juicios de ejecución) , en efecto, no tiene carácter declarativo, ya que sólo puede determinar dos cosas: que va la ejecución adelante o no hacer lugar a la ejecución. Por consiguiente, sólo hacen cosa juzgada formal, es decir, autorizan su ejecutabilidad pero no impiden su revisabilidad”.

Por ello, el objeto principal del juicio de quiebra es la determinación de la procedencia o no de la ejecución universal.

Pero la causa a pedir de dicho objeto es diversa en la ejecución universal que en la ejecución singular. Esta última se basa siempre en la existencia de un título ejecutivo, de un documento revestido de tales características que hacen indubitado el derecho del cual él da cuenta. En cambio, la quiebra o ejecución universal no requiere de título ejecutivo (es posible que exista una quiebra sin que ninguno de los acreedores concursales respalde su crédito en un título ejecutivo) ; los presupuestos de la ejecución son diversos. En efecto, vimos que los presupuestos esenciales de la acción de quiebra eran la existencia de la cesación de pagos y la inexistencia de otro medio concursal en actividad (sea convenio, liquidación forzosa o cesión de bienes). Esta ejecución universal se ordena, ya no con miras a obtener el pago a los acreedores, sino con el fin de que en dicho pago se respete el principio de orden público de la igualdad de los

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acreedores; es, por decirlo así, una ejecución “impuesta” tanto a los acreedores como al deudor. Porque la insolvencia roza los vestidos del ángel del orden público, es que la ley, a falta de otro procedimiento concursal alternativo, ordena la quiebra o ejecución universal.

Todo lo que ocurre después de declarada la quiebra en el fondo no es sino una consecuencia de lo contenido en ella; es la materialización de las aspiraciones de dicho acto procesal, lo que, desde este punto de vista, resulta accesorio a la declaración en cuestión.

Ahora, como la sentencia que recae sobre la etapa de apertura es la que resuelve sobre los extremos de hecho y de derecho principales de este proceso, no cabe duda de que también cumple con el segundo requisito de la sentencia definitiva, pues es la que pone fin a la instancia, ya que es el primer grado de conocimiento y fallo del objeto principal del juicio.

Pero una especialidad de la sentencia de apertura es que no siempre pone fin a la instancia. Si interviene reposición especial, la resolución que recaiga en ésta será la que realmente pondrá fin a la instancia; caso análogo a lo que se suscita en la ejecución individual si interviene una oposición a la ejecución. Si en ambos tipos de ejecución no media oposición, la resolución primera hace las veces de sentencia definitiva; si, por el contrario, hubo oposición, la resolución dictada sobre dicho trámite es la sentencia definitiva.

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones a este respecto de un modo poco uniforme. Unánimemente ha negado la índole definitiva del mandamiento de ejecución y embargo y de la resolución recaída en la solicitud de cumplimiento incidental de la sentencia (arts. 231 y ss. del C.P.C.). Así, igualmente ha descrito la resolución que falla la reposición especial de la sentencia de apertura, algunas veces, como una sentencia interlocutoria y, otras, como una sentencia definitiva. Finalmente sólo en el último tiempo anterior a la Ley Nº 18.175 vino a reconocer el carácter de sentencia definitiva a la sentencia de apertura.

Es cierto que ni el mandamiento de ejecución y embargo, ni la resolución que resuelve la solicitud de cumplimiento incidental de sentencia ni la sentencia declaratoria de quiebra se ajustan rigurosamente a la noción de sentencia definitiva que otorga el art. 158 del Código de Procedimiento Civil, especialmente en lo que dice relación con aquella exigencia de que con ella debe ponerse fin a la instancia. Pero tampoco creemos que puedan ajustarse a la definición de sentencia interlocutoria, porque no resuelven ningún incidente y menos aún sobre un trámite que haya de servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

No hay duda, ni la interposición de demanda ejecutiva, ni la solicitud de cumplimiento incidental de sentencia ni la petición de quiebra por el deudor o cualquiera de los acreedores dan origen a un incidente, sino a un proceso principal.

Y tampoco puede concebirse que la resolución que recae sobre una solicitud de quiebra, sobre una demanda ejecutiva o sobre la solicitud de cumplimiento incidental, esté resolviendo sobre un “trámite”; y tampoco es esencial que a ella siga otra sentencia definitiva o interlocutoria, porque en los tres casos el tribunal puede no dar lugar a la ejecución si el título fundante está prescrito o no ser la obligación actualmente exigible. No puede concebirse que una resolución que ordena requerir de pago y embargar bienes del deudor, o que lo somete a concurso o que ordena el cumplimiento de una sentencia, está resolviendo un mero trámite, más aún si consideramos que lo sustancial de los procesos de ejecución es precisamente la admisibilidad o no de la ejecución y no la declaración de un derecho o el reconocimiento de una posición jurídica.

En rigor, ninguna de las sentencias que resuelven sobre una solicitud de ejecución no encuadra perfectamente en las definiciones del art. 158 del Código de Procedimiento Civil, que están formuladas principalmente para los juicios de cognición. Podríamos entonces reunirlas dentro del grupo de las resoluciones inclasificables. Pero ello deja irresueltos una serie de problemas de orden práctico, en especial los referidos al régimen de recursos.

Pero si admitimos que tanto la sentencia de apertura como el mandamiento de ejecución y embargo y la resolución que se dicta en la solicitud de cumplimiento incidental de sentencia son verdaderas sentencias

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definitivas, porque resuelven sobre la cuestión principal del juicio y ponen, aunque provisionalmente, fin a la instancia; y que las sentencias que se pronuncian sobre las excepciones en la ejecución singular o en el cumplimiento incidental de sentencia o en el recurso especial de reposición tienen también esa naturaleza, salvamos el vacío que a este respecto ha dejado el art. 158 referido. En todos dichos casos, si no interviene oposición a la ejecución, la sentencia que falló las respectivas solicitudes cumple plenamente los efectos de una sentencia definitiva. Por otro lado, la ley no ha dicho expresamente que dichas resoluciones no sean sentencia definitiva y tampoco ha dicho que las sentencias definitivas deben poner en forma permanente fin a la instancia.

Además, en todos estos casos, de no mediar oposición, nos encontraríamos ante procesos típicamente jurisdiccionales carentes de una sentencia definitiva.

Por último, es evidente que el espíritu de la definición del art. 158 del Código de Procedimiento Civil es atribuir el carácter de definitivas a las resoluciones que constituyan un juicio del órgano jurisdiccional que dirima el conflicto esencial que ha sido llevado ante sus estrados. Pues bien, en los procesos de ejecución este conflicto esencial es la procedencia o improcedencia de la ejecución misma y no una labor declarativa de orden sustantivo de parte de dichos órganos.

Como puede observarse, la calificación de la sentencia declarativa de quiebra –al igual que aquella que la deniega–, es sólo por una aplicación analógica de la definición del art. 158 del C.P.C. a las sentencias que declaran procedente la ejecución, sea universal o singular. Pero el legislador de 1982 no por casualidad quiso darle un nombre a esta sentencia al calificarla de definitiva, pues ello precisamente se hizo para zanjar el debate sobre la naturaleza jurídica de esta resolución mantenida desde la dictación de la Ley Nº 4.558 que no describía la naturaleza de esta resolución. Así, la voluntad de la ley claramente expresada en el actual art. 52, es que esta sentencia reciba el tratamiento de sentencia definitiva, aunque limitando ciertamente su régimen de recursos.

Con las salvedades premencionadas, podemos calificar la sentencia que recae sobre la petición de quiebra, tanto del deudor como de los acreedores, como una sentencia definitiva. Esta solución es compartida por el común de la doctrina nacional, entre los que cabe mencionar a Puelma Accorsi, a Concha Gutiérrez, a Varela Varela. Sandoval López, advirtiendo las peculiaridades de esta resolución, concluye que se trataría más bien de una resolución sui géneris, considerando que su naturaleza no cuadra con ninguno de los tipos definidos en el art. 158 del Código de Procedimiento Civil. En el derecho argentino, comulgan con nuestra opinión tanto Santiago Fassi como Saúl Argeri. En el derecho italiano, son de semejante opinión tanto Satta y Carnelutti como Provinciali. Pero Satta cae también en la trampa que fragua el texto positivo italiano, pues no le concede igual naturaleza jurídica al fallo que deniega la quiebra, rompiendo así la unidad conceptual que este acto jurídico procesal ostenta.

Importancia de la naturaleza jurídica de la resolución que resuelve la etapa de aperturaDesde un doble punto de vista, la determinación de la naturaleza jurídica de la resolución que declara o

niega lugar a la quiebra es trascendental: tanto en cuanto a la forma de dicha resolución como en lo que dice relación con el régimen de recursos en contra de ella.

– Formalidades y contenido de la sentencia declaratoriaAlgunos autores han colegido del carácter definitivo de la sentencia que declara la quiebra, la

obligación de que esta resolución deba ajustarse amén de las exigencias especiales del art. 52 de la Ley de Quiebras, a lo señalado en el art. 170 del C.P.C., al menos en orden a resolver sobre la eventual controversia que pudo suscitarse a propósito del proceso de antequiebra del art. 45. Nosotros sostuvimos, y sostenemos ahora, que la sentencia de quiebra sólo debe contener las menciones del art. 52 de la Ley de Quiebras, sin estar obligado el juez a cumplir además con las menciones que el art. 170 del C.P.C. impone a las sentencias definitivas declarativas.

En efecto, en primer lugar, el art. 52 de la ley señala los contenidos de la resolución y entre ellos no menciona los del art. 170 del C.P.C. En segundo término, esta sentencia es definitiva sólo por equivalencia, como lo señalamos, y la declaración legal en orden a que es definitiva sólo tiene por finalidad fijar su naturaleza dentro del proceso y los recursos correspondientes, pero ello no la convierte en una sentencia

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definitiva declarativa de las descritas en el art. 158 del C.P.C. Las sentencias definitivas provisionales en los juicios civiles de ejecución por regla general no se ajustan a las formalidades del art. 170 del C.P.C. (v. gr., la que provee la demanda ejecutiva y despacha mandamiento; la que da lugar al cumplimiento incidental con citación; la que ordena el lanzamiento en los juicios de arrendamiento, etc.). En consecuencia, esta sentencia además de los contenidos específicos que señala la ley sólo debe cumplir con las formalidades comunes a toda resolución del art. 169 del C.P.C.

Sin perjuicio de lo anterior, nos parece importante, en todo caso, que estas resoluciones sean fundadas, aunque, como veremos, las menciones explicativas del art. 170 del C.P.C. no tienen mucho interés en esta etapa, dado el restringido régimen de impugnación de esta resolución.

Sin embargo, lo dicho a propósito de la sentencia declarativa no es aplicable en el evento de sentencia denegatoria, porque su contenido no está regulado en la ley, de forma que debieran aplicarse las normas generales y, por lo tanto, debieran reunirse los requisitos del art. 170 del C.P.C.

El art. 52 de la Ley de Quiebras establece que “la sentencia definitiva que declare la quiebra contendrá:1. La determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 41. En este caso se estará a la

actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación;2. La designación de un síndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el síndico se

incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario, y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pública por el jefe más inmediato, con la exhibición de la copia autorizada de la declaratoria de quiebra;

3. La orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficos cuyo destinatario sea el fallido, para los efectos de lo preceptuado en el número 5 del artículo 27;

4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, salvo las excepciones legales;

5. La advertencia al público de que no debe pagar ni entregar mercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cómplices de la quiebra;

6. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la República que tienen el plazo de treinta días, contado desde la fecha de la publicación de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus créditos bajo el apercibimiento de que les afectarán los resultados del juicio sin nueva citación;

7. La orden de notificar, por carta aérea certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera del territorio de la República y mandarles que dentro del plazo establecido en el número anterior, aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el apercibimiento indicado en el número precedente;

8. La orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido, y

9. La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera junta de acreedores”.– Recursos contra la resolución que deniega y contra la resolución que declara la quiebraContra la resolución que deniega la declaratoria de quiebra, sea ésta pedida por un acreedor o por el

deudor, procede, desde luego, el recurso de apelación, que se concede en ambos efectos, en razón de texto expreso de la ley (art. 59 L.Q.). Pero a nuestro juicio proceden también los recursos de casación en la forma y, en segunda instancia, de casación en el fondo, porque esta sentencia es una sentencia definitiva absoluta, toda vez que resuelve la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio y, ciertamente pone fin a la instancia. Además, nos parece absurdo que la misma resolución que recae sobre la petición del deudor o

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de los acreedores, sea definitiva si acoge la demanda y no lo sea si la rechaza. Reiterando lo dicho antes sobre el proceso de antequiebra, esta resolución será recurrible sólo por las partes de la instancia agraviadas con la negativa, esto es, el deudor –si su propia quiebra es denegada– o el o los acreedores.

En la edición anterior, erradamente, sostuvimos que contra la sentencia declarativa de quiebra, por ser definitiva, procedían todos los recursos ordinarios o extraordinarios normales contra este tipo de resoluciones, sin advertir el texto expreso del art. 56 de la Ley de Quiebras, que señala que contra esta sentencia “solo” procede la reposición especial. De forma que contra ella no se puede recurrir ni de apelación ni de casación, principio además reconocido por el propio legislador, tanto de la ley Nº 4.558, como de la actual Ley Nº 18.175.

¿Es susceptible, sin embargo, de recurso de queja la sentencia que declara la quiebra? El tema ha sido debatido, pero no nos asiste duda alguna de que el recurso de queja es procedente precisamente en este caso. En efecto, la norma del art. 56 de la Ley de Quiebras tiene un sentido claro que apunta a que no se admite ningún otro recurso que no sea la reposición especial. El texto de dicha disposición quiere excluir la apelación y la casación en la forma contra dicha sentencia. Pero hay que preguntarse si procesalmente hablando el recurso de reposición especial es verdaderamente un recurso. Nosotros con el común de la doctrina extranjera y apelando a la historia de la ley y a las peculiaridades y función del denominado “recurso especial de reposición en contra de la sentencia de quiebra”, arribamos a la conclusión de que de reposición tiene el nombre y que en realidad no es un recurso, sino que el trámite de la oposición a la ejecución colectiva o contradictoria postergado propio de este proceso y equiparable absolutamente al trámite de la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo singular. No es un recurso, sino que una oposición constitutiva del período de discusión y prueba en el juicio de quiebra, como lo demostraremos al estudiar este resorte especial.

Entonces nos quedamos con que la sentencia de quiebra es una sentencia definitiva que no admite recursos ni ordinarios ni extraordinarios, precisamente el caso a que se refiere el art. 545 del Código Orgánico de Tribunales, según la modificación a su texto resultado de la Ley Nº 19.374. Como señala Tavolari, refiriéndose a la queja en contra de sentencias definitivas, “no habrá otra sentencia de este tipo que autorice a deducir un recurso de queja que aquella dictada en procedimientos especiales en los que el legislador haya declarado, expresamente, que en su contra no es admisible recurso alguno”. En consecuencia, si a juicio del afectado la declaración de quiebra ha sido dictada en razón de falta o abuso, procede el recurso de queja contra la sentencia de apertura, dado que es una sentencia respecto de la cual no procede ningún recurso ordinario ni extraordinario y, además, porque el denominado recurso de reposición no es, jurídicamente hablando, un recurso.

Hay que señalar, ciertamente, que este recurso sólo podrán deducirlo quienes hayan sido parte de la instancia respectiva –los miembros de la relación procesal–, atributo que no tienen necesariamente los legitimados para interponer reposición especial.

Se puede objetar a lo dicho que la improcedencia de este recurso de queja quedaría abarcada por la inadmisibilidad general del art. 56 de la Ley de Quiebras. Pero a eso replicamos que el recurso de queja no es precisamente un recurso, como lo aclara Tavolari, y antes de la dictación de la Ley Nº 19.374 los tribunales superiores admitían la queja en contra de la sentencia de quiebra, desconociéndose así su carácter de “recurso procesal” propiamente tal.

b) Es una resolución ejecutiva. (Carácter declarativo y constitutivo de la sentencia de quiebra) Al analizar los caracteres de la sentencia definitiva de los procesos ejecutivos vimos cómo la sentencia

de quiebra participaba de dicho género y que, por lo tanto, entre otras cosas, tenía la peculiaridad de ser dictada, en el evento de autorizar la ejecución, con antelación a que se plenifique el contradictorio, a que se agote el período correlativo de discusión y prueba. Para utilizar las palabras de Chiovenda, estas resoluciones se dictan inaudita parte.

Ahora, todas las sentencias definitivas en los procesos de ejecución tienen un aspecto declarativo y otro constitutivo. Todas ellas se dictan en base al reconocimiento de ciertos hechos, lo que implica un

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elemento declarativo (v. gr., en el juicio ejecutivo singular, la verificación de que el título sea ejecutivo, la obligación líquida y actualmente exigible y la acción no prescrita; en la quiebra, la verificación de los presupuestos materiales de la acción de quiebra) ; pero también llevan aparejado un elemento constitutivo (en la ejecución singular, la orden de someter ciertos bienes del ejecutado al régimen jurídico especial que es el embargo; en la ejecución colectiva, el desasimiento de los bienes del fallido, que, como veremos, también participa del género de las medidas procesales como el embargo).

A estos principios o características no hace excepción la sentencia definitiva que se dicta en el juicio de quiebra. Claro, si ella niega la ejecución, será una resolución meramente declarativa, lo que también se puede predicar de la sentencia denegatoria del apremio singular. Pero si la sentencia es declaratoria, si acoge la demanda de quiebra, tendrá estos elementos tanto declarativos como constitutivos.

Lo que sí importa es considerar este carácter constitutivo de la sentencia declarativa de quiebra. La generalidad de los autores ven el efecto constitutivo en la creación del “estado de quiebra”, estado que se integraría de todos los efectos de la sentencia declarativa. Luego, la mayoría de los autores confunden este estado con una situación o condición sustantiva del deudor que deriva de la declaración de bancarrota. Esto lo veremos con más detalle al analizar los efectos de la declaración de quiebra, pero tenemos ya que adelantar que, en nuestro concepto, no existe tal “estado de quiebra”. Este concepto no obedece a ninguna definición positiva; aun cuando la ley lo emplee, es un concepto metajurídico, que descansa en toda la mitología inveterada de este instituto; es un concepto metafórico que ninguna utilidad real aporta y, por último, es falso. La sentencia declarativa de quiebra reconoce la existencia de un estado jurídico-económico, el mal estado de los negocios del deudor o su estado de cesación de pagos, estado que en sí lleva anejas una serie de consecuencias jurídicas inherentes, por lo cual la sentencia declarativa de quiebra no hace sino reconocer o declarar la existencia del mismo o la vigencia de sus efectos. Dentro de esta perspectiva, no existe propiamente el “estado de quiebra”, sino el estado de cesación de pagos, con sus accesorios jurídicos que la sentencia de quiebra simplemente declara. Luego, es cierto que existen efectos de la sentencia que nacen con y desde ella, efectos que sustancialmente los constituye el desasimiento o desapoderamiento de los bienes del fallido. Pues bien, como lo probaremos más adelante, dichos efectos no son otra cosa que una medida procesal de aseguramiento y ejecutiva, de características análogas al embargo. Dos extremos explican lo anterior: en primer lugar, dicha medida no la sufre el fallido, sino sus bienes; no es una condición del deudor, sino de su patrimonio ejecutado; y, en segundo lugar, es una medida que opera sólo durante el proceso de quiebra y en el proceso, que no tiene validez fuera o después de él.

Por ello resulta más propio hablar de que la sentencia definitiva es una sentencia definitiva inherente a los juicios de ejecución, de género ejecutivo, pues con dicha conceptualización nos resuelve todos los problemas jurídicos que pueda presentar esta resolución, con sólo recurrir a los principios generales. En cambio, tenerla como una resolución con elementos declarativos y constitutivos, fuera de ser una aseveración meramente empírica, nada aporta para el análisis jurídico. Asimismo, nuestro concepto nos ayuda a resolver los problemas que pueda tener la resolución que rechaza la demanda de quiebra… Se mantiene así una unidad conceptual.

Carnelutti arriba a la misma conclusión al tratar de la sentencia de apertura en el derecho italiano.c) Universal y colectivaEl carácter universal y colectivo de esta resolución le es conferido por la naturaleza plural de la

ejecución donde incide. Es un elemento de la esencia de la sentencia definitiva del juicio de quiebra. Es de alcance universal, porque en ella se “embargan” y ejecutan, no bienes singulares, sino un bien universal, una universalidad jurídica: el patrimonio del deudor.

Es de alcance colectivo, porque ella no extiende sus efectos a tal o cual persona determinada, sino a todos los miembros de un determinado status jurídico, pues torna en partes de la ejecución colectiva a todos aquellos que tenían la calidad de acreedores del deudor fallido al tiempo de dictarse la resolución; todos ellos son afectados por la cosa juzgada que emana de la misma. Además, aun en el caso de ser

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denegatoria la sentencia, si bien de derecho no les afecta la cosa juzgada a los no instantes, de hecho dicha resolución está dentro de la esfera de sus intereses de clase.

d) Sentencia que por su solo pronunciamiento causa ejecutoriaLa sentencia declarativa de quiebra es una resolución ejecutiva; esto significa que arrastra un

presunción en contra del obligado a las prestaciones ejecutadas, como ocurre en todas las ejecuciones civiles; por ello, por regla general estas resoluciones causan ejecutoria, esto es, pueden cumplirse no obstante estar pendiente el plazo para los recursos en su contra y, más todavía, no obstante que exista ya un recurso interpuesto en su contra.

Pero la particularidad que tiene la sentencia declarativa de quiebra es que no es menester aguardar a su notificación para que pueda ejecutarse, pues basta con que esté perfeccionado el acto jurídico procesal sentencia para que pueda cumplirse. Así se desprende del tenor del art. 64 de la ley, con lo que viene a constituir una excepción al art. 38 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de que a nadie empece una resolución sin su comunicación oficial. En esto nuestra legislación falencial no ha hecho sino seguir al derecho francés y en general a la doctrina común del derecho continental.

Al estudiar el desasimiento, nos adentraremos con mayor profundidad en el porqué de esta modalidad especial de la sentencia declarativa.

Obviamente, la sentencia que rechaza la petición de quiebra no admite su inclusión entre las resoluciones que causan ejecutoria, pues en ella se está negando toda ejecución.

La cosa juzgada de la sentencia declarativaEl tema que vamos a estudiar es de suyo delicado, y las conclusiones que resulten son de indudable

relevancia en la práctica. Lo que nos interesa, por sobre todo, es el estudio de la excepción de cosa juzgada que emana de la sentencia declarativa.

Sabemos que la excepción de cosa juzgada es aquella que resulta del efecto que producen ciertas resoluciones judiciales, en virtud del cual no puede volverse a discutir, ni pretenderse la dictación de un nuevo fallo sobre una misma materia que ha sido debatida entre las mismas partes.

El art. 165 del Código de Procedimiento Civil previene que las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen acción y excepción de cosa juzgada. Junto con éstas, producen acción de cosa juzgada las sentencias que causan ejecutoria, aun cuando no estén ejecutoriadas, resoluciones, estas últimas, típicas de los procesos de ejecución, cuando se dictan contra el ejecutado.

La excepción de cosa juzgada, nos dice el art. 177 del Código de Procedimiento Civil, “puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas; identidad de la cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”.

Tenemos que analizar entonces cómo actúan estos tres elementos de la cosa juzgada en el juicio de quiebra.

a) Identidad legal de personasLa regla del alcance subjetivo de la cosa juzgada en la sentencia definitiva está establecida por el art. 3º

del Código Civil, que nos dice que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. O sea, sólo quienes son partes en el juicio respectivo pueden oponer la excepción de cosa juzgada. Como nosotros ya aclaramos el concepto de parte, superficialmente se podría pensar que a ellas afecta la relatividad de dichas sentencias. Pero en la práctica sólo a los que integraron la relación procesal se les puede oponer la excepción de cosa juzgada. Vale decir, en aspecto subjetivo del alcance de la cosa juzgada, la sentencia definitiva del juicio de quiebra, sea o no declarativa, no hace excepción a las reglas generales. Nos remitimos a lo dicho al tratar de las partes en el juicio de quiebra.

Sin embargo, hay autores que sostienen que la declaración de quiebra (“como todas las sentencias constitutivas”) produce cosa juzgada erga omnes. Puelma Accorsi anota que “la resolución declaratoria afecta no sólo a las partes del juicio de quiebra, sino a terceros, porque crea un estado de derecho nuevo

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que origina múltiples consecuencias jurídicas. Es así que un tercero no puede validar un acto de disposición de bienes del fallido realizado con posterioridad a la declaratoria”. Cuzzeri y Cicu dicen al respecto que “esta sentencia en realidad produce un estado contra cualquiera, aunque no haya sido llamado al juicio respectivo”. Y Lyon Caen-Renault, igualmente, eran de la opinión de que “la resolución declarativa tiene un carácter particular, ella produce efecto respecto de todo el mundo, constituye derecho, por derogación de la regla de autoridad relativa de la cosa juzgada”.

Nuevamente vemos como trasunto el mito jurídico del “estado de quiebra”, que pena sobre la mayoría de los autores que no adoptan la correcta doctrina procesalista. No existe tal estado de quiebra, que haya sido creado o constituido por la sentencia declarativa, sino sólo un embargo general que por su naturaleza universal sí afecta a todos, como ocurre con cualquier embargo; pero una cosa distinta es la excepción de cosa juzgada que el efecto que lleva anejo el desasimiento de los bienes del fallido. El asunto dice relación con la posibilidad de revisar y modificar el acto procesal que le dio origen; esto es, quiénes no pueden instar por su revisión y modificación, luego de ejecutoriada.

Concha Gutiérrez, más o menos en la línea de lo que decimos, sostiene “que la problemática planteada (por esta resolución) no tiene solución en el estado legislativo y doctrinario actual, sino que es menester realizar una revisión del concepto de parte y su modificación”…, lo que obtiene siguiendo la doctrina de Hugo Rocco, quien anotara, en su oportunidad, que “ciertamente si en el concepto de parte queremos hacer que entre tan sólo aquella categoría de sujetos que, en cualquier forma procesal, estuvieron presentes en el juicio, la regla de eficacia interpartes no es exacta, porque hay categorías de sujetos que, si bien permanecieron alejados del juicio, resienten sin embargo los efectos obligatorios de la cosa juzgada, en cuanto no pueden pretender una nueva declaración sobre la relación jurídica declarada a instancia de otro, o sin su participación en el juicio”, para lo cual es necesario “encontrar una regla única que nos dé la clave para la solución de todos los problemas especiales y singulares de los límites subjetivos de la cosa juzgada”. La solución, según Rocco, se contiene en la regla de oro que resume diciendo: “En efecto, puesto que la cosa juzgada no es sino el fenómeno de la extinción del derecho de acción y contradicción, en cuanto siendo el derecho de acción un derecho a la prestación de la actividad jurisdiccional, tal prestación debe reputarse cumplida cuando la acción se haya ejercitado, la eficacia extintiva de la autoridad de cosa juzgada deberá efectuarse con respecto a todos los titulares del derecho de acción y contradicción ejercitado y extinguido”.

Continuando dichas reflexiones, Concha Gutiérrez concluye que “tratándose de la acción de quiebra, como cualquier otra acción que persiga la creación de un estado jurídico, no se produce eficacia erga omnes, sino que la eficacia sigue siendo relativa a las partes, pero partiendo de la base de un concepto más amplio y real de parte procesal…”, y dicho concepto más real lleva a Concha Gutiérrez a restringir las partes de la relación procesal de quiebra diciendo que “estaban legitimados para actuar el deudor, el síndico, los acreedores que cumplieron los requisitos para solicitar la quiebra y todos los acreedores que tenían la posibilidad de intervenir en la apertura”.

Esta opinión –que no pasa de ser una opinión, pues no se respalda en ningún texto positivo–, si bien alcanza semejantes resultados que lo sostenido por nosotros, creemos que adolece de un vacío fundamental. En efecto, ella no resuelve la situación de los terceros, que sí están legitimados para actuar en la etapa de apertura como oponentes al auto de quiebra (art. 57 L.Q.). Pero nosotros sostuvimos que los terceros eran alcanzados por la autoridad de la cosa juzgada en tanto se apersonaran en el juicio de quiebra. Sin embargo, en virtud de la doctrina expuesta por Concha Gutiérrez, los terceros, se apersonasen o no, deberían someterse a la cosa juzgada, porque estaban legitimados a obrar. Nosotros sustentamos nuestra opinión en lo establecido por las reglas generales en materia de tercería (arts. 18 y ss. del C.P.C.) , que sujetan a los terceros a la fuerza vinculante de las resoluciones dictadas en los pleitos, siempre y cuando hayan devenido partes del mismo, siempre que hayan comparecido en dicho proceso. Sostuvimos, asimismo, que las reglas especiales de la Ley de Quiebras, en que se autoriza la intervención de los terceros, estaban dadas porque sin ellas los terceros no podrían intervenir ni oponiéndose a la declaratoria de quiebras, ni objetando la fecha de cesación de pagos, pues en ambos casos el tercero no estaría

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defendiendo o poniéndose a cubierto de eventuales lesiones a sus derechos; vale decir, estaría velando por meras expectativas y el art. 23 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil niega la legitimidad procesal de los terceros que ocurren al juicio en tutela de meras expectativas. En suma, las legitimaciones especiales para los terceros en la ley concursal hacen aplicación de lo dispuesto al final del art. 23 del Código de Enjuiciamiento: son casos en que la ley autoriza especialmente la intervención de terceros pese a no tener ellos un interés actual en el resultado de la actuación procesal de que se trata. Pero que excepcionalmente se legitime su comparecencia, no obstante la ausencia de interés actual, no significa su exclusión de la norma general en materia de tercerías que otorga el art. 24 del Código de Procedimiento Civil, que sólo extiende los efectos de la res iudicata a los terceros que efectivamente comparecieron.

Por lo tanto, nosotros tampoco hemos de convenir con la solución de Concha Gutiérrez; más bien hemos de reafirmar los principios generales de nuestro sistema procesal civil: son alcanzados por la autoridad de la cosa juzgada solamente los que han sido partes en la instancia, sólo los que participaron de la relación procesal, la que es variable según las situaciones que se den, como lo vimos al tratar de la relación procesal en el juicio en estudio. Esta opinión ha sido, por lo demás, tácitamente la mantenida por nuestra jurisprudencia.

Ahora, importan algunas precisiones.Es cierto que nuestro proceso de quiebra no hace excepción a las reglas generales en materia de cosa

juzgada. Pero también es cierto que la forma especialísima en que actúan dichos principios generales determina las dudas y controversias en torno a este punto.

La naturaleza especial de la forma de actuar de la cosa juzgada en el juicio de quiebra no surge tanto de la creación del desasimiento, que ciertos autores han confundido con el fenómeno denominado “estado de quiebra” (expresión que en los Códigos de Comercio tanto francés como chileno se identifica con la cesación de pagos) , sino que con la índole ejecutiva u colectiva de esta ordenación procesal.

El carácter ejecutivo es el que determina que las partes, en la generalidad de los casos, sean emplazadas con posterioridad a la sentencia definitiva: todos los acreedores, si la petición fue del deudor u oficiosa, o todos los acreedores menos el accionante, si la petición fue de uno de ellos, devienen partes del proceso de quiebra por la notificación de la sentencia declarativa; sin dicha notificación, el proceso (y, por lo tanto, la sentencia recaída en él) les es inoponible. Situación que no presenta disparidades con la situación del deudor en el juicio ejecutivo singular, aunque, claro, en este proceso el notificado será el deudor y no los acreedores, pero esa diferencia surge de la más profunda entre la ejecución universal y la singular. Los demás efectos de la sentencia de apertura son consecuencia de su naturaleza declarativa; solamente el desasimiento puede considerarse un efecto constitutivo, pero dicho efecto es más in rem que in personae, como lo veremos.

Lo que los autores suelen olvidar es que la acción de quiebra no está prescrita en el solo interés del ejercitante de ella; que ella no persigue el pago al titular de la acción, sino la apertura de una ejecución universal inspirada en principios de orden público. No es el sujeto ejercitante el que determina la calidad de parte en el juicio de quiebra, es el interés o intereses tutelados por la quiebra a quienes incumbe determinar dicha aptitud procesal. Ocurre que existe un útil paralelo entre la acción de quiebra y la acción por crimen de acción pública: quien ejercita dicha acción lo hace para poner en movimiento a la jurisdicción en la forma que debe actuar para ese caso específico y no en la forma que determine el capricho del accionante. Quede claro: no es que el ejercitante actúe en representación de todos los interesados y en su solo nombre, sino que la acción que ejercita es la de quiebra, esto es, la de ejecución universal, cuyo procedimiento y características están ordenados por el interés público que la creó.

Como contrapartida de lo dicho, se olvida también la naturaleza jurídica de la cosa juzgada, a saber, su naturaleza publicística. Chiovenda claramente nos revela que “esta presunción de verdad (la de la cosa juzgada) es, pues, la base social, la justificación social de la cosa juzgada. Pero no explica la naturaleza del instituto y no debe asumirse para su definición. La cosa juzgada es esencialmente un acto de autoridad del Estado”, con lo que queremos responder a los autores que pretenden crear toda una entelequia para revestir la cosa juzgada de la sentencia de quiebra de una presunción de verdad o legitimidad social. No hay

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que olvidar que las reglas dadas para la sentencia que declara la quiebra deben poder aplicarse también a la que rechaza la demanda y en el caso de Chile se dan situaciones que atentarían contra la presunción de verdad de la sentencia definitiva del juicio de quiebra que, pese a interesar a varios, produce cosa juzgada sólo respecto de algunos (caso de la sentencia denegatoria recaída en la solicitud del deudor). Pues bien, los límites subjetivos de la cosa juzgada en la sentencia de quiebra no son distintos de los de otro proceso civil; lo que sucede es que están ordenados de un modo diverso a los del proceso ordinario de cognición, porque es un juicio ejecutivo; y están ordenados en forma diversa a la ejecución individual, porque es una ejecución universal. Y aun hechos estos alcances, se observan ciertas reglas, en apariencia especiales, que surgen de la estructuración de orden público de este proceso. Pero en todo se respeta la “presunción de verdad” de que hablaba Savigny, pues no se vulnera el principio de la bilateralidad de la audiencia: todos quienes son afectados por la autoridad pública de la sentencia, tuvieron la oportunidad procesal para ejercer sus derechos.

b) Identidad de cosa pedidaLa pregunta inmediata que surge es qué se pide en el ejercicio de la acción de quiebra. La respuesta, a

estas alturas, se impone por sí misma: la cosa pedida es la apertura de una ejecución universal en contra de un deudor insolvente, fundada en que se dan los presupuestos de la acción respectiva.

Quien pide la quiebra no ejerce la misma acción que quien ejecuta individualmente; sólo respecto del ejercicio de la acción de ejecución universal opera la excepción de cosa juzgada. Si un acreedor pide la quiebra y le es rechazada su solicitud, bien puede ejecutar singularmente al deudor, sin que éste pueda oponerle en tal evento la excepción de cosa juzgada (lo que es extensivo a la excepción de litispendencia). En efecto, la acción ejecutiva singular, dentro de la quiebra, como ha dicho Satta, “no debe ser entendida en el sentido estricto de la agresión a los bienes del deudor que se cumple a través del proceso de ejecución, sino en el sentido más amplio de la acción dirigida a asegurar la conservación y realización de la garantía patrimonial, como puede ser, v. gr., la acción subrogatoria, revocatoria, secuestros, etc.…”. Vale decir, que la acción de quiebra difiere de la acción ejecutiva individual, en cuanto a la cosa pedida. La acción ejecutiva individual está representada en el juicio de quiebra por la demanda de admisión (verificación de créditos) , pero no por la acción de quiebra propiamente tal.

c) Identidad de causa a pedirLa causa, en nuestro ordenamiento procesal, es el fundamento inmediato del derecho deducido en

juicio. En el caso de la quiebra la causa es la cesación de pagos (esto es, la existencia de un crédito indisputado, que no necesariamente debe respaldarse en un título ejecutivo y un patrimonio incapaz de satisfacerlo).

Ahora, la fortuna es, particularmente en nuestros tiempos vertiginosos, esencialmente variable y puede suceder que quien ayer fue premiado por ella hoy sufre bancarrota, de manera que un crédito puede no estar vencido hoy y mañana sí a consecuencia del desarreglo sobreviniente a la hacienda del deudor: se produjo el vencimiento general y anticipado de su pasivo, la caducidad generalizada de los plazos que lo beneficiaban. De forma que si una sentencia definitiva no dio lugar a la quiebra por no existir cesación de pagos, su efecto material se refiere sólo a dicho tiempo, pero no se pronuncia sobre la fortuna futura del deudor. De aquí el carácter esencialmente provisional de la cosa juzgada de esta resolución; no del fallo en sí, que es inmodificable, sino del fundamento de hecho del mismo.

Pero la causa de la acción de quiebra en nuestro derecho está constituida por los hechos reveladores taxativamente contemplados en la ley; ellos son el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Si el acreedor solicita la quiebra por una determinada causal y su petición le es rechazada, la sentencia produce cosa juzgada, pero sólo respecto de la forma concreta en que se ha invocado dicha causal. Bien puede el acreedor solicitar la quiebra arguyendo otra causal, o bien la misma en forma diversa o con nuevos antecedentes, y a dicha petitoria no se le puede oponer la cosa juzgada que nace de la denegatoria anterior. Esto porque, en el fondo, nuestro sistema tiene como causal trasunta la cesación de pagos. Así, no es la existencia de la obligación lo relativo, sino la existencia de ésta como hecho revelador del estado de cesación de pagos.

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Por lo anterior pensamos que la sentencia definitiva del juicio de quiebra, a diferencia de lo que ocurre con la sentencia definitiva en la ejecución singular, produce cosa juzgada material, porque en el fondo se pronuncia sobre los presupuestos materiales de la acción de quiebra; ella no puede ser modificada una vez firme. Concha Gutiérrez, que también comulga con el carácter material de la cosa juzgada que emana de esta resolución, agrega: “En su aspecto constitutivo (la sentencia declaratoria) , esto es, en cuanto crea el estado de quiebra, produce cosa juzgada provisional, pues cuando cambia la situación de hecho que le daría fundamento, el estado de quiebra debe desaparecer”. Ya hemos dicho que no existe tal estado de quiebra, es sólo una figuración analógica hablar así; existe un embargo general que cesa en tanto se satisfaga a los acreedores, sea por pago u otro modo. Si esto último sucede, se cierra el proceso por agotamiento o por arreglo convencional; no se altera la cosa juzgada material de la sentencia declaratoria, muy por el contrario, se lo confirma en plenitud en cuanto a que estuvo bien abierto el concurso. Pensar de un modo opuesto nos permitiría decir que si un deudor paga o llega a una transacción con su acreedor en la ejecución singular que le ponga término, se estaría alterando la cosa juzgada de la sentencia del mismo juicio que rechazó las excepciones del ejecutado, lo que es absurdo.

6. LA OPOSICION A LA EJECUCION UNIVERSAL (RECURSO ESPECIAL DE6. LA OPOSICION A LA EJECUCION UNIVERSAL (RECURSO ESPECIAL DE REPOSICION EN CONTRA DE LA SENTENCIA DECLARATIVA) REPOSICION EN CONTRA DE LA SENTENCIA DECLARATIVA)

a) Naturaleza jurídica del recurso especial de reposiciónEn los arts. 56 y ss. de la Ley de Quiebras se regula el medio procesal idóneo para revertir la

declaración de quiebra, en un sentido accesorio, esto es, alterar la calificación del deudor, y en un sentido principal, a saber, alzar la quiebra. La ley califica este instrumento como “recurso”, pero nos parece que de recurso sólo tiene el nombre, pues se trata más bien del contradictorio postergado común a toda ejecución civil aplicado a la ejecución colectiva que es la quiebra, equivalente a la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo para obligaciones de dar regulado en nuestro Código de Procedimiento Civil (arts. 459 y ss. del C.P.C.). Las razones son múltiples y las veremos a continuación.

En primer término, por regla general la reposición no procede contra sentencias definitivas, como es el caso de ésta instituida para impugnar la sentencia de quiebra, que, sin duda, es definitiva.

En segundo lugar, su plazo de interposición es de 10 días y no de cinco, como sucede en la reposición ordinaria.

En tercer lugar, sólo procede contra la sentencia que acoge la acción de quiebra, esto es, la sentencia declarativa y no contra la sentencia denegatoria, que sólo es apelable, y no se ve por qué una resolución de la misma naturaleza procesal sólo es susceptible de ser recurrida cuando es de signo positivo.

En cuarto lugar, esta reposición no suspende los efectos de la sentencia impugnada, en tanto que en la reposición ordinaria sí procede dicha suspensión.

En quinto lugar, esta reposición tiene un plazo fatal y único, en tanto que la reposición ordinaria puede interponerse en cualquier tiempo si se aportan nuevos antecedentes (art. 181 del C.P.C.) y normalmente en la reposición especial se aportarán nuevas pruebas y antecedentes, tanto así, como que es de la esencia de su tramitación que se sujete a las normas de los incidentes.

En sexto lugar, si esta reposición fuera un recurso, se daría el absurdo de que el juicio de quiebra no se ajustaría a las normas del debido proceso, porque no contemplaría un mecanismo de contestación y prueba, sino que inmediatamente un recurso contra un juicio agotado ya en sentencia definitiva.

En séptimo lugar pueden interponerlo personas que no participaron en el proceso de antequiebra, y por motivos diversos (los demás acreedores y los terceros interesados). Aún el propio deudor que solicitó su quiebra puede reponer, principio reconocido en el Código de Comercio y no desmentido en el texto hoy en vigor, pues la ley no hace distinciones al momento de legitimar al fallido para interponerlo.

Esta es tal vez la razón determinante para excluir del género de recursos procesales stricto sensu a la reposición especial. En efecto, los terceros interesados y los acreedores no sólo no han sido habitualmente parte de la relación procesal previa que dio apertura al concurso, sino que además sus reposiciones no

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tienen por qué versar sobre el mismo debate que antecedió a la quiebra. Ellos, por sus propios arbitrios y medios de prueba, pueden desvirtuar la sentencia de quiebra. Es más, el mismo hecho de que el deudor pueda siempre oponerse a la quiebra por esta vía, aun en el caso de que él haya solicitado su propia quiebra, como expresamente lo admitía el Código de Comercio y como no lo prohíbe el texto actual, se opone a la noción misma de recurso que normalmente es resorte de la parte agraviada por la resolución y no de la parte complacida por ella.

En octavo lugar, se tramita siempre en forma incidental, esto es, supone prueba, a diferencia de la reposición ordinaria, que se puede resolver de plano.

En noveno lugar, porque la sentencia que resuelve la reposición especial es una sentencia definitiva, como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia invariablemente desde 1926.

En décimo lugar, porque la resolución que resuelve la reposición especial es siempre apelable, sea en el solo efecto devolutivo, sea en ambos efectos, lo que no ocurre con el recurso de reposición ordinario del Código de Procedimiento Civil.

En undécimo lugar, abunda en el mismo sentido la circustancia de que la “contraparte” en este “recurso” no es el peticionario de la quiebra por el solo ministerio de la ley. El art. 57 de la Ley de Quiebras señala que “en él podrá ser parte el que lo hubiere interpuesto y podrán también serlo, el fallido, el que hubiere solicitado la quiebra y el síndico” y añade que “los demás acreedores y terceros interesados podrán intervenir como coadyudantes”, lo que desde luego no cabría en un recurso de reposición propiamente tal, en que sólo es parte quien lo interpone y su legítimo contradictor, siempre que no se resuelva de plano.

La historia de la denominación recurso de reposición viene del Código de Comercio español de 1829, arts. 1028 a 1033, que la empleó por primera vez. El Código de Comercio francés de 1838 no emplea tampoco la palabra “reposición”, sino que la expresión “opposition”, pero siempre dentro del título “des voies de recours contre les jugements rendus en materière de faillite”, arts. 580 y ss. En nuestro Código de Comercio de 1865 la ley denominaba este instrumento reposición, sin la nota de “especial” (arts. 1380, 1381, 1382 y 1386) , pero también emplea la voz “oposición” para referirse al mismo (arts. 1384 y 1385). En el Código de Procedimiento Civil el mecanismo de reclamación contra la apertura del concurso civil necesario, lleva también la denominación de oposición (antiguo art. 693 del C.P.C.). Fue la Ley Nº 4.558, de 1929, la que reguló al actual sistema y que introdujo ese acento de “especial” a este recurso de reposición, advirtiéndonos con ello la autonomía del instituto en relación a la reposición civil. Esta denominación de “reposición” o de “recurso” se emplea hasta hoy en el derecho español, argentino, panameño, peruano y boliviano.

Nosotros sostenemos que este mecanismo es más bien el contradictorio postergado del juicio de quiebra, equivalente en forma absoluta a la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo singular regulada en los arts. 459 y ss. del C.P.C. Como señala el profesor Concha Gutiérrez, “la verdad es que esta oposición a la sentencia declarativa que permite cambiar la calidad en que fue declarado en quiebra el deudor o revocar totalmente la sentencia, no se aviene totalmente al nombre que nuestra Ley de Quiebras le dio: recurso especial de reposición. Lo exacto es que ella representa un contradictorio postergado…”. Asimismo, Provinciali nos dice que “la impugnación concedida es, pues, no la apelación, como norma ordinaria que corresponde a la sentencia dictada en juicio contradictorio en primera instancia, sino la oposición, remedio específico del proceso ejecutivo”. José Antonio Ramírez explicando el derecho español anota que “contra el auto declaratorio de quiebra no se da en nuestro ordenamiento jurídico positivo ninguno de los llamados ‘recursos contra las resoluciones judiciales’, sino un remedio impugnatorio llamado oposición, que también se usa contra el embargo preventivo y contra el despacho de ejecución”. Augusto Menéndez señala que “obtenida la declaración de falencia del deudor y asegurados sus bienes, debe dársele a éste la oportunidad de ejercer adecuadamente aquel derecho, a fin de obtener su revocación. A ello tiende el procedimiento de impugnación prescrito por la ley, ya que contra la resolución declarativa de quiebra no proceden directamente los recursos normales previstos por los códigos de rito…”, y añade “medio de impugnación que contempla y contemplaron con anterioridad nuestros regímenes concursales… que ha sido calificado tradicionalmente como oposición”. Bonelli, en el mismo sentido,

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anotaba que “la sentenza dicharativa ha di per sè un valore provisorio, en non diventa definitiva, se non trascorso un certo termine, durante il quale e’soggetta ad essere riportata a nuovo esame, e questa volta colle forme d’un vero giudizio in contradittorio…” y añade que “L’atto con cui si propone questo nuovo esame e’chiamato nella nostra legge opposizione” y advierte ya entonces que no hay que ver en esta oposición “una sottospecie della ordinaria opposizione contumaciale. Questo errore e molto diffuso, sull’esempio dei francesi, tra i nostri escritori”.

Está claro, la reposición especial contra la sentencia declarativa no es un recurso stricto sensu. ¿Qué es entonces?

A nosotros nos parece evidente que estamos ante la oposición a la ejecución del juicio de quiebras, equivalente a la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo singular, esto es, estamos ante el contradictorio postergado y eventual propio de toda ejecución civil. No es curiosidad histórica que en la regulación de nuestro juicio ejecutivo no exista un trámite de “contestación de la demanda”, sino que derechamente un mecanismo denominado de “oposición a la ejecución” (arts. 459 y ss. del C.P.C. en el caso de ejecución ordinaria y arts. 234 y ss. del C.P.C. en el caso del juicio ejecutivo especial denominado de cumplimiento incidental de sentencia) y que el plazo para interponer dicha oposición no se cuente desde la notificación de la demanda, sino que desde el requerimiento de pago. En los juicios de ejecución lo primero que resuelve el juez es si ha lugar o no a la ejecución, sea singular sea universal. Luego el deudor en la ejecución singular o el mismo deudor y los terceros interesados –acreedores incluidos– no contestan la demanda ejecutiva –o solicitud de quiebra–, sino que se oponen a la ejecución desvirtuando el título de la ejecución abierta, sea desvirtuando el título de ejecución en la cobranza individual, sea desvirtuando la prueba de insolvencia en la ejecución colectiva. En ambos casos no se impugna o contesta el libelo propiamente tal, sino que la resolución que provee la demanda ejecutiva.

Así, la naturaleza procesal del denominado recurso de reposición no se ajusta a la noción de recurso de reposición del art. 181 del C.P.C., sino que a la oposición a la ejecución propia de los juicios ejecutivos. Es, como se ha dicho reiteradamente en este trabajo, el contradictorio postergado y eventual propio de la quiebra en tanto ejecución civil.

Lo anterior no se contradice con la denominación de recurso, porque como toda oposición a una ejecución, la oposición es contra la resolución ejecutiva y no una “contestación de la demanda”, pero no es un recurso procesal, asimilable a los recursos ordinarios o extraordinarios de los códigos de procedimiento, salvo que entendamos que toda oposición a una ejecución, incluida la de los arts. 234 y ss. del C.P.C. y arts. 459 y ss. del mismo Código, es también ¡recurso! Como anota Ramírez, “desde luego la oposición es una propia y verdadera impugnación, al igual que los recursos; pero se diferencia de ellos, porque si bien, como éstos, ataca la resolución judicial, en lugar de impugnar simplemente su legalidad –característica de los recursos–, lo hace, además, en sus presupuestos”.

Para redondear la idea, queremos dejar en claro que la equivalencia de la oposición a la ejecución con la reposición especial es sólo analógica. La oposición al juicio de quiebra es una herramienta propia de la ejecución colectiva, que aunque tiene el mismo molde que la oposición a la ejecución singular, sufre enormes transformaciones trasplantada a un proceso ejecutivo universal y colectivo.

Esta tesis de que la reposición especial, reposición u oposición a la sentencia declarativa de quiebra es el verdadero contradictorio postergado, propio de toda ejecución, es sostenida prácticamente por la unanimidad de la doctrina extranjera, aunque cada autor matiza dicha naturaleza en forma distinta.

En Chile la doctrina se ha dejado arrastrar por la denominación legal de este instrumento procesal de impugnación, excepción hecha por el profesor Carlos Concha en su obra sobre el proceso de quiebra que hemos citado. Pero todos los autores se ven forzados a señalar que no es un recurso de reposición del Código de Procedimiento Civil, no sólo en cuanto a que se tramita en forma diversa de aquél, sino que, por su finalidad, se puede producir toda la contienda que no se originó antes de la declaratoria de quiebra. Lo mismo Puelma Accorsi, quien también asume que “presenta varias peculiaridades que lo diferencian de la reposición ordinaria y de otros recursos”. Y ya citamos a Palma Rogers, quien estima necesarias, en este recurso, varias y muy delicadas pruebas.

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Nuestra jurisprudencia también se ha visto confundida por los términos legales. Sin embargo, hay sentencias que discurren en el sentido que sostenemos, a saber, que la reposición es una verdadera oposición a la ejecución.

Aclarada así la naturaleza jurídica de este recurso especial de reposición, quedan estructuradas debidamente y claramente explicadas las naturalezas jurídicas de las denominadas causales de quiebra, el sentido de proceso de antequiebra y la función procesal de la sentencia de apertura y la función procesal de esta oposición o reposición a la sentencia declarativa. Tal vez quedará más completa la función de las causales de quiebra en tanto presunciones de insolvencia cuando estudiemos el objeto principal de este recurso de reposición especial, asunto este que tampoco está claro en la doctrina.

b) Objeto del recurso especial de reposiciónEl recurso especial de reposición, conforme manda el art. 57 de la Ley de Quiebras, tiene dos

objetivos: dejar sin efecto la sentencia de apertura y alzar la quiebra, y solicitar que se modifique la calidad del fallido, sea que se lo tenga por deudor del art. 41 si en la sentencia se lo tuvo por deudor común, sea que se lo tenga por deudor común si en la sentencia se lo tuvo por deudor calificado.

Veremos cada uno de dichos objetos por separado.b.1) Impugnación de la calificación del deudorLa reposición especial fue concebida, y así estaba regulada en el Código de Comercio, para o alzar la

quiebra o alterar la fecha de cesación de pagos que entonces debía fijar el juez en la sentencia declaratoria misma. Con la Ley Nº 4.558 se creó el sistema actual de fijación de dicha fecha, pero se introdujo este requisito de que la sentencia de quiebra debía fijar si se trataba de una falencia de deudor común o calificado, porque esta ley fundió en un solo cuerpo el antiguo concurso civil con la quiebra mercantil.

Esta calificación no tiene mayor interés intraconcursal, salvo tal vez para los efectos de las acciones revocatorias. El tema de los alimentos o, mejor dicho, del pago con beneficio de competencia, tiene poco interés práctico hoy en día. El interés de esta calificación es más importante penalmente que civilmente, pues los delitos de la quiebra sólo admiten un sujeto calificado: el deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras.

La pregunta que debemos formular es el carácter que tiene esta fijación desde el punto de vista procesal. ¿Es también una sentencia definitiva? ¿Qué importancia tiene dentro del proceso de quiebra? La respuesta es una sola: ninguna. El juicio de quiebra tendrá la misma tramitación cualquiera sea la calidad jurídica del deudor. En efecto, dentro del juicio de quiebra tanto la calidad del deudor como la fijación de la fecha de cesación de pagos no tienen sino un interés accesorio al mismo: las acciones revocatorias, que, como veremos, son juicios incidentales a la quiebra, pues su interés es atraer bienes a la masa y ésta sólo existe en tanto la quiebra no se haya clausurado. La calidad jurídica del deudor, desde una perspectiva civil, sólo altera el régimen revocatorio, que no es sino un proceso accesorio al juicio de quiebra y, diríamos más, sólo altera las normas de fondo aplicables a dicho proceso revocatorio, especialmente en materia de prueba de los requisitos de la revocación. Indudablemente, en la práctica, esta calificación tiene interés más penal que civil.

b.2) Revocación de la quiebraA lo que queremos abocarnos y dejar por establecido es que el objeto principal de este recurso es el de

dejar sin efecto la declaración de quiebra.Pero la regulación de este recurso especial de reposición sólo nos señala cuáles serían las cosas u

objetos pedidos por el mismo, pero no nos dice cuál sería la causa de pedir del mismo. En el Código de Comercio de 1865 se definía claramente que la causa de pedir era la prueba de inexistencia del estado de cesación de pagos (art. 1388) , norma que no se repitió en la Ley Nº 4.558, de 1929, ni en la actualmente en vigor, que “copió” el régimen impugnatorio de la ley del año 29. En todo caso el mensajista de la Ley Nº 4.558 no señala que haya introducido ninguna modificación a este respecto y, es más, siempre conceptúa la cesación de pagos como un estado patrimonial, de forma que nos parece que el régimen del Código de Comercio no ha sufrido, en lo que respecta a este “recurso”, ninguna alteración.

Sostuvimos también que las denominadas causales de quiebra no son propiamente la causa de la quiebra, sino que hechos reveladores del mal estado de los negocios del deudor, esto es, hechos que

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arrojaban una presunción simplemente legal de existir la insolvencia, que, probados que fueren, daban apertura al concurso y establecidos sólo para esa instancia procesal. Pero en Chile, la causa única de la quiebra como antecedente sustantivo es la insolvencia o cesación de pagos y no las “causales específicas”, que son presunciones de dicho fenómeno de suyo muy complejo. Esto que es doctrina corriente en el derecho concursal latino desde las obras de Bonelli en el primer tercio de este siglo aún no se asimila del todo en Chile. Menéndez anota que “este estado (el de cesación de pagos) se exterioriza por múltiples y variados signos que la doctrina ha intentado agruparlos en medios reveladores directos e indirectos, los cuales de un modo simplemente enunciativo enumera el art. 86 de la L.Q. Todo ellos carecen, individualmente considerados, del valor absoluto, pues consisten en meros indicios legales –no pruebas– que hacen forjar la presunción equívoca de la situación patrimonial deficitaria, que se vigorizará como presunción unívoca –cuando se trate de falta de pago de una o más obligaciones– si el deudor no depositare en pago o a embargo, o no proporcionare una explicación satisfactoria del incumplimiento moroso imputado y que se desvirtuará si la resistencia al pago aparece como justificada y fundada”.

Pero también sostuvimos que la controversia en el recurso especial de reposición ya no versaba sobre si se configuraba o no la específica causal, sino sobre si existía o no a la insolvencia del deudor. Como anota Zalaquett, “esta explicación acerca de la naturaleza de los hechos reveladores permite salvar también la dificultad que surge a propósito de la diferente amplitud en la apreciación del estado de cesación de pagos según se trate de declarar la quiebra o de fijar, con posterioridad a ésta, la fecha inicial de la crisis. Mientras está vedada la investigación en la hacienda del deudor, sólo puede hacerse uso de prueba indirecta, pero una vez declarada la quiebra, desaparece esta prohibición y el juez puede valerse de todos los medios de prueba para determinar la fecha inicial del estado de cesación de pagos. Se trata simplemente de distintos regímenes probatorios, lo que se justifica por la oportunidad en que respectivamente deben probarse los hechos”.

Así, si un deudor del art. 41 de la Ley de Quiebras incumple una obligación dotada de título ejecutivo y de carácter mercantil, puede ser legítimamente declarado en quiebra. Pero si resulta que es perfectamente solvente y que tiene un problema personal con el acreedor solicitante, en la etapa de reposición puede alegarse dicha circunstancia y la quiebra debe ser alzada si no existe insolvencia. Lo mismo, si un deudor perfectamente solvente se fuga por motivos extraeconómicos y es declarado en quiebra con arreglo al art. 43 Nº 3 de la Ley de Quiebras y luego comparece al tribunal y acredita que es solvente, no tiene sentido el juicio de quiebra.

Lo mismo puede predicarse en el sentido contrario. Si un deudor es erradamente declarado en quiebra porque, por ejemplo, se acredita que la letra de cambio fundante de la quiebra no era título ejecutivo perfecto, pero, con todo, se acredita durante el juicio postergado de la reposición que se trata realmente de un deudor insolvente, no tiene sentido alzar la quiebra, porque la presunción de insolvencia que importan las causales de quiebra ceden ante la prueba completa de la cesación de pagos.

En otras palabras, cuando se solicita el alzamiento de la quiebra en el proceso del incidente especial de reposición, ya no se discute la configuración perfecta o imperfecta de la presunción de insolvencia o causal de quiebra que dio motivo a la apertura del concurso, sino que derechamente si existe o no la cesación de pagos que justifica la ejecución universal. Nuestra jurisprudencia más antigua así lo señaló invariablemente. Dijo, entre otras cosas, que “por medio del recurso de reposición se pretende establecer que no ha existido cesación de pagos, y, por tanto, la solvencia del fallido”. También ha dicho que “procede acoger el recurso de reposición intentado contra un auto declaratorio de quiebra, si no se acredita debidamente que el fallido se encuentra en estado de cesación de pagos con arreglo a los arts. 1325 y 1351 del Código de Comercio…”. También ha dicho que “declarado el estado de quiebra, el auto que la pronuncia sólo puede ser revocado probándose que el fallido no ha cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles, cuestión esta que corresponde resolverla a los jueces de fondo mediante el examen y apreciación de los diversos medios de convicción existentes en el proceso” y que “la reposición de un auto declaratorio de quiebra debe fundarse únicamente en que el fallido no ha cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles”, y también que “estableciéndose como hecho de la causa el que no se ha rendido prueba en el incidente sobre

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reposición del auto declaratorio de quiebra, destinado a acreditar que el fallido no ha cesado en sus pagos, debe concluirse que la sentencia que niega lugar a la reposición no infringe el art. 1338 del Código de Comercio”. En el mismo sentido la Corte Suprema falló que “la reposición del auto declaratorio de quiebra sólo puede pedirse ante el juez que lo ha pronunciado y para que proceda es necesario probar que el deudor no ha cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles, ya que esta cesación de pagos es el único fundamento de tal declaración”. Por último, ha reiterado que “si en un incidente de reposición del auto de quiebra se discute entre las personas enumeradas en el art. 1386 –hoy art. 57– del Código de Comercio si el comerciante, que se supone fallido, se encuentra o no en estado de cesación de pagos, el tribunal correspondiente debe resolver dicha cuestión con arreglo a la prueba que rindan las partes”.

Hay dos notas que hacer sobre esta jurisprudencia:Se puede objetar que el grueso de la jurisprudencia citada se refiere al período de vigencia del Código

de Comercio, pero el propio legislador del año 29 que estructuró el sistema actual de causales señala que “se ha mantenido en buena parte la legislación que nos rige en la actualidad” y naturalmente no señala entre las innovaciones de la Ley Nº 4.558 algún cambio referente al recurso de reposición contra la sentencia de quiebra.

Que desde la dictación de la Ley Nº 4.558 se ha unificado el concepto de cesación de pagos, al extremo de que ya no se trata de la cesación de pagos de créditos mercantiles, sino que puramente de la cesación de pago. En efecto, el trámite de fijar la fecha de cesación de pagos de los arts. 61 y ss. de la Ley de Quiebras es común a todo tipo de deudores, calificados o no, que naturalmente en el caso de un deudor común no será la cesación de pagos de sus créditos mercantiles, porque por definición no los tiene y la ley tampoco lo exige. Así la noción de cesación de pagos se confunde absolutamente con la de insolvencia. De hecho entre las restricciones para fijar la fecha de cesación de pagos que imponen los arts. 62 y 63 de la Ley de Quiebras, no está el que ella deba ser de obligaciones mercantiles.

De forma que si un deudor es sometido erradamente a quiebra, pero es insolvente, no debería prosperar la reposición especial del art. 56 dirigida a alzar la quiebra y, por el contrario, si el deudor es sometido correctamente a concurso en razón de concurrir todos los requisitos de la respectiva causal de quiebra, pero se acredita que no es insolvente, entonces debería prosperar dicha reposición, porque el juicio ejecutivo universal respecto del mismo no se justifica, no tiene interés y la obligación específica deberá necesariamente ejecutarse por la vía singular que corresponda (v. gr., juicio ejecutivo, cumplimiento incidental de sentencia, etc.).

La errada concepción de las causales de quiebra ha llevado a algunos autores a sostener que ellas son realmente “causales de quiebra”, cuando de verdad lo que son es una presunción de insolvencia fijada por la ley que permite la apertura del concurso, esto es, para declarar la quiebra.

Creer, como algún autor lo sostuvo, que la reposición sólo tiene por objeto determinar si la causal se configuró o no, llevaría a las peores aberraciones, como que un deudor solvente sea sometido a concurso porque no quiere pagar un crédito específico que se podría ejecutar mediante juicio ejecutivo y, por el otro lado, aberraciones como la de liberar de concurso a un deudor manifiestamente insolvente porque, por ejemplo, el título fundante de la petitoria no había cumplido con la Ley de Timbres.

El juicio de quiebra no es una instancia de cobro. Es un instituto establecido por la ley para abordar precisamente la cesación de pagos de los deudores en aras de salvaguardar el principio de orden público económico denominado de la par condictio creditorum, consagrado en el art. 2469 del Código Civil. Esa es la diferencia esencial entre el juicio ejecutivo singular y el juicio ejecutivo universal.

Por ello es que puestas en su lugar y aclarada la función y naturaleza jurídica de las denominadas “causales de quiebra” y aclarado que la quiebra es un remedio contra la cesación de pagos o insolvencia y no un remedio contra las “causales de quiebra”, queda claro que éstas son sólo hechos reveladores de dicho estado económico mórbido establecidos por el legislador como medio eficaz para acreditar la cesación de pagos breve y sumariamente a fin de poner en movimiento rápida y oportunamente los remedios concursales, que, entregados a los sistemas de prueba normal, haría imposible o muy ineficaz la aplicación del concurso. Pero no debe jamás confundirse el medio de prueba (causal de quiebra o hecho

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revelador) con el hecho probado (cesación de pagos o insolvencia). Las causales de quiebra son medios de prueba sumaria de la causa única de la quiebra: la cesación de pagos, y están instituidos sólo para facilitar la declaración de quiebra, esto es, para acreditar sumariamente la prueba de la cesación de pagos.

Claras estas ideas, tan razonables y lógicas por lo demás e implícitas en todo nuestro ordenamiento concursal, como se revela de la lectura tanto del mensaje del Código de Comercio como de la Ley Nº 4.558, de 1929 (ley que sustancialmente es la misma “modificada” por la Ley Nº 18.175, especialmente en este rubro) , queda de manifiesto que el objeto propio del recurso de reposición es acreditar no la verificación de la causal, que sólo tiene por función la expedita declaración de quiebra, sino que la inexistencia misma de la cesación de pagos. Esta es, por lo demás, la doctrina universal en todos los países que siguen la tradición francesa tomada del Código de Comercio de 1807, según texto modificado por la Ley de mayo de 1838. Así lo mantienen autores como Argeri, Raymundo Fernández, Héctor Cámara, Osvaldo J. Maffía, Santiago Fassi, en Argentina; Provinciali, Alfredo Rocco, D’Avak, Satta, Brunetti y Bonelli, en Italia; Granchet y Delecu, en Francia, etc.

Confirma lo anterior la historia fidedigna del establecimiento de este recurso de reposición. Bajo la vigencia del Libro IV del Código de Comercio de 1865, que instituyó por vez primera este recurso en la legislación nacional, se definía la quiebra como el “estado del deudor comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones mercantiles” (art. 1325 del Código de Comercio) y señalaba en su art. 1388 que “el auto declaratorio de quiebra será revocado, probándose que el fallido no ha cesado en sus pagos”. Como en la ley actualmente en vigor no se señala el objeto específico de la reposición especial y atendida la real causa del juicio de quiebra en nuestra legislación, debemos entender que sólo se puede revocar la sentencia de quiebra probando que el fallido no ha cesado en sus pagos, cesación que el propio Código de Comercio definía como un estado y no como un simple hecho. Agreguemos a esto que la misma noción estuvo en la mente de los legisladores de 1929 que estructuraron el sistema actual, pues el Presidente de la Comisión Redactora, don Gabriel Palma, explica este “recurso” señalando que el motivo del mismo obedece a que en él “son necesarias muchas pruebas y muy delicadas”. Aunque este autor denomina el instituto como reposición, en gran medida está asumiendo que en él son necesarias pruebas, lo que se condice mejor con la noción de contradictorio postergado antes que con la de “recurso”.

Queda por preguntarse a quién le incumbe probar la inexistencia de dicha cesación.Le incumbe probar la inexistencia de la insolvencia o cesación de pagos a quien interpone el recurso –

que puede no ser el deudor– solicitando el alzamiento de la quiebra. Es el oponente quien debe acreditar que la causal de quiebra o hecho revelador que motivó la sentencia de quiebra como presuntivo de la insolvencia no responde a un fenómeno efectivo de cesación de pagos. Puede ciertamente concentrarse sólo en destruir la presunción mediante la prueba de la no concurrencia de alguno de sus extremos, pero siempre corre el riesgo de que se acredite por otros medios que tal cesación de pagos existe y, por lo tanto, que no procede alzar la quiebra.

En efecto, con la declaración de quiebra existe una presunción de insolvencia, suministrada por la configuración de la “causal de quiebra” o hecho revelador que quien impugna debe desvirtuar. Es análogo a lo que ocurre en la ejecución civil singular: es el ejecutado quien debe desacreditar la presunción a favor del acreedor implícita en el título ejecutivo. Pero la diferencia esencial es que fundamento de esta ejecución es un hecho –representado por la insolvencia– y no un título, de forma que si el reponente destruye la presunción de insolvencia constitutiva de la causal, el solicitante de la quiebra puede salvar la permanencia de la ejecución acreditando por cualquier medio de prueba legal que no obstante ser imperfecta la causal, sí existe cesación de pagos.

Así, el deudor alega que la obligación fundante de la declaración pudo ser pagada a su vencimiento, pero que existía controversia en la misma, entonces puede al acreedor acreditar derechamente que ello no era efectivo suministrando prueba de dicha imposibilidad patrimonial. Es más, si el deudor no objeta la obligación misma y no da motivos distintos de su insolvencia para poder satisfacer la obligación, ello provoca un nuevo indicio o presunción de que su no pago obedece a la cesación de pagos o insolvencia generalizada que sufre.

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Todo cuanto hemos dicho se relaciona con el objeto del recurso especial de reposición. Pero el oponente puede también excluir la quiebra por la vía de acreditar otro extremo: que el solicitante no era acreedor. En efecto, como hemos señalado al tratar de la acción de quiebra y en particular de la denominada quiebra ex officio, vimos que ella era la excepción en nuestro derecho y para casos muy calificados, de forma que por regla general, a diferencia de lo que acontece en la ley italiana, el juez no puede declarar la quiebra de oficio sin que concurra alguna de las causales que lo autorizan, estándole vedado proceder de oficio en otros casos, conforme a las reglas generales en materia procesal civil. En consecuencia, si no obstante acreditarse la cesación de pagos, el oponente acredita que el solicitante de la apertura no es acreedor legítimo, entonces debe alzarse la quiebra.

¿Pueden alegarse otras excepciones en la reposición destinada a alzar la quiebra? Por ejemplo, es procedente alegar la existencia de un convenio, la incompetencia del tribunal, la circunstancia de que no ha transcurrido el plazo de suspensión de ejecuciones a que se refiere el art. 177 bis) de la Ley de Quiebras, etc. En la doctrina comparada sólo se acepta que se reponga la quiebra por motivos sustantivos (v. gr., ausencia de cesación de pagos, que el deudor no es comerciante, la inexistencia de acreencia por parte del solicitante, etc.). Bajo el imperio del Código de Comercio estaba claramente señalado el fundamento único de la reposición (art. 1388 del C. Com.) , pero en la legislación vigente asuntos tan serios como los expresados supra, no tienen un sistema de oposición especial donde hacerlos valer. La jurisprudencia ya citada ha sostenido que en esta etapa pueden hacerse valer al menos todas las excepciones del art. 464 del C.P.C. y con ello está admitiendo que por esta vía se revisen no sólo los razonamientos materiales de la sentencia, sino que también los presupuestos formales (v. gr., incompetencia del tribunal, litispendencia, ineptitud del libelo, etc.).

Relacionado con lo anterior, es importante definir a qué fecha se refieren los hechos de la reposición, si a la fecha de la declaración de quiebra o a la fecha del fallo de la reposición especial. Nosotros sostuvimos en la edición anterior de este texto que la reposición debe pronunciarse en orden si al tiempo de la declaración de quiebra se dieron los presupuestos de la acción y no a la fecha del fallo de la reposición, que puede ser muy posterior. La razón no es hoy más generosa que entonces, por la simple circunstancia de que la misma declaración de quiebra provocará una imposibilidad de pagar –judicial o legal– y, además, importa la caducidad de los plazos de todos sus créditos, en condiciones que ningún patrimonio normal es capaz de servirlos. En esto se aplica la misma doctrina que se ha sentado en relación con la ejecución singular, en términos que los elementos del título deben existir al tiempo de proveerse la demanda ejecutiva.

c) Legitimación para interponer el recurso especial de reposiciónc.1) Legitimación activaEl art. 57 de la ley previene que pueden intentar el recurso especial de reposición los acreedores, el

fallido y los terceros interesados. También le concede al síndico este recurso, pero sólo para solicitar que se modifique la calidad jurídica del fallido.

– Los acreedoresLos acreedores son legitimados para interponer este recurso, porque a ellos no siempre les conviene la

ejecución del deudor o bien no les conviene que se lo sujete al procedimiento dado para el deudor común, el que les resta muchas de las ventajas con que está implementado el proceso para los deudores del art. 41 de la ley. El interés egoístico de los acreedores siempre intentará la mejor situación para obtener su desinterés del deudor, lo que comúnmente significa la susceptibilidad de cobrar por la ejecución singular. Esto se debe a que, como anotara Renouard, “todos pierden en la quiebra; la sabiduría consiste en no impedir o prevenir los sacrificios forzosos sino en moderarlos y ordenarlos”.

Nuestra ley no distingue de qué acreedores se trata, de forma que puede interponerlo aun el acreedor que pidió la quiebra y aun el acreedor que no reúne los requisitos para verificar. Pero toda acción o excepción debe arrastrar un interés, lo que nos hace pensar que el acreedor peticionario no puede pedir la revocación de la sentencia de quiebra, sino sólo el cambio de la calidad jurídica atribuida al fallido.

– El fallido

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También el fallido está legitimado, y por motivos obvios, para oponerse a la sentencia de ejecución. Puede reponer aun cuando haya sido citado a la audiencia instituida por el art. 45 de la ley. Esto se debe a que, como lo expresara Provinciali, “el juicio de oposición a la quiebra no es ya un proceso de cognición sumaria, como el juicio de apertura de la quiebra”.

El deudor aquí podrá rendir todas las probanzas que determinen la improcedencia de la apertura, con mayor profundidad y relajación que en el proceso que hemos llamado de antequiebra.

Sostuvimos en la edición pasada que no sería procedente la reposición del deudor que solicita su propia quiebra. En este punto, como en otros, nos equivocamos. Desde luego, puede intentar la reposición para los efectos de alterar la calidad jurídica que le atribuyó la sentencia de apertura. Pero también podría darse el caso de que se opusiera a la sentencia declarativa. Ciertamente dicha sentencia no hace sino acoger su demanda, pero la ley no hace distinciones en orden a las circunstancias en que procede este recurso. El antiguo art. 1380 del Código de Comercio expresamente autorizaba la reposición del deudor solicitante, aunque sólo para el caso en que alegare error en “la apreciación del estado de sus negocios”. El mismo texto legal establecía que “el asentimiento del fallido a la declaración de quiebra no impide el ejercicio del derecho concedido a los acreedores y terceros interesados” (art. 1381 del C. de Com.). En todo caso será extraño que el deudor impugne la sentencia de quiebra que él solicitó y, hasta donde sabemos, no existe el caso. Lo importante es hacer notar que la quiebra no involucra el interés sólo del deudor, sino que también de los acreedores y que los errores del deudor en solicitar su quiebra pueden ser corregidos por él mismo si incurrió en un error de hecho al solicitar su propia quiebra.

– Los tercerosLos terceros están asimismo legitimados para oponerse a la apertura del concurso, pero deben ser

terceros interesados, pues así lo dice la ley. El interés puede ser una mera expectativa, esto ya lo explicamos antes. Pero creemos que el interés a que se refiere el art. 57 de la ley debe ser de orden patrimonial y subordinado a la declaración de quiebra o a la calificación jurídica del deudor. Obviamente que no puede tratarse de un derecho adquirido, o interés actual, pues no se vislumbra el modo por el cual la sentencia de quiebra puede afectar directamente un derecho de un tercero si éste es de verdad tercero al juicio de quiebra.

La calidad de terceros interesados es destacada por la ley para impedir que terceros se involucren en este proceso por motivos puramente morales. Provinciali para el derecho italiano y Ramírez para el derecho hispánico, contrariamente a lo que decimos nosotros para el derecho chileno, sí legitiman la intervención de terceros invocando motivos puramente morales. La inclusión de terceros moralmente afectados por la declaración de bancarrota proviene probablemente del efecto infamante que tradicionalmente lleva aparejado. Nosotros somos de la idea de no incluirlos para ir restándoles a este instituto y a la situación del deudor sujeto a él dicho efecto infamante, porque hoy constituye un instrumento de sanidad económica cuyo uso hay que facilitarlo en defensa de los valores tutelados por el concurso.

El interés patrimonial de los terceros en la quiebra es evidente. Abierto el concurso, se facilitan la revisión y revocación de los actos jurídicos celebrados o ejecutados por el deudor con precedencia a la quiebra, lo que desestabiliza las relaciones jurídicas creadas en dicho período. Además, hay ciertos actos que, amén de revocables, desde la óptica penal constituyen delito, delito en el que pueden ser involucrados los terceros en calidad de cómplices o encubridores (art. 221 L.Q.). En todos estos casos, a los terceros les interesará, cuando menos, que se modifique la calificación jurídica del fallido.

Por último, los terceros tal vez, se verán obligados a deducir tercerías de dominio, acciones resolutorias o reivindicatorias, sujetas al régimen especial de juicio de quiebra (arts. 82 y ss. L.Q.) , lo que también pueden evitar si se deja sin efecto la sentencia de apertura.

– Legitimación activa en el derecho comparadoNuestra solución legal en este sentido no es idéntica a la dada en otros países.Así, en Argentina sólo se admite la oposición del fallido o del socio ilimitadamente responsable de la

sociedad que ha sido declarada en quiebra, excluyéndose la de los acreedores y la de los terceros.

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En el derecho italiano, por el contrario, la legitimación activa es sumamente amplia, pues “contra la sentencia que declara la quiebra, el deudor y cualquier interesado podrá formalizar oposición”, aun cuando se le niega tal legitimación a quien ha sido el solicitante del concurso (art. 18 del D. 267, de 1942). La doctrina peninsular está además conteste en que el interés para oponerse puede ser meramente moral.

En España, legalmente sólo se admite la oposición del deudor, negándosela a los acreedores y a los terceros (art. 1028 del C. de Comercio y art. 1170 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido a estos últimos en el artículo de oposición, sea que la declaración de quiebra los afecte moral o patrimonialmente.

c.2) Legitimación pasivaEl art. 57 de la ley nos dice que podrán ser partes en el incidente especial de reposición el fallido, el

que haya solicitado la quiebra y el síndico, mas no aclara si ellos deben o no actuar en calidad de contradictores del oponente. Pero del contexto de la norma se entiende que sólo pueden actuar en calidad de contradictores del reponente, ya que la inclusión tanto del acreedor que pidió la quiebra como del fallido está establecida justamente discurriendo en el sentido de que ellos solicitaron la quiebra. Lo mismo puede predicarse del síndico, pues la ley lo equipara en esta norma al fallido y al acreedor peticionante.

Además, se desprende del contexto de lo dispuesto en el inc. 3º del mismo artículo que admite, asimismo, a los demás acreedores y a los terceros interesados en calidad de coadyuvantes en el trámite de la reposición. Por otro lado, resulta inexplicable su tramitación incidental sin que exista un legítimo contradictor.

Nada impide, con todo, que tanto el síndico, el fallido o el acreedor peticionante se allanen a la reposición interpuesta.

d) Plazo para interponer el recursoEl recurso de reposición debe entablarse dentro de los diez días siguientes a la notificación de la

sentencia declarativa de quiebra. Por lo tanto, este plazo, amén de fatal, es legal y, en consecuencia, improrrogable. Además, se trata de un plazo común para todas las partes del juicio de quiebra y también para el síndico. La ley cuenta el plazo para todos desde la notificación de dicha sentencia (art. 54 en relación con el art. 6º, ambos de la L.Q.) , sin hacer excepción para el síndico, aunque no se notifique mediante dicha publicidad, sino mediante su notificación personal propiamente tal (art. 55 L.Q.).

e) Tramitación del recursoEl procedimiento establecido por la ley para sustanciar la reposición es el prescrito para los incidentes

ordinarios (art. 57 inc. 2º L.Q.). Pero el hecho de que se tramite como incidente no lo constituye en uno, salvo que sólo verse sobre la calificación jurídica del fallido (caso en el cual no se discute el objeto principal del juicio, sino un accesorio del mismo). Si solamente se trata de alterar la calidad jurídica del sujeto pasivo, sí se trataría de un incidente y, en consecuencia, la sentencia recaída en él sería una interlocutoria de primer grado.

Hemos visto que el objeto principal del juicio de quiebra es la procedencia o no de la ejecución universal, de forma que si la reposición pide la revocación total de la sentencia declarativa, se está tratando de una cuestión principal y no accesoria. No es propiamente un incidente, por lo que es fuerza que la sentencia que sobre ella recae sea definitiva. Esta anomalía que puede suscitarse en la ejecución colectiva de dictarse dos sentencias definitivas, no debe escandalizarnos tanto, porque es lo común en los procesos de ejecución civiles (v. gr., en el juicio ejecutivo singular también ocurrirá si media oposición del deudor: existiría mandamiento de ejecución y luego la sentencia recaída sobre las excepciones, ambas sentencias definitivas según nuestra conceptualización legal).

f) Fallo del recurso de reposición especialBajo este título analizaremos la naturaleza jurídica de la resolución que recae sobre la reposición

especial; las formalidades de dicha resolución y el régimen de recursos que la ley admite en su contra.f.1) Naturaleza jurídicaHemos adelantado que la naturaleza jurídica de la resolución que recaiga sobre la reposición depende

del objeto para el cual se ha interpuesto este “recurso”.

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Si la oposición versa sobre la calificación jurídica que ha sido objeto el fallido (un accesorio del juicio de quiebra) , la sentencia será una interlocutoria de primer grado, esto es, de aquellas que fallan un incidente estableciendo derechos permanentes para las partes (art. 158 del C.P.C.). Estos derechos permanentes dicen estrecha relación con el ejercicio de las acciones revocatorias concursales, que tienen un tratamiento más severo para el deudor del art. 41 que para el deudor común, amén de otras consecuencias extraquiebra, particularmente en materia penal.

Por el contrario, si la oposición versa sobre la legitimidad misma de la ejecución universal –lo que constituye el asunto principal del juicio de quiebra, según hemos dicho–, la sentencia que se dicte es fuerza que sea definitiva, de modo que respecto de esta resolución se entiende todo lo expresado respecto de la resolución que se pronuncia sobre la acción de quiebra.

f.2) Formalidades de la resolución que falla el recursode reposiciónDistintas serán las formas de la sentencia bajo estudio, según si ésta es interlocutoria o definitiva.Si se trata de una sentencia interlocutoria, habrá de ajustarse, en cuanto a su forma, a lo prescrito en

los arts. 169, 170 Nos 4º y 5º, y 171 del Código de Procedimiento Civil.Siendo definitiva, deberá arreglarse a lo preceptuado en los arts. 169 y 170 del mismo Código, y en el

evento de omitirse alguno de ellos, será reparable la omisión por la vía de la casación en la forma.f.3) Régimen de recursosNuevamente es válida la distinción entre sentencia interlocutoria y sentencia definitiva.– Recursos contra la sentencia interlocutoriaLa sentencia interlocutoria, esto es, aquella que resuelve la reposición cuyo objeto fue la variación de la

calidad jurídica del fallido, como tal está sujeta a las normas generales en materia de recursos contra este tipo de resoluciones. Sin embargo, existen algunos tópicos importantes que analizar relativos a los recursos de apelación y casación.

Tratándose del recurso de apelación, éste se sujeta a las reglas generales en el sentido de que procede pero con el sólo efecto devolutivo en aplicación de lo dispuesto en los arts. 194 del Código de Procedimiento Civil y 5 L.Q.

Sin embargo, el art. 58 L.Q. preceptúa que “la sentencia que acoja la reposición será apelable en ambos efectos”. Esta norma pareciera estar dictada discurriendo en la idea de que dicha sentencia recayó en una reposición que pedía la revocación de la quiebra y no el mero cambio de calificación jurídica del deudor. Si lo único apelado es la resolución que aceptó el cambio de calificación del fallido, en lo demás la quiebra queda firme, pues la apelación sólo se reduce al punto apelado y no está facultado el tribunal ad quem para modificar la sentencia en aspectos diversos de los recurridos. Entonces, el plazo para verificar, la fijación de la fecha de cesación de pagos, el desasimiento de los bienes del fallido, etc., siguen adelante no obstante estar el tribunal de primera instancia inhabilitado para conocer de las demás actuaciones y diligencias del juicio de quiebras. Esto nos parece absurdo, pero la norma del art. 58 no deja alternativa y es concluyente, de forma que siempre que se interponga y declare admisible el recurso de apelación en el tribunal a quo, queda paralizado todo el juicio de quiebra, pero no así los plazos y demás aspectos del proceso no comprendidos en la apelación.

Tratándose del recurso de casación, tanto en la forma como en el fondo, tampoco podría admitirse como regla general, pues la sentencia, siendo interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución. Sería dable admitir una cierta controversia respecto de la sentencia interlocutoria que acoge la reposición, porque podría pensarse que ella sí pone término al juicio o hace imposible su prosecución. El asunto debe ser planteado en el sentido de si la quiebra para el deudor del art. 41 es un juicio diverso de la quiebra para el deudor común. De responderse afirmativamente, la acogida de la reposición significaría el fin de un juicio y el inicio de otro, y, en ese orden de cosas, dicha resolución sería susceptible de ser casada, porque pondría término al juicio o haría imposible su prosecución. Nosotros estamos, con todo, por la negativa, o sea, que la modificación de la calidad jurídica del quebrado no significa un cambio de procedimiento y, en consecuencia, que dicha sentencia no es susceptible de

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casación. Y lo anterior lo basamos en la simple circunstancia de que el procedimiento principal de quiebra es uno mismo para ambos tipos de deudores, los trámites son idénticos. La calidad jurídica del fallido sólo incide para aspectos accesorios, desde un punto de vista procesal, al juicio principal de quiebra, esto es, sólo para las acciones revocatorias concursales y su corolario la fijación de la fecha de cesación de pagos (ya veremos que las acciones revocatorias concursales son verdaderos incidentes del juicio de quiebra). Además, con anterioridad a la Ley Nº 4.558 existían dos procedimientos claramente distintos para el deudor especial (en ese entonces el comerciante) y para el deudor común (o no comerciante) , a saber: la quiebra y el concurso civil de acreedores, respectivamente. La Ley Nº 4.558 reunió ambos procedimientos en uno, que es prácticamente idéntico al actual, y dicha unión no fue sólo en la ley; fue una unión estructural de ambos procedimientos en uno.

Por otra parte, para el caso de la casación en el fondo se agrega un argumento adicional para negar su procedencia, y éste es que no pueden casarse en el fondo las resoluciones que admiten apelación, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia.

– Régimen de recursos en el caso de una sentencia definitivaSi la sentencia es definitiva, esto es, si resolvió una reposición derechamente destinada a obtener la

declaración de la improcedencia de la quiebra, también hay que hacer un análisis de cada recurso en particular.

El recurso de apelación se concederá en el solo efecto devolutivo si la sentencia rechaza la reposición, lo que está en armonía con los principios generales en materia de apelación en las ejecuciones. Esto significa que continúa la tramitación del juicio en el tribunal a quo, sin que la apelación pendiente lo obstruya.

Si, por el contrario, se acoge la reposición, la apelación se concederá en ambos efectos (art. 58 L.Q.). Esta solución legal hay que tomarla con mucho cuidado. En efecto, que se acoja en ambos efectos significa que la acogida de la reposición no causa ejecutoria, lo que se traduce en que la ejecución sigue adelante, porque, a diferencia de lo que ocurre con la sentencia declaratoria de quiebra, la que falla la reposición no causa ejecutoria. Entonces, ceñidos a la letra de la ley, esta concesión del recurso con doble efecto es manifiestamente injusta, aun cuando sospechamos que no fue ése el deseo del legislador. Lo razonable sería que, cuando menos, la admisión de la reposición especial implicara una suspensión de los efectos de la quiebra, aunque se aconsejaría que derechamente el recurso de apelación, en esta hipótesis, se concediera en el solo efecto devolutivo. Ya veremos que la sola interposición del recurso especial de reposición no suspende los efectos de la declaratoria de quiebra.

Respecto de los recursos de casación en la forma y en el fondo, como aquí nos encontramos frente a una sentencia definitiva, no existe duda en cuanto a su admisibilidad. La casación en el fondo será cursable, eso sí, siempre y cuando se trate de un fallo dictado en segunda instancia no susceptible del recurso de apelación.

Nuestra Corte Suprema ha fallado para la generalidad de las sentencias que resuelven la reposición especial que ellas son sentencias definitivas por sus efectos y que, por lo tanto, procede el recurso de casación en la forma, por omisión de las formas debidas en su redacción, y en el fondo, respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la apelación deducida en contra de la sentencia recaída en el incidente especial de reposición.

Nosotros adherimos a lo establecido por nuestra jurisprudencia, pero reparamos el carácter general de dicha doctrina, porque, como lo hemos dicho, no siempre la sentencia que falla la reposición es una sentencia definitiva. Existe un fallo que le reconoce también su carácter de interlocutoria dictado por la Corte Suprema en 1926, pero aquí se peca en el sentido opuesto, a saber, que se le reconoce un carácter de interlocutoria general.

g) ¿Es la reposición un recurso de nulidad?Algunos autores han sostenido que la acogida de la reposición tiene por efecto retrotraer las cosas al

estado anterior a la declaración de quiebra, porque la sentencia que acoge la oposición anularía todo lo obrado. Puelma Accorsi sostiene, por el contrario, que “en nuestro Derecho no puede sostenerse, como

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regla absoluta, la retroacción de todo lo actuado en una quiebra revocada, ya que la propia ley obliga el cumplimiento inmediato de la resolución declaratoria, sin considerar si ella se encuentra o no ejecutoriada”. Nosotros convenimos con este acercamiento, consagrado expresamente en la legislación italiana. Entre la declaración de quiebra y la última resolución –aun por la vía de casación en el fondo– que se dicte en el proceso de oposición puede transcurrir mucho tiempo (¡años!) y durante ese tiempo no se suspende el proceso de quiebra, en particular si es rechazada en primera instancia dicha reposición. Se puede dar el extremo de que en todo ese tiempo se haya enajenado el total del activo. Asimismo, durante todo ese tiempo es posible que los acreedores impedidos de ejecutar extraconcurso hayan entablado sus demandas de verificación intraconcurso y con ellas interrumpido la prescripción.

En nuestra opinión, desestimado el carácter de recurso propiamente tal de la reposición a cambio de tenerla por el verdadero período de discusión en el proceso de quiebra, debemos forzosamente concluir que la revocación por sí misma no importa nulidad, sino que la sentencia definitiva propia de este proceso en el evento de contradictorio, al igual que en el caso de la sentencia que recae sobre la oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo singular. Lo obrado en el término intermedio, siempre que se ajuste a las reglas legales, no es nulo en el sentido procesal. Se trataría sólo de una acción judicial desestimada. Recordemos que también en la ejecución individual si las excepciones son rechazadas, la apelación contra esa sentencia es en el solo efecto devolutivo y que, tratándose de sentencia de remate, el remate debe llevarse a efecto (art. 481 del C.P.C.).

Lo mismo ocurre con otras actuaciones en el proceso de quiebra, en especial con las verificaciones de créditos, que no por efecto de acogerse la reposición pasan a ser anuladas, pues la reposición no es un incidente de nulidad procesal, sino que el contradictorio postergado del juicio de quiebra. Sería sobremanera injusto que si durante la quiebra los acreedores no pudieran demandar separadamente, sino que colectivamente mediante la acción o demanda de verificación, las interrupciones a la prescripción producto de estas demandas quedaran nulas por efecto del éxito de la reposición.

En consecuencia, nos parece que todas las actuaciones ajustadas a la ley desarrolladas durante el proceso de quiebra antes de la revocación por efecto de la reposición son válidas y deben ser respetadas en toda su amplitud, suponiendo desde luego que ellas se han ejecutado de conformidad a la ley. En lo que toca a los procesos revocatorios, coincidimos con Puelma Accorsi en el sentido de que revocada la declaración de quiebra no tienen sentido, y los bienes “concursalmente reincorporados” por efecto de sentencias revocatorias condenatorias vuelven al tercero adquirente, precisamente porque desaparece el beneficiario de la inoponibilidad, a saber, la denominada masa de acreedores.

h) Efectos de la interposición del recurso de reposiciónNuestra ley no contiene una norma expresa que aclare los efectos que acarrea la oposición a la

ejecución o recurso especial de reposición. Y es de suma importancia tener una idea cabal en este sentido, particularmente en lo que dice relación con si opera la suspensión o no del procedimiento.

El art. 101 de la Ley de Concursos Nº 19.551 argentina previene para este caso expresamente que “la interposición del recurso no impide la prosecución del proceso, salvo en cuanto importe disposición de bienes…”. Para el derecho italiano, Satta sostiene que “de acuerdo con la regla general, la oposición no tiene efecto suspensivo respecto de la ejecución de la sentencia declarativa”. En el derecho español se ha tomado la misma solución, pues el art. 1033 del Código de Comercio respectivo señala expresamente que “la reclamación del quebrado contra el auto de declaración de quiebra no impedirá ni suspenderá la ejecución de las providencias prevenidas en el Título IV de este Libro hasta que conste la revocación de aquél”.

¿Es ésta también la ruta adoptada por nuestro sistema falencial?Hemos sostenido que la quiebra es un juicio ejecutivo civil y, en consecuencia, participa del espíritu

general de nuestra legislación procesal ejecutiva. De ello deberíamos concluir que mediando reposición, se detendrían allí los procedimientos ordenados a la realización del activo del fallido, tal y como lo señala la norma dada por el derecho argentino, pues en el modelo de ejecución singular mediando oposición se suspende el procedimiento de apremio hasta el fallo y rechazo de ella, permitiéndose sí que el acreedor

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embargue todos los bienes del deudor. Pero como en Chile la sentencia de quiebra causa ejecutoria con sólo pronunciarse y no existe norma que permita a la autoridad judicial suspender el procedimiento, lo lógico es concluir que, pese a estar pendiente el recurso, no se suspenda ninguno de los procedimientos de la quiebra, ni siquiera el de liquidación del haber del quebrado. Esta opinión es compartida por don Ricardo Sandoval López. No se podría argumentar en contra de lo dicho alegando que por tratarse de un recurso de reposición, se impone la suspensión, ya que el efecto normal de este recurso es que postergue los efectos de la resolución que impugna, aunque ello deriva de una situación de hecho más que de derecho emanante de la naturaleza de los autos y decretos; pero aquí hablamos de una sentencia definitiva o, al menos, interlocutoria. Además no es propiamente, como hemos visto, un recurso de reposición.

II. B) ETAPA DE VERIFICACIONII. B) ETAPA DE VERIFICACION

1. GENERALIDADES1. GENERALIDADES

La segunda fase cognoscitiva del proceso de quiebra es la etapa de verificación. Como lo dijeran Lyon Caen-Renault, éste es el procedimiento con que termina el período de preparación de la quiebra.

La etapa de verificación es, por sobre todo, mirada desde la perspectiva de la estructura procesal del juicio principal de quiebra, un plazo; plazo que la ley concede a los acreedores para demandar al deudor y a los demás acreedores. La función procesal de esta fase es confeccionar la nómina de los acreedores que tendrán derecho a concurrir como beneficiarios del producto en moneda quiebra que resulte de la realización de los bienes del deudor: es determinar quiénes son los “demandantes” en el juicio de quiebra. La ley denomina esta fase como la “liquidación del pasivo del deudor”.

Ahora, los extremos procesales que la integran, mirados siempre desde el punto de vista estructural, son un plazo para verificar (período ordinario de verificación) ; un conjunto de procesos incidentales de verificación que se “adhieren” a la ejecución principal de quiebra por la inserción de los créditos reconocidos en la nómina final… Un plazo, uno o unos procesos incidentales y la Nómina de Créditos Reconocidos, son los tres elementos que configuran esta etapa y que nos incumbe estudiar y relacionar de un modo orgánico.

Pero antes de entrar de lleno al análisis de esta etapa, deberemos hacer un paréntesis para relacionarla con otro resorte procesal de la quiebra, a saber, la suspensión del derecho a ejecutar individualmente al fallido que impone la sentencia declaratoria de quiebra.

2. SUSPENSION DEL DERECHO DE LOS ACREEDORES PARA EJECUTAR2. SUSPENSION DEL DERECHO DE LOS ACREEDORES PARA EJECUTAR INDIVIDUALMENTE AL FALLIDOINDIVIDUALMENTE AL FALLIDO

Habitualmente este impedimento para los acreedores está tratado como uno de los “efectos” de la declaración de quiebra; pero nosotros estimamos que tiene un parentesco más íntimo y conceptual con la estructura y función de la etapa de verificación, por lo que trataremos aquí este fenómeno.

Hemos dicho que la quiebra es una ejecución de orden universal y desde un doble punto de vista, objetivo y subjetivo. Objetivo porque recae sobre todo el patrimonio embargable del deudor, sin referencia a bienes determinados, sino a una universalidad jurídica que componen los bienes que ocupan un determinado status jurídico; subjetivo porque en ella deben participar todos los acreedores del deudor que lo eran con anterioridad a la apertura del concurso, sin excepción; universalidad aquí que se representa como colectividad (por ello, también se denomina a la quiebra “ejecución colectiva”). Ambos aspectos de la universalidad responden a una efectiva tutela de la par condictio creditorum. Esta característica está positivamente reconocida en el art. 2º de la ley y es concretada en cada estadio del proceso de quiebra por normas especialmente diseñadas al efecto.

Por ello, el art. 131 de la ley manda a todos los acreedores, sin eximir a ninguno, sean de créditos preferentes o no, a demandar “en” la quiebra la satisfacción de sus créditos mediante la competente demanda de verificación de créditos. Pero este precepto sería perfectamente vano si no fuera a su vez

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complementado por una prohibición de ejecutar separadamente al fallido, pues los acreedores, en particular los más hábiles, optarían por ejecutar de su cuenta y riesgo (principio privatístico del prior in tempore, potior iure) , quedando la quiebra como una suerte de ejecución de los humildes y los rezagados. Es lógico entonces, para el debido respeto a la par condictio, que a todos los acreedores, sin excepción, se les suspenda su derecho a ejecutar individualmente al fallido, norma que está contenida positivamente en el art. 71 de nuestra Ley de Quiebras.

Aquí aparece, entonces, la estrecha interdependencia que existe entre la fase de verificación y la prohibición temporal que surge para los acreedores de ejecutar aisladamente al fallido. No es que no se pueda ejecutar al fallido, pues de hecho ya se lo está ejecutando mediante la quiebra; lo que ocurre es que no se lo puede ejecutar fuera de la quiebra; la ejecución sólo procede, desde la sentencia de apertura, intraconcurso, no extraconcurso.

Sobresale nuestro sistema falencial en que, a diferencia de otros (v. gr., Italia, Argentina, España, Bolivia, etc.) , no inhibe la iniciativa particular de los acreedores dentro de la quiebra, pues los acreedores que verificaron pueden ejercer en forma separada, aunque en beneficio de “la masa”, casi todas las facultades que las leyes les conceden para la ejecución singular: pueden reponer al auto de quiebra, objetar la fecha de cesación de pagos propuesta por el síndico, oponerse a otras demandas de verificación y ejercer las acciones revocatorias concursales. En este punto se advierte la inspiración francesa de nuestra ley, pues también el sistema galo del Código de Comercio de 1807 consagra una línea más privatística (v. gr., podían oponerse a la verificación, art. 494; reclamar de las gestiones del síndico, arts. 466 y 467; oponerse a la apertura y a la fecha de cesación de pagos, arts. 580 y ss., etc.). Los regímenes concursales más oficialistas tienden a suprimir la actividad de los particulares en el concurso traspasándosela a un órgano de la misma.

Nosotros estamos con la línea tomada en Chile, porque con ello se crean un sistema más eficaz y un control más amplio sobre la sustanciación del juicio.

¿Desde cuándo opera la suspensión del derecho a ejecutar separadamente?La respuesta se desliza sola: desde que el juez da lugar a la ejecución universal pronunciando la

sentencia de apertura, sin que sea menester esperar su comunicación a los acreedores. Esta solución se confirma por lo prescrito en el art. 70 de la ley, pues su inciso final nos dice que “los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarán sin valor desde que ella (la quiebra) se declare…”. Ello porque el desasimiento, que no es otra cosa que el embargo característico de la ejecución universal, es jerárquicamente superior a los embargos singulares, y el desapoderamiento afecta de inmediato con el solo pronunciamiento de la sentencia de apertura, sin que sea menester su publicidad a las partes (art. 64 L.Q.). De muchos otros modos puede probarse lo mismo, esto es, que la suspensión obra desde la dictación de la sentencia; pero queremos agregar un argumento práctico: con la dictación de la quiebra el fallido pierde su legitimación procesal para comparecer en los juicios que digan relación con sus bienes embargables, de manera que toda demanda que se le notifique en seguida de la apertura, debería rechazarse por incapacidad procesal para comparecer en juicio.

Resta por decir que la suspensión del derecho de ejecutar separadamente termina con la clausura temporal de la quiebra (sobreseimiento temporal) , pues con el convenio los acreedores quedan sujetos a él para obtener el pago de sus créditos y con la clausura definitiva (sobreseimiento definitivo ordinario o extraordinario) se torna inocua la ejecución individual.

3. ANALISIS PARTICULARIZADO DE LOS ELEMENTOS DE LA ETAPA DE3. ANALISIS PARTICULARIZADO DE LOS ELEMENTOS DE LA ETAPA DE VERIFICACIONVERIFICACION

Hemos dicho que los elementos de la fase de verificación son fundamentalmente tres: el plazo para verificar, las demandas o procesos incidentales de verificación y la Nómina de Créditos Reconocidos. Veremos cada uno por separado.

a) Plazo o duración de la etapa de verificación

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El plazo, en el proceso de verificación, es el tiempo procesal que la ley les concede a los acreedores para ejercer sus demandas individuales y, en consecuencia, es el período en que se está preparando el segundo elemento de toda ejecución: la determinación de sus beneficiarios. Este es un punto que merece cierto detenimiento para aclarar su naturaleza, porque esta etapa es característica y única dentro del orden procesal civil. El Estado en gran medida salva sus intereses con la declaración de quiebra; en cambio, el período de verificación está más estrechamente relacionado con los intereses privados resentidos por la insolvencia, con los intereses individuales de los acreedores. El plazo prescrito por la ley (en Francia y Argentina el plazo lo fija el juez) está ordenado para que la quiebra pueda seguir su curso sin abusar sobre los intereses privados… El plazo y la Nómina de Créditos Reconocidos son elementos internos de la estructura del proceso de quiebra; en cambio, las demandas incidentales de verificación (o insinuaciones) son necesarias pero no indispensables considerada cada una individualmente, lo que las constituye en elementos externos del proceso principal, lo que tiene importancia para definir, como lo haremos oportunamente, la naturaleza jurídica de ellas.

Ahora, ¿cuál es este plazo? En Chile se distinguen dos plazos, denominados, respectivamente, período ordinario y período extraordinario de verificación. Veremos cada uno por separado.

a.1) Período ordinario de verificaciónLa verdad es que existen dos períodos ordinarios de verificación, que transcurren paralelamente: uno

rige para los acreedores residentes (y no necesariamente domiciliados) en Chile y otro para los que tienen su residencia en el extranjero.

– Período ordinario para los acreedores residentes de ChileRespecto de estos acreedores el plazo es de treinta días contados desde la notificación por aviso de la

sentencia declaratoria de quiebra, que, conforme al art. 52 Nº 6 de la ley, debe contener una mención especial en cuanto al plazo para verificar.

Este plazo no es fatal, pues es menester que el tribunal dicte una resolución que lo declare extinguido (resolución que declara cerrado el período ordinario de verificación). Ahora, el art. 136 de la ley autoriza al síndico, al fallido y a cualquiera de los acreedores para solicitar la declaración de cierre del período ordinario y al juez para decretarlo de oficio. Es más, la misma disposición señala que a falta de instancia particular o del síndico, el juez debe declararlo de oficio dentro de los quince días corridos contados desde la expiración del plazo de treinta días a que hemos hecho referencia. Pensamos que esta última hipótesis es una verdadera obligación legal del juez, pues él siempre puede proceder de oficio, de forma que esta regla especial sólo tiene sentido si se la interpreta como un deber y no como una mera facultad del juez.

Ahora, para que surta efecto esta resolución, conforme a las reglas generales, debe notificarse, lo que se hace por intermedio de la publicación de un aviso dentro del quinto día hábil contado desde la dictación de dicha sentencia interlocutoria (es una interlocutoria de segundo grado).

Compulsando, para los acreedores residentes en el territorio de la República dicho plazo es legal, improrrogable, común y no fatal.

– Período ordinario para los acreedores residentes en el extranjeroEn cuanto a estos acreedores, el plazo es individual y se cuenta desde la notificación que cada uno

recibe por carta aérea certificada, y que comprende los treinta días más el aumento que les corresponda según la Tabla de Emplazamiento a que se refiere el art. 259 del Código de Procedimiento Civil. Dicho plazo individual debe ir indicado en la misiva dirigida al acreedor respectivo, según su paradero.

Tampoco este plazo es fatal, lo que también obliga a una resolución judicial especial que lo declare extinto. El art. 139 de la ley nos dice que “vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a los acreedores residentes en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición del síndico, del fallido o de alguno de los acreedores, declarará cerrado, respecto de aquéllos, el procedimiento de verificación…”.

Estamos aquí también ante un plazo legal, improrrogable y no fatal, pero individual.a.2) Período extraordinario de verificaciónNuestra ley, al igual que la generalidad de los sistemas falenciales en el derecho comparado, admite,

con ciertas reservas y sanciones, las verificaciones extemporáneas: entonces, el plazo que corre desde la

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notificación de la resolución que declara cerrado el período ordinario de verificación hasta el momento en que ya no se admite demanda alguna de insinuación es lo que se denomina “período extraordinario de verificación”.

La ley no ha aclarado expresamente hasta cuándo se puede verificar y la única regla que podemos dar en este sentido es que se puede verificar sólo hasta cuando sea provechoso. Sin duda, se puede verificar en tanto subsista el proceso de quiebra; pero existe un momento en que ya no sería admisible la verificación, a saber, una vez que el síndico haya presentado su cuenta definitiva (que procede luego que haya terminado su encargo) , aun cuando no se haya clausurado el proceso de quiebra, pues el cumplimiento por el síndico de este trámite implica que cesa en sus funciones y sin él nadie podría dar cumplimiento dentro del proceso a la normativa en materia de verificaciones. Y como conforme al art. 29 de la ley el síndico debe presentar su cuenta definitiva dentro de treinta días contados desde que hayan expirado los términos de liquidación del activo de que tratan los arts. 109 y 130 de la ley, es fuerza que vencidos estos últimos plazos ya nadie pueda verificar.

En todo caso el art. 140 de la ley prescribe que los acreedores pueden verificar “mientras haya fondos por repartir”.

a.3) Importancia de la distinción entre período ordinario y período extraordinario de verificaciónLa regla es que la ley favorece al acreedor diligente y castiga al negligente.La importancia en distinguir entre uno y otro período dice relación con los intereses particulares de los

acreedores singularmente considerados.El proceso de quiebra continúa su marcha sin tener en consideración los perjuicios que sufran ciertos

acreedores, habida cuenta el bien público que está en juego y el interés de los demás acreedores que no tienen por qué acomodarse al descuido o desidia de sus congéneres.

Por ello, el art. 140 de la ley dispone que “los acreedores que no hayan verificado oportunamente sus créditos o preferencias, podrán hacerlo mientras haya fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser considerados en los repartos futuros. La solicitud de verificación será notificada al síndico por cédula y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante”.

Otra ventaja es que la notificación de estas verificaciones al síndico y a los demás acreedores son con cargo al activo de la quiebra, en tanto que las verificaciones extraordinarias, la notificación por cédula al síndico y por avisos a los acreedores son de cargo del acreedor moroso (art. 140 L.Q.).

Otra ventaja es que los acreedores oportunos cuyos créditos constan facturas afectas a IVA pueden reclamar del síndico una nota de débito con arreglo al art. 29 de la Ley Nº 18.591, beneficio de que son privados los acreedores que verifican a destiempo.

Se suma a lo anterior el hecho de que los acreedores que verifiquen en el período ordinario serán los primeros que integrarán la nómina de créditos reconocidos, nómina esencial para votar el convenio simplemente judicial (arts. 174 y 179 L.Q.).

La única desventaja, si se la puede llamar así, es que el plazo para impugnar los créditos verificados ordinariamente son mayores que los plazos para impugnar los créditos extraordinarios, pues aquellos pueden impugnarse desde que se agregan a los autos y hasta 15 días después de notificada la resolución que declara cerrado el período ordinario de verificación, en tanto que éstos pueden impugnarse sólo dentro de 15 días de notificada por avisos la resolución que los tuvo por verificados.

La forma de notificación de ambas verificaciones también es distinta, a nuestro juicio por un olvido del legislador. En efecto, la verificación ordinaria se notifica por el estado desde que se tiene por verificado el crédito. La extraordinaria debe notificarse por avisos a los acreedores y por cédula al síndico. Es efectivo que el art. 134 de la ley de Quiebra ordena al síndico notificar la nómina de créditos verificados en período ordinario, pero dicha notificación no parece tener sentido alguno, pues el plazo para impugnar estas verificaciones, como se señaló supra, nada tiene que ver con ella.

– Derecho comparadoEn el común de las legislaciones (v. gr., Bolivia, Argentina, Italia y España) se permite verificar a

destiempo, pero siempre sujeto a ciertas sanciones (v. gr., en España se pierde la preferencia del acreedor

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de verificación morosa) directas o eventuales para dichos acreedores. Lo corriente es que el acreedor tardío pierda todo derecho de reclamo respecto de los repartos que se hayan materializado con anterioridad a su insinuación, por lo que sólo son considerados en los repartos futuros (art. 112 del D. 267 de Italia; art. 1111 del C. de Comercio español; art. 220 de la Ley Nº 19.551 argentina, etc.). Un caso singular es la Ley Procesal de Quiebras peruana, que en su art. 109 simplemente niega toda posibilidad de verificación extemporánea.

b) Procesos incidentales de verificación de créditos1) Naturaleza jurídica de la verificaciónSaúl Argeri ha reunido en tres grupos las diversas doctrinas que pretenden explicar la naturaleza

jurídica de la verificación de créditos, señalando que se ha sostenido: 1) que se trata de actividad administrativa del órgano jurisdiccional, excepto cuando el crédito es motivo de impugnación por terceros o la sindicatura (Cuzzeri-Cicu) ; 2) que se trataría más bien de un procedimiento ejecutivo más que declarativo, aunque siempre de naturaleza jurisdiccional (Navarrini) , o 3) que sería un procedimiento de cognición, contencioso, preliminar al proceso de ejecución y autónomo, siempre concibiéndolo como un procedimiento jurisdiccional (Liebman).

Nosotros, como explicaremos más adelante, nos inclinamos por la tesis que combina un tanto la teoría de Navarrini y la de Liebman. Pero no podemos adherir a la tesis de Cuzzeri-Cicu. Madurando las ideas que desarrollamos en la primera edición de este texto, nuestra conclusión se afirma en el carácter ejecutivo de las verificaciones de crédito, pero haciendo hincapié en que ellas se refieren esencialmente a la fase cognitiva eventual del proceso ejecutivo singular, pues en lo que toca a la parte ejecutiva propiamente tal no depende del resultado de estas acciones individuales, pues ella es el propósito del juicio ejecutivo universal abierto en la declaración de quiebra.

Desde luego, la teoría de Cuzzeri-Cicu no es admisible en nuestro derecho. El proceso de verificación se inicia a instancia de parte y su éxito o fracaso no depende del síndico de quiebras, sino que de la circunstancia de que nadie impugne dicha verificación y, aun interviniendo impugnación, de una sentencia judicial emanada del tribunal de la quiebra. El órgano administrativo constitutivo de un auxiliar de la administración de justicia, esto es, el síndico, actúa como una suerte de parte en el proceso de verificación y no depende de él el éxito de su resultado.

En la edición anterior de este trabajo sostuvimos que no se trataba de un juicio ejecutivo, señalando que el acreedor verificante no perseguía la ejecución de deudor, sino su admisión a la quiebra, haciendo ver que este proceso tiene un carácter meramente declarativo. Asimismo, criticamos la teoría de Liebman que le atribuía un carácter de proceso de cognición a las verificaciones en el apéndice añadido por dicho autor en el sentido de que los estima preliminar a la ejecución.

Miradas las cosas con mayor distancia y observada de cerca la estructura de estos procesos, nos parece que existe una suerte de confluencia entre las tesis de Liebman y Navarrini. En primer término, el impulso procesal de la verificación es común a todas las demandas judiciales. Como señala Satta, “no debe considerarse que… la verificación del pasivo tenga el carácter de un procedimiento oficioso, como si la tutela de los derechos creditorios singulares hubiese sido sustraída a las leyes que gobiernan el ejercicio de la acción en el proceso civil”.

Pero tiene semejanzas con el proceso ejecutivo en dos elementos: debe fundarse la acción en un título justificativo –cuya noción veremos más adelante– al extremo de que no puede dársele curso sin ese título.

En segundo lugar, al igual que en el proceso ejecutivo, si no interviene oposición o, como la denomina la ley impropiamente, demanda de impugnación, el crédito por ese solo hecho adquiere la calidad de reconocido sin que sea necesaria una segunda resolución. En este caso, la resolución que provee la demanda de verificación teniendo por verificado el crédito hace las veces de sentencia de término. Sólo si media impugnación se abre un proceso completo de cognición y fallo. Lo mismo ocurre en el juicio ejecutivo singular, en el que no mediando oposición, la sentencia de término firme pasa a ser, por ese solo hecho, el mandamiento de ejecución y embargo. Así su estructura es muy similar a la del juicio ejecutivo singular. Sumemos a este antecedente la circunstancia de que la finalidad de dicha acción no es sólo la

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declaración de un derecho, sino que derechamente el pago junto con el derecho a voz y voto en las deliberaciones del órgano a quien la ley confía la facultad suprema de disposición, a saber, la junta de acreedores. Y terminemos con añadir que el art. 71 de la Ley de Quiebras señala que la “declaración de quiebras suspende el derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido”, esto es, no suspende el derecho de ejecutarlo, sino que de hacerlo separadamente y singularmente, lo que de alguna forma nos conduce a concluir que la acción individual de verificación es precisamente la acción ejecutiva colectiva que nace para cada acreedor como resultado de la sentencia de apertura, y decimos colectiva, porque se trata de una ejecución cuyos demandados no son sólo el deudor, sino también los demás acreedores y hasta el síndico en calidad de órgano auxiliar de la administración de justicia. Cada proceso de verificación es análogo a una demanda de tercería de pago y/o prelación dirigido en contra de los otros ejecutantes y del deudor.

Todas estas consideraciones nos inducen a concluir que se trata de procesos, juicios ejecutivos colectivos que se desarrollan dentro de la quiebra. Pero también es efectivo que el destino de esta acción ejecutiva no es la ejecución del deudor propiamente tal, porque la ejecución del deudor no depende del resultado de esta acción individual y porque, de hecho, la ejecución está en marcha mucho antes de que se interpongan estas acciones ejecutivas. Desde esa perspectiva, el proceso de verificación no tiene por finalidad propiamente ejecutar al deudor, sino participar de dicha ejecución o, dicho en otros términos, el reconocimiento del derecho a participar. En tanto proceso de reconocimiento de un derecho tiene entonces el carácter más bien propio de un juicio de cognición.

Sin embargo, tenemos que reconocer que en las ejecuciones individuales también se contempla una etapa de cognición: al momento que el juez provee la demanda ejecutiva –que puede desestimarla de oficio– y especialmente en el evento de que el ejecutado o deudor se oponga a la ejecución. La estructura procesal de esta fase de la ejecución singular tiene notables analogías con el proceso de verificación. En otras palabras, el proceso de verificación es precisamente el juicio ejecutivo singular, pero colectivizado, que contempla el proceso de quiebra como contrapartida a la suspensión de ejecutar separadamente. Su finalidad propia se agota en la admisión al pasivo, porque el equivalente a los trámites del cuaderno de apremio de la ejecución singular tiene una regulación distinta y orientada a una finalidad diversa que en el de ejecución simple.

Si existe verificación de créditos y no hay oposición o impugnación, se tiene por firme la resolución que proveyó dicha demanda teniendo por verificado el crédito. Si, por el contrario, se “oponen excepciones” a dicha verificación, la sentencia de término será la que resuelva en última instancia y sin ulterior recurso dicha oposición. Nos parece asimismo que el tribunal puede no admitir una verificación a tramitación si no cumple con las exigencias legales, en particular, si no va amparada por algún título justificativo, aunque nos parece discutible que el tribunal pueda calificar la suficiencia de dicho título al tiempo de proveer la demanda de verificación.

Anotemos también que la finalidad de la demanda de verificación es participar en los repartos. No existe ningún crédito eximido de la obligación de verificar. Las excepciones del art. 148 de la Ley de Quiebras no dicen relación con acciones creditorias propiamente tales, sino con cargas o costas propias del proceso de quiebra. Cada proceso de verificación reclama un derecho de admisión al juicio de quiebra. Desde esa perspectiva, cada proceso de verificación es un juicio autónomo en que se debate el derecho del acreedor a participar de la ejecución. Para ello, si bien formalmente, como dijimos en la edición anterior de esta obra, son accesorios al juicio de quiebra, no son incidentes del mismo, sino que son la acción ejecutiva individual de cada acreedor. Como señala Fassi, las verificaciones son “un incidente que reviste los caracteres de una demanda autónoma… no es un incidente de la quiebra, sino un juicio incidental”. Los procesos de verificación son, como sostuvimos entonces, procedimientos autónomos que constituyen incidentes de la quiebra. En otras palabras, cada verificación es un juicio y que se resuelve por sentencia definitiva, concurra o no impugnación. Si no la hay, la sentencia definitiva será la propia resolución que tiene por verificado el crédito. Si media impugnación, la sentencia definitiva será la que resuelva dicha oposición. Es como sostuvo Concha Gutiérrez, “razones de economía procesal aconsejaron este sistema,

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en el que el solo transcurso de un plazo, acompañado de la respectiva rebeldía, constituyen un verdadero equivalente jurisdiccional…”, en otras palabras, la resolución que recae sobre el escrito de verificación que tiene por verificado el crédito, es una verdadera sentencia.

Pero nosotros no justificamos el procedimiento actual por razones de economía procesal, sino que porque las demandas de verificación son estructuradas como juicios ejecutivos. Lo que ocurre es que son procesos ejecutivos muy simplificados y liberados de la obligación de título ejecutivo stricto sensu, porque lo esencial de la quiebra es la liquidación del patrimonio insolvente, antes que la paridad ideal de los acreedores. El juicio de quiebra es la liquidación del patrimonio del deudor insolvente como medida de saneamiento económico-comercial, ojalá además velando porque el reparto de su haber sea acorde con la par condictio, pero privilegiando la rápida eliminación de dicho patrimonio infecto por la insolvencia de comercio sobre el ideal de la perfecta distribución de su producto entre los acreedores.

2) Demanda de verificación2.1) Naturaleza jurídica de la verificaciónMucho hemos dicho ya respecto de ella, todo en el sentido de ser una demanda judicial civil y

ejecutiva. Pero esta afirmación no es compartida por el común de la doctrina nacional, aunque diríamos que lo es por casi la generalidad de la doctrina extranjera. Es el inédito y especialísimo sistema chileno ideado en la Ley Nº 4.558 y heredado en nuestra actual normativa, el que ha dado espacio a dudas.

Los argumentos que encontramos en favor de negarle tal naturaleza se resumen en que, en primer lugar, la ley utiliza la voz “demanda” para referirse a la impugnación (“demanda de impugnación” dice el art. 137 de la ley) ; en segundo lugar, porque si no interviene impugnación no se incoa un procedimiento incidental completo y tampoco surge la necesidad de una sentencia judicial que se pronuncie sobre la controversia jurídica entre el verificante y los demás acreedores o el fallido, vale decir, que sin impugnación estaríamos ante una demanda sin relación procesal; y, por último, sólo mediando impugnación se crea un expediente especial (“cuaderno separado” dice la ley) , lo que no ocurre con la sola presentación de la “solicitud de verificación”. Desde este punto de vista, la verificación es un mero trámite procesal.

En esto nos interesa particularmente la historia fidedigna del establecimiento de este resorte procesal que son las verificaciones. El instituto no es originario de Chile (ni de Perú) ni mucho menos. Tiene su origen más inmediato en el Código de Comercio francés, hablando de derecho comparado, y en el Código de Comercio chileno, hablando del derecho nacional. La gran diferencia viene dada por la supresión de la “sentencia de grados” operada en la Ley Nº 4.558.

En todos los demás países que siguen la tradición gala (Argentina, Bolivia, Colombia, Japón, Italia, España, etc.) existe esta sentencia general. La eliminación de la sentencia de grados, por una errada apreciación de la noción de economía procesal, no significa la creación de un sistema de verificación diverso; significa solamente el atribuirle efectos más relevantes a la rebeldía.

Existen, con todo, fuertes argumentos que nos inducen a pensar que la verdadera demanda del proceso de verificación la constituye la solicitud de verificación.

En primer término, la circunstancia de que la verificación se notifique mediante avisos. No se ha reparado en el significado que esta exigencia tiene. La notificación por avisos es la verdadera notificación personal propia del juicio de quiebra (art. 6º L.Q.) , representando en este juicio universal la forma especial de notificación por avisos consagrada en el art. 54 del Código de Procedimiento Civil. Esto se debe a que en el proceso de quiebra se dan justamente los presupuestos del que el art. 54 aludido prescribe para conceder dicha forma de notificación personal. Ahora, que sea la solicitud de verificación la que se notifique personalmente y no la impugnación nos está diciendo que la demanda es la verificación, pues por regla general ella es la primera presentación en juicio que hace cada acreedor, y como la verificación es una verdadera demanda no sólo contra el deudor, sino también contra los demás acreedores, el emplazamiento en este proceso se produce por dicha notificación (pues el emplazamiento debe obrar respecto de todas las partes del juicio de quiebra) y no con la notificación de la impugnación

En segundo término, si la verificación no es demanda, ¿qué acto procesal del acreedor interrumpiría la prescripción de la acción de cobro del crédito respectivo? Obviamente no puede atribuirse este efecto a la

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impugnación y resulta dudoso que lo haga la demanda de quiebra, porque ésta no es un acto de disposición general, y nada impide que cada acreedor en particular pueda renunciar a su prescripción.

En tercer término, la expresión “solicitud de verificación” que emplea la ley, “excede con mucho la sola idea de ‘escrito’, ‘trámite’ o mera presentación para alcanzar el concepto de pretensión, petición de reconocimiento de un crédito, esto es, al de demanda”. En Francia, las verificaciones son tenidas como procesos, y ése es el sentido con que se emplea dicha expresión, que es de cuño francés.

En cuarto término, las palabras que emplea la ley, en su relación recíproca, nos inducen a lo mismo. La voz “impugnar” sólo tiene una significación negativa frente a algo que se afirma, algo que se reclama, algo que se sostiene. Si tenemos presente que la verificación es siempre un acto procesal, la impugnación sólo tiene sentido procesal por ella; es siempre la impugnación de la verificación.

En quinto término, es acaso posible que en un juicio de ejecución sea el ejecutado demandante y el ejecutante demandado; pues de mediar la impugnación del quebrado, ésta sería la situación. Lo mismo puede darse que la impugnación se trabe entre dos acreedores, lo que excluiría toda participación del deudor y, sin embargo, la solicitud de verificación afecta principalmente al fallido, pues es su patrimonio el que resentirá su éxito. Además, podría darse la paradojal situación, especulando en orden a que la demanda es la impugnación, de que un acreedor que jamás demandó, sea satisfecho en su crédito por la vía jurisdiccional, dentro de un juicio de ejecución. La verdad es que sostener que la impugnación es la verdadera demanda de este juicio incidental arrastra consigo una serie de absurdos y sinrazones que está de más patentizar.

En sexto término, la ley también llama “demanda” a la verificación en el art. 154.Pero, fuera de estos argumentos formales, hay razones de fondo que hacen aún más forzoso concluir

que la demanda es la verificación. El único acto procesal por el cual el acreedor particular ejerce su acción de cobro, el único por el que se afirma una pretensión, el único por el que se reclama la tutela judicial y el único por el cual el acreedor deviene efectivamente parte y beneficiario del proceso de quiebra, es por la solicitud de verificación. Es una verdadera demanda impropia, porque el común de las demandas, como lo señala Rosemberg, constituyen una “solicitud de otorgamiento de tutela judicial mediante sentencia”, pero su naturaleza especial le está dada por la naturaleza especial de la sentencia eventual o presunta que recae en el proceso de verificación, a saber, la que tiene por verificado el crédito o, interviniendo impugnación, la que desecha esta última.

Por ello, la actuación singular dentro del juicio de quiebra se ejerce por intermedio de la solicitud de verificación; la impugnación no es acción, como sostiene Puelma Accorsi, pese a las palabras del legislador. Nuestra opinión es compartida también por otros autores nacionales, como Concha Gutiérrez, Varela Varela, Sandoval López. Existe además un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco de 1965 que arriba a la misma conclusión.

En síntesis, podemos definir la solicitud de verificación como aquella demanda que interpone un acreedor en el juicio de quiebra contra los demás acreedores y el quebrado, mediante la cual reclama su derecho a ser admitido en dicho juicio y a participar en los repartos que efectúe el síndico en la preferencia que le corresponda.

2.2) Requisitos formales de la verificaciónSiendo la verificación una demanda, debe cumplir con las exigencias prescritas para cualquier demanda

judicial (art. 254 del C.P.C.) , además de las exigencias generales para toda presentación judicial.Pero son requisitos especiales de la demanda de verificación el que se señale en la misma el monto de

lo adeudado por concepto de capital e intereses (éstos, los devengados hasta el día de la declaración de quiebra) , y el que deban adjuntarse a ella una minuta de liquidación del crédito y los títulos justificativos en que se sostiene dicha pretensión creditoria.

El art. 133 de la ley ordena que junto a la solicitud de verificación, se acompañen dos copias simples de la demanda y de sus anexos. La exigencia de dos copias se explica, pues una será para el síndico, a fin de permitirle su función fiscalizadora, y la otra para el fallido, que es el “demandado final” de dicha solicitud.

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No es clara, sin embargo, la disposición aludida, ya que no precisa la sanción que conlleva la omisión de las copias. Si bien la sanción propia de dicha omisión es la prevista en el art. 31 del Código de Procedimiento Civil (multa, suspensión del plazo para objetar la presentación y apercibimiento de tres días para acompañarlas, so pena de tener por no presentado el escrito) , para este caso esta regla resulta insuficiente.

Dejando de lado la eventual multa, se podría sostener que como no corre plazo para la parte contraria respecto de la presentación, en tanto no se acompañen las copias no vencería el plazo de impugnación y, en consecuencia, el crédito verificado no podría estimarse reconocido. Pero siempre estaría presentada la demanda respectiva, a menos que a instancia de parte se le aperciba; mas si no hay apercibimiento de parte, el juez no está autorizado para declarar desierta dicha presentación de oficio, ni por el Código de Procedimiento Civil ni por la Ley de Quiebras. Este vacío legal tiene consecuencias graves, pues a la larga viene a significar un entorpecimiento para poder clausurar el proceso, como lo veremos al tratar de la clausura de la quiebra.

2.3) Quiénes deben verificar. ExcepcionesAntes existían algunas dudas en orden a si los acreedores preferentes y el acreedor solicitante de la

quiebra estaban también sujetos a la carga de verificar.Hoy, conforme al art. 131 de la ley, no existe acreedor alguno eximido de dicha “obligación”, sean

prendarios, hipotecarios, retencionarios o que hayan pedido la quiebra.La razón es sencilla. El principio de la unidad impone que, para lograr el debido respeto a la par

condictio, sea un único proceso en el que se ejecuten todas las obligaciones del deudor, un mismo proceso donde se efectúe la tabla global de graduación de créditos, de forma que con el total de lo obtenido en la realización del patrimonio desapoderado sean cubiertos los créditos en el orden legal.

Sin embargo, existen ciertas aparentes excepciones, en un doble sentido: por un lado, se admite la verificación del acreedor condicional (que jurídicamente no es acreedor) , conforme lo señala el art. 152 de la ley, sobre la que volveremos más adelante; y, por otro lado, semejan a excepciones a dicha regla las contempladas en el art. 148 de la ley, que se refieren en general a los acreedores privilegiados de primera clase.

En efecto, no requieren verificación los acreedores por costas que se causen en el interés general de los acreedores (art. 2472 Nº 1 del C.C.) , ni los créditos que vengan de los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados (art. 2472 Nº 4 del C.C.). Agreguemos que el art. 132 de la ley señala que “los créditos correspondientes a servicios de utilidad pública que se suministren con posterioridad a la declaratoria de quiebra, se considerarán incluidos en el Nº 4 del art. 2472 del Código Civil”.

Tampoco requieren de verificación previa los créditos provenientes de las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (art. 2472 Nº 5 del C.C.) , siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen; éstos se pagan administrativamente. Pero no requieren de insinuación previa para su pago. Sin embargo, aun pagados deben ser verificados.

Finalmente, tampoco requieren demanda de verificación previa al pago los créditos derivados de indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores (art. 2472 Nº 8 del C.C.). Estos créditos se pagan administrativamente contra el solo mérito de la sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene.

Como puede observarse, estas excepciones son más aparentes que reales, pues en los casos de créditos de los Nos 1 y 4 del art. 2472 del Código Civil, no estamos sino ante costas del juicio de quiebra, las que más que una deuda “en la masa” son una deuda “de la masa”. En los dos casos restantes; esto es, los créditos privilegiados contemplados en los Nos 5 y 8 del art. 2472 del Código Civil, lo que se admite es el pago sin previa demanda de verificación, pero ésta siempre constituye una carga para dichos acreedores, conforme se desprende de las mismas normas del art. 148 de la ley.

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Con todo, el síndico igualmente debe velar porque dichos pagos que efectúe, sin, o sin previa, verificación no afecten a la capacidad del haber falencial para cubrir otros eventuales créditos de mejor derecho.

2.4) Requisitos materiales para verificarSin embargo tratarse de un juicio universal, no todos los créditos tienen acceso a la quiebra. Para que

el crédito sea verificable necesita que se trate de un crédito dinerario (al menos en nuestra legislación) , que pueda ser justificado documentalmente y, por último, que sea anterior a la declaración de quiebra. Los extremos recién señalados los veremos a continuación detenidamente.

a. Créditos dinerariosEn primer lugar, sólo los acreedores por obligaciones dinerarias pueden verificar en el juicio de

quiebra; los demás acreedores de obligaciones patrimoniales deben recurrir a otros expedientes previos para tener acceso a la quiebra; esto es, deben convertir sus créditos contra el fallido en una suma dineraria determinada. El art. 133 de la ley obliga a los acreedores verificantes a precisar el monto de lo adeudado por concepto de capital e intereses, términos ambos comprensivos sólo de obligaciones dinerarias. Esto resulta lógico, pues en un juicio que pretende el pago justo y proporcionado a los acreedores debe llegarse a una medida común de valor como lo es el dinero; no se le puede pagar al acreedor de una obligación ilíquida con una suma de dinero. Además, admitir otro tipo de obligaciones en la fase de verificación misma sería dilatar este proceso al extremo.

Los acreedores de obligaciones de otra naturaleza deberán instar por un procedimiento declarativo previo en que se liquide en “moneda quiebra” su respectiva acreencia.

Ahora, que sólo puedan verificar acreedores por obligaciones dinerarias no nos parece del todo justo, en particular si se tiene en cuenta que el efecto extintivo de las obligaciones que produce la sentencia de sobreseimiento definitivo extraordinario de la quiebra es general, sin distinción del contenido de las obligaciones (art. 165 L.Q.). Y la situación de los acreedores por obligaciones ilíquidas en nuestro sistema procesal es muy precaria frente a la quiebra de su deudor, pues los procedimientos declarativos incoados para obtener la reducción a dinero de una obligación no dineraria, son de lata tramitación y bien pueden prolongarse más allá de la clausura de la quiebra. García Martínez apuntaba a este respecto, analizando la ley argentina, que “puede ocurrir que en el pasivo existan créditos que no sean líquidos o que tengan por objeto cosas que no sean dinero o cuyo importe no se haya determinado o sea incierto o no esté expresado en moneda nacional. ¿Cómo debe proceder el acreedor concursal a solicitar la verificación? En estos casos, al insinuarlo deberá hacer su apreciación en una determinada suma estimatoria del valor del crédito en moneda argentina de curso legal. Téngase en cuenta que la quiebra no paga más que en dinero y el monto del crédito es el elemento esencial tanto para la distribución del producto de los bienes como el cálculo de los votos de los acreedores. Por otra parte, todo crédito se considera vencido el día de la declaratoria de quiebra. El monto del crédito no puede quedar en la incertidumbre; de modo, pues, que debe hacerse su apreciación en dinero, sin perjuicio del derecho que queda reservado al acreedor de efectuar, a este respecto, las modificaciones pertinentes, a fin de fijar con exactitud las sumas que se adeudan”.

¿Es posible esta solución en nuestro derecho? Estamos por la negativa. Es cierto que para verificar no se requiere apoyo de un título ejecutivo, pero la apreciación arbitraria del acreedor del alcance dinerario de una obligación de otra índole escapa a los límites de lo jurídico. El juicio de quiebra ejecuta obligaciones preexistentes; el objeto de la obligación, la prestación específica, es un elemento insustituible de ella; si no se puede cumplir en especie, lo que corresponde es demandar la respectiva indemnización de perjuicios y no cualquier otra prestación. No se puede dejar al arbitrio del acreedor el cambio de objeto de su obligación. Nuestra opinión se desprende de diversas disposiciones del Código Civil, en particular de los arts. 1505, 1506 y 1509; además, en este evento se estaría verificando más que un pago, una dación en pago, lo que contradice los fines de la quiebra.

Amén de las consideraciones lógicas de por qué deben verificarse obligaciones dinerarias y líquidas, existen dos razones formales adicionales. En primer término, estamos en un juicio ejecutivo de realización de bienes y las acciones de los acreedores, tal como vimos al analizar la naturaleza jurídica de estos

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procesos de verificación, son el equivalente a las acciones ejecutivas individuales y es requisito de toda acción ejecutiva que verse sobre una obligación líquida o liquidable. Por regla general, las acciones o derechos no dinerarios no son liquidables, sino por intermedio de una declaración judicial de resolución o de indemnización de perjuicios. Pero además, el art. 70 de la Ley de Quiebras señala expresamente que los juicios ordinarios pendientes o posteriores a la apertura se tramitan en el tribunal de quiebra. ¿A qué juicios ordinarios que puedan afectar a la masa se refiere esta norma? Claro, puede tratarse de los juicios reivindicatorios, pero en la mayoría de los casos la norma se referirá a juicios ordinarios declarativos, porque aparte de los juicios en que se reclamen derechos reales, los demás juicios ordinarios que puedan afectar a bienes de la masa serán procesos que se seguirán para poder cobrar sus resultados de quiebra, esto es, se está reconociendo la necesidad de sentencia declarativa para luego apersonarse en la quiebra propiamente tal o, lo que es igual, se está reconociendo que en la quiebra sólo son admitidos los acreedores titulares de obligaciones dinerarias.

Lo correcto sería prescribir un procedimiento sumarísimo destinado a lograr la liquidación en moneda quiebra de todas las obligaciones no dinerarias del deudor, procedimiento que, conforme a los principios que gobiernan nuestro derecho procesal civil, debiera instarse por el acreedor interesado. Es el camino seguido por el derecho italiano, que en el art. 59 del Decreto 267, de 1942, autoriza la verificación de estos créditos según el valor que tenían al tiempo de la declaración de quiebra, valor que se determina sumariamente.

b. Créditos documentariosEl otro punto, dijimos, es que la verificación debe ir acompañada por los títulos justificativos

respectivos; esto es, que debe respaldarse en prueba documental. Nuestra ley exige, al igual que el común de las legislaciones comparadas, que el acreedor adjunte a su demanda de verificación los títulos justificativos de sus créditos (art. 133 L.Q.) , ello con el objeto de cotejar dichos títulos con la contabilidad del deudor y ver su correspondencia.

La exigencia de títulos justificativos dice relación con documentos de respaldo de la pretensión, sin que se requiera que sean títulos ejecutivos ni instrumentos fundantes. Nuestra jurisprudencia bien ha resuelto que “para poder verificar su crédito no necesitan, por tanto, los acreedores exhibir un título que traiga aparejada ejecución, bastando cualquier documento que sea suficiente, aunque carezca de mérito ejecutivo, o cualquier otro medio autorizado por la ley a justificar la existencia o legitimidad de la deuda”.

Tampoco la exigencia se refiere a instrumentos fundantes (art. 255 del C.P.C.) , esto es, a aquellos que “contienen” la obligación que se demanda, como sería el caso de la escritura privada de compraventa de un vehículo por la que se demanda su precio. Basta con que sea un antecedente escrito que pruebe o dé certeza de la existencia de la obligación.

Si la verificación de créditos no va acompañada de título justificativo, nos parece que el tribunal no podría tener por verificado el crédito, esto es, admitida temporalmente la demanda de verificación. Durante la vigencia del Código de Comercio, art. 1441, se permitía la verificación sin título, pero en la minuta debían indicarse los medios de prueba de que el acreedor podía servirse, asunto que hoy no está previsto en la ley. Es más, creemos que si no se acompañan los títulos justificativos, aun admitida la verificación a tramitación por el tribunal, se aplica lo dispuesto en el art. 31 del C.P.C., esto es, no corre plazo en contra del deudor y los demás acreedores, porque el art. 133 de la Ley de Quiebra señala que se aplica el art. 31 referido en el evento de que no se deje copia de la solicitud de verificación “y sus anexos”, anexos que en el contexto del art. 133 son precisamente los títulos justificativos. De forma que el síndico, aun cuando hubiere transcurrido el plazo de impugnación sin que interviniera alguna, no puede incorporar este crédito en la nómina de los reconocidos, por la simple circunstancia de que a su respecto no ha corrido plazo alguno para impugnar.

Pero ocurre que en el comercio son habituales los actos consensuales (de hecho, el art. 128 del C. de Comercio libera a los comerciantes de las restricciones a la prueba testimonial establecidas en el art. 1708 del C.C.) , y no puede admitirse que por carecer de títulos justificativos se los margine de la ejecución. Pensamos que esta exigencia no tiene excepciones, sobre todo considerando la modalidad especial de

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tramitación de los procesos de verificación, de manera que dichos acreedores deberán hacerse de algún principio de prueba por escrito para adjuntarla a sus insinuaciones en la quiebra.

Cabe tener presente que de conformidad al art. 29 de la Ley Nº 18.591, los acreedores cuyos títulos sean facturas que les otorguen derecho a crédito fiscal, deben verificar dicho crédito, adjuntando las respectivas facturas, dentro del período ordinario de verificación, para obtener del síndico una nota de débito que podrán directamente hacer efectiva como crédito fiscal para los efectos del Impuesto al Valor Agregado establecido en el Decreto Ley Nº 825.

– Crítica y derecho comparadoNuestro ordenamiento concursal es extremadamente impreciso en cuanto a los requisitos que deben

reunir los instrumentos en comento para considerarse “justificativos”, esto es, el valor probatorio que deben contener los mismos. Y el punto es en extremo delicado.

Surgen al respecto una serie de interrogantes; por ejemplo, qué valor tiene como título justificativo una simple misiva del deudor (documento privado) que diga adeudar una determinada suma de dinero u otro documento igualmente mirado con desconfianza por el legislador que ordenó las reglas reguladoras de la prueba. Es más, el deudor, en fraude de sus acreedores, bien puede suscribir o aceptar o girar un pagaré, letra de cambio o cheque con fechas anteriores al “período sospechoso” y crear así acreencias ficticias. Todos estos documentos, sin más, no mediando impugnación, bastarían para dar por acreditada la obligación y declarada la admisión de dicho crédito en el pasivo. Cierto que cuando el deudor lleva contabilidad completa, este tipo de colusiones es más difícil, pero no es imposible y, aún más, es probable; además, no todos los deudores llevan esta contabilidad. Se echa de menos la sentencia de grados para evitar estas situaciones; lo mismo que una obligación directa para el síndico de emitir un pronunciamiento respecto de todos y cada uno de los créditos verificados.

En Argentina se ha tratado con mayor profundidad este proceso de verificación, en especial en lo que dice relación con la prueba. Así, se ha fallado que “el período de verificación constituye un verdadero proceso de conocimiento pleno toda vez que el acreedor debe probar los extremos prácticos de su pretensión y en consecuencia las normas jurídicas invocadas; por lo tanto, no procede la verificación si no se prueba la causa de la verificación”. También, que “debe rechazarse la verificación del crédito que pretenda probar con cheques, puesto que ellos no son reconocimiento de deuda, sino la orden de pago librada contra un banco; si al mismo tiempo no se prueba la relación causal”. Asimismo, el profesor Castillo expresó que “el reconocimiento de hecho por el deudor no constituye prueba suficiente para los demás acreedores. Tampoco la constituye la sola constancia de los libros (que han de estar de acuerdo con el balance presentado, puesto que la lista debió ser extraída del mismo) , porque esas constancias, que hacen prueba en una reclamación individual, no tienen igual valor en una ejecución colectiva en la cual cada acreedor tiene el derecho de discutir el crédito de los demás, como ya lo hemos expresado”.

En general, en el derecho comparado, las legislaciones exigen que el documento justificativo acompañado a la verificación esté respaldado por otros antecedentes que deben servir a las demandas de verificación o que, a lo menos, se sustenten en otros indicios que obren en poder del acreedor o del síndico.

Es cierto que el problema planteado no es grave si la verificación es impugnada, porque en dicho incidente completo el acreedor deberá probar la obligación que reclama; las dudas tienen su justificación para el evento de que dicha impugnación no exista, porque cualquiera sea el documento que se acompañe en prueba, si no interviene impugnación, el crédito debe tenerse legalmente por reconocido, lo que es particularmente serio para las grandes quiebras, en que las verificaciones pueden ascender a cientos y hasta a miles. Se hace sentir el vacío de una sentencia general.

Antes de cerrar este punto, nos interesa sobremanera hacer un alcance. Por lo mismo que se ha expresado bajo este título, no se puede considerar que los créditos, que tengan la calidad de reconocidos dentro del juicio de quiebra, no sean susceptibles de ser discutidos en otro proceso posterior. Ello porque, por un lado, en la generalidad de los casos no existe impugnación y, por lo tanto, sentencia que le dé mérito

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ejecutivo al título; y, por otro lado, porque aun cuando exista sentencia, el procedimiento sumarísimo que la precede sólo tiende a constituir una mera declaración de certeza.

c. Las obligaciones crediticias deben ser anteriores a la quiebraDijimos también que solamente tienen derecho a verificar los acreedores cuya acreencia sea anterior a

la declaración de quiebra. Ello se desprende de lo dispuesto en el art. 66 de la ley, que instituye la denominada “fijación irrevocable de los derechos de los acreedores”, conclusión que es confirmada por el art. 165, que instituye el efecto especialísimo del sobreseimiento definitivo extraordinario de extinguir todas las obligaciones del deudor pendientes el día de la apertura.

De un modo más general, podemos decir que las obligaciones verificables en la quiebra son, en general, aquellas cuyo título es anterior a la quiebra, sin importar si su actual exigibilidad o existencia es previa a aquélla. Ello se ve confirmado por la legitimación legal del acreedor condicional para verificar, no obstante no ser realmente acreedor (art. 152 L.Q.). Lo mismo se desprende de la circunstancia de que los intereses que se devenguen durante la quiebra son verificables y cobrables en ella (art. 68 L.Q.). También conduce a la misma solución el hecho de que se puedan verificar las indemnizaciones laborales por contratos de trabajo celebrados antes de la quiebra y terminados injustificadamente después de ella (art. 148 L.Q.). En el caso del contrato de arrendamiento, conforme al art. 1968 del Código Civil, las rentas que se generen con posterioridad a la quiebra son verificables en ella, no obstante ser su pago una obligación futura. Por último, a idéntica conclusión se arriba si se considera que también se paga en la quiebra a los acreedores que suministren servicios de utilidad pública con posterioridad a ella (art. 132 L.Q.).

En esto existe una correspondencia con los bienes que ingresan a la masa: no ingresan solamente los bienes presentes, sino además sus frutos, que jurídicamente son bienes futuros (art. 64 L.Q.) ; asimismo, el síndico o los acreedores pasan a reemplazar al fallido en su calidad de empleador o arrendatario, en los contratos de trabajo y arrendamiento, respectivamente, porque los derechos del fallido en dichos contratos son parte de su patrimonio embargable en tanto activos y, por lo mismo, ingresan a la masa.

En esta circunstancia se afirma el denominado principio de la insensibilidad del patrimonio falencial, que deriva de la declaración de quiebra. El desasimiento de los bienes del fallido (efecto principal de la sentencia de bancarrota) , que es un verdadero embargo, significa una afectación del patrimonio actual del deudor a la ejecución universal, en el que figuran como demandantes también los acreedores actuales. Los acreedores posteriores a la apertura no tienen derecho a ejecutar sus acreencias en dicho patrimonio; sólo podrán apremiar sobre los bienes futuros del deudor. Por esta afectación, propia de los embargos, el patrimonio del deudor se hace insensible a las nuevas obligaciones que éste contraiga. Pero esta insensibilidad no es absoluta. Como lo dice Satta, el patrimonio “es insensible solamente a las (nuevas obligaciones) contraídas por el fallido, pero no a las contraídas por medio del curador (léase síndico) , que, en cambio, deben ser satisfechas íntegramente, es decir, con todos los bienes del deudor y preferencialmente a los demás acreedores”. Igualmente hacen excepción a este principio, las obligaciones que llevan aparejada la adquisición de bienes futuros adquiridos a título gratuito (art. 65 inc. 1º L.Q.) y las obligaciones conexas que se han contraído para la adquisición de bienes futuros a título oneroso.

Lo importante es destacar la relación que existe entre los acreedores con cargo a verificar con el principio de la insensibilidad, pues ambas reglas son las que determinan que la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores el estado indivisible descrito en el art. 2º de la ley.

2.5.Situación especial de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionariosa. Acreedores prendarios e hipotecariosHemos dicho que la norma que prohíbe ejecutar individualmente al fallido es generalísima, de forma

que no existe acreedor que, siendo concursal, pueda excluirse de esta regla, lo que tiene como contrapartida que no existe acreedor, salvo las aparentes excepciones anotadas, que se vea marginado de la carga de demandar intraconcurso.

Sin embargo, los acreedores de preferencia real, como acontece con los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios cuyo derecho legal de retención ha sido declarado por sentencia judicial, parecieran estar excluidos de esta regla sagrada.

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En efecto, el propio art. 71 de la ley nos dice que “los acreedores hipotecarios y prendarios podrán iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos” y, más aún, agrega que “en las ejecuciones que promuevan dichos acreedores servirá de depositario el síndico”.

Para comprender el sentido de esta norma, en apariencia contradictoria, es necesario volver al estudio del proceso de ejecución. Estos procesos siempre tienen dos fases: una declarativa y otra de apremio o ejecutiva propiamente tal. A esta regla no hace excepción ninguno de los procesos de ejecución patrimoniales de nuestro ordenamiento procesal civil, y tampoco la quiebra. Y el fenómeno de estos acreedores de garantía real se aclara precisamente por dicha estructura procesal que se advierte en los juicios ejecutivos civiles.

La acción ejecutiva individual en la quiebra se disuelve y desdobla en una parte cognoscitiva o declarativa que está constituida por la demanda de verificación de créditos: ya vimos que con ésta el acreedor pretende su adhesión al pasivo de la quiebra y, eventualmente, el reconocimiento de su preferencia. De esta carga procesal no está exceptuado ningún acreedor de quebrado, aunque sea prendario, hipotecario o retencionario; así se desprende de modo irrebatible del art. 131 de la ley. Lo que es lógico, pues para ser pagado un crédito con el producto de los bienes desapoderados, es menester que esté incluido en la Nómina de Créditos Reconocidos que confecciona el síndico, conforme lo señala, nuevamente sin excepcionar a nadie, el inc. 2º del art. 143 de la ley. Esto porque tanto el crédito como la preferencia alegada pueden no ser efectivos, y eso se determinará precisamente mediante la competente impugnación de los acreedores o el síndico. Además, en la parte no cubierta por el producto de la venta de la garantía, dichos acreedores son quirografarios o valistas.

La otra fase propia de los procesos de ejecución está constituida por el apremio, ejecución propiamente tal o realización de los bienes ejecutados para el pago con su producto de las obligaciones que se ejecutan. En esta fase de la ejecución se puede aceptar un procedimiento separado; los actos destinados a reducir a moneda quiebra los bienes gravados, bien pueden quedar entregados a los mayormente interesados en el buen resultado de ellos. Es en este sentido que deben interpretarse las normas del art. 71. Dichos bienes afectos de modo especial al pago de un crédito también ingresan al régimen general del desasimiento (por lo que también corresponden al síndico el depósito y la administración de los mismos) , pero las gestiones destinadas a realizarlos quedan entregadas por la ley a los acreedores hipotecarios, prendarios o retencionarios, según corresponda.

Tenemos, entonces, que determinar desde cuándo están legitimados estos acreedores de preferencia real para iniciar por separado la realización de los bienes afectos a la seguridad de sus créditos y obtener el pago correlativo de lo que resulte de tales enajenaciones.

Que no puede ser antes de haber sido incluidos en la Nómina de Créditos Reconocidos es evidente, por la circunstancia de que antes de su admisión en el pasivo no consta en el concurso su calidad de acreedores y menos aún su preferencia. Sólo desde entonces pueden instar por la iniciación de la enajenación de dichos haberes especialmente gravados.

Pero tampoco el pago del producto que provenga de su actividad separada puede cursarse de inmediato. La ley, ora requiere que aguarden a que estén cubiertos los créditos de mejor derecho (léase de primera clase) , ora que los acreedores de preferencia especial afiancen o aseguren el pago de dichos acreedores preferidos por la ley, según lo que resulta de la lectura de los arts. 149 y 150 de la ley y los arts. 2478 y 2479 del Código Civil.

Recapitulando, lo que tenemos de esta aparente excepción que presenta el art. 71 de la ley (complementado por los arts. 149 y 150 L.Q.) al principio generalísimo de la suspensión del derecho de ejecutar individualmente al fallido, no es tal; se trata más bien, para estos acreedores de preferencia especial, de una enajenación separada y de un pago anticipado (comparativamente con los acreedores concursales de cuarta y quinta clase) con el producto de lo obtenido en la enajenación separada de esas garantías. Pero todo ello ocurre dentro del proceso de quiebra y no fuera de él, aun cuando materialmente (como ocurre con el caso de la prenda, según lo contempla el art. 149 inc. 2º de la ley) dichos actos de realización se

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ejecuten en un expediente distinto al del concurso, el que, por lo demás, se sustanciará por el mismo tribunal de la quiebra, conforme al art. 70 de la ley.

Hay que representar que el sistema de nuestra ley vigente, si bien resolvió la antigua disputa sobre la obligación de los acreedores preferentes en razón de preferencia especial o real no resuelve dos problemas importantes: a) el atingente a la forma de proceder a la enajenación de la garantía –si fuera o dentro de la quiebra– y la suspensión del derecho a realizarla para el evento de venta como unidad económica y de continuidad efectiva del giro. De la lectura del art. 71 de la Ley de Quiebras y del art. 149 de la misma Ley, parece desprenderse que esta enajenación podría llevarse a efecto en un proceso ejecutivo separado, aunque siempre ante el tribunal de la quiebra. En todas esas ejecuciones sirve de depositario el síndico. Pero el problema es el pago: ¿quién paga, el tribunal o el síndico? ¿Puede un acreedor hipotecario adjudicarse la propiedad? Respecto de los acreedores hipotecarios, el art. 2479 del Código Civil dispone que estos acreedores no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general, sino que bastará que afiancen o consignen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones. Cosa parecida dice el art. 149 de la Ley de Quiebras para los acreedores prendarios y retencionarios. En consecuencia, estos acreedores siguen ejecución separada en la realización de su garantía. Pero aquí se advierte la contradicción de procedimientos, pues por un lado el síndico obraría como parte pasiva en estos juicios ejecutivos singulares en representación del deudor, sin que puedan intervenir los demás acreedores, pero, por otro lado, el acreedor hipotecario o prendario debe verificar y en dicho proceso de verificación pueden ser impugnados, por los mismos motivos y otros, invocados en las excepciones del síndico en la ejecución singular. Se trataría de juicios paralelos sobre el mismo crédito. Si en la ejecución singular existe ya sentencia de remate o simplemente no hubo oposición por parte del síndico y, sin embargo, fue impugnado el crédito y la preferencia en la quiebra, ¿se puede seguir el proceso separado? ¿Puede pagarse al acreedor hipotecario cuya preferencia está objetada con sólo que afiance el pago de los créditos de primera clase? Además, si este acreedor preferente no verifica sino que sólo sigue su ejecución singular, ¿qué sanción recibiría? La ley no resuelve estos problemas y nos parece dudoso que el juez de la ejecución singular respectiva pueda negar el pago (girar el cheque) o la adjudicación en razón de lo que ocurre en el juicio de quiebra en general y en los procesos de verificación en particular.

El segundo asunto es que estas acciones individuales de los acreedores preferentes pueden ciertamente entorpecer sea la continuidad de giro o la venta como unidad económica.

Tratándose de continuidad de giro, su acuerdo no entorpece el derecho de los acreedores prendarios o hipotecarios de llevar adelante sus ejecuciones, pues para comprender dichos bienes en la continuación de la empresa se requiere que estos acreedores accedan a dicha operación (arts. 112 inc. 2º y 115 L.Q.).

En el caso de venta como unidad económica, sólo si se acuerda dicha venta se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios de seguir ejecución separada de sus acreencias (art. 126 L.Q.) , salvaguardando la ley sus privilegios en dicha venta mediante la asignación de valores a dichos bienes en la unidad económica. Veremos más adelante este asunto.

– Derecho comparadoDos sistemas merecen ser reseñados aquí como óptimos: el trasandino y el italiano, que han tomado

vías diversas pero igualmente interesantes.Para Argentina el asunto está ordenado en el art. 130 de la Ley Nº 19.551, de 1972. Dicha disposición

expresa que “todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias en la forma prevista en el artículo 194, salvo disposición expresa de la ley. Sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esta carga, los acreedores prendarios o hipotecarios pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada en el artículo 203 y fianza de acreedor de mejor derecho. Los síndicos pueden requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio

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evidente para los acreedores. A tales fines puede autorizársele a constituir otra garantía o disponer la venta de otros bienes”.

Por su parte, el art. 51 del Decreto 267, de 1942, de Italia, preceptúa que “salvo disposición diversa de la ley, desde el día de la declaración de quiebra ninguna acción individual ejecutiva podrá ser iniciada o proseguida contra los bienes comprendidos en la quiebra. La quiebra abre el concurso de los acreedores sobre el patrimonio del fallido. Cada crédito, aunque estuviere premunido de un derecho de prelación, deberá ser verificado (accertato) según las normas establecidas en el Capítulo V, salvo disposición diversa de la ley”. El art. 53 sólo excluye de esto a los acreedores prendarios en razón de ser tenedores materiales de dichos bienes. Pero para los acreedores hipotecarios (art. 54) sólo se les permite hacer valer sus derechos de prelación sobre el precio de los bienes gravados por el capital, los intereses y los gastos. Vale decir, respecto de estos últimos no cabe ejecución individual ni tampoco realización separada; deben verificar y aguardar el pago del curador (síndico) según lo que resulte de la resolución general de las verificaciones (arts. 95 y ss. del D. 267, de 1942).

b. El derecho legal de retención y la quiebrab.1 GeneralidadesEl derecho legal de retención “es la facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe

entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito que tiene relacionado con ella”.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce una infinitud de casos de derecho legal de retención, que no es ocasión de enumerar.

Para que opere el derecho legal de retención es menester que exista un texto legal que legitime la retención y que dicho derecho sea reconocido por sentencia judicial ejecutoriada (arts. 545 y 546 del C.P.C.).

Ahora, el fin de garantía que cumple esta retención autoriza al juez que la declara a restringirla, sólo cuando recaiga sobre bienes muebles, a los bienes necesarios para asegurar el pago del crédito mismo y sus accesorios (art. 548 del C.P.C.).

La Ley de Quiebras permite que se declare el derecho legal de retención aun después de declarada la quiebra (art. 71 inc. 4º L.Q.).

El efecto que produce la sentencia de retención está consignado en el art. 546 del Código de Procedimiento Civil, en términos de que “los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”.

Vale decir, la retención judicialmente declarada asimila al acreedor retencionario a los acreedores prendarios o hipotecarios, según sea la naturaleza del bien retenido.

Sin embargo, el asunto no es tan sencillo ubicados en el contexto del juicio de quiebra.b.2 Los acreedores retencionarios en el juicio de quiebra– Principios generalesEl inc. 4º del art. 71 de la ley previene que “cuando a algún acreedor corresponda el derecho de

retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito”.

El texto de esta norma podría interpretarse como que el acreedor puede retener las especies hasta el total pago de su crédito o aseguramiento de dicho pago. Luego, en apariencia este acreedor sería preferido en el pago a los acreedores privilegiados de primera clase, siempre y cuando, claro, se quiera recuperar los bienes retenidos, que no por retenidos dejan de pertenecer al fallido.

Pero el acreedor retencionario es un acreedor de segunda o tercera clase, y no un acreedor preferido aun a la primera clase. Eso es lo que se desprende del efecto de la retención judicialmente declarada de que habla el art. 546 del Código de Procedimiento Civil.

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Además, la retención, conforme al mismo art. 546 referido, se otorga para el solo efecto de la venta de los bienes retenidos; no autoriza al acreedor retencionario a conservar las cosas por tiempo indefinido y no otorga derecho real alguno sobre ellas.

Por eso somos de la idea de que los acreedores retencionarios deben sujetarse a las mismas reglas que los acreedores hipotecarios y prendarios.

Deberán verificar en la quiebra, pues el art. 131 de la ley no los exime. Junto con verificar deberán alegar su preferencia y podrán, una vez reconocidos su crédito y preferencia, iniciar la enajenación separada de los bienes retenidos y reclamar un pago anticipado, “siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos” (art. 149 L.Q.). Vale decir, deben siempre, si quieren el pago anticipado del total de su crédito, asegurar el pago de los acreedores de mejor derecho.

La retención material de que habla el art. 71 debe interpretarse en los mismos términos en que se permite al acreedor prendario retener la prenda. No es que pueda retener hasta que se le pague o asegure el pago del total de su crédito, sino que tiene derecho a retener para su venta separada y el pago anticipado de su crédito con el producto de dicha venta, y todo asegurando el pago de los créditos privilegiados de primera clase.

Igualmente, si el concurso quiere recuperar las cosas mediante el otorgamiento de garantías al acreedor retencionario, se le debe asegurar el pago del total de su crédito (art. 149 L.Q.). Pero si resulta de la venta de la cosa retenida un precio inferior al crédito retencionario, el acreedor respectivo no puede reclamar la garantía sino hasta la concurrencia de dicho precio; por el saldo insoluto sigue la suerte de los acreedores quirografarios.

Asimismo, si la quiebra es insuficiente para desinteresar a los acreedores de primera clase, creemos que el acreedor retencionario debe reintegrar los bienes retenidos, sin que se le pague o asegure el pago; o bien, hacerse efectiva la garantía rendida de conformidad al art. 149 de la ley, si ya se le pagó su crédito.

– Retención especial de la Ley de QuiebrasLos arts. 87, 91 y 92 prescriben un derecho de retención especial y el art. 93 le confiere al síndico

facultades, en apariencia también especiales, para con dichas retenciones.Como antecedente de interés para todas estas retenciones especiales, recordamos que nuestra

jurisprudencia, sin excepción, ha resuelto que pese a lo categórico de los términos que expresan estas retenciones, ellas siempre requieren de una sentencia judicial que las declare.

– Retención del vendedor y del comisionista comprador sobre cosas mueblesEn realidad se trata de dos situaciones distintas: una prescrita en el art. 87 inc. 2º y la otra establecida

en el art. 91; la primera prescrita en favor del vendedor y la segunda en favor del comisionista comprador, que la ley lo equipara al vendedor propiamente tal.

Dicha retención está establecida en términos que “el vendedor podrá también retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crédito” (art. 87 inc. 2º L.Q.).

En el fondo, esta norma reproduce los arts. 1826 inc. 4º del Código Civil y 147 del Código de Comercio. El inc. 4º del art. 1826 mencionado dispone que “si después del contrato (de compraventa) hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.

Creemos que a esta retención se le aplican las normas generales arriba esbozadas; no existe norma alguna que autorice una interpretación contraria.

Luego, el art. 91 de la ley concede igual derecho de retención al comprador comisionista del fallido que ha pagado o se ha obligado a pagar con sus propios fondos las mercaderías compradas y remitidas por orden y cuenta del fallido. Dicho derecho le está reconocido también al comisionista comprador en el art. 300 del Código de Comercio en relación con el art. 284 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, creemos que la norma del art. 91 es un tanto dispar con la del art. 284 del Código de Comercio, de manera que el

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comisionista comprador podrá optar por la retención que más le acomode; no existe una necesaria identidad entre dichas acciones.

– Retención especial del art. 92El art. 92 de la ley instituye que “aparte de los casos expresamente señalados por las leyes, la retención

tendrá lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado”.

Los requisitos para que prospere esta retención son, por tanto, los siguientes:En primer lugar, el acreedor retencionario debe haber pagado o haberse comprometido a pagar

obligaciones del fallido. Naturalmente, el pago deberá haberse hecho con dineros propios del mandatario, porque justamente la retención se dirigirá a asegurar el pago de lo anticipado por el mandatario.

En segundo lugar, los bienes sobre que recae la retención deben haberse entregado voluntariamente por el fallido al acreedor retencionario y, obviamente, ser de su propiedad.

En tercer lugar, la entrega debe preceder en el tiempo al pago o al compromiso de pago del acreedor retencionario.

En cuarto lugar, los bienes no deben haber sido entregados al mandatario para un destino específico. Esto es, el fallido no debe haberles dado un destino específico al momento de la entrega. Este es un asunto de hecho que decidirá el juez. Por ejemplo, si se le entregaron dichos bienes para proveer a la compra de un suministro general, no creemos que exista tal destino específico; si, por el contrario, los bienes fueron específicamente dirigidos a un vendedor o consignatario designado, nos parece que sí existiría dicha determinación.

En quinto lugar, pensamos que el pago o compromiso de pago debe generar acción de reembolso o acción subrogatoria en contra del fallido; sin ello no hay obligación que garantizar y deviene inútil la retención. Por ello pensamos que esta retención está establecida en beneficio de los mandatarios del fallido o, cuando menos, en favor de aquellos que, de conformidad a los arts. 1572, 1574 y 1575 del Código Civil, tienen acción de reembolso.

De la misma norma se desprende que no es requisito de la retención que el mandatario haya pagado por el fallido; basta la mera promesa de pago.

Pero, aunque la ley no lo diga, no existe duda de que dicho pago o compromiso de pago debe haberse hecho antes de la sentencia de quiebra. En efecto, si bien el derecho legal de retención puede declararse aun después de la apertura, no es menos cierto que el mandato termina de pleno derecho por la quiebra del mandante, de conformidad al art. 2163 Nº 6º del Código Civil, de forma que los pagos o compromisos de pago posteriores no obligan al fallido mandante. Además, dicho pago o compromiso de pago por el fallido es nulo e inoponible al fallido mandante, de acuerdo al art. 2173 inc. 3º del mismo Código.

– Facultades especiales del síndicoEl art. 93 de la ley faculta al síndico para oponerse a estas retenciones y exigir la entrega de las cosas

respectivas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caución que asegure el pago.Esta norma no hace sino repetir el inc. final del art. 149 de la misma ley y creemos que, conforme a

una interpretación sistemática y en salvaguardia del principio de la par condictio creditorum, estas facultades del síndico pueden ejercitarse sólo en tanto no se resientan los acreedores de mejor derecho en el concurso. Vale decir, si paga la deuda, intereses, costas y perjuicios, debe asegurarse de que no se está perjudicando a acreedores de mejor derecho o exigir caución en tal sentido al acreedor retencionario. Si, por el contrario, cauciona dicho pago, debe hacerlo depositando una suma estimativa por el monto de la acreencia retencionaria, pero el acreedor retencionario no podrá hacer efectiva dicha caución sino hasta el monto del producto de la realización de los bienes retenidos y entregados, y todo siempre que no se vulneren los créditos de primera clase.

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2.6. Notificación y efectos de la demanda de verificación2.6. Notificación y efectos de la demanda de verificaciónEl art. 134 de la ley prescribe que la solicitud de verificación y su resolución deben ser notificadas por

aviso; notificación que efectúa el síndico con cargo al patrimonio del deudor. Si la verificación fue extemporánea, además de ser a costa del acreedor tardío, debe notificarse por cédula al síndico, sin perjuicio del aviso.

Esta forma de notificación es una aplicación, como dijimos antes, de las normas generales del Código de Procedimiento Civil en materia de notificaciones personales “cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya individualidad o residencia sea difícil determinar, o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia” (art. 54 del C.P.C.).

2.7. Efectos de la interposición de la verificación2.7. Efectos de la interposición de la verificaciónEn lo que dice relación con los efectos de la interposición de la demanda de verificación o insinuación,

es fuerza concluir que afecta tanto como la notificación de cualquier demanda civil. Genera la relación procesal del juicio incidental de verificación, interrumpe la prescripción, constituye en mora al deudor, etc. Este efecto está expresamente reconocido en las leyes italiana y argentina (art. 94 del E. 267, de 1942, y art. 33 inc. final de la Ley Nº 19.551, de 1972, respectivamente).

c) Impugnación de la verificaciónc.1) Objeto de la impugnaciónLa impugnación, como hemos dicho, es verdaderamente la contestación a la demanda de verificación.

El objeto que cumple es el de obtener la exclusión del pasivo de determinado acreedor o de la preferencia que alega.

Cierto que nuestra ley habla de “demanda de impugnación” (arts. 137 y 141 L.Q.). Pero, como señalara Molina Appelgreen, “en la impugnación no se ejercita ninguna acción; no se pide el reconocimiento de ningún derecho; en ella solamente se objeta el crédito verificado; se presentan las objeciones que merece con el objeto de que la acción instaurada por el acreedor por medio de la verificación sea constreñida a sus verdaderos términos y el crédito o la preferencia sean reconocidos únicamente en cuanto corresponda en derecho y ante la verdad de los hechos”.

c.2) Legitimados para impugnar. Distinción previaLos legitimados para impugnar son diversos, dependiendo de que se impugne el crédito o la

preferencia invocada. Si es el crédito, los legitimados son el fallido, los demás acreedores y el síndico; cuando sólo es la preferencia, le está vedado al deudor impugnar, porque, en concepto del legislador, en nada puede importarle a él el orden en que se solucionen sus deudas (art. 137 L.Q.).

Veremos de cerca la determinación de los acreedores legitimados para impugnar, la situación de los terceros y la actuación del síndico.

– Acreedores legitimados¿Sólo pueden impugnar los acreedores que hayan verificado? Ya hemos dicho que la verificación

constituye, al tiempo que la demanda singular de cada acreedor, el escrito por el que deviene parte activa del juicio de quiebra. Es parte propiamente tal con la notificación del auto de quiebra; pero sólo puede actuar invistiendo tal calidad en tanto haya presentado su demanda de verificación. De forma que los acreedores que no han verificado previamente no pueden impugnar, lo que por lo demás es lógico si se tiene en cuenta que sólo los acreedores insinuados tendrán un interés actual en objetar las verificaciones de los demás para tener mejores posibilidades de cobro.

Desde un punto de vista formal, además, la necesidad de verificación previa deviene incuestionable toda vez que con la verificación el acreedor está acreditando su calidad de tal y, en consecuencia, su calidad de legitimado para objetar otras demandas de admisión en el pasivo.

Nuestra ley, siguiendo la tradición del derecho continental europeo, admite la verificación del acreedor condicional, lo que constituye una situación muy especial, porque el acreedor condicional, en tanto esté pendiente la condición, no es acreedor sino titular de una mera expectativa o de un “germen de derecho”.

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Este acreedor también eventualmente podría impugnar, porque en él se reúnen la exigencia de fondo de tener un interés en las demandas de los otros y la existencia formal de que puede verificar, conforme al art. 152 de la ley.

– Situación de los tercerosLa ley en esta fase excluye a los terceros, que pueden registrar también un interés, pues la disminución

de las demandas de admisión disminuye a su vez la necesidad de las acciones revocatorias. Pero nosotros también estamos por la exclusión, porque los terceros están ya sobremanera protegidos con su legitimación para reponer la quiebra y objetar la fecha de cesación de pagos, amén de la defensa directa que podrán oponer en el respectivo juicio de revocación.

– Situación especial del síndicoEl art. 142 de la ley previene que el síndico podrá intervenir como parte coadyuvante en toda

impugnación, cuando no figure en ella como parte principal. Velará, en todo caso, porque el procedimiento siga su curso sin dilaciones, para lo cual acusará las rebeldías en que puedan incurrir las partes y reclamará el fallo oportuno de la causa en primera o segunda instancia.

Vale decir, el síndico es siempre parte en el proceso incidental de verificación, en el cual interviene en su calidad de órgano de la quiebra, “representando” el doble interés de los sujetos privados envueltos en la quiebra (fallido y acreedores) y el interés de orden público para prevenir los eventuales abusos que se puedan cometer por esta vía (v. gr., impugnaciones en concierto con el deudor o con otros acreedores). Esto es, el síndico actúa plenamente ejerciendo su función orgánica, en cuanto depositario de la tutela de los intereses abstractos resentidos por la insolvencia.

Para el cumplimiento de este poder-deber legal, el art. 135 establece una obligación para este funcionario en el sentido de que debe hacer “un prolijo examen de los créditos que se presenten a la verificación y de las preferencias alegadas, investigando su origen, cuantía y legitimidad por todos los medios a su alcance”. Con esta norma, meramente programática, se pretenden salvar el vacío que significó la derogación de la sentencia de grados. Pero no se establece un control para que el síndico efectivamente cumpla con esta carga, salvo, tal vez, que se le podría demandar por la responsabilidad derivada de no haber efectuado competentemente la labor de fiscalización a que el art. 135 se refiere, con remoto éxito, pensamos.

Junto con la facultad y deber legal de impugnar créditos y preferencias, el art. 68 de la Ley de Quiebras concede al síndico la potestad para impugnar intereses pactados “en caso de estimarlos excesivos”. Los intereses excesivos no están definidos en la ley. Una alternativa sería sostener que los intereses excesivos son los que sobrepasan el interés máximo convencional definido en la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de dinero, o que son excesivos los que exceden una tasa de mercado. Nuestra opinión es que los intereses excesivos son los que exceden la tasa de mercado, aunque no sobrepasen el interés máximo convencional. Existen dos motivos que nos inducen a dicha conclusión. Desde luego, los intereses que exceden al máximo convencional no son excesivos, sino simplemente ilícitos y constitutivos del delito de usura previsto y sancionado en el art. 472 del Código Penal. Además esta facultad es atributo sólo del síndico y no de los legitimados normales para impugnar. No cabe duda de que los legitimados normales, entre ellos el propio fallido, pueden impugnar intereses sobre el máximo convencional, en razón de la nulidad implícita de dicho pacto, por adolecer de objeto ilícito. Pero no están autorizados a impugnar tasas de interés los sujetos privados envueltos en la quiebra si estas tasas son desde un punto de vista legal lícitas. De forma que la única manera de entender por qué a un órgano de la quiebra se le confiere esta atribución, sin interpretarla como un precepto reiterativo, es en el sentido de que el síndico y sólo el síndico puede impugnar tasas de interés legítimas, pero excesivas comparativamente a las tasas de mercado.

c.3) Plazo para impugnarPara determinar el término, siempre fatal, para oponer impugnación, sea el crédito o a la preferencia,

hay que diferenciar entre verificaciones hechas en período ordinario y verificaciones en período extraordinario.

– Plazo para impugnar verificaciones ordinarias

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Esta verificaciones se pueden impugnar desde que se hayan allegado a los autos hasta quince días después de haberse notificado la resolución que declara cerrado el período ordinario de verificación.

La misma regla debe aplicarse a las verificaciones ordinarias interpuestas por acreedores residentes fuera del territorio de la República, pero el período ordinario para éstos, como ya lo vimos, es individual y no común (pues es igual a treinta días más el término de emplazamiento conforme al art. 52 Nº 7 de la ley).

Con todo, el art. 138 de la ley establece una excepción de considerable importancia, pues admite que el síndico, sólo el síndico, pueda hacer reservas respecto de alguna de las demandas de verificación, la que, una vez hecha, le significa un plazo adicional de diez días, contados desde el vencimiento del plazo general para impugnar las verificaciones ordinarias, dentro del cual podrá sin reparo alguno efectuar las impugnaciones contra las verificaciones de que hizo dicha reserva.

– Plazo para impugnar verificaciones extraordinariasEn el caso de las verificaciones interpuestas en período extraordinario, el plazo para impugnar es de

quince días fatales, contados desde que se notificó por aviso al fallido y a los acreedores y por cédula al síndico de la demanda de verificación y su resolución (art. 140 inc. 2º L.Q.).

Esta regla se aplica a las verificaciones hechas por acreedores que residan tanto dentro como fuera de Chile.

Para este caso, la ley no admite la facultad de reserva que se admitía para las verificaciones ordinarias.c.4) Tramitación de las impugnacionesLa impugnación se tramita como incidente de conformidad al art. 141 de la ley; pero ello no significa

que sean incidentes. La impugnación, como ya lo hemos establecido, es la contestación a la demanda de verificación.

La tramitación incidental de las impugnaciones tiene dos excepciones a las reglas generales en materia de incidentes, contenidas en los arts. 82 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En primer lugar, el término para evacuar el traslado a la impugnación que se le concede al acreedor verificante es de seis días y no de tres, como es la regla en los incidentes ordinarios, y, en segundo lugar, la notificación del escrito de impugnación y su resolución debe efectuarse al acreedor verificante personalmente o conforme al art. 44 del Código de Procedimiento Civil, y no por el estado diario, como ocurriría en un incidente ordinario.

Evacuado el traslado a la impugnación, o en su rebeldía, el juez debe recibir la causa a prueba, si existen hechos sustanciales pertinentes y controvertidos (art. 318 del C.P.C.) , o bien fallar directamente si no existen tales hechos o existiéndolos se trata de hechos notorios o que constan en el expediente (por aplicación del art. 89 del C.P.C.).

c.5) La sentencia del proceso de verificaciónLa sentencia, en cuanto acto procesal emanado del tribunal de la quiebra, sólo va a existir cuando haya

intervenido impugnación. Si no hubo impugnación, el crédito verificado pasa a tener la calidad de reconocido por el solo ministerio de la ley, conforme lo dispone el art. 138 de la Ley de Quiebras.

Por lo tanto, sólo nos vamos a referir a la sentencia que resuelve el incidente completo causado por la impugnación.

La sentencia que resuelve el proceso de verificación es una verdadera sentencia definitiva, pues en ella se pone término a un juicio autónomo. Ya hemos dicho que respecto de la quiebra, los procesos de verificación son accesorios, son incidentes de ella. Pero mirados desde el punto de vista del proceso singular mismo, ellos constituyen juicios aparte, que se traban entre el acreedor verificante y los demás acreedores, el fallido y el síndico. En estos juicios justamente se discute el derecho de cada acreedor singular de incorporarse al juicio de quiebra principal.

Por lo anterior es que no puede sostenerse que el fallo en el proceso de verificación sea una sentencia interlocutoria de aquellas que fallan un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes. Si las verificaciones no son incidentes, sino juicios incidentales autónomos, la sentencia que en ellos recae es por fuerza definitiva.

Por este motivo dijimos, en su oportunidad, que de los elementos integrantes de la fase de verificación, el plazo y la Nómina de Créditos Reconocidos pertenecían a la estructura interna del concurso, y los

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procesos de verificación, sin desconocerle su carácter de elemento de esta etapa, pertenecen a su estructura externa.

El carácter de sentencia definitiva nos da las pautas para determinar las formalidades del dictamen del tribunal (art. 170 del C.P.C.) y el régimen de recursos a que está expuesto.

Referente a la naturaleza de la cosa juzgada que producen estas resoluciones, teniendo en cuenta lo dicho por Concha Gutiérrez respecto de la ley anterior (bajo la cual las verificaciones se sustanciaban con arreglo al juicio ordinario de mayor cuantía) , en el sentido de que ellas producían cosa juzgada material porque “la cosa juzgada formal es propia de los procedimientos sumarios, en que no hay plenas posibilidades de prueba y conocimiento”, podemos sostener que estas sentencias producen cosa juzgada formal limitada a los efectos concursales, atendiendo a que hoy el procedimiento de verificación es sumarísimo. De manera que es susceptible de ser revisado el contenido material de dichos fallos en un juicio ordinario posterior.

Esta es la doctrina seguida, además, en el común de las legislaciones comparadas (v. gr., Francia, Italia, España, Argentina, etc.). Y lo correcto es que así sea, considerando la estrecha vinculación que ellos tienen al juicio ejecutivo, en el que normalmente las resoluciones en ellos recaídas producen cosa juzgada formal.

d) De la Nómina de Créditos ReconocidosEl tercer elemento de la etapa de verificación, según dijéramos, lo constituye la Nómina de Créditos

Reconocidos. De ella analizaremos su naturaleza jurídica, la forma de confeccionarla y el plazo para hacerla, para terminar destacando su importancia.

d.1) Naturaleza jurídicaLa Nómina de Créditos Reconocidos es el resultado a que propende la fase de verificación. En la etapa

de apertura se determinó la procedencia de la ejecución. En esta fase se obtiene la identidad de sus beneficiarios. Este ha sido el motivo por el cual ciertos autores han equiparado esta nómina con el título ejecutivo pedido para la ejecución individual. Vale decir, sostienen que el hecho de incorporarse un crédito en tal nómina, premuniría a aquél de un título ejecutivo intra y extraconcurso.

Sin embargo, al menos para Chile, no puede sostenerse que esta nómina general de créditos reconocidos sea un título que lleve en sí aparejada ejecución, un título ejecutivo sui géneris que tenga validez aun fuera del concurso donde obra. Ello deriva del origen e iter de la formación de esta nómina y de la circunstancia de que no está contemplada en nuestra ley como un título de tal carácter (art. 434 Nº 7º del C.P.C.).

En el derecho extranjero podría sustentarse tal tesis, lo que se respaldaría en un equivalente a nuestra olvidada sentencia de grados, que contemplan dichas legislaciones, resolución general hoy ausente de nuestra ley. Y por no existir dicha sentencia general, sea definitiva o interlocutoria, tampoco podría pretenderse un título ejecutivo por esta vía. Otra cosa sería atribuirle mérito ejecutivo a la resolución que falla las impugnaciones. En este caso habría que distinguir dos situaciones, dependiendo de si la impugnación la opone el deudor o alguno de los acreedores. Si la opone el deudor, y en definitiva es rechazada por la sentencia, no tenemos objeción en estimar dicha resolución, que es sentencia definitiva, como un título ejecutivo susceptible de ser empleado fuera de la quiebra. Pero la calidad de título ejecutivo no deviene de su inclusión en la Nómina de Créditos Reconocidos, sino que de la circunstancia de que se trata de un crédito que consta en el título ejecutivo que constituye la sentencia que rechaza la impugnación. Si, por el contrario, la impugnación la interpone otro acreedor, creemos que la resolución que rechaza la impugnación no es oponible al deudor como título ejecutivo, en virtud del efecto relativo de la cosa juzgada. Un punto que nos parece de toda claridad, es que la litis, cuando concurre impugnación, se traba entre el verificante y el impugnante, pues quien impugna no obra con poder de representación alguno sino que uti singuli. Respecto del deudor y los demás acreedores que no impugnaron, la ley presume un allanamiento tácito, pero bajo ninguna circunstancia les presume la calidad de partes en la impugnación interpuesta por otro acreedor o el síndico (que no es representante ni del fallido ni de los acreedores, según veremos). Vale decir, cada impugnación es un juicio distinto derivado de una demanda única pero con demandados plurales, de forma que el allanamiento de uno de los “demandados” o del “síndico”, aunque

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sea expreso, no afecta las impugnaciones de los demás. Lo mismo, la sentencia que resuelva dicha impugnación es una sentencia que no alcanzará sino a quienes son parte del juicio de verificación resuelto por dicha sentencia. En este caso el acreedor que ganó a su impugnante tendrá contra el deudor sólo un allanamiento tácito o presunto, pero que no consta en ningún documento al cual la ley le confiera mérito ejecutivo, pues, ya lo dijimos, no existe norma legal alguna en que fundar que la Nómina de Créditos Reconocidos sea un título ejecutivo.

No obstante lo dicho, la Nómina de Créditos Reconocidos cumple un papel análogo o equivalente al que cumple el título ejecutivo en la ejecución individual, pues sólo con mérito a dicha nómina se reconoce a los acreedores de repartos que haga el síndico y se precisa quiénes son los integrantes de la junta de acreedores, órgano en el cual la ley deposita la facultad suprema de disposición del patrimonio falencial. Pero existe sólo una equivalencia funcional, pues la nómina, en cuanto título, opera sólo dentro del concurso respectivo y no fuera de él.

Además, la nómina no es un acto que importe jurisdicción, por lo que pasa a integrarse dentro de la sola administración del síndico; es un documento que resulta de una mera gestión de comprobación o reconocimiento; ella no importa ni la declaración ni el reconocimiento de un derecho: es un verdadero listado que resulta de la conclusión de la etapa de verificación.

d.2) Forma de confeccionar la nóminaLa Nómina de Créditos Reconocidos es el documento que da cuenta de los resultados de la fase de

verificación y que, como hemos dicho, actúa como una suerte de título ejecutivo intraconcurso en beneficio de quienes han sido admitidos a ella.

El crédito reconocido es aquel que, verificado, no ha sido impugnado y el plazo para hacerlo ya transcurrió, o bien que, impugnado, ha sido desechada en definitiva la impugnación, al menos mediante sentencia que cause ejecutoria. Pero, no obstante vencido el plazo originario de verificación, es procedente verificar, de forma que la ley ha tenido que idear un sistema que permita proseguir el juicio de quiebra, pese a que se pueda verificar o que haya impugnaciones pendientes.

El art. 143 de la ley obliga al síndico a formar y presentar en el tribunal la Nómina de Créditos Reconocidos dentro de quince días contados desde la notificación de la resolución que declara concluido el período ordinario de verificación, y, en su caso, vencidos los diez días adicionales que se conceden al síndico para impugnar, si intervino reserva de su parte.

Esta nómina o listado de los créditos de tal condición, debe incluir la individualización del acreedor y su crédito, señalando por separado el capital y los intereses y/o reajustes en su caso y la preferencia que le corresponde.

La nómina debe agregarse a los autos y notificarse por aviso. Sólo desde su agregación a los autos adquiere su dimensión legal, pues sólo entonces pasa a formar parte material del proceso.

Ahora, para los créditos de verificación tardía o para aquellos que fueron objetados y, por último, respecto de aquellos que por mero descuido se omitieron en la nómina, la ley ordena que, para pasar a complementar la nómina una vez que devengan reconocidos, se cumplan las mismas formalidades legales que se siguieron para efectuar la nómina original.

Nuevamente nuestra ley es insuficiente. No se establecen sanciones precisas para que el síndico evacue todos los trámites indispensables para que la nómina adquiera toda su dimensión procesal. Ello no es un asunto meramente formal, porque tanto la junta de acreedores como los beneficiarios de los repartos se conocen por este documento.

d.3) Importancia de la nóminaTres consecuencias principales trae consigo la presentación de la nómina:Por un lado, determina en el proceso de quiebra quiénes son los beneficiarios de la ejecución universal.

Así lo señala el inc. final del art. 143 de la ley al prevenir que “sólo los acreedores que figuren en las nóminas referidas podrán participar en las distribuciones que haga el síndico”.

Por otro lado, determina quiénes son los miembros del órgano concursal junta de acreedores. El inc. 1º del art. 102 de la ley señala que “sólo tendrán derecho a concurrir y votar (en las reuniones de la junta de

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acreedores) los acreedores cuyos créditos estuvieren reconocidos”. Ciertamente que para participar en las juntas la ley no exige que el crédito reconocido figure en la nómina, como sí lo demanda para los repartos, pero éste será el documento apropiado para calificar el derecho de los acreedores asistentes.

Por último, sólo presentada la nómina de créditos reconocidos es posible convenir o transigir el juicio de quiebra, o, en otras palabras, votar el convenio simplemente judicial o alzatorio (art. 174 L.Q.).

d.4) Revisabilidad de la nóminaEn el común de los sistemas concursales del derecho comparado, el acto procesal que cumple las

veces de nuestra nómina no puede ser modificado; pero esta inalterabilidad o inmutabilidad es atribuida a la naturaleza jurídica del documento que la contiene, a saber, a la circunstancia de que se trata de una sentencia judicial, que una vez firme, produce excepción de cosa juzgada.

En Chile no existe tal sentencia y bien puede ocurrir que se confeccione la nómina final sin que se haya dictado siquiera una sentencia. Pero el problema tampoco representa alcances prácticos, pues la ley no contempla recursos para modificar la nómina dado su carácter de mera constatación. Dicho en otros términos, la nómina en sí no tiene mayor valor jurídico. Por eso, ella en sí es inmodificable y no procede recurso alguno en su contra por no ser una resolución judicial; las anotaciones erróneas u omisiones (que por lo demás no obligan a nadie) que se cometan en su confección son corregibles por la sola vía de representárselas al síndico, quien debe hacer las correcciones en derecho, so pena, en caso de infracción, de incurrir en responsabilidad funcionaria.

III. ETAPA DE EJECUCION PROPIAMENTE TAL DEL PROCESO DE QUIEBRAIII. ETAPA DE EJECUCION PROPIAMENTE TAL DEL PROCESO DE QUIEBRA


Hasta aquí hemos analizado con mediana profundidad las fases cognoscitivas del proceso de quiebra, en sus dos subfases de apertura y de verificación. Hemos también visto que, pese a tener presupuestos e inicios diversos a la ejecución individual y de tener un orden también dispar, ambas ejecuciones tienen semblanzas que admiten una cierta equivalencia o correspondencia.

Toca entonces el análisis de la fase o etapa propiamente ejecutiva del proceso de quiebra; fase que, como veremos, se inicia igualmente con la resolución declaratoria de quiebra.

Esta fase también admite un cierto desdoblamiento en dos subetapas, a saber, una de aseguramiento (y no decimos cautelar para evitar confusiones de ésta con los procesos cautelares de medidas precautorias) , que se cumplen por medio del embargo general conocido en materia concursal como desasimiento, desapoderamiento o desposesionamiento de los bienes del deudor; la otra etapa es la realización del haber falencial y pago a los acreedores. La distinción es más académica que jurídica, pero siempre permite dar un mejor perfil de la naturaleza jurídica de cada uno de los resortes con que cuenta la fase ejecutiva propiamente tal. Lo decimos en base a las precauciones tomadas en este sentido por Carnelutti, todas en el sentido de que la fase de ejecución es una sola jurídicamente considerada y que aun la etapa “cautelar” tiene fines de ejecución.

Para comprender la simpleza de nuestra ordenación, es especialmente importante, en este capítulo que iniciamos, revolucionar ciertos mitos inveterados, mantenidos a fuerza de inercia por nuestra doctrina y jurisprudencia, emparentados con el equívoco concepto de “estado de quiebra”, que pretende aunar conceptualmente los denominados efectos de la declaración de quiebra. Sabemos que resultará poco ortodoxa nuestra revolución, pero, a la postre, es más jurídica y permite un acercamiento más familiarizado hacia el instituto de la quiebra.

2. CRITICA A LA TERMINOLOGIA TRADICIONAL EN TORNO A LOS EFECTOS DE LA2. CRITICA A LA TERMINOLOGIA TRADICIONAL EN TORNO A LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE QUIEBRADECLARACION DE QUIEBRA

Tradicionalmente se ha distinguido, a propósito de los efectos de la declaración de quiebra, entre efectos inmediatos y efectos retroactivos de la sentencia de apertura.

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Siguiendo este criterio, se decía que eran efectos inmediatos de la declaración de quiebra los siguientes:a) El vencimiento anticipado del pasivo del deudor;b) El derecho a pedir alimentos reconocido al fallido de buena fe (art. 60 L.Q.) ;c) El desasimiento de los bienes del fallido (arts. 64, 65 y 72 L.Q.) ;d) La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores (arts. 66, 67 y 68 L.Q.) ;e) Suspensión del derecho a ejecutar individualmente al quebrado (art. 71 L.Q.) ;f) Ciertos efectos de orden penal (arts. 219 y 220 y ss. L.Q.) ;g) La prohibición de que operen compensaciones legales (art. 69 L.Q.) ;h) La acumulación de juicios (art. 70 L.Q.) , ei) Ciertas inhabilidades establecidas en disposiciones repartidas en varios cuerpos legales (Código Civil,

Código Orgánico de Tribunales, etc.).Luego, se reconocían como efectos retroactivos de la sentencia de apertura (o efectos de la quiebra

respecto de los actos perjudiciales para los acreedores, como se los conoce también en textos positivos extranjeros) , que se refieren, en general, a las acciones revocatorias concursales.

Todo este conjunto no sistemático de “efectos” de la sentencia declaratoria se reunía bajo el equívoco concepto de “estado de quiebra”. Pues bien, ni la una ni menos esta última denominación nos parecen adecuadas. Toda esta enojosa lista de “efectos” deriva del error aún más arraigado que observa en la quiebra un instituto sustantivo o, atenuando las cosas, de orden dualista, procesal y material, desconociéndole su carácter puramente procesal.

No es cierto que existan los denominados “efectos inmediatos de la declaración de quiebra” y con menos suerte aún los “efectos retroactivos”, derivados de la sentencia falencial. Lo que sí existe es un conjunto de efectos sustantivos propios o inherentes a la cesación de pagos y, por otro lado, un proceso de ejecución universal-colectivo civil (la quiebra) , que se inicia por el embargo del patrimonio del deudor y que está provisto de incidentes instituidos para garantizar la par condictio que se denominan “juicios revocatorios”, incidentes que forman parte de la compleja estructura procesal del juicio de quiebra y que no tienen un efecto propiamente retroactivo, pues sólo tienden a declarar la inoponibilidad de determinados actos jurídicos del deudor celebrados con anterioridad a la apertura, inoponibilidad que no surge de la quiebra, sino de la sentencia eventual recaída en el “incidente” revocatorio respectivo.

Nos vamos a detener un poco a precisar lo sintetizado precedentemente.Para ello nos serviremos de la distinción entre los efectos inherentes a la cesación de pagos y los

efectos inherentes a la sentencia de quiebra.a) Efectos inherentes a la cesación de pagosEl vencimiento anticipado de todas las obligaciones patrimoniales del fallido: Este efecto primerísimo

y fundamental de la cesación de pagos es el vencimiento anticipado de todas las obligaciones que pesan sobre el fallido. Así lo dice el art. 1496 Nº 1º del Código Civil, que consagra como una de las causales de caducidad del plazo la insolvencia notoria. Esta notoriedad que requiere el derecho común para dar la caducidad no es sinónima de publicidad sino de la exteriorización de tal estado (que ya hemos dicho que es equivalente a la cesación de pagos) , que de algún modo se haga visible y evidente, pues, salvo excepciones, en la práctica la insolvencia, amén del deudor, es sólo conocida por quienes están en estrecha relación con él, de forma que, de equipararse la “notoriedad” a “publicidad”, el precepto del art. 1496 aludido sería impracticable. Por lo demás, ésta es una norma demandada por el propio principio de la par condictio creditorum.

Pues bien, el vencimiento anticipado de todas las deudas, que está consagrado como un efecto de la sentencia de quiebra en el art. 67 de la ley, no emana propiamente de ésta, sino del estado sustantivo que la sustenta, esto es, de la cesación de pagos o insolvencia del deudor. Como la sentencia de quiebra se dicta en base a la evidencia de tal estado económico-jurídico, tácitamente está reconociendo dicho vencimiento anticipado o caducidad de los plazos. No es, entonces, un efecto de la sentencia; es un efecto de la insolvencia “declarado” por la resolución declaratoria.

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Las inhabilidades: Igualmente, resultan de la cesación de pagos las inhabilidades para ser tutor o curador, albacea testamentario, juez, fiscal de la Corte de Apelaciones o Suprema, oficial del ministerio público, defensor público, síndico de quiebras etc., que sobrevienen al deudor insolvente. ¿Quién podría negar que una persona en cesación de pagos está inhabilitada para desempeñar tales oficios? La causa de la inhabilidad debemos buscarla en la naturaleza del fenómeno de hecho que origina la quiebra y no en la sentencia que se dicta en comprobación de dicho fenómeno. A esto responde que ellas, las inhabilidades, hayan sido objeto de cuerpos legales diversos a la ley del ramo (Código Civil, Código Orgánico de Tribunales, etc.). Y a la misma razón debe responder la circunstancia de que las inhabilidades subsistan no obstante la clausura del proceso de quiebra. Es sólo mediante la sentencia de rehabilitación, sujeta en ciertos casos a un procedimiento previo independiente del juicio de quiebra, que recupera el fallido la aptitud para ejercer dichos cargos o funciones, y no mediante la clausura (por convenio o sobreseimiento) del concurso falencial (arts. 235 y ss. L.Q.).

También aquí tenemos que reconocer que la sentencia de quiebra tiene un efecto meramente declarativo de una situación ya acaecida, pero no un efecto constitutivo.

La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores: Culparemos asimismo al estado de insolvencia de la producción de la denominada fijación irrevocable de los derechos de los acreedores. La fijación definitiva de los derechos de los acreedores implica que los acreedores no pueden mejorar su condición luego de declarada la quiebra; es decir, no pueden ser pagados preferentemente sin causa legal legítima; ni modificar el pacto original de intereses y reajustes, como tampoco obtener garantías adicionales para sus créditos.

Pues bien, este fenómeno, una verdadera prohibición impuesta por la par condictio, tiene una doble explicación.

La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores surge como un efecto de la sentencia de quiebra, pero un efecto natural del desasimiento o desapoderamiento de los bienes del fallido. Por el desasimiento, un embargo general, se obtiene la indisponibilidad del patrimonio para su titular en relación a la “masa”. Es una verdadera prohibición de disponer que surge inherente al embargo general. Es cierto que en la Ley de Quiebras la violación a este impedimento trae consigo la inoponibilidad, en circunstancias de que la disposición de bienes embargados importa la nulidad absoluta por ilicitud del objeto (art. 1464 Nº 3 del C.C.) , pero ello responde a que en el Código Civil no existía una teoría elaborada de la inoponibilidad (aun cuando en muchas normas está tácitamente recepcionada) y, por lo mismo, en su art. 2467 sancionaba los actos de disposición sobre bienes desasidos con la misma nulidad.

Pero, a nuestro juicio, aun antes de la sentencia de apertura ya se observa esta fijación irrevocable, precisamente desde el advenimiento del fenómeno de la cesación de pagos, y cualquier infracción a la misma será corregible por la vía de la revocación. En este sentido es que la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores deriva de la cesación de pagos y no de la sentencia de quiebra, que cumple, también en esta situación, un rol declarativo. Luego de ella, dicha fijación será consecuencia del embargo que sufre el patrimonio falencial.

En todo caso, hay que anotar que la forma en que el art. 66 de la Ley de Quiebras define la noción de fijación irrevocable es ambigua, pero considerando el principio de la par condictio, creemos que la lectura que debe darse a dicha expresión es la señalada anteriormente.

Efectos Penales: Contrariamente a lo que sosteníamos en la edición anterior de este texto, y producto del resultado de nuestra investigación sobre los delitos de quiebra vertidos en nuestro texto especializado, la declaración de quiebra (sí tiene efectos penales directos, pues como sostuvimos en este texto, ella cumple la función de una condición objetiva de punibilidad. Pero hay que considerar que si bien sólo el deudor declarado en quiebra puede ser calificado penalmente, la razón de ser de la conexión entre la declaración de quiebra y la calificación penal es la cesación de pagos, en tanto hecho que justifica la ejecución del deudor como asimismo la investigación de su vida comercial, protegida hasta entonces por el principio del secreto de los negocios y de la presunción de buena fe mercantil. En otras palabras, no es que al deudor se lo persiga criminalmente porque quebró, se lo persigue criminalmente porque incurrió en alguno de los tipos

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penales de los arts. 219 y 220 de la Ley de Quiebras, que son las conductas –acciones u omisiones– típicas, y que además por haber incurrido en cesación de pagos fue declarado en quiebra. En otras palabras, criminalmente hablando, la sentencia de apertura tiene interés sólo en tanto declara la cesación de pagos, que constituye, a su turno, como lo señalaba el mensaje del Código de Comercio, la muerte mercantil del comerciante. Lo importante de anotar es que el delito no es quebrar, el delito es haber desarrollado alguna de las conductas típicas, las que son delictuales en sí e ilícitas en sí, pero que son sancionables sólo a condición de que exista declaración de quiebra. Tan irrelevante es la cesación de pagos en los delitos mismos, que muchas figuras no dicen relación ni con causar dicha cesación, ni con agravarla, en especial en las figuras denominadas de quiebra culpable.

En todo caso, la calificación criminal no es inherente a la declaración de quiebra. Puede haber quiebra sin juicio de calificación y puede haber proceso de calificación aun después de clausurada civilmente la quiebra. No dudamos de que puedan existir relaciones entre ambos procesos, pero dichas relaciones –para efectos de los convenios y del sobreseimiento definitivo civil extraordinario de la quiebra del art. 165 de la ley– dicen relación más con la aptitud o dignidad del deudor para obtener ciertos beneficios, que con el proceso de quiebra mismo.

Efectos retroactivos de la declaración de quiebra: Los mal denominados por nuestra ley, y parte de la doctrina, “efectos retroactivos de la declaración de quiebra”, dicen relación con las acciones revocatorias concursales.

La revocación de los actos jurídicos celebrados por el deudor en el período que se prolonga desde el advenimiento de la cesación de pagos, o antes, hasta la sentencia de apertura, conocido como período sospechoso, merece un doble tratamiento que la mayoría de la doctrina soslaya. En efecto, pues existen un aspecto sustantivo o material y un aspecto formal o procesal en la revocación.

Nuestra ley concursal, como también en el derecho comparado, prescribe la revocación como mecanismo de defensa contra las violaciones de la par condictio, pero la par condictio creditorum es un principio jurídico sustantivo o material que merece respeto dentro y fuera del concurso. Dicho principio se podría formular así: “Quien celebra cualquier acto jurídico debe cuidar respetar la garantía patrimonial que debe a sus acreedores que confiaron en él”. Dicho principio no se ve amenazado siendo el deudor solvente; es bajo la hipótesis de insolvencia donde se manifiesta su importancia, pues sólo entonces existe tentación de burlarlo. Esta es una verdadera norma de orden público, aunque de derecho privado, y no puede sino considerársela propia del derecho sustantivo o material.

Ahora, la quiebra presupone insolvencia, de forma que su estructura procesal debe complementarse con mecanismos conducentes a rehacer la garantía patrimonial, o, en otros términos, a concretar el respeto de la par condictio. Estos mecanismos son las acciones revocatorias con que se implementa esta ejecución universal. Son una exigencia procesal que demanda la misma naturaleza del juicio de quiebra.

Pero no existen dichas acciones revocatorias en cuanto efectos de la declaración de quiebra. Existen en cuanto incidentes propios del juicio de quiebra, de su estructura y fin procesal. Como no es un efecto de la sentencia de apertura el principio de la par condictio, tampoco pueden serlo los juicios incidentales de revocación.

En suma: las acciones revocatorias, más que un efecto de la declaración de quiebra, son acciones y procedimientos incidentales integrantes de la estructura procesal del juicio de quiebra, que se dirigen a tutelar el principio de la par condictio.

El derecho de alimentos del fallido. (Pago con beneficio de competencia) : Tampoco puede considerarse un efecto de la sentencia de quiebra el mal denominado “derecho de alimentos” que asiste al fallido. No hay tal derecho de alimentos, por la sencilla razón de que los bienes con que se proveen las necesidades alimentarias del fallido son de su propiedad y no de los acreedores, situación que no se aviene con la naturaleza de la institución del derecho de alimentos.

La verdad es que estos “alimentos” se integran dentro de la teoría general del “pago con beneficio de competencia”; es un trasplante de los principios de esta institución a la quiebra. El pago con beneficio de

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competencia es una prerrogativa que se le reconoce al deudor de buena fe, esto es, a aquel imposible de sancionar por quiebra culpable o fraudulenta.

Ello se desprende del art. 60 de la ley. En su inc. 1º previene que “el deudor que no esté comprendido en el artículo 41 tendrá derecho a que la masa le dé alimentos a él y su familia. También tendrá este derecho el deudor a que se refiere dicho artículo, si hubiere solicitado su propia quiebra”. Como el deudor no comprendido en el art. 41 no es perseguible por delito de bancarrota, su buena fe es incuestionada y le favorece siempre este beneficio; en cambio, al deudor del art. 41 sólo se le reconoce en tanto haya pedido su propia quiebra, por la sencilla circunstancia de que el no haberlo hecho genera en su contra una presunción de quiebra culpable, de conformidad al art. 219 de la ley. Entonces, sólo se le concede este beneficio al deudor de buena fe en los términos arriba mencionados.

Sin embargo, el “derecho de alimentos”, conforme al inc. 2º del art. 60 de la ley, se suspende en el evento de que el deudor del art. 41 haya sido encargado reo por quiebra culpable o fraudulenta o, para el deudor común, si es procesado por alguna de las hipótesis del art. 466 del Código Penal. Esto es, se suspende el beneficio siempre que existan presunciones fundadas en cuanto a la mala fe del fallido.

Por último, cesa definitivamente el pago con beneficio de competencia, si el fallido es condenado criminalmente por bancarrota (arts. 219 y 220 L.Q.) o por alguna de las conductas previstas en el art. 466 del Código Penal. Vale decir, cesa cuando existe la convicción irrebatible de haber, el deudor, procedido de mala fe.

Como se observa, esta institución del derecho de alimentos se compadece más con el beneficio de competencia; está estructurada bajo las mismas reglas que el expresamente denominado “pago con beneficio de competencia” que se le reconoce al deudor que de buena fe hizo cesión de bienes (arts. 1625 y 1626 Nº 6º del C.C.).

Ahora, ¿es un efecto de la sentencia de quiebra? Si observamos bien, el beneficio, para el caso del deudor del art. 41, nacería de su sola solicitud oportuna de quiebra y no de la sentencia misma, pues esa conducta es la que premia la ley; en el caso del deudor común, siempre se le reconoce, en principio, este beneficio, porque siempre se le presume buena fe. La buena fe premiada es entonces la causa de este beneficio. Esa es la causa legal y la sentencia de apertura, dado que importa la sustracción de la esfera de uso, goce y disposición del patrimonio del fallido con ocasión del desasimiento, viene a constituir una situación tal que se requiere de la aplicación práctica de este beneficio. No es que la sentencia lo cause, y que, por lo tanto, aquél sea un efecto, sino que la sentencia de apertura lo hace necesario, pero por efecto del desasimiento.

Recapitulación: Todos estos fenómenos tradicionalmente conocidos como efectos de la sentencia declaratoria que hemos visto, no son tales; son situaciones o beneficios o efectos creados, emanados o inherentes al estado de cesación de pagos. Son efectos sustantivos respecto de los cuales la sentencia de quiebra actúa reconociéndolos, pero jamás “causándolos”. La sentencia de quiebra declara la existencia de la cesación de pagos y da origen a una ejecución civil; pero con el reconocimiento del estado de insolvencia, esta sentencia, colateralmente, viene a declarar todas las implicancias y ramificaciones que dicho estado económico-jurídico arrastra.

En otras palabras, hemos estado hablando del derecho concursal sustantivo. Pues bien, la declaración de quiebra reconoce todos los efectos que el derecho sustantivo concursal atribuye o relaciona con la cesación de pagos.

b) Efectos inherentes a la declaración de quiebraDe la enumeración tradicional de los efectos de la sentencia declaratoria, nos resta por analizar el

desasimiento de los bienes del fallido, la prohibición de que obren compensaciones legales luego de la apertura, la acumulación de juicios y la suspensión del derecho de los acreedores de ejecutar individualmente al fallido. Asimismo, nos restaría el estudio del aspecto propiamente procesal de las acciones revocatorias concursales; pero como ya no integra el capítulo de los efectos, deberemos tratarlo como un aspecto más de la estructura procesal del juicio de quiebra en un título aparte.

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Nosotros hemos sostenido que la quiebra es un proceso de ejecución, de forma que los efectos que nos queda por analizar deben ser explicables desde la perspectiva procesal, en particular desde el punto de vista de los principios ordenatorios de los procesos de ejecución. De la consideración de que la quiebra es un juicio ejecutivo civil de obligaciones de dar, deberemos obtener la razón de los efectos inherentes a la sentencia de apertura.

El desasimiento; la prohibición de compensaciones y su relación con las relaciones del fallido pendientes a la fecha de la apertura: Ubicado en primer orden, el desasimiento de los bienes del fallido (secuestro general, desapoderamiento, desposesionamiento, etc.) , como veremos más adelante, es un embargo universal que comprende todo el patrimonio del deudor, todo el conjunto de bienes de que es titular que sean embargables. Por su intermedio dichos bienes se tornan indisponibles fuera del concurso y se sujetan a los fines de realización y pago con su producto a los acreedores o partes del juicio. La diferencia que opone al embargo singular el desasimiento es más de grado que de naturaleza, pues ambas participan de una misma naturaleza jurídica, acentuada la singularidad en una y la universalidad en la otra.

Y es de la comprensión de la naturaleza profunda del desasimiento, que asoma prístina la razón del efecto de inhibición a las compensaciones legales que trae la apertura. En efecto, el embargo de un crédito impide el pago legítimo del mismo al acreedor titular; ello porque la recepción de un pago importa un acto jurídico de disposición… El art. 1578 Nº 2º del Código Civil prescribe expresamente que no puede pagarse al acreedor cuando su crédito ha sido embargado. Pues bien, en nuestro derecho la compensación legal es un pago ficticio, doble y recíproco, lo que incide en que este modo de extinguir las obligaciones se arregle a las mismas normas que el pago.

A eso se debe que el art. 1578 Nº 3º del Código Civil anule el pago al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso y que el art. 1661 inc. 2º del mismo Código inhiba las compensaciones estando embargado uno de los créditos recíprocos, vale decir, la misma norma, ahora para el embargo singular, que prescribe el art. 69 de la Ley de Quiebras. Y como el desasimiento importa un embargo de todos los bienes del quebrado, sin excluir los créditos, se comprende el carácter general de la inhibición de las compensaciones de que habla el art. 69 referido.

Será el mismo desasimiento, o embargo universal, el que explicará la mayoría de los efectos de la sentencia de apertura; así lo dijimos para el de la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores; así también lo entendemos para todo ese conjunto de “efectos” reunidos bajo el nombre de efectos de la sentencia de quiebra relativos a las relaciones jurídicas preexistentes. Un ejemplo nos ilustrará lo anterior. Si en la ejecución singular se embarga un inmueble que ha sido objeto de una compraventa no inscrita, lógicamente que el embargo afecta dicha relación jurídica, pues la obligación de una de las partes por un hecho colateral no podrá cumplirse, ya que está vedada la inscripción conservatoria, lo que incide en que las actuaciones en un proceso resienten a un tercero que no es parte en él. Este fenómeno se ve amplificado a todas las relaciones jurídicas que mantenía el fallido al tiempo de la apertura, porque el objeto de este embargo no es ya un bien singular, sino toda esa universalidad jurídica que conforma el patrimonio.

No es objeto de este trabajo analizar toda esa gran gama de efectos colaterales de la declaración de quiebra; lo que nos interesa es dar un criterio de reflexión que sirva como norma para resolver todos y cada uno de los conflictos aislados que esta sentencia presenta, en particular en lo que concierne a los efectos de la quiebra respecto de las relaciones jurídicas del deudor preexistentes a la sentencia declaratoria. Creemos que la llave maestra está en concebir el desasimiento como una medida del género de los embargos.

Suspensión del derecho de ejecutar separadamente: En lo que dice relación con la suspensión del derecho de ejecutar separadamente, no existe duda de que es un efecto de la apertura; nace de la sentencia de quiebra.

Pero esta norma no es tan absoluta como quiere presentársela: no existe prohibición de ejecutar al fallido, ni de demandarlo ejecutivamente por separado. Lo que está prohibido es el derecho a ejecutarlo extraconcurso, fuera de la quiebra. Se ejecuta al fallido en pro de la par condictio, y se suspende la posibilidad de ejecutarlo en pro del principio prior in tempore, potior iure… Cada acreedor ejecuta por medio de su demanda de verificación, pero respetando la garantía de la par condictio. Esto ya lo

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explicamos y nos remitimos a ello. Lo que sí importa es tener claro que éste es un efecto que se impone desde la naturaleza intrínseca de la quiebra, y que es meramente procesal y no de carácter sustantivo. La quiebra no modifica los derechos adquiridos; es un proceso que busca su ejercicio con arreglo a la par condictio creditorum. Así, más que un efecto de la sentencia de quiebra, la suspensión que comentamos es un elemento constitutivo del juicio de quiebra.

Acumulación de juicios: El efecto de la acumulación de juicios es también un resultado inherente a la sentencia de quiebra. Pero asimismo de orden puramente formal, pues no es otra cosa que una alteración de las normas de competencia, es una prórroga de competencia legal que ordena que todos los juicios pendientes que se sigan contra el fallido ante otros tribunales de cualquier jurisdicción que puedan afectar a bienes comprendidos en la quiebra, se tramitan ante el mismo tribunal de la quiebra, suerte que han de seguir también los procesos incoados con posterioridad a la sentencia de apertura (art. 70 L.Q.). Todo parentesco que se quiera ver entre este fenómeno y la institución de la acumulación de autos de que tratan los arts. 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es más aparente que real, pues en ella se unifica la competencia en tanto que en ésta se unifica el proceso mismo.

c) RecapitulaciónTenemos que nuestra tesis salvó ilesa, en el sentido de que la quiebra es un proceso de ejecución

universal de obligaciones de dar, y que teniendo tal noción por establecida se explican la mayoría de los efectos de la sentencia en cuestión Los efectos que no admiten una explicación procesal son aquellos que pertenecen al derecho concursal sustantivo y que se entienden como anexos al fenómeno de la cesación de pagos.

Ahora nos corresponde analizar en detalle la estructura del desasimiento, dentro del cual trataremos las acciones revocatorias y las de desmembramiento del patrimonio (tercerías de dominio, acciones resolutorias, etc.) , que constituye la entrada a la fase de ejecución propiamente tal, pues comprende todo el estudio de la subfase de aseguramiento. Luego veremos como apéndice el fenómeno de la acumulación de juicios. La prohibición de compensaciones, como vimos, era consecuencia de la naturaleza del desasimiento y la suspensión del derecho a ejecutar ya fue debidamente analizada durante el examen de la fase de verificación.

Vamos entonces al estudio de la primera fase de la etapa de ejecución propiamente tal del juicio de quiebra, que, como adelantáramos, está cubierta plenamente por el desasimiento de los bienes del fallido.

III. A) FASE DE ASEGURAMIENTO DE LA ETAPA EJECUTIVA PROPIAMENTE TALIII. A) FASE DE ASEGURAMIENTO DE LA ETAPA EJECUTIVA PROPIAMENTE TAL DEL JUICIO DE QUIEBRADEL JUICIO DE QUIEBRA

1. EL DESASIMIENTO1. EL DESASIMIENTO

a) Naturaleza jurídicaVarios esfuerzos se han desplegado para dar con la naturaleza jurídica del desasimiento. Nosotros nos

limitaremos a reseñar las teorías más significativas y luego a justificar nuestra opinión procesalista. Estas teorías son:

a.1) Teoría de la incapacidad del fallido;a.2) Teoría de la expropiación del patrimonio;a.3) Teoría de la personalidad jurídica;a.4) Teoría de la prenda general, ya.5) Teoría procesalista o del embargo.a.1) Teoría de la incapacidad jurídicaPretende esta teoría explicar el desasimiento como una incapacidad especial que sufre el fallido con

ocasión de la apertura. Consecuente con ella, se sancionan los actos del fallido con la nulidad relativa o absoluta. Es un efecto más personal que patrimonial de la sentencia de quiebra.

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Esta teoría está fundada en la sanción aparejada a los actos celebrados por el fallido respecto de los bienes de la masa. El pasa a ser incapaz de administrar el patrimonio falencial.

Considerando que ya no contempla nuestra ley la nulidad sino la inoponibilidad como sanción para los actos del quebrado respecto de su patrimonio concursado, no tendría fundamento alguno esta corriente.

Pero lo cierto es que ya antes la doctrina había representado sus dudas en torno a la concepción de la incapacidad. En efecto, la nulidad concursal, por regla general, sólo era reclamable por la masa de acreedores y, sin embargo, no participaba de los caracteres de la nulidad relativa, ya que era prescrita como sanción absoluta. Por otra parte, el fallido conservaba plena capacidad de contratación respecto de bienes no comprendidos en la quiebra. Por último, la nulidad relativa derivada de la incapacidad es, por regla general, la sanción propia para aquellos actos que son celebrados por personas carentes de discernimiento suficiente, característica impredicable para el fallido.

Hoy en día no existen sostenedores de esta opinión.a.2) Teoría de la expropiación del patrimonioUna segunda teoría aspiraba a explicar el desasimiento como una suerte de expropiación del

patrimonio sujeto a concurso. El deudor no es ya privado de la capacidad sino de la propiedad sobre su haber concursado. De este modo, se entendería la sanción de inoponibilidad, pues se fundaría en la inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia. Pero nuestra ley (en lo que convienen también las legislaciones de Italia, España, Perú, Bolivia, Argentina y Francia) establece en forma expresa que la sentencia de quiebra no sustrae del fallido el dominio que tiene sobre sus bienes (art. 64 L.Q.).

Una teoría más elaborada pero en el mismo sentido, sostiene que la expropiación no es ya del derecho de dominio, sino de la facultad de disposición aneja a este derecho real; facultad que entendemos se transferiría a los acreedores en cuanto colectividad. Tampoco convenimos con esta variante, porque el fallido puede, válidamente, al menos en principio, enajenar sus bienes concursados. Dicha enajenación es válida, aunque ineficaz en lo que atañe a la masa pasiva, de forma que alzada la quiebra queda firme dicho acto de disposición, sin que resulte objetable bajo ningún respecto.

Es cierto que nuestra ley emplea la expresión “transfiere” para referirse al efecto por el cual los acreedores tienen potestad de disponer del haber falencial (art. 64 L.Q.) , pero habrá que comprender dicha locución figurativa o metafóricamente. La ley no “transfiere” la facultad de disposición a los acreedores, sino que “crea” para la “colectividad de acreedores” un poder de disposición; no para los acreedores singularmente considerados, sino para aquel ente abstracto que se manifiesta por medio del órgano concursal junta de acreedores. Es cierto, pues el fallido siempre puede disponer, en ejercicio de los atributos del dominio de que es titular, por lo que podemos postular una coexistencia de facultades de disposición, que tienen, eso sí, una jerarquía manifestada en la subordinación de la facultad del deudor a la facultad de la “colectividad de acreedores”. De otro modo habría que pensar que la inoponibilidad aneja a los actos del fallido sobre bienes concursados sería por falta de concurrencia, lo que inmediatamente se replicaría evidenciando que esta inoponibilidad opera en la venta de cosa ajena (y el fallido no es privado de su dominio) , y que el modo de adquirir del tercero adquirente sería la prescripción adquisitiva y no la tradición, lo que no es efectivo, pues alzada que sea la quiebra, dicho tercero es ya dueño sin tener que aguardar ninguna usucapión; es más, el tercero puede oponer tradición desde la enajenación del fallido a cualquiera que no sea parte en el juicio de quiebra.

No existe, por lo tanto, al menos en nuestra ley, ni expropiación de dominio, ni de su facultad inherente de disposición. Existe, por la apertura, una verdadera creación de una facultad dispositiva, jerárquicamente superior a la del fallido, que la ley deposita en los órganos concursales, facultad que les pertenece a éstos por derecho propio, es decir, originariamente. Esto lo explicaremos mejor al ver las teorías que explican la naturaleza jurídica de las ventas forzadas.

a.3) Teoría de la personalidad jurídicaEsta teoría sostiene que la sentencia de quiebra viene a constituir una persona jurídica sui géneris; un

ente jurídico que actúa representado judicial y extrajudicialmente sea por la asamblea de acreedores, sea por el síndico o curador.

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Hoy por hoy, sostener esta tesis, no sólo en Chile sino en la generalidad de las legislaciones del grupo latino, es “trabajo de astrónomos”.

En primer lugar, esta persona jurídica carecería de patrimonio, pues el haber falencial permanece bajo el dominio del quebrado. En segundo lugar, constituiría un ente jurídico cuyo único objeto sería su liquidación, lo que no se aviene con la intención tenida por el legislador al instituir estos entes ficticios. Además, todos los actos celebrados por los supuestos “representantes” de este ente jurídico se radicarían en un patrimonio diverso al suyo, pues todos afectan el patrimonio que permanece bajo la titularidad del fallido.

a.4) Teoría de la prenda generalEsta tesis se afirma en que si bien el desasimiento no transfiere el dominio de los bienes del fallido,

crea para los acreedores concursales un derecho real universal sobre dicho patrimonio; una prenda general en garantía de los créditos de los acreedores comprendidos en la falencia, por lo que estos acreedores tienen un derecho a enajenar y pagarse con el resultado de la misma con preferencia a los demás acreedores del fallido. Así se explicaría, además, el principio de la insensibilidad del patrimonio falencial.

Por un lado habría que objetar que no cabe la expresión “prenda general” para el caso, pues el patrimonio comprende muebles e inmuebles, y, por otro, es un bien diverso de las cosas que lo componen. Podría hablarse de una garantía general de naturaleza real sobre dicha hacienda.

Pero salvando los reparos formales, se advierte que existe aquí una trasposición de elementos. Las garantías tienden a asegurar el pago futuro de obligaciones presentes o futuras; mas, cuando ya hay mora, es forzar mucho los conceptos hablar de garantía, a menos de novarse dicha obligación o prorrogar su vencimiento, lo que no sucede con la sentencia de apertura.

Finalmente, tratándose de un derecho real constituido sobre una universalidad, entenderemos que, adquirido cualquier bien del patrimonio concursado por un tercero de manos del fallido, los acreedores conservarían un derecho de persecución sobre dicho bien, dando razón así a la naturaleza de la inoponibilidad aneja a los actos de disposición del fallido sobre su hacienda ejecutada. Pero la inoponibilidad no significa eso, porque cuando los órganos concursales enajenan los bienes de la masa, que hayan sido anteriormente traspasados a terceros por el fallido, no enajenan bienes de terceros, sino del fallido; ellos cuando alegan la inoponibilidad no invocan un derecho real sobre la cosa, sino que no les empece el acto del fallido.

Hasta aquí nos hemos extendido en exponer y criticar todas las teorías manejadas para dar razón al instituto del desasimiento que buscan una justificación sustantiva o de derecho material para la misma. Todas han fracasado por el sencillo motivo de que no obedecen a una formulación de una teoría coherente respecto a la naturaleza jurídica de la quiebra. Nosotros apostamos por una visión procesalista de este instituto, y la explicación que daremos en cuanto a la naturaleza jurídica del desasimiento contribuirá a confirmar este criterio.

a.5) Teoría procesalista o del embargoSin apostar a una identidad total entre la ejecución singular y la universal, hemos ido mostrando hasta

qué punto ambos procesos presentan una correspondencia estructural, modificada por su diferencia entitativa, por la singularidad que gobierna a una y la pluralidad que inspira a la otra, pero siempre sin desdecirnos de que la quiebra es una ejecución universal por realización de bienes.

Pues bien, manteniendo esa equivalencia jurídica entre ambos procesos, es fuerza concebir el desasimiento como una suerte de embargo, correlativo al de la ejecución singular. Por dos motivos sistemáticos: porque hemos postulado a la naturaleza procesal de la quiebra y porque, dentro del género procesal, encuadra en los procesos de ejecución mediante realización de bienes. Aceptando que dichas premisas formales son insuficientes, es preciso arrojar una idea de la noción de embargo, para ver si el desasimiento se ajusta a dicho concepto y así confirmarnos en nuestra hipótesis.

Etimológicamente, la voz “embargo” proviene del latín imparari, que significa asegurar una cosa, poner mano en ella, secuestrarla. Ello induce a Escriche a decir que el embargo es la “ocupación, aprehensión o retención de bienes hecho por mandamiento de juez competente”.

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Existen, asimismo, en la doctrina nacional, un sinnúmero de conceptos de embargo. Así, Darío Benavente nos dice que consiste en la “actuación judicial practicada por un ministro de fe que consiste en tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder del depositario, para asegurar el pago de una deuda”. Casarino Viterbo, por su parte, nos dice que es “una actuación judicial que consiste en la aprehensión de uno o más bienes del deudor, previa orden de la autoridad competente, ejecutada por un ministro de fe, con el objeto de realizar estos bienes y pagar con su producto al acreedor”. Civilistas también han aventurado una definición del embargo; por ejemplo, don Eugenio Velasco dice que “se considera el embargo, por regla general, como la institución propia del juicio ejecutivo que puede definirse como la aprehensión compulsiva de bienes determinados del deudor, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecución y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo ello a fin de asegurar los resultados del juicio”. Por su parte, nuestra jurisprudencia también ha arriesgado definiciones de este instituto, diciendo que “embargo, en el concepto jurídico de esta institución procesal, es la aprehensión material o simbólica que por mandato de la justicia se hace de determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome tenencia de ellos, cesando desde ese momento la que antes ejercía el dueño ejecutado”. Otra definición magistral intentada por nuestra jurisprudencia nos señala que “el embargo en el juicio ejecutivo tiene por objeto sustraer del comercio humano un determinado bien a fin de realizarlo en su oportunidad y hacer pago de su acreencia al demandante con el valor que se obtenga”.

En el derecho extranjero se repiten nociones análogas. Podetti dice que el embargo es “una medida judicial que afecta a un bien o bienes determinados de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce”, o que es “una medida ejecutiva de subrogación en virtud de la cual el juez sustrae del patrimonio del deudor las cosas de su propiedad, privándole de la tenencia y administración, para que en su oportunidad proceda a su conversión en dinero y a hacer pago al acreedor”.

Hemos hecho este largo periplo por la doctrina (considerando que nuestra ley procesal no define el embargo) con el objeto de sonsacar los elementos esenciales de este instituto, pues, obviamente, las definiciones transcritas fueron formuladas para el embargo en la ejecución singular.

Un primer elemento es el origen de la medida. El embargo siempre debe determinarse por dictado del órgano jurisdiccional. Y esto no es pura casualidad; la potestad de ejecutar el derecho les corresponde siempre, en forma suprema, a los representantes del Poder Judicial. Si el embargo es un iter de la ejecución, no podía corresponder su constitución sino a los órganos jurisdiccionales.

El segundo elemento propio del embargo es su manifestación jurídica: la privación al deudor de las facultades de disposición, uso y goce de sus bienes; facultades que son “transferidas” a la autoridad judicial.

Un tercer elemento estaría en la privación, consecuente con el anterior, de la administración de dichos bienes para su dueño; facultad que siempre se confía a un depositario (aunque éste puede ser el mismo dueño y deudor, pero no ya a título de dueño).

Por último, la finalidad de tal medida: el sujetar dichos bienes a ejecución, vale decir, al pago de las obligaciones ejecutadas. La teleología del instituto nos facilita y aúna todos los elementos anteriores; por ella sabemos que su establecimiento no puede sino corresponder a los órganos jurisdiccionales, en calidad de sustitutos de los sujetos en pugna; por ella entendemos el status jurídico especial a que se somete a los bienes; por ella sabemos, en fin, que dicha medida debe obrar en un juicio de ejecución de obligaciones de dar.

Por eso, el embargo no es sino un acto de la autoridad judicial, decretado en un juicio de ejecución patrimonial sobre los bienes del deudor –de cuyo uso, goce y disposición es limitado–, afectándolos al fin preciso del pago a los ejecutantes.

Dicho lo anterior, nos parece que el desasimiento puede ser incluido en el género de las medidas procesales de que participa el embargo, aun cuando presenta características que lo separen del estricto significado de éste.

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En efecto, en primer lugar el desasimiento es el resultado inmediato de una sentencia judicial dictada en un proceso de ejecución (la sentencia declaratoria, dictada siempre por un órgano judicial). En segundo lugar, si bien no sería adecuado decir que por el desasimiento el deudor es privado del uso, goce y disposición de sus bienes, sí podemos decir que la quiebra contempla un órgano (el síndico y/o la junta de acreedores) al cual la ley atribuye tales facultades sobre el patrimonio concursado, pero no derivándolas del deudor, sino, originariamente, como facultades constitutivas de dichos órganos instituidos por la ley. El deudor no es privado, al menos, de su poder de disposición; sí lo es del uso y goce de sus bienes, que pasan al órgano concursal depositario (el síndico) ; pero puede disponer de sus bienes, aunque las enajenaciones resultantes sean inoponibles al concurso. Por esto último es que se mantiene el elemento esencial del embargo, a saber, la afectación de los bienes sobre que dicha medida recae, a la satisfacción de las acreencias de los ejecutantes. Tanto con el embargo como con el desasimiento, se fijan los bienes ejecutados destinados a desinteresar al o a los acreedores ejecutantes.

Por ello, no existe duda de que el embargo propio de la ejecución universal es el desasimiento o desapoderamiento de los bienes del fallido.

Esta es la opinión compartida por el común de los autores en el derecho extranjero. Así lo estiman Ramírez y Guasp para el derecho español; Chiovenda, Carnelutti, Provinciali y Satta para el derecho italiano. En Chile, Varela Varela, Le-Fort Campos y Rodríguez Garcés son de la misma idea, la que de algún modo también insinúa Puelma Accorsi.

– Diferencias entre el embargo y el desasimientoPerteneciendo al mismo género procesal, se registran, entre el embargo y el desasimiento, múltiples

diferencias.El embargo recae sobre bienes singulares, determinados individualmente. El desasimiento incide sobre

una universalidad jurídica, sobre un conjunto de bienes que participan de un común status jurídico, sin que importe la especificación de los mismos.

Por lo anterior, no es necesaria la actividad material de individualización del ministro de fe para formalizar el desasimiento, práctica o actuación procesal esencial para el embargo.

Por el carácter universal del desapoderamiento, resulta jurídicamente imposible la reiteración de la misma medida sobre un mismo patrimonio, no obstante que se admita el reembargo en la ejecución singular.

Las facultades de uso, goce y disposición sobre los bienes concursados se trasmiten a los órganos ejecutivos de un modo diverso que las mismas facultades sobre los bienes embargados. En el embargo, la facultad de disposición emerge en el órgano jurisdiccional y el uso y goce se traduce en la administración del bien singular confiada al depositario. Tratándose del desasimiento, la disponibilidad la detenta la colectividad de acreedores (“la masa de acreedores”) , que actúa por el órgano junta de acreedores (art. 64 L.Q.) , y el uso y goce se convierte en la facultad orgánica de administración del síndico.

La sanción adscrita a la enajenación de bienes embargados es la nulidad absoluta por ilicitud del objeto (art. 1464 Nº 3º del C.C.) , sanción que se cambia en inoponibilidad para las enajenaciones de bienes desapoderados. Hay, sí, que representar esta situación, pues en el sistema del Código Civil se desconocía la teoría de la inoponibilidad, aun cuando dicho cuerpo legal implícitamente reconozca ciertos casos, hecho que explica que también el Código Civil castigara con la nulidad absoluta la disposición del fallido sobre bienes concursados, conforme lo señala el art. 2467.

En la edición anterior de este texto no nos detuvimos a cuestionar esta inoponibilidad aparejada a la enajenación de los bienes concursados de que habla el art. 72 de la Ley de Quiebras, pero la verdad es que es muy dudoso que esta inoponibilidad sea asimilable a la de las acciones revocatorias. Desde luego, la razón de ser de esta sanción no reposa ya en una infracción a la par condictio, sino derechamente en la represión de una violación al desasimiento. En segundo término, es poco claro quién sería el beneficiario de dicha inoponibilidad, en particular una vez alzada la quiebra; esto es, si se enajena un bien desasido durante la quiebra y luego ésta termina, sea por convenio o por sobreseimiento, ¿muere la acción de inoponibilidad? Y si no caduca, ¿quién sería el titular y a favor de quién operarían sus efectos, si ya no

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existe masa de acreedores, ni órganos concursales? Creemos que el entusiasmo del legislador de 1982 por rebautizar las nulidades concursales como inoponibilidades se excedió en este punto. Creemos que las enajenaciones de bienes concursados durante la quiebra no sólo son inoponibles a la masa, sino que además adolecen de objeto ilícito y son nulas de nulidad absoluta, por disposición del art. 2467 del Código Civil. No olvidemos que así como en algunos casos el legislador de la Ley de Quiebras continúa denominando nulidades a sanciones que son, stricto sensu, inoponibilidades (v. gr., art. 77 L.Q., respecto de los pagos; art. 79 L.Q., respecto de las inscripciones hipotecarias, etc.) , es posible que denomine inoponibilidades a sanciones que son, stricto sensu, nulidades, como es la enajenación de bienes afectos al desasimiento. En todo caso, el trueque de las inoponibilidades por las nulidades antiguas fue merced de la doctrina que antes de dicho cambio entendía que la sanción propia de la revocación era la inoponibilidad, pero jamás esa doctrina entendió que la enajenación de bienes concursados era sancionable por la inoponibilidad. En otras palabras, postulamos a que la sanción en la enajenación de bienes embargados y bienes desasidos es la misma: la nulidad absoluta por ilicitud del objeto.

Por último, como ya tuvimos oportunidad de ver, el desasimiento es una medida del género del embargo, pero jerárquicamente superior, pues aquél prima sobre éste considerando el carácter de orden público del bien jurídico involucrado en la ejecución donde opera, en contraste con el carácter privado de los intereses en conflicto en la ejecución singular. Lo dicho viene confirmado por el inc. final del art. 70 de la ley, pues “los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la quiebra quedarán sin valor desde que ella se declare”.

b) Efectos del desasimientoTenemos entonces que desasimiento y embargo son fenómenos procesales cualitativamente análogos,

aunque cuantitativamente diversos. Ambos tienen por efecto la indisponibilidad y la afectación a ejecución de ciertos bienes. Chiovenda nos advierte que “en todo procedimiento de expropiación hay dos momentos, por próximos y confundidos que puedan estar: a) la expropiación de la facultad de disposición correspondiente al titular del derecho y la atribución de dicha facultad a una persona diversa del titular; b) el acto con el cual la persona investida de la facultad de disposición ejercita esta facultad y dispone del derecho a favor de un tercero (ente expropiante, adjudicatario) ”. Con el reparo de que el desasimiento no priva al fallido de su ius abutendi y que, por lo tanto, tampoco opera una “transferencia” a terceros de dicha facultad, acogemos esta distinción, por lo que, siguiéndola, tenemos que ubicar el desasimiento dentro del primer momento de la expropiación.

Ahora, esta indisponibilidad es la que explica muchas de las consecuencias que la ley atribuye al efecto en comento (equiparables a las consecuencias del embargo).

Por ser un embargo patrimonial se justifica que el Nº 3 del art. 52 de la ley ordene que la sentencia de apertura contenga “la orden de que las oficinas de correos y telégrafos entreguen al síndico la correspondencia y despachos telegráficos (que tengan relación con los negocios de la quiebra) cuyo destinatario sea el fallido”. Se observa que no es una medida de carácter personal, sino patrimonial, pues la detención de correspondencia opera sólo respecto de las misivas relacionadas con el patrimonio sujeto a concurso.

La misma naturaleza del desasimiento explica que la sentencia de quiebra deba contener “la advertencia al público de que no debe pagar ni entregar mercadería al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas”, pues no se pueden pagar obligaciones por créditos “embargados”, conforme lo señalan los Nos 1º y 2º del art. 1578 del Código Civil. Además, dicha advertencia debe acompañarse por su contrapartida que indique “la orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del síndico” (art. 52 Nº 5 L.Q.).

Efecto igualmente de este desasimiento es que la sentencia declaratoria debe tener “la orden de inscribir la declaración de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido” (art. 52 Nº 8 L.Q.).

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Asimismo hemos dicho que la circunstancia de que “la declaración de quiebra impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos” (art. 69 L.Q.) , se justifica debido a que la compensación es un pago ficticio y que el desasimiento es un embargo sobre el patrimonio, lo que comprende, por lo tanto, los créditos que lo integran.

Como bien puede observarse, estamos ante medidas eminentemente asegurativas, todas las cuales derivan del embargo general (desasimiento) , que es la primera subfase de la etapa de ejecución propiamente tal del juicio de quiebra.

c) Momento en que se produce el desasimientoEs principal considerar, para saber en qué momento se produce el desasimiento, los siguientes

antecedentes: por un lado, él recae sobre una universalidad jurídica, sobre todos los bienes embargables del deudor y no sobre bienes específicos y singulares; por el otro, estamos ante una ejecución en que el deudor no puede legítimamente pagar.

Ambos extremos y discurriendo en orden a que enfrentamos un embargo, nos determinan la inutilidad, aquí, del instituto del requerimiento de pago, imprescindible en la ejecución singular, y que, además, no se precise de la aprehensión material de los bienes dado el carácter abstracto del objeto embargado.

Entonces, no es menester, al menos teóricamente, actuación adicional alguna a la sentencia de apertura para que se produzca el embargo. Acreditados los extremos de la acción de quiebra, nada justifica aguardar a la notificación de esa resolución para que opere este acto de la autoridad judicial.

Por ello es que, perfeccionada que sea la sentencia de quiebra, en cuanto acto jurídico procesal, se produce “de pleno derecho” el desasimiento, conforme lo dispone el art. 64 de la ley, sin que sea menester aguardar a su notificación. Nada original contiene nuestra ley, pues es regla generalísima entre las legislaciones del grupo latino que el desasimiento nazca junto con la sentencia de quiebra.

Muchos han querido ver en este fenómeno una excepción al principio del art. 38 del Código de Procedimiento Civil, en orden a que las resoluciones judiciales no producen efecto sin su notificación. Pero dicha excepción es comprensiva de la generalidad de los embargos, que, salvo el caso del embargo en la ejecución incidental de sentencia a que se refiere el art. 235 Nº 3 del C.P.C., no demandan notificación para su perfeccionamiento.

d) Objeto del desasimientoYa lo dijimos: el objeto del desasimiento es patrimonio del deudor estimado como el conjunto de

cosas, corporales o no, susceptibles de apreciación pecuniaria y embargables. Ello se desprende de los arts. 2465 y 2469 del Código Civil. Pero, más allá aún, el objeto se precisa por la teleología del instituto. Si el patrimonio es un conjunto orgánico de bienes con una afectación especial, el patrimonio, para efectos concursales, estará constituido por la garantía general que los acreedores consideraron para dar crédito al fallido. No se trata de la equívoca noción del patrimonio como atributo de la personalidad; se trata de un conjunto de bienes afectados jurídicamente a un fin común, que en la especie, es la preservación de la par condictio creditorum o, lo que es igual, la efectiva garantía general de los acreedores.

Por tanto, se comprenden todos los bienes muebles, inmuebles e intangibles; los derechos personales, etc. Como se ve, se trata de una sustancia viva, a diferencia de cada bien singular, lo que, más adelante, nos permitirá explicar una serie de fenómenos de este proceso.

Para saber qué bienes integran este concepto de patrimonio, es común en la doctrina y en la ley distinguir entre bienes presentes y bienes futuros.

A los bienes pasados, esto es, aquellos que se sustrajeron de la esfera de dominio del deudor con antelación a la quiebra, por regla general no los afecta el desasimiento, sencillamente porque no son bienes del deudor. Sin embargo, si esos bienes devienen presentes, se extenderá el desasimiento sobre ellos; y devienen presentes si se obtiene la declaración de inoponibilidad del acto por el que operó el

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desmembramiento, lo cual viene a significar que el bien en cuestión, para los efectos de la quiebra, nunca abandonó la esfera dominical del fallido.

Con todo, como acápite especial, trataremos de la suerte de los bienes pasados dentro del capítulo del objeto del desasimiento, aunque, de verdad, este tema comúnmente se trata como tema aparte, bajo el nombre de “las acciones revocatorias concursales”. Nosotros preferimos nuestra sistemática por la sencilla razón de que todas las revocatorias, a fin de cuentas, propenden a engrosar el patrimonio desasido, en cuanto garantía general de los acreedores.

Lo que es importante destacar es que conforme al art. 64 de la Ley de Quiebras sólo los bienes embargables ingresan a la masa. Resulta casi una tautología, porque el desasimiento es un embargo. Pero olvidar este antecedente ha inducido a errores serios. Por ejemplo, sabemos que la Ley Nº 19.250 modificó el art. 148 L.Q. para eliminar dentro de la quiebra algunas superpreferencias contempladas para algunas prendas especiales. Pero la prenda warrant regulada en la Ley Nº 18.960 señala que los bienes dados en prenda son inembargables… no ingresan por tanto a la quiebra y, por lo mismo, no caen dentro de la normativa del art. 148 de la ley y así lo ha fallado nuestra jurisprudencia.

d.1) Bienes presentesLa regla ya nos la proporcionaba el art. 2465 del Código Civil. En virtud de ella, deberíamos concluir

que ingresan a la quiebra todos los bienes de propiedad del quebrado al tiempo de dictarse la sentencia de apertura, a excepción de los inembargables.

– Situación de los bienes bajo usufructo legal del fallidoLa ley (art. 64 L.Q.) ha dado reglas especiales relativas a bienes que sin ser del dominio del fallido –en

el supuesto de que éste es persona natural–, él los administre al tiempo de la quiebra y respecto de los cuales detente un derecho legal de usufructo o derecho legal de goce. En concreto, se refiere a la situación especial de los bienes de la cónyuge casada en régimen de sociedad conyugal con el fallido o bienes del hijo de familia, que el marido o padre quebrado administre y usufructe.

Por lógica, dichos bienes no engruesan el activo concursado, porque no son del fallido.Sin embargo, los frutos naturales o civiles que ellos generen sí ingresan a la masa ejecutada, porque

dichos frutos, de conformidad al derecho común, sí que le pertenecen al deudor. El que ellos sean propiedad del marido se desprende del tenor del art. 1753 del Código Civil, que preceptúa: “Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales, no por eso tendrá la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, los cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligación de conservar y restituir dichos bienes…”. A la misma conclusión debe arribarse, en lo que toca a los bienes del hijo de familia (hijo legítimo no emancipado) , de la correlación de los arts. 240, 243 y 247 del mismo Código, en el sentido de que los frutos de los bienes del peculio del hijo de familia que administra y usufructúa el padre son de propiedad del padre de familia y, por lo tanto, declarado éste en quiebra, son bienes de la masa activa, restándoles algunos importes que más adelante veremos.

Sin embargo, como no se produce una privación del derecho legal de administración sobre estos bienes del hijo de familia o de la cónyuge y como los frutos de ellos son de interés de la masa, el art. 64 de la ley admite que esta administración del fallido quede sujeta a intervención del síndico, para velar por la ordenada y legítima administración y uso de los mismos. Esta intervención, a falta de norma especial, debe sujetarse a las reglas dadas para dicha medida precautoria ordenadas en los arts. 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

El usufructo legal del marido, padre o madre de familia tiene un fin predominantemente alimentario; se entiende destinado a la mantención de la mujer o de los hijos de familia.

Esto justifica que la norma del art. 64 de la ley prevenga que deben descontarse de los frutos emanados de dichos bienes los alimentos congruos y efectos de su subsistencia, la de su mujer e hijos y, además, por supuesto, las cargas legales y convencionales que los graven. La fijación de los alimentos, conforme al inc. 4º de dicho art. 64, es tarea del tribunal, el que debe proceder con audiencia del síndico y

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del fallido. No está de más reparar en que aquí no nos encontramos ante un derecho de alimentos, pues siempre se paga con bienes de propiedad del “alimentario” aparente.

Dentro de este mismo orden de ideas es que la ley ha conferido al síndico la legitimación procesal para actuar como coadyuvante en los juicios de separación de bienes y de divorcio en que el fallido sea demandante o demandado, legitimación que no extiende la ley, siéndonos desconocido el motivo, para las causas de emancipación judicial del hijo de familia. Ello obedece a que en estos procesos se discute directa o indirectamente la subsistencia del usufructo legal (por el divorcio perpetuo o por la sentencia de separación de bienes se disuelve la sociedad conyugal y la mujer pasa a administrar sus bienes, cesando el usufructo legal del marido) , lo que interesa a la masa, en particular para evitar juicios simulados o colusiones entre los cónyuges.

– Situación de los bienes de tercerosAdemás de los bienes inembargables, tampoco ingresan al concurso los bienes de terceros. Dichos

bienes deberán ser excluidos del desasimiento en la forma que veremos más adelante.Pero lo anterior no significa que no ingresen a la quiebra los derechos, reales o personales, que el

fallido tiene sobre dichos bienes ajenos (v. gr., arrendamiento, usufructo, hipoteca, comodato, leasing, etc.). Sobre tales derechos podrán los acreedores subrogarse, si existe texto expreso que les autorice a ejercer la acción subrogatoria correspondiente (v. gr., en el arrendamiento, conforme a los arts. 1965, 1968 y 2466 del C.C.) , o bien podrá actuar el síndico como “representante” legal del patrimonio del fallido (veremos más adelante que de verdad esta representación del síndico es más in rem que in personae).

d.2) Bienes futurosEl art. 2465 del Código Civil comprende en el concepto de patrimonio a los bienes futuros. Son tales

las cosas que adquiere el ejecutado luego de declarada la quiebra, hasta la clausura de la misma, sea a título gratuito u oneroso. Así lo dice expresamente el art. 65 de la ley. Sin embargo, estas consideraciones, que son de estricta lógica, admiten algunas desviaciones, según lo veremos.

La ley distingue entre bienes futuros de adquisición gratuita y bienes futuros de adquisición onerosa, dado el régimen jurídico distinto bajo el que se arreglan; por eso los analizaremos por separado.

– Bienes futuros adquiridos a título gratuitoEl desasimiento comprende también los bienes futuros adquiridos a título gratuito por el deudor,

como ocurre, por ejemplo, con los bienes adquiridos por sucesión por causa de muerte, o por donación.Estos bienes se adquieren sin perjuicio de las cargas con que hayan sido transferidos o trasmitidos y

sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios.Incorporados estos bienes al patrimonio del quebrado mediante el correspondiente modo de adquirir,

pasan a ser bienes concursados por el solo ministerio de la ley. En el caso de que el fallido repudie una herencia o legado, “los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor”, caso en el cual la repudiación se invalida sólo en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos, quedando subsistente respecto del sobrante (art. 1238 del C.C.).

El problema que se presenta es saber si los acreedores anejos a la adquisición de estos bienes deben o no verificar en la quiebra en reclamo de sus respectivas acreencias; vale decir, es saber, conforme a la terminología tradicional, si son acreedores “de” la masa o “en” la masa. A nuestro juicio, éstos son acreedores de la masa, por lo que sus acreencias deben ser cubiertas preferentemente a la de los acreedores concursales, sin que sea menester su verificación. Ello porque el juicio de quiebra está ordenado en ventaja de los acreedores existentes al tiempo de la apertura; así se desprende de diversas normas de la ley del ramo (v. gr., arts. 2º, 52, 132, 165, etc., L.Q.). En segundo lugar, para el caso de los acreedores hereditarios y testamentarios, justamente la ley contempla el instituto del beneficio de separación, para impedir que los acreedores del heredero se paguen en perjuicio de los acreedores del causante (art. 1378 del C.C.). Los acreedores que nacen para el deudor luego de la declaración de quiebra, como sería este caso, tienen acción sobre los bienes futuros y son terceros en el juicio de quiebra.

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Por ello pensamos que las cargas u obligaciones correlativas de los bienes de adquisición gratuita deben ser cubiertas administrativamente por el síndico.

– Bienes futuros adquiridos a título onerosoEl inc. 2º del art. 65 reglamenta la situación de los bienes futuros de adquisición onerosa.Hemos dicho que el desasimiento no importa una incapacidad jurídica, ni de goce ni de ejercicio, por

lo cual el fallido, en especial si es persona natural, puede reiniciar actividades y levantar su empresa u otra, lo que importará la celebración de múltiples actos jurídicos conmutativos onerosos. A fin de incentivar al quebrado para que trabaje y no dependa sólo del beneficio de competencia de que hemos hablado o, en su caso, de terceros, la ley da una reglamentación muy especial para la suerte de estos bienes en el concurso, rompiendo la regla general de que el objeto del desapoderamiento es el patrimonio del deudor. La índole de fomento laboral o empresarial de esta norma sobresale si se la compara con la situación de los bienes de adquisición gratuita, que no admiten el pago con beneficio de competencia.

Estos bienes, haciendo excepción a la regla general, no ingresan a la quiebra por el solo ministerio de la ley, como ocurre con las cosas de adquisición lucrativa. Respecto de estos bienes el fallido conserva la tenencia y administración. El derecho que asiste al concurso sobre ellos es el de intervenir la administración del fallido, conforme a las normas de los arts. 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en cuanto corresponda (medida precautoria del Nº 3º del art. 290 del C.P.C.) y reclamar el ingreso a la masa de los “beneficios líquidos” que se obtengan de dichos bienes.

Los beneficios líquidos resultan de deducir del valor de los bienes adquiridos, el importe de la contraprestación aneja a la adquisición y de las cargas legales que sobre ellos pesen.

Además, hay que restarle una suma alimentaria en favor del fallido, en cuanto corresponda. Estos “alimentos” (hemos dicho ya que no lo son, porque se obtienen de bienes del deudor) se sujetan al mismo régimen jurídico que los resultantes de los frutos de los bienes que el fallido tiene en usufructo legal, que ya hemos visto. Agreguemos que estos “alimentos” deben reputarse necesarios, en consideración a que los alimentos congruos constituyen la excepción, según resulta de la lectura del art. 324 del Código Civil, y en consideración a que el pago con beneficio de competencia, que es la naturaleza íntima de estos alimentos, es una suerte de “derecho de alimentos” conforme se desprende del art. 1627 del Código Civil. Por último, pensamos que este derecho de alimentos no admite ni la suspensión ni la cesación de que trata el art. 60 de la ley, pues no hay norma que lo autorice.

Resta por decir que en este caso la ley ha sido mucho más precisa que en el caso de los bienes de adquisición gratuita, en el sentido de que aquí no existe duda de que los acreedores correlativos a la nueva adquisición del fallido no requieren de verificación, y que tienen un derecho absoluto a ser desinteresados antes que los acreedores concursales, incluso mediante pago hecho por el propio fallido. No ingresan a la masa los bienes futuros de adquisición onerosa; ingresan los beneficios líquidos. Aquí se confirma el principio de la insensibilidad del patrimonio de que hemos hablado anteriormente.

d.3) Situación de los bienes pasadosLos bienes que se desmembraron de la hacienda del quebrado antes de la dictación de la sentencia de

apertura no son alcanzados, corrientemente, por el embargo general del juicio de quiebra. Sin embargo, como ya lo dijimos, en el evento de desaparecer el título traslaticio o el acto jurídico que sustenta la sustracción del bien, éste pasa a adquirir consecuencialmente el carácter de bien presente y, por lo tanto, pasa a integrar el patrimonio en ejecución.

Los bienes pasados pueden devenir presentes por diversas circunstancias. Así resultaría de la declaración de nulidad del acto traslaticio sustentatorio; de la resolución del mismo; de la declaración de simulación y, lo que más nos interesa a nosotros, de la revocación o declaración de inoponibilidad del acto jurídico en cuestión.

A continuación veremos el capítulo de las acciones revocatorias concursales, a fin de saber cómo es que bienes pasados pueden devenir presentes para integrar el desasimiento. No nos avenimos con la denominación de “efectos retroactivos de la declaración de quiebra”, porque no existe tal efecto retroactivo en la sentencia de apertura. La revocación proviene de una sentencia dictada en un proceso incidental del

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juicio de quiebra (iniciado después de la sentencia declaratoria) , el juicio de revocación, y es tan retroactiva como cualquier acción que se dirija a deshacer actos jurídicos.

2. LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES2. LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

a) GeneralidadesEs habitual que transcurra un cierto período de tiempo entre el advenimiento de la cesación de pagos y

la sentencia de apertura. El apremio que significa la insolvencia para el deudor lo fuerza o induce a celebrar o ejecutar actos jurídicos que vulneran la par condictio, en perjuicio de sus acreedores.

Este dato de la experiencia impone que en el juicio por antonomasia de tutela a la igualdad de los acreedores se implementen mecanismos destinados a restablecer las infracciones a dicho principio acaecidas con precedencia a la apertura del concurso. Estos mecanismos son las acciones revocatorias concursales.

b) Vínculo procesal de las acciones revocatorias concursales con el juicio de quiebraLas acciones revocatorias, sea la pauliana o las concursales, declarada que sea la quiebra, tienen un

carácter accesorio al juicio de quiebra principal. En efecto, sólo se pueden intentar una vez iniciado el proceso mediante la dictación de la sentencia de apertura y deben necesariamente concluir con la clausura de la ejecución, pues todas ellas propenden a traer bienes ilegítimamente desmembrados del patrimonio del deudor, a la garantía general de los acreedores que constituye el patrimonio concursado; tienden a engrosar el bien embargado. Antes y después de la quiebra no existe desasimiento y, en consecuencia, estas acciones pierden toda justificación.

Así las cosas, los juicios de revocación son verdaderos incidentes de la quiebra, esto es, cuestiones accesorias al juicio de quiebra que requieren de un pronunciamiento especial del tribunal.

Se podrá replicar que no todas las revocatorias persiguen restituir bienes a la masa (v. gr., las que tienden a la inoponibilidad de las hipotecas) ; pero si se tiene presente que la afectación especial de un bien al pago de sólo alguno o algunos acreedores significa una verdadera sustracción de dicho bien en desventaja de los acreedores quirografarios o valistas, la eliminación de la garantía ilegítima significa, también, una reincorporación del bien a la ley de la par condictio.

c) Fundamento de las acciones revocatoriasRespecto del fundamento que deben tener estar acciones, es mucho lo que se ha dicho y múltiples las

teorías que se han formulado; pero no existe un resultado coherente entre ellas y el sistema jurídico general, principalmente porque descuidan la base material de las mismas, esto es, pasan por alto la estrecha relación que tienen estas acciones con la cesación de pagos y el bien jurídico tutelado.

En efecto, como dijimos, las acciones revocatorias son un mecanismo integrante de la ejecución colectiva, son accesorios inherentes a ella. También dijimos que el bien jurídico protegido en la quiebra era la par condictio, principio sustantivo de derecho privado, pero de orden público, que el legislador no quiere que sea vulnerado ni dentro ni fuera del concurso. Desde este punto de vista, se admite la revocación toda vez que se infrinja dicha regla de justicia con antelación a la apertura (luego de la apertura, el acto será sancionado también con la inoponibilidad, pero esta vez basada en el embargo general que pesa sobre el patrimonio del deudor). No obstante, es habitual que la ley se detenga en la aplicación estricta de dicha norma, cuando daña a un tercero de buena fe que contrató onerosamente con el deudor, caso en el cual prefiere los intereses de este último; ello, además, porque habitualmente el acto no perjudicará a los acreedores en razón de que no mitigará la garantía común de los acreedores. Este me parece debe ser el fundamento de las acciones revocatorias.

Sin embargo, las legislaciones, de un modo más o menos inconsciente, han adoptado sistemas muy casuísticos que conciben acciones muy específicas fundadas en la experiencia, por lo que resulta difícil formular una teoría que funde la revocación única y de carácter universal; de manera que una formulación válida para Chile puede no serlo en el derecho español o en el derecho boliviano. Con todo, pensamos que la base común a todas las doctrinas formuladas, explícita o no, es siempre el respeto al principio de la par

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condictio creditorum. Así, si, como Pacchionni, se considera que el fundamento de la revocación está en un derecho real común de los acreedores sobre el patrimonio del deudor; o como otros autores, se estima que el deudor tiene un dominio limitadamente protegido sobre su patrimonio; o, por último, se piensa que la base debe buscarse en la represión del fraude ínclito en las enajenaciones en perjuicio de los acreedores, siempre se está hablando de la custodia de la par condictio, del respeto a la justicia distributiva que debe reinar en la repartición del haber del deudor insolvente.

En Chile, Manuel Vargas Vargas, suponiendo ya la identidad jurídica entre la acción pauliana civil y las acciones revocatorias concursales, ha esbozado una doctrina supuestamente ajustada a nuestro derecho positivo. Este autor cree encontrar el fundamento de la revocación en un factor de tipo moral (en cuanto sanción para el deudor) y en la doctrina del enriquecimiento sin causa (para sancionar al tercero cocontratante).

Al respecto sostiene que “la regla de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, incorporada a todos los códigos, obliga al deudor a no abusar de sus derechos de disponer libremente de los bienes de su patrimonio. El deudor abusa de este derecho cuando lo ejerce fraudulentamente, contrariando su fin económico y social, con la intención de perjudicar a los acreedores”; por lo que concluye que “la regla moral que ordena no hacer daño a nadie –el alter non laedere de que nos hablara Ulpiano– elevada a la categoría de norma jurídica y traducida en el deber de todo deudor de cumplir lealmente sus compromisos, sin debilitar la garantía general de sus acreedores, he ahí, a nuestro juicio, el verdadero fundamento de la acción pauliana”. En lo que toca al tercero cocontratante, Vargas Vargas distingue según el acto sea a título oneroso o a título gratuito. “Lo que permite dirigirse contra él (el tercero adquirente a título oneroso) es su participación en la violación del deber jurídico de responsabilidad.” En cambio, respecto a la sanción para el tercero cocontratante a título lucrativo “se considera generalmente que la acción pauliana asume aquí el carácter de acción por enriquecimiento injusto, ex iniusta locupletatione. La ley no puede proteger al adquirente a título gratuito y permitirle que se enriquezca injustamente a costa de los acreedores del solvens”.

Nunca discutiremos que en el fondo de la revocación, como en el de cualquier instituto jurídico, existe un elemento moral. Pero no hay que confundir ese elemento moral con un factor psicológico, que es a lo que apunta Vargas Vargas. Este autor, como muchos otros, extrema el elemento no ya moral, sino psicológico. El fraude pauliano antes estaba empapado de la noción de culpabilidad, con acento subjetivo; hoy lo entendemos como una conducta objetiva contraria a la par condictio, y por ello es que la sanción que llevan adscrita los actos revocables es la inoponibilidad y no la nulidad por ilicitud de la causa o el objeto. En efecto, de acentuarse el carácter moral, el fraude vendría a ser un hecho moralmente imposible y el acto debería derogarse por la vía de la nulidad, pues el vicio de invalidez sería interno al acto. En cambio, la inoponibilidad no reprocha actitudes subjetivas o psicológicas y no cuestiona tampoco la validez interna del acto; es sólo que lo hace inoponible para quienes objetivamente se ven resentidos por la infracción al orden público que dicho acto, de hecho y no de derecho, viene a significar.

Nuestra ley es extremadamente intrincada en este punto. En las acciones revocatorias concursales, sea que ataquen actos a título gratuito u oneroso, la exigencia subjetiva ha sido prácticamente eliminada (arts. 74, 76 y ss. L.Q.). En primer lugar, los actos a título gratuito, los pagos anticipados, las daciones en pago y las garantías constituidas para asegurar obligaciones preexistentes (denominados actos “obsequiosos” por la doctrina) , son revocables con sólo que se hayan celebrado durante el período sospechoso, sin que se considere para nada la situación psicológica de los concurrentes. La revocación de los actos a título oneroso celebrados por el deudor del art. 41 tampoco reclaman consilium fraudis, pues sólo importa el conocimiento del tercero cocontratante del estado de cesación de pagos del deudor, sin que ello deba confundirse con un ánimo defraudatorio. Si observamos de cerca, esta inteligencia que se demanda al tercero cocontratante no se refiere a una condicionante moral, sino al conocimiento que debe tener de que dicho acto celebrado bajo insolvencia puede arrastrar una infracción a la par condictio. No es fraudatorio celebrar actos onerosos con un insolvente, sólo es riesgoso para la par condictio.

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En la base de toda revocación está el perjuicio que el acto irroga a los acreedores; sin perjuicio no hay revocación (no se justifica) , exista o no conocimiento de la cesación de pagos. De forma que la exigencia de conocimiento de la cesación de pagos se inscribe en un principio más general de nuestro ordenamiento, que es la protección de la buena fe. Sin la insolvencia es legítimo celebrar actos que importen un empobrecimiento del cocontratante (hasta el límite de la lesión, pero sólo en ciertos casos) , como regla aceptada en el comercio jurídico (por ello la conmutatividad de los actos jurídicos responde a la noción que cada parte tenga del provecho que le reporta el acto) ; con la limitación de que dicho factor especulativo no puede perjudicar a terceros ajenos al acto jurídico, como pasa con los acreedores. En estado de insolvencia, los actos otrora legítimos pueden ser ilícitos por resentir la par condictio, pero su revocación tiene como limitante la buena fe del tercero cocontratante, pues si éste contrató con el deudor suponiendo su solvencia, se produce un conflicto de intereses entre el tercero de buena fe que dio una prestación al deudor y los acreedores de éste, conflicto que el legislador resuelve en favor del tercero ignorante o de buena fe. No ocurre lo mismo en el caso de los actos a título gratuito, porque con la revocación de ellos el tercero sufre la privación de un beneficio, pero no propiamente un perjuicio, por lo cual el legislador se inclina en favor de los acreedores.

Contradiciendo esta concepción más objetivizante, se sostiene que los factores subjetivos reclamados en la pauliana civil son presumidos iuris et de iure o iuris tantum en las acciones revocatorias concursales. Pero ocurre que tales presunciones no se obtienen de ningún texto legal y no las hay de verdad, porque cuando la ley presume algo así, lo advierte. En la revocación concursal, lo que sucede es que se sigue una noción más objetiva de la revocación como remedio contra los atentados al orden público representado por la par condictio.

Sin embargo, la concepción de Vargas Vargas podría tener alguna acogida en la acción pauliana civil (art. 2468 del C.C.) , que obedece a una tradición legislativa distinta a la de las revocatorias concursales (una es de origen romanista puro y de vértebra civil: las otras tienen su origen en el derecho estatutario italiano y entroncan más directamente con la especialidad del derecho mercantil).

En efecto, en esta acción civil se requiere de algún elemento subjetivo tanto de parte del deudor (consilium fraudis) como del tercero que contrata con él (participatio fraudis) , si hablamos de actos a título oneroso. Pero este factor subjetivo, más que con una exigencia ética, dice relación con un supuesto psicológico: el conocimiento por parte de los contratantes del mal estado de los negocios del deudor.

En la tradición romana el “fraude pauliano” era la intención positiva de perjudicar, por intermedio del acto revocable, a los acreedores (aun el derecho alemán conoce una acción denominada la Deliktispauliana). Mas nuestra pauliana civil consigna el fraude sin consideraciones de culpabilidad (por eso no puede sostenerse que estos actos revocables sean considerados delitos o cuasidelitos civiles) , sino como el mero conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (que es equivalente, como ya dijimos, a las expresiones “insolvencia” o “cesación de pagos”). Pero, amén del fraude, siempre se necesita de un perjuicio objetivo, abstraído de todo subjetivismo, causado por intermedio del acto a revocar. En consecuencia, la noción civil de la revocación también descansa en el antecedente objetivo de la violación a la par condictio (acto perjudicial) , pero se exige además la concurrencia del elemento subjetivo de que quienes participaron de tal acto conocían o debían conocer el carácter perjudicial de dicho acto en cuanto atentado a la par condictio (conocimiento del estado de insolvencia o mal estado de los negocios del deudor) , y este elemento subjetivo siempre se demanda sólo del deudor, prescindiéndose de tal consideración con los terceros, a menos que la revocación importe no sólo la privación de un beneficio (actos a título gratuito) , sino un perjuicio (actos a título oneroso) , considerando la naturaleza y entidad del conflicto de intereses que siempre la revocación crea entre el tercero y los acreedores del insolvente.

Por lo anterior, es fuerza concluir que las revocatorias concursales y la pauliana civil, si bien el fundamento último de ambas es el respeto al principio de la igualdad de los acreedores, no tienen estricta identidad jurídica (sustentada por el común de la doctrina en base a la ficción de las presunciones de derecho o simplemente legales incorporadas a aquéllas y exigidas en ésta) , porque sus requisitos y tradición son dispares.

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Con todo, la acción pauliana civil trasplantada al juicio de quiebra (art. 75 L.Q.) sufre una notable modificación; a saber: el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor se presume, por la parte del fallido, desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos, conforme lo señala el inc. 2º del art. 75 de la ley. Con esto viene a confundirse, dentro de la quiebra, la pauliana civil con las revocatorias concursales, en el sentido de que la revocación procede siempre que se haya celebrado un acto ruinoso durante el período sospechoso, salvo que se trate de un acto a título oneroso celebrado con un tercero de buena fe.

Es cierto que puede replicarse que la presunción del inc. 2º del art. 75 mencionada es simplemente legal, por lo que el deudor puede descargarse evidenciando la ignorancia de su insolvencia, con lo cual sigue manteniéndose la exigencia subjetiva como requisito de la revocación; en suma, sería simplemente una inversión del onus probandi. No existe duda de que se trata de una presunción iuris tantum, conforme a la regla del art. 47 inc. 2º del Código Civil, pero esta presunción simplemente legal importa una tendencia a la objetivización del fundamento de la revocación, porque, en la práctica, al fallido le resultará casi imposible excepcionar y acreditar tal ignorancia, así como antes era difícil para el acreedor demostrar el conocimiento.

d) Identidad jurídica entre la acción pauliana civil y las revocatorias concursalesYa hemos apostado por la falta de estricta identidad entre ambos tipos de acciones. Pero ¿ello las

convierte en acciones distintas? Porque si bien el fundamento inmediato es distinto, también es cierto que su razón última, en ambas, es el respeto a la par condictio y que el éxito de ambos tipos también es igual, pues ambas instan por la inoponibilidad del acto dudoso.

Provinciali señala que “es el trasplante de una institución en un terreno, cual es la quiebra, que no puede dejar de obrar más o menos profundamente sobre la funcionalidad y sobre la misma constitución orgánica de la institución. Buena prueba de ello es que la misma revocatoria ordinaria ejercida en la quiebra, pierde su nota característica, es decir, el aprovechar sólo a los acreedores anteriores al acto impugnado para ir en beneficio de toda la masa”. Esta es, más o menos, la doctrina de Fernández y, en general, la doctrina sustentada por el común de nuestra ciencia jurídica concursal, por Vargas Vargas, Varela Varela y Puelma Accorsi.

Entre quienes niegan tal identidad, destaca Miquel, quien apuesta porque “la revocatoria concursal no tiene el mismo fundamento, contenido y finalidad que la pauliana ordinaria o revocatoria común. Aquélla es una acción distinta que tiene otros cimientos específicos, diverso contenido y distinta finalidad, instaurada y adecuada al procedimiento de ejecución colectiva de la quiebra”.

Nosotros sostenemos que ambas acciones, según hemos visto, tienen fundamentos inmediatos distintos, responden a una tradición y a una mecánica dispares, pero su fundamento mediato y su finalidad son idénticos, ocupando la par condictio y la inoponibilidad los dos extremos, respectivamente, en ambos tipos de acciones.

Se advierten algunas diferencias, que obedecen al terreno donde obra cada acción, según lo veremos al estudiar cada elemento de la pauliana ordinaria considerada como esquema general de la revocación, pero puede afirmarse una identidad “final”.

La utilidad que representa lo dicho deriva de la circunstancia de que, supuesta la identidad y el grado de identidad, se entienden respecto de las revocatorias concursales todos los avances doctrinales y jurisprudenciales de la revocatoria ordinaria y, además, porque la pauliana civil está incorporada en el sistema revocatorio concursal, como una acción de inoponibilidad subsidiaria a las propiamente concursales (art. 75 L.Q.).

e) La acción pauliana o revocatoria ordinaria. Análisis de sus requisitosEn el Código Civil, la acción pauliana o revocatoria ordinaria está tratada bajo el epígrafe “De la

Prelación de Créditos”, específicamente en el art. 2468.Dicha disposición expresa: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura

del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:

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1ª Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

2ª Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

3ª Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.

Entonces, tenemos que los requisitos de la acción pauliana son que ella sea ejercida por un acreedor del deudor; que tienda a la ineficacia de un acto jurídico celebrado antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso; que dicho acto sea perjudicial a los acreedores y, por último, que haya sido celebrado con fraude pauliano. Dados y acreditados todos y cada uno de estos presupuestos, debe prosperar la revocación, porque estamos ante una “inoponibilidad de derecho”.

Ahora veremos en detalle cada uno de los requisitos enunciados arriba, y de paso veremos las diferencias o transformaciones que se operan en los mismos en las acciones revocatorias concursales.

e.1) Que la acción sea ejercida por un acreedorLa acción de revocación tiene de trasunto un interés. Y este interés sólo lo vemos en los acreedores,

para quienes la revocación importa una ampliación de sus posibilidades de cobro, un acrecentamiento de la garantía común de los acreedores. Por ello, el único legitimado para interponer la acción pauliana civil es un acreedor del deudor.

Por las consideraciones anteriores debemos concluir que un acreedor sujeto a condición suspensiva no es legítimo actor en el juicio de revocación; como asimismo debe reconocérsele tal calidad al acreedor a plazo o al sujeto a una condición suspensiva, pues ambos jurídicamente son acreedores y la ley no requiere la actual exigibilidad del crédito.

No resulta claro si este acreedor debe, además, estar premunido de un título ejecutivo. Lo cierto es que para que prospere la revocación es indispensable la vigencia actual del mal estado de los negocios del deudor, pues de otro modo no existe perjuicio. Dicha actualidad sólo puede exigirse al momento del cobro y no del nacimiento o exigibilidad del crédito amenazado, lo que significa una demanda actual de cobro y, en consecuencia, un juicio ejecutivo en marcha en contra del deudor y, por lo tanto, un título ejecutivo. Eso es lo que nos parece lógico y así se ha procedido en otras legislaciones (v. gr., Ley Federal sobre la Persecución por Deudas y la Quiebra, de Suiza, 1881).

Existen cuatro tópicos que sufren una variación cuando se trata de la pauliana ejercitada en la quiebra o de las acciones revocatorias concursales.

El primero dice relación con que, siendo el deudor fallido, puede ejercer la acción un acreedor cuyo crédito sea incluso posterior al acto impugnado mediante la revocatoria, lo que no sería admisible en el caso de la pauliana fuera de la quiebra. En efecto, en este último caso, conforme se desprende del art. 2465 del Código Civil, los bienes comprendidos en la garantía del acreedor son los presentes y futuros considerados desde la fecha del acto por el que nació el crédito que fundará la acción revocatoria del acreedor perjudicado. Otro punto, pasado por alto por el común de nuestra doctrina, es la factibilidad del ejercicio de la revocatoria ordinaria o acción pauliana sin declaración de quiebra, pues no es tan evidente que sea posible.

Una segunda cuestión que varía con el trasplante de esta acción al seno de la quiebra, es que el resultado de la acción, admitido su éxito, ya no beneficia sólo al acreedor instante, sino a toda la colectividad de acreedores; contrariamente a lo que sucedería en el evento de ser admisible la acción pauliana fuera del concurso, pues en tal hipótesis el beneficio sería en exclusiva ventaja del acreedor diligente.

En tercer lugar, con la apertura del concurso, surge un tercer titular de las revocatorias, ordinarias o concursales, a saber, el síndico, quien, como tendremos oportunidad de ver, actúa en una calidad jurídica muy distinta a la de los acreedores singulares instantes.

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En cuarto y último lugar, deja de ser requisito del ejercicio de la acción de quiebra el que el o los accionantes invoquen título ejecutivo. Aquí la ejecución ya está ordenada, ya se cobra y no existe duda en cuanto a la actualidad del mal estado de los negocios del deudor. Por ello, somos de la opinión de que sólo podrán instar por la revocación concursal los acreedores que son partes activas del proceso de quiebra, esto es, quienes han verificado; puesto que no se ve el interés de quienes no “aprovechan” de los resultados de la acción y, además, tratándose de incidentes de la quiebra, es inadmisible que puedan ejercerla los que no son partes en el proceso principal.

e.2) Que se trate de un acto jurídico que haya sido celebrado con anterioridad a la cesión de bienes o apertura del concurso

Aquí, de verdad, reunimos varios requisitos que merecen un análisis por separado; a saber: la exigencia de que se trate de un acto jurídico, en oposición a uno material; las condiciones de validez del acto en cuestión; la exigencia de que tal acto sea previo a la quiebra, y la admisibilidad de la acción pauliana sin quiebra o cesión de bienes. Este último punto dice más relación con el estudio de la acción pauliana civil que con las revocatorias concursales, de forma que no lo trataremos aquí.

– En primer término, como dijimos, debe tratarse de un acto jurídico y no material, por lo que las modificaciones de hecho que hayan experimentado sus bienes no son atacables por esta vía (v. gr., mediante especificación, construcción, demoliciones, etc.) ; tales modificaciones son siempre un riesgo de los acreedores.

– En segundo término, las condiciones y características del acto tampoco son un punto claro. A este respecto importan dos puntos, a saber: si es posible atacar vía revocación actos que pueden derogarse mediante otra acción específica y, por otro lado, si es admisible la revocación de actos jurídicos procesales.

Vargas Vargas es de la opinión de que el acto jurídico en cuestión debe ser válido y no nulo; que si es atacable por otra vía, como sería la de la nulidad, debe ejercitarse la acción específica y no la revocatoria, lo que también podríamos extender para la acción simulación. Nosotros, siguiendo a Puelma Accorsi, somos de la idea de que, teniendo presente que los actos jurídicos, aunque anulables, son válidos hasta tanto no se resuelva su nulidad, bien puede instarse la revocación en el supuesto de dicha presunción de validez que llevan todos los actos jurídicos. Lo mismo ocurre con la simulación, pues si el acto tiene apariencia real, así lo estima el ordenamiento jurídico en tanto no se declare la simulación. Por lo demás, sería absurda la experiencia de un deudor excepcionándose invocando nulidad o simulación.

En cuanto a la revocabilidad de los actos procesales, lo que no deja de ser prácticamente interesante, no cabe duda de que del contexto de las normas, tanto del Código Civil como de la Ley de Quiebras, se desprende que estamos en la esfera del derecho privado y convencional, de forma que no podría intentarse la revocación de actos simulados o no, efectuados por ministerio o intermedio de la justicia.

– En lo que dice relación al momento de celebración o ejecución del acto jurídico, la ley es clara en cuanto a que debe haberse producido con antelación a la declaración de quiebra u oferta de cesión de bienes. Los actos posteriores a dichas resoluciones serán también ineficaces respecto de terceros, pero esta vez por efecto del embargo a que está sujeto el patrimonio del deudor.

Los actos en cuestión deben haber acontecido hasta el día de la declaración de quiebra; así resulta de la lectura de los arts. 74, 76 y 79 de la ley, que fijan como límite futuro de la revocabilidad concursal la medianoche del día de dictación de la sentencia de apertura. Las excepciones nos la dan los arts. 215 y 216, las que veremos con más detalle al tratar de la clausura por convenio solución.

e.3) Que el acto a revocar sea perjudicial a la masaEl acto dudoso debe ser causante o agravante de la insolvencia: es en este sentido que debemos

entender el perjuicio.En consecuencia, no es exigencia del perjuicio pauliano o concursal que el acto deba ser ruinoso o de

prestaciones desproporcionadas en desmedro del deudor; basta solamente que vulnere su solvencia. Por ejemplo, si el fallido permutó un activo en acciones de una sociedad anónima solvente y próspera por doce elefantes blancos o por un artículo de colección, ello no importa ruina, pero sí un atentado a su solvencia y a la garantía de pago que debe a sus acreedores.

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La calificación de este requisito, por supuesto, es un asunto de hecho que queda entregado a los jueces sustanciadores, sin que quede bajo la esfera de la Corte de Casación.

Al actor le tocará acreditar el carácter dañoso del acto y el nexo causal entre al acto y el perjuicio a la garantía común de los acreedores. Sin embargo, en la revocación concursal muchas veces la ley presupone el perjuicio y el nexo, justamente porque se trata de actos jurídicos que son por sí mismos prueba del perjuicio (v. gr., una donación, una dación en pago, un pago anticipado, etc.). Este es el caso de las acciones establecidas en los arts. 74 y 76 de la ley, que contemplan acciones contra actos comúnmente denominados “obsequiosos”.

e.4) Que exista fraude paulianoLa concepción del fraude pauliano es justamente el punto que separa a las revocatorias concursales de

la acción pauliana civil, conforme ya lo vimos al estudiar el fundamento de la revocación.En efecto, el art. 2468 del Código Civil demanda siempre un conocimiento del mal estado de los

negocios al deudor (consilium fraudis) , y exige además dicha inteligencia al tercero que contrata onerosamente con él o que celebra actos de garantía real (que no importan por sí una onerosidad). Este requisito es el más enojoso para los acreedores atendida la dificultad probatoria, pues se deben acreditar extremos internos de la conducta del deudor y, en su caso, del tercero cocontratante, lo que es más difícil aún.

Importa advertir que tanto el consilium fraudis como la participatio fraudis deben ser contemporáneos a la celebración o ejecución del acto, porque estos elementos subjetivos son causales de la sanción de revocación.

Sin embargo, como ya reparamos en su oportunidad, la expresión “fraude” es, ante el texto de nuestra ley, un tanto exagerada, ya que no siempre habrá fraude stricto sensu en la celebración de negocios en conocimiento de un desarreglo hacendario del deudor. La exigencia de saber de la situación patrimonial del deudor importa una presunción de negligencia o dolo (directo o eventual) de parte de los celebrantes, lo que representa una concepción novedosa de esta acción de parte de don Andrés Bello, un avance hacia su objetivización.

Con todo, la acción pauliana civil en la ejecución colectiva sufre también una variación hacia su objetivización. El art. 75 de la ley presume iuris tantum que el deudor conocía del mal estado de sus negocios (o de su cesación de pagos, lo que es idéntico) desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos, que ha de fijarse judicialmente. Con ella los acreedores ven notablemente alivianada su carga probatoria.

La exigencia de fraude pauliano es absolutamente eliminada de la revocación concursal; la tesis de las presunciones incorporadas en la acción, como dijimos, no tiene respaldo alguno. Aquí se revoca por el daño objetivo a la par condictio. Sólo se atiende a un factor subjetivo en los actos a título oneroso, pero ello como una extensión del principio de la protección a la buena fe de los terceros más que como un fraude pauliano. Se prefiere al tercero de buena fe a los acreedores, en el conflicto que se traba entre ambos. Ya demostramos que los actos especulativos y aun ruinosos son admitidos en el comercio jurídico, dentro de ciertos límites, entre los cuales señalamos la lesión por un lado y, por el otro, la infracción a la par condictio; sólo si el tercero sabía que el acto ruinoso acordado con el deudor dañaba la garantía de los acreedores (lo que es lo mismo que decir que sólo si conocía él su estado de cesación de pagos, como lo exige la ley) , puede sancionarse al tercero y ello como consecuencia de su mala fe. Si desconocía tal situación, aun cuando el acto sea dañino para los acreedores, el legislador premia su buena fe, dejando firme el acto.

En el derecho comparado, en el caso de las acciones revocatorias contra los actos llamados “obsequiosos” del deudor (garantías reales para obligaciones preexistentes, las daciones en pagos, los pagos anticipados, los actos a título gratuito, etc.) , no se procede con la misma severidad que en nuestro derecho, pues allí sí que se establecen presunciones simplemente legales de fraude que admiten su desvanecimiento mediante prueba en contrario. En estas legislaciones puede hablarse con más propiedad de una identidad jurídica entre la acción pauliana romana y las revocatorias concursales. Sin embargo, nosotros aplaudimos

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la doctrina aneja a nuestro sistema, porque el daño que estos actos provocan a la par condictio es objetivo y, por otra parte, está bien protegida la buena fe de los terceros. Además, los actos obsequiosos son por sí sospechosos.

f) Importancia de la acción pauliana civil en el proceso de quiebraEste es un tema que ya hemos explicado.La revocatoria ordinaria tiene un alcance subsidiario en el juicio de quiebra; es la acción que el

acreedor o el síndico habrá de intentar a falta de otra mejor y más específica. En efecto, el art. 75 de la ley preceptúa que “con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil”.

El carácter subsidiario o supletorio de esta acción deriva de la triple circunstancia de que, por un lado, se intentará contra cualquier acto celebrado en el período sospechoso, siempre que no exista una revocatoria especial, que siempre son más expeditas y eficaces que la ordinaria, considerando que no exigen ni la concurrencia ni menos aún la prueba de fraude alguno. En segundo lugar, porque aun cuando exista una revocatoria especial para tal tipo de acto, se deberá proceder mediante ella toda vez que ese acto haya sido celebrado fuera de su período sospechoso especial (cada acción concursal tiene su período particular, según veremos) , pues ésta procede contra cualquier tipo de acto celebrado en cualquier tiempo. En tercer lugar, ésta es la única acción con que cuenta el acreedor del deudor no comprendido en el art. 41 de la ley para revocar los actos a título oneroso previos a la quiebra y perjudiciales a la masa.

Con todo, en vista a la presunción de constancia de la insolvencia que da el mismo art. 75 en su segundo inciso, esta acción es siempre más sencilla que la ejercida, admitiendo que sea posible, fuera de la quiebra.

g) Clases de acciones revocatorias (arts. 74 al 81 L.Q.) Las acciones revocatorias admiten varias clasificaciones, las más corrientes de las cuales traemos aquí a

colación.1) La más corriente de todas es la distinción entre revocatorias concursales y revocatoria ordinaria o

acción pauliana. Las diferencias específicas entre ambas ya las hemos reseñado al analizar la estructura o requisitos de la acción pauliana civil.

2) Atendiendo la calidad jurídica del deudor, encontramos las acciones revocatorias aplicables a todo deudor y las acciones revocatorias específicas de la quiebra del deudor del art. 41.

Las acciones revocatorias contra el deudor del art. 41 se caracterizan por ser más expeditas que las destinadas a obtener la inoponibilidad de los actos del deudor común; aquéllas están marcadas por lo que nosotros hemos llamado “objetivización de la revocación”.

Hoy resulta del todo arbitraria la discriminación. El tratamiento especial y más drástico del deudor que realiza actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas obedece a que este deudor especial es el sucesor del comerciante. La quiebra y todas las acciones concursales, hasta la Ley Nº 4.558, de 1929, se entendían sólo respecto del comerciante; al deudor no comerciante se le aplicaba el concurso civil y su correlativa acción pauliana. La misma razón que llevó al legislador a aunar la quiebra con el concurso civil, debió inspirarlo para unificar el sistema revocatorio, porque no existe ninguna razón de fondo que justifique la diferenciación, que, por lo mismo, es caprichosa y arbitraria. Es deplorable que la ley actual haya mantenido esta inconsecuencia. Por ello, bien puede afirmarse una cierta inconstitucionalidad de esta reglamentación discriminatoria.

3) En atención a la naturaleza del acto a revocar, encontramos las acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título gratuito y otros que la ley asimila a éstos (que hemos llamado actos “obsequiosos”) , y las acciones destinadas a revocar actos a título oneroso y otros asimilados a éstos.

La diferencia esencial estriba en las exigencias de revocación. En los actos obsequiosos se prescinde de todo factor subjetivo, resultando más sencillo el éxito de la acción. En los actos a título oneroso y asimilados debe probarse siempre la mala fe del tercero cocontratante.

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Una diferencia más secundaria es que el período sospechoso de los actos a título oneroso y asimilados se extiende, como regla general, desde la fecha fijada judicialmente para la cesación de pagos hasta la apertura; en los actos obsequiosos, dicho período arranca de una fecha anterior.

Por último, las acciones revocatorias contra actos obsequiosos importan una inoponibilidad “de derecho”; por el contrario, las revocatorias contra los actos onerosos y asimilados constituyen acciones de inoponibilidad “facultativa”.

Entre los actos obsequiosos contamos todos los actos a título gratuito, la dación en pago, el pago anticipado, la constitución de garantías reales sobre bienes propios para asegurar el pago de obligaciones preexistentes (arts. 74 y 76 L.Q.). Entre los actos a título oneroso hemos de contar, además de los propiamente onerosos, los actos de garantía real, que no son actos jurídicos onerosos propios siguiendo la definición del art. 1440 del Código Civil (pero no las garantías personales que otorgue el deudor, que sí son puramente gratuitas).

No lo ha dicho así nuestra ley expresamente, pero se desprende de varias disposiciones. En efecto, en primer término, el art. 2468 Nº 1º del Código Civil asimila las garantías reales a los actos o contratos onerosos. Luego el art. 76 de la ley somete al mismo régimen revocatorio de los actos gratuitos, a los actos que por su naturaleza son onerosos y que por lo mismo merecieron el tratamiento especial de dicha disposición, y entre dichos actos se incluye la hipoteca (art. 76 Nº 3 L.Q.) , tesis que se ve confirmada por la acción revocatoria especial del art. 79 de la ley, que también se refiere al contrato de hipoteca y que lo asimila a un contrato oneroso, porque si bien no exige la prueba del conocimiento del estado de cesación de pagos, sí exige, como veremos, la prueba del perjuicio; prueba que se demanda siempre para los actos a título oneroso.

4) Finalmente, se distingue entre revocatorias de inoponibilidades de derecho y revocatorias de inoponibilidades facultativas. Antes se las llamaba de “nulidades de derecho” o “nulidades facultativas”, pero como hoy se modificó la sanción propia de la revocación, la “agiornamos” en correspondencia a la nueva terminología.

La diferencia entre ambos tipos de inoponibilidad consecuencial debemos hallarla en las expresiones legales. Tratándose de inoponibilidades de derecho, comprobados los extremos legales de la acción, el juez, sin facultad discrecional alguna, debe fallar la revocación; vale decir, acreditada la naturaleza del acto y el hecho de haberse materializado durante el pertinente período sospechoso, no queda otra cosa que revocar. En las inoponibilidades facultativas, muy por el contrario, la ley emplea la voz “podrá” para señalar la actividad del juez, de forma que, en apariencia, no obstante acreditarse los extremos “legales” de la acción, el juez estaría autorizado para rechazar la demanda respectiva.

Ya advertimos que existe una coincidencia entre las revocatorias contra actos obsequiosos y las inoponibilidades de derecho, como la hay entre las facultativas y las revocatorias contra actos onerosos y asimilados. Resta por decir que las inoponibilidades facultativas sólo corren respecto del deudor del art. 41 de la ley.

La doctrina se ha dividido en la definición que debe dárseles a las acciones revocatorias de inoponibilidades facultativas; en torno al sentido y alcance que debe atribuírsele a la expresión “podrá” que emplea la ley al tratar de dichas acciones (arts. 77 y 78 L.Q.).

Don Gabriel Palma Rogers era de la opinión de que “la ley dice que estos actos podrán ser rescindidos…, etc. Al decir así se ha querido establecer que es una simple facultad del tribunal esta de pronunciar o no la nulidad (léase inoponibilidad) aunque se comprobaran los requisitos exigidos”. Lyon Caen-Renault están contestes en que dichos actos deben ser revocados si los que han participado en ellos tienen conocimiento de la cesación de pagos. Ripert acentúa el valor de la buena o mala fe del tercero cocontratante (no olvidemos que existe tanto en Chile como en su modelo francés perfecta identidad entre inoponibilidad facultativa y acciones revocatorias contra actos onerosos y asimilados en que se demanda la mala fe del tercero). Asimismo, Bravard-Veyrières sostiene que “es necesario remarcar que aun probado que lo conocían (los terceros, el estado de cesación de pagos) , ello no significa necesariamente que el acto

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atacado deba ser anulado. Los tribunales tienen la más grande latitud para apreciar las circunstancias… y acoger o rechazar las demandas de nulidad (léase inoponibilidad) ”.

Vargas Vargas participa de las doctrinas precedentes y extiende a Chile la doctrina francesa, pues, según él, la voz “podrá” que emplea la ley “significa que, a pesar de reunirse los requisitos que ya hemos estudiado (los requisitos de la revocación concursal) , el juez no está necesariamente obligado a pronunciar la revocación. Se trata de una excepción a los principios del derecho procesal que ordenan a los jueces resolver las controversias conforme al mérito del proceso”. El juez atenderá principalmente el perjuicio que el acto haya producido a la masa de acreedores… Otro elemento al que podrá atender será la buena o mala fe del tercero. El juez podrá tener en cuenta también la contraprestación recibida por el fallido.

Puelma Accorsi nos dice que “si la ley estableció las nulidades facultativas, es decir dejó al soberano criterio del juez si las declaraba o no, es porque consideró imposible la casuística que resolviera con justicia todas las situaciones que pudieran presentarse. Por consiguiente, el juez ante el caso concreto debe resolver sobre si acoge o rechaza la revocación, según le parezca más justo, teniendo a la vista los intereses legítimos de la masa y los igualmente legítimos del tercero contratante con el fallido y los trastornos y beneficios a que pueda dar lugar la declaración de revocación a todos los interesados”.

Nosotros no somos partidarios de estas doctrinas, pues no obedecen a una formulación lógica y sistemática. Muy por el contrario, opinamos que no existe tal discrecionalidad del órgano jurisdiccional. Los elementos de la revocación, según vimos, eran el acreedor instante, el acto previo, que éste fuera perjudicial a la masa y que se celebrara actuando el tercero con mala fe, esto es, con conocimiento del estado de insolvencia del deudor. En las inoponibilidades facultativas se establecen como requisitos legales que el acto se celebre en el período sospechoso y que el tercero actúe de mala fe. Falta en la formulación legal la exigencia del perjuicio (ver arts. 77 y 78 L.Q.) o la exigencia de la mala fe (art. 79 L.Q.). Entonces podría postularse, siguiendo a esta doctrina mayoritaria, que dichos actos admiten revocación pese a no haber perjuicio o no haber mala fe, respectivamente, porque el juez así lo estima. Ello nos parece la consagración, no ya de la discrecionalidad extremada, sino del capricho, y eso es absurdo.

Las inoponibilidades facultativas son siempre acciones de revocación y descansan sobre los mismos fundamentos que las inoponibilidades de derecho: ambas persiguen el restablecimiento de la par condictio violada con precedencia a la quiebra. Lo que ocurre es que, tratándose de actos a título oneroso y asimilados, los elementos de la revocación no son tan evidentes como en los actos obsequiosos, que por su solo otorgamiento importan una infracción al principio de la igualdad de los acreedores. En el caso de los arts. 77 y 78 el perjuicio no es manifiesto y en el del art. 79, siendo obvio el daño, no lo es la mala fe, y la discrecionalidad del juez obrará dentro de dicho marco, a saber, en determinar si hubo o no perjuicio o mala fe, según corresponda; comprobados ambos extremos, es obligatoria la revocación… No puede lisa y llanamente afirmarse que los jueces no están sujetos a la norma, legal en el caso nuestro, de la par condictio. Si hay violación a la par condictio, debe revocarse. Otro asunto es que el juez sea soberano para precisar y dar por acreditado el perjuicio o la mala fe, ya que tales son cuestiones de hecho que quedan entregadas a su sola prudencia, sin ser modificables por la vía de la casación.

A mayor abundamiento, el art. 2468 Nº 1º del Código Civil prescribe que probada la mala fe de los otorgantes y el perjuicio de los acreedores sobreviniente del acto a título oneroso (u otro asimilado) , se debe revocar, sin posibilidad discrecional alguna de parte del juez; vale decir, dentro de la normativa del derecho común la revocación de los actos onerosos constituye una inoponibilidad de derecho. Entonces, como la pauliana civil pertenece a nuestro sistema concursal por especial envío del art. 75 de la ley y en ella se mencionan expresamente los requisitos de la mala fe y el perjuicio, no vemos razón alguna para no extender dicha sistemática a las inoponibilidades facultativas prescritas en los arts. 77, 78 y 79 de la ley.

En Chile, participa de esta opinión don Raúl Varela Varela.h) Determinación del período sospechoso o fijación de la fecha de cesación de pagosh.1) GeneralidadesLo óptimo en materia concursal es que se ponga en movimiento alguno de los concursos alternativos

tan pronto como se produzca la cesación de pagos. Pero en la práctica ello no pasa de la ilusión, siendo la

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regla general que pase justo lo contrario. Habitualmente el deudor retarda la aparente “infamia” de la quiebra hasta el límite de que un acreedor pide su quiebra. Ello obedece a que, como señala Garaguso, “hay un aspecto psicológico a tener en cuenta: el deudor cree que va a solucionar su crisis, y esa creencia lo lleva paulatinamente a un convencimiento; sacrificará entonces todo en aras de aquella subjetiva convicción generalmente irreal. Aparece entonces lo que hemos llamado ‘el espejismo de la recuperación’, y en virtud de él se sacrifica el patrimonio real. Ilusiones, esperanzas o creencias contribuyen a quebrantar y luego destruir la salud del patrimonio, poniéndolo al borde de un colapso o de un ‘coma económico’ del cual es muy difícil el regreso”.

Entonces es imperativo echar una mirada retrospectiva y determinar ese momento en que se produjo el colapso económico. Desde allí debe empezarse a reconstruir el patrimonio estimado como garantía general y común de los acreedores concursales. El límite de retrospección precisamente es la fecha de cesación de pagos y todo el tiempo que lo sigue ha de estar impregnado de una presunción de fraude a la par condictio. Con las salvedades que hemos hecho respecto del concepto de fraude pauliano, podemos decir que la fijación de la fecha de cesación de pagos tiene por objeto determinar el período durante el cual los actos del fallido están envueltos en esa presunción de fraude.

h.2) Sistemas para determinar la fecha de cesación de pagosTenemos a la vista tres sistemas principales que se han seguido para precisar jurídicamente esta fecha

crucial: el de la fijación legal, el de la fijación judicial y relation-back del derecho británico.– Sistema de fijación legal de la fecha de cesación de pagosEste sistema se caracteriza porque la cesación de pagos está determinada en la ley, en consideración a

la fecha de la sentencia de apertura, admitiéndose períodos distintos conforme a la naturaleza de los actos cuestionados. Este sistema es el adoptado en España para ciertos actos (v. gr., arts. 1038 y ss. del C. de Comercio español) , y en Italia (arts. 64 y ss. del D. 267, de 1942).

No compartimos este criterio, porque resulta, al tiempo que arbitrario, injusto. En efecto, es arbitrario porque es claro que la crisis hacendaria puede haber sobrevenido antes de dicho plazo legal; es injusto porque trata con igual dureza al deudor diligente y responsable que al deudor negligente o malicioso. Hacemos nuestras en toda su profundidad las críticas a este sistema que formulara en su oportunidad don Renzo Provinciali.

– Sistema de fijación judicial de la fecha de cesación de pagosComo su nombre lo insinúa, en este sistema es el juez el soberano para definir dicha fecha, conforme

al mérito del proceso.Existen dos modalidades de fijación judicial: una que concede al juez un límite hasta dónde fijar dicha

fecha y otra que no restringe la facultad inquisidora del órgano jurisdiccional. Esta segunda modalidad era la del Código de Comercio francés hasta la dictación en el año 1967 de la Ley Nº 67-563, que vino a limitar el período sospechoso a dieciocho meses contados regresivamente desde la fecha de la sentencia declaratoria (art. 29).

Han adoptado la primera modalidad, esto es, la de fijación judicial restringida de la fecha de cesación de pagos, la ley francesa, la boliviana, la argentina, la peruana y la chilena.

Ambas modalidades presentan virtudes y defectos. La fijación judicial irrestricta torna extremadamente volubles las relaciones jurídicas y atenta por tanto contra la seguridad jurídica que toda legislación debe garantizar al comercio jurídico. La fijación judicial restringida puede bien significar excluir los actos ruinosos más importantes en la creación de la insolvencia y no es de extraña ocurrencia que ellos se hayan celebrado antes de los plazos legales. Lo prudente es establecer plazos legales que obedezcan a un raciocinio estadístico serio.

– Sistema británico (Bankcruptcy Act 1914). La relation-backEn el sistema británico existe una doctrina denominada de la relation-back, que consiste en retrotraer

la quiebra al momento de producción del primer act of bankcruptcy o acto de quiebra, de aquellos taxativamente enunciados por la ley. De forma que se estima que el trustee (una suerte de síndico) adquiere la propiedad de los bienes del deudor (porque en el sistema sajón sí existe una verdadera

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expropiación del patrimonio falencial) desde dicho acto anterior a la sentencia de quiebra, por lo que la inoponibilidad de los actos del período intermedio deriva de una falta de concurrencia del “dueño” en su otorgamiento. Así, la retroacción se fija en base a hechos reveladores y no a la inteligencia del día en que sobrevino la crisis económica. Existe sí un período sospechoso anterior, pero siempre la referencia será la fecha del primer act of bankcruptcy, que se fija también judicialmente.

Este sistema guarda algún parentesco con el vigente en el Código de Comercio francés de 1807 hasta la dictación de la ley de 1838.

h.3) Fijación de la fecha de cesación de pagos en el derecho chileno (arts. 61 a 63 L.Q.) Bajo este título estudiaremos dos puntos: por un lado, la importancia que representa dicha

determinación, y, por el otro, el procedimiento y alcance de la fijación de la fecha de cesación de pagos.– Importancia de la fecha de cesación de pagosLa fecha de cesación de pagos es de interés tanto para el fallido y los acreedores como para terceros.Tiene importancia para el fallido particularmente porque en tanto se distancie dicha fecha del día de la

apertura, mayor será la cantidad de actos jurídicos celebrados o ejecutados por él envueltos en la “presunción de fraude” y, por lo tanto, revocables. Penalmente tiene una doble importancia: por una parte, si se trata de un deudor que realizaba una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art. 41 L.Q.) , si la fecha de cesación de pagos es anterior a los quince días contados hacia atrás desde la apertura, se presume autor de delito de quiebra culpable (art. 219 Nº 3 L.Q.) ; por la otra, muchos de los delitos de quiebra tienen como elemento integrante del tipo penal, que la conducta punible se haya desarrollado durante el período sospechoso (v. gr., los pagos anticipados posteriores a la cesación de pagos son delito; lo mismo que el otorgamiento de ciertos contratos y las donaciones; conductas perfectamente legítimas sin insolvencia).

Los acreedores también tendrán interés, esta vez por alargar el período sospechoso, porque así aumentan el abanico de actos revocables y, en consecuencia, sus posibilidades de engrosar el activo concursado y recuperar sus acreencias.

Finalmente, los terceros que alguna vez tuvieron comercio jurídico con el deudor fallido tendrán interés, armónico con éste, de restringir el período sospechoso. Ello también por motivos civiles y penales. Civilmente, porque en tanto el período abarque la fecha de sus negocios con el fallido, quedan expuestos a sufrir la privación de los beneficios que tales actos les reportaron en su oportunidad. Penalmente, porque muchos de los actos revocables son, además, hechos constitutivos de delitos respecto de los cuales los terceros pueden ser condenados en calidad de cómplices (art. 221 Nos 2, 5 y 6 L.Q.).

El que exista sanción penal para ciertas conductas –que para ser punibles debieron ser desplegadas en el período sospechoso– importa también un indicio de que en la fijación de la fecha de cesación de pagos hay cierto interés público comprometido, que será custodiado por el síndico en calidad de órgano de la quiebra.

Por último, cabe señalar que estas normas no están entregadas al poder dispositivo de las partes. Son de orden público e inderogables por la voluntad privada y menos aún por los órganos concursales.

– Procedimiento para determinar la fecha de cesación de pagos1) Concepto de cesación de pagos en el procedimiento de fijación de la fecha de cesación de pagosPara los efectos de la revocación concursal la noción de insolvencia obedece a la idea moderna de

cesación de pagos. La ley no lo dice expresamente, pero así se desprende de las palabras explicativas del mensajista de 1929, que al justificar la iniciativa del síndico señaló que “será el síndico quien fijará en adelante la fecha de cesación de pagos del fallido, porque, dada la índole de sus atribuciones, estará sin duda más capacitado que el juez para penetrar en el secreto de los negocios y para apreciar mejor el momento en que se ha iniciado el período de descalabro económico, que tanta consecuencia tiene para el fallido, los acreedores y los terceros”.

De forma que en el trámite de determinación de la fecha de cesación de pagos habrá que acreditar el momento en que sobrevino el descalabro económico y no el del primer incumplimiento, a excepción del deudor no comprendido en el art. 41 de la ley, en que el texto legal obliga a fijar dicha fecha en

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consideración al primer vencimiento de una obligación impaga incorporada en un título ejecutivo (art. 63 L.Q.).

2) TramitaciónPara fijar la fecha de cesación de pagos el procedimiento debe iniciarse a instancias del síndico,

mediante una proposición que debe formular judicialmente dentro de sesenta días fatales contados desde que asumió el cargo. No establece la ley una sanción clara para el síndico en el evento de que retarde injustificadamente esta propuesta; lo único sería reclamar su responsabilidad civil por los eventuales daños que cause su negligencia, pues, en nuestra opinión, la fijación de la fecha de cesación de pagos cuando menos mediante sentencia que cause ejecutoria, es un requisito indispensable para interponer la respectiva demanda de revocación.

A esta proposición del síndico el tribunal deberá proveer “por propuesta la fecha de cesación de pagos” y ordenar su notificación mediante avisos. Y desde dicha notificación el fallido, los acreedores y aun los terceros tienen un plazo no fatal de diez días para objetar la fecha propuesta. Impugnada que sea, se inicia un procedimiento incidental, que deberá tramitarse conforme a las normas de los incidentes (art. 5º L.Q.). Debe quedar en claro que la fijación de la fecha de cesación de pagos es siempre un incidente del juicio de quiebra, sea que se la impugne o no, pues siempre es una cuestión accesoria al juicio principal, que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal. De ello deberemos concluir que, proveída la impugnación, debe abrirse inmediatamente el término probatorio o dictarse sentencia según el caso, porque la ley no otorga, como ocurre con las impugnaciones a las verificaciones, traslado al síndico para que replique de ella. Vale decir, la fijación de la fecha de cesación de pagos es un incidente especial porque el plazo para evacuar la contestación (impugnación) a la “demanda incidental” (la proposición del síndico) es de diez días y no de tres como en los incidentes ordinarios.

Las partes de dicho incidente serán los acreedores, el deudor y el síndico. Los terceros serán partes, conforme ya lo explicáramos, sólo en tanto se apersonen en el incidente.

Transcurridos los diez días para impugnar y acusada la correspondiente rebeldía o bien terminado el incidente de impugnación, debe el tribunal dictar sentencia dando una fecha de cesación de pagos. Esta resolución se notifica conforme al art. 50 del Código de Procedimiento Civil y no por avisos; lo que resulta curioso, dada la relevancia de esta sentencia y que bajo el imperio de la Ley Nº 4.558 la comunicación se hacía mediante avisos.

A este respecto la ley fija dos limitaciones al tribunal: en primer lugar, la cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más de un año a la fecha de la resolución que declara la quiebra, y, si se trata de un deudor común, dicha fecha debe corresponder, dentro del período precedente, a aquella en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su contra (arts. 62 y 63 L.Q.).

Esta sentencia, intervenga o no impugnación, debe reputarse una sentencia interlocutoria, de aquellas que fallan un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes (art. 158 del C.P.C.).

Contra esta resolución la ley ha limitado al extremo el régimen de recursos, aun cuando conforme a las reglas generales en materia de recursos debe arribarse a la misma solución. En efecto, el inc. final del art. 61 dispone que “esta resolución sólo será susceptible del recurso de apelación”. Apelación que debe concederse en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su fallo (art. 5º L.Q.). Solución lógica si se atiende a la circunstancia de que las acciones revocatorias solamente pueden interponerse una vez conocida la fecha de cesación de pagos al menos por sentencia que cause ejecutoria, pues de otro modo no se entendería cómo el acreedor o el síndico podría justificar su pretensión.

En cuanto al alcance de la cosa juzgada de esta resolución, creemos que ella afecta materialmente a los acreedores, al fallido y al síndico; ellos no podrán instar por su alteración en los procesos revocatorios respectivos. Sin embargo, no creemos que los terceros en general queden sujetos a la cosa juzgada de esta sentencia; sólo los afectará en tanto hayan concurrido al incidente en cuestión, pudiendo los que se mantuvieron al margen de él rebatir dicha fecha en los procesos revocatorios respectivos. Lo anterior lo

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sostenemos en base a que las tercerías se sujetan, en el proceso de quiebra, a las reglas generales contenidas en los arts. 22 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como ya lo explicamos al tratar de las partes en el juicio de quiebra. No obstante, la fecha a que se arribó por este incidente genera una presunción que deberá destruir el tercero en el juicio revocatorio o, en su caso, criminal de calificación, invirtiéndose así el onus probandi. En efecto, constituyen base para una presunción judicial en los hechos declarados como verdaderos en otro juicio entre las mismas partes (art. 427 inc. final del C.P.C.) , y en los juicios revocatorios actúan como partes no sólo el tercero cocontratante y el demandante (acreedor o síndico) , sino también el fallido, según tendremos oportunidad de probar. Por lo demás, nos parece ésta la solución más justa.

Además, ésta ha sido la doctrina seguida en el derecho extranjero. Resulta ilustrativa la norma del art. 119 de la Ley Nº 19.551 trasandina, que previene que “la fecha que se determine por resolución firme como de iniciación de la cesación de pagos, hace cosa juzgada respecto del fallido, de los acreedores y de los terceros que intervinieron en el trámite de su determinación y es presunción que admite prueba en contrario respecto de los terceros que no intervinieron”.

i) Estudio particular de las acciones revocatorias concursalesPara este análisis, vamos a distinguir entre las acciones revocatorias contra actos a título gratuito y

asimilados y acciones revocatorias contra actos a título oneroso y asimilados. Distinción que, como vimos, se identifica con las inoponibilidades de derecho e inoponibilidades facultativas, respectivamente.

i.1) Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título gratuito y asimiladosEstas acciones son:a) La revocatoria de actos a título gratuito propiamente tales;b) Revocatoria contra los pagos anticipados;c) Revocatoria contra la dación en pago;d) Revocatoria contra garantías reales constituidas sobre bienes propios del fallido para garantizar

obligaciones preexistentes.a. Acción revocatoria contra actos a título gratuitoLas acciones revocatorias dirigidas a obtener la inoponibilidad de los actos a título gratuito

propiamente tales, requieren, para su éxito, acreditar solamente la naturaleza lucrativa del acto y que se celebró o ejecutó durante el período sospechoso (art. 74 L.Q.). Estamos, entonces, frente a una inoponibilidad de derecho.

El período sospechoso se extiende desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos. Pero si el acto fue en beneficio de una ascendiente, descendiente o colateral dentro del cuarto grado, legítimo o no, dicho período se extiende desde los ciento veinte días anteriores a la fecha de la cesación de pagos.

Curiosamente nuestra ley, a diferencia de lo que acontece en el derecho comparado, no equipara a los actos lucrativos los actos onerosos en que existe una desproporción manifiesta entre las prestaciones dadas y recibidas por el fallido. En muchos casos, estos actos serán atacables por la vía de la simulación; mas, en otros tantos, el acto será realmente oneroso pero de prestaciones conexas desproporcionadas con evidente fraude para los acreedores, caso en el cual nuestro texto sólo permite su ineficacia por la vía de las inoponibilidades facultativas.

b. Acción revocatoria contra pagos anticipadosLa acción revocatoria destinada a la declaración de ineficacia de los pagos anticipados hechos por el

deudor del art. 41, requerirá que se acredite tal carácter anticipado y que se pagó durante el período sospechoso, que también transcurre desde los diez días precedentes a la fecha de la cesación de pagos. Se trata asimismo de una inoponibilidad de derecho.

La ley asimila al pago anticipado el descuento por parte del deudor de efectos de comercio (títulos de crédito representativos de dinero) o facturas de su cargo, porque estos descuentos, de hecho, son verdaderos pagos.

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La ley no dice, como sucede en otras legislaciones (v. gr., art. 122 de la Ley Nº 19.551 argentina) , que el vencimiento de dicha obligación debe corresponder a la fecha, o a una posterior, de la sentencia de apertura. En nuestro derecho, tal vencimiento puede corresponder a una fecha anterior a la quiebra, lo que no obstruirá la declaración de inoponibilidad.

Si los pagos no fueron hechos por el fallido del art. 41, los acreedores deberán proceder vía revocatoria ordinaria, con la ventaja de que la ley presume iuris tantum que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde diez días antes de la fecha asignada a la cesación de pagos (art. 75 L.Q.).

c. Acción revocatoria contra daciones en pagoLas daciones en pago hechas por el deudor del art. 41 de la ley serán revocables, siempre que sean tales

y que se hayan efectuado en el período sospechoso, que es igual al de la acción precedente (art. 76 Nº 2 L.Q.). Otra inoponibilidad de derecho.

Sabemos que el pago es la prestación de lo que se debe, por lo que si se debe trigo y se soluciona en dinero, no hay pago sino dación en pago; ésta es la extensión que merece la interpretación de esta norma. Sin embargo, para las obligaciones en dinero, el numerando segundo del art. 76 de la ley equipara al pago con la dación en solución de efectos de comercio. Ello se debe a que es habitual que en el comercio se cubran obligaciones dinerarias con efectos de comercio. De forma que el pago de una obligación dineraria hecho mediante títulos de créditos representativos de dinero no es revocable invocando esta acción.

Comprendemos esta asimilación de la dación en pago al régimen de los actos lucrativos, porque la misma circunstancia de la dación importa una falta de liquidez de parte del fallido, conocida tanto por él como por el tercero que acepta una prestación diversa a la especie debida.

La dación en pago efectuada por el deudor común no será revocable por esta vía, por lo que deberá recurrirse a la pauliana ordinaria con su útil presunción aneja (art. 75 L.Q.).

d.Acción revocatoria contra garantías reales para obligaciones preexistentesTambién son inoponibles “de derecho” a la masa, las hipotecas, prendas o anticresis constituidas en

bienes propios por el fallido del art. 41 de la ley durante el período sospechoso. El período sospechoso se extiende igualmente desde los diez días que preceden a la cesación de pagos.

Vale decir, son requisitos de esta acción: que se trate de la quiebra del deudor que ejerciera una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; que los actos sean de prenda, hipoteca o anticresis; que se hayan concretado durante el período sospechoso; que estén destinadas a garantizar deudas preexistentes, y que recaigan sobre bienes propios del deudor y no de terceros. De no cumplirse alguna de estas condiciones, lo correcto es proceder mediante otra acción revocatoria concursal u ordinaria.

Estas garantías atrasadas atraen todas las dudas en cuanto a la probidad de su constitución; si la obligación no estaba respaldada por garantías reales, resulta dudosa la circunstancia de que éstas vengan a constituirse precisamente en el período sospechoso.

La extensión de esta acción a la anticresis no se justifica, porque ella no confiere derecho real ni preferencia alguna al acreedor anticrético. El error deriva de que nuestro legislador “calcó” las acciones revocatorias del Código de Comercio francés tal como era en 1838 (arts. 433 y ss.) , hoy derogado. Pues bien, en el derecho francés la anticresis sí que otorga un derecho real y una preferencia a su beneficiario.

Si la hipoteca, prenda o anticresis se constituyó al tiempo de y junto con adquirirse la obligación por el deudor, no procede esta acción, aun cuando se hayan otorgado durante el período sospechoso; habrá que recurrir a las acciones especiales de los arts. 77 y 79, que son inoponibilidades facultativas y no de derecho como ésta.

Asimismo, si al momento de contraerse la obligación se celebró un compromiso de hipoteca, prenda o anticresis que se convierte en contrato prometido durante el período sospechoso, también será revocable el acto, a diferencia de lo que consagran otras legislaciones (v. gr., art. 287 de la Ley Federal sobre la Persecución por Deudas y la Quiebra, de Suiza) , que no admiten la revocación simple, porque el acto ya no está envuelto por la presunción de fraude. Nosotros avenimos con el sistema chileno, atendido el fundamento que encontramos para estas acciones; no se trata de “fraude”, se trata de un daño objetivo a la par condictio.

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Las hipotecas, prendas o anticresis que constituya sobre sus bienes el deudor común y las que se constituyan fuera del período sospechoso por el deudor del art. 41 de la ley, devendrán ineficaces sólo mediante el ejercicio de la acción pauliana civil. Teniendo en cuenta que las garantías reales son, conforme al derecho común, contratos onerosos, habrá que acreditar, además del perjuicio, la mala fe del acreedor hipotecario, pues la del deudor se presume.

RecapitulaciónComo puede observarse, todas estas acciones requieren acreditar la naturaleza del acto y su fecha

coincidente con la de la insolvencia para prosperar. Pero la diferencia entre las inoponibilidades del art. 74 y las del art. 76 de la ley radica en que estas últimas sólo proceden cuando el fallido está comprendido en el art. 41 de la ley.

i.2) Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título oneroso y asimilados (arts. 77, 78 y 79 L.Q.)

Ya hemos dicho que estos actos revisten características tales que no admiten una revocabilidad tan expedita y formal como los a título lucrativo y asimilados. En primer lugar, la declaración de ineficacia importa un perjuicio y no la privación de un mero beneficio; seguidamente, son actos que no importan o representan infracción a la par condictio por su sola celebración, por lo que se invierte la prueba en favor del acto, pues hay que acreditar la mala fe del cocontratante y, según explicamos, el perjuicio. De allí su carácter de inoponibilidades facultativas.

Las acciones que veremos son las siguientes:a) Revocación de actos a título oneroso en general;b) Revocación de ciertas compensaciones;c) Revocación de ciertos pagos de letras de cambio o pagarés;d) Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias.a. Revocación de actos a título oneroso en generalLos actos a título oneroso en general, cualquiera sea el tiempo de su celebración, pueden ser revocados

por la vía de la acción pauliana con sus aditamentos concursales.Excepcionalmente, tratándose de actos celebrados por el deudor del art. 41 de la ley, el art. 77 dispone

que “podrán ser anulados los pagos no comprendidos en el número 2 del artículo anterior (pagos anticipados) y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de la quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos”. Si se observa bien, esta acción no difiere mucho de la pauliana con sus adiciones en la quiebra; lo único sería que la presunción simplemente legal de conocimiento del deudor que asiste a la pauliana hace más vulnerable a esta acción, pues en la revocatoria especial del art. 77 de la ley no se admite excepción fundada en la ignorancia del fallido.

Como estamos ante una inoponibilidad facultativa, los acreedores o el síndico deberán probar la mala fe del tercero y el perjuicio sobreviniente del acto.

b. Revocación de ciertas compensacionesYa vimos que las compensaciones sólo excepcionalmente pueden obrar después del pronunciamiento

falencial (art. 69 L.Q.).Antes de la declaración de quiebra, tenemos que las compensaciones convencionales importan un

pago ficticio y, por lo tanto, por regla general, son actos a título oneroso susceptibles de revocarse mediante las acciones del título precedente. Pero no podemos predicar lo mismo respecto de las compensaciones que obran por el solo ministerio de la ley, pues ellas no derivan propiamente de un “acto o contrato”, de forma que, por regla general, no serán revocables por las acciones de los arts. 75, 76 y 77 inc. 1º de la ley, aunque importen un pago ficticio.

Pero la ley tuvo que ponerse a resguardo de los que, aprovechándose de la situación del deudor, adquieren créditos contra el fallido para obtener compensaciones en perjuicio de la masa.

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Para eso el legislador dispuso que “las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso” (art. 77 inc. 2º L.Q.).

De la disposición transcrita se desprende que las condiciones para el éxito de esta revocación son las siguientes:

b.1) Que la compensación se haya producido durante el período sospechoso, que se extiende, en este caso, desde la fecha de cesación de pagos hasta la de la apertura;

b.2) Que la compensación haya operado por créditos contra el fallido adquiridos por cesión o endoso. La ley no admite otro modo de adquirir, como sería el caso de la sucesión por causa de muerte. Sabemos que la cesión y el endoso son las formas de efectuar la tradición de los derechos nominativos o a la orden, respectivamente. Sólo mediante estos actos jurídicos entre vivos es posible que devenga un daño al patrimonio del deudor, porque en la entrega de los créditos al portador y en la adquisición mortis causa el perjuicio es inevitable, a menos, claro, de probarse la ineficacia de los actos que les dieron origen a dichas obligaciones compensables;

b.3) Que el adquirente por cesión o endoso haya estado al corriente de la insolvencia del fallido al tiempo de celebrar dichos actos traslaticios (mala fe) ;

b.4) Que el fallido esté comprendido en el art. 41 de la ley, yb.5) Que por dicha compensación devenga perjuicio al patrimonio del deudor. La ley no lo dice

expresamente, pero debe desprenderse así de los fines de la revocación, como lo explicáramos al estudiar las inoponibilidades facultativas en general.

Acreditados todos y cada uno de los extremos de esta acción, el juez debe inclinarse por la revocación de dicha compensación.

c. Revocación de ciertos pagos de letras de cambio o pagarésEl art. 78 de la ley, siguiendo al art. 449 del antiguo Código de Comercio francés, dispone: “Si el fallido

hubiere pagado letras de cambio o pagarés después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.

En los dos casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagaré”.

La ley condiciona esta revocación a:c.1) Que el deudor haya pagado las letras libradas o aceptadas por él o pagarés de su giro durante el

período sospechoso, que también se extiende desde la fecha de la cesación de pagos hasta la apertura;c.2) Que la persona respecto de la cual el deudor se haya obligado por alguno de dichos títulos, haya

tenido conocimiento de la insolvencia de éste al tiempo de librarse o aceptarse la letra de cambio o de suscribir el pagaré a la orden de aquél;

c.3) Que tales pagos perjudiquen a la masa. Exigencia común a todas las inoponibilidades facultativas, y

c.4) Que el deudor que pagó haya sido declarado en quiebra en calidad de fallido del art. 41 de la ley.Esta acción se ejercerá siempre que no se trate de un pago anticipado efectuado en el mismo período,

porque es más sencilla su revocación (art. 76 Nº 1 L.Q.) , pero con preferencia a las acciones del inc. 1º del art. 77, generales a los actos onerosos del deudor comerciante, industrial, minero o agricultor.

La especialidad de esta norma es manifiesta, pues el reembolso de lo pagado no se exigirá necesariamente a quien recibió el pago de parte del fallido, sino al primer beneficiario del libramiento, aceptación o suscripción de la letra de cambio o pagaré, respectivamente; ambos sujetos pueden como no pueden coincidir. Se advierte que la finalidad de esta acción es sancionar a quien de verdad ejecutó un acto, u obligó al deudor a ejecutarlo, en perjuicio de la masa. En efecto, si alguien obtiene el libramiento del fallido o su aceptación de una letra o bien la suscripción de un pagaré a sabiendas del desarreglo hacendario del obligado, él debe sufrir el riesgo del no pago y no los posteriores endosatarios de dichos efectos

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mercantiles; es aquél quien de verdad introduce en el comercio un título de crédito que sabe resultará, probablemente, impago y, por lo mismo, es a él a quien se excusa en el evento de padecer ignorancia del estado económico del deudor.

Lo absurdo de nuestra ley es que establece esta acción sólo en la quiebra del deudor especial del art. 41, no siendo discernible la razón de justicia a que obedece dicha discriminación.

Puelma Accorsi es partidario de extender esta norma a los cheques, “ya que son instrumentos negociables por excelencia. Para nuestro ordenamiento jurídico, además de las consideraciones doctrinarias para aplicar al cheque lo dispuesto en el art. 78, tenemos lo preceptuado en el art. 11 inc. 3º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que señala que el cheque dado en pago de obligaciones se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio (sólo se excluirá el cheque girado a la orden del mismo librador, que se rige por las reglas del mandato) ”.

No somos partidarios de la tesis de Puelma Accorsi por la sencilla circunstancia de que la inoponibilidad es una sanción y las sanciones son de derecho estricto, esto es, no admiten una interpretación extensiva, sólo restrictiva. Además, el cheque en pago es siempre un documento a la vista y que no lo paga el fallido sino el banco librado, circunstancias ambas que diferencian al cheque con la letra de cambio. En el fondo, esta acción castiga la puesta en circulación de documentos de crédito y el cheque no es documento de crédito sino de pago.

Resta por señalar que si las operaciones antes mencionadas se efectuaron fuera del período de cesación de pagos, la devolución habrá de exigirse mediante el ejercicio de la acción pauliana civil y ahora contra el beneficiario directo del pago, sin perjuicio de su derecho a repetir contra los demás obligados al pago del documento.

d. Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias (art. 79 L.Q.) Ya hemos dicho que nada impide al deudor, aun en el período sospechoso, contraer obligaciones y

garantizarlas con hipotecas siempre que sean simultáneas ambas operaciones. Estas hipotecas, en el eventus damni, serán, en todo caso, revocables por la vía ordinaria y no por la inoponibilidad especial del art. 76 Nº 3 de la ley. Por ello, el inc. 1º del art. 79 de la ley nos recalca que “los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser inscritos hasta el día de la declaración de quiebra”.

Pero si el deudor del art. 41 celebra un contrato de hipoteca y éste se inscribe durante el período sospechoso (que para el caso del art. 79 se extiende desde los diez días anteriores a la fecha asignada a la cesación de pagos) , transcurriendo más de quince días entre el otorgamiento del contrato hipotecario y la inscripción, la duda cubre la tradición del derecho real de hipoteca al extremo de su revocabilidad.

El plazo entre la hipoteca y su inscripción que exige esta acción, aumenta según la distancia que medie entre el lugar del otorgamiento y el lugar de la inscripción en razón de un día por cada cien kilómetros de distancia.

El artículo 79 de la ley parece prescindir de los elementos de mala fe del acreedor hipotecario y del perjuicio para conceder la revocación. Lo que es más aparente que real, pues el carácter “facultativo” de esta inoponibilidad está fundado justamente en la prueba de dichos factores por parte de los acreedores o el síndico. El perjuicio es manifiesto, pues la hipoteca importa una preferencia para el acreedor hipotecario, lo que entraña una verdadera sustracción del inmueble de la garantía común de los acreedores; pero puede no existir si la contraprestación o el crédito que recibió el fallido condicionado a tal hipoteca compensa el valor sustraído del bien raíz. Lo mismo, ese distanciamiento entre el otorgamiento del contrato de hipoteca y su inscripción (tradición del derecho real de hipoteca, por el que surgen la preferencia y el derecho de persecución en el patrimonio del acreedor hipotecario) , importa también una situación irregular aceptada por las partes de la hipoteca; en concreto, importa un indicio de conocimiento del estado de cesación de pagos; pero también puede deberse a otras causas no reprochables al acreedor hipotecario. Ambos son factores de hecho que deberán acreditarse para que el juez “pueda” (deba) revocar, conforme lo vimos al tratar de estas inoponibilidades facultativas.

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Como ya se habrá observado, esta acción no se dirige a la inoponibilidad del contrato de hipoteca, sino de la tradición de ese derecho real, que en definitiva es lo que importa, porque sin tradición el acreedor no puede invocar preferencia alguna.

La diferencia esencial entre esta acción y la revocatoria ordinaria reside en que en la primera se prescinde absolutamente de la “mala fe” del deudor, en tanto que en la segunda se la presume sólo iuris tantum.

En resumen, hay tres formas de dejar sin efecto la preferencia que importa la hipoteca otorgada por el deudor del art. 41 de la ley. En primer término, mediante la acción del Nº 3 del art. 76, si la hipoteca la constituyó sobre bienes propios en el período sospechoso para garantizar obligaciones preexistentes; luego, si la hipoteca se otorgó en el período sospechoso, mediante la acción del art. 77 de la ley, general para todos los actos onerosos (ya dijimos que la hipoteca en nuestro derecho se reputa onerosa) , y, en tercer término, cualquiera sea el tiempo de la hipoteca, mediante la acción especial para la ineficacia de la inscripción hipotecaria de que trata el art. 79 analizado.

Por último, siempre queda, para todo deudor, la posibilidad de instar la revocación mediante la pauliana civil implementada con la presunción del art. 75 inc. final de la ley.

j) Naturaleza jurídica de las acciones revocatoriasj.1) Caracteres de las acciones revocatoriasLa acción revocatoria, sea ordinaria o concursal, presenta caracteres que han dado origen a un

acalorado debate en la doctrina y que tiene el mayor interés para efectos prácticos. Dicha controversia entraña tres dificultades que surgen de su calificación jurídica. En primer lugar, se discute si se trata de una acción de nulidad o de inoponibilidad; la segunda dice relación con su clasificación entre real o personal, y en tercer lugar, se polemiza en torno a si se trata de acciones indemnizatorias o resarcitorias o bien si es una acción restitutoria.

El interés que presenta la solución de estos conflictos deriva de la circunstancia de que la revocación es de tratamiento escueto en la legislación, de forma que hay que buscar la legislación suplementaria que nos indique el camino legal a seguir para solucionar todos los detalles y extremos delicados que puede presentar el ejercicio de estas acciones.

Vamos entonces a la solución de cada uno de estos problemas.a.La acción revocatoria es una acción de inoponibilidady no de nulidadYa no parece existir fundamento para calificar las acciones revocatorias de acciones de nulidad. La

propia ley del ramo habla hoy de inoponibilidad y no de nulidad. Bajo el imperio del Código de Comercio (arts. 1325 y ss., hoy derogados) y la Ley Nº 4.558, de 1929, se empleaba la voz “nulidad” debido, fundamentalmente, a que por aquel entonces la teoría de la inoponibilidad o ineficacia de los actos respecto de terceros, era prácticamente desconocida. Dicha teoría es de creación reciente y hasta hoy no está completada.

Sin embargo, la discusión continúa latente, porque los arts. 77 y 79 de la Ley Nº 18.175 siguen empleando la locución “nulidad” para referirse al resultado de la revocación. Asimismo, el art. 2468 del Código Civil, que instituye la pauliana ordinaria, recurre a la expresión “rescisión”, que legalmente es entendida como una sinonimia de nulidad relativa.

Existen varias razones para concluir que siempre, aun bajo el Código de Comercio, la sanción propia de la revocación era la inoponibilidad y no la nulidad. Incluso antes de conocerse este neologismo, se postulaba que se trataba de una nulidad relativa y “especial”.

Ello, porque la nulidad dice relación con vicios congénitos al acto, sea por la falta o ilicitud de su objeto o causa, por la falta de solemnidades, la falta o vicios en el consentimiento o falta de capacidad legal. No ocurre así con la revocación, en que el acto es intrínsecamente válido, pero que por las circunstancias de su otorgamiento, el estado de cesación de pagos, importa un atentado al orden público, representado por el interés de la colectividad de acreedores. En otras palabras, sin insolvencia, dicho acto sería perfectamente legítimo.

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Luego, la inoponibilidad siempre daba acción sólo a los acreedores y no a las partes del contrato revocable; ellas no podían tornarlo ineficaz por la vía de la revocación. En otros términos, para ellos el contrato seguía siendo ley.

En tercer lugar, la revocación sólo podían intentarla los acreedores de créditos anteriores al acto; la acción de nulidad (si se trata de nulidad absoluta) compete a todo acreedor, sin distinción.

En cuarto lugar, declarada que sea la revocación, ella no arrastra la destrucción del acto para las partes otorgantes, sino sólo su desconocimiento para los terceros acreedores. Entre las partes, ya lo dijimos, el contrato sigue siendo “ley”.

Por último, la nulidad da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena o mala fe. La inoponibilidad del acto actúa en forma distinta en este punto, según veremos.

Por ello es que ya doctrinalmente se había arribado a la conclusión de que se trataba de una acción de inoponibilidad y no de nulidad. Teoría que es confirmada aun respecto de las acciones revocatorias a las cuales la ley todavía les sigue asignando la nulidad como sanción, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 80 de la ley, que previene que “las acciones de inoponibilidad a que se refieren los dos párrafos precedentes…”. Dichos párrafos precedentes se refieren tanto a la acción pauliana del art. 2468 del Código Civil (art. 75 L.Q.) , como a las acciones establecidas en los arts. 77 y 79 de la ley, que aún recurren a la voz nulidad, de forma que siempre se trata de acciones de inoponibilidad.

Las inoponibilidades se dividen en de forma y de fondo. Como la infracción a la par condictio es un atentado contra una norma sustantiva, lo lógico es encuadrarla dentro del conjunto de las inoponibilidades de fondo.

Ahora, ¿qué significa que un acto jurídico sea inoponible?Miquel señala que “la inoponibilidad concursal, entonces, significa que el acto celebrado por el fallido

no puede ser opuesto a los acreedores congregados en la colectividad de la masa falencial, sin perjuicio de la validez interpartes”.

Esta es la doctrina radical de la inoponibilidad. revocado un acto, éste no se extingue en cuanto fuente de obligaciones para los otorgantes o concurrentes, pero pasa a ser inexistente respecto de la masa. Meza Barros sostiene que “la revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia en caso alguno al deudor, a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede aprovecharle. Supóngase que A donó a B un inmueble en fraude de sus acreedores. Estos intentaron exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrara al patrimonio del deudor, y procedieron a venderlo…; pero el precio obtenido fue superior a los créditos y resta un saldo. El saldo será para el tercero y no para el deudor; entre ambos la donación subsiste”.

Pero habría que agregar que la revocación tampoco aprovecha al tercero, según tendremos oportunidad de ver.

Lo delicado de esta sanción no está en los actos a título gratuito declarados inoponibles; sino en la revocación de actos a título oneroso. El asunto se traduce en averiguar en qué condición queda la contraprestación que recibió el deudor del tercero cocontratante. ¿Debe la masa restituir, antes de reintegrar el bien a la masa, dicha contraprestación? ¿Debe el tercero, por el contrario, verificar en la quiebra y supeditarse a la suerte de los demás acreedores en los repartos que haga el síndico? ¿O es que el tercero pierde su contraprestación o, formulado en términos más generales, importa la inoponibilidad una sanción absoluta o relativa, esto es, importa que los terceros no pueden bajo ninguna circunstancia verificar? La solución no es sencilla.

Raymundo Fernández sostiene que “siendo el perjuicio producido a la masa uno de los requisitos de la acción, es indudable que si la contraprestación del tercero (cuando no puede impugnarse por insuficiente con relación al bien adquirido) ha beneficiado a la masa, como, por ejemplo, si el precio se encuentra intacto (por haberse depositado en una notaría o consignado judicialmente) o el deudor lo invirtió en la compra de títulos o créditos de cobro seguro, que figuran en el activo del concurso, o en el pago de deudas privilegiadas o con garantía real, que en caso contrario la masa habría tenido que pagar íntegramente, no existiría perjuicio y la acción carecería de finalidad práctica, ya que, como consecuencia de la revocación, la

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masa tendrá que restituir al tercero su contraprestación. Si la contraprestación, en el caso anteriormente expuesto, consistió en dinero, y también aunque sólo hubiera beneficiado a la masa una parte, el tercero tendrá derecho a deducirla de lo que debe pagar o a que se le entregue de lo que produzca la venta del bien, pues la acción de la masa, repetimos, reconoce como límite el monto del perjuicio realmente sufrido. No sería jurídico ni equitativo pretender que el tercero pierda el bien y por el reembolso total o parcial de la contraprestación deba entrar a la masa y cobrar en moneda quiebra; ello significaría para la masa un enriquecimiento sin causa a costa del tercero”.

En suma, para este autor, como para otros, al tercero se le debe restituir su contraprestación, sin que para obtenerla deba verificar su crédito; de lo contrario, sostienen, la masa de acreedores experimentaría un enriquecimiento sin causa.

Se podría objetar que no existe un enriquecimiento sin causa sino para el fallido, porque los acreedores sólo se benefician en tanto se les pagará mayor parte de sus créditos y nada más que hasta la concurrencia de éstos, pues la “masa” sigue siendo el patrimonio de dominio del quebrado.

Otros autores son de la opinión de que el tercero cocontratante verifique en la quiebra y se restituye de su contraprestación mediante el pago en moneda quiebra (repartos). Miquel señala que “no dice la ley que con motivo de la ineficacia declarada se deba reintegrar al tercero su contraprestación, colocándolo virtualmente en mejor situación que cualquier acreedor y otorgándole una posición más privilegiada”. Además, estima que “es justo y equitativo que el tercero deba insinuarse en el pasivo como acreedor quirografario por la contraprestación que le es debida, corriendo la misma suerte que todos los acreedores”, por la doble circunstancia de que en estos actos “el fraude anda rondando, es vecino o está próximo a este género de negocios” y que para permitir la verificación en tiempo se establece un “procedimiento (revocatorio) rápido, acorde con el trámite de la ejecución colectiva”, sumariedad que se prescribe justamente para que el tercero alcance a verificar.

Esta hipótesis ha sido legalmente consagrada en la ley paraguaya, art. 128, que al respecto prescribe que “cuando el tercero haya restituido lo que hubiese recibido por el acto impugnado, renacerá su crédito”; y en el art. 71 de la ley italiana, que dispone que “el que hubiere restituido… lo que había recibido será admitido en el pasivo de la quiebra por su crédito eventual”.

Pero nos resta por ver si es tan ilegítimo que este tercero sea absolutamente privado de su contraprestación; lo que lleva implícita la solución al problema de si la inoponibilidad es tan absoluta que se le desconozca al tercero su calidad de acreedor y su legitimación, por lo tanto, para insinuarse en el pasivo mediante demanda de verificación.

Si extremáramos la noción gramatical de inoponibilidad, deberíamos extenderla al acto mismo y, en consecuencia, negar la legitimación para verificar a los terceros. Si a los demás acreedores no les empece el acto, legítimamente pueden alegar la inoponibilidad del mismo mediante la impugnación correspondiente a la demanda de verificación. Resulta manifiestamente injusto que los acreedores de actos a título gratuito revocados puedan verificar, porque de ese modo estarían igualmente perjudicando a los demás acreedores al disminuirles sus dividendos en la quiebra, no obstante que esos terceros en nada se perjudicaron por la revocación, más que en la privación de un ilegítimo beneficio. De forma que hay que ver la justicia de la verificación de los terceros de actos a título oneroso revocados.

Antes de ello, nunca hay que olvidar que el sobrante del producto de la realización del bien restituido, una vez pagados los acreedores, debe serle devuelto al tercero, porque la revocación jamás aprovecha al deudor, lo que es idéntico a decir que el tercero sigue siendo dueño del bien. Luego, hay que tener presente que el acto revocado por la misma circunstancia que causó perjuicio a la masa debe haberse cumplido por el deudor; esto es, dicho tercero es un acreedor pagado y la obligación emanada del acto se encuentra cumplida, por lo que podría objetarse la respectiva verificación oponiendo la excepción de pago. Admitir la tesis de Miquel significaría que la inoponibilidad perjudica sólo al deudor y no al tercero, en circunstancias de que en los actos onerosos se requiere su mala fe, su conocimiento de la ilicitud circunstancial del acto revocado. Además, en nuestro derecho no existe ninguna norma que permita deducir que la revocación declarada resucita una obligación extinta.

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Existe una norma en nuestro derecho que podría respaldar la tercera de las tesis, a saber, aquella que sostiene que el tercero queda privado absolutamente de su contraprestación. En efecto, el art. 1468 del Código Civil dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

Tenemos, por un lado, que el tercero, extraconcurso, sigue siendo propietario del bien reintegrado a la masa o, lo que es igual, sigue siendo un acreedor satisfecho; y, por otro lado, sabemos que para que prospere la revocación de los actos a título oneroso, es menester que dicho tercero haya estado en conocimiento de la insolvencia del deudor, esto es, que el acto revocado constituía cuando menos una amenaza a la par condictio, un atentado al orden público. Sabemos que los actos jurídicos deben tener un objeto lícito, so pena de nulidad absoluta, y hay objeto ilícito en las cosas moralmente imposibles, vale decir, en aquellas prohibidas por las leyes, o contrarias a las buenas costumbres o al orden público (art. 1461 inc. 3º del C.C.). En virtud de estas consideraciones, deberíamos llegar a la conclusión de que el pago o contraprestación del tercero hecho a causa del contrato infractor de la par condictio, adolecería de causa ilícita y, en consecuencia, no admitiría repetición. Por esto decíamos que la revocación tampoco puede aprovechar al tercero cocontratante, que, por una parte, sigue siendo titular del bien reintegrado y, por la otra, no puede repetir contra el fallido o deudor.

En suma, sea que el tercero haya sido acreedor a título oneroso o a título gratuito, no puede insinuarse en el concurso o, dicho en otras palabras, los actos revocados son absolutamente inoponibles a la masa, sin perjuicio de las relaciones entre el fallido y el tercero cocontratante.

Por lo anterior, concluimos que la sanción de inoponibilidad es absoluta: los actos revocados no pueden invocarse por los terceros cocontratantes en la quiebra.

b. La acción revocatoria como acción personalEn el concepto civil, las acciones se clasifican en reales o personales, según sea la naturaleza del

derecho de que emanan (arts. 576, 577, 578 y 580 del C.C.).Siguiendo esta clasificación, hubo quienes sostuvieron que las acciones revocatorias eran acciones

reales porque perseguían la restitución de un bien y que esta restitución podía reclamarla la masa de acreedores aun al tercero adquirente, y hasta a los subadquirentes de dicho bien transferido, mediante el acto revocado.

Pero resulta manifiesto su carácter personal si se tiene en cuenta que el acreedor revocante invoca un derecho de crédito para intentar su acción y que su propósito no es el desconocimiento o ineficacia de un derecho real, sino la inoponibilidad de un acto o contrato. Además, declarada la revocación del acto o contrato, su ineficacia es erga omnes, de forma que el bien, para los fines concursales, sigue siendo de propiedad del fallido, aun cuando extraconcurso no se altere la titularidad dominical del bien en cuestión.

Muchas veces, el éxito de una acción revocatoria importará el ejercicio subsecuente de una acción reivindicatoria o posesoria, que sí son acciones reales, pero ello como consecuencia de la reincorporación al patrimonio del fallido del bien, para los solos efectos concursales, y no como resultado inmediato del ejercicio de las acciones revocatorias.

c. Las acciones revocatorias no son indemnizatorias ni restitutoriasSe discutía si estas acciones eran de carácter indemnizatorio o si eran meramente restitutorias.El problema estaba mal enfocado en su misma formulación. Las acciones revocatorias son, por sobre

todo, acciones de inoponibilidad. Esto es, son acciones que persiguen la mera declaración de la ineficacia de actos jurídicos respecto de terceros. Declarada que sea la ineficacia, habrá que ver lo que resulte procedente.

Por la inoponibilidad del acto, sucede que tanto el tercero cocontratante como los terceros subadquirentes son, en lo que respecta a los acreedores concursales, poseedores sin título y, en consecuencia, deben restituir todo lo que recibieron del deudor: la cosa, sus frutos naturales y civiles o, en su defecto, el valor de lo que hayan recibido por ella, todo conforme a las reglas de las acciones posesorias y reivindicatorias, y de las prestaciones mutuas dadas por el Código Civil en los arts. 904 y siguientes, al tratar de la acción reivindicatoria. De forma que se debe distinguir entre las revocatorias, que son acciones

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de mera declaración, y las acciones que nazcan del éxito de aquéllas, que habitualmente serán restitutorias, pero que también pueden ser resarcitorias o indemnizatorias.

Creemos necesario advertir que la buena o mala fe según el concepto que se contiene en las normas relativas a las prestaciones mutuas, no debe tenerse como equivalente a la buena o mala fe concursal; ello porque muchas acciones revocatorias se sostienen en la circunstancia objetiva del daño a la par condictio, sin considerar para nada la subjetividad o culpabilidad del acto. En cada caso concreto, la buena o mala fe debe ser apreciada por el juez, con el mérito de autos.

Recapitulando, las acciones revocatorias son acciones personales de mera declaración de inoponibilidad.

j.2) Los sujetos de las acciones revocatoriasLas acciones revocatorias, sea la ordinaria o las concursales, tienen un sujeto activo y un sujeto pasivo.

Lo que importa precisar es quiénes cumplen en los juicios revocatorios incidentales tales roles.a. Sujeto activo de las acciones revocatoriasEl art. 81 de la ley previene que las acciones revocatorias (sea la paulina civil o las concursales) dentro

de la quiebra “podrán ser ejercitadas por el síndico, o individualmente por los acreedores en interés de la masa”. No ha sido ésta la legitimación activa escogida en todas las legislaciones; en muchas se restringe al síndico o curador su ejercicio. Nosotros somos partidarios plenos de la solución arribada en el derecho chileno, porque, como veremos, ella importa una red más extensa donde pescar los actos revocables, sin afectar para nada la limpieza y garantía de estos procedimientos revocatorios.

Vargas Vargas nos advirtió en su oportunidad que no era idéntica la condición jurídica en que el síndico o uno de los acreedores concursales interponía estas acciones. Sin desconocer dicha diferencia, no adherimos, sin embargo, a la calificación con que cada uno demanda, hecha por el autor mencionado.

El estima que el síndico de quiebras actúa en calidad de “representante” de la masa de acreedores. Se le puede objetar con sólo recordar que la masa no tiene existencia jurídica; los acreedores no constituyen una persona jurídica y, al menos en Chile, no cabe la representación sino respecto de personas naturales o jurídicas. El síndico es, como veremos, un órgano de la quiebra y no representa a los acreedores, sino “los intereses generales de los acreedores” (art. 27 L.Q.) , lo que equivale a decir que representa una función legal abstracta y no el interés de todos y cada uno de los acreedores singulares. En el ejercicio de la acción revocatoria por el síndico existe una verdadera actuación pública, sin referencia alguna a la noción de representación; tal ejercicio constituye el cumplimiento de un poder que le es conferido por la ley y que no debe jamás buscarse en facultades de los acreedores.

Porque el mismo argumento de Vargas Vargas podría invertirse y sostenerse que el síndico demanda revocación en representación del fallido, en tutela del interés de éste en engrosar su patrimonio con miras al pronto pago a sus acreedores.

La explicación del otorgamiento al síndico de esta acción hay que buscarla en la descripción misma que hemos dado de la revocación. Dijimos que ella era una acción personal de mera declaración de inoponibilidad. Su ejercicio no importa la adquisición de un derecho para los acreedores ni para el fallido: importa simplemente un restablecimiento de la par condictio conculcada. Desde ese punto de vista, es puramente instrumental: tiene por objeto restablecer la garantía común que constituye el patrimonio concursado. No olvidemos que el bien no ingresa nuevamente al patrimonio del deudor, y menos aun se lo apropian in natura los acreedores; dicho bien ingresa sólo al patrimonio concursado; con esto queremos dejar establecido que es un reintegro procesal e instrumental, inexplicable conforme a las normas del derecho civil. A tal extremo es así, que si la identidad del bien reingresado subsiste luego de clausurada la ejecución colectiva, volverá al patrimonio del tercero cocontratante y no al fallido. De forma que el mecanismo de la revocación es típicamente ejecutivo-procesal: se inserta dentro del concepto mismo de la ejecución concursal, en cuanto ejecución patrimonial ordenada por la par condictio.

Lo dicho es la razón profunda del otorgamiento al síndico de esta acción; pues ello explica el por qué el ejercicio de la misma es uno de los extremos de sus atribuciones administrativas del patrimonio concursado (noción ejecutivo-procesal del patrimonio). Satta nos explica que “existe un vicio fundamental

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(en la confusión de la administración sustantiva con la noción de administración ejecutivo-procesal que desempeña el síndico) , porque se postula que la administración del patrimonio del deudor (por el síndico) tiene por objeto el patrimonio de que él es titular según las normas del derecho sustancial… Pero al pensar así se olvida que la administración del curador (equivalente al síndico) es una administración para fines ejecutivos, es decir, una administración en la cual se realiza una garantía que el patrimonio presta a los acreedores. Ahora bien, el patrimonio como garantía no coincide necesariamente con el patrimonio en el sentido común indicado más arriba; aquél está compuesto, sí, por este patrimonio (menos los bienes declarados inembargables) , pero también por aquellos elementos que han salido del mismo irrevocablemente para el deudor, pero revocablemente para los acreedores”.

En resumen, el síndico ejerce la acción revocatoria como uno de los atributos de su administración del patrimonio concursado, en su calidad de órgano procesal de la ejecución colectiva. Nada tiene que ver aquí la representación, porque ni siquiera el resultado de la revocación ha de radicarse en el patrimonio de los acreedores.

Tampoco participamos con Vargas Vargas en incorporar el ejercicio de las revocatorias por alguno de los acreedores concursales en la teoría de la sustitución procesal.

Chiovenda nos dice que sustituto procesal es “la persona que comparece en juicio a nombre propio por un derecho ajeno”. Y nuestra ley dice que los acreedores, individualmente, podrán ejercitar estas acciones “en interés de la masa”. Esto es, que los acreedores singulares pueden instar por la inoponibilidad, pero ello en ventaja de la masa.

El derecho a actuar en juicio corresponde normalmente al titular del interés sustancial (o derecho sustancial) que en el pleito se discute; vale decir, que es regla general que los sujetos de la relación jurídica sustantiva sean, asimismo, sujetos de la relación procesal. La sustitución procesal obra justamente cuando no hay tal coincidencia, sin que, al mismo tiempo, no intervenga representación de ningún tipo. Vargas Vargas nos dice que “en la sustitución procesal el titular del derecho sustancial toma el nombre de sustituido, y el de la relación procesal el de sustituto…”, y “lo que caracteriza a la sustitución procesal es la circunstancia de que el sustituto no obra en nombre del sustituido, sino en su propio nombre y la de ser el sustituto y no el sustituido quien soporta los gastos del pleito…”, pero “si el sustituto obtiene en el pleito, este beneficio aprovecha directamente al sustituido, lo mismo que en la representación, ya que este último es el titular del derecho sustancial”.

Otro factor de la sustitución procesal, que también lo separa de la representación, es que en la actuación del sustituto debe ir envuelto un interés tanto del sustituido como del sustituto; lo que la diferencia de la agencia oficiosa y explica la concesión de la acción al sustituto en aplicación de la regla de que no hay acción sin interés. El interés del sustituido se denomina “directo” y el del sustituto “instrumental” (Jaeger).

Pues bien, Vargas Vargas es de la idea de que aquí existe sustitución procesal porque existe la “interdependencia de intereses esencial en la sustitución. El interés directo (interés para obrar) reside en la masa, ya que ella será la que aproveche de la acción; y el interés instrumental reside en el acreedor que ejerce la acción. En virtud de una relación jurídica con la masa (su crédito integra el patrimonio de ésta) va a aprovechar de los bienes que se incorporen a ella si la acción tiene éxito, provecho que se va a traducir en un mayor dividendo”.

Nosotros desconocemos toda interdependencia de intereses y, lo que es más, la existencia de sustituido, en el ejercicio de la acción revocatoria por el acreedor. Nuevamente se incurre en el error de personificar a la masa de acreedores; ella no existe sino metafóricamente, y si no existe tal sustituido, mal puede haber sustitución. Se puede replicar que el sustituido es el conjunto de todos y cada uno de los acreedores, la colectividad de acreedores. Pero aun así no se resuelve el problema de la interdependencia; pues no existe ningún derecho sustantivo de dicha colectividad en que tenga interés el sustituto y no existe ninguna relación jurídica entre dichos acreedores que justifique la interdependencia. En la sustitución, como señala Podetti, hay “un interés subordinante y un interés subordinado, que están presentes en todo

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pleito, influyendo en las facultades procesales de los sujetos”, y en la situación bajo análisis no se verifica ninguna subordinación del interés del acreedor instante con el interés de los demás acreedores.

El ver confirmada la hipótesis de la sustitución en la circunstancia de que si el acreedor obtiene en el juicio, tiene derecho a que “se le indemnice con los bienes de la quiebra de todo gasto y para que se le abone el honorario correspondiente a sus servicios”, y en la circunstancia de que si pierde dicho juicio revocatorio, soporta sólo él todos los gastos sin derecho a remuneración alguna (art. 81 L.Q.) , es una falta de apreciación. Dichos gastos y honorarios son verdaderas costas o gatos procesales causados en interés general de los acreedores, que se pagan, conforme al art. 148 de la ley, administrativamente y sin necesidad de verificación. Y el hecho de que el revocante vencido deba sufrir sólo sus gastos y honorarios deriva de que no existe representación alguna entre éste y los demás acreedores y del hecho de que tales “costas” resultaron, a la postre, inútiles, motivo por el cual no dan derecho a repetición, de conformidad al art. 140 del Código de Procedimiento Civil. Vale decir, dichas normas, en apariencia tan especiales, no son sino la aplicación de las reglas generales en materia de costas contenidas en el Código mencionado, porque dichos gastos son costas del juicio de quiebra.

En nuestra opinión, el acreedor que ejerce la acción revocatoria dentro de la ejecución colectiva, ejerce una acción colectiva, de interés colectivo, pero a nombre propio; él es el demandante y sujeto activo del juicio respectivo. Ahora, la acción misma que ejerce es de interés colectivo, porque intenta una acción que importa la inoponibilidad de un acto no sólo respecto de él, sino de todos los acreedores. Las inoponibilidades concursales obran siempre hacia toda la colectividad de acreedores, o, lo que es igual, el bien reintegrado que resulte del éxito del ejercicio de dicha acción se incorporará al desasimiento, lo que beneficia a todos los acreedores. En el fondo, esta acción participa de iguales características que la propia acción de quiebra. En su ejercicio se experimenta la presencia de los mismos principios que autorizan a ejercer la acción por delito de acción pública a un particular.

En suma, el síndico ejerce la acción revocatoria en su calidad de administrador del patrimonio desapoderado; y el acreedor la ejerce, a nombre propio, como cualquier particular que acciona en tutela de intereses públicos o colectivos.

Resta por decir que no es menester que el acto cuestionado sea posterior al nacimiento del crédito del acreedor instante; aquí la inoponibilidad se intenta en beneficio de la masa y en restablecimiento de la par condictio, no en el pago de una acreencia individual. Pero será menester que al menos uno de los créditos verificados sea anterior al acto objetado, porque, de no ser así, dicho negocio jurídico no sería perjudicial a la masa y, en consecuencia, contrario a la par condictio.

b. Sujeto pasivo de las acciones revocatoriasNo existe duda en estimar al tercero que contrató con el deudor sujeto pasivo de estas acciones. Será él

el principal afectado por la revocación y, por ende, a él deberá demandarse. En esto están contestes Puelma Accorsi, Vargas Vargas, Miquel, Lyon Caen-Renault y Bravard-Veyrières.

Pero no encontramos igual consenso en la doctrina en cuanto a admitir como legitimado pasivo al deudor fallido. Vargas Vargas opina que “tratándose de la acción pauliana ordinaria ejercida en la quiebra debe dirigirse contra el fallido y contra el tercero que contrató con él”. Pero añade que “la acción pauliana concursal debe dirigirse exclusivamente contra el tercero que contrató con el fallido y no contra este último. El fallido no es sujeto de la relación procesal”, lo que se respalda en que no existe interés alguno del fallido involucrado en la suerte de las acciones revocatorias concursales. Sin embargo, reconoce que “en algunos casos en que la presunción de fraude es sólo iuris tantum… la demanda deberá ser dirigida contra el tercero y el fallido, para dar a este último la oportunidad de desvirtuar la presunción, demostrando que el reproche a su conducta es injustificado”. De la misma opinión es, en nuestro derecho, don Ricardo Sandoval López.

Nosotros no convenimos con dichos autores. El interés del fallido siempre existe en cualquier clase de revocación. Como bien lo dijera Miquel, “parece inadmisible que se pueda discutir y resolver respecto de la validez de los efectos de un acto sin dar intervención en juicio a todos sus otorgantes”. Los autores olvidan que las revocatorias son acciones dirigidas a invalidar actos jurídicos, y no resulta del todo equitativo

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prescindir de una de sus partes en la instancia donde se resuelve su ineficacia. Al fallido, por múltiples razones, le interesa mantener a firme dicho acto, porque, a fin de cuentas, algún motivo hubo de tener para celebrarlo o ejecutarlo.

A mayor abundamiento, existe además un interés tangencial del fallido en velar por la legitimidad de tales actos. Ello porque muchos de los actos sujetos a revocación son, al mismo tiempo, constitutivos de tipos penales concursales (v. gr., Nos 1, 2 y 7 del art. 219 y Nos 3, 6, 8, 10, 11, 13 y 16 del art. 220 L.Q.) ; de forma que prosperando dichas acciones, facilitarían el éxito de la persecución criminal del fallido.

Obviamente, en estos procesos no será menester la representación, por el fallido, del síndico. Ya anunciamos que el síndico no representa propiamente a la persona del fallido, sino a su patrimonio, y el bien transferido por el acto en cuestión, mientras no se declare por sentencia firme la revocación, es ajeno al concurso y, en consecuencia, no existe causa para la representación del síndico.

En conclusión, tanto el tercero como el fallido deben ser emplazados en los juicios revocatorios, en calidad de sujetos pasivos de los mismos.

j.3) Procedimiento con que se tramitan estas accionesEl art. 81 de la ley dispone que “las acciones a que se refieren los dos párrafos precedentes se

tramitarán con arreglo al procedimiento ordinario…”. Dos aclaraciones merece esta norma. En primer lugar, las acciones de los párrafos precedentes son todas las acciones revocatorias concursales y la acción pauliana en su modalidad del art. 75. En segundo lugar, la expresión “procedimiento ordinario” debe estimarse equivalente a la de “juicio ordinario”, esto es, el procedimiento regulado entre los arts. 253 y 433 del Código de Procedimiento Civil. Sobre esta interpretación no existe polémica ni en nuestra doctrina ni tampoco en nuestra jurisprudencia.

Nos parece, sin embargo, que la solución adoptada por nuestro legislador no es del todo aterrizada; sujetar estas acciones “incidentales” a un juicio de lato conocimiento, es contradecir el espíritu y la finalidad que persiguen, pues con ellas se pretende reintegrar bienes al patrimonio concursado con miras a la mejor satisfacción de los acreedores. Con el sistema propuesto, éstas pueden resultar estorbosas al juicio principal y, lo que es peor, quedar paralizadas por la clausura del mismo.

Jurisprudencialmente se podría prescindir del juicio ordinario, echando mano al procedimiento sumario que instituyen los arts. 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, alegando que en la especie se trata de acciones que requieren de una tramitación rápida para ser eficaces. Por último, si de la secuela del proceso respectivo se advierte la necesidad de un conocimiento más reposado, siempre queda el recurso de la sustitución de procedimiento.

La idoneidad del juicio sumario para las acciones revocatorias destinadas a la declaración de ineficacia de los actos a título gratuito y asimilados es inequívoca, si se tiene en cuenta que en éstas basta con acreditar la naturaleza del acto y su celebración durante el período sospechoso para su éxito.

En el derecho comparado existen interesantes ejemplos en vías de agilizar la tramitación de estas acciones.

El art. 122 de la Ley Nº 19.551 argentina consagra un procedimiento sumarísimo para la revocación de actos a título gratuito y asimilados, pues establece que “la declaración de ineficacia se produce sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación. La resolución es apelable o recurrible por vía incidental”. La Ley Procesal de Quiebras Nº 7.566 del Perú, la que en este punto se apartó de su modelo chileno, establece que dichas acciones se tramitarán con arreglo “a lo dispuesto a los juicios de menor cuantía” (art. 80). Otro ejemplo, que radicaliza la celeridad procesal, está en el Código de Comercio boliviano, en el que se prescinde de toda tramitación o proceso, pues la ineficacia, sea de los actos a título gratuito u oneroso y sus asimilados, puede ser declarada de oficio por el tribunal (art. 1600).

–La naturaleza jurídica y la cosa juzgada de la sentencia en los juicios revocatoriosHemos dicho que, desde el punto de vista de la quiebra, los juicios revocatorios son procesos

incidentales o, cuando menos, dependientes. Ello porque sólo se pueden iniciar y sólo durarán en tanto exista declaración de quiebra. Además, su carácter incidental proviene de la circunstancia material de que tienen por objeto reintegrar bienes al activo concursado, esto es, su función la precisa la misma quiebra.

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Pero también es cierto que en ellos son partes los terceros cocontratantes demandados, quienes no participan de la calidad en el juicio de quiebra propiamente tal; para estos terceros el juicio revocatorio es absolutamente autónomo y no representa accesoriedad alguna. Vistas las cosas desde su punto de vista, las acciones revocatorias no serían incidentes.

Sin perjuicio de lo anterior, participamos de la idea de que los procesos de revocación son incidentes del juicio de quiebra y que se ajustan plenamente al concepto legal de incidente que nos da el art. 82 del Código de Procedimiento Civil. Que su tramitación se sujeta a las reglas del juicio ordinario nada quita, porque el mismo art. 82 aludido admite la posibilidad de que asuntos incidentales se arreglen a un procedimiento diverso al de los incidentes ordinarios.

El carácter incidental les viene a estas acciones de su contexto formal y no del fondo de las mismas. El art. 82 define los incidentes como “toda cuestión accesoria de un juicio que requiere un pronunciamiento especial” del tribunal; vale decir, para la noción procesal-legal, el incidente es tal cuando obra como un accesorio de otro juicio, sin importar si las partes de dicho proceso incidental son, al mismo tiempo, partes del juicio principal, y es un hecho que tanto de forma como de fondo los juicios revocatorios son una cuestión accesoria del juicio principal de quiebra; ellos manan de la naturaleza íntima del juicio de quiebra.

Aclarado este punto, el camino se encuentra expedito para calificar de sentencia interlocutoria de primer grado a la resolución que falla estos incidentes (art. 158 del C.P.C.). De ello se desprende que el único recurso que cabría contra esta resolución es el de apelación, no así el de casación en sus dos modalidades. La apelación se concederá en el solo efecto devolutivo y tendrá el privilegio de ser agregada extraordinariamente a la tabla.

En lo que dice relación con la cosa juzgada que produce esta sentencia, hemos de tener en cuenta lo que dijimos al tratar de la calidad en que ejercitan estas acciones el síndico y los acreedores singulares. En dichos procesos son partes el síndico, en su calidad de órgano de la quiebra, cuando él instó la revocación, o el acreedor diligente, por un lado, y el deudor y el tercero, por el otro. Los demás acreedores o terceros no son partes de dicho procedimiento en tanto no se apersonen a él, pues en esto no existe norma alguna que justifique una excepción a las normas generales en materia de tercerías contenidas en los arts. 22 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, no puede invocarse por el fallido o el tercero parte en un juicio revocatorio resuelto, la excepción de cosa juzgada por identidad legal de personas, si el síndico reintenta una acción frustrada de un acreedor o si un acreedor reincide en la revocación que ya ha sido denegada al síndico o a otro acreedor. Vimos que el acreedor no actúa como sustituto ni como representante de sus congéneres, ni el síndico es representante, en el ejercicio de dichas acciones, de los acreedores. Ambos son titulares de la acción por derecho propio, amén de que la colectividad de acreedores no es persona jurídica.

Asimismo, si se rechaza una acción revocatoria concursal, bien puede intentarse otra, aun por el mismo sujeto activo, porque no obstante haber identidad legal de personas e identidad de cosa pedida, no se verificaría la identidad de causa a pedir, pues en nuestro derecho la causa a pedir es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, el que en las acciones revocatorias concursales es la norma específica que se invoca a efectos de la revocación.

j.4) Extinción de las acciones revocatoriasLa extinción de las acciones revocatorias puede ser por vía directa o por vía consecuencial.Veremos por separado ambas modalidades.a. Extinción por vía directaLa extinción por vía directa puede provenir de la renuncia de la acción, de la confirmación del acto

revocable, del desistimiento de la acción y de la prescripción de las mismas.a.1 Extinción de las acciones revocatorias por renunciaCuando hablamos de renuncia de las acciones, nos referimos al acto formal por el que se expresa el

ánimo de no ejercerlas y no a la omisión pura y simple de su ejercicio.

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La renunciabilidad de las acciones revocatorias nos parece perfectamente legítima, pero, como es corriente en los institutos concursales, como el interés ínclito en ellas es colectivo y su inspiración es de orden público, habrá que velar porque la renuncia no importe una infracción a dicho orden.

La renuncia de un acreedor singular nos parece perfectamente posible, pero su eficacia es dudosa, porque la renuncia de uno de ellos no impide a los otros el intentarla. Para cada acreedor singular es una mera facultad el ejercicio de la acción y bien pueden renunciar a ella, pero la misma no se extiende a los demás.

Vargas Vargas es de la opinión de que esta renuncia también es atributo del síndico, en su calidad de representante de los acreedores; opinión que no aceptamos por el cuestionamiento mismo de dicha representatividad. Además, el síndico no tiene otras facultades que las que la ley expresamente le confiere y el art. 27 de la ley no anota entre sus potestades la posibilidad de renuncia de la acción. De forma que por sí el síndico no puede renunciar al ejercicio de las acciones revocatorias.

A nuestro juicio, las revocatorias están instituidas en beneficio exclusivo de los acreedores concursales. Será entonces la masa de acreedores la que, actuando colectivamente y por intermedio de la junta, puede acordar la renuncia con efectos generales. Pero aquí la renuncia deberá adoptarse por unanimidad, puesto que la acción les compete a todos y cada uno de los acreedores individualmente considerados, como atributo propio, de modo que no puede echarse mano a las reglas de las mayorías que se instituyen en el art. 102 de la ley. Además, la junta de acreedores también es un órgano de la quiebra y en calidad de tal no tiene más atributos que aquellos que la ley expresamente le reconoce.

a.2Extinción de las acciones revocatorias por confirmación del acto cuestionadoLa confirmación del acto cuestionado es, a la postre, una renuncia, aunque indirecta, de las acciones

revocatorias, por lo que entenderemos todo lo dicho respecto de la renuncia de la acción sobre la confirmación del acto.

Vargas Vargas nos señala un ejemplo interesante en materia de confirmación del acto. Según él, habría confirmación si la masa “recibe las prestaciones que en virtud del acto revocable hace el tercero al fallido”. La verdad es que la confirmación se extiende a más que eso, porque es evidente que el síndico recibirá todos los pagos que se deban al fallido, pero ello no siempre importará una ratificación del acto; la ratificación sólo se extenderá a aquellos puntos que se estimen reconocidos por el síndico y no a otros extremos que le sean ignorados. Por ello, la confirmación siempre debe importar una declaración más o menos evidente en el sentido de renunciarse a la acción revocatoria.

a.3 Extinción de las acciones revocatorias por desistimientoEn este punto existen dos extremos que tratar: el desistimiento por parte del síndico y el desistimiento

por parte de los acreedores.En lo que dice relación con el desistimiento por parte del síndico, valgan las aclaraciones hechas a

propósito de la renuncia. El síndico no ejerce las acciones revocatorias en mandato de los acreedores; él las ejerce como titular originario y legal de las mismas. Como la ley no le autoriza a desistirse, simplemente no puede hacerlo.

Otra es la situación del acreedor revocante. El es titular por derecho propio de la acción revocatoria, y bien puede desistirse de dicha acción. Sin embargo, ese desistimiento no resentirá la legitimación de sus congéneres para intentarla nuevamente en tanto dure el juicio de quiebra. De alguna forma hemos ya explicado esto al tratar de la cosa juzgada en los fallos de los juicios revocatorios.

a.4 Prescripción de las acciones revocatoriasEl art. 80 de la ley señala que “las acciones de inoponibilidad a que se refieren los dos párrafos

precedentes prescribirán en el plazo de un año, contado desde la fecha del acto o contrato”; norma que es idéntica para la prescripción de la acción pauliana civil (art. 2468 Nº 3º del C.C.). Se trata entonces de una prescripción de corto tiempo, por lo que corre contra toda persona y no admite suspensión en favor de nadie.

Esta norma hace excepción al principio actione non natae non prescribitur, pues su plazo se cuenta no ya desde el momento en que se tuvo la posibilidad de ejercerla (que vendría a ser luego de notificada la

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sentencia de apertura) , sino desde el acto o contrato dudoso. El fundamento de esta variante parece fundarse, en concepto de Puelma Accorsi y de Vargas Vargas, en la estabilidad que debe conferírseles a las relaciones jurídicas, para no introducir un elemento de duda que estorbaría la agilidad del comercio jurídico.

Sin embargo, no nos parece acertada esta solución. El límite que fija el período sospechoso cumple con la garantía a dicha seguridad o estabilidad. El plazo de prescripción es extremadamente breve si se tiene en cuenta que los acreedores y el mismo síndico se enterarán bastante después de la sentencia de apertura (cuando menos, después de terminado el procedimiento para fijar judicialmente la fecha de cesación de pagos) de los actos perjudiciales que haya celebrado o ejecutado el fallido precedentemente.

Vargas Vargas, que defiende la solución del legislador, ha tenido que reconocer las situaciones irregulares que tal plazo genera. A modo de ejemplo, si el acto ruinoso fue celebrado el mismo día de la fecha asignada a la cesación de pagos –fecha que, a su vez, es anterior en un año a la sentencia de quiebra–, el síndico o los acreedores deberían interponer inmediatamente la acción, el mismo día de la apertura, so pena de prescripción. En el caso de los actos a título gratuito, las consecuencias son aun peores: si el acto se celebró dentro de los ciento veinte días previos a la cesación de pagos y ésta se fijó en un año anterior a la sentencia de apertura, dicho acto simplemente no podría revocarse por estar ya prescritas las acciones antes de la dictación de la sentencia de apertura.

La Ley Nº 4.558, de 1929, cuando menos establecía un plazo bienal para la prescripción (y bienal también como límite a la fecha de cesación de pagos) , lo que generaba menos problemas de hecho.

Lo adecuado es que se fije un plazo de prescripción superior cuando menos en seis meses al plazo máximo que la ley admite para la fecha de la cesación de pagos. Dichos seis meses cubrirían los ciento veinte días adicionales a que se extiende el período de sospecha de los actos a título gratuito en favor de parientes (art. 74 L.Q.) y los sesenta días en que la ley ordena al síndico hacer una proposición de la fecha de cesación de pagos (art. 61 L.Q.). Otra solución, más acorde con los principios de la usucapión, es que se disponga de un plazo de prescripción relativamente breve, pero que se cuente desde la fecha de notificación de la sentencia declaratoria o desde la fecha en que cause ejecutoria la resolución que fija una fecha de cesación de pagos. Por esta vía se garantizaría una mayor eficacia a las acciones revocatorias y no se vulneraría en mayor proporción la estabilidad de las relaciones jurídicas. Esta ha sido, por lo demás, la línea adoptada en el derecho comparado.

En todo caso, en Chile el sistema revocatorio es tan deficiente que su utilización, en la práctica, es nulo. Creemos que en tres extremos, conforme lo hemos visto, facilitan este desuso: las normas de prescripción, el procedimiento lato de tramitación y, lo que es muy grave, la inexistencia de una norma jurídica que apremie al síndico para dar cuenta a los acreedores de los actos significativos que insinúen un fraude, que haya celebrado o ejecutado el fallido durante el período sospechoso.

b. Extinción de las acciones revocatorias por vía consecuencialYa hemos hablado del carácter incidental que tienen los juicios revocatorios. Por ello, si se clausura el

concurso, debe acarrear su clausura la terminación de los juicios revocatorios. Sin quiebra no puede ni intentarse ni proseguirse la tramitación de una acción revocatoria.

Lo mismo cabe respecto del ejercicio de estas acciones luego de suspendida esta ejecución colectiva mediante la sentencia de sobreseimiento temporal, porque éste también constituye una clausura del juicio de quiebra con efectos plenos, aunque transitoria. En este caso a los acreedores no les quedará otro camino que la acción pauliana civil, pero sin la presunción de mala fe del inc. 2º del art. 75 de la ley, bajo la condición de que se acepte la teoría de que procede esta acción del derecho común sin declaración de quiebra o cesión de bienes.

k) Efectos de las acciones revocatoriasAlgo adelantamos a este respecto al calificar las acciones revocatorias como acciones de

inoponibilidad. En general, es poco lo que la doctrina, al menos en Chile, ha elaborado en esta materia, particularmente porque aún se vive bajo el influjo de estimar estas acciones como acciones de nulidad. El

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tema es interesante para saber cuál es la condición de la prestación dada o pagada por el tercero contratante a título oneroso y la situación de los terceros adquirentes.

Lo esencial de la inoponibilidad es que el acto es absolutamente ineficaz respecto de los beneficiarios de esta acción. El acto para dichos terceros es inexistente, absolutamente inexistente; pero dicha inexistencia sólo obra en beneficio de ellos; para los acreedores, en cuanto les perjudica, nunca se pagó, nunca se hipotecó, nunca se permutó o vendió, etc.

k.1) Situación de la contraprestación del tercero que ha sido privado de un bien como efecto de la revocación

Vimos que hoy no se discute que estas acciones sean de inoponibilidad. Pero aun contestes en esto último, los autores no se ponen de acuerdo en cuanto al sentido de la inoponibilidad.

Para unos, la inoponibilidad vendría sólo del acto de enajenación del deudor y no del acto sustentatorio o título traslaticio respectivo, por la cual el tercero que dio o pagó en virtud del contrato revocado tendría derecho al reintegro previo e íntegro de su prestación; ésta es la tesis de Raymundo Fernández.

Otros son de la opinión de que el tercero debería, en búsqueda de su contraprestación, verificar en la quiebra y someterse, por tanto, a la suerte de los demás acreedores, porque no se vislumbraría la razón de eximir a este acreedor de la comunidad de pérdidas que constituye la quiebra para los acreedores, menos aún si él participó en el fraude.

Por último, nosotros, radicalizando el sentido de la inoponibilidad, vimos que no era admisible a los terceros cocontratantes cuyos actos fueran revocados ni demandar el reintegro previo, al modo sostenido por Fernández, ni verificar en la quiebra como acreedores valistas. El tercero quedará, simplemente, privado de su contraprestación.

Entre las razones que alegamos, en primer término estaba la noción gramatical de inoponibilidad: si el acto es inoponible a la masa, no puede oponerse ni por la vía de una tercería ni por la vía de la verificación.

En segundo lugar, desvelamos la injusticia que se cometería si se acoge la posibilidad de verificación de créditos emanados de actos a título gratuito revocados; ello importaría aumentar el pasivo, en perjuicio de los repartos debidos a los legítimos acreedores.

En tercer lugar, considerando que en los actos a título oneroso del tercero debe estar de mala fe, esto es, debe conocer o haber conocido que el acto era perjudicial a la masa, además de haberlo sido objetivamente, se aprecia en su conducta un atentado a la par condictio, que, hemos visto, es una norma de orden público; atentado que el tercero ha ejecutado a sabiendas. En esta situación calza perfectamente la norma del art. 1468 del Código Civil, que inhibe la posibilidad de repetir a quien ha dado o pagado con objeto o causa ilícita a sabiendas. El tercero cocontratante a título oneroso paga al deudor su contraprestación a sabiendas de que la causa de dicho pago, el contrato que será revocado, es ilícita por contraria al orden público: no hay que olvidar que el tercero, además de conocer el mal estado de los negocios del deudor, debe conocer el carácter perjudicial del acto para los otros acreedores del deudor; de manera que la privación de su contraprestación sería, amén de una consecuencia de la inoponibilidad del acto, una sanción a su mala fe que aprovecha sólo a los acreedores.

Finalmente, señalamos que uno de los efectos propios de la inoponibilidad es que dejaba intocado el acto revocado en cuanto ley para las partes, de forma que el tercero, jurídicamente, seguiría siendo un acreedor pagado, pese a habérsele sustraído la prestación que recibió del fallido.

Se podría objetar que admitida esta hipótesis se estaría violando el principio del enriquecimiento sin causa. Pero habría que averiguar quién es el enriquecido, si los acreedores o el fallido. Si se observa bien, el enriquecimiento sin causa sería del fallido y no de los acreedores, pues éstos tienen por causa de su pago un crédito de que son legítimos tenedores; en cambio, es el fallido el que ve disminuido su pasivo, a causa de la privación que sufre el tercero. Los acreedores sólo reciben lo que se les debe; es el deudor quien experimenta un enriquecimiento “injusto”. Enriquecimiento que jurídicamente obedece a una causa: el acto o contrato por el cual tuvo derecho a recibir la contraprestación del tercero, acto que, conforme a los principios de la inoponibilidad, tanto en su otorgamiento como en su cumplimiento es, interpartes,

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irreprochable. Vale decir, a fin de cuentas, la inoponibilidad es siempre un riesgo que debe asumir el tercero de mala fe que contrata con el deudor a sabiendas de su mal estado y sabiendo o debiendo saber que dicho acto perjudica a los acreedores. Porque, de hecho, el fallido tampoco se beneficiará de esa contraprestación, pues ésta irá enteramente destinada a satisfacer sus obligaciones, y si algo resta luego de solventadas todas, el tercero podrá demandarlo del fallido como el saldo de precio de su bien sustraído.

En este caso el deudor no podrá excepcionarse alegando que el sobrante es de su propiedad, porque la inoponibilidad tiene por límite el perjuicio, y de quedar algún capital en poder del fallido luego de clausurada la quiebra, se imputará al reembolso que se debe a los terceros, porque si algo sobró, quiere decir que el perjuicio fue menor que el valor total del bien reincorporado (que sigue siendo, no lo olvidemos, del dominio del tercero). En el orden de preferencia para la realización de los bienes y pago a los acreedores, se supone que toca primero a los bienes del fallido y luego a los bienes de los terceros que fueron reincorporados “concursalmente” cuando aquellos demostraron ser insuficientes. Esta tesis es compartida, en la doctrina extranjera, por Giorgi, Maierini y Larombière.

Vargas Vargas no la acoge, pues según él, como en la quiebra el tercero ya no podría alegar el beneficio de discusión y “puede darse el caso de que, una vez pagados todos los acreedores, quede un remanente…, ese remanente no deja lugar a dudas respecto a que la prestación del tercero ha aprovechado a la masa”. Nadie duda de que ese remanente es del tercero, pero su derecho no deriva de su posibilidad de repetir, sino del hecho de haber sido dueño de un bien cuya enajenación por el fallido perjudicó sólo parcialmente a los acreedores.

k.2) Situación de los subadquirentes por acto entre vivosTambién, de algún modo, algo hemos adelantado a este respecto. Pero tenemos que hacernos cargo de

las teorías que se han vertido en orden a esta interrogante. Obviamente que en ellas no comprendemos a los herederos del tercero, que se estiman representantes del mismo, ni tampoco al subadquirente de un tercero cuyo acto con el deudor es irrevocable. Nos referimos particularmente a los subadquirentes cuyo título es un acto entre vivos que celebraron con el tercero cocontratante del fallido y cuyo acto ha sido revocado.

En general, los autores no se dividen en cuanto a la obligación eventual de este subadquirente de restituir dicho bien; la división se observa en las condiciones que debe darse para obligarlo a restituir.

La doctrina de la nulidad, sostenida en su época por Alessandri, aplicaba a los subadquirentes las reglas de la nulidad declarada, vale decir, la revocación declarada de acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena o mala fe. Hoy no tiene fundamento alguno, porque la acción, según texto legal, es de inoponibilidad.

La doctrina romanista aplicaba al subadquirente la misma regla que al tercero que contrató con el deudor. Es decir, si el subadquirente lo es a título gratuito, debe revocarse dicho segundo acto entre el tercero directo y el subadquirente. Si, por el contrario, el acto era a título oneroso, el subadquirente puede ser sujeto de revocación sólo en tanto se acredite su mala fe, esto es, su conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Esta es la doctrina sustentada por don Luis Claro Solar y que sigue Vargas Vargas.

Nosotros no avenimos con esta teoría, porque carece de todo respaldo legal; no existe texto legal alguno que autorice a proceder de revocación en contra del tercero subadquirente. Por lo demás, es absurdo exigir de este tercero el conocimiento de las condiciones en que se celebró el acto revocado: este subadquirente no ha tenido jamás, en hipótesis, relación jurídica con el fallido. La tesis mayoritaria, dentro de nuestro contexto legal, no pasa de ser una teoría.

La solución hay que buscarla en la naturaleza misma de la inoponibilidad. Si el acto entre al fallido y el tercero fue revocado, y si este tercero celebró algún contrato a posteriori, no pudo transferir más derechos de los que tenía, derechos que para efectos del concurso son inexistentes a causa de la inoponibilidad. En suma, el subadquirente es, cualquiera sea su subjetividad, un poseedor sin título para los efectos concursales y, en consecuencia, el síndico (en representación del fallido y no de los acreedores) debe ejercer las acciones de dominio que correspondan al fallido sobre dicho bien; generalmente la acción reivindicatoria.

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Laurent nos dice que, “cuando la primera venta atacada por los acreedores es anulada (léase declarada inoponible) , la segunda venta cae por vía de consecuencia; el primer comprador es considerado respecto de los acreedores como que no ha sido jamás propietario, en consecuencia a su respecto no ha podido transferir la propiedad a un segundo comprador”. Zachariae, por su parte, nos confirma diciendo que “el derecho francés (que inspira la legislación revocatoria chilena) admite en forma mucho más amplia que el derecho romano la máxima nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet y toda revocación de propiedad opera propiamente, en principio general, de un modo retroactivo”.

Como se observa, la situación de los subadquirentes se resuelve, para efectos concursales (una vez declarada la inoponibilidad) , en posesión sin título y en base a esta consideración deben resolverse las situaciones que puedan presentarse.

Como hemos ya visto, lo que habitualmente ocurrirá con la inoponibilidad declarada por sentencia judicial es que procederá el ejercicio de alguna de las acciones propias del dominio, en vistas a que tanto el tercero cocontratante como los subadquirentes sucesivos carecerán de título para detentar los bienes que fueron desmembrados del patrimonio por el acto revocado.

En el ejercicio de estas acciones de dominio por parte del síndico, naturalmente, se tendrá que recurrir a las reglas de las prestaciones mutuas contenidas en los arts. 904 y siguientes del Código Civil. Para este efecto, la buena o mala fe no debe apreciarse de igual modo que para la revocación; habrá que ver en cada caso concreto si el tercero o el subadquirente estaba o no de mala fe.

También es bueno tener presente que conforme a las reglas de la reivindicación, el síndico podrá reclamar del tercero cocontratante, no ya la prestación in natura que recibió del fallido, sino el valor de lo que este tercero haya recibido por ella. El art. 898 del Código Civil dispone que “la acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución…”.

No está de más recordar que estas acciones de dominio le competen al síndico, en su calidad de administrador del patrimonio concursado, y no a los acreedores, que sólo están legitimados para interponer las revocatorias.

l) RecapitulaciónAhora que hemos terminado el capítulo destinado a la revocación, ya podemos hacernos una idea

general de los bienes que integran el desasimiento. Vimos que todas estas normas reunidas bajo los epígrafes “Efectos Retroactivos de la Declaración de Quiebra…”, pero que de verdad no son tales, tenían por objeto convertir, para los solos efectos de la ejecución colectiva, en bienes presentes a los bienes ilegítimamente desmembrados del patrimonio del fallido con antelación a la quiebra. Con estas acciones se redondea la idea de que el patrimonio sujeto a concurso es aquel que configura la garantía general y común de los acreedores.

Ya tenemos los bienes sobre los cuales se entiende el desasimiento o embargo general de la ejecución colectiva.

Nos falta por determinar los bienes exceptuados del desasimiento.

3. BIENES EXCEPTUADOS DEL DESASIMIENTO3. BIENES EXCEPTUADOS DEL DESASIMIENTO

Dos grupos fundamentales constituyen los bienes sustraídos del desapoderamiento o embargo en el juicio ejecutivo de quiebra: los bienes inembargables y los bienes de terceros.

Respecto de los bienes inembargables no nos detendremos mayormente, porque ellos están establecidos en el art. 445 del Código de Procedimiento Civil y en leyes especiales. Basta la consulta de estas disposiciones para conocer las deducciones por este concepto. Para excluir de la incautación y del inventario bienes inembargables, el fallido recurrirá por la vía incidental, de conformidad al art. 5º de la Ley de Quiebras y al art. 519 del Código de Procedimiento Civil.

Lo que merece un capítulo especial es la situación de los bienes de terceros y a eso nos abocaremos ahora.

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Situación de los bienes de terceros en poder del fallidoNaturalmente, a los bienes de propiedad de los terceros no puede extenderse la garantía de los

acreedores. Pero ordinariamente el fallido será sorprendido por la sentencia de apertura en posesión o mera tenencia de bienes ajenos, los cuales serán incautados e inventariados por el síndico.

El art. 94 de la ley obliga al síndico a consignar en el inventario todo derecho o pretensión formulado por terceros en relación con los bienes inventariados. Pero no concede a los terceros la legitimación para recurrir, conforme al art. 98 de la ley, en contra de dicho inventario reclamando la restitución de lo que les pertenece o, al menos, la exclusión de dichos bienes del desasimiento.

De manera que tenemos que investigar cuál es la vía que la ley ofrece a los terceros para obtener la sustracción de dichos bienes de la ejecución universal.

Pero hay que distinguir dos situaciones: una es reclamar la restitución de la cosa y otra muy distinta es reclamar su exclusión de la ejecución. Perfectamente el fallido puede tener derecho a conservar dicha cosa, no obstante no ser dueño de ella, pero eso no importa que tales bienes también sufrirán la ejecución.

En base a esta consideración, podemos distinguir tres vías por las que los terceros pueden obtener la restitución de las cosas indebidamente incluidas en la ejecución: mediante el ejercicio de acciones reales, mediante el ejercicio de acciones personales y por la interposición de tercerías de dominio o posesión. Los dos primeros grupos de acciones propenden a la restitución de las cosas; el tercero simplemente a la exclusión de las mismas del desasimiento o embargo.

Al final, veremos si es posible una vía administrativa de restitución de dichos bienes al tercero.1) Ejercicio de las acciones reales de restituciónDentro de este grupo de acciones podemos distinguir sustancialmente dos subgrupos: el ejercicio de la

acción reivindicatoria y el ejercicio de las acciones posesorias o interdictos posesorios.a) La acción reivindicatoria y la quiebraa.1) GeneralidadesLa reivindicación no sufre alteraciones sustantivas por la declaración de quiebra. Las normas generales

en materia de reivindicación son expresamente recogidas y admitidas por el art. 85 de la ley.Los terceros dueños no poseedores podrán entonces dirigirse contra el fallido no dueño pero

poseedor.Sin embargo, dichas demandas habrá que instaurarlas ante el tribunal de la quiebra y dirigirlas contra el

síndico y no contra el fallido. En efecto, los bienes que el fallido posee se reputan de su dominio de conformidad al art. 700 del Código Civil. Por lo tanto, el síndico tiene la administración y representación judicial y extrajudicial de dichos bienes (arts. 27 Nº 1 y 64 L.Q.) ; por la misma circunstancia, el tribunal competente para conocer de estas acciones será el tribunal de la quiebra.

Sin perjuicio de lo expresado, el fallido puede comparecer en los juicios reivindicatorios como coadyuvante (art. 64 L.Q.).

De más está advertir que la acción reivindicatoria no procede contra el mero tenedor; si el fallido es mero tenedor de la cosa, habrá que ejercer la acción derivada del título de mera tenencia, siempre y cuando el título no le autorice a retenerlas, caso en el cual la única vía posible para sustraer estos bienes de la ejecución ha de ser la tercería de dominio.

Sin embargo, la Ley de Quiebras crea dos acciones reivindicatorias especiales que, conforme a la redacción de la ley, pueden dirigirse aun contra el mero tenedor.

El inconveniente que presenta para el tercero el ejercicio de la acción reivindicatoria es que ella no interrumpe la realización de los bienes del deudor, aunque, por supuesto, no se pueden subastar más derechos que los que el fallido tenía sobre los bienes embargados (art. 523 del C.P.C.).

a.2) Reivindicatorias especiales de la Ley de QuiebrasLos arts. 82, 83 y 84 de la Ley de Quiebras instituyen algunas acciones reivindicatorias especiales que, a

decir verdad, no son acciones reivindicatorias propiamente tales, según veremos.– Reivindicación de títulos de crédito

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El art. 82 de la ley previene que “podrán ser reivindicados los efectos de comercio y cualquier otro documento de crédito no pagado y existente al tiempo de la declaración de quiebra en poder del fallido o de un tercero que los conserve a nombre de aquél, siempre que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un título no traslaticio de dominio”.

Los requisitos para que prospere esta acción son los siguientes:En primer lugar, la reivindicación debe incidir sobre un título de crédito o documento de crédito.La naturaleza compleja de estos títulos se presta a confusiones; pero como en Chile se admite aún la

reivindicación de cosas incorporales, el asunto no se presta a dudas.Además, Alessandri es de la opinión de que el título de crédito “es una cosa corporal mueble, sometida

al régimen jurídico de ésta hasta donde lo permitan sus peculiaridades”. Y nuestra Corte Suprema ha fallado que aun los títulos de crédito al portador son perfectamente reivindicables, si se acreditan su dominio y la identidad del documento.

En segundo lugar, dichos documentos no deben haber sido pagados al fallido, requiriéndose que al tiempo de la declaración de quiebra existan en su poder o en el de un tercero que los conserve a su nombre.

Si el documento fue pagado con anticipación a la apertura o bien si luego de ésta se le pagó, no prosperará la acción. En este punto la acción hace excepción a las reglas generales en materia de reivindicación, pues conforme al art. 898 del Código Civil, se puede reivindicar aun el valor de lo que el demandado haya recibido por la cosa reivindicada.

En tercer lugar, es necesario que el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un título no traslaticio de dominio.

Esta última exigencia es la que hace dudoso el carácter reivindicatorio de esta acción. La reivindicación se dirige contra el poseedor no dueño, y el hecho de que los títulos hayan sido entregados al fallido por el propio dueño y a un título no traslaticio de dominio, da a entender que el fallido se encuentra más bien en la posesión de un mero tenedor y no de un poseedor.

Sin embargo, la utilidad de esta norma subsiste si se considera que el síndico detentará dichos documentos como si fueran de propiedad del deudor; a su respecto se comportará como poseedor y por ello nos parece razonable la ficción de la reivindicación.

Si los títulos fueron entregados al fallido en garantía, podrá el síndico retenerlos, lo que también podrá hacer si existe en favor del quebrado un eventual derecho legal de retención, conforme a lo que dispone el art. 84 de la ley.

En suma: podrán reivindicarse según esta disposición los documentos entregados al fallido en depósito o en comisión de cobranza. A este respecto cabe señalar que el síndico no puede cobrar estos documentos si fueron entregados en comisión de cobranza, porque de conformidad al art. 2163 del Código Civil, el mandato termina con la quiebra del mandatario o comisionista. Si el síndico enajena, el propietario no puede reivindicar, pero podrá demandar al fallido por responsabilidad contractual.

– Reivindicación de mercaderíasEl art. 83 previene que “podrán ser también reivindicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser

identificadas, las mercaderías consignadas al fallido a título de depósito, comisión de venta o a cualquier otro que no transfiera dominio”.

El éxito de esta acción requiere, por lo tanto, que se reivindiquen mercaderías; que ellas hayan sido entregadas al fallido a cualquier título no traslaticio de dominio y que las mercaderías puedan ser identificadas.

Nuevamente debemos reparar en el carácter reivindicatorio que la ley atribuye a esta acción. La misma ley enumera los ejemplos de títulos por los cuales el fallido conserva las mercaderías y todos ellos llevan a pensar que se trata de un mero tenedor y no de un poseedor. El carácter reivindicatorio podría encontrar algún fundamento en el hecho de que el síndico incautará dichas especies suponiendo la posesión del fallido sobre las mismas. Ahora, convenimos con Puelma Accorsi en que esta acción no es incompatible con otras acciones personales de restitución que le quepan al propietario (v. gr., la derivada del mandato o

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del depósito) , porque la ley utiliza la voz “podrá”, de forma que es facultativo para el dueño recurrir a esta acción.

Si las mercaderías hubieren sido vendidas, el propietario de ellas podrá reivindicar el precio o parte del precio que, al tiempo de la declaración de quiebra, no hubiese sido pagado o compensado entre el fallido y el comprador. Esta norma no es sino aplicación del art. 898 del Código Civil; pero en este evento el propietario demandará directamente al tercero comprador por el saldo insoluto.

Si se le pagó al fallido u operó entre él y el comprador la compensación legal (que es un pago legal, recíproco y ficticio) , el propietario sólo podrá verificar en la quiebra por el perjuicio sufrido con motivo de dicha enajenación. Sin embargo, “no se entiende pagado el precio por la simple dación de documentos de crédito, firmados o transferidos por el comprador a favor del fallido; y si existieren tales documentos en poder de éste, el propietario podrá reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad” (art. 83 inc. 3º L.Q.).

En el fondo, esta acción reivindicatoria por el precio está establecida discurriendo sobre la base de que el fallido enajenó las mercaderías como propias. En todo caso, el propietario siempre podrá reivindicar dichas mercaderías en contra del comprador, porque si bien la venta de cosa ajena es válida, es inoponible al dueño legítimo de ella. En este evento, sí sería una acción reivindicatoria, porque el comprador sí se comporta como poseedor.

Por el contrario, si el fallido enajenó en representación del propietario, éste no tendrá más acción que la derivada del mandato para exigir al fallido la entrega del precio, lo que hará mediante la demanda de verificación por el precio recibido.

Por último, hay que tener presente que si el comprador pagó al fallido o al síndico el precio de las mercaderías, reconociendo la calidad de mandatario del fallido respecto del dueño, dicho pago no obliga a este último, porque el mandato se habrá terminado con la declaración de quiebra del fallido mandatario. El comprador deberá pagar dos veces.

Resta por decir que esta acción “reivindicatoria” es sin perjuicio del derecho de prenda o de retención que quepa al fallido respecto de las mercaderías (art. 84 L.Q.).

a.3) Procedimiento de la reivindicación en la quiebraParte de nuestra doctrina y la jurisprudencia han sido de la opinión de que las acciones reivindicatorias,

aun en el caso de quiebra del poseedor no dueño, se sujetan a un proceso de lato conocimiento, cual es el juicio ordinario de mayor cuantía, reglamentado en los arts. 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Dicha opinión se ve corroborada por el art. 85 de la ley, que confirma respecto de la quiebra la aplicación de las “reglas generales del derecho” en materia de reivindicación.

Sin desconocer lo expresado, creemos que se ajusta más al espíritu general de la legislación concursal chilena el ejercicio de la acción reivindicatoria conforme a las reglas del juicio sumario reglamentado en los arts. 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el juicio sumario es de aplicación general aun para aquellas acciones que según las reglas generales deben tramitarse de acuerdo al juicio ordinario, siempre que dicha acción, conforme a su naturaleza, requiera de una tramitación rápida para ser eficaz. Como el art. 130 de la ley prescribe un plazo máximo de nueve meses para realizar el activo de la quiebra, obviamente que la acción de dominio debe sujetarse a un proceso acelerado y concentrado para ser, realmente, eficaz.

b) Ejercicio de los interdictos posesoriosEl ejercicio de las acciones posesorias o interdictos posesorios tampoco le está vedado al tercero; es

más, le está tácitamente reconocido dicho derecho en el art. 70 de la ley.Toda vez que, siempre que se trate de inmuebles, el tercero propietario no pueda ejercer la acción

reivindicatoria, tendrá derecho a intentar las acciones posesorias.Si el síndico se incauta de bienes de terceros que detenta el fallido o intenta despojar a los terceros de

bienes a los que éstos desconocen la titularidad dominical del fallido, bien pueden interponer las respectivas acciones, sea la de restablecimiento, la de restitución, etc. (no olvidemos que los dueños de

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inmuebles inscritos a su favor no pueden intentar la acción reivindicatoria; sólo pueden proceder mediante las acciones posesorias).

La regla especial a que se sujetan estas acciones es que no las afecta la vis attractiva del tribunal de la quiebra; ellas se tramitan ante el tribunal que corresponda conforme a las reglas generales (art. 70 inc. 2º L.Q.).

2) Ejercicio de las acciones personales de restituciónCuando el fallido sea sólo mero tenedor de las especies incautadas por el síndico, al tercero le estará

vedado, en resguardo de sus derechos, el ejercicio de la acción reivindicatoria. En este caso sólo podrá ejercer las respectivas acciones personales de restitución derivadas del título por el cual el fallido es mero tenedor (arrendamiento, comodato, prenda, depósito, etc.) , siempre que no quepa el ejercicio de las reivindicatorias especiales de los arts. 82 y 83 de la ley.

Cada una de estas acciones deberá tramitarse según el procedimiento respectivo que establece la ley para cada caso. Dichas acciones se dirigirán contra el síndico y se sustanciarán, en cuanto corresponda, ante el tribunal de la quiebra. El juicio de desahucio o de terminación inmediata del contrato de arrendamiento se tramitan ante el tribunal que corresponda, conforme a las reglas generales (art. 70 inc. 2º L.Q.).

Sin embargo, existen muchos casos en que el fallido tendrá derecho a retener la cosa, porque la quiebra no es causal ipso facto de resolución o terminación de contratos, y en este evento los terceros no podrán reclamar la entrega. Es el caso del arrendamiento y del comodato, que no terminan por la quiebra del comodatario o arrendatario.

En tal circunstancia, lo único que queda es el ejercicio de la acción especial de tercería de dominio.3) Tercería de dominio en el juicio de quiebraLa tercería de dominio es una acción especialísima, pues si bien tiene como causa a pedir el dominio,

su objeto inmediato no es la restitución de la cosa, sino la exclusión de la misma del embargo trabado sobre ella y, por lo tanto, su sustracción de la ejecución seguida en contra del deudor.

Así lo consigna Rodríguez Garcés diciendo que “la acción que el tercerista dirige frente al ejecutante y a la que dirige frente al ejecutado, en lo sustancial, son idénticas, en ambas se pretende lo mismo: la declaración de que el tercerista es titular o propietario del bien embargado y que, consecuencialmente, se alce el embargo. Es decir, la acción de tercería es esencialmente declarativa. Aunque este carácter declarativo no quita que “la tercería de dominio se dirige, fundamentalmente, a liberar un bien injustamente embargado, siendo el alzamiento del embargo el único fin propio y específico de la tercería de dominio”.

El carácter declarativo proviene del hecho de que el embargo sólo es válido cuando se traba en bienes del ejecutado. Si el embargo recayó sobre haberes ajenos, sería nulo y la acogida de la tercería importaría un mero reconocimiento de dicha nulidad. En cambio, la acción reivindicatoria es una acción de condena: importa la obligación del poseedor vencido de restituir la cosa.

En suma: “la reivindicación de bienes no es esencial en la tercería de dominio. En la tercería de dominio la acción que se ejercita no es una acción reivindicatoria”.

No es efectivo que la tercería de dominio persiga el reconocimiento del derecho de dominio, sino que persigue el alzamiento del embargo, fundándose en que dicha medida se trabó sobre bienes que no pertenecen al deudor.

Se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia si el proceso de tercería es un juicio autónomo e independiente, o más bien se trataría de un incidente del proceso de ejecución que entraba. Lamentablemente no existe unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia que nos dé una solución clara.

Pero si nos detenemos en el petium de la tercería, esto es, la solicitud de alzamiento de embargo, veremos que la accesoriedad de esta acción pertenece a su naturaleza; si, no obstante, no procede calificar la tercería de dominio de incidente, cuando menos debemos admitir una relación de dependencia entre ella y la ejecución.

Incluso, don Sergio Rodríguez Garcés se pronuncia por la admisibilidad general de la tercería de dominio, no solamente en el proceso de ejecución, sino en cualquier proceso en que un tercero extraño se

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vea resentido en su titularidad por medidas judiciales decretadas en aquél. La verdad es que el art. 519 del Código de Procedimiento Civil no dice que éstas se restringen sólo al juicio ejecutivo singular y el art. 22 de dicho Código expresamente admite la intromisión de un tercero en un proceso del que no es parte directa, sosteniendo reclamos incompatibles con las pretensiones tanto del demandante como del demandado.

Luego, considerando la estrecha dependencia de la tercería con otro proceso principal y la circunstancia de que ella, conforme al art. 22 del Código de Procedimiento Civil, se interpone dentro o durante la secuela del juicio, nos inclinamos a pensar que se trataría de un proceso incidental. Que su tramitación no se ajuste a la reglamentación de los incidentes ordinarios, en nada disminuye lo dicho, pues el propio art. 82 del mismo Código admite que los incidentes se sustancien de un modo diverso al establecido para los incidentes comunes.

Por último, el hecho de que la tercería de dominio está tratada en nuestro Código de Procedimiento Civil como un apéndice del juicio ejecutivo singular y que, en general, los arts. 22 y siguientes de este cuerpo legal reglamenten las tercerías como accesorios de otros procesos principales, confirma la idea de que son verdaderos incidentes y no procesos autónomos.

Hechas estas aclaraciones previas, podemos considerar la situación de las tercerías de dominio en el juicio de quiebra.

Las tercerías de dominio son de extraordinaria utilidad en el juicio de quiebra, porque ellas, al tiempo que suspenden la ejecución respecto de los bienes en que inciden, son más sencillas y más rápidas y eficaces que las acciones de separación que hasta ahora hemos visto.

Existen tres problemas que resolver en cuanto a las tercerías: en primer lugar, qué sucede con las interpuestas en las ejecuciones singulares antes de declarada la quiebra; en segundo lugar, si es posible la interposición de tercerías luego de declarada la quiebra, y, finalmente, suponiendo la afirmativa del punto anterior, a qué procedimiento se sujetan estas acciones.

a) Tercerías pendientes al tiempo de la quiebraEl inc. 2º del art. 85 de la ley dispone que “las tercerías de dominio que estuvieren iniciadas al tiempo

de la declaración de quiebra continuarán tramitándose en conformidad al procedimiento que corresponda”.Al parecer, las tercerías de dominio iniciadas antes de la sentencia de apertura deben continuar

tramitándose conforme al proceso con que se ventilaban antes. Esto es, se tramitan en los procesos ejecutivos iniciados antes de la quiebra y que se acumulan al tribunal concursal.

Pero existe en la propia Ley de Quiebras una contradicción manifiesta, pues según el art. 70 inc. final la sentencia de quiebra produce de derecho el alzamiento de todos los embargos trabados en bienes del deudor. Entonces, la tercería carecería de objeto, porque ya no existe embargo.

Mas, reconociendo la identidad jurídica entre embargo y desasimiento, es evidente que se produce una suerte de reemplazo del secuestro singular por el desapoderamiento. Así las cosas, salvamos el primer problema.

Pero también vimos que los procesos ejecutivos mantienen su independencia respecto de la quiebra; ellos no se acumulan al juicio de quiebra, sino al tribunal de la quiebra, y parecería ridículo que se ventilara una tercería de dominio en un proceso distinto a aquel donde se dictó la medida que dicha tercería pretende dejar sin efecto.

Además, las partes ejecutante y ejecutado, sujetos pasivos de las tercerías de dominio, no son idénticas en una ejecución singular y en una ejecución colectiva, de forma que la cosa juzgada de la sentencia que se dicte en la ejecución singular no será oponible a todas las partes de la ejecución colectiva. Por otro lado, los demás acreedores no tienen legitimación procesal para concurrir como terceristas en la ejecución singular.

Nos parece que lo que ha querido expresar el inc. 2º del art. 85 de la ley es que dicha tercería pasa a ser una tercería del juicio de quiebra, cuya peculiaridad consiste en que su procedimiento no se altera, de forma que se sigue tramitando de conformidad a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía.

Esta norma, en apariencia, abonaría la tesis de la independencia de las tercerías con respecto a la ejecución donde obran. Pero la verdad es que es un asunto meramente formal, porque la tercería de

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dominio sufrirá profundas alteraciones al agregarse a la quiebra, transformaciones que provienen justamente de la dependencia de este proceso en relación al proceso donde obra.

Tales transformaciones las veremos al tiempo de tratar de las partes y el procedimiento de las tercerías de dominio en el juicio de quiebra.

b) Admisibilidad de las tercerías de dominio después de la sentencia de quiebraEl tema ha sido arduamente debatido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.Quienes están por la inadmisibilidad, argumentan: que el legislador nada ha dicho a este respecto y

cuando autoriza en la quiebra la intervención de terceros, lo dice expresamente; que la ley concede a los terceros la acción reivindicatoria; que el art. 5º de la Ley de Quiebras señala que toda cuestión que se suscite en el juicio de quiebra se tramitará como incidente; que en la quiebra no existe embargo, lo que hace imposible una tercería de dominio; que las tercerías de los arts. 518 y siguientes del Código de Procedimiento Civil están ordenadas especial y exclusivamente para el juicio ejecutivo singular. En la doctrina, Varela Varela niega la posibilidad de tercerías después de la quiebra.

Quienes defienden su admisibilidad, señalan que no existe ninguna disposición especial que declare improcedentes las tercerías en otro juicio que no sea el juicio ejecutivo singular, pues el art. 518 del Código de Procedimiento Civil restringe las tercerías para la ejecución singular a sólo tres (dominio, pago y prelación) , sin con ello decir que no procedan éstas en otros procedimientos; que el desasimiento es un verdadero embargo de bienes a título universal; que la analogía de causa y procedimiento entre la ejecución singular y la quiebra “induce a sostener la procedencia”. La mayoría de la doctrina nacional se inclina por la afirmativa.

Nuestra jurisprudencia, por su parte, ha sustentado doctrinas contradictorias, aunque en el último tiempo se inclina más por la admisibilidad de las tercerías luego de la apertura.

Nosotros no vemos ningún inconveniente en la admisión de tercerías de dominio; no existe norma que las prohíba, y como quiera que se califique jurídicamente al desasimiento, indudablemente que éste es una medida de orden procesal que a la postre puede significar la privación de un bien para su propietario y no existe otra vía procesal, que no sea una tercería, que permita obtener un pronunciamiento del tribunal en orden a dejar sin efecto el desasimiento respecto de bienes que no son del fallido. En muchos casos, como hemos visto, las acciones reales o personales no prosperarían, y de allí que no quede otro recurso que una tercería de dominio.

Además, conforme lo vimos, la intervención de terceros en el juicio de quiebra no está prohibida como norma general; que ciertas disposiciones los legitimen expresamente se debe a que en tales eventos los terceros comparecen en defensa de meras expectativas y no de derechos adquiridos, de forma que no podrían hacerlo sin una norma especial. Pero en los casos en que el tercero se apersona en defensa de un derecho adquirido, como lo es la tercería de dominio, no hay norma restrictiva alguna a ese respecto.

Vemos que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se ha desviado del problema esencial, pues éste se ha trabado en cuanto a si procede la tercería de dominio reglamentada en el art. 520 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo ser ése un problema meramente formal; el conflicto de fondo es determinar si un tercero dueño de bienes desasidos está legitimado para interponer una tercería con el objeto de excluir bienes del concurso, por ser de su dominio, para luego discutir a qué procedimiento se ajusta dicha tercería.

c) Procedimiento de las tercerías de dominio en el juicio de quiebraTodo el debate, como dijimos, en torno a la procedencia de la tercería de dominio, se ha centrado en si

se aplican o no las tercerías de dominio según el procedimiento del art. 521 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el juicio ordinario de mayor cuantía, pero sin los trámites de réplica y dúplica.

La Corte Suprema ha resuelto que el dominio no puede ser discutido en forma incidental; que es un asunto de lato conocimiento.

Conforme al fallo aludido, y discurriendo sobre la admisibilidad general de las tercerías en la ejecución universal, podría sostenerse que las tercerías de dominio se tramitan de acuerdo al procedimiento del art. 521 del Código de Procedimiento Civil.

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Pero nosotros no estamos por esa solución.Existe una razón práctica para rechazar tal tesis y es que de someterse las tercerías de dominio a un

juicio de lato conocimiento, lo que ocurriría es que o ella sería inútil o retardaría la terminación de la quiebra. En efecto, sería inútil la tercería que no se apoyara en instrumento público, porque mucho antes de la sentencia definitiva que resolviera la tercería, dicho bien debería ya haber sido enajenado, de cumplirse los plazos del art. 130 de la ley. Retardaría la quiebra misma, porque, fundándose la tercería en un instrumento público y tramitándose conforme al juicio ordinario, mantendría en suspenso la realización de dicho bien normalmente más allá de los plazos establecidos en los arts. 109 y 130 de la ley.

Toda acción accesoria al juicio de quiebra merece una tramitación más acelerada, para que se cumplan los fines de este instituto.

Pero existe una razón jurídica que también conduce a la inaplicabilidad del procedimiento del art. 521 del Código de Procedimiento Civil en la quiebra.

La tercería de dominio en los términos del art. 521 está prescrita sólo para el juicio ejecutivo. Si bien el art. 518 del mismo Código no expresa eso, su ubicación en el contexto de este cuerpo legal es fuerza incontrastable. Al juicio de quiebra se le aplican las normas comunes a todo procedimiento y las normas supletorias del juicio ordinario de mayor cuantía, de conformidad a los arts. 1º y 3º del Código de Procedimiento Civil, y no las normas de los juicios especiales. El juicio ejecutivo, en nuestro ordenamiento, es un juicio especial y dentro de dicho Título, en el párrafo 3, está el art. 521 mencionado, de forma que es una norma especial, restringida en su aplicación solamente al juicio ejecutivo de obligaciones de dar (Libro III, Título I, párrafo 3 del C.P.C.). No existe norma en la Ley de Quiebras, u otra norma especial, que extienda la aplicación del art. 521 a todos los procesos de ejecución. Por lo tanto, este artículo no tiene aplicación en el juicio de quiebra.

Por otro lado, el inc. 2º del art. 85 de la ley justamente viene a decir que sólo las tercerías anteriores a la quiebra se continúan tramitando conforme al procedimiento que corresponda a dichas tercerías. Las que se interpongan después, por ende, se deben ajustar a otro procedimiento.

¿Cuál es ese procedimiento?Debería ser el del art. 5º de la ley: el procedimiento incidental, pues precisamente la tercería de

dominio es una cuestión accesoria al juicio de quiebra, dependiente de él. Y el argumento de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que el dominio no se puede discutir incidentalmente, sino por un procedimiento de lato conocimiento, es relativo, porque la tercería de posesión es en el fondo una tercería de dominio y ella recibe una tramitación incidental. Esta solución, en todo caso, nos parece indudable si se interpone una tercería de posesión propiamente tal.

Como quiera que sea, consideramos inadmisible la tramitación conforme a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, porque dicha tramitación se opone al espíritu de las normas de los arts. 109 y 130 de nuestra ley concursal.

Admitiendo que no procede la tramitación incidental, y que, por tanto, no existe un procedimiento especial para las tercerías de dominio en el juicio de quiebra, nos parecería lo más apropiado que éstas se tramitaran conforme al juicio sumario reglamentado en los arts. 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, porque indudablemente esta acción, por su naturaleza, requiere de una tramitación rápida para ser eficaz.

Cualquiera fuere la ritualidad procesal que se siga, ello no resta en nada a que la tercería de dominio sea un incidente del juicio de quiebra, en el que actuarán, como partes pasivas, como ejecutado el síndico y como ejecutantes los acreedores. El tribunal, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 6º de la ley, deberá ordenar la notificación de la demanda de tercería mediante avisos, para emplazar debidamente a todas las partes de este “incidente”.

4) Restitución administrativa¿Puede el síndico restituir un bien incautado e inventariado cuando, en su concepto, dicho bien no

pertenece al fallido?

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A nuestro juicio, la negativa se impone. El síndico no está facultado para obrar motu proprio, entregando los bienes de terceros según su arbitrio. El síndico es administrador y depositario del patrimonio aparente del quebrado, pero él no tiene la facultad de disposición sobre dichos bienes, y tal acto de exclusión importa una verdadera enajenación, inoponible tanto al fallido como a los acreedores.

Pero ello no es obstante para que lo haga si la junta de acreedores, depositaria de la facultad legal de disposición, y el fallido, dueño aparente de dichos bienes, lo permiten. Tal vez la fórmula sea apelando a una transacción celebrada con el síndico de quiebras debidamente autorizado por la junta de acreedores de conformidad al art. 27 Nº 11 de la Ley de Quiebras, transacción que, para cumplir con la supuesta exigencia de las concesiones recíprocas, deberá contemplar una renuncia de acciones por parte del tercero.

5) Enajenación en la quiebra de bienes de terceros¿Qué ocurre si se enajenan bienes de terceros en el entendido de suponerlos del deudor? ¿Es nula la

venta? ¿Es inoponible? No cabe duda de que la venta no es nula, dado que la venta de cosa ajena es un acto legítimo. La inoponibilidad por falta de concurrencia es también discutible, aunque parece ser la sanción apropiada. En todo caso, como estamos ante una venta hecha por autoridad de la justicia, la obligación de evicción sólo se limita a la de indemnizar en dinero (art. 1851 del C.C.). El problema estriba en que las ventas hechas en ejecuciones ordenadas por la justicia no han sido debidamente definidas por nuestra dogmática y lamentablemente se tiende a discurrir en el sentido de las normas de derecho privado, en circunstancias de que enajenaciones no son hechas en “representación” del deudor, sino que, como lo dice la ley, “por el ministerio de la justicia”. La doctrina italiana trata de estas enajenaciones como expropiaciones y no hay duda de que dicha noción está más cerca de la realidad que nuestra terminología equivocadamente analógica.

4. LA ACUMULACION DE JUICIOS4. LA ACUMULACION DE JUICIOS

4.1. Generalidades4.1. GeneralidadesEl inc. 1º del art. 70 de la ley dispone que “todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros

tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se acumularán al juicio de la quiebra. Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciarán también ante el tribunal que conozca de la quiebra”.

Esta regla tiene sus equivalentes en el derecho universal; es un verdadero principio de derecho procesal concursal. Se trata de una modificación de las reglas de competencia, en que por la declaración de quiebra todos los tribunales, a excepción del tribunal de la quiebra, pasan a ser incompetentes para conocer de las causas civiles (en oposición a criminales) que se inicien contra el fallido y que puedan afectar los bienes desasidos. Esta regla no es otra cosa que una alteración de las normas sobre competencia relativa. Se acumulan a la quiebra los procesos respecto de los cuales el tribunal tiene competencia absoluta para conocer, pero que, conforme a las normas generales, no podría conocer en razón de territorio o distribución. Así, un juicio por alimentos menores en contra del fallido no puede acumularse, porque el tribunal de la quiebra carece de competencia absoluta para conocer dicho proceso. Lo mismo, no podría el tribunal de la quiebra conocer de las acciones criminales contra el fallido, aunque afecten a sus bienes y aunque el tribunal tenga jurisdicción común, si no es naturalmente competente para instruir el proceso criminal. Lo mismo, esta regla no sufre alteración en el evento de que se altere la competencia absoluta en razón de fuero, porque el art. 4º de la Ley de Quiebras sólo prescinde del fuero para el juicio de quiebras mismo. En otras palabras, esta acumulación procesal no crea competencia en el tribunal de la quiebra, sino sólo la prórroga.

Asimismo, hay que señalar que los juicios ya iniciados, alterándose la regla de la radicación del art. 109 del C.O.T., se siguen substanciando en el tribunal de la quiebra en el estado en que se encuentran y los nuevos juicios deben iniciarse ante dicho tribunal. Por ejemplo, todos los procesos mediante los cuales se pretenda reducir a dinero una obligación patrimonial pero no dineraria del fallido (v. gr., demanda de resolución de contrato con indemnización de perjuicios) o dineraria pero no líquida (demanda de

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indemnización de perjuicios) debe entablarse ante dicho tribunal, aun prescindiendo de la distribución de causas en los lugares donde se distribuya por ese método.

Del tenor de la norma señalada, excluimos todo parentesco de esta situación con el incidente especial de acumulación de autos de que tratan los arts. 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. No se produce una identificación estructural de estos procesos con el juicio de quiebra: la ley mantiene la autonomía e independencia de la fisonomía procesal de los juicios acumulados.

Asimismo, dado el empleo de la voz “juicio” por la ley, hemos de excluir de esta modalidad todos los actos procesales de jurisdicción no contenciosa.

Existe una relación de accesoriedad de estos procesos con el juicio de quiebra que explica este efecto. El patrimonio del fallido es el que les está fijando la competencia a todos dichos procesos: puede apreciarse que la acumulación sólo opera cuando el deudor es demandado; no cuando éste actúa como sujeto activo, en que las reglas generales de competencia no sufren alteración alguna.

Satta nos explica que “bien diversa es la función que se exige al tribunal que ha declarado la quiebra para la decisión de las controversias en las cuales la quiebra misma sea parte. En ellas podría pensarse que la quiebra ejercita, como suele decirse, una vis attractiva, es decir, que todas estas controversias fueran concertadas para la acción del tribunal de la quiebra, con exclusión de cualquier otra competencia. Sería admisible entonces considerar al tribunal, también en esa función, tan diversa, sin embargo, de la precedente, como un órgano de la quiebra. Pero esta posibilidad abstracta no es prácticamente realizable, porque se resolvería en una grave violación o menoscabo de los derechos de los terceros; en cambio, es admisible que, en relación a su contenido, algunas controversias sean avocadas al tribunal que ha declarado la quiebra, con un eventual desplazamiento de competencia, quedando firmes para las otras los criterios de competencia establecidos por las normas ordinarias”.

4.2. Efectos de la acumulación en los procesos4.2. Efectos de la acumulación en los procesosVamos ahora a analizar el diverso tratamiento a que se arreglan los procesos acumulados según sean

declarativos, ejecutivos o cautelares, para terminar con las excepciones a esta regla.a) Acumulación de los juicios declarativosLos juicios declarativos (denominados, impropiamente, “ordinarios” por la ley) , sean pendientes o los

que se inicien postquiebra, desplazados en virtud de su vis attractiva, continúan su tramitación ante el tribunal de la quiebra, pero contra el síndico y no contra el deudor. El procedimiento a seguir será el mismo que tenían antes de la acumulación, hasta la sentencia de término.

Si el fallido es condenado, el síndico debe dar cumplimiento a lo fallado.Ahora, pese a los términos escuetos del art. 70 de la ley, somos de la idea de que el acreedor que ha

obtenido en el juicio, debe verificar con dicha sentencia en la quiebra. El art. 131 de la ley no lo exonera de esta carga y es muy razonable que se le exija. En efecto, sólo interviniendo su demanda de verificación puede contradecir a los demás acreedores y hasta al mismo quebrado; situación que no se produce en el proceso de cognición acumulado.

Nada ha dicho la ley en torno a la legitimación del demandante en este juicio declarativo para poder verificar paralelamente en la quiebra su crédito, sin perjuicio de no haberse fallado aún el respectivo proceso cognitivo.

Bien puede suceder que un acreedor, antes de la quiebra, haya iniciado un juicio ordinario con miras a la condena del deudor y que haya fundado dicha demanda en documentos que constituyan títulos hábiles para insinuarse en la quiebra.

En nuestro concepto, no existe impedimento para que un acreedor que reúna las condiciones para verificar lo haga pese a continuar la sustanciación del proceso declarativo pertinente. En primer lugar, no podría oponerse la excepción de litispendencia, porque entre la acción declarativa y la acción de verificación no existe identidad de cosa pedida: en el proceso declarativo se reclama el reconocimiento de un derecho; en el proceso de verificación se persigue la admisión en un proceso colectivo de ejecución.

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Tampoco entre uno y otro proceso existiría identidad legal de personas: en el proceso declarativo las partes son el síndico y el demandante; en la verificación son el verificante, como sujeto activo, y el síndico, los demás acreedores y el fallido, como sujetos pasivos.

Es, por lo demás, de toda justicia admitir dicha insinuación, porque de lo contrario se estaría perjudicando a un acreedor por la sola y simple circunstancia de haber iniciado otro proceso y dirigido a otros fines. Por otra parte, aceptándose esta tesis, no se infringen las garantías debidas a la bilateralidad de la audiencia.

b) Acumulación de los juicios ejecutivosPara el análisis de las condiciones en que se acumulan los procesos ejecutivos pendientes que se siguen

contra el fallido, hay que distinguir entre juicios ejecutivos de obligaciones de dar y entregar y juicios ejecutivos de obligaciones de hacer o no hacer.

– Juicios ejecutivos de obligaciones de dar y entregarNuevamente se nos impone distinguir dos situaciones diversas, a saber: si ha mediado o no oposición

a dichas ejecuciones.En la primera hipótesis, si medió oposición, el art. 70 de la ley previene que “se seguirán tramitando

con el síndico hasta que se dicte sentencia de término”. Vale decir, el proceso progresa independiente hasta la sentencia, como si no hubiese quiebra.

La verdad es que esta norma resulta incomprensible, pues no se ve el porqué de mantener vivo un proceso de ejecución, si ya existe otro en contra del mismo fallido (la quiebra). Es evidente que con la sentencia de término, el acreedor ejecutante que ha obtenido en juicio, deberá nuevamente verificar en la quiebra y probablemente a destiempo. El art. 131 de la ley no exime a nadie de la carga de verificar, y ya hemos visto que sólo los acreedores que figuren en la Nómina de Créditos Reconocidos tienen derecho a repartos. Por otro lado, la sola sentencia de quiebra tiene la virtud de alzar los embargos que se hayan trabado en este juicio ejecutivo (art. 70 inc. final L.Q.) , por lo que, además, este acreedor ejecutante pierde toda garantía de pago. En suma, siendo éste un ejecutante al igual que los otros acreedores, la ley parece obligarlo a ser un verificante extemporáneo, con todos los perjuicios que ello acarrea.

Claro, esta situación desmejorada del ejecutante “madrugador” se salva si admitimos que la pendencia del juicio ejecutivo singular no obsta a que verifique; pero con ello volvemos a la pregunta original: ¿por qué, entonces, mantener viva esta ejecución singular, a todas luces inocua?

En cambio, si no se alcanzó a oponer excepciones en dicha ejecución, la ley, más acorde con lo reparado, ordena que se paralice el proceso en el estado en que se encuentre y que el acreedor ejecutante se insinúe en el pasivo concursal (art. 70 inc. 4º L.Q.).

– Juicios ejecutivos de obligaciones de hacerEn este caso, la ley distingue dos situaciones: una, que se hayan depositado fondos para el

cumplimiento del objeto de la ejecución; dos, que no haya habido tal depósito.En el primer caso, el inc. 4º del art. 70 de la ley previene que “continuará la tramitación establecida

para esta clase de juicios, hasta la total inversión de dichos fondos o hasta la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse”. Estos fondos a que se refiere la disposición transcrita son aquellos que debe depositar el ejecutado cuando, negándose a cumplir la obra material, el ejecutante solicita autorización del tribunal para su ejecución por un tercero a cargo del deudor. El monto del depósito lo estima el propio ejecutante o, mediando oposición al cálculo del acreedor, el tribunal. Con estos fondos se cubrirá entonces la obra que habrá de ejecutar el tercero (arts. 533 y ss. del C.P.C.).

Bueno, habrá que reparar la injusticia que representa esta norma. El depósito en el tribunal pertenece al deudor; así se desprende de los arts. 536 y 540 del Código de Procedimiento Civil. Si es de su propiedad, lo lógico es que con su producto se pague igualitariamente a todos los acreedores y no sólo al acreedor ejecutante de aquella obligación de hacer que no por el depósito devino dueño de ese dinero depositado. A esos fondos les es perfectamente aplicable la regla del inc. final del art. 70, la que establece el alzamiento, por el solo ministerio de la ley, de las medidas precautorias y los embargos sobre bienes del fallido. La condición jurídica de los fondos puede encuadrarse ya en el concepto de embargo, ya en la noción de

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medida precautoria, pero jamás se ha entendido que el depósito transfiere su dominio del ejecutado al ejecutante.

En cuanto a la segunda hipótesis, esto es, los procesos de ejecución de obligaciones de hacer en que no se han depositado fondos, el mismo inc. 4º del art. 70 dispone que “sólo podrá el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren”. Vale decir, estos acreedores de obligaciones no dinerarias sólo pueden obtener, por sentencia declarativa de cálculo de los perjuicios sufridos y su posterior verificación, la satisfacción de su crédito.

Ya vimos, al tratar de los requisitos para verificar, que nuestra ley es sumamente pobre en la defensa de los créditos no dinerarios. Los acreedores por estos créditos deben proceder por la vía declarativa hasta la liquidación, por sentencia firme, del equivalente pecuniario de su acreencia.

Dos paliativos pueden pensarse para reajustar esta dispar condición.En primer lugar, los acreedores de obligaciones no dinerarias han de recurrir al juicio sumario para la

declaración de certeza de su obligación y la liquidación de la misma en su equivalente dinerario, alegando que la naturaleza de la acción requiere de una tramitación rápida para ser eficaz.

En segundo término, si ya en el proceso ejecutivo de obligaciones de hacer está firme el presupuesto del costo de la obra material, sea porque no se objetó dentro de plazo, sea porque lo fijó el juez (art. 537 del C.P.C.) , es legítimo que el acreedor respectivo verifique en la quiebra esgrimiendo ese presupuesto como título (vimos que la ley no exige que el título sea ejecutivo). En efecto, si con dicho presupuesto se autoriza a embargar al deudor (art. 541 del C.P.C.) , por la misma razón puede esgrimirse como título en la ejecución colectiva.

c) Medidas precautorias y embargos“Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a la

quiebra quedarán sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella” (art. 70 inc. final L.Q.).

Resulta evidente que con la declaración de quiebra, todas las medidas cautelares relativas a bienes concursados pierden todo sentido, porque con el desasimiento surge la prohibición de celebrar actos y contratos; el síndico deviene depositario e interventor, de forma que todos los fines de las precautorias o de los embargos son absorbidos por el embargo general del juicio de quiebra.

Pero el alzamiento está condicionado a la circunstancia de que no haya que aguardar a la sentencia de término, u otro equivalente jurisdiccional, en el proceso donde se dictaron dichas medidas; esto es, que no haya que aguardar al reconocimiento del titular de dominio de los bienes cautelados.

4.3. Juicios exceptuados de la acumulación4.3. Juicios exceptuados de la acumulaciónNuestra ley ha exceptuado de la regla de la acumulación a los juicios posesorios, a los de desahucio y a

los de terminación inmediata de contrato de arrendamiento, porque es más útil y efectivo que estos procesos se tramiten ante el tribunal donde esas cosas se encuentran. Por regla general, estas acciones son inmuebles y, por lo tanto, es competente el juez cuya jurisdicción se extiende sobre el predio.

Asimismo, se exceptúan de esta regla los juicios que estuvieren conociendo los jueces árbitros y los que, según la ley, deban someterse a compromiso. Esta exclusión se funda en la diversa jurisdicción. Los árbitros son jueces, porque tienen jurisdicción y no la pierden aun cuando una de las partes sea declarada en quiebra. En reemplazo del fallido, eso sí, deberá actuar el síndico, en tanto ese compromiso afecte a los bienes concursados. Hay que hacer notar que, en lo que toca a los arbitrajes futuros, sólo aquellos que de conformidad a la ley deben sujetarse a arbitraje (arbitrajes forzosos) quedan sustraídos de la vis atractiva del tribunal falencial, no así los arbitrajes voluntarios, que ya no podrán someterse a la justicia arbitral, sino que deberán ser ventilados conforme a procedimiento que ordene la ley y ante el juez de la quiebra.

Es de hacer notar, sin embargo, que la sentencia arbitral deberá ejecutarse, en tanto importe una condena para el fallido, en la quiebra, mediante la verificación del crédito contra el fallido que de ella

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resulte; esto en aplicación de lo dispuesto en el art. 635 del Código de Procedimiento Civil, pues, como sabemos, los árbitros carecen de imperio.

Por último, aun cuando la ley no lo diga, tampoco se acumularán al tribunal de la quiebra las causas laborales contra el fallido. En efecto, la justicia del trabajo es una jurisdicción especial que no se ve modificada por la sentencia de quiebra, en particular hoy bajo la reinstalación de los juzgados del trabajo. Así, por lo demás, lo había ya resuelto nuestra jurisprudencia.

III. B) ADMINISTRACION Y REALIZACION DEL ACTIVO CONCURSADOIII. B) ADMINISTRACION Y REALIZACION DEL ACTIVO CONCURSADOGeneralidadesBajo este título corresponde analizar la realización y administración del activo propiamente tal. Como

en este punto adquieren toda su importancia los órganos de la quiebra, a excepción del tribunal, iniciaremos este capítulo con su estudio.

A) LOS ORGANOS DE LA QUIEBRA

1. DE LOS ÓRGANOS Y DE LAS PARTES DEL JUICIO DE QUIEBRA1. DE LOS ÓRGANOS Y DE LAS PARTES DEL JUICIO DE QUIEBRA

Nos pareció útil prevenir desde luego toda confusión entre órganos de este proceso y partes del mismo. Mucho se ha hablado en torno a la representación del síndico y de la naturaleza de la junta de acreedores que se presta a equívocos.

En el sistema concursal chileno, las partes son los sujetos privados emplazados en la quiebra y los órganos son las entidades portadoras de las facultades jurisdiccionales ejecutivas, que son de derecho público, indispensables para que el Estado pueda cumplir su función secundaria o de sustitución a los particulares en conflicto.

La distinción entre sustitutos y sustituidos y el desentrañamiento de la naturaleza jurídica de las facultades de los agentes que obran en la quiebra, nos permiten distinguir entre quienes son las partes y quiénes, o qué, los órganos en la ejecución colectiva.

2. LOS ÓRGANOS DE LA QUIEBRA2. LOS ÓRGANOS DE LA QUIEBRA

a) GeneralidadesEn la ejecución singular, en la práctica, sólo se conoce un órgano ejecutivo, investidura del tribunal,

que conoce, falla y ejecuta lo fallado. Es verdad que auxilian este proceso otros entes que no son partes del mismo (v. gr., los peritos tasadores, los depositarios, los martilleros, los receptores, etc.) ; pero ellos, a excepción del depositario (función que ordinariamente se confía al propio ejecutado) , no son partes integrantes del juicio de ejecución.

No acontece lo mismo en la ejecución colectiva. En ella la colectividad y la universalidad, los intereses privados enmarañados, los intereses públicos, determinan una estructura orgánica diversa y sumamente intrincada.

Las funciones y atribuciones del depositario de la ejecución singular se ven amplificadas cuantitativa y cualitativamente en su hermana colectiva; de la singularidad se salta a la universalidad, respectivamente.

Las funciones y atribuciones del sujeto activo de la ejecución singular pierden su carácter individualista para pasar a ser, mejor, colectivista. Las funciones y potestades del acreedor singular se radican, en la quiebra, en esta “asociación virtual” que constituye la colectividad de acreedores.

Finalmente, el interés privado dominante que informa la ejecución singular es trastrocado en la ejecución colectiva por un interés colectivo y, en ciertos casos, por un interés público; todo según lo vimos al precisar los bienes jurídicamente tutelados en los concursos.

Estas consideraciones fuerzan la creación de un órgano que ejecute la actividad compleja de administrar el patrimonio concursado; la creación de un órgano que permita crear una voluntad unitaria en la colectividad de acreedores y, por último, la concesión al órgano jurisdiccional de facultades que le faciliten velar por el respeto de la juridicidad quebrantada o amenazada, particularmente en lo concerniente

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a la superintendencia del proceso donde se ventilan normas de orden público (la par condictio creditorum) e intereses públicos. Respectivamente, dichas funciones las cumplen, en el juicio de quiebra, el síndico o curador, la junta de acreedores y el tribunal de la quiebra.

Ahora, la existencia de estos órganos puede concebirse desde un acento privatístico o publicístico, en consideración a que, como anotara Prieto Castro, hay una suerte de oposición entre una concepción de la quiebra como ejecución privada a cargo de los propios acreedores y su noción como un procedimiento cerradamente oficial, donde con exclusividad actúan el o los órganos jurisdiccionales.

En el derecho comparado, prácticamente todos los procesos de ejecución colectiva contemplan órganos auxiliares del tribunal para un mejor desarrollo de la ejecución. Pero comparativamente no tienen identidad de funciones y atribuciones. El acento público o privado o, mejor, publicístico o privatístico con que se enfoque la quiebra como remedio concursal es determinante en la menor o mayor injerencia resolutiva que se les confiera a los sujetos privados partícipes de la liquidación. Estructuras acentuadamente publicísticas prescinden en buena medida de la voluntad de los acreedores y del deudor; en contraste con las legislaciones más inclinadas hacia una predominancia privatística, donde los acreedores y el deudor asumen un papel más protagónico. La diferencia no estriba en la existencia o no de órganos equivalentes, sino en la forma de composición y atribuciones de dichos órganos y, dicho sea de paso, en la fijación de remuneraciones para los síndicos o curadores como se los llama en otros ordenamientos. Contra todas las críticas que se han levantado en Chile por el golpe de timón que significó la reinstalación de los síndicos privados por la Ley Nº 18.175 y la eliminación de la antigua Sindicatura General de Quiebras, y la profunda alteración de las funciones y composición de la junta de acreedores, nosotros aplaudimos el sistema, no sólo por su ya probada eficacia luego de 15 años, sino porque su estructura estimula una rápida liquidación del patrimonio enfermo, función primordial de la declaración de quiebras, y normalmente respetando la par condictio. La pregunta sobre este punto es una sola: ¿de quién son realmente los intereses afectados por la insolvencia? ¿Del Estado, de la sociedad… o de los acreedores y el deudor? Nosotros ciertamente, salvo casos muy calificados que la propia ley se ha encargado de sustraer al régimen general de la Ley de Quiebras (v. gr., bancos, instituciones financieras, compañías de seguros, etc.) , somos de la opinión de que son los acreedores y el deudor los únicos realmente interesados en la insolvencia de este último… El Estado y los terceros tienen un interés sólo de índole abstracta y moral.

En nuestro país, los órganos concursales son entes públicos, ejecutan funciones típicamente estatales; pero su constitución y permanencia están entregadas principalmente a los sujetos privados que la quiebra moviliza. El carácter público de dichos órganos deriva de la circunstancia formal de que son creados, viven y actúan por y dentro del principio de la legalidad y de la circunstancia material de que desempeñan una función pública. Pero su carácter público en nada resta a que sean órganos principalmente orientados a administrar intereses privados, y nuestra ley, sin olvidar esa idea capital, ha instituido una dependencia bastante acentuada en el funcionamiento y constitución de estos órganos hacia los sujetos privados que son partes en el juicio de quiebra.

Por otro lado, en Chile, haciéndose excepción al común de la legislación concursal comparada, se admite la convivencia y actuación de las partes del juicio de quiebra con la actividad de los órganos concursales. Los sujetos privados, en general, conservan los atributos que les son reconocidos en la ejecución singular; no son privados de su iniciativa, la que sólo es orientada de forma tal que beneficie los intereses colectivos y no las pretensiones egoísticas de los particulares.

Por último, es menester destacar el revestimiento formal o “material” de los órganos de la quiebra. Los órganos concursales, en cuanto tales, son órganos procesales y, por lo tanto, su normativa institucional se desdobla en un aspecto procesal orgánico (estructura, constitución, facultades y deberes) y en un aspecto procesal funcional, que se refiere a la forma en que estos órganos actúan en el proceso de quiebra.

Una explicación sustantiva o de derecho material que familiarice a estas entidades, cualquiera de ellas, con figuras de derecho material o sustantivo, está destinada al fracaso. La apariencia que puedan revestir en este sentido proviene de que son órganos que funcionan, no ya dentro de un proceso declarativo, sino ejecutivo y de realización de bienes; bienes que no son un conjunto de singularidades, sino una

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universalidad jurídica abstracta con manifestaciones concretas. Toda la labor de administración y disposición en la quiebra está orientada a la ejecución de las obligaciones patrimoniales, al pago a los acreedores por ministerio de la justicia. Esta funcionalidad es la que bautiza a estos órganos bajo la bendición del derecho procesal.

Vamos ahora al estudio detenido de cada uno de los órganos de la quiebra.b) Estudio particularizado de los órganos de la quiebra (Enumeración) Según ya lo vimos, los órganos de la quiebra, integrantes de su estructura procesal, son tres: el tribunal

de la quiebra, la junta de acreedores y el síndico privado o curador. Uno cumple la función jurisdiccional; el otro representa los intereses de la colectividad de acreedores y es depositario de la facultad suprema de disposición, y el tercero cumple el rol de administrador del patrimonio concursado.

b.1) El tribunal de la quiebraEl tribunal de la quiebra juega un rol análogo al que corresponde al órgano jurisdiccional sustanciador

del proceso ejecutivo singular. Opera en él la típica sustitución de las partes en conflicto.Pero el tribunal de la quiebra ve ampliadas sus facultades para actuar de oficio, dado el fundamento de

orden público del proceso donde obra.En Chile, lamentablemente, esta consideración no ha sido acogida en forma amplia; más bien se

observa una posición conservadora a este respecto, pues son contados los casos en que el tribunal puede actuar de oficio, si dejamos de lado la mal denominada “quiebra ex officio”. Se le concede esa facultad para declarar cerrado el período ordinario de verificación; para calificar y ordenar las medidas probatorias destinadas a acreditar la causal o hecho revelador fundante de la petitoria de quiebra, etc.; pero la regla general es que debe actuar a instancia de parte. Lo óptimo es reconocerle al tribunal una facultad general para obrar autónomamente, tanto como rector del proceso cuanto como supervigilante de la juridicidad de todos los actos del proceso en relación al efectivo respeto a los principios informantes de este juicio.

En el derecho comparado se ha observado una tendencia a crear dos órganos jurisdiccionales jerarquizados, que se ordenan bajo el principio de la doble instancia: un tribunal de la quiebra que dicta las resoluciones claves y un juez delegado que es el verdadero juez tramitador de la quiebra, quien despacha las providencias y decretos y que está sujeto a la revisión por las apelaciones que conoce su superior jerárquico. Este es un sistema nada absurdo y digno de contemplarse.

b.2) La junta de acreedores1) Naturaleza jurídicaLa junta de acreedores, ya lo hemos dicho, es el órgano encargado de manifestar la voluntad del sujeto

activo de la quiebra, de la colectividad de acreedores. Pero esa voluntad colectiva tiene un fin preciso, una orientación legal: está dirigida a un proceso de ejecución y de ejecución patrimonial; ése es el marco de acción de la junta de acreedores.

Y ése es el sentido que debe atribuírsele al art. 64 de la ley cuando nos previene que “el desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos”.

Ya vimos que esta facultad de disposición no les es transferida propiamente a los acreedores. Por un lado, es una facultad creada o conferida directamente por la ley, una facultad originaria y no derivada; por otro lado, no se otorga propiamente a los acreedores, sino a esa “asociación legal, y procesal, necesaria” que constituye la colectividad de acreedores.

Esta colectividad se manifiesta precisamente por medio del órgano en comento: la junta de acreedores, que no es persona jurídica, sino que es el órgano de la quiebra en que la ley deposita la facultad suprema de disposición.

Este órgano funciona en base a los principios colectivistas; esto es, en base al predominio de las mayorías; esta opción para obtener la voluntad única se impone como un mecanismo útil para velar por los intereses colectivos de los acreedores con mayor eficacia. Como la quiebra funciona con acreedores que sostienen intereses contrapuestos (de allí la imposibilidad ideal de la existencia en la quiebra de litisconsorcio) , la solución del predominio de las mayorías era la única viable.

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Dijimos asimismo que la junta de acreedores era un órgano procesal. Su función es netamente judicial, aun cuando también puede constituirse sin quiebra para los efectos de resolver sobre las proposiciones de convenio preventivo judicial. Pero en la quiebra tiene una función típicamente ejecutivo-procesal, a saber, es el órgano en el cual la ley deposita la facultad de disposición del Estado (ya veremos más adelante que así es). Y de su naturaleza procesal obtenemos su característica genérica de ser un órgano público, que lo es porque cumple funciones públicas; y es instituido, dotado y limitado por el principio de la legalidad.

Resta por advertir que la junta de acreedores, por sí, no representa ni al fallido ni a los acreedores, en cuanto partes del juicio de quiebra; ella sólo tiene por función ser el órgano deliberante supremo en materia de disposición de bienes: sus acuerdos obligan al órgano administrativo del concurso (el síndico) en tanto versen sobre las materias que la ley expresamente le ha entregado a su decisión.

La función de órgano supremo de disposición de los bienes del fallido se manifiesta en dos aspectos relevantes: puede alterar las reglas legales de enajenación del activo (arts. 120 y ss. L.Q.) y ciertamente impedir la enajenación propiamente tal, optando por pagarse con los resultados de la explotación de la empresa (continuidad de giro). Pero, además, es ella la que dispone del cargo de síndico, sea porque puede confirmar al síndico provisional designado por el tribunal en la sentencia de apertura (arts. 52 Nº 2 y 108 Nº 2 L.Q.) , sea porque puede revocarlo en junta extraordinaria (art. 117 inc. 2º L.Q.).

2) Integrantes de la junta de acreedoresLa asamblea de acreedores sólo puede integrarse por aquellos acreedores que tengan la calidad de tales

en el juicio de quiebra respectivo. Ello significa que únicamente son miembros plenos de la junta los acreedores cuyos créditos estén reconocidos.

En las reuniones que tengan lugar antes de la conclusión del período de verificación, el tribunal determinará, con audiencia del síndico, los acreedores que tienen derecho a concurrir y a votar. Esta facultad discrecional del tribunal debe ponderarse, no como un pronunciamiento jurisdiccional, sino como una mera actividad de reconocimiento de la situación de los créditos y de cuáles han sido impugnados (situación esta última que concede al titular de los mismos sólo derecho a voz pero no a voto).

El síndico, el fallido (salvo ciertas excepciones) , los acreedores cuyos créditos hayan sido impugnados (debe ser el crédito el impugnado y no la preferencia; porque siendo sólo ésta, igualmente el crédito tiene la calidad de reconocido, cuando menos como crédito quirografario) , tienen derecho a ser oídos, pero no derecho a voto en dichas asambleas. Dentro de su derecho a voz está comprendida la facultad de exigir que se deje constancia en el acta de la reunión respectiva de las observaciones que hayan emitido (art. 102 incs. 4º, 5º y 6º L.Q.).

Al síndico se le concede a su vez la facultad de acompañarse de aquellas personas que, en atención a sus conocimientos o profesión, estime necesario para que, si la junta lo acuerda, puedan ser oídas.

La comparecencia de los acreedores, el síndico y el fallido puede ser por medio de mandatarios. Para los acreedores y el fallido lo autoriza el propio art. 103 de la ley; para el síndico, la autorización de concurrir por medio de mandatario se extrae del tenor del art. 28 del mismo cuerpo legal.

3) Quórum de asistencia para el funcionamiento de las juntasLas reuniones de la junta se constituirán cuando concurran dos o más acreedores que representen un

porcentaje no inferior al 25% de los créditos con derecho a voto, salvo que la ley establezca un quórum especial (art. 102 inc. 2º L.Q.).

Si la quiebra tiene un solo acreedor, se podrá prescindir, a nuestro juicio, de la asistencia de dos acreedores, porque, como lo vimos, es posible la apertura del concurso no obstante sea singular el sujeto activo; este solo acreedor cumplirá las funciones de la junta.

Hay juntas que requieren de una asistencia mayor. Son los casos de las juntas que llamaremos “constitutiva” y “de planificación”; de la junta que ha de acordar un procedimiento extraordinario de realización del activo (v. gr., la enajenación como unidad económica) ; de la junta que acuerda la continuación efectiva del giro de la empresa. En los últimos casos se requiere cuando menos la asistencia de los dos tercios del pasivo (arts. 106, 112, 123 y 124 L.Q.).

4) Quórum de los acuerdos de la junta

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Los acuerdos de la junta se adoptarán con el voto conforme de no menos de dos acreedores que sumen mayoría absoluta de los miembros presentes en la reunión con derecho a voto, salvo que la ley exija una mayoría especial (art. 102 inc. 3º L.Q.).

Se requiere mayoría especial en el caso de la junta que acuerde un procedimiento extraordinario de liquidación (art. 123 L.Q.) ; asimismo, se requiere un quórum mayor en el acuerdo de proseguir la empresa del fallido (art. 112 L.Q.). Por último, requiere de un quórum especial la junta que determine la revocación del síndico; porque en ésta no basta el voto de mayoría de los asistentes, sino de todos los acreedores (art. 117 inc. 2º L.Q.).

Hasta la dictación de la Ley Nº 19.144 para ciertos acuerdos de la junta se requería el voto favorable del fallido (v. gr., para alterar la forma ordinaria de realización del activo y para enajenar el activo, o parte de él, como unidad económica, casos ambos en que la negativa del fallido podía ser suplida por una autorización del tribunal. Pero habida cuenta la experiencia en la bullada quiebra de Lozapenco, se eliminó la necesidad de voto del fallido, de forma que para todos los efectos basta la mayoría de acreedores, sin necesidad de consultar al fallido. El único acuerdo que requiere de la aquiescencia del deudor es el convenio simplemente judicial, pero quede claro que dicha junta no es propiamente un órgano de la quiebra, sino que una asamblea de acreedores invitados a negociar una transacción al juicio de quiebras.

5) Naturaleza jurídica e impugnación de los acuerdos de las juntasEn muchas quiebras se han iniciado procesos de impugnación de los acuerdos de las juntas, incluso se

las ha objetado en procesos extraconcurso (v. gr., demandas de nulidad de ventas hechas en razón de acuerdos especiales de la junta).

Lamentablemente, fuera de la interesante obra del profesor Torres Zagal, la determinación de la naturaleza jurídica de los acuerdos de la junta y sus fórmulas o vías de impugnación no ha sido objeto de un análisis dogmático profundo, no obstante su manifiesta utilidad práctica.

Desde luego, no cabe duda de que, como lo sostiene Torres Zagal, los acuerdos de la junta son actos jurídicos. Pero extraer de esa conclusión que son actos jurídicos asimilables a los actos y contratos privados regidos por el derecho sustantivo común, esto es, por el Código Civil, no nos parece claro.

La Junta de Acreedores, en tanto órgano procesal, es un instituto procesal auxiliar de la administración de justicia. Como tal se ajusta a las normas de derecho público y no a las reglas de derecho privado. En segundo término, la junta adopta acuerdos, pero no celebra actos y contratos, función que la ley reserva al síndico o al tribunal, dependiendo del caso. Agreguemos asimismo que las decisiones de la junta no son resoluciones judiciales, atributo exclusivo del tribunal de la quiebra. La junta sólo fija las directrices de los actos y contratos que celebra el síndico y que no obligan a la junta, sino que al deudor fallido (v. gr., si se acuerda la venta como unidad económica, es el juez de la quiebra –o el síndico debidamente facultado– quien celebra el contrato con el adjudicatario y lo hace en representación del fallido dueño de dicha unidad y no como representante de la junta).

Por otro lado, la junta es depositaria de la facultad de disposición de los bienes embargados o desapoderados por efecto de la ley y no de un mandato siquiera presunto de parte del deudor. Sus facultades emanan de la ley.

Así nos parece que los actos de la junta son actos jurídicos procesales, sujetos al principio de la legalidad común a todos los órganos públicos. Pero nos parece que no se puede proceder livianamente e invocar la nulidad de derecho público de nuestra Carta Fundamental (art. 7º) como sanción propia. Insistimos que aquí se verifican nulidades de derecho público, pero procesal. En consecuencia, nos parece que por tratarse de actos procesales o actuaciones judiciales, los acuerdos de la junta deben impugnarse sea por la vía de la nulidad o de la inoponibilidad procesal y en limine litis. No puede alegarse nulidad o inoponibilidad de los acuerdos de la junta, sino estando vigente el proceso de quiebra. Además, nos parece que las reglas de dicha nulidad se confunden con las de la nulidad procesal normal, vale decir, debe alegarse incidentalmente y dentro del plazo legal, salvo que las nulidades sean subsumibles en aquellas definidas en el art. 84 del C.P.C. y debe seguirse un perjuicio de dicho acto solo subsanable por la declaración de nulidad.

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Agreguemos que las nulidades pueden ser de dos tipos: formales o sustantivas. Las formales se referirán a errores en convocatoria de la junta y mala celebración. Sustantivas serán si se incurre en un error en el cómputo de las mayorías exigidas por la ley para el acuerdo cuestionado o, derechamente, que el acuerdo excede el ámbito de atribuciones de la junta.

La validez y oponibilidad de los actos que el juez o el síndico celebre con terceros en razón de los acuerdos viciados pueden ser impugnados extraconcurso (v. gr., juicio de nulidad de la adjudicación de la venta como unidad económica) en razón de los principios esbozados por nuestra doctrina y jurisprudencia para anular los actos jurídicos celebrados por ministerio de la justicia. En otras palabras, si el sustento de la nulidad o inoponibilidad alegada es procesal, el derecho precluye con la clausura de la quiebra (convenio o sobreseimiento, sea temporal o definitivo). Si el fundamento es sustantivo en razón de inexistencia o falta de validez de los elementos de la esencia del acto o contrato en cuestión juzgado desde la perspectiva del derecho sustantivo, las acciones, prescripción, etc., se regirán por las normas de derecho privado correspondiente, atendida la naturaleza del acto o contrato. No cabe duda de que las fronteras entre aspectos procesales y aspectos sustantivos del acto no son siempre precisas y llegan hasta la confusión misma, pero eso permite juzgar la justicia de la alegación con cierta discrecionalidad.

6) De la junta constitutivaLa ley ha ordenado un sistema para constituir la junta de acreedores como órgano de la quiebra. En la

ley se la denomina “primera junta”; pero es más adecuado llamarla “junta constitutiva”, porque en ella se constituye realmente este órgano (arts. 105 a 108 L.Q.).

La junta constitutiva es presidida por el juez y obra como actuario el secretario del juzgado o quien el juez designe para ese cargo.

La fecha de esta junta constitutiva, como lo vimos ya, debe ir señalada en la misma sentencia de quiebra (art. 52 Nº 9 L.Q.) y debe efectuarse no antes de treinta días ni después de cuarenta días hábiles contados desde la notificación de la sentencia de apertura (art. 105 L.Q.). Lo lógico es que se lleve a efecto una vez clausurado el período ordinario de verificación y confeccionada la Nómina de Créditos Reconocidos. La ley no lo dice expresamente; pero no prosperará una interpretación diversa, pues hasta ese entonces todos los acreedores no están en mora de demandar intraconcurso y, en consecuencia, no se les puede privar de todas las atribuciones de un acreedor diligente, en especial la de ser tomados en cuenta para adoptar los importantes acuerdos que corresponden a la junta constitutiva.

Los objetivos que deben cumplirse en dicha asamblea, nos dice el art. 108 de la ley, son los siguientes:1) En primer lugar, el síndico provisional debe rendir una cuenta en la que se señale el estado preciso

de los negocios del fallido, de su activo y pasivo, y de la labor por él realizada.Si de la memoria del síndico resulta que el valor probable del activo falencial no excede de mil

unidades de fomento, en esta misma junta se resuelve la enajenación conforme al procedimiento sumario de realización, que ya trataremos.

2) En segundo lugar, se debe proceder a la ratificación o reemplazo del síndico provisional, en los cargos de titular y suplente. El síndico provisional es el designado por el juez en la misma sentencia de apertura y dura en su cargo hasta esta junta.

Existe una situación en que el síndico provisional pasa a ser definitivo por el solo ministerio de la ley y al cual la junta no puede cambiar. Si el activo concursado es inferior a mil unidades de fomento, el síndico queda ratificado de derecho y debe procederse a la realización sumaria del activo, según veremos más adelante (art. 109 L.Q.).

En todo caso, los síndicos titular y suplente provisionales continúan en su ministerio en tanto no asuman sus reemplazantes (art. 108 Nº 2 L.Q.).

3) En tercer lugar, en esta reunión se deben fijar el lugar, día y hora de funcionamiento de las reuniones ordinarias de las juntas. Dichas reuniones deben efectuarse cuando menos una vez al mes.

Al tiempo de establecerse lo anterior, debe fijarse de inmediato la fecha de la que denominaremos “junta de planificación”, que debe efectuarse entre los treinta y los cuarenta y cinco días corridos contados desde la junta constitutiva, a menos, claro, que la junta y el síndico acuerden otra fecha.

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4) En cuarto lugar, esta asamblea debe designar, de entre los acreedores con derecho a voto o sus representantes, un presidente y un secretario, titulares y suplentes, que actuarán como tales en las siguientes reuniones.

Si en esta cita no asistieren sino tres acreedores, sólo se llenarán los cargos titulares (art. 108 Nº 4 L.Q.).

5) En quinto lugar, en esta cita se puede tomar cualquier otro acuerdo necesario para el más adecuado cumplimiento de las funciones que a la junta y al síndico les competen.

Estos acuerdos son de suma importancia, en particular para preparar la junta de planificación, que es la ordenada para resolver la forma o procedimiento de realización que se seguirá. No puede, sin embargo, pronunciarse sobre la forma de realización directamente, porque dicho acuerdo es de competencia exclusiva de la junta de planificación, conforme se desprende de los arts. 110 y siguientes de la ley.

7) La junta de planificaciónLa junta que llamamos de planificación tiene por objeto, como su nombre lo indica, adoptar el plan de

realización del patrimonio desasido y la fijación de los honorarios del síndico privado.El art. 111 de la ley señala que en esta junta el síndico deberá presentar “un informe completo, un

programa de realización del activo y una proposición de plan de pago del pasivo”.El informe del síndico, además, debe incluir “una estimación de los gastos, conteniendo una

proposición de su remuneración y las contrataciones que considere necesarias para el cumplimiento de su cometido”.

En esa misma reunión habrán de pronunciarse los acreedores sobre el programa del síndico o, a más tardar, en la siguiente reunión, sea ésta ordinaria o extraordinaria. Si nada dicen, la ley presume el asentimiento de la colectividad de acreedores, excepto en lo que respecta a los honorarios del curador, que se rigen por la norma supletoria del art. 35 del mismo cuerpo legal.

Si en el plan del síndico hubo una oferta de continuación efectiva del giro del fallido o de una forma extraordinaria de realización del activo (en la que comprendemos la venta como unidad económica) , no se aplican las reglas anteriores en cuanto a su aprobación, conforme lo dispone el inc. final del art. 111 de la ley.

No está de más recordar que el acuerdo a que se arribe en la junta de planificación es una verdadera norma procesal que obliga tanto a los órganos de la quiebra como a sus partes y que debe agregarse a los autos en cumplimiento del art. 30 del Código de Procedimiento Civil, pues ha de sujetarse a todas las reglas de las diligencias o actuaciones judiciales.

8) Funcionamiento de la junta de acreedoresLa junta de acreedores funciona por medio de reuniones ordinarias y extraordinarias.Son ordinarias las que se llevan a efecto en el lugar, oportunidad y fecha determinados previamente en

la junta constitutiva (art. 108 Nº 3 L.Q.).Entre otras cosas, es objeto de las reuniones ordinarias conocer y pronunciarse sobre el informe

periódico del síndico, sobre las proposiciones que éste presente como, asimismo, formular proposiciones y adoptar todos los acuerdos que estime necesarios (art. 116 L.Q.).

Si se acordó la continuación efectiva del giro del fallido, el síndico o, en su caso, los administradores ad hoc que se designen de conformidad al art. 113 de la ley, deben dar cuenta mensual de su administración en las reuniones ordinarias de la junta, mediante avances y cuentas parciales (art. 116 inc. final L.Q.).

Reuniones extraordinarias son todas aquellas de convocatoria y objeto especiales. Para que éstas se puedan efectuar es menester que sean citadas por el juez de la quiebra, quien puede actuar de oficio, a petición del síndico, del Fiscal Nacional de Quiebras o de los acreedores, siempre que éstos representen al menos una cuarta parte del pasivo con derecho a voto. Pueden celebrarse también reuniones extraordinarias si así lo acordó la junta en una sesión anterior (art. 117 L.Q.).

Para la validez de los acuerdos de las reuniones extraordinarias, es necesario que sean indicadas en la convocatoria las materias precisas que se tratarán y que los acuerdos en ellas adoptados no se extralimiten del objeto prefijado (art. 117 L.Q.).

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Sólo en reunión extraordinaria y por mayoría absoluta del pasivo con derecho a voto podrá acordarse la revocación del síndico.

b.3) El síndico privado de quiebras1) Naturaleza jurídicaEl síndico, conocido en Chile como síndico privado, participa de una doble naturaleza jurídica,

dependiendo del punto de vista desde el que se lo califique. Puede ser considerado como un órgano de la quiebra, así como puede ser caracterizado como un funcionario público.

En primer término, y por sobre todo, es un órgano de la quiebra, una entidad procesal, lo que lo priva de la condición de ser parte en dicho proceso. Es un órgano cuya existencia la demandan la misma naturaleza y características de la ejecución colectiva.

En segundo término, observando al síndico desde la perspectiva de su función personal, es un funcionario público; no en base a las formalidades de su nombramiento y asunción al cargo, sino por la función que desempeña, función de administración ejecutiva, propia del Estado, pero confiada a este particular.

Estos dos factores, la índole orgánica y la índole funcionaria, que concurren a delinear la naturaleza jurídica del síndico, son de suma importancia para describir la figura y otros elementos de su actuación en el proceso de quiebra. Sobre ambos tópicos nos extenderemos.

El carácter orgánico-procesal del síndico se obtiene de su rol dentro del proceso de quiebra. Cuando decimos órgano, decimos función abstracta que le es encomendada a dicha entidad. Pues bien, la función específica del síndico privado es servir de depositario y administrador de los bienes sujetos a concurso y representar “dichos bienes” judicial y extrajudicialmente (arts. 27 Nº 1 y 64 L.Q.). Adjetivamos su naturaleza orgánica con su función procesal, y lo dijimos porque esa labor de administración y depósito la ejecuta para los fines de realización del haber del fallido y pago a sus acreedores, dentro de un proceso jurisdiccional de ejecución. Estos tres elementos, la función, las labores específicas con que se cumple y el medio donde obran estas actividades, nos previenen de la naturaleza orgánico-procesal del síndico.

Satta nos decía que “casi es innecesario agregar que cuando se habla de funciones del curador (equivalente al síndico en el derecho italiano) como menciones típicas de administración, no se entiende hacer de él un órgano administrativo en oposición a jurisdiccional, sino simplemente hablar de la administración del patrimonio del deudor, quien, por efecto de la quiebra, constituye el medio o modo con que se obtiene la satisfacción de los acreedores. Entre esta administración y la actividad jurisdiccional no existe ninguna incompatibilidad; si ejecutar significa invadir la esfera jurídica del deudor y sujetar sus bienes a la satisfacción de los acreedores, es ejecución tanto la actividad pura y simple de disposición (a través de la venta) como la actividad más compleja de administración de los bienes mismos; o, para decirlo más completamente, dado que de esto se trata en última instancia, vale tanto disponer de los bienes mediante simple enajenación (forzosa) como por la vía más compleja de la administración, si el fin sigue siendo igual”.

Ese es el contexto donde se inscribe la disposición del art. 64 de la ley, que señala que “la administración de que es privado el fallido pasa de derecho al síndico, quien la ejercerá con arreglo a las disposiciones de esta ley”.

Parecería que esta noción de administración no alcanzara a un derecho que no suele inscribirse, conforme al derecho común, en el patrimonio del deudor: la legitimación para el ejercicio de las acciones revocatorias. Satta mismo advierte que los poderes que el síndico dispone “no coinciden por cierto con los poderes del deudor”; “en cambio, algunos de estos poderes encuentran correspondencia en análogos y a veces idénticos poderes del acreedor”. Pero nosotros mismos, siguiendo a este autor, habíamos subrayado el carácter meramente instrumental de estas acciones y que la noción ejecutivo-procesal de patrimonio no era idéntica a la noción del derecho material; que para el derecho procesal, el patrimonio es la garantía común de los acreedores conforme a la par condictio y que para el derecho sustantivo es el conjunto de bienes de que el deudor es dueño en un momento dado, susceptibles de apreciación pecuniaria. De esta noción de patrimonio y de la naturaleza instrumental de las acciones revocatorias, se obtiene que ellas son

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abarcadas por el concepto mismo de administración, en el sentido en que esta actividad se da dentro de la quiebra en cuanto proceso de ejecución.

Lo anterior apunta revelarnos la verdadera naturaleza de la administración del síndico. El administra conforme a la par condictio creditorum, conforme a los bienes jurídicamente tutelados por la quiebra; el síndico es tutor de la par condictio en la administración que existe en todo proceso de ejecución mediante realización de bienes. Por ello, su función al interior de la quiebra es típicamente ejecutivo-jurisdiccional (y, por lo mismo, pública o estatal) ; es el órgano que, por medio de la administración concursal, garantiza el respeto a ese principio jurídico de orden público. Ahora, se manifiesta la utilidad de las aclaraciones que hicimos al tratar de la noción concursal de patrimonio.

Por ello el síndico, de conformidad al art. 27 Nº 22 de la ley, es una entidad que nace, vive y ejerce sus funciones y atribuciones por y dentro de la ley, sujeta al principio de la legalidad común a todos los órganos públicos. Es una entidad tributaria de la ley y no de los particulares que la quiebra moviliza.

A la luz de estas consideraciones, debemos hacer un paréntesis y detenernos en el análisis de la mentada representación del síndico. Su función primordial, lo hemos dicho ya, es velar, en el aspecto administrativo de la ejecución, por el respeto a la par condictio creditorum; velar por ella aun contra los intereses privados de los acreedores y el fallido. De ello se colige que su representación sea legal y originaria y en nada tributaria de los particulares, donde, a la postre, su actividad se radica (los acreedores y el quebrado).

Lo que venimos sosteniendo se respalda en el propio art. 27 de la ley, que define las atribuciones y funciones de este curador. En efecto, literalmente dicha norma dispone que el síndico es representante de “los intereses generales de los acreedores” y no de los acreedores propiamente. Asimismo, no dice que representa al fallido, sino a “sus derechos” y sólo “en cuanto puedan interesar a la masa”; vale decir, representa a esa sustancia jurídica compleja, a esa universalidad jurídica que constituye el patrimonio concursado; por ello ya habíamos dicho que el síndico, más que un “representante” in personae, es un representante in rem, en lo que respecta al fallido. Además, en la práctica, ¿cómo puede justificarse la representación de quienes alegan pretensiones irreconciliables dentro de un mismo juicio, como lo son las del deudor con los acreedores y de éstos entre sí? Por lo mismo, el síndico no es propiamente un representante de las partes del juicio de quiebra; es un órgano concursal en el cual la ley radica el poder de administración de los bienes concursados, con el efecto de que sus actos se radican en el patrimonio del deudor, al igual que los actos de disposición pura y simple en la ejecución singular que realiza el órgano jurisdiccional (el juez) se radican en el patrimonio del deudor ejecutado.

En conclusión el síndico no representa al fallido, sino que a sus derechos patrimoniales en tanto afecten a la masa concursada, y no la representa en forma derivada de los mismos poderes del deudor, sino que en forma originaria en razón de las atribuciones y poderes que la ley le confiere en su calidad de órgano procesal. Tampoco representa a los acreedores, pues representa sus intereses generales, esto es, es guardián y vicario de la par condictio dentro del proceso de quiebra, pero no es ni apoderado ni mandatario de los acreedores singularmente considerados, quienes actúan en el proceso en forma independiente en resguardo de sus derechos y por medio de sus mandatarios.

Para salvar otra confusión corriente, debemos hacer notar que el síndico es órgano concursal sólo en el juicio de quiebra, sólo dentro de la ejecución universal es propiamente un síndico. El síndico que se designa para los efectos de confeccionar la nómina de acreedores con derecho a voto y para informar las proposiciones del convenio preventivo judicial es un mero interventor judicial y no un administrador, como lo es el síndico en la quiebra (art. 175 L.Q.). Tampoco es la misma función la que le corresponde al síndico interventor de un convenio ya acordado, que no es propiamente un órgano ni un funcionario, sino un mandatario de las partes de dicho convenio (arts. 199 y 200 L.Q.). El actúa como tal sólo dentro del juicio de quiebra.

Para redondear el ámbito de atribuciones del síndico, también hay que destacar que así como no es representante del deudor ni de los acreedores, tampoco es un mandatario de la junta de acreedores en tanto órgano concursal. Hay casos en que la ley subordina la acción del síndico a los acuerdos de la junta, en

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especial en lo que a la realización del activo se refiere. También puede inducir a confusión la circunstancia de que la junta designa (o ratifica) y remueve a los síndicos. Naturalmente que el síndico actúa en interés, pero no en representación de los acreedores, y en tal sentido los titulares de ese interés pueden designarlo (o confirmarlo) y removerlo. Asimismo, es la junta la depositaria de la facultad suprema de disposición del activo, y en tal sentido el síndico es subordinado de la junta. Pero el síndico no actúa en razón de mandato de la junta, sino que en razón de las facultades y deberes que la ley le otorga. De forma que fuera de los casos en que la junta puede, en razón de texto legal, ordenar el actuar del síndico designado o removerlo, el síndico no está subordinado a la junta. Así, si el síndico ejercita acciones revocatorias o propone una determinada fecha de cesación de pagos, contesta una demanda en contra del fallido o impugna un crédito, la junta no está facultada ni el síndico obligado en razón de una orden de ella a desistirse de dichas acciones o impugnaciones, ni a modificarlas. En los ámbitos en que no existe norma expresa de subordinación, el síndico actúa conforme a su discrecionalidad en forma autónoma.

El segundo elemento a tener en consideración para adentrarnos en el conocimiento de la naturaleza jurídica del síndico, es que él es un verdadero funcionario público, atendida la función que desempeña.

Se ha definido al funcionario público como aquel que “en virtud de una designación especial y legal, de una manera continua y bajo formas y condiciones determinadas, en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando dicha voluntad se dirige a la realización de un fin público”. Todos y cada uno de los elementos de la definición transcrita son predicables del síndico.

El hecho de que su designación y permanencia en el cargo dependan de la asamblea de acreedores, nada resta a lo dicho. Ello deriva de razones de economía y eficacia. En efecto, por un lado, la junta de acreedores no fija ni los requisitos ni condiciones y menos las facultades del síndico. Por otro lado, el síndico provisional es designado por el juez y éste puede convertirse en síndico definitivo, sin que se consulte para nada ni a los acreedores ni al fallido, en el evento de corresponder la adopción del procedimiento sumario de la realización del activo (art. 109 L.Q.).

Queremos sí dejar en claro que su condición de funcionario público no debe equipararse a la de funcionario de la Administración del Estado. No es ni nombrado ni remunerado por el Estado; no es dependiente del Estado, por tanto. Es un funcionario paraestatal que desempeña funciones público-procesales o jurisdiccionales.

Aclarada su condición de funcionario público, podemos entender respecto de él todas las normas jurídicas a que se sujeta, particularmente en lo que se refiere a las reglas de responsabilidad civil y criminal.

Civilmente, como sentáramos que el síndico no es miembro de la Administración y tampoco es representante ni del fallido ni de los acreedores, su responsabilidad ha de ser perseguible sólo en su patrimonio.

Penalmente, muy por el contrario, el síndico está sujeto a la misma responsabilidad que la generalidad de los funcionarios públicos. En efecto, los arts. 216 y siguientes del Código Penal conciben al funcionario público atendiendo a su función y no a las formalidades de su nombramiento o asunción al cargo y tampoco en consideración a si dicha función es o no administrativa.

En su investidura publicística, el síndico está sujeto, en el tratamiento de sus actos torcidos, a una penalidad más drástica que la que se les da a los particulares, como la generalidad de sus homólogos, porque la ley estima más reprochable la conducta dolosa de quien está revestido de cierta autoridad, que la de quien carece de ella.

2) Relación del síndico con los demás órganos concursalesHemos visto que el proceso de quiebra es manejado por tres órganos: el tribunal, la junta de

acreedores y el síndico privado.El tribunal de la quiebra desempeña, casi sin alteración, el mismo papel que le compete al órgano

jurisdiccional sustanciador de la ejecución singular; actúa como sustituto de las partes en conflicto (el fallido y los acreedores). El síndico no está más subordinado al tribunal que lo que están las partes del juicio de quiebra.

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Pero las relaciones entre la junta de acreedores y el síndico sí que son dependientes y recíprocamente subordinadas.

La relación que existe entre ambos se explica por las funciones que la ley entregó a cada uno. La junta de acreedores es portadora de la facultad suprema de disposición; el síndico es depositario de la facultad de administración. En este sentido debe interpretarse la norma del art. 120 de la ley, que previene que “salvo el caso de realización sumaria del activo…, el síndico procederá a su realización ateniéndose a los acuerdos de la junta de acreedores…”. El ejercicio de la facultad suprema de realización, como lo vimos, es normalmente materia de la junta de planificación. En lo que toca a los detalles de la realización, ellos son atributo del síndico. Por eso, cabe cierta analogía de las relaciones de los socios y el gerente de una sociedad, con las relaciones entre la junta de acreedores y el síndico. Pero ello sólo en el punto atinente a la administración y disposición de los bienes del fallido.

En las demás funciones que competen a ambos órganos (verdaderos poderes-deberes) , el síndico no se subordina a las deliberaciones de la asamblea de acreedores; él actúa directamente en obediencia de la ley, conforme a su discrecionalidad funcionaria. La quiebra es “para” los acreedores, pero no es “de” los acreedores.

3) Nombramiento e investidura del síndicoExisten dos clases de síndicos titulares: el síndico provisional y el síndico definitivo.Pero previo al nombramiento del síndico para una quiebra específica, es menester que ellos

pertenezcan a la Nómina Nacional de Síndicos. La formación de esta nómina de personas habilitadas para ser síndicos cumple los fines contralores de idoneidad, capacidad, imparcialidad y honorabilidad que este cargo demanda. La Nómina Nacional de Síndicos es confeccionada por el Ministerio de Justicia a través de un decreto supremo. Sólo de entre los síndicos que figuren en la nómina pueden el acreedor peticionante de la quiebra (art. 44 L.Q.) , el juez (art. 52 L.Q.) o la junta de acreedores (art. 108 L.Q.) proponer o designar un síndico, titular y suplente (arts. 14 a 26 L.Q.).

El síndico provisional, titular y suplente es designado por el tribunal en la misma sentencia declarativa de quiebra. Esta nominación pudo haber correspondido a la proposición de la terna hecha por el acreedor peticionante (art. 44 L.Q.).

El síndico provisional durará en su cargo hasta la junta constitutiva, que o bien lo ratificará en el cargo o bien designará a otro en su reemplazo (art. 108 Nº 2 L.Q.). Excepcionalmente este síndico puede permanecer en su mandato más allá de esa junta: cuando en ella se resuelve la realización del activo conforme al procedimiento sumario (art. 109 L.Q.) y cuando los reemplazantes aún no toman posesión del cargo (art. 108 Nº 2 L.Q.).

Los síndicos definitivos son los designados o ratificados por la junta constitutiva y permanecen en sus cargos hasta la clausura de la quiebra, a menos que sobrevenga alguna causal de cesación en sus cargos de las contempladas en el art. 32 de la ley.

Para asumir su cargo, los síndicos, sean titulares o suplentes, provisionales o definitivos, deben previamente aceptar sus cargos y prestar juramento ante el ministro de fe que les notifique el nombramiento. De esta notificación, aceptación y juramento debe dejarse constancia en el expediente de la quiebra.

Como son funcionarios públicos, los síndicos no pueden rechazar su nombramiento sin una negativa fundada, vale decir, sin que exista una causal legal que los exima (art. 26 inc. final L.Q.).

4) Atribuciones y deberes de los síndicos (art. 27 L.Q.) Hemos visto que el síndico, en general, realiza una labor de administración dentro de un marco

ejecutivo-procesal.Por ello, como regla general, las atribuciones del síndico son aquellas que expresamente le confiere la

ley. El art. 27 establece que el síndico representa los intereses generales de los acreedores y los derechos del fallido en cuanto puedan interesar a la masa; luego hace una enumeración, bastante extensa, de los poderes y facultades de que está premunido para cumplir su función.

Le incumbe especialmente al síndico:

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1) Actuar en resguardo de dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de él, con plena representación del fallido y de los acreedores (art. 27 Nº 1 L.Q.).

Esta norma tiene su complemento en el art. 64 inc. 3º de la ley, que priva de legitimación al fallido para comparecer como demandante o demandado en los juicios que afecten a bienes concursados.

En todos los procesos que se sigan en contra del síndico, el fallido sólo puede comparecer como coadyuvante (art. 64 inc. 3º L.Q.).

Incluso en los juicios de separación de bienes o de divorcio perpetuo, en que el fallido sea actor o reus, el síndico puede comparecer como coadyuvante. No olvidemos que la insolvencia o mal estado de los negocios del marido es causal de separación judicial de bienes;

2) Hacer las publicaciones e inscripciones de la declaración de quiebra, y remitir, a los acreedores que residan en el extranjero, las cartas a que se refiere el Nº 7 del art. 52 de la ley (cartas certificadas de notificación de la sentencia de quiebra) (art. 27 Nº 2 L.Q.) ;

3) Exigir el fallido que le suministre la información que juzgue necesaria para el mejor desempeño de su cargo, y le entregue sus libros, papeles y documentos (art. 27 Nº 3 L.Q.) ;

4) Cerrar los libros de comercio del fallido (art. 27 Nº 4 L.Q.) ;5) Abrir la correspondencia del fallido con intervención del tribunal y retener las cartas y documentos

que tengan relación con los negocios de la quiebra (arts. 27 Nº 5 y 52 Nº 3 L.Q.) ;6) Proponer la fecha de cesación de pagos (arts. 27 Nº 6 y 61 L.Q.) ;7) Recibirse bajo inventario de los bienes de la quiebra y administrarlos en conformidad a la ley (arts.

27 Nº 7, 52 Nº 2 y 94 y ss. L.Q.) ;8) Continuar provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con conocimiento de éste

(arts. 27 Nº 8 y 99 L.Q.) ;9) Continuar efectivamente el giro del fallido con autorización del tribunal o con acuerdo de la junta

de acreedores, según corresponda (arts. 27 Nº 9, 99 y 112 L.Q.) ;10) Cobrar los créditos del activo de la quiebra (arts. 27 Nº 10, 52 Nº 5 y 64 inc. 3º L.Q.) ;11) Celebrar compromisos o transacciones previo acuerdo de la junta de acreedores (arts. 27 Nº 11 y

116 L.Q.) ;12) Contratar préstamos para subvenir a los gastos de la quiebra, debiendo informar de ello en la

próxima reunión de la junta de acreedores (arts. 27 Nº 12, 111, 116 y 148 L.Q.) ;13) Ceder a título oneroso los derechos que el fallido tenga en sociedades, comunidades o

asociaciones, o pedir su disolución, liquidación o partición, a falta de interesados (arts. 27 Nº 13 y 120 y ss. L.Q.) ;

14) Exigir rendición de cuentas de cualquiera que haya administrado bienes del fallido (art. 27 Nº 14 L.Q.) ;

15) Impugnar créditos (arts. 27 Nº 15 y 135 y ss. L.Q.) ;16) Realizar los bienes de la quiebra (arts. 27 Nº 16 y 120 y ss. L.Q.) ;17) Depositar a interés en un banco o institución financiera, los fondos que perciba, en cuenta

separada para cada quiebra y a nombre de ésta, y abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar los gastos que aquélla demande (art. 27 Nº 17 L.Q.) ;

18) Hacer repartos de fondos, en la forma dispuesta en el párrafo 2 del Título X de la ley (art. 27 Nº 18 L.Q.) ;

19) Desempeñar las funciones de interventor o depositario en los casos en que esta ley determine (art. 27 Nº 19 L.Q.) ;

20) Servir de síndico en los concursos de hipotecarios que se abran dentro de la quiebra y llevar cuenta separada de todo lo concerniente a cada uno de ellos (arts. 27 Nº 20, 71 y 150 L.Q.) ;

21) Comunicar, dentro de los diez días siguientes de la asunción a su cargo, la declaratoria de quiebra al Servicio de Tesorería del domicilio del fallido (art. 27 Nº 21 L.Q.) , y

22) Ejercer las demás facultades y cumplir las demás obligaciones que la ley le asigna (art. 27 Nº 22 L.Q.).

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El síndico puede delegar parte de sus funciones, bajo su propia responsabilidad y a su costa, en mandatarios que designe de la Nómina Nacional de Síndicos y que no estén afectos a las inhabilidades del art. 24 de la ley. La delegación y aceptación deberán constar en instrumento público, copia del cual se agregará a los autos y de ella se dará cuenta en la próxima reunión de la junta de acreedores. De igual forma se procederá para poner término a la delegación (art. 28 L.Q.).

5) De la cuenta del síndico– Clases y oportunidad de la cuenta del síndicoEl síndico, como todo administrador de intereses ajenos, debe rendir cuenta de su gestión y

precisamente a sus administrados, que, en la especie, vienen a ser el fallido y los acreedores.La cuenta del síndico puede ser parcial o definitiva. Es parcial aquella que debe rendir periódicamente

en las reuniones ordinarias de acreedores, de conformidad al art.116 de la ley.La cuenta definitiva es aquella que debe rendir al término temporal o definitivo de su gestión.En efecto, en primer lugar, el síndico debe dar su cuenta definitiva dentro de los treinta días contados

desde el vencimiento de los plazos para finiquitar la realización del activo, conforme al art. 29 de la ley. Dichos treinta días se inician a los seis meses contados desde la junta constitutiva, si se realizó sumariamente (art. 109 L.Q.) , o seis o nueve meses (según existan o no inmuebles) , prorrogables por seis meses más, si se empleó otro procedimiento de realización (art. 130 L.Q.). Una vez liquidados a moneda quiebra todos los bienes concursales, ya no se justifica la existencia de un administrador y, en consecuencia, es innecesaria la presencia del síndico. En general, todas las gestiones que la ley le encomienda al síndico estarán cumplidas al cabo de los seis meses desde la junta constitutiva.

En segundo lugar, deberá el síndico rendir su cuenta definitiva si se ha verificado el sobreseimiento definitivo ordinario. Si se han pagado todos los créditos verificados y no hay impugnaciones por resolver; si el deudor o un tercero paga los créditos vencidos y cauciona los demás créditos a satisfacción de los acreedores o si los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remitir sus créditos, ya no se justifica la administración del síndico, pues ha de desaparecer el proceso mismo donde obra (arts. 29 y 164 L.Q.).

En tercer lugar, el síndico deberá presentar su cuenta definitiva toda vez que corresponda la clausura provisoria de la quiebra mediante sobreseimiento temporal, pues en ese evento tampoco se justifica su presencia. El sobreseimiento temporal debe dictarse cuando carece la quiebra de bienes o cuando éstos no son suficientes para cubrir los gastos de prosecución del juicio. En este segundo caso, los exiguos bienes deben realizarse sumariamente y, por lo tanto, no existe duda en cuanto a que precede la presentación de la cuenta definitiva (arts. 158 Nº 2 y 29 L.Q.). En el primer caso (cuando la quiebra carece de bienes) lo establece expresamente el art. 97 de la ley.

En cuarto y último lugar, debe el síndico presentar su cuenta definitiva cuando, por cualquier motivo, haya de cesar anticipadamente en el cargo (art. 29 L.Q.).

–Procedimiento de aprobación de la cuenta definitiva del síndicoUna vez presentada la cuenta en el tribunal, el juez debe dar traslado de su resolución que tiene por

presentada dicha cuenta a la junta de acreedores y al fallido. Estos tienen un plazo fatal de treinta días hábiles para objetarla, contados desde la notificación de la aludida resolución, que se practica mediante aviso.

Si dentro de dicho plazo no interviene impugnación, la ley reputa por aprobada la cuenta. Si, por el contrario, el fallido o la junta de acreedores observan esa memoria, el tribunal debe conferir traslado por diez días al síndico para que éste formule sus descargos.

Tanto las observaciones de los impugnantes como los descargos del síndico deben ser fundados.Si a pesar de los descargos del síndico, los impugnantes se mantienen en sus observaciones, es el

tribunal quien resuelve sobre la cuenta en definitiva. Para ello, el juez pedirá previamente un informe a la Fiscalía Nacional de Quiebras, que debe ser evacuado dentro de cuarenta días, contados desde su requerimiento.

El rechazo en definitiva de la cuenta del síndico lo hará responsable civil y hasta criminalmente, pero dicha responsabilidad habrá de perseguirse en otro proceso, sumario o criminal, según corresponda.

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Los inconvenientes que presenta la ruta adoptada por el legislador son particularmente enredosos en lo que dice relación a uno de los titulares de la acción de impugnación: la junta de acreedores. No pueden impugnar los acreedores por separado esta cuenta; debe ser la junta de acreedores, que para decidirse por la reprobación habrá de requerir de las mayorías legales y del quórum de asistencia necesario, lo que entorpece con mucho la efectividad de la concesión de esta acción. Muchas veces los acreedores más importantes son a su vez acreedores preferentes, y los pequeños acreedores, acreedores valistas o quirografarios; respecto de estos últimos la obligación de objetar por intermedio de la junta de acreedores es manifiestamente injusta. Además, si en definitiva se acogen las observaciones hechas y se rechaza la cuenta del síndico no está claro quién debe ejercer la acción de indemnización de perjuicios o la acción criminal, según sea el caso, fuera de la quiebra. Lo lógico sería conceder la posibilidad de objetar dicha cuenta, amén del fallido, a todos los acreedores interesados.

6) Término de la gestión del síndicoEl art. 32 de la ley señala que el síndico cesará en su cargo:a) Por haber dado cumplimiento a su cometido; esto es, toda vez que corresponda clausurar el

proceso de quiebra, sea transitoria, sea definitivamente. Ya nos extenderemos en esto al tratar de la clausura del proceso de quiebra;

b) Por no haberse confirmado la designación del síndico provisional en la junta constitutiva; siempre, claro, que no corresponda realizar sumariamente el activo concursado;

c) Por revocación de la junta de acreedores, hecha en reunión extraordinaria. Es importante señalar que el Fiscal Nacional de Quiebras tiene facultad legal de representar a la junta de acreedores cualquier infracción que observare en la conducta del respectivo síndico y aun proponerle su revocación (art. 8º Nº 5 L.Q.) ;

d) Por renuncia, que deberá ser justificada y aceptada por la junta de acreedores o, en su defecto, por el tribunal. Vale decir, la renuncia por sí no pone fin a la gestión del síndico; es menester su aceptación por los acreedores o el tribunal. Esto no viene sino a confirmar el carácter de funcionario público que reviste la persona del síndico;

e) Por haber dejado de formar parte de la Nómina Nacional de Síndicos, salvo que su exclusión de dicha lista oficial se deba a que renunció ante el Ministerio de Justicia, pues en tal caso debe continuar, hasta su fin natural, ejerciendo el cargo de síndico en las quiebras donde antes de dicha renuncia ya lo era (arts. 32 Nº 5 y 22 Nº 6 L.Q.) ;

f) Por inhabilidad sobreviniente, según el art. 17 de la ley, aunque no se hubiere producido su exclusión de la nómina;

g) Por remoción, hecha por el juez de la quiebra, a instancias de la Fiscalía Nacional de Quiebras, cuando el síndico ha incurrido en faltas reiteradas o graves, o irregularidades, en relación con su desempeño, o que se encontrare en notoria insolvencia.

En estos casos el juez puede inclusive, de oficio o a instancia de la Fiscalía, suspender al síndico, mientras se tramita el incidente de remoción (arts. 32 Nº 7, 22 Nº 9 y 8º Nº 9 L.Q.) ;

h) Por último, obviamente, cesa el síndico en el cargo por muerte (art. 22 Nº 10 L.Q.).Toda vez que cese o se suspenda en su cargo al síndico, ha de asumir su suplente, quien continuará en

dicho ministerio “hasta la total tramitación de la quiebra”. A falta de suplente, la junta de acreedores o el tribunal, de oficio o a petición de cualquier interesado, hará nuevas designaciones. Sin embargo, si la falta del síndico fuere transitoria y hubiere constituido mandatario conforme al art. 28 de la ley, no asumirá el suplente (art. 25 L.Q.).

7) La responsabilidad del síndicoEste es un tema interesantísimo, y respecto del cual se podría desarrollar una obra completa; nosotros

nos abocaremos a una mera esquematización.La responsabilidad del síndico puede ser penal o civil; ambas merecen un estudio separado por

responder a fundamentos dispares.

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– Responsabilidad penal del síndicoLa responsabilidad penal en que puede incurrir el síndico es posible que provenga de la comisión de

cualquiera de los delitos previstos en el Código Penal o leyes especiales. En particular, se entienden a su respecto las reglas especiales dadas para los “empleados públicos” de que tratan el Título III, párrafo 4, y el Título V, ambos del Libro II de dicho Código de acuerdo a lo dispuesto en el art. 260, de este cuerpo normativo. Conforme a la noción que Etcheberry extrae del concepto de empleados públicos del art. 260, no cabe duda en cuanto a que el síndico está sometido a esta normativa más estricta, considerando la función que desempeña, la naturaleza de los órganos que lo designan y las formalidades de su inclusión en la Nómina Nacional de Síndicos.

Sin embargo, la Ley de Quiebras ha creado un tipo o delito especial para este funcionario. El art. 38 de la ley dispone que “el síndico que se concertare con el deudor, con algún acreedor o tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para obtenerla para sí, será penado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que hubiere cometido en el desempeño de su cargo tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplicará ésta. Será además castigado con inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo de síndico”.

Hay que agregar que para los funcionarios públicos, para el síndico por ende, existen una serie de agravantes de su responsabilidad criminal, como son la de cometer el delito con abuso de confianza y la de prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 12 Nos 7º y 8º del C. Penal).

Resta por decir que la responsabilidad criminal del síndico se persigue en juicio criminal ordinario por delito de acción pública, en el cual debe actuar como querellante el Fiscal Nacional (art. 8º Nº 8 L.Q.) , sin perjuicio de las querellas particulares que interpongan los demás interesados.

– Responsabilidad civil del síndicoLa responsabilidad civil del síndico se extiende hasta la culpa levísima; vale decir, debe emplear en su

administración la misma diligencia que los hombres prudentes emplean en sus negocios delicados.Sin embargo, la ley, acertadamente a nuestro juicio, señala que esta responsabilidad del síndico sólo

puede hacerse efectiva una vez presentada su cuenta definitiva. Si un acreedor, el fallido o la misma asamblea de acreedores están disconformes con el desempeño del curador, pueden instar por su revocación o remoción; después de esto el síndico deberá rendir su cuenta, que, si merece dudas, podrá ser impugnada para luego reclamar su responsabilidad civil. Si se admitieran las demandas de perjuicios no obstante permanecer el síndico en funciones, se estaría permitiendo una serie de manejos torcidos, presiones ilegítimas o colusiones desastrosas que justamente se evitan con esta suspensión del derecho a demandar (art. 38 L.Q.).

Muchos de los plazos que se establecen para que el síndico cumpla con ciertos trámites o actuaciones procesales que le son encomendadas exclusivamente por la ley, no contemplan una sanción para el evento del retraso del síndico. Este vacío legal puede paliarse medianamente, recurriendo a las demandas por responsabilidad civil, en el evento de que sus actuaciones extemporáneas hayan perjudicado a la masa o al fallido.

Obviamente, la responsabilidad civil del síndico puede seguirse ora de sus ilícitos civiles, ora de sus ilícitos penales.

Es, con todo, ilusorio el éxito de las demandas de indemnización, porque el síndico responde con su patrimonio, según hemos visto, por los ilícitos cometidos en el desempeño de sus funciones.

El procedimiento para reclamar esta responsabilidad, como lo preceptúa el art. 38 de la ley, es el juicio sumario, reglamentado en los arts. 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y que por proceder mediante norma expresa, no admite sustitución (art. 681 del C.P.C.) ; norma que no es el corolario lógico de lo dispuesto en el art. 680 Nº 4º del mismo Código, que somete a dicho procedimiento a los juicios entre representantes legales y representados, porque el síndico no es representante legal de las partes en conflicto, según ya lo aclaráramos.

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Este proceso por responsabilidad civil es independiente de la quiebra propiamente tal. En él será sujeto activo normalmente el fallido; pero también puede serlo cualquiera de los acreedores que se estime perjudicado por la administración del síndico.

B) DE LA REALIZACION PROPIAMENTE TAL

1. INTRODUCCIÓN1. INTRODUCCIÓN

Para comprender bien esta materia, de suyo compleja, y como modo de introducirnos en este tema, extractamos las siguientes palabras del mensaje de la ley de 1929: “El estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y su pasivo, no sólo perjudica el interés privado, sino que amenaza y compromete el interés público,… lo que exige una liquidación rápida de toda situación ruinosa de fortuna, a fin de evitar que se detenga, en manos inhábiles, la producción y la circulación de la riqueza”.

Pero, ampliando lo expresado, como señala Provinciali, es la insolvencia “como hecho que turba la economía general y con ella una colectividad de acreedores y una multiplicidad de otras empresas (lo que también repercute más o menos extensivamente en la antedicha economía general) , lo que determina la intervención de los órganos jurisdiccionales y el procedimiento de la quiebra”.

Conforme a lo dicho, existen tres propósitos que deben resguardarse y armonizarse con las normas sobre realización del activo del fallido.

En primer lugar, y de un modo inmediato, con la quiebra se persigue la realización, ojalá en las mejores condiciones, del activo concursado, para satisfacer las pretensiones de los acreedores, pero además diríamos que en lo principal, para evitar que se detenga en manos inhábiles la producción o circulación de la riqueza. En esto hemos cambiado un tanto de opinión respecto de lo sostenido en la primera edición de este texto. Nos parece que la razón fundamental de la quiebra propiamente tal es liquidar el patrimonio insolvente, ojalá respetando la par condictio, pero no subordinándola a ella. Si resulta que un solo acreedor verifica, aunque conste la existencia de muchos otros, de todas formas se procede a la liquidación y al pago de dicho acreedor, aun en perjuicio de los demás acreedores desinformados o poco diligentes.

En segundo lugar, es una aspiración legítima la de intentar salvar las empresas insolventes evitando su venta fraccionada o su mutilación, pero también hemos variado nuestra apreciación en orden a que dicho salvamento se justifica como un asunto de interés general para la economía. La verdad es que el único fundamento para rescatar una empresa quebrada es que ella valga más o produzca mayor provecho para los acreedores mantenida íntegra y funcionando que vendida por partes y paralizada. En nuestro país no existe consagración legal del principio de la conservación de la empresa desarrollado en otros países –con dudosos resultados–. En nuestro país los sistemas para salvar una empresa insolvente son dos: la venta como unidad económica y la continuidad de giro, pero ambos están subordinados a que los acreedores accedan y por mayorías normalmente más altas y más difíciles que las requeridas para los acuerdos ordinarios de juntas. En otras palabras, el salvamento de las empresas en Chile no tiene otro fundamento que el mayor provecho para los acreedores. Las empresas fracasan o porque objetivamente su mercado no existe o por mala gestión. En primer caso, no tiene mucho sentido mantenerlas agónicas en perjuicio, a la postre, de los acreedores. En el segundo caso, lo probable es que los propios acreedores la rescaten si el negocio es rentable. Las doctrinas que sustentan sistemas de conservación de las empresas aun en perjuicio de los acreedores, como lo tuvimos nosotros bajo la felizmente breve existencia del D.L. 1.509, de 1976, adolecen habitualmente de un error de perspectiva: cada vez que se mantiene artificialmente en vida una empresa enferma, lo que normalmente ocurre es que se contagian todas las demás y se arroja una pésima señal al mercado.

En tercer lugar, debe procurarse finiquitar el proceso concursal en breve plazo, porque en tanto permanezcan los bienes concursados sin enajenar, inciden en una desaceleración tanto en la producción como en la circulación de la riqueza y, al mismo tiempo, su no enajenación importa un capital inmovilizado para los acreedores, quienes quedan inhibidos de rentar de las sumas que significan sus eventuales repartos.

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Por ello la ley intenta agilizar este proceso de realización por la vía de imponer ciertos plazos programáticos (v. gr., art. 130 L.Q.) y de simplificar las enajenaciones de activos muy pequeños (realización sumaria).

De las mismas consideraciones precedentes concluimos que la importancia de las reglas sobre realización del activo sobrepasa con mucho el interés privado de las partes del proceso de quiebra, para entrar de lleno en el terreno del orden público económico y aun, más allá, del interés público.

En el sistema de nuestra ley se han recogido parcialmente estos principios. En efecto, en la base del sistema chileno, en el rubro de la realización del activo, se siguen, más o menos, las normas comunes dadas para la ejecución individual, inspiradas fundamentalmente por principios privatísticos.

2. DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. DISPOSICIÓN2. DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. DISPOSICIÓN

y administración concursalHemos visto que la facultad de disposición surge por el solo ministerio de la ley y por la sola

declaración de quiebra, en la colectividad de acreedores. Dijimos que esta facultad de disposición no puede conceptualizarse como uno de los atributos dominicales del fallido sobre su patrimonio, que le es “trasplantado o transferido a la junta de acreedores, pues el fallido conserva su facultad de disposición, la que sólo les es inoponible a los acreedores concursales (arts. 64 y 72 L.Q.). La facultad de disposición de la junta de acreedores es un atributo orgánico, de derecho público y originaria, que la ley deposita en este órgano concursal.

Ahora, esta facultad de disposición (que se resuelve en venta de bienes) puede ejercitarse materialmente, ya sea por el síndico, por el juez de la quiebra (art. 122 inc. 3º L.Q.) , por martillero público, por agentes de bolsa y aun por un mandatario especial designado por la junta y el síndico para tal efecto.

También adelantamos que la administración (la facultad de administrar) de los bienes del fallido sujetos a concurso o, mejor dicho, de la universalidad jurídica que constituye el patrimonio del deudor, pasa de derecho y por la sola sentencia de apertura, al síndico privado (art. 64 L.Q.). Tampoco debe confundirse esta administración con la propia de los mandatarios generales según el derecho sustantivo; es un poder público de administración que la ley confía también a un órgano público, cual es el síndico, como ya lo vimos. Y por lo mismo, dicha administración es legal y originaria, no derivada de la del fallido.

Ahora, si observamos con más cuidado, las facultades de administración y disposición se confunden en los fines trasuntos de las mismas: el fin de satisfacción a los acreedores conforme a la par condictio, dentro de un proceso de ejecución patrimonial. Si el síndico contrata, si el síndico demanda, si el síndico impetra medidas conservativas o acciones posesorias, etc., lo hace con el objeto mediato de reducir el patrimonio del fallido a moneda quiebra con miras a la satisfacción de los acreedores; vale decir, su administración está orientada a la liquidación. Vistas así las cosas, es lo mismo que ocurre con la facultad de disposición, que también se orienta a resolver el complejo de bienes, derechos, acciones, etc., que componen la hacienda del fallido, a moneda quiebra. Ambas actividades se desarrollan dentro de un proceso de ejecución y ambas propenden a la satisfacción de los acreedores. Por lo tanto, disposición y administración son manifestaciones distintas de una misma actividad ejecutivo-procesal.

Sin embargo, la ley, para efectos prácticos, sí distingue ambas actividades, pues las facultades correlativas las deposita en órganos distintos: la facultad de disposición en la junta de acreedores y la facultad de administración en el síndico o curador, y dada la jerarquía superior de la potestad dispositiva, previene también una subordinación del órgano administrativo para con el órgano dispositivo.

Hechas estas aclaraciones, podemos adentrarnos en la etapa de realización del activo con un enfoque más procesalista del que hasta ahora se le venía dando.

Materialmente, la realización consta de tres fases: la incautación e inventario, la administración y la enajenación propiamente tal del activo. Veremos cada una por separado.

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3. INCAUTACIÓN E INVENTARIO (ARTS. 94 Y SS. L.Q.) 3. INCAUTACIÓN E INVENTARIO (ARTS. 94 Y SS. L.Q.)

La incautación e inventario admiten un doble punto de vista para su análisis: pueden observarse desde la perspectiva del desasimiento o bien como actividades inscritas en la administración del síndico.

Si las observamos desde el desapoderamiento de los bienes del fallido, ellas son actuaciones destinadas a individualizar en concreto el patrimonio embargado y sujeto a ejecución; cumplen la función de una verdadera acta de embargo.

Miradas desde la perspectiva de la administración del curador, son las primeras actividades de esa índole que debe cumplir el síndico, una vez investido de su cargo. De hecho, desde la ejecución de dichas diligencias o actuaciones judiciales, el síndico pasa a administrar el patrimonio concursado.

Por tanto, la incautación e inventario son aquellas actuaciones por las cuales se objetivizan los bienes embargados o desasidos y, por lo mismo, los bienes sobre los que el síndico tiene potestad administrativa.

Jurídicamente, el embargo general y la consecuencial administración del síndico sobrevienen con el solo pronunciamiento de la sentencia de quiebra; fácticamente, lo uno y lo otro se producen con la incautación e inventario. Pero, a modo de reenvío, sólo respecto de los bienes inventariados los acreedores pueden alegar indisponibilidad y afectación ejecutiva (embargo) y sólo sobre ellos el síndico puede pretender administración. Esto porque (considerando que la quiebra es un proceso sobre el que se entienden las reglas comunes a todo procedimiento) , conforme al art. 29 del Código de Procedimiento Civil –“se formará el proceso con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio”– y al art. 61 del mismo cuerpo legal –que previene que “de toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso…”–, solamente lo que obra en el mérito de autos puede estimarse parte de él. Si existen otros bienes desasibles no inventariados, será menester su inclusión en dicho inventario, para luego oponer el embargo y la administración correspondiente. Con esto no queremos decir que los bienes omitidos no sean indisponibles y, además, administrables para el fallido y el síndico, respectivamente; lo que queremos indicar es que es una verdadera formalidad de hecho para uno y otro efecto, que los mismos pasen a ser considerados en el inventario; de otro modo no pueden estimarse integrantes del proceso de quiebra.

Hay, con todo, una gran diferencia entre estas actuaciones con las equivalentes del ministro de fe o del depositario en la ejecución singular con motivo del embargo. En el embargo singular, la actividad de administración es escasa y sólo será compleja cuando el bien embargado sea un establecimiento comercial o industrial; en cambio, dada la naturaleza jurídica del patrimonio, en la quiebra siempre se impone una labor compleja de administración por parte del depositario. La actividad de administración, por lo mismo que es simple en la ejecución singular, es complicada en la colectiva. En ella no bastará con determinar e individualizar los bienes, sino que habrá, también, que hacerse cargo de la contabilidad, correspondencia y demás documentos del fallido, para obtener una idea más o menos cabal sobre el estado preciso de los negocios del deudor. La diferencia sustancial del objeto embargado que existe en uno y otro tipo de ejecución, es que en la singular es un simple objeto individual, en tanto que en la colectiva es una sustancia viva y compleja (el patrimonio) ; por ello, la labor de administración es diversa. La incautación y el inventario de los bienes del fallido que practique el síndico tenderán, pues, a graficar el contenido real de dicha esencia viviente que es el patrimonio concursado.

Nosotros hemos decidido tratar de la incautación y el inventario resultante de ella, a propósito de la administración del patrimonio concursado, porque existe cierta independencia entre el desasimiento y estas operaciones del curador y, en cambio, ellas están estrechamente relacionadas con la actividad administrativa del síndico.

a) La incautaciónEl art. 94 de la ley dispone que, “asumido oficialmente el cargo, el síndico deberá: 1. Adoptar de

inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en lugar seguro si se estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran”.

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La incautación tiene por objeto la aprehensión material de los bienes aparentes del quebrado; incluso el síndico debe incautar todos los bienes que se encuentren en poder del fallido, aun aquellos que éste detenta con la obligación de restituirlos. Lo anterior proviene de la circunstancia de que el tenedor material de los bienes comporta su poseedor aparente y, en cuanto poseedor, el dueño de tales pertenencias (art. 700 del C.C.). Además, es frecuente que el fallido, sin ser dueño de dichas especies, sea titular de algún derecho real o personal sobre ellas.

Falta a las disposiciones en comento un mecanismo que dé más eficacia y celeridad a estas operaciones para el caso de fallidos cuyos haberes estén repartidos en múltiples sitios, pues no se contempla una facultad para que el tribunal despache con el carácter de urgente exhortos a los tribunales correspondientes a fin de que otros ministros de fe, sin aguardar a la asunción del cargo por el síndico, procedan a la incautación e inventario o a la adopción de otras medidas conservativas.

En la diligencia de incautación debe estar presente el fallido, por cuanto la ley lo obliga “a indicar y a poner a disposición del síndico todos sus libros, documentos, bienes y antecedentes. Si el deudor ha fallecido o se ha fugado, esta obligación incumbe a sus colaboradores más próximos” (art. 96 L.Q.).

No debemos olvidar que, conforme al numerando segundo del art. 52 de la ley, para la práctica de esta diligencia puede auxiliarse de la fuerza pública, para lo cual le bastará la sola exhibición de una copia autorizada de la sentencia de apertura, en la que, naturalmente, él debe aparecer designado síndico.

b) El inventario del activo de la quiebraEl inventario es el documento que contiene la individualización y especificación del patrimonio del

deudor, con la documentación pertinente e inclusive con la mención de las alegaciones y pretensiones formuladas por terceros en relación con los bienes inventariados. resultante de la o las operaciones de incautación (art. 94 inc. 2º L.Q.).

El inventario debe faccionarse a más tardar al día siguiente hábil de investido el síndico, so pena de incurrir en responsabilidad, si su extemporaneidad causa perjuicio a los acreedores o al fallido.

El inventario, asimismo, debe hacerse en presencia de alguno de los ministros de fe autorizados para la incautación. También, para su facción, puede el curador asesorarse de un perito pertinente al asunto.

Como este inventario es una actuación judicial, debe cumplir con las reglas generales que el Código de Procedimiento Civil previene para esa especie de prácticas.

El inventario debe agregarse a los autos a más tardar al día siguiente hábil al de su facción (lo que es el equivalente a la noción de “dejar testimonio escrito de él en el proceso” ordenado por el art. 61 del C.P.C.).

Si aparecieren nuevos bienes (lo que incluye a los bienes reincorporados en mérito de las revocatorias) , también deben ser inventariados conforme a las formalidades precedentes y acompañarse a los autos en complemento del inventario original (art. 95 L.Q.).

El tribunal dictará una resolución teniendo por agregado el inventario (o su complemento, en su caso) , resolución que debe notificarse por aviso.

El fallido o los acreedores que tengan objeciones, observaciones o adiciones que hacerle a dicho inventario, han de representarlas ante el tribunal dentro de los quince días contados desde el aviso mencionado. Este plazo es fatal, pero ello no es óbice para que se corrija o amplíe nuevamente el inventario, si durante la secuela del juicio aparecen nuevos bienes. La importancia de dicho plazo emerge cuando no existen bienes a inventariar y, por lo tanto, procede la suspensión del juicio por sobreseimiento temporal.

Asimismo, por medio del inventario se sabe desde cuándo el síndico pasa a ser realmente responsable de los bienes concursados, sobre qué bienes lo es y tiene la administración y depósito. En efecto, los bienes inventariados se entienden legalmente bajo la responsabilidad del síndico. Si hubo omisiones, la ley confiere a los acreedores y al fallido la iniciativa procesal para obtener su registro en ese documento. Con todo, la ley hace responsable al curador hasta la culpa levísima, de forma que la negligencia del síndico en la facción del inventario, que importa una destrucción, deterioro o desvalorización, podrá reclamarse en su contra en base a su responsabilidad civil funcionaria.

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4. DE LA REALIZACIÓN Y SUS FORMAS4. DE LA REALIZACIÓN Y SUS FORMAS

Vimos que administración y disposición son facultades y actividades que se confunden al interior de un juicio de ejecución patrimonial. Ambas persiguen el pago compulsivo a los acreedores o ejecutantes.

Veremos bajo este título las modalidades de realización que conoce nuestra ley: una por la vía de la administración, conocida como la continuación del giro del fallido, y la otra por la vía de la disposición pura y simple, que se integra por los procedimientos de realización del activo, en sus formas sumaria, ordinaria y extraordinaria. Dentro de esta última, veremos la denominada enajenación como unidad económica.

Previamente, sin embargo, nos detendremos en el estudio de la naturaleza jurídica de los actos de administración y disposición que se desarrollan o ejecutan en el proceso de quiebra. La mayoría de las doctrinas elaboradas al respecto se restringen a precisar el carácter jurídico de las ventas forzadas; pero como hemos apostado por la identidad legal entre disposición y administración, las conclusiones a que arribemos en lo que atañe a las ventas serán extensibles a los actos de administración.

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS VENTAS FORZADAS5. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS VENTAS FORZADAS

Múltiples son las doctrinas construidas para explicar la naturaleza normativa de las enajenaciones forzosas o por ministerio de la justicia, practicadas en los procesos de ejecución por realización de bienes. Nos limitaremos a exponer y criticar las que nos parecen de uso más común, para, finalmente, justificar la que, también a nuestro juicio, es más razonable.

a) Colin y Capitant sostuvieron, en su oportunidad, que el órgano jurisdiccional (público) vende en representación del acreedor, ejercitando un derecho de éste emanado del principio de que los bienes del deudor son prenda común de los acreedores.

Una triple crítica merece esta teoría. Por un lado, la expresión de ser el patrimonio prenda común de los acreedores es meramente figurativa; de verdad los acreedores no tienen ningún derecho, ni real ni personal, respecto del patrimonio del deudor. Bekker bien anotó que este derecho “de hipoteca o prenda general es insostenible porque su verdad es sólo metafórica, ya que en este pretendido derecho de prenda no concurren las características de dichos derechos reales de garantía”. Luis Bustamante, explicando a Fadda y Bensa, precisó que “únicamente a través de la persona del deudor es posible la relación del acreedor con los bienes; es sólo el fraude lo que autoriza a revocar la enajenación de los bienes mediante la acción pauliana. En todos los demás casos, la enajenación es libre, y aun así los acreedores tienen sólo derecho a satisfacer sus créditos sobre los bienes del deudor si existen, y en cuanto existan: el objeto de su acción no es el patrimonio como universalidad, sino los bienes singulares”.

Por otro lado, el art. 2469 de nuestro Código Civil no dice que el acreedor tiene derecho a vender los bienes del deudor, sino a exigir que éstos se vendan. No es él el vendedor, sino el órgano ejecutivo correspondiente.

Por último, esta doctrina no explica la transferencia de dominio que obra por la enajenación forzada, considerando que la ley jamás les concede a los acreedores la propiedad de los bienes embargados o desasidos.

b) Una segunda doctrina, la más difundida en nuestro medio, postula que la venta forzada es un contrato ejecutado por el mismo deudor; éste sería el vendedor que actúa representado por el órgano jurisdiccional (u órgano ejecutivo, según el caso) , de modo que esta venta debe arreglarse e interpretarse conforme a las reglas de fondo dadas para la venta voluntaria. El consentimiento del deudor ejecutado (vendedor) lo encontraremos, entonces, en el acto mismo por el que contrajo su obligación, en virtud del adagio de que quien se obliga, obliga todo su patrimonio.

La verdad es que esta concepción no pasa de ser una simple ficción y en extremo artificial, pues suponer algún consentimiento del deudor en las ventas celebradas por ministerio de la justicia resulta muy enojoso y hasta cómico. Además, esta teoría no resolvería el problema del consentimiento en los casos en que las obligaciones ejecutadas provengan de la comisión de un delito o cuasidelito civil, actos cometidos

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precisamente sin la voluntad de obligarse. Como diría Chiovenda, el ejecutado “nada quiere y nada dispone”.

c) Enseñan otros que la venta forzada es un acto ejecutado por el Estado en representación del deudor. Admitiendo que la representación es una modalidad, entre otras, de los actos jurídicos, en la venta compulsiva la voluntad concurrente no sería ya la del deudor, sino la del órgano ejecutivo correspondiente, con lo que se salvarían muchas de las críticas expuestas para la teoría precedente. Sin embargo, los autores no arriban a un consenso en orden a la naturaleza jurídica de dicha representación.

Carnelutti recurre a la noción de representación legal. Según el tratadista, “hay representación legal cuando la ley concede a una persona el derecho de actuar en interés de otra aun contra la voluntad de ésta; v. gr., el tutor respecto del pupilo; el padre respecto del hijo de familia”. De acuerdo con esta doctrina, el órgano ejecutivo (órgano público) ejerce la representación legal del deudor, pues la ley le confiere la facultad de ejecutar la obligación por éste contraída, en lo que debemos comprender la potestad de vender sus bienes si fuere necesario.

Pero lo cierto es que la representación legal siempre discurre en la idea de una protección o tutela de incapaces; vale decir, al representante legal se le confiere el arbitrio de disponer y administrar, suponiendo que esta persona será más hábil en velar por los verdaderos intereses del representado. También descansa en principios diversos la representación legal de la mujer por su marido. La representación legal “presupone la incapacidad general del titular del derecho y su voluntad de conferir a otro el uso, en su lugar, de aquella facultad, de manera que la representación está constituida en el interés del titular”. Muy por el contrario, en la actuación del órgano ejecutivo que vende se obra justamente contra los reales intereses del deudor en ventaja de sus acreedores.

Lo característico de la venta forzada es que se celebre contra la voluntad del deudor, y ello contradice toda noción de representación.

Finalmente, en la representación, aunque sea legal, siempre se opera discurriendo bajo el principio nemo plus iuris in alium transferre potest cuam ipse habet. En cambio, como veremos, las ventas forzadas están dotadas de beneficios y consecuencias que no pueden extraerse de los poderes al interior del patrimonio del ejecutado.

d) Chiovenda ha construido una tesis, que merece una especial atención, nacida de la idea simple de que “la facultad de disponer de un derecho es una cosa distinta del derecho de que se dispone”.

De acuerdo con esto, postula que “la expropiación forzada de los bienes del deudor consiste esencialmente en una expropiación de la facultad de disposición”.

Advierte que en todo procedimiento de expropiación se distinguen dos momentos, a saber: la expropiación propiamente tal de la facultad de disposición y su atribución a una persona distinta del titular, y, como segundo iter, el acto con el cual la persona investida de dicha facultad la ejercita y dispone del derecho a favor de un tercero.

Según este autor, el primer iter se constituye por la sentencia de autorización de venta, que es precedida por la pignoración (embargo) o período preparatorio de indisponibilidad del bien ejecutado. En la ejecución singular la sentencia de embargo y la de venta no son simultáneas o conjuntas y sí lo son en la ejecución colectiva, porque la primera se dirige contra un deudor que puede pero no quiere pagar y la segunda contra un deudor que no puede pagar sin incurrir en conductas ilícitas.

La segunda fase de la expropiación sería el ejercicio de la facultad de disposición transferida por la persona adquirente. Aquí no existe ya expropiación, sino el simple ejercicio de dicha facultad.

Pues bien, para Chiovenda la sentencia de venta “es en realidad un contrato”, porque el órgano adquirente de la facultad de disposición celebra un acuerdo de voluntades con el subastador, pero no como representante del deudor, sino en su calidad de “dueño” de la facultad de disposición que detenta a nomine proprio. “Se trata, pues, de una relación de naturaleza contractual entre la autoridad judicial y el mejor oferente” y no hay problema en concebir que una autoridad judicial, en el ejercicio de su ministerio, sea parte en un contrato, ya que “no hay absolutamente nada que prohíbe comprender entre las diversas

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atribuciones, que para el cumplimiento de su función compleja de actuación del derecho son conferidas a la autoridad judicial, también la facultad de estipular contratos”.

En resumen: Chiovenda distingue dos iter o estadios en el desarrollo de la venta forzada: la expropiación propiamente tal de la facultad de disposición y el ejercicio de esta facultad por el órgano jurisdiccional mediante lo que el mismo autor denomina un “contrato de Estado”, sujeto a características y normas absolutamente especiales.

La crítica que merece esta doctrina es que la facultad de disposición es un atributo inseparable del derecho objetivo (del dominio) , por lo que, extremando la noción de Chiovenda al absurdo, a la postre la privación de dicha facultad que sufre el deudor se resuelve en la privación de su dominio, lo que expresamente la ley se encarga de aclarar que no ocurre (v. gr., art. 64 L.Q.). En el fondo, si la facultad que se confiere al órgano judicial tiene sus raíces en el patrimonio del deudor y es la misma facultad que el deudor tenía antes de la expropiación, pese al intento de sustraerse de la noción de representación, Chiovenda vuelve a ella aunque con la cara cambiada, pues la representación importa una voluntad ajena a la del representado; el representante es siempre quien celebra el contrato con la modalidad de que sus efectos se radican en el patrimonio del poderdante. La única diferencia con la idea tradicional de representación es que aquí no se consulta para nada la voluntad ni el interés del representado (el deudor).

Por último, en Chile esta teoría no sería admisible, cuando menos en la expropiación operada en la ejecución colectiva (quiebra) , pues el deudor por la sentencia de quiebra no es privado de su facultad de disposición; ésta es sólo ineficaz respecto de los acreedores y en tanto dure el juicio de quiebra (art. 72 L.Q.).

e) Pugliatti criticó en su oportunidad todas las teorías precedentes, por estar sustentadas en nociones privatísticas y que hacen caso omiso a la noción publicística del derecho procesal. Según dicho autor, “el Estado vende para hacer efectiva la realización del derecho, ejerciendo una función propia que la ley le confiere. No es representante ni del acreedor ni del deudor, y en la base de la venta coactiva hay un interés público que se actúa por medio de la realización de un interés privado”.

Esta es la base esencial de la naturaleza jurídica de la venta forzada: en ella actúa un poder público cuyas facultades surgen originariamente de la ley y no del patrimonio del deudor. El error de Chiovenda, a nuestro juicio, consistió en ver en la facultad dispositiva del órgano judicial una sucesión o herencia de la misma facultad del deudor ejecutado.

En base a esta noción publicística de la venta practicada en los procesos de ejecución es que desarrollaremos nuestra concepción.

f) Al tratar del desasimiento, vimos que uno de sus efectos principales era, para emplear la equívoca expresión de la ley, transferir las facultades de administración y disposición al síndico y a la junta de acreedores, respectivamente. Aclaramos que esta facultad no era realmente “transferida”, sino “creada originariamente” para los órganos concursales (lo que es predicable también para el órgano judicial en la ejecución singular).

Estas facultades no le son expropiadas al fallido, quien las conserva con el límite de la inoponibilidad. Entonces, el primer reparo que merece la noción de Chiovenda es que no existe propiamente “expropiación”. La diferencia radical entre las facultades del deudor y las de los órganos ejecutivos, es que las del primero son de derecho privado y la de los segundos de derecho público. El fundamento último de estas facultades publicísticas debe buscarse en la propia Constitución Política y en las atribuciones que la Carta Fundamental confiere a los órganos del Estado, y, en particular, a los órganos jurisdiccionales cuya función constitucional primordial es la de sustituirse a las partes en conflicto para la efectiva realización del derecho, lo que en la especie significa el cumplimiento de los deberes del deudor. Nada, ni nadie, puede impedir a los órganos jurisdiccionales el ejercicio de esta función suprema. Y en el caso de la infracción a obligaciones, para el real ejercicio de dicha función, es menester dotar a los órganos judiciales de facultades dispositivas autónomas que les permitan dar satisfacción a los acreedores. Dentro de la facultad “hacer ejecutar lo juzgado” (art. 73 de la C.P.E.) debe entonces comprenderse la facultad de disposición y de

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administración de que se provee a los órganos que participan en los procesos de ejecución de obligaciones patrimoniales.

Consecuentes con lo anterior es que dijimos, al tratar de la naturaleza jurídica de los órganos concursales, que las facultades, deberes y funciones de los mismos les eran originarios y legales y no derivados de los poderes de las partes privadas que participan en el proceso respectivo.

Así las cosas, la venta y la administración forzada en los juicios de ejecución son efectivamente venta y administración, pero desarrolladas o celebradas por órganos públicos en ejercicio de las facultades que les confiere la ley. Por lo mismo, las adjudicaciones por ministerio de la justicia son verdaderos contratos de derecho público-procesal, celebrados por mandato de la ley.

Esta naturaleza especialísima de la venta coactiva es la que explica una serie de beneficios de que está provista y que no se les reconocen a las ventas privadas. Por esta circunstancia particular se comprende que por la enajenación forzada cese el derecho de persecución del acreedor hipotecario (arts. 2428 del C.C. y 492 del C.P.C.) ; asimismo se explica que no se haga lugar a la lesión enorme producida en las enajenaciones por ministerio de la justicia (art. 1891 del C.C.) ; también ello explica que no haya lugar a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios (art. 1865 del C.C.) ; por la misma razón se exime al deudor ex propietario de la obligación principal de saneamiento de la evicción, subsistiendo sólo la obligación indemnizatoria secundaria, pero como causa del pago hecho al deudor (art. 1851 del C.C.). Por último, esta circunstancia es la que fundamenta algunos fallos recientes de la Corte Suprema, en el sentido de que el subastador no esté obligado a respetar los gravámenes, reales o personales, que pesen sobre la propiedad y que se autorice al mismo juez “vendedor” y en la misma ejecución a ordenar el desalojo de la propiedad vendida.

El deudor no es privado ni de su propiedad ni de la facultad de disposición aneja a este derecho. Es sólo que su derecho subjetivo privado se subordina al derecho público de los órganos jurisdiccionales.

6. FORMAS DE REALIZACIÓN6. FORMAS DE REALIZACIÓN

Admitida la identidad entre administración y disposición en el juicio ejecutivo, en correspondencia con ello, trataremos bajo este título tanto la continuación del giro del fallido como las formas de enajenación propiamente tal.

Continuación del giro del fallidoLa continuación del giro del fallido no significa otra cosa que la no paralización de las actividades de la

empresa. Entraña siempre la existencia de una empresa, aunque sea unipersonal, pues de otro modo no se explica la locución “giro” que emplea la ley.

Hay que tener presente que la sentencia de quiebra no importa la extinción de la capacidad jurídica del deudor y de su patrimonio, de forma que la continuación del giro se refiere a la permanencia de la actividad económica o comercial de la empresa fallida.

El objeto de la continuación del giro es, mirado desde el punto de vista de la ejecución, desinteresar a los acreedores, no ya con la venta del activo, sino con los frutos, productos o rentas que provengan del ejercicio de la actividad del deudor. Puede establecerse una cierta equivalencia, miradas así las cosas, entre este instituto y el instituto de la prenda pretoria prescrita para la ejecución singular (art. 500 y ss. del C.P.C.). La excepción estaría en la continuación provisional del giro, que más que para salvar el patrimonio concursado, está ordenada para facilitar y mejorar la enajenación del mismo; así, aun en este caso, la continuación debe ser beneficiosa a los acreedores (“conveniente a los intereses de la masa”, dice la ley, art. 99 L.Q.) , lo que de alguna manera se compadece con el espíritu de la prenda pretoria. Las diferencias entre la continuación del giro y la prenda pretoria nacen de la oposición de la pluralidad en uno con la singularidad en el otro, fijada precisamente por la naturaleza del proceso donde obran.

1) Clases de continuación de giroNuestra ley admite dos grupos definidos de continuación de giro: la provisional y la efectiva. Ambos

tipos admiten, a su vez, una subclasificación, en tanto la continuación sea total o parcial.

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Tres tópicos diferencian a uno y otro tipo de continuación. En primer lugar, la decisión de continuación provisional es atributo exclusivo del síndico, mientras que la efectiva es decisión de la junta de acreedores o del síndico con autorización del tribunal. En segundo lugar, la continuación provisional dura sólo hasta la junta de planificación, en tanto que la continuación efectiva se puede prolongar por un año, prorrogable por otro más, y aún más allá si se acordó la enajenación del activo como unidad económica (art. 113 L.Q.). Por último, la continuación provisional del giro tiende sólo a “facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva” de los mismos (art. 99 L.Q.) , en tanto que la continuación efectiva justamente intenta evitar la liquidación de dichos bienes, persiguiéndose la satisfacción de los acreedores sólo mediante los frutos, productos o rentas que dichos bienes irroguen; vale decir, el objetivo de ambas continuaciones es diverso.

Es bueno prevenirnos de que no porque esta actividad administrativa revista tales caracteres complejos, deja de ser una actividad procesal; debemos cuidarnos de no interpretar estas normas a la luz del derecho sustantivo o privado.

2) Continuación provisional del giro del fallido (arts. 99y 100 L.Q.) Los bienes sujetos a concurso, por el solo ministerio de la ley, quedan bajo el poder de administración

y disposición de los órganos concursales (art. 64 L.Q.). El síndico deviene sustituto del fallido en dicha administración y en tal carácter puede determinar la continuación provisional del giro del fallido, mientras no se constituya la junta de planificación que se pronunciará sobre la suerte final de los bienes embargados.

Por ello el art. 99 de la ley dispone: “El síndico podrá, hasta la primera junta de acreedores y según lo estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar las actividades de todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido, o bien, continuar su giro provisionalmente, en forma total o parcial.

En la continuación provisional del giro del fallido, el síndico sólo podrá ejecutar aquellos actos que tiendan a facilitar la realización de los bienes y preparar una liquidación progresiva”.

En realidad, la ley comete un error al decir que esta medida se prolonga hasta la primera junta de acreedores o junta constitutiva. La verdad es que ella se extenderá hasta la junta de planificación o primera reunión ordinaria, que es justamente la asamblea que deberá pronunciarse acerca de la suerte final que ha de tener la hacienda concursada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 111 de la ley.

Dos extremos nos definen los requisitos para adoptar esta medida transitoria: debe tratarse de una empresa, pues así se desprende de la enunciación del art. 99, que se refiere a oficinas, locales y establecimientos, y su continuación, siempre orientada a la enajenación de este activo, debe ser estimada conveniente para los intereses de la masa (los acreedores). No bastan aquí argumentos de utilidad pública o de otra índole. Dicha continuación propenderá siempre a aumentar o mantener el haber del fallido, que se dividirán los acreedores en cuotas representadas por los repartos.

3) Continuación efectiva del giro del fallidoEsta medida, sea total o parcial, importa mantener vivas la o las unidades económicas que componen

el activo del fallido, sin recurrir a su enajenación pura y simple, para sólo pagarse mediante lo que se obtenga de dicha gestión.

Pero como habitualmente con la continuación del giro se retarda con mucho la satisfacción de los intereses de los acreedores y, además, ello implica mantener viva la quiebra con todos sus efectos por un período ordinariamente también mayor, han de tomarse los debidos resguardos para adoptar esta solución, que la ley contempla, para su equivalente en la ejecución singular (la prenda pretoria) , como un recurso desesperado.

Contrariamente a lo que sostienen ciertos autores, entre ellos Argeri, el fundamento de este instituto no está en el principio de la conservación de la empresa ni menos en “el ideario donde anida la noción socializadora del derecho”. Tampoco se heredan los principios inspiradores del Decreto Ley 1.509 (hoy derogado). Nuestra normativa en materia de continuación efectiva del ejercicio de la empresa está orientada o guiada por el “sacrosanto derecho de los acreedores a percibir sus acreencias”; vale decir, es una medida

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de administración ejecutiva más, entre al abanico de posibilidades que la ley ofrece a los acreedores para desinteresarse ventajosamente. Esta es otra de las modalidades que confirman la marcada inclinación privatística de nuestra ley concursal.

Como regla general, esta solución no es reprochable, pues, al decir de Fassi, el mantenimiento de la empresa “tropezará en la práctica con la dificultad de mantener una empresa que ha mostrado su debilidad para funcionar con sus propios capitales, sin nuevos aportes”. “Es sobre esta cuestión, y no solamente sobre la utilidad (social) de la empresa” que se debe deliberar para acordar la continuación de la empresa.

Otra cuestión originalísima de nuestra ley es que esta decisión se adopta sin considerar para nada los deseos del fallido; es en el síndico y la asamblea de acreedores en quienes confía esta autoridad (art. 112 L.Q.). En el art. 1618 del Código de Comercio boliviano y en el art. 181 de la Ley Nº 19.551 de Argentina, se confía esta decisión al tribunal de la quiebra, previo informe del síndico y hasta de oficio.

En Italia, el sistema también es diverso: el tribunal puede ordenar de oficio la continuación provisoria “si de la interrupción repentina pudiese derivar un daño grave e irreparable”, pero, como anota Satta, “la ley mira con particular desconfianza esta continuación; y tanto que la decisión definitiva acerca de ella es diferida para un momento posterior, esto es, hasta después del decreto que declare ejecutivo el pasivo” (equivalente jurisdiccional a nuestra Nómina de Créditos Reconocidos). Esta es una de las excepciones en que la ley italiana confiere un carácter vinculante a la comisión de acreedores, en el sentido de que si la decisión de dicha comisión es desfavorable a la continuación, ésta debe cesar. Pero si la comisión da su afirmativa, recupera el tribunal su autonomía y potestad para decidir por sí, a futuro, la permanencia o cese de esta medida, resoluciones del tribunal que no están sujetas a reclamo alguno, pero que siempre deben dictarse oyendo al síndico (arts. 90 y ss. del D. 267, de 1942).

Una de las críticas que merece el sistema chileno es que no defiende debidamente a aquellas empresas cuya actividad es indispensable para la comunidad (v. gr., las empresas de suministro) , situación que sí prevenía el Decreto Ley Nº 1.509 y que en Argentina está regulada por la Ley Nº 18.832 por envío del art. 183 de la Ley Nº 19.551. Debiera, en este sentido, existir un mecanismo tutelar.

Otro punto importante es la debida consideración que se debe al fallido, en particular si es persona natural, ya que en muchos casos el beneficio de la continuación puede resultar sólo aparente, pues ella le significa una serie de restricciones que por esta medida se prolongarán más allá de lo ordinario.

3.a) Requisitos para acordar la continuación efectivaSustancialmente son cuatro los requisitos para acordar esta medida preservativa: que se trate de una

empresa; que exista una propuesta de parte del síndico o de, cuando menos, dos acreedores; que se acuerde en oportunidad, y que se obtengan las mayorías legales para su adopción.

Que el fallido sea empresa se desprende del tenor mismo de la ley que emplea la locución “giro”, aunque esta empresa puede ser unipersonal, esto es, compuesta por una sola persona natural. Además, es lógico que así sea, porque no se concibe que un patrimonio sin una afectación especial pueda “continuar” su actividad. No queremos arriesgar un concepto de empresa, porque dicha idea “todavía se halla en plena gestación”, como “lo demuestra la diversidad de posiciones sobre la problemática de cuál sea su esencia jurídica”.

En segundo lugar, para que la junta de acreedores pueda acordar esta medida, es menester la propuesta del síndico o de dos o más acreedores (art. 112 L.Q.). Si la quiebra consta de un solo acreedor y el síndico es renuente a proponer la continuación, pensamos que será el tribunal el autorizado para ordenarla a solicitud del acreedor, de conformidad a los arts. 10 del Código Orgánico de Tribunales y 73 inc. 2º de la Constitución Política. Excepcionalmente el síndico puede decretar la continuación efectiva inmediatamente, sin aguardar ni siquiera a la junta constitutiva (art. 99 L.Q.).

En tercer lugar, sólo procede acordar la continuación efectiva del giro durante o después de la junta de planificación. Ello se desprende del art. 111 de la ley y es lógico que así sea, porque probablemente recién hasta esa reunión se habrá terminado con el período ordinario de verificación y no es posible que se pase por encima de acreedores que aún están en plazo de verificar legítimamente.

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En cuarto y último lugar, es menester que la oferta del síndico o de los acreedores sea acogida en la reunión respectiva por los acreedores que representen a lo menos dos tercios del pasivo con derecho a voto (art. 112 inc. 1º L.Q.).

No deja de llamar la atención que a diferencia de las mayorías para los convenios aquí solo se considera el pasivo y no el número de acreedores. Sin embargo, nos parece que deben ser al menos dos acreedores, pues de dos se requiere para constituir la junta y de dos para cualquier acuerdo con arreglo a las reglas generales del art. 102 de la Ley de Quiebras.

Asimismo, se requiere del voto conforme a los acreedores hipotecarios, retencionarios o prendarios si en la continuidad están comprendidos los bienes dados en garantía de sus respectivos créditos (art. 112 inc. 2º L.Q.). Sin embargo, si estos acreedores no acceden a la continuidad, ello no es óbice jurídico para llevar adelante dicha continuidad, aunque normalmente será un obstáculo fáctico determinante en su fracaso.

Para obtener la mayoría requerida, los acreedores que estuvieren por la continuación podrán excluir a los disidentes, pagándoles la cuota que les corresponda atendido el carácter y preferencia del crédito y el importe del activo de la quiebra, o asegurándoles su pago. La determinación de esta cuota y del plazo y garantía para el pago, en su caso, podrá fijarse por el tribunal, oyendo al síndico y a los acreedores, a falta de acuerdo entre estos. Esta norma fue someramente analizada en la primera edición de este texto. Pero al tratar de los convenios ahondamos en su análisis y en las dificultades que comporta su aplicación y nos remitimos, por tanto, a lo dicho en la obra pertinente.

Asimismo, es necesario el voto conforme de los acreedores prendarios, hipotecarios o retencionarios para que los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos no queden expuestos a la persecución y realización separada de estos acreedores (art. 112 inc. 2º L.Q.). Vale decir, aquí la junta de acreedores no puede sobrepasar estos intereses preferentes.

–Excepción. Continuación efectiva del giro por determinación del síndicoLa excepción a los requisitos precedentes nos la da el inc. 2º del art. 99 de la ley, que legitima al síndico

para decretar la continuación efectiva del giro inmediatamente de asumido su cargo, sin aguardar a la junta de planificación, cuando lo estime conveniente para los intereses de la masa y “hubiere causas graves que lo justifiquen”, siempre que previamente el tribunal lo autorice.

3.b) Objeto y plazo de la continuación efectiva del giroLa ley autoriza a continuar el giro del fallido, pero no a crear un nuevo giro destinando sus activos a

una actividad diversa a la desarrollada por el fallido hasta la sentencia de apertura.El objeto de la continuación debe ser uno de los puntos sobre los que recaiga el acuerdo, junto con la

determinación de los bienes que comprende (art. 113 L.Q.).En cuanto al plazo, éste también debe ser acordado por la junta y no puede exceder de un año,

contado desde el acuerdo; pero puede ser prorrogado por otro año más mediante otro acuerdo, adoptado con las mismas formalidades que el primitivo y a lo menos quince días antes de la expiración del plazo original. Incluso el plazo puede prolongarse todavía más allá de la prórroga si los acreedores hubieren acordado la enajenación de los activos comprendidos en él como unidad económica. En este evento, el plazo se prolongará por todo el tiempo necesario para el perfeccionamiento de su enajenación, aunque será menester una autorización judicial especial previa (art. 113 incs. 1º y 5º L.Q.).

La continuación del giro se prolongará hasta que estén pagados todos los acreedores; hasta el vencimiento del plazo y su prórroga, en su caso, o hasta que se clausure o suspenda la quiebra, mediante convenio alzatorio o sobreseimiento temporal o definitivo, pues desapareciendo o suspendiéndose el juicio donde opera, debe seguir su suerte.

Si durante la continuación del giro se evidencia su fracaso, la ley no establece una norma que autorice a alguno de los órganos de la quiebra a ponerle término anticipado. Como los órganos públicos sólo pueden hacer aquello que la ley les permite (art. 7º de la C.P.E.) , deberíamos concluir que pese a la debacle, la continuación debe cesar por alguna de las causales anteriores. Esta facultad de cese anticipado del “pago por administración”, sí se conoce en el caso de la prenda pretoria en la ejecución singular, pero es difícil admitirla en la ejecución colectiva. Sin embargo, creemos que el tribunal podría decretar la cesación de la

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continuación, a solicitud del fallido o cualquiera de los acreedores, en su calidad de partes del juicio de quiebra, de conformidad al art. 10 del Código Orgánico de Tribunales. Ni el síndico ni la junta de acreedores tienen la facultad de decidir sobre este punto, lo que se debe, probablemente, a un olvido casual del legislador.

3.c) Efectos de la continuación efectiva del giroEl efecto principal de la continuación efectiva del giro es que ella impide la realización de los bienes

comprendidos en dicha medida y, como contrapartida, que los acreedores se irán pagando con lo producido por la actividad continuada de la empresa. Eso debe inferirse de la norma del art. 114 de la ley, que previene que “en el caso de que en la continuación efectiva del giro se obtengan excedentes, éstos corresponderán a los acreedores del fallido sólo hasta la concurrencia del monto de sus créditos, reajustes e intereses, que corresponda pagar en la quiebra, deducidos los gastos. El remanente, si lo hubiere, pertenecerá al fallido”.

Si la continuación fue parcial, los bienes no incorporados a ella seguirán el procedimiento normal de realización, conforme a los arts. 121 y siguientes de la ley. Al respecto, el art. 115 de la ley dispone que “la continuación del giro no entorpecerá los procedimientos de la quiebra, ni la realización de los bienes del fallido no comprendidos en la autorización, pero suspenderá los derechos de los acreedores prendarios, hipotecarios y retencionarios que hubieren aprobado la continuación del giro, para iniciar o proseguir en forma separada sus acciones para la realización de los bienes comprendidos dentro de la continuación del giro, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos”.

3.d) Administración de la continuación efectivaLa ley chilena, como el común de las legislaciones, ha sido muy concisa en las reglas sobre la

administración y régimen de explotación a que queda sujeto el patrimonio de la empresa continuada.En lo que dice relación con la administración de la hacienda sobreviviente, naturalmente que será el

síndico quien seguirá a cargo de ella. Esta norma general tiene dos señeras excepciones:La junta que acuerde la continuación efectiva puede designar factores distintos del síndico y en ese

evento deberá otorgarle un poder general de administración, con indicación de las facultades especiales que le son conferidas, en las que podrán comprenderse las conducentes a la obtención de los recursos necesarios para ello (art. 113 L.Q.).

En segundo lugar, el síndico no puede ser el administrador del activo continuado más allá de un año. Si se decide prorrogar dicho plazo, deben designarse nuevos administradores por la junta de acreedores (art. 116 inc. 2º L.Q.).

Los administradores distintos del síndico tienen las responsabilidades inherentes a todo mandatario (art. 113 inc. 4º L.Q.). Estos administradores, por tanto, responden por culpa leve (art. 2129 del C.C.) , a diferencia del síndico, que responde por culpa levísima (art. 38 L.Q.). En cumplimiento de dichas obligaciones, los administradores deberán rendir cuenta de su gestión en todas las reuniones ordinarias de la junta de acreedores, dando estados de avance y cuentas parciales (art. 116 inc. final L.Q.).

Al igual que el síndico, estos administradores están sujetos a la fiscalización de la junta de acreedores (art. 116 L.Q.) , del fallido que sigue siendo dueño de los bienes comprendidos en la continuación efectiva del giro y de la Fiscalía Nacional de Quiebras (art. 113 L.Q.). Pero, además, el síndico tendrá sobre dicha administración las facultades del interventor, que es un verdadero superintendente de la gestión de estos curadores (arts. 113 y 200 L.Q.). De suscitarse un conflicto entre los administradores y el síndico, con motivo del ejercicio de sus respectivas funciones, éste será resuelto por la vía incidental y en única instancia, previa audiencia de la Fiscalía Nacional de Quiebras, por el tribunal de la quiebra (art. 113 L.Q.).

Estos administradores especiales han de ser órganos concursales, por cuanto su designación y control es atributo de un órgano, propio de la estructura de la quiebra, la junta de acreedores, la cual le comunica su naturaleza jurídica.

Si el síndico es designado como administrador de la continuación del giro, sus facultades no han de ser fijadas por la junta, sino que serán las que la ley le confiere conforme a las reglas generales. Así se desprende de diversas disposiciones de la ley; v. g., arts. 27 Nº 9, 113 y 116. Además, es conveniente dicha

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interpretación a fin de que no se subordine el síndico al órgano que representa sólo los intereses del sujeto activo de la quiebra (la colectividad de acreedores) , en tanto que él cumple el rol de guardián de los intereses de ambas partes, según se infiere de la disposición del art. 27 inc. 1º de la ley.

En los actos que el síndico o los administradores celebren como gestores de la empresa continuada, deben firmar en representación del fallido y agregar la expresión “en continuación de giro”, precedida de las respectivas firmas, sin lo cual dichos administradores serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas (art. 113 L.Q.).

3.e) Régimen de explotaciónFuera de las normas precedentes de administración, nuestra ley, al igual que otras del derecho

comparado, ha sido muy escueta para regular la explotación de la unidad económica sobreviviente a la quiebra.

Sin embargo, hay dos factores que obran como puntos cardinales y que deben considerarse pilares del régimen de explotación: por un lado, el hecho de que la empresa continúe en su giro, y, por el otro, la circunstancia de que la sentencia de apertura no produce ipso iure la resolución de los contratos celebrados previamente por el fallido.

Lo anterior significa que acordada la continuación efectiva del giro, el síndico o administradores, en su caso, pasan a ocupar la calidad de factores de comercio y empleadores de la respectiva empresa. Por lo tanto, el acuerdo de continuar el giro no significa mucho más que un cambio en la administración de la empresa, la cual, como hemos dicho, no puede ser modificada al extremo de alterar su objeto sustancialmente: el objeto primitivo de dicha unidad económica determinará el marco de administración de los nuevos gestores, aunque, como apunta Argeri, “pueden introducirse modificaciones en la forma de comercialización, el financiamiento o en la propia organización empresaria”. Pero siempre dicha continuación “queda restringida a los actos propios del giro comercial ordinario”.

El segundo factor, como dijimos, está determinado por la vigencia de las relaciones jurídicas preexistentes a la quiebra. Los contratos de locación, los contratos individuales de trabajo y los contratos de compraventa y suministro, por lo tanto, subsisten, y en base a ellos y otros, continuará el ejercicio de la empresa.

Sin embargo, existe un vacío legal respecto de la condición de los contratos de locación o arrendamiento, de los contratos de trabajo y de los contratos de compraventa y suministros durante el interregno entre la sentencia de apertura y la junta de planificación (que normalmente significan de dos a tres meses) que decidirá la continuación de la empresa.

Puede salvarse este vacío con la facultad del síndico de decretar autónomamente la continuación previa autorización del tribunal (art. 99 L.Q.) , pero ella es una facultad del curador entregada a su mero arbitrio.

Para resolver el problema, hay que estudiar la incidencia de la quiebra en los contratos de arrendamiento, de trabajo y de compraventa y suministro, lo que pasaremos a ver ahora.

3.e.1) Situación de los contratos de arrendamiento o locaciónRespecto de los contratos de arrendamiento, el art. 1968 del Código Civil dispone que “la insolvencia

declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador”. Mas esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en la junta de planificación y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolución del contrato, si el síndico no se ha decidido por la continuación del giro. Pero es un hecho que la quiebra, por sí, no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere el Código, es la quiebra.

Las reglas anteriores aplicadas a la quiebra del arrendatario son predicables de la quiebra del arrendador. En efecto, el art. 1965 del Código Civil anota que “si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirá el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador”. No cabe duda de que la referencia a

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la pluralidad de acreedores está aquí empleada para las ejecuciones colectivas y que la voz embargo es comprensiva del desasimiento de los bienes embargables del deudor (art. 64 L.Q.).

El segundo problema a estudiar es la situación de los contratos de trabajo.3.e.2) Situación de los contratos individuales de trabajoEn esta materia, nuestra doctrina y jurisprudencia se encuentran extraordinariamente confundidas.

Desde los especialistas en materia laboral hasta la doctrina concursal. A excepción de Puelma Accorsi y Sandoval López, pocos han planteado la incidencia de la quiebra en los contratos laborales de un modo adecuado. En los tribunales, todo el problema se ha radicado en precisar si la quiebra es justa causa o no de terminación de la relación laboral para los efectos de la indemnización, sin detenerse con el debido cuidado a precisar el alcance jurídico que tiene la quiebra en estos contratos.

El problema tiene tres fases: determinar si la quiebra pone fin al contrato de trabajo; determinar si la quiebra es justa causa de terminación, y determinar si, en el evento de ser injusta, dichas indemnizaciones son obligaciones concursales, si pueden ser verificadas en esa quiebra.

La sentencia de quiebra, lo hemos dicho, es una resolución judicial ejecutiva, dictada en base a la constatación de la cesación de pagos y que tiene por fin primordial el sujetar a ejecución el patrimonio del deudor, partiendo por el embargo del mismo y la concesión a la junta de acreedores de la facultad de disposición y al síndico del depósito y administración.

Por regla general, la sentencia de quiebra no pone fin a los contratos pendientes ipso facto. Ello es claro respecto de la compraventa, pues la propia Ley de Quiebras se encarga de precisar algunas reglas sobre su resolución, lo que abona la aserción de que, por sí, la quiebra no resuelve el contrato de compraventa. Lo mismo dice el art. 1968 del Código Civil en lo que atañe al arrendamiento. Respecto del comodato, el Código Civil no menciona la quiebra entre sus causales de terminación.

Agreguemos finalmente que en el Código Civil el contrato de trabajo estaba regulado a propósito del arrendamiento de servicios o de criados domésticos (arts. 1987 y ss. del C.C.) y si bien no existía norma expresa respecto de este arrendamiento en relación a la quiebra del amo, por regla general el arrendamiento no cesa ni por la quiebra ni por la insolvencia de ninguna de las partes.

En todos los demás contratos, la quiebra no importa una resolución ipso facto. Así, por lo demás, lo ha fallado nuestra jurisprudencia y reconocido nuestra doctrina.

De forma que la sentencia de quiebra, por aplicación de las reglas generales, tampoco debería importar la terminación del contrato de trabajo. En efecto, la resolución por incumplimiento de las obligaciones se denomina “terminación”, tratándose de contratos de tracto sucesivo.

Por otra parte, el art. 159 del actual Código del Trabajo no consigna la quiebra del empleador como causal legal de terminación del contrato individual de trabajo. Antes, bajo la vigencia del Código del Trabajo de 1931, el art. 164 establecía expresamente la quiebra como causal de terminación de las relaciones individuales de trabajo con empleados particulares y dicha causal fue derogada por la Ley Nº 16.455. Además, nuestra Corte Suprema ha sido reiterativa en orden a no admitir la falencia como causal, per se, de terminación del contrato de trabajo.

Por último, si fuese una causal de terminación, acordada que fuera la continuación provisional o definitiva del giro, ello importaría una recontratación de los trabajadores, lo que no se aviene con este instituto.

Ahora, si la quiebra no pone fin a las relaciones laborales, es interesante detenerse a analizar a quién se deben los servicios que se presten con posterioridad a la apertura.

En la práctica, nadie ha disputado el derecho al síndico de comportarse como empleador de los trabajadores del fallido, pero no se ha dado tampoco una justificación jurídica de dicha sustitución de roles. Podría pensarse que las prestaciones de servicios futuros constituyen verdaderos bienes futuros de adquisición onerosa y que, en aplicación del art. 65 de la ley, dichas prestaciones son debidas personalmente al fallido y no al síndico, porque los bienes futuros no ingresan a la masa, sino que son de exclusiva administración del fallido, el cual debe entregar a ella sólo los beneficios líquidos que dichos bienes le reporten. Sin embargo, como tuvimos oportunidad de ver, lo que ingresa a la masa son los bienes

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cuyo título es anterior a la quiebra, vale decir, todos los bienes, derechos y acciones que pertenecían al quebrado antes de la sentencia de quiebra, contenido este último de la noción de patrimonio. Pues bien, el derecho a demandar la prestación de servicios existe para el empleador con la sola celebración del contrato; es un derecho incorporado a su patrimonio y, en consecuencia, un activo de la quiebra, cuya administración compete al síndico. Está en correlación con este principio la circunstancia de que tengan derecho a verificar no sólo los acreedores por obligaciones presentes, sino todos aquellos acreedores cuya fuente de la obligación sea anterior a la quiebra, como ocurre, según el art. 152 de la ley, con el acreedor condicional.

Se ha visto una confirmación específicamente laboral de este principio en el inc. 2º del art. 4º del Código del Trabajo, que previene que “las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”. Pero en el caso de la quiebra, no existen nuevos empleadores, pues el síndico no es empleador de los trabajadores; el fallido sigue siéndolo, aunque las prestaciones sean administradas por el curador concursal. De todos modos, dicha norma conduce a las mismas conclusiones a que llegamos nosotros por aplicación de los principios generales.

Otro asunto es si las consecuencias materiales de la sentencia de quiebra ponen o no fin al contrato de trabajo. De hecho, frecuentemente la quiebra arrastra una paralización de actividades y, por lo mismo, la imposibilidad para el trabajador de prestar servicios. Otra cosa es que se decida por el síndico la continuación, provisional o definitiva, del giro del fallido, pues ello importará la continuación de las labores de los trabajadores. Si no se decide la continuación o si ésta es sólo parcial, el síndico se verá obligado a poner término a los contratos de trabajo.

Pero si no se acuerda la continuación, ¿es justa causa de terminación del contrato de trabajo la paralización de hecho de las actividades de la empresa? ¿Da derecho la quiebra a la indemnización laboral?

Quienes sostienen que la quiebra es justa causa de terminación del contrato de trabajo y que, por consiguiente, no da derecho a reclamar indemnización laboral, se afirman en dos causales del otrora Decreto Ley 2.200, hoy contenidas en el art. 159 del Código del Trabajo.

Unos dicen que la causa legal de terminación del contrato de trabajo, en caso de quiebra, es la del Nº 5 del art. 159 del respectivo Código, esto es, la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Pero la verdad es que dicha causal supone que el contrato tuvo un objeto preciso y específico y que dicho objeto ya se cumplió por el trabajador y no que por circunstancias extrañas se ha hecho imposible seguir prestando servicios. Como señala Sandoval López, “no fue ése el alcance que el legislador dio a esta disposición legal”. Por ejemplo, si al trabajador se le contrató para levantar un edificio y, en el intertanto, quiebra la empresa constructora, sería forzar demasiado la interpretación de esta causal sostener que dicho trabajador concluyó su trabajo o servicio, pues el edificio no está terminado y su trabajo, por lo tanto, tampoco. Nuestra jurisprudencia ha sido, sin embargo, errática a este respecto, aunque la inaplicabilidad de esta causal ha prevalecido en la última jurisprudencia.

Otros buscan la justa causa en el caso fortuito o fuerza mayor que representaría para el empleador su quiebra (art. 159 Nº 6 del C. del Trabajo). Aquí se impone un distingo: la sentencia de quiebra, salvo casos de laboratorio, no es un imprevisto para el empleador; él siempre sabe su posible ocurrencia toda vez que su empresa hace crisis. Lo que sí puede resultar un imprevisto imposible de resistir es la cesación de pagos. En la economía moderna no es extraña la insolvencia repentina e imprevisible, eso todos lo sabemos, particularmente en países altamente dependientes como el nuestro. Entonces podría invocarse como caso fortuito la insolvencia imprevisible e irresistible del empleador. Sin embargo, no es la insolvencia la que pone fin al contrato, sino que es la situación de hecho y la afectación del patrimonio del fallido a liquidación, derivadas de la sentencia declarativa, la razón directa por la que se puso fin al contrato, porque así como el síndico puede mantener dichas relaciones laborales, puede ponerles fin, sin considerar la situación de fortuita o culpable de la insolvencia causante de la quiebra.

En todo caso, de admitirse esta causal, adherimos a la tesis de Sandoval López y de Baeza Pinto, en el sentido de que la calificación de fortuita de la quiebra no importa para efectos civiles. Que una quiebra se

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declare, por sentencia criminal, fortuita, significa solamente que no se ha incurrido por el fallido, o sus administradores, en alguna de la conductas tipificadas como delitos en los arts. 219 y 220 de la ley, y no que la insolvencia misma sea fortuita.

Tampoco nos parece tan fácilmente asimilable la quiebra a la causal del art. 161 del Código del Trabajo, esto es, la de terminación del contrato por necesidades de la empresa, en especial si la empresa no continúa su giro, pues si bien la quiebra no pone término a la empresa y es dudoso que disuelva la sociedad o persona jurídica que constituye su andamiaje jurídico, no nos cabe duda de que la liquidación es el fin de la empresa como tal, salvo, repetimos, la continuidad de giro y la venta como unidad económica. En todo caso, nos parece que para lo que venimos debatiendo, esto es, si la quiebra es o no justa causa de despido, esta causal no tiene mayor interés, pues de conformidad al art. 163 del Código del Trabajo, el despido por necesidades de la empresa de todas formas genera derecho a indemnización y desahucio. Sólo puede tener interés si se califica que el despido no fue por necesidades de la empresa propiamente tal…, pero resulta dudoso que el síndico despida por otro motivo que la quiebra misma y la imposibilidad de continuar su operación total o parcialmente.

Por ello, creemos que siempre que quiebre el empleador y se ponga término a los contratos de trabajo pendientes, los trabajadores tendrán derecho a la indemnización laboral legal, sea que el contrato termine por desahucio formal practicado por el síndico, sea que termine por causa injustificada asimilable al desahucio de conformidad al art. 171 del Código del Trabajo. Recordemos que dicha indemnización es crédito preferente de primera clase hasta un monto de quince ingresos mínimos mensuales y que por el saldo es crédito valista.

Nos queda por resolver el tercer punto: ¿son verificables en la quiebra las remuneraciones y las indemnizaciones labores de los trabajadores despedidos con posterioridad a la sentencia de apertura? ¿Están estas indemnizaciones sustraídas del principio de la fijación irrevocable de los derechos de los acreedores, consignado en el art. 66 de la ley?

En la práctica no se ha discutido el carácter verificable de dichos créditos. Pero nosotros estamos para dar soluciones jurídicas.

Puelma Accorsi se pronuncia por la afirmativa, invocando el art. 148 de la ley. Pero el inc. 4º del art. 148 sólo dice que “se pagarán sin necesidad de verificación previa y en los términos establecidos en el inciso anterior, los créditos referidos en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, con el solo mérito de sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene”. Esta disposición puede estar referida solamente a las indemnizaciones laborales anteriores a la quiebra. Tampoco de la lectura del art. 17 inc. 2º del Decreto Ley Nº 1.509, que es el antecedente legal del actual art. 148, se obtiene dicho derecho a verificar.

Sin embargo, nos parece de toda justicia que los trabajadores puedan hacer efectivos dichos créditos en la quiebra que motivó la terminación de sus contratos de trabajo. Además, existe un fundamento jurídico, emanado de la propia sistemática de la Ley de Quiebras, que permite llegar a dicha conclusión.

Ya hemos aclarado que tienen derecho a verificar no sólo los acreedores de obligaciones actuales, sino también los acreedores cuyo título es anterior a la quiebra. En el caso de los contratos de trabajo, el título es anterior a la quiebra, al igual que acontece con el acreedor condicional. Las remuneraciones devengadas con fecha posterior, así como las indemnizaciones laborales, tienen su título en el contrato. Las remuneraciones devengadas con posterioridad a la quiebra son verdaderamente una deuda “de la masa”. Las indemnizaciones laborales, por su parte, son perfectamente asimilables a las obligaciones condicionales cuya condición suspensiva se cumplió durante la quiebra. Las indemnizaciones legales de origen laboral son verdaderas obligaciones condicionales de la esencia del contrato de trabajo, incorporadas por la ley como un elemento de la esencia de dichos contratos. De modo que la terminación sin justa causa o el desahucio del contrato de trabajo, son verdaderamente la condición suspensiva incorporada en el contrato laboral respectivo. La causa de dicha indemnización no es el perjuicio; es la terminación por desahucio, sin considerarse para nada el perjuicio real sufrido por el trabajador. En cierta forma, es asimilable a la cláusula penal de que conforme al art. 1542 del Código Civil se paga no obstante que el infractor pruebe que no hubo perjuicio.

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Por ello, consideramos que las indemnizaciones de origen laboral y las remuneraciones devengadas con posterioridad a la sentencia de apertura, son verificables en la quiebra.

Tratándose de la quiebra del trabajador, ningún problema provocará la continuación en sus labores, y las remuneraciones que perciba no ingresarán a su quiebra, por la circunstancia de ser bienes inembargables.

3.e.3) Situación de los contratos de compraventa y suministroNaturalmente, dentro del régimen de explotación de la empresa fallida, importa analizar la situación de

los contratos de compraventa y suministro que hubiere celebrado el fallido, porque de ellos también dependerá la efectividad de la continuación del giro.

Como ya lo hemos dicho, la sentencia de apertura no pone fin ipso facto a los contratos en vías de ejecución celebrados por el fallido. Ni la compraventa ni el contrato de suministro (que es una suerte de compraventa) pone fin al contrato. El acreedor respectivo deberá, si lo estima conveniente, solicitar la declaración judicial de resolución, de conformidad a las reglas generales. Mientras tanto, los proveedores del fallido deberán cumplir con sus entregas, ahora al síndico, quien podrá inclusive demandar el cumplimiento compulsivo de las mismas.

Veremos en seguida algunas normas particulares de la Ley de Quiebras relativas a la compraventa y al contrato de suministro.

a. Situación del contrato de compraventaEl contrato de compraventa, como regla general, no se extingue o resuelve por la sentencia de quiebra:

el acreedor in bonis, frente a la falencia de su deudor, puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación o la resolución del contrato, a su arbitrio, y en ambos casos con indemnización de perjuicios art. 1489 del C.C.

Si se trata del acreedor comprador, puede entonces exigir la entrega de la cosa o la resolución del contrato.

En este evento no creemos que prosperaría un cumplimiento forzado de la entrega; si dicha cosa no había sido traditada con anterioridad a la quiebra, no lo puede ser después, pues ingresa al fin de liquidación común a todos los bienes del deudor. A este acreedor no le quedará más camino que solicitar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Nuestra Corte Suprema ha fallado que puede inscribirse después de la apertura la compraventa de un inmueble del fallido celebrada antes de la quiebra, fallo que ha sido muy criticado por la doctrina, porque favorece a uno de los acreedores en perjuicio de los demás, sin causa legal de preferencia.

Ahora, si opta por la resolución del contrato, deberá verificar en la quiebra por el monto del precio pagado y por los perjuicios declarados. Es curiosa esta situación, porque si se declara la resolución, el precio pagado deja de pertenecer al deudor fallido y, tal vez, debería devolverse en integridad con preferencia a los demás créditos, suerte que no corren los perjuicios declarados.

Si, por el contrario, estamos ante la quiebra del comprador y el acreedor es el vendedor, la situación es diversa. La procedencia en este caso de la acción resolutoria está señalada expresamente en el art. 86 de la ley, salvo la excepción que veremos.

Si opta por el cumplimiento forzado, deberá verificar en la quiebra por el monto del precio adeudado. Si pide la resolución del contrato y la obtiene, deberá restituírsele la cosa, porque por el efecto retroactivo de la resolución, dicha cosa deja de pertenecer al deudor, sin perjuicio de las normas de los arts. 1490 y 1492 del Código Civil, sobre reivindicación de la cosa en manos de terceros adquirentes.

La indemnización de perjuicios, procedente no obstante la quiebra, es siempre un crédito verificable, con tal que el perjuicio sea anterior a la sentencia de apertura (art. 66 L.Q.). Pero si se pactó cláusula penal, ella siempre será verificable en la quiebra, en mérito a lo dispuesto en el art. 1542 del Código Civil.

b. Quiebra del comprador de cosas mueblesLa Ley de Quiebras ha dado algunas normas especiales relativas a la resolución de las compraventas de

bienes muebles celebradas por el fallido comprador.

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Por regla general, el contrato es resoluble, a menos que las cosas muebles ya hayan llegado a poder del fallido comprador (art. 86 L.Q.). En esta última hipótesis, al vendedor no le queda otro camino que verificar en la quiebra por el precio o, lo que es igual, exigir el cumplimiento forzado de la obligación.

Pero “mientras estén en camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el vendedor no pagado podrá dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución de la compraventa” (art. 87 inc. 1º L.Q.).

No hay que olvidar que, según el art. 148 del Código de Comercio, el simple envío de las mercaderías vendidas al domicilio del deudor u otro lugar convenido, por regla general, importa tradición de las mismas. En ese sentido, la norma anterior pareciera constituir una excepción a las normas generales.

Ahora, para la Ley de Quiebras, están en tránsito las mercaderías “desde el momento en que las reciben los agentes encargados de su conducción, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo represente” (art. 89 L.Q.).

Con todo, si durante su tránsito fueron vendidas por el fallido a un tercero de buena fe (tercero que desconocía la falencia del comprador original y además se hubiere materializado la tradición de las mismas mediante la transferencia de la factura, conocimiento de embarque o carta de porte, el vendedor no podrá resolver el contrato (arts. 88 L.Q. y 149 del C. de Comercio). En el fondo, esta norma está de más, porque si el tercero adquirente estaba de buena fe, la resolución del contrato no podría afectar la titularidad dominical de las cosas vendidas, pues de acuerdo al art. 1490 del Código Civil, no procede la reivindicación contra el adquirente de buena fe de las cosas vendidas por un contrato resuelto.

Pero si el tercer adquirente no ha pagado el precio antes de la declaración de quiebra, el vendedor primitivo tiene derecho a recibir dicho saldo de precio insoluto hasta la concurrencia de lo que a él le debía el comprador fallido (art. 88 inc. 2º L.Q.).

Naturalmente, el vendedor primitivo estará obligado a restituir a la quiebra lo que haya recibido del fallido con cargo a dicha compraventa (art. 90 L.Q.).

No está de más recordar que la resolución no opera ipso facto; debe ser declarada por sentencia judicial ejecutoriada.

El art. 93 de la ley concede al síndico una facultad en apariencia especial relativa a esta resolución. El síndico puede, para trabar la acción de resolución y obtener la entrega de las cosas retenidas, pagar la deuda, intereses, costas y perjuicios, o dar caución que asegure el pago. Esta facultad discrecional del síndico es sumamente delicada, porque puede significar una infracción a la par condictio.

En efecto, si se paga toda la deuda, con sus intereses, perjuicios y costas, se está privilegiando, sin causal legal, a un crédito en desventaja de los otros acreedores. Porque en definitiva dicho pago es equivalente al cumplimiento forzado de la obligación, que en la quiebra se efectúa mediante los repartos, y la compraventa no genera en beneficio del vendedor ningún crédito privilegiado.

Cuando analizamos la situación de los acreedores retencionarios, vimos que el síndico tenía esta atribución también para obtener el reintegro de las cosas retenidas legalmente, pero advertimos que esta facultad había que compaginarla con la establecida en el inc. final del art. 149 de la ley, que en el fondo atenuaba el alcance de dicha disposición, todo en resguardo de la par condictio.

Pues bien, creemos que las mismas salvedades caben respecto de esta facultad, ejercida ahora para trabar la acción resolutoria. El único problema es que aquí se legitima un pago del síndico hecho en abierta y evidente infracción a la par condictio.

Ahora, si el síndico opta por caucionar el pago para trabar la acción y luego, al momento de efectuar el pago, resulta que el dividendo o reparto debido por el precio es menor que la garantía (o que la deuda, da lo mismo) , ¿es legítimo que dicho acreedor haga efectiva la garantía por el total, en circunstancias de que no es acreedor preferente en el cobro de dicho precio? Es dudoso, pero si no pudiera hacerse efectiva la garantía por el total del crédito y sus accesorios, la caución constituiría un verdadero engaño a ese cándido vendedor, porque normalmente el síndico sabría por anticipado que en la división del activo concursado dicho acreedor no resultaría íntegramente satisfecho.

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Por lo tanto, creemos que esta norma debe interpretarse tal y como aparece de su literalidad, esto es, si el síndico quiere trabar la acción resolutoria del vendedor, debe pagar o asegurar el pago del total de la deuda y no del monto porcentual que le correspondería a dicho acreedor.

En el fondo, la facultad que se otorga al síndico se sostiene en criterios puramente económicos: si retener la cosa para la quiebra es económica y comercialmente más conveniente, el síndico trabará la resolución y pagará su precio; si el pago del precio es menos conveniente, el síndico aceptará la resolución.

c. Situación especial del comisionista compradorEl art. 91 de la ley asimila al comisionista comprador, que paga o se obliga a pagar por el fallido con

fondos propios, al vendedor de cosas muebles y le confiere las mismas facultades del art. 87 (resolución y retención) , respecto de las mercaderías compradas y remitidas por orden y cuenta del fallido.

Por su parte, el art. 93 confiere al síndico las mismas facultades para dejar sin efecto la resolución o retención reclamada por el comisionista, que las que le reconoce en contra del vendedor de cosas muebles acreedor del fallido.

d. Situación de los contratos de suministroDe acuerdo al art. 132 de la ley, los acreedores que suministren servicios de utilidad pública al fallido,

también deben verificar en la quiebra por lo servicios proveídos hasta la sentencia de apertura. Pero la ley les prohíbe suspenderlos, salvo autorización del tribunal, previa audiencia del síndico.

Es más, la suspensión de dichos servicios sin la autorización respectiva, se castiga como una infracción que tiende a impedir la libre competencia, de conformidad al Decreto Ley 211, de 1973.

Vale decir, por regla general los suministros de agua, gas, electricidad, teléfono y otros suministros esenciales que haya estado recibiendo el quebrado con anterioridad a la quiebra, no se suspenden por la apertura. En la continuación de giro no se alterará tampoco esta situación, porque, naturalmente, es poco probable que el tribunal autorice su cese.

Pero para salvaguardar los legítimos derechos de esos acreedores que provean al fallido y a la quiebra de sus servicios, la ley establece que los suministros que sigan de la sentencia de quiebra gozarán del privilegio del Nº 4 del art. 2472 del Código Civil; esto es, son créditos privilegiados de primera clase.

3.e.4) RecapitulaciónHemos visto que por regla general, de acordarse la continuación del giro, ello acarreará que las

compraventas, los suministros, los arrendamientos y los contratos de trabajo mantendrán la continuidad bajo la administración del síndico. Estos cuatro contratos esenciales son el pilar del funcionamiento de las unidades económicas del deudor, y la permanencia de ellos según los términos pactados antes de la quiebra mantendrá la identidad de la empresa sin solución de continuidad por la nueva administración del síndico. La suerte de dichos contratos después de la quiebra fija en gran medida el régimen de explotación del giro continuado.

De no acordarse la continuación, los referidos contratos deben resolverse o terminarse por una causal legal especial, pues la quiebra por sí no les pone término.

3.f) Responsabilidad de la continuación provisional y efectiva del giroLa regla general en esta materia es que las pérdidas y responsabilidades que deriven de la continuación

del giro, sólo pueden hacerse efectivas en los bienes concursados comprendidos en ella. Vale decir, el riesgo es, por sobre todo, del fallido, aunque también, claro, de los acreedores, porque verán disminuido el activo con el que se les paga.

Respecto de la continuación provisional, el art. 100 de la ley dispone que “las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación del giro… sólo podrán hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el artículo 114”.

La ley no es clara en cuanto a precisar de qué preferencia gozan los créditos que emanan de la continuación provisional. Conforme al art. 2472 Nº 4 del Código Civil, estos créditos serían de primera clase y dentro de ella se pagarían en cuarto lugar, porque la continuación provisional del giro es un acto típicamente de administración. En ese orden de ideas, los créditos hipotecarios, prendarios y retencionarios

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no serían preferentes a estos créditos “de la masa”. La referencia de la disposición transcrita al art. 114 de la ley dice relación con la forma en que el menoscabo que sufran dichos créditos de garantía real debe repartirse entre sus titulares.

La responsabilidad de la continuación efectiva del giro está ordenada en términos de que “los créditos provenientes de la continuación efectiva total o parcial del giro del fallido podrán perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozarán de preferencia para el pago respecto de los demás acreedores del fallido, pero no alcanzarán a los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de los acreedores que no hubieren consentido en la continuación del giro” (art. 114 L.Q.).

Si los acreedores de garantía real, o retencionarios, adhirieron a la continuación del giro, sufrirán ellos también el pago preferente de los acreedores “de la masa” sobrevinientes de la administración de la continuación del giro del fallido. Para esto la ley da las siguientes reglas: En primer lugar, se debe pagar a estos acreedores de la masa con bienes que no estén gravados. Pero si estos bienes no alcanzan para cubrir los créditos de la masa, se distribuyen el exceso entre los acreedores, con garantía a prorrata del monto de sus créditos. Pero los créditos de los acreedores de garantía real o retencionarios pueden ser superiores o inferiores al valor de liquidación de su garantía. Vale decir, si un bien dado en garantía es liquidado para pagar deudas de la masa, el acreedor afectado adquiere un crédito pero no por la proporción que le corresponde según su crédito, sino que en la proporción que le corresponde según el valor de liquidación de su garantía. Este acreedor se subroga legalmente en el crédito del acreedor de la masa contra la masa por el monto del valor de su garantía que pagó en exceso en relación con la proporción en que debía concurrir al pago del acreedor de la masa junto con los demás acreedores de garantía real o retencionarios.

Por ejemplo:Acreedores con garantíareal o retencionariosMonto del créditoValor de la garantíaa) Acreedor A:1005025%b) Acreedor B:1608040%c) Acreedor C:1807035%200100%Se paga a un acreedor de la masa con la garantía del acreedor A, un crédito de $ 50, en dichos $ 50

concurre el acreedor A con sólo $ 12,5, pues su garantía alcanzaba al 25% de las demás garantías. De forma que él conserva un crédito de $ 37,5 sobre la masa y que grava las garantías de los restantes acreedores de garantía real. De esta forma este acreedor A que antes tenía su crédito de $ 100, garantizado hasta $ 50, con el pago al acreedor de la masa, a falta de otros bienes, se encuentra con que su garantía se redujo a $ 37,5, aunque el bien en cuestión ya no esté en el patrimonio de la quiebra.

Nos parece poco adecuada la solución dada por el legislador, pues no es aceptable que las obligaciones “de la masa” derivadas de la continuación efectiva del giro, sólo graven los bienes sujetos a continuación. La continuación efectiva produce dividendos no solamente para los acreedores que accedieron a ella, sino para todos ellos. Además, beneficia al fallido que por esta vía está cumpliendo con sus obligaciones y disminuyendo su pasivo. Igualmente, dichas obligaciones serán obligaciones, a la postre, del fallido y causadas en un juicio de ejecución en su contra, de forma que todo su patrimonio debe garantizar su cumplimiento y no sólo el inventariado en el acuerdo que decidió la permanencia de la empresa.

En el fondo, bajo el sistema de la Ley Nº 18.175, las conclusiones debían ser las mismas que bajo la normativa actual establecida por la Ley Nº 18.598, del 5 de febrero de 1987. Es más, bajo el sistema antiguo no se producían los inconvenientes que reparamos en el caso de la continuación efectiva del giro.

7. DE LA REALIZACIÓN DE BIENES PROPIAMENTE TAL7. DE LA REALIZACIÓN DE BIENES PROPIAMENTE TAL

a) GeneralidadesBajo este título trataremos de la enajenación propiamente del haber concursado, o sea, del ejercicio

por los órganos concursales de la facultad de disposición.

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El principio fundamental que gobierna esta materia está expresado en el art. 120 de la ley, que previene: “Salvo el caso de realización sumaria del activo de la quiebra, a que se refiere el artículo 109, el síndico procederá a su realización ateniéndose a los acuerdos de la junta de acreedores…” Vale decir, la junta es depositaria de la facultad suprema de disposición, pero en su aspecto funcional es el síndico quien ejercita materialmente dicha disposición, conforme a las pautas preestablecidas por la asamblea de acreedores.

La excepción a este principio la otorga el denominado “procedimiento de realización sumaria del activo”, consagrado en el art. 109 de la ley, que se sigue toda vez que el valor probable del haber concursado no excede de las mil unidades de fomento. En este caso la junta es privada de su facultad de disposición suprema y el síndico es el único encargado de la realización.

Por otro lado, de no producirse la hipótesis del art. 109, si la junta desea fijar una forma especial de realización diversa a la forma ordinaria, puede hacerlo, siempre que reúna ciertas mayorías especiales y el consentimiento del quebrado, para algunos casos.

Por ello, en nuestro sistema falencial se pueden distinguir tres procedimientos diversos de realización del activo: el ordinario o supletorio de realización, el extraordinario y el sumario.

b) Procedimiento ordinario de realización del activoEs ordinario aquel procedimiento mediante el cual se liquida el patrimonio ejecutado según normas

legales análogas a las prescritas para la ejecución singular, que se aplica siempre que el activo probable exceda de las mil unidades de fomento y que la junta de acreedores con el fallido no acuerden una modalidad distinta. Por lo mismo, puede calificársele como el procedimiento de realización supletorio legal.

Las normas pertinentes están contenidas en los arts. 121 y 122 de la ley.El art. 121 dispone que “el síndico, provisional o definitivo, podrá vender en cualquier momento, al

martillo o en venta privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación dispendiosa”. Esta norma tiene su equivalente, para la ejecución singular, en el art. 483 del Código de Procedimiento Civil, que le otorga al depositario la facultad de vender “en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa”. Se prescinde en la quiebra de la autorización judicial, porque en ella desaparece la necesidad de apremio, habida cuenta que el deudor no puede ya pagar y, en consecuencia, la orden de venta se presume incluida en la sentencia de quiebra. Además, el síndico, a diferencia del mero depositario, es administrador de la quiebra y los actos a que este artículo se refiere, si bien son de disposición, son ordinariamente actos de administración ordinaria.

La ley es confusa en cuanto a si puede comprenderse, dentro de esta disposición, el poder para vender inmuebles que reúnan dichas características. La norma correlativa para la ejecución individual excluye tácitamente a los bienes raíces. A nuestro entender, sí podría, en base a esta norma, realizar inmuebles, pues no existe regla que se lo prohíba. Los perjuicios que de ello puedan resultar serán perseguibles en consideración a la responsabilidad que le incumbe al síndico.

El art. 122 da normas específicas para la realización de los bienes que, según su naturaleza, no estén comprendidos en el artículo anterior: “Las especies corporales muebles se venderán al martillo y los valores mobiliarios que tengan cotización bursátil, en remate en bolsa de valores”; además, “el síndico podrá enajenar por un precio alzado los créditos activos de morosa o difícil realización” (art. 122 incs. 1º y 2º L.Q.).

“Todos los demás bienes, corporales o incorporales, se venderán en pública subasta ante el juez que conoce de la quiebra, en conformidad a los trámites del juicio ejecutivo, o en licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas por la junta de acreedores” (art. 122 inc. 3º L.Q.). Vale decir, si se procede a su venta mediante pública subasta, el síndico habrá de cumplir con los trámites de tasación, determinación de las bases de remate, fijación de día y hora. No será menester la citación previa a los acreedores hipotecarios, por cuanto ellos son partes en este proceso y pueden iniciar un concurso hipotecario especial y separado, conforme al art. 71 de la ley; ni será necesaria la autorización de otros tribunales que hayan embargado

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dichas especies, porque el alzamiento de los embargos sobre especies desasidas obra ipso iure por la sola dictación de la sentencia de apertura, conforme al inc. final del art. 70 de la ley.

Las normas del art. 122 recién transcrito tienen sus equivalentes en los arts. 482, 484 y 485 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la ejecución singular.

La enajenación de créditos será excepcional, pues el síndico tiene el deber de instar por su cobro judicial o extrajudicial. Pero la ley lo autoriza, en los casos en que su cobro sea difícil o lento, a venderlos a un precio alzado. No podemos encontrar una norma análoga en la ejecución singular, porque será dudoso el éxito de un embargo trabado sobre estos créditos.

Asimismo, la realización de inmuebles no comprendidos en el art. 121 de la ley puede hacerse, además, mediante pública licitación. Para este caso la ley exige que las bases de la misma sean aprobadas en junta de acreedores, aunque sin prescribir una mayoría especial para su aprobación.

Resta por decir que, en general, en la realización ordinaria no se requiere de una sentencia especial de remate, considerando la inutilidad de todo apremio en este proceso, por lo que deberá entenderse cumplido dicho trámite procesal, con lo misma sentencia de apertura. Nuestra jurisprudencia, si bien desconoce que la sentencia de quiebra cumpla los efectos de una sentencia de remate, admite que “procede la realización de los bienes materia del concurso sin necesidad de sentencia de remate”.

c) Procedimiento extraordinario de realización. La venta como unidad económicaEl procedimiento extraordinario de realización del activo concursal es aquel que con el acuerdo de la

junta sujeto a quórums normalmente más altos que los corrientes se lleva a efecto alterando las normas supletorias del procedimiento ordinario.

Este procedimiento sufrió una serie de modificaciones a propósito de la experiencia un tanto tortuosa de la quiebra Lozapenco, introducidas por la Ley Nº 19.144. De hecho, con esta ley se crearon dos y hasta tres procedimientos extraordinarios de realización.

El procedimiento extraordinario de realización que podríamos llamar común, mediante el cual se modifican las reglas de realización, que a nuestro juicio se mantiene como el procedimiento supremo de realización extraordinaria, porque mediante su expediente se puede efectuar cualquier forma de realización. Para adoptar este procedimiento se requiere el voto conforme de más de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a voto (acreedores verificados y reconocidos) y el voto favorable del fallido. Bajo esta modalidad se puede vender el activo como unidad económica sin los trámites de la venta como unidad reglamentados en los arts. 124 y siguientes de la Ley de Quiebras; se puede ofrecer en licitación privada o autorizar la venta directa, etc. La gran diferencia de este sistema y el anterior es que el voto favorable del fallido ya no es susceptible de ser suplido por el juez de la quiebra.

Mantenemos, sin embargo, nuestra afirmación de que para esta fórmula general de procedimiento de realización extraordinaria no es válido el pacto comisorio, esto es, el acuerdo de que los acreedores se repartan el patrimonio concursado in natura, imputándolo al pago de sus acreencias. La ley siempre emplea la voz “realización”, que es sinónimo de venta o, lo que es igual, la reducción del activo falencial a monda quiebra. Esta restricción se contempla expresamente para la ejecución singular y está igualmente justificada para la colectiva y diríamos que con mayor énfasis reconociendo que en la quiebra es más necesaria la reducción del activo a un común denominador, esto es, la moneda quiebra, para garantizar con mayor propiedad la par condictio.

Sin embargo, aunque el fallido y la junta de acreedores son soberanos para acordar una forma extraordinaria de enajenación, siempre el síndico puede objetar dicho acuerdo, mediante oposición fundada, dentro del tercer día de la junta respectiva, oposición que se tramita en forma incidental.

El segundo tipo de procedimiento extraordinario es el acuerdo de la junta de efectuar la venta del activo al mejor postor en pública subasta ante el juez de la quiebra. Para esto es menester sólo el acuerdo de la junta, que aunque la ley no lo diga, se supone que es por la mayoría de la mitad del pasivo con derecho a voto. Este procedimiento es aplicable a todo tipo de bienes, muebles e inmuebles, valores, etc. La ventaja sobre el sistema general de realización extraordinaria es que no requiere él la aquiescencia del fallido. Pero esta fórmula también puede ser objetada por el síndico al igual que el procedimiento anterior.

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El tercer procedimiento extraordinario es la venta como unidad económica que se hace en pública subasta y por el juez de la quiebra. Esta fórmula es la más reglamentada y dados los beneficios y franquicias que la ley otorga a esta forma de venta como unidad económica, no cabe duda de que es en la práctica la única forma posible. Pero ello no obsta a que la venta como unidad económica se pueda hacer de otro modo al regulado expresamente por la ley, esto es, echando mano al sistema general de realización extraordinario previsto en el art. 123 de la Ley de Quiebras. La ventaja de este procedimiento de realización extraordinario es que no se requiere el voto favorable del fallido, aunque queda restringido al sistema de pública subasta ante el juez de la quiebra y al mejor postor.

Agreguemos, por último, que también este acuerdo de la junta puede ser objetado mediante oposición fundada del síndico (art. 124 inc. final L.Q.).

Como la venta como unidad económica es tal vez la fórmula más interesante y compleja de realización extraordinaria, la ley ha hecho una reglamentación más minuciosa de ella, siempre que se trate de una realización en pública subasta, al mejor postor y ante el juez de la quiebra. A esta modalidad destinaremos las siguientes páginas.

– La venta como unidad económica1) GeneralidadesLa venta como unidad económica es un procedimiento extraordinario de realización especialísimo, que

para el caso de que se efectúe sin consulta al fallido, bajo la modalidad de pública subasta ante el juez y al mejor postor, la ley lo ha reglamentado de modo minucioso.

Pero el asunto más complejo es determinar el contenido y concepto de la noción de unidad económica, noción que amén de no definirse en la ley –tal vez una política jurídica sana–, no es tampoco clara y distinta desde un punto de vista sistemático. La ley no define la expresión, porque, como anota Puelma Accorsi, “al legislador de la Ley Nº 18.175 no le interesa como tal, sino que se trata de la conveniencia o no para los acreedores de vender como conjunto bienes del deudor.

Sin embargo, es útil arriesgar un concepto, porque la venta como unidad económica tiene una serie de formalidades y está sujeta a una ritualidad que no se requerirá cumplir si el objeto enajenado extraordinariamente no constituye esa unidad. En otras palabras, no cualquier conjunto de bienes puede denominarse unidad económica.

La expresión unidad económica es reciente en nuestra legislación, pues data del D.L. 1.509, de 1976. Pero ya esa normativa dio elementos para definir este concepto. Si bien es cierto que el D.L. 1.509 se orientaba fundamentalmente a proteger empresas de importancia relativa en la economía, difiriendo en tal sentido con el fundamento del sistema actual que mira a la sola conveniencia actual para los acreedores, sin considerar para nada el interés social de la empresa, es a dicho cuerpo legal al que debemos remitirnos para aclarar “la historia fidedigna del establecimiento” de esta institución.

El art. 1º del D.L. 1.509 facultaba a la Sindicatura General de Quiebras para enajenar, como un solo todo…, “los establecimientos industriales, comerciales, agrícolas y mineros o de servicios y, en general, los conjuntos de bienes que constituyan unidades económicas, pertenecientes al activo de la quiebra…”. Don Raúl Varela Morgan, comentando esta disposición, anotó que “el concepto de unidad económica no se identifica con el de establecimiento industrial, comercial, agrícola, etc., ni con el de empresa o con el de sociedad”.

La misma norma nos proporciona los rudimentos para definir los perfiles de esta institución. Debe tratarse de un conjunto de bienes, corporales e incorporales, e inclusive intangibles, que tengan una relación económica inmanente ajustada a una finalidad productiva de bienes o servicios. Lo que desaparece del texto del actual art. 124 que existía en el D.L. 1.509, es la necesidad de que dicha unidad tenga además un interés social.

Es importante anotar que la unidad debe ser intrínseca al conjunto de bienes y no meramente comercial. No es para su venta que adquieren la unidad, sino para la producción de bienes o servicios. Por ejemplo, si el fallido es tan afortunado como para contar en su haber una colección de trípticos de Van der Goes, no debe reputarse dicha colección una unidad económica, porque la unidad no le viene dada por un

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factor económico de producción de bienes o servicios, sino por motivos estéticos. Otras unidades artísticas, culturales, bibliófilas, etc., no son unidades económicas, aunque como conjunto representen algo diverso a sus elementos individualmente considerados. Ello estaba clarísimo en el D.L. 1.509 y no lo está menos bajo la ley actual, pues siempre el elemento unificador que exige la ley es el económico. Ahora, si dichas colecciones tenían un fin unitario de lucro (v. gr., los libros o las pinturas constituían una biblioteca o un museo explotados con fines de lucro) , no cabe duda de que constituyen unidad económica.

De estas consideraciones emerge la plena vigencia de la definición de unidad económica hecha por la antigua Sindicatura General de Quiebras y citada por el profesor Varela Morgan, quien anota que es “el conjunto de bienes caracterizado por una orientación hacia una finalidad económica de producción o distribución de bienes o servicios.

Hacemos nuestras las aprensiones manifestadas por Varela Morgan siguiendo a Ascarelli, en cuanto a que las unidades económicas tienen un tratamiento jurídico unitario para el solo efecto de determinar el “objeto del negocio”, pero que “no puede, por el contrario, dar lugar a un derecho real sobre el complejo, diferente de los derechos reales sobre las cosas que lo componen”; lo que es trascendental, pues “cada componente de la unidad conserva su propia individualidad y régimen de transferencia de su dominio, como el de su protección.

Esta distinción no es meramente teórica. La ley vigente actual no resuelve una serie de problemas relativos a cuál es el título traslaticio y cuándo está perfecta la venta, que trataremos de dilucidar al momento de estudiar los efectos de la venta como unidad económica. En este punto estamos en un interregno entre las normas civiles y las procesales atingentes a la venta por intermedio de la justicia.

Otro tema que no resuelve la ley es si la junta debe aprobar la venta de conjuntos que ya existían al tiempo de la apertura o si puede “crear” nuevas unidades, organizando los bienes de un modo diverso para los efectos de su mejor enajenación. Así, si una empresa tiene varios establecimientos, puede enajenarse uno como unidad y los otros fragmentariamente, o dentro de un mismo establecimiento pueden excluirse máquinas obsoletas, o el inmueble, etc. A nuestro juicio, la libertad de la junta es absoluta. Si la enajenación puede hacerse total o parcialmente como unidad económica, la misma ley nos está diciendo que no es menester respetar las formas de organización de dichas unidades que tenían bajo el imperio del quebrado. Asimismo, recordemos que a diferencia de lo que ocurría bajo el D.L. 1.509, el régimen actual contempla este mecanismo no como una herramienta de interés social, sino que como una modalidad destinada a obtener una mejor y mayor rentabilidad en la enajenación del activo y es muy posible que, entre otras cosas, la falencia se haya debido a una mala organización de los bienes que conformaban la unidad económica. Bajo el régimen del D.L. 1.509 el asunto era más dudoso, dado que era la empresa de interés social o público la que estaba en los anhelos protectores del legislador.

2) Procedimiento de venta como unidad económicaLas tres etapas de oferta: del síndico (con exclusividad) , la aprobación de la junta y la venta

propiamente tal, se redujeron desde el punto de vista procedimental a sólo dos, con la Ley Nº 19.144: aprobación de la junta y venta propiamente tal. Bajo el régimen vigente la iniciativa no es prerrogativa exclusiva del síndico, como otrora.

Sin embargo, no existe duda de que alguien debe hacer la moción a la junta y aún persiste en la ley la idea de que las bases las confecciona el síndico (v. gr., art. 125 Nº 1 inc. 2º L.Q.). De forma que el síndico, cualquiera de los acreedores y aun el fallido pueden hacer la proposición a la junta. Normalmente se hará de modo informal y se instruirá al síndico para que confeccione las bases, de forma que sean votadas en la próxima junta ordinaria o extraordinaria. Nos parece que será una misma junta la que adoptará la decisión de vender como unidad y la que aprobará las bases, pues resulta inconcebible que una apruebe la modalidad de venta en una junta y las bases en la otra, en circunstancia de que si existen bienes gravados que se incorporan a la unidad, puede que esos acreedores no acepten las bases, no obstante haber aceptado la modalidad de venta.

Lo que estudiaremos a continuación es lo siguiente:– Las bases de enajenación y efectos de su aprobación.

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– La venta propiamente tal y sus efectos.– Las bases de enajenación y efectos de su aprobaciónLas bases de enajenación son confeccionadas por el síndico, quien debe obrar siguiendo los

lineamientos de la junta que informalmente propone la venta como unidad económica.Dichas bases deben contemplar lo siguiente, como mínimo:1) Los bienes que integran la unidad económica, cualquiera sea sunaturalezaAquí se incluyen los bienes muebles e inmuebles, las marcas, las patentes industriales, etc.

Normalmente se hace por la vía de agregar un inventario de dichos bienes o, en su caso, haciendo referencia al inventario del fallido.

Si se tratare de bienes ubicados en un bien raíz que no es de propiedad del fallido, el síndico debe incluir en las bases los derechos que el fallido tenga sobre dicho inmueble y la fuente de dichos derechos. Sin embargo, hay que hacer notar que el tercero comodante o arrendador no está obligado a aceptar al adquirente como nuevo comodatario o arrendatario. Esta mención no implica que la enajenación sea oponible y obligatoria para dicho comodante o arrendador. Es sólo una información sobre un hecho esencial que debe considerar el adjudicatario. Recordemos que la regla general en materia de arrendamientos es que el contrato no permite cesiones ni subarriendos, salvo estipulación expresa. (Art. 1946 del Código Civil.)

Asimismo, la ley ordena que cuando en la unidad hubiere bienes gravados en favor de terceros (esto es, bienes dados en prenda o hipoteca por el fallido) , debe señalarse en las bases la “proporción que en el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes, para el solo efecto de que tales terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de quiebra”.

2) Las bases también deben indicar “precio mínimo, formade pago, plazos, garantías y demás modalidades y condicionesde la enajenación”.Estos son los contenidos mínimos fijados en el art. 125 de la Ley de Quiebras, pero no los máximos.

Normalmente las bases deben fijar las formas de publicidad y eventualmente deben determinar si se excluyen determinados bienes del conjunto de la hipoteca o prenda legal que prescribe el art. 129 de la ley, pero nos parece que el día y hora de la subasta es resorte del tribunal.

Si las bases se aprueban, dos efectos importantes sobrevienen:En primer lugar, dicha aprobación sirve como legitimación y autorización para los efectos de los

numerandos 3º y 4º del art. 1464 del Código Civil, esto es, permiten la enajenación de los bienes no obstante estar embargados o desasidos, de forma que su venta posterior no es anulable por ilicitud del objeto (art. 128 inc. 2º L.Q.). En segundo término, esta aprobación suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones legales dirigidas a obtener la realización de los bienes comprendidos dentro de la unidad económica –incluidos en las bases–, afectos a la seguridad de sus respectivos créditos (art. 128 L.Q.).

¿Sirve esta aprobación para los efectos de purgar las hipotecas del art. 2428 del Código Civil? A nuestro juicio, la misma disposición del art. 126 de la Ley de Quiebras viene a reemplazar el art. 2428 del Código Civil, en el sentido de que producida la enajenación de los bienes hipotecados –o prendados– insertos en la unidad económica, se extingue la hipoteca y la preferencia sólo se mantiene por los valores indicados en las bases de enajenación con arreglo al art. 125 Nº 1 inc. 3º de la Ley de Quiebras. Pero si no se produce dicha enajenación por falta de postores o porque simplemente se decide no llevarla a efecto, subsisten las hipotecas y/o prendas y se levanta, por ese sólo hecho, la suspensión de ejecuciones separadas.

– La venta propiamente tal y sus efectosLa venta propiamente tal es una venta por el ministerio de la justicia y en pública subasta. Bajo este

esquema debe ser en pública subasta, al mejor postor y ante el juez de la quiebra, siempre sujetándose a las bases aprobadas. Se aplican a este respecto todas las normas pertinentes del Código Civil.

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Pero este procedimiento no puede reiterarse indefinidamente. La ley sólo autoriza la oferta pública en dos oportunidades. Si fracasa la segunda subasta, debe procederse a la venta del activo conforme a las normas generales del procedimiento ordinario de realización –que puede ser alterado, eso sí, por otra fórmula extraordinaria acordada con arreglo al art. 123 L.Q.

Sin embargo, para la segunda oportunidad, es posible ofrecer la unidad en 2/3 del precio primitivamente acordado. Si, por el contrario, en esta segunda oportunidad se desea alterar otra cosa que el monto del precio o éste por una fracción superior a los 2/3, entonces es menester una modificación de las bases acordadas con las mismas formalidades y mayorías que las bases originales. Esto se aplica tanto si el precio quiere ser reducido, por ejemplo, a la mitad, como si se alteran las condiciones y plazo de pago, etc.

Hecha la adjudicación por el tribunal, el art. 128 de la Ley de Quiebras señala que “la enajenación como unidad económica deberá constar por escritura pública, en la que se insertarán, en lo pertinente, todas las piezas que den cuenta de las actuaciones referidas en los artículos anteriores (junta y bases de enajenación, aunque es conveniente insertar también la sentencia de quiebra, la lista de créditos reconocidos, el acta de incautación, etc.) …”.

Esta escritura definitiva sirve de “suficiente título para requerir el alzamiento de todos los gravámenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en una o más de las unidades económicas que se enajenen” (art. 128 L.Q.) , hay que hacer presente que este efecto es sólo de publicidad, porque dichos embargos, prohibiciones y gravámenes se alzan por el solo ministerio de la ley por la aprobación de las bases y por la enajenación misma.

Asimismo, el art. 129 de la Ley de Quiebras dispone que “los bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiere excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes”. Se verá que este gravamen real y legal cede en beneficio del deudor y no de los acreedores, que no por la enajenación pasan a ser acreedores del subastador. Esto es muy importante, porque durante todo el plazo que se le conceda al adquirente para pagar, la quiebra permanecerá abierta y el deudor sujeto a concurso, salvo que con parte del precio se produzcan las condiciones para un sobreseimiento definitivo ordinario (art. 164 L.Q.) o para un convenio, procedimientos de clausura del concurso, ambos que no hacen cesar, sin embargo, dicha prenda o hipoteca legal.

Un asunto importantísimo desde una perspectiva práctica es la determinación de cuándo está perfecta la venta. Lamentablemente no existe en el juicio de quiebra un instituto análogo al acta de remate del juicio ejecutivo singular que supla la natural imposibilidad de cumplir con las solemnidades requeridas para la venta de algunos bienes, en especial de los inmuebles. Por otro lado, el art. 128 transcrito señala que la enajenación –no la venta misma– debe constar por escritura pública, pero no que ella deba otorgarse por escritura pública. Sin embargo, la venta de inmuebles y de acciones, por señalar dos ejemplos, tienen formalidades imposibles de cumplir en la subasta misma. Además, no se puede escindir el acto de venta como unidad económica en términos que los bienes muebles se entiendan vendidos el día de la subasta y los inmuebles el día del otorgamiento de la escritura pública. En nuestra opinión, el objeto vendido es la unidad económica y no los bienes singularmente considerados y el consentimiento en cuanto a la cosa se forma en un solo acto: la subasta ante el juez. Pero como la ley no contempla un acta de remate que libere a los inmuebles de la formalidad general del art. 1801 del Código Civil, debemos concluir que el consentimiento en este caso tiene una formación compleja que se inicia con el acto de adjudicación y termina con el otorgamiento de la escritura definitiva de enajenación, aun cuando la unidad comprenda sólo bienes muebles. No se puede vaciar de sentido jurídico al acto mismo de adjudicación del juez, pero tampoco puede restársele todo sentido a la escritura definitiva de enajenación, dado que como lo señaláramos anteriormente, siguiendo al profesor Varela Morgan, no existe un derecho real especial sobre la unidad económica distinto del derecho real sobre cada uno de los bienes que la componen.

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Sin embargo, aunque la ley no lo diga, creemos que con la sola subasta existe acto jurídico, aunque imperfecto. Porque la propia ley se encarga de señalarnos que la escritura es sólo de enajenación y no de venta, esto es, que sería una suerte de modo de adquirir y no el título traslaticio, pero no existe fundamento dogmático alguno que nos permita aseverar, como nos gustaría, que la adjudicación del juez es el título traslaticio de toda la unidad.

De más está decir que en el derecho comparado la generalidad de las legislaciones contemplan este sistema de venta unitaria del activo.

d) Procedimiento de realización sumaria del activo(art. 109 L.Q.) Este es un procedimiento legal imperativo de realización, toda vez que el valor probable del activo

concursado no exceda las mil unidades de fomento.Si, de la cuenta que presente el síndico en la junta constitutiva, resulta que ése será el producto

probable de la realización de los bienes, habrá que someterse a este procedimiento y el síndico provisional pasará a ser, por el solo ministerio de la ley, síndico definitivo.

El síndico queda entregado a su criterio para decidir la forma más conveniente a los intereses de la masa en que deben realizarse los bienes bajo su administración, para lo cual ni siquiera deberá sujetarse a las reglas de realización ordinaria (arts. 109 y 120 L.Q.).

La única limitación es que el síndico debe terminar la liquidación dentro de seis meses, no prorrogables, a contar de dicha junta (arts. 109 y 130 inc. final L.Q.). No modifica este plazo la circunstancia de que existan inmuebles en el activo; pero tampoco se prescribe sanción alguna, dentro del proceso, para el evento de excederse el síndico de los seis meses.

El único recurso con que cuentan el fallido y los acreedores para inhibir esta forma de realización, es observando la evaluación del producto probable efectuada por el síndico. Dicha objeción ha de formularse durante la misma junta constitutiva. El tribunal debe pronunciarse sobre ella a más tardar dentro del quinto día, para lo cual puede solicitar un informe pericial, si lo estima necesario. Contra la resolución del juez no procede recurso alguno y no se admite otra objeción a la estimación del síndico y al procedimiento adoptado que la señalada precedentemente.

e) Plazo legal para la realización del activoEl art. 130 establece que “cualquiera sea la forma de realización del activo, ésta deberá efectuarse en el

menor tiempo posible y, en todo caso, dentro del plazo de seis meses, contado desde la primera junta de acreedores (junta constitutiva) , deberá encontrarse realizado el total de los bienes de la masa, con la sola excepción de los inmuebles, respecto de los cuales dicho plazo será de nueve meses. Ambos plazos podrán ser prorrogados por el tribunal, por una sola vez y hasta por un máximo de seis meses, siempre que el síndico lo solicite con a lo menos quince días de anticipación a su vencimiento”.

Si se acordó la continuación efectiva del giro del fallido, dichos plazos se computan desde el vencimiento del plazo acordado para dicha continuación (art. 130 inc. 2º L.Q.).

Esta norma no pasa de ser un sueño del legislador, porque no está complementada con sanciones claras y precisas que la hagan efectiva. Los acreedores y el fallido pueden, eso sí, concurrir ante la Fiscalía Nacional de Quiebras protestando esta situación, a fin de que ésta solicite al juez de la quiebra la remoción de dicho funcionario, de conformidad al art. 8º Nº 9 de la ley. Otra alternativa es una eventual demanda por indemnización de perjuicios derivados de la infracción del síndico a esta norma (art. 38 L.Q.). Pero ambas posibilidades nos parecen muy difíciles, amén de poco eficaces, para los fines del establecimiento de la norma en comento.

Gómez Balmaceda se ha hecho cargo de aclarar la inadmisibilidad de una posible acción de nulidad por los actos y contratos que celebre el síndico luego de transcurridos los plazos previstos en los arts. 109 y 130, que pretendiera fundarse en la extemporaneidad de los mismos. Dichos plazos no constituyen períodos límites para el ejercicio de un derecho; son términos dentro de los cuales el síndico debe cumplir con sus obligaciones y no puede pretenderse una preclusión de ellas por el transcurso de dichos términos.

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8. GRADUACIÓN Y PAGO DE LOS CRÉDITOS8. GRADUACIÓN Y PAGO DE LOS CRÉDITOS

a) GeneralidadesUna vez reducido el activo a moneda quiebra, deben hacerse repartos a los acreedores, en la

preferencia legal. Pero considerando que el período que se extiende desde la sentencia de apertura hasta la última enajenación es habitualmente prolongado, la ley autoriza al síndico para ir efectuando pagos de repartos en la medida que existan fondos suficientes para continuar el juicio adelante y para hacer pagos de interés para los acreedores. Sin embargo, prima sobre las disposiciones legales el acuerdo a que se haya llegado en la junta de planificación en cuanto a la forma de efectuar los pagos. Esta junta puede definir un plan de pagos especial, distinto del legal, a que debe sujetarse el síndico, plan que no puede, por supuesto, violar las normas de preferencia y de montos, pero sí alterar las periodicidades y porcentajes mínimos para efectuar los repartos (art. 111 L.Q.).

La regla general es que todos los acreedores se pagan en proporción al monto de sus créditos, salvo que exista preferencia legal (arts. 148 L.Q. y 2469 del C.C.). En consecuencia, primeramente se pagarán los créditos de primera clase, o créditos privilegiados, enunciados en el art. 2472 del Código Civil; luego los de segunda y tercera clase, pero sólo hasta la concurrencia del producto de sus respectivas garantías, pues por el saldo insoluto son valistas, etc.

Lo importante, entonces, es determinar cuál es la suma total de los créditos verificados.b) Determinación del monto de los créditos (arts. 67 y 68 L.Q.) Hay que recordar que el monto de los créditos, para computar la proporción que les corresponde en

los repartos, incluye el capital, los intereses y el reajuste.El art. 67 de la ley dispone que “el valor actual de los créditos reajustables en moneda nacional, no

vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que devenguen intereses, será el capital más el reajuste convenido e intereses devengados hasta el día de la declaratoria”.

“El valor actual de los créditos reajustables en moneda nacional no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que no devenguen intereses, será el capital más el reajuste convenido hasta la fecha de la declaratoria.”

“El valor actual de los créditos no reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que devenguen intereses, será el capital más los intereses devengados hasta el día de la declaratoria.”

“El valor actual de los créditos no reajustables en moneda nacional, no vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y que no devenguen intereses, se determinará descontando del capital los intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables desde el día de la declaratoria hasta el día de los respectivos vencimientos.” En este caso la ley presume un pacto de intereses incorporado en el capital adeudado, y, por lo mismo, para determinar el monto del crédito al día de la declaración de quiebra, le descuenta los intereses.

Si no fuere posible determinar el índice de reajustabilidad o si éste hubiere perdido su vigencia, se entiende que los créditos son no reajustables.

Ahora, desde la fecha de la declaración de quiebra, las deudas actualizadas conforme a las reglas precedentes siguen reajustándose y devengando intereses. Esta es una de las grandes modificaciones de la Ley Nº 18.175, pues bajo la ley anterior se suspendía, en principio, el curso de los intereses.

Los créditos reajustables en moneda nacional y no vencidos se reajustarán y devengarán intereses de conformidad a la convención respectiva (art. 68 Nº 1 L.Q.).

Los créditos reajustables en moneda nacional, no vencidos y que no devenguen intereses, se reajustarán según lo pactado (art. 68 Nº 2 L.Q.).

Los créditos no reajustables en moneda nacional y no vencidos, sea que estipulen o no intereses, devengarán intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables, conforme a lo establecido en la Ley Nº 18.010 (art. 68 Nº 3 L.Q.).

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Tratándose de obligaciones en moneda extranjera, el asunto no es tan sencillo. El art. 68 de la ley dispone que “las obligaciones contraídas en moneda extranjera de acuerdo al Decreto 471, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (o Ley de Operaciones de Cambios Internacionales) , se pagarán en la misma moneda establecida en la convención y devengarán el interés pactado en ella”.

Esta norma habría que complementarla con el art. 20 de la Ley Nº 18.010, que establece que “las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor al día del pago. En el caso de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago”.

Ahora, si la obligación en moneda extranjera no está comprendida entre las operaciones regladas en el Decreto 471 referido, “habría que entender que se trata de una operación reajustable y aplicarle las reglas atingentes a éstas”. Vale decir, deben pagarse en su equivalente en moneda nacional al día del pago, con o sin intereses, según corresponda.

Si bien el art. 68 se remite al Decreto 471 del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción de 1977 para algunas obligaciones en moneda extranjera, en razón de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central Nº 18.840, dicho decreto dejó de existir, de forma que para estas operaciones hay que estarse a las normas que al respecto dicta el Banco Central. Pero el principio sigue siendo el mismo: si la ley o el Banco Central autorizaron su pago en moneda extranjera, el pago, por la quiebra, debe efectuarse en dicha moneda. Así se desprende también del texto del inciso final del art. 20 de la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero. En la edición anterior de este texto señalamos que esta fórmula nos parece de difícil observancia, pues el síndico debe, para calcular los porcentajes, reducir esta demanda a moneda quiebra y, luego, para pagarla, adquirir las divisas en que debe hacerse ese reparto. Sería mejor que, excepcionalmente, para la quiebra todas las obligaciones en moneda extranjera se paguen en moneda quiebra de curso legal.

c) Acreedores con derecho a pagarseSólo los acreedores que figuren en la Nómina de Créditos Reconocidos confeccionada por el síndico

tienen derecho a pagarse. Esta regla es extensiva incluso a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios, pues la ley no hace excepciones (art. 144 L.Q.).

Las excepciones a esta regla están tratadas en el art. 148 de la ley, que ya estudiamos en su oportunidad.

d) Situaciones especiales de ciertos acreedoresd.1) Situación de los acreedores condicionales“El acreedor condicional podrá exigir las consignaciones de los dividendos que le corresponderían

cumplida la condición, o su entrega bajo caución suficiente de restituirlos a la masa, con el interés corriente, para el caso de que la condición no se verifique” (art. 152 L.Q.).

Como se desprende del texto transcrito, son verificables los créditos sujetos a condición suspensiva como los sujetos a condición resolutoria. La diferencia esencial entre ambos tipos de créditos, es que el primero permite exigir la reserva de los repartos hasta en tanto se verifique la condición, en tanto que la otra permite acceder de inmediato a dichos repartos contra el otorgamiento de caución suficiente. En el primer caso, de fallar la condición, se liberan los fondos en beneficio de los otros créditos en los futuros repartos y, en el segundo caso, queda sin efecto la caución y se consolida el reparto. Si, por el contrario, se cumple la condición, en la primera hipótesis deben entregarse al acreedor todos los fondos retenidos desde la verificación hasta el cumplimiento de la condición con características muy similares al caso de las reservas hechas para los acreedores morosos pendiente el reconocimiento de su crédito; en la segunda hipótesis el acreedor debe restituir los repartos con el interés corriente devengado desde la entrega, so pena de perseguírselo por esa deuda en favor del fallido.

Sabemos que el acreedor condicional no es jurídicamente un acreedor, porque su crédito, pendiente el evento incierto, aún no ha nacido. Sin embargo, este acreedor tiene un “germen de derecho”, está en un estadio intermedio entre el acreedor y el que no lo es en absoluto. Por ello, la ley le reconoce ciertos

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derechos en el juicio de quiebra. No obstante, la hipótesis es difícil en la práctica, porque habitualmente la sola declaración de quiebra significará que la condición se frustre, que resulte fallida.

d.2) Situación de los acreedores morososSi un acreedor entabla la verificación a destiempo, la ley no lo sanciona con la preclusión de su

derecho. Pero ella no suspende tampoco la realización de los repartos. Mas, una vez efectuada la verificación extraordinaria, aunque haya sido impugnada y esté, por tanto, pendiente su reconocimiento, si se ordenan otros repartos se considerará a este acreedor y se depositarán sus dividendos hasta que el crédito adquiera la calidad de reconocido.

Es más, una vez reconocidos los créditos de verificación extraordinaria, sus titulares tienen derecho a que se les paguen, con preferencia a todos los demás acreedores, los repartos que les correspondían en las distribuciones practicadas desde que verificaron, con los fondos de la quiebra. Sin embargo, no tienen derecho a demandar que los acreedores pagados en los otros repartos devuelvan cantidad alguna, aun cuando los bienes de la quiebra no alcancen a cubrir íntegramente sus dividendos insolutos (art. 154 L.Q.).

Es necesario en esto hacer una aclaración, porque nos ha tocado testimoniar la confusión que existe sobre el particular. Lo que fija la obligación de reserva del síndico es la verificación extraordinaria del crédito. De allí para adelante, esté o no impugnado el crédito, debe reservar para ese acreedor moroso el dividendo que le habría correspondido a dicho acreedor como si se tratare de un crédito reconocido. De forma que si después de hecha la verificación, se ordena un reparto por, digamos, el 10% de los créditos, debe reservarle a ese acreedor un 10%, suma que no se confunde con el haber a distribuir en el reparto siguiente. Así, si en el primer reparto después de la verificación se reservan $ 100 y luego se ordena otro reparto por $ 20, el acreedor moroso recibirá en este segundo reparto, asumido que su crédito en el intertanto devino reconocido, $ 120, y los acreedores morosos posteriores sólo $ 20. Lo que no dice la ley es si la obligación de reserva del síndico nace con la sola verificación o con la notificación de la misma con arreglo al art. 140 inciso final de la Ley de Quiebras. En nuestra opinión, no puede discutirse que, para que proceda la reserva, dicha verificación tuvo que ser notificada por cédula al síndico cuando menos, porque de otro modo no se sabe cómo se enteraría el síndico de dicha insinuación para los efectos de calcular el monto a repartir y las reservas a retener por dicha verificación. Resulta discutible, con todo, si es necesaria para la reserva del síndico la notificación por aviso a los acreedores.

En suma, el acreedor de verificación tardía sólo tiene derecho a los repartos practicados a contar de su verificación y sólo sobre los fondos que efectivamente existan por repartir, sin perjuicio de todas las distribuciones practicadas hasta que su crédito fue reconocido.

d.3) Acreedor deudor del fallido“Cuando un acreedor fuere a la vez deudor del fallido, sin que hubiere operado la compensación, las

sumas que a aquél le correspondan se aplicarán al pago de su deuda, aunque no estuviere vencida” (art. 153 L.Q.).

El síndico puede demandar el pago, judicial o extrajudicialmente, de los créditos activos del fallido. Asimismo puede alegar compensaciones legales (como ocurre con las acontecidas antes de la quiebra y después de ella tratándose de obligaciones conexas, en mérito a lo dispuesto en el art. 69 de la ley) y hasta puede celebrar pactos de compensaciones voluntarias.

Pero debe tenerse mucho cuidado: las compensaciones de cualquier naturaleza obran entre la deuda del acreedor y el reparto que a éste le corresponde en la quiebra, y no con la obligación del fallido para con dicho acreedor, porque de modo contrario se estaría perjudicando a la colectividad de acreedores en ventaja de uno, se estaría infringiendo la par condictio creditorum. Salvo que este acreedor esté provisto de privilegio o preferencia.

Esta norma que comentamos tiene un fundamento utilitario y no jurídico. No puede el síndico motu proprio imputar repartos a créditos activos del deudor sin alguna base jurídica. Debe existir sentencia judicial en contra de ese acreedor deudor del fallido o un reconocimiento expreso de dicho acreedor en cuanto a existir la deuda y su monto. Si dicho crédito activo es desconocido por el acreedor deudor del fallido, el síndico sólo podrá impetrar precautorias en contra de dichos dividendos, en especial la

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precautoria nominada de retención y sólo podrá hacer imputación siempre que se condene por sentencia firme a dicho acreedor deudor del fallido. La ventaja de la norma es que permite al deudor recuperar bienes en un plazo más próximo al estipulado, norma que de no existir mantendría abiertos concursos inútilmente por todo el plazo de servicio de dicho crédito activo.

e) Forma de hacer el pagoConforme a los arts. 148 a 150 de la ley, los primeros pagos que deben efectuarse por el síndico son a

los acreedores de primera, segunda y tercera clase. En lo que toca a estos dos últimos, el pago podrá hacerse una vez realizadas las garantías y hasta la concurrencia de lo obtenido por ellas. Tratándose de un crédito prendario, el síndico puede anticipar el pago a la realización de la garantía o depositar su valor estimativo en dinero a la orden del tribunal, para que sobre ese depósito se haga efectivo el crédito, caso en el cual el acreedor prendario debe restituir la cosa dada en prenda (art. 149 inc. final, L.Q.).

Los pagos a los acreedores de segunda y tercera clase pueden hacerse siempre y cuando el activo restante sea suficiente para cubrir los créditos de mejor derecho y solventar los gastos previsibles de la prosecución de la quiebra (ver arts. 148 y 151 L.Q.).

En lo que se refiere a los acreedores valistas o comunes, toda vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer pago a estos acreedores no inferior al 5% del monto de sus créditos, deben efectuarse los repartos respectivos, a falta de acuerdo de la junta en otro sentido. En este pago el síndico deberá cuidarse de reservar lo suficiente para responder a los gastos de la quiebra, a los créditos impugnados y a los acreedores residentes en el extranjero “que no hayan alcanzado a comparecer”. Este reparto debe ser anunciado por aviso y por carta certificada a cada acreedor (art. 151 L.Q.).

La cantidad reservada a los acreedores residentes en el extranjero permanecerá en depósito hasta el vencimiento del duplo del término de emplazamiento que les corresponda y, vencido este plazo, se aplicará al pago de los créditos reconocidos. Vale decir, el síndico debe mantener en depósito una suma estimativa del valor del conjunto de los créditos cuyos titulares residen en el extranjero, aunque todavía éstos no verifiquen. Vencido el plazo mencionado, dicho depósito se confunde para el pago de la generalidad de los acreedores, residentes o no en Chile, que hayan verificado en la quiebra (art. 155 L.Q.).

f) Situación de los repartos no cobradosSi algún acreedor comprendido en la Nómina de Créditos Reconocidos no reclama el reparto

ordenado a su favor luego de tres meses después de su notificación, el síndico debe depositar la suma en arcas fiscales a la orden de dicho acreedor (art. 156 L.Q.).

IV. SUSPENSION Y CLAUSURA DE LA QUIEBRAIV. SUSPENSION Y CLAUSURA DE LA QUIEBRA


Fuerza es repetir que la quiebra es un juicio ejecutivo de carácter patrimonial y que se planifica por la realización de bienes. En este sentido es que hemos hecho un paralelo con el juicio ejecutivo singular de obligaciones de dar y entregar, tratado en los arts. 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Básicamente, ambos procedimientos de ejecución han de tener la misma forma de conclusión: el desinterés del acreedor o acreedores, en su caso, en proseguir con la ejecución. Ambos procedimientos terminarán entonces, en primer término, por el pago al ejecutante y, luego, por otros equivalentes jurisdiccionales, como el desistimiento de la acción ejecutiva, la remisión total de la deuda o la celebración de una transacción o avenimiento que conformando a todas las partes ponga fin al juicio. Es en base a esas consideraciones que se estructuran los institutos del sobreseimiento definitivo ordinario y el convenio alzatorio o simplemente judicial.

Pero los factores de colectividad y universalidad imponen la introducción de ciertas modalidades especiales de clausura del procedimiento concursal: en primer lugar, la necesidad de una resolución judicial que lo declare clausurado; en segundo lugar, el instituto de la suspensión del procedimiento de quiebra; en

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tercer lugar, el mecanismo del sobreseimiento definitivo extraordinario, y, por último, el sistema de predominio de las mayorías para obtener los acuerdos o convenios alzatorios de la quiebra.

La necesidad de una resolución judicial que pronuncie la clausura, temporal o definitiva, de la ejecución colectiva, surge de la propia naturaleza compleja y de los múltiples efectos jurídicos vinculados a la quiebra. La amplificación que sufre la ejecución con motivo de la universalidad y la colectividad, fuerza la existencia de una orden de autoridad que se pronuncie liberando al deudor y desencadenando a los acreedores. Provinciali señaló que “la resolución es exigida en vista de la importancia del procedimiento, de los intereses en juego, de la organización que suscita, de las profundas mutaciones que acarrea en el patrimonio del quebrado y de los efectos que comporta aún frente a los acreedores y a los terceros, razones que obligan a que el cese del procedimiento se someta a las mismas garantías conexas a la intervención de una resolución judicial que se exige para su apertura”.

La necesidad del sobreseimiento temporal o clausura temporal de la quiebra, conocida asimismo como clausura por falta de activo, también habría de imponerse en la ejecución colectiva. En efecto, este instituto tiene por finalidad desencadenar a los acreedores del proceso concursal, entregando nuevamente el ejercicio de sus acciones ejecutivas a su iniciativa privada. Si la quiebra carece de activo o éste es ínfimo, es manifiestamente injusto mantener a los acreedores atados a un procedimiento que los perjudica absolutamente, sin reportarles beneficio alguno. Es mejor, en este evento, que algunos se paguen a que ninguno lo haga. Así, este instituto está establecido velando principalmente por los intereses de los acreedores. Con la declaración de quiebra, en gran medida, ya se equipararon todos los acreedores (todos pasaron a tener créditos actualmente exigibles) y, por lo tanto, la ley premia a los más eficientes, conforme al principio prior in tempore, potior iure.

La necesidad del instituto del sobreseimiento definitivo extraordinario, que no es común a todas las legislaciones, deriva de la muy remota posibilidad de que los acreedores resulten íntegramente satisfechos de sus acreencias por intermedio de la quiebra. Normalmente el fallido cubrirá una parte exigua de su pasivo. Pues bien, la ley favorece a los fallidos de buena fe, verdaderas víctimas de la cesación de pagos, extinguiéndoles los saldos insolutos de sus deudas, a fin de que puedan nuevamente ingresar a la vida comercial. Esta modalidad no podría admitirse en la ejecución singular, porque no puede existir, en teoría, un deudor ejecutado que no haya pagado de buena fe, pues la ejecución singular discurre en la idea de que el obligado puede pagar pero no quiere. Como se observa, este instituto está prescrito en ventaja del fallido.

Por último, con el convenio simplemente judicial, en su forma particular de perfeccionarse, se pretendió hacer posible que mediante los sujetos activo y pasivo de la quiebra, se pusiera término a ésta por la vía contractual, recurriendo a un mecanismo asimilable a la transacción o avenimiento. Pero los principios ordenadores de la forma de prestar en consentimiento tuvieron que alterarse, desviándose de una noción privatística e individualista, a una noción colectivista o de orden público. Es decir, la originalidad de los convenios no se suscita por su carácter contractual (que tiene su equivalente en el avenimiento, que también pone fin a la ejecución singular) ; su peculiaridad proviene del conducto para manifestar su voluntad que se impone al sujeto activo o ejecutante (la colectividad de acreedores). Este mecanismo, el predominio de cierta forma de mayorías sobre las minorías, para conocer la voluntad de una de las partes, ya no se inspira en el derecho privado tradicional, sino en principios colectivistas que se imponen por el orden público. Ya no es la simple pluralidad de acreedores, sino la colectividad que ellos constituyen, la que tiene una voluntad común y única, comparable, en cierta medida, a lo que ocurre en los contratos colectivos del trabajo.

Pasaremos ahora al estudio particularizado de los mecanismos de clausura del proceso de quiebra: los sobreseimientos temporal y definitivo, este último en sus dos especies, ordinario y extraordinario, y, para terminar, el convenio simplemente judicial.

El convenio será tratado sólo desde el punto de vista de la clausura de la quiebra, porque adquiere toda su dimensión e importancia dentro del estudio del género convenios en tanto concursos alternativos y excluyentes de la quiebra. A nosotros nos interesa únicamente en tanto alza la quiebra y no sus normas de

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forma, fondo y ejecución, tema que excede, con mucho, los límites de esta obra. En cambio, los sobreseimientos son mecanismos procesales que se integran dentro de la unidad estructural de la ejecución colectiva.

2. EL SOBRESEIMIENTO2. EL SOBRESEIMIENTO

El sobreseimiento, sea temporal o definitivo, es una resolución judicial que pone término, transitoria o definitivamente, al proceso de quiebra.

Ya vimos que una de las notas distintivas de la ejecución colectiva es que se le pone término por intermedio de una resolución judicial.

Añadiremos, antes de adentrarnos en el estudio particularizado de los sobreseimientos, que éstos entrañan siempre una clausura del proceso; una terminación del mismo y con análogos efectos, cuya única diferencia es anotada por el factor temporal. Ciertamente que en el caso del sobreseimiento temporal el asunto no es tan claro, pero una sistemática hermenéutica no puede arribar a soluciones diversas.

Esta advertencia es imperiosa, porque al detenernos en nuestros textos positivos (arts. 157 y ss. L.Q.) y en otras leyes en el derecho comparado, llegaremos a demostrar categóricamente lo extraviada que, en este punto, se encuentra nuestra legislación. En ésta parecen subsistir fantasmas del pasado como pieles de serpiente, vacíos de contenido y contradictorios; tal vez como una malograda herencia de la noción sustantivista de la quiebra, como un legado de la equívoca idea del “estado de quiebra”.

a) El sobreseimiento temporal1) ConceptoEl sobreseimiento temporal es la resolución pronunciada por el tribunal de la quiebra que suspende la

ejecución colectiva en vistas a que lo exiguo del activo concursado desmerece su prosecución.El art. 157 inc. 2º de la ley nos advierte que “el sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los

procedimientos de la quiebra”.2) Objeto del sobreseimiento temporalEl propósito de este instituto es devolver a los acreedores concursales el derecho a ejecutar

individualmente al fallido, cuando la quiebra es manifiestamente inútil, habida cuenta de la escasez de los bienes sujetos a concurso.

Tiene su origen en el derecho francés y como un medio para evitar el empleo, por insolventes inescrupulosos, de la quiebra como instrumento de evasión de sus obligaciones.

3) Causales de sobreseimiento temporalLas causales de clausura provisoria están contenidas en el art. 158 de la ley. Compulsándolas: debe

resolverse el sobreseimiento temporal cuando el deudor carezca de bienes o que éstos no sean bastantes para cubrir siquiera los gastos de la quiebra.

La ley dispone: “el tribunal dará lugar al sobreseimiento temporal:

1. CUANDO, DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 97 (RELATIVO A LAS ACTUACIONES1. CUANDO, DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 97 (RELATIVO A LAS ACTUACIONES DE INCAUTACIÓN E INVENTARIO) , NO APARECIERE NINGÚN BIENDE INCAUTACIÓN E INVENTARIO) , NO APARECIERE NINGÚN BIEN

PERTENECIENTE A LA MASA, OPERTENECIENTE A LA MASA, O

2. CUANDO RESULTARE DE LA CUENTA PRESENTADA POR EL SÍNDICO EN LA2. CUANDO RESULTARE DE LA CUENTA PRESENTADA POR EL SÍNDICO EN LA PRIMERA JUNTA DE ACREEDORES (JUNTA CONSTITUTIVA) QUE ELPRIMERA JUNTA DE ACREEDORES (JUNTA CONSTITUTIVA) QUE EL

PRODUCTO PROBABLE DE LA REALIZACIÓN DEL ACTIVO NO ALCANZAREPRODUCTO PROBABLE DE LA REALIZACIÓN DEL ACTIVO NO ALCANZARE PARA CUBRIR LOS GASTOS DE PROSECUCIÓN DE LA QUIEBRA Y SEPARA CUBRIR LOS GASTOS DE PROSECUCIÓN DE LA QUIEBRA Y SE

PROCEDIERE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 109, A LA REALIZACIÓNPROCEDIERE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 109, A LA REALIZACIÓN SUMARIA DEL ACTIVO”.SUMARIA DEL ACTIVO”.

En suma: sólo en tanto no haya bienes para solventar las expensas de la quiebra procede el sobreseimiento temporal. Comete un descuido Puelma Accorsi al señalar que debe sobreseerse

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temporalmente “cuando es procedente la realización sumaria de los bienes y una vez finalizada la realización y repartido el excedente”. En efecto, el Nº 1 del art. 158 transcrito concede esta clausura cuando no hay bienes, y el Nº 2 del mismo artículo la concede sólo en tanto los bienes desapoderados “no alcanzaren para cubrir los gastos de prosecución de la quiebra”… Bien puede ser procedente la realización sumaria y, sin embargo, no serlo el sobreseimiento temporal, cuando el haber, no obstante su insignificancia, sea bastante para solventar los gastos de la ejecución.

Del monto aproximado de los gastos y del haber probable se viene a saber en la junta de planificación y en la junta constitutiva, respectivamente (arts. 111 y 108 L.Q.). De forma que desde la junta de planificación se estará en condiciones de resolver la clausura temporal. En el intertanto ya se habrá iniciado la realización sumaria del activo (art. 109 L.Q.).

No está de más representar el absurdo que nuestro sistema de clausura provisoria comporta. En él se confunden fines con medios; la quiebra no se abre para que los gastos de su sola sustanciación absorban todos los bienes, sino para desinteresar total o parcialmente a los acreedores en cuya ventaja se abrió. Si se sabe a ciencia cierta que el patrimonio desapoderado es manifiestamente incapaz de pagar a los acreedores, ya no se justifica preservar la quiebra, aun cuando los bienes sean tantos o bastantes para cubrir todos sus gastos prudentes y previsibles.

Para estructurar un buen sistema de clausura temporal de la quiebra hay que observar su estrecha relación con la clausura definitiva que se decreta aunque los bienes concursados no hayan sido suficientes para pagar todos los créditos verificados. El sobreseimiento temporal debe proceder toda vez que terminadas las diligencias de realización de la quiebra, queden impagos los créditos de los acreedores. Entonces, esta clausura provisional deberá prolongarse por un período prudente, al cabo del cual se termine definitivamente el proceso de quiebra (con o sin el efecto extintivo de las obligaciones del sobreseimiento definitivo extraordinario de que trata el inc. 2º del art. 165 de la ley). Este ha sido el sistema adoptado en Argentina, Italia, Bolivia y Francia.

Destaca en este punto el derecho francés. Bajo el epígrafe “Clausura por insuficiencia de activo”, el art. 91 de la Ley 67-563 de 1967, dispone: “Si el curso de las operaciones de liquidación de bienes es interrumpido por insuficiencia del activo, el tribunal puede, en cualquier época que sea, pronunciar, aun de oficio, la clausura de las operaciones.

Dicha resolución hace recobrar a cada acreedor el ejercicio individual de sus acciones. Si dicho crédito fue verificado y admitido, el acreedor puede obtener el título ejecutivo necesario para su ejercicio, conforme a las disposiciones del artículo 90.

El síndico queda responsable de los libros, papeles y efectos entregados por el deudor en su oficio, durante cinco años a partir del día de la resolución de clausura por insuficiencia de activo”.

4) Tramitación del sobreseimiento temporalLa tramitación del sobreseimiento temporal es diversa según sea la causal que se invoque.4.1) Tramitación bajo la causal del Nº 1 del art. 158 de la Ley de QuiebrasConforme a esta causal, debe dictarse el sobreseimiento temporal cuando de las diligencias de

incautación e inventario no apareciere ningún bien perteneciente a la masa. Esto es, cuando el síndico no encuentra ningún bien embargable del fallido.

El síndico debe dejar constancia de la ausencia de bienes en el acta de incautación que agregará al expediente de la quiebra, lo que, a nuestro juicio, ha de cumplir el síndico a más tardar al día siguiente hábil de la confección del acta.

El fallido y el o los acreedores que deseen objetar dicha acta, deben hacer sus observaciones dentro de quince días fatales contados desde que se les notifique por aviso la resolución que tuvo por agregado este documento a los autos (art. 97 L.Q.).

Vencido ese término, debe sobreseerse temporalmente si no se ha demostrado la existencia de bienes. En este evento el tribunal obrará de oficio, de conformidad al art. 97 de la ley.

Pero ocurre que, dentro de la misma ley, se establece otro procedimiento para la clausura provisoria por esta misma causal (Nº 1 del art. 158 L.Q.). En efecto, el tribunal, de acuerdo al art. 159, ya no procede

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de oficio, sino que debe hacerlo únicamente a instancia del síndico, petición que el tribunal resolverá acogiendo o rechazando el sobreseimiento.

Esta resolución se notifica por avisos a los acreedores y al fallido y sólo se concede a los acreedores el derecho a recurrir contra la misma en el plazo fatal de siete días, contados desde la notificación de la sentencia de sobreseimiento.

La oposición del o de los acreedores recibe tramitación incidental y debe fundarse en que, o existen bienes (caso en el cual se procede, una vez suspendido el sobreseimiento, a la realización sumaria de dichas existencias) o hay un tercero que anticipará fondos suficientes para la prosecución de la quiebra, hipótesis en la cual se seguirá adelante con la ejecución de conformidad al procedimiento normal (art. 160 L.Q.).

Ahora, los fondos proporcionados por este tercero se reputan costas judiciales para los efectos de su pago (art. 2472 Nº 1 del C.C.) y se pagarán con los primeros fondos que se obtengan (art. 160 inc. 2º L.Q.).

Son abundantes las críticas que se le pueden formular al sistema para obtener el sobreseimiento temporal en base a la primera causal, particularmente respecto de dos puntos, a saber: la existencia de dos procedimientos para la misma causal y lo que dice relación con las excepciones a la sentencia que decreta el sobreseimiento temporal.

En lo que se refiere a la coexistencia dentro de la misma ley de dos procedimientos distintos para una misma causal, no queda más explicación que atribuirlo a un deplorable descuido del legislador de 1982, que creó la modalidad especial de clausura conforme al art. 97 de la ley, sin armonizarla con las disposiciones atingentes al sobreseimiento temporal de la ley Nº 4.558 que fueron trasplantadas sin modificación a la Ley Nº 18.175. En todo caso, representa una solución más pragmática y eficaz la nueva modalidad prescrita en el aludido art. 97.

Se podría objetar lo dicho, replicando que deben aplicarse, para decretar la clausura temporal por la causal del art. 158 Nº 1, ambos procedimientos simultáneamente. Pero no existe razón de fondo para ello y, es más, hay una verdadera incompatibilidad de procedimientos. En efecto, en primer lugar, el procedimiento del art. 159 se inicia sólo a instancia del síndico, en tanto que con arreglo al art. 97 el juez actúa de oficio; en segundo lugar, la oposición u objeción al acta de incautación del síndico del art. 97 cumple la misma finalidad que las excepciones a la sentencia de sobreseimiento del art. 160, esto es, que existen bienes o fondos para proseguir el juicio; en tercer lugar, el art. 97 previene que la sentencia de sobreseimiento temporal se notifica al fallido y los acreedores por carta certificada (“correo certificado” dice la ley) , en tanto que la misma resolución en el sistema del art. 159 se comunica mediante aviso (“la que se notificará de igual forma que la declaratoria de quiebra” dice la ley). No; sería sostener la razón de la sinrazón el pronunciarse por la aplicación simultánea de ambos procedimientos.

El otro punto, admitiendo que se aplicara aún el procedimiento del art. 159, dice relación con las excepciones a la sentencia de clausura temporal de que trata el art. 160 de la ley.

El fundamento de esa oposición no radicaría en que existen bienes bastantes para cubrir un porcentaje significativo del pasivo, sino en que existen o se proporcionarán bienes o fondos, respectivamente, que sirvan para proseguir la quiebra o, lo que a la postre es igual, bienes o fondos necesarios sólo para mantener artificial e injustificadamente viva la ejecución colectiva. La verdad, es difícil justificar esta norma e igualmente difícil saber por qué no se previno una excepción de fondo a la sentencia de sobreseimiento temporal, cual sería la de que existen bienes suficientes que justifiquen la permanencia de los acreedores vinculados, forzosamente, al concurso.

Nosotros somos de la opinión de que los arts. 159 y 160 de la ley son orgánicamente derogados por el art. 97. En efecto, la modalidad del art. 97 es novedosa en nuestro ordenamiento, y considerando que la Ley Nº 18.175, conforme lo señala su encabezamiento o nombre (“Modifica la Ley de Quiebras y Fija su Nuevo Texto”) , es sólo una modificación de la Ley Nº 4.558, de 1929, y que los arts. 159 y 160 son herencia de esta última, lo lógico es considerar que lo nuevo cumple el fin de suceder a lo antiguo, por lo cual en este punto estarían tácitamente derogadas las normas aludidas.

4.2) Tramitación del sobreseimiento temporal por la causal del Nº 2 del art. 158 de la Ley de Quiebras

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La segunda causal de sobreseimiento temporal se produce cuando el activo de la quiebra es insignificante, al extremo de no alcanzar a cubrir siquiera las expensas de la quiebra.

La voz “gasto” que emplea la ley tiene, dentro del contexto de su mismo tenor positivo, un sentido claro y propio: se refiere a las expensas del juicio, a las costas personales y procesales que provoque el proceso (honorarios del síndico, honorarios y remuneraciones de las demás personas que participen o presten servicios para la quiebra, las costas procesales de publicación de avisos, etc., de conformidad a lo dispuesto en el art. 139 del C.P.C.). Dichos gastos estarán incluidos en las preferencias de los Nos 1 ó 4 del art. 2472 del Código Civil. De forma que la voz “gasto” no comprende los repartos.

Nuevamente tenemos que reparar el absurdo de esta disposición. No se está clausurando la quiebra por insuficiencia de activo para satisfacer una proporción razonable del pasivo, sino sólo cuando aquél es incapaz de cubrir los gastos…

Además, hay que tener presente que según el art. 44 de la ley, el acreedor peticionante debe consignar a la orden del tribunal la suma de cien unidades de fomento para subvenir a estos gastos, lo que, si el pasivo es tan exiguo, siempre impedirá que se clausure la quiebra en base a esta causal; a menos de haberse iniciado por petición propia del fallido, pues es prácticamente imposible que se clausure una quiebra iniciada ex officio por el tribunal, invocándose esta causal.

Por último, fue ocioso de parte del legislador disponer que no habiendo bienes suficientes para cubrir los gastos, se realizaran los pocos existentes conforme al procedimiento sumario de realización.

Ahora, ¿cómo se decreta la suspensión alegando esta causal? La junta de planificación deliberará sobre el régimen de gastos que comporta la quiebra y fijará el monto de ellos (art. 111 L.Q.) , pero ya en la junta constitutiva los acreedores habrán sido informados de lo exiguo del activo y desde ella se estará realizando sumariamente el activo (arts. 108 Nº 1 y 109 L.Q.). Luego habrá que aguardar al término de dicha realización para que el tribunal, esta vez de oficio, decrete el sobreseimiento temporal.

El asunto no es claro.Una interpretación más coherente nos lleva a la conclusión de que esta suspensión debe decretarse

inmediatamente después de la junta constitutiva, aunque los acreedores no alcancen a pronunciarse sobre el régimen de gastos, pues ya a contar de dicha asamblea se sabrá que el activo es insuficiente para cubrir ni siquiera las expensas del juicio; no tiene objeto aguardar a la junta de planificación y menos aún esperar la liquidación del activo por el síndico y la distribución del excedente que pudiere haber resultado. La demora que importan ambas diligencias puede resultar extremadamente perjudicial para los acreedores y no tiene justificación alguna.

En resumen, en materia de causales y de procedimiento, la clausura provisional de la quiebra debe ser profundamente modificada.

5) La sentencia de sobreseimiento temporal¿Cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que clausura provisionalmente la ejecución colectiva?No es ni un auto ni un decreto, porque no propende a dar curso progresivo a los autos –más bien

pone término al proceso– y porque, aun cuando puede poner fin a un incidente, siempre establece derechos, si bien no eternos, permanentes en favor de las partes. Por lo tanto, es una sentencia, y no será definitiva, porque no pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto principal del juicio.

Es entonces una sentencia interlocutoria.No admitimos que sea de aquellas que resuelven sobre algún trámite que debe servir de base en el

pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, porque el sobreseimiento temporal, aunque puede servir para preparar la sentencia de sobreseimiento definitivo extraordinario, ello sólo ocurrirá siempre y cuando el fallido haya quebrado de buena fe, y no resulta atendible que la calificación jurídica de una resolución dependa de la calificación de la conducta del fallido hecha en otro proceso y de diversa jurisdicción.

Se trata de una interlocutoria de primer grado, esto es, de aquellas resoluciones que fallan un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes. No hay duda: esta resolución establece

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derechos permanentes en favor de los acreedores; pero ¿falla un incidente? Nos inclinamos por la afirmativa, porque se trata de una cuestión accesoria al juicio principal que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal, aun cuando no esté sujeto a la tramitación de los incidentes ordinarios, lo que admite la ley sin restarle su calidad incidental (art. 82 del C.P.C.). Ahora, su carácter accesorio se desprende del art. 1º de la Ley de Quiebras. En efecto, con la sentencia de quiebra teóricamente se cumplen todos los fines de este juicio; una resolución como el sobreseimiento importa un asunto accidental dentro del mismo proceso.

Así las cosas, resta por determinar el régimen de recursos a que se sujeta esta sentencia.De acuerdo a las reglas generales, no procede el recurso de reposición ordinario; sí, en cambio, la

reposición extraordinaria, conforme a los arts. 162 y 163 de la ley. Sólo la modalidad del art. 159 de la ley, derogada a nuestro juicio, comportaría este recurso en su variante ordinaria.

Procede el recurso de apelación, sea que se acoja o no el sobreseimiento, y en ambos casos, en el solo efecto devolutivo (art. 5º L.Q.) , todo de conformidad a las reglas generales.

No sería atingente, sin embargo, el recurso de casación en la forma ni en el fondo, porque esta resolución no pone término al juicio ni hace imposible su prosecución. Se verifica una suspensión, pero el mismo procedimiento queda latente y susceptible de ser abierto en tanto se acredite su justificación para hacerlo.

6) Efectos del sobreseimiento temporalEl art. 161 de la ley consigna los efectos de la clausura provisional, señalando que “el sobreseimiento

temporal deja subsistente el estado de quiebra, pero restituye a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido”. Esa norma de lectura tan simple es jurídicamente muy confusa y, desde cierto punto de vista, extraordinariamente contradictoria.

Hemos dicho que la finalidad esencial del sobreseimiento temporal es permitir que los acreedores puedan ejecutar individualmente al fallido: importa un restablecimiento del principio privatístico e individualista del prior in tempore, potior iure. Este es el efecto que la generalidad de las legislaciones extranjeras aparejan a la clausura por falta o insuficiencia de activo.

Expuesto lo anterior, el texto legal deja de ser armonioso, porque no es posible la subsistencia del estado de quiebra con aquel principio, a menos que entendamos por dicho estado otra cosa que lo que entiende la doctrina tradicional.

En la esfera de los principios resulta inconcebible la coexistencia pacífica del principio de orden público de la par condictio creditorum con el principio privatístico del prior in tempore, potior iure, principio este último que reedita el sobreseimiento temporal. Si la quiebra funciona en plenitud a excepción de la suspensión para ejecutar individualmente al fallido, esta institución se sustraería de toda utilidad práctica.

El común de la doctrina conceptúa el estado de quiebra como el conjunto de efectos, relativos al fallido y su patrimonio, que genera la sentencia de quiebra. Así, Puelma Accorsi, Bravo Rodríguez y Varela Varela son de la opinión de que, no obstante el sobreseimiento temporal, subsiste el desasimiento, la “representación” del síndico, la vis attractiva del tribunal de la quiebra que mantiene la competencia para conocer de todas las causas que se sigan contra el fallido y que puedan afectar a sus bienes concursados y aun la posibilidad del ejercicio de las acciones revocatorias, etc.

Nosotros apuntamos a la incompatibilidad entre ambos procesos, según lo pasaremos a explicar.En primer lugar, por la dispersión de los acreedores que comporta esta clausura, lógicamente

desaparece, cuando menos de hecho, la colectividad de acreedores que integran la junta y, en consecuencia, desaparece de hecho uno de los órganos concursales, precisamente aquel que tiene la soberanía suprema sobre el patrimonio del deudor. Es ridículo pretender que la junta siga sesionando en beneficio colectivo, cuando simultáneamente sus miembros buscan a espaldas de ella el beneficio individual egoístico.

En segundo lugar, resulta asimismo dudosa la permanencia del síndico en ejercicio de sus funciones; a nuestro juicio, él también queda suspendido de dicho ejercicio en tanto no se reabra el proceso. Es de Perogrullo que si no existen bienes para administrar, como lo demandan las causales de sobreseimiento temporal, tampoco es menester un funcionario administrador.

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Es más, el síndico, suspendida la quiebra, debe rendir, no una cuenta periódica parcial, sino su cuenta definitiva. Así se desprende del art. 97 de la ley, para el caso de la primera causal, y de los arts. 158 Nº 2, 109 y 29, para el caso de la segunda. Una vez decretado el sobreseimiento temporal, el síndico tiene treinta días para presentar dicho informe final de su gestión. La propia expresión “cuenta definitiva” nos induce a pensar que se trata de la postrera cuenta, que no habrá otras, salvo que se reedite la quiebra. Además, desde esta cuenta se puede reclamar la responsabilidad del síndico, lo que también viene a indicarnos que su gestión acabó. Por último, si la quiebra no importa la suspensión de las funciones del síndico, en el evento de no proceder el sobreseimiento definitivo extraordinario, este funcionario quedaría eternamente adscrito al proceso. En fin, son múltiples las aberraciones a que se puede llegar sosteniendo la permanencia activa del síndico después de la resolución de suspensión.

Por otro lado, tampoco se justificaría la presencia del síndico para los efectos del ejercicio de las revocatorias. En efecto, si lo que intenta la ley es posibilitar a los acreedores para ejecutar por separado al deudor, dichas ejecuciones comprenderán también el ejercicio, en cuanto sea posible, de la acción pauliana. A los acreedores, una vez dictado el sobreseimiento, no les interesa engrosar el patrimonio concursado; muy por el contrario, les interesa ser ellos los únicos favorecidos con el producto de la realización de los bienes que vayan apareciendo. Hay que tener presente que los acreedores que integran la junta son ejecutantes por separado dentro de la quiebra, que conservan su identidad de partes y es absurdo que ellos estén demandando simultáneamente en dos procesos, la quiebra y la ejecución singular respectiva, a un mismo tiempo.

Vale decir, el sobreseimiento significa, cuando menos de hecho, la suspensión de la actividad de la junta de acreedores y del síndico.

Está casi de más referirse a la improcedencia de las acciones revocatorias concursales ejercidas por un acreedor en interés de la masa, luego del sobreseimiento temporal. Lógicamente, los acreedores preferirán la revocación común, en su exclusivo beneficio, a la revocación concursal, pues para ello están ejecutando individualmente.

Ahora, ¿subsiste el desasimiento? ¿Subsisten la indisponibilidad y afectación de los bienes del deudor, producto de este embargo general? En lo que dice relación con la afectación de esos bienes, no cabe duda que ella desaparece precisamente porque el legislador los desata de la quiebra a fin de que puedan ser afectados en las ejecuciones singulares mediante los respectivos embargos; si el legislador autoriza los embargos individuales, está al mismo tiempo alzando el embargo general o desasimiento. Así se desprende de la norma del art. 70 inc. final de la ley, que alza las medidas precautorias y los embargos por el solo mérito de la sentencia de apertura, pues si la ley autoriza la afectación a ejecuciones individuales, está a la vez desafectando dichos bienes de la ejecución colectiva.

Lo mismo ocurre con el efecto de la indisponibilidad. Si con la clausura provisional desaparece la masa de acreedores, desaparece también el beneficiario y titular de la acción de inoponibilidad consagrada en el art. 72 de la ley; ya no existe quien pueda reclamar la inoponibilidad, lo que equivale a decir que ya no existe tal sanción. De hecho, el art. 163 de la ley dispone que, de reabrirse la quiebra, no habrá derecho a repetir las sumas que los acreedores hubieren percibido en el ejercicio de las acciones individuales entabladas por ellos contra el deudor. Esta disposición no exige que las sumas recibidas en tales ejecuciones singulares provengan del producto de los remates o subastas que en ellas se hayan practicado; pueden corresponder a transacciones e inclusive a consignaciones directas hechas por el deudor; lo que importa ejercicio de su facultad de disposición autorizado por la ley o, lo que es igual, el levantamiento de la indisponibilidad concursal que pesaba sobre dichos bienes.

Sin embargo, el art. 163 de la ley impide, en el evento de reapertura del concurso, la posibilidad de repetir sólo en contra de los acreedores que obtuvieron pago mediante el ejercicio de la acción ejecutiva individual. Esto admite dos interpretaciones: una, que el desasimiento subsiste como norma general, y que la excepción surge para los bienes rematados o dados en pago en las ejecuciones singulares subsecuentes a la suspensión; y otra, que sería atribuirle un efecto retroactivo a la sentencia de reapertura, y ésta es la solución que más cuadra con una interpretación sistemática. En efecto, el art. 163 dispone que “se reponen

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las cosas al estado que tenían antes de pronunciada la resolución de sobreseimiento”, lo que importa un verdadero efecto retroactivo. En la práctica no existe mayor diferencia entre una y otra interpretación, pero si el desasimiento subsistiera durante la suspensión, no habría sido necesario que el legislador emplease la expresión “re-poner”.

Nos resta por analizar si es posible la subsistencia de la acumulación de juicios ante el tribunal de la quiebra establecida en el art. 70 de la ley una vez dictada la resolución de sobreseimiento temporal. Si subsistiera este efecto acumulativo, se debilitaría la efectividad del propósito del sobreseimiento temporal. En efecto, porque todos los acreedores deberían ejecutar al fallido ante el mismo tribunal de la quiebra, de manera que cuando cualquiera ejecución singular atrapase algún bien, ésta se paralizaría por la petición de reapertura de la quiebra conforme al art. 162 de la ley, o sería invadida por múltiples tercerías de pago o prelación. En esos términos, bastaría a los acreedores perezosos aguardar el resultado de la diligencia y habilidad del acreedor “inocente”, para intervenir en dicha cobranza. Además, por esta misma invasión de tercería, dicha ejecución, al poco andar, se convertiría en colectiva, frustrándose así los ideales que tuvo el legislador al establecer el instituto de la suspensión.

No se puede estar medio en quiebra y medio no, como no se puede estar “medianamente” embarazada. La quiebra es un sistema en el cual cada uno de sus mecanismos está en estrecha dependencia con los demás; excluir uno comporta el derrumbe de la estructura. El sobreseimiento debe concebirse como una clausura total de la quiebra, como la suspensión absoluta de todos sus efectos, aunque limitada temporalmente. Los intentos por desconocer este conflicto de principios, con su consecuente incompatibilidad práctica, han llevado a los autores a elaborar alambicadas y complejas teorías para dar razón a la sinrazón.

¿Qué interpretación merece entonces la frase del art. 161 que establece que la suspensión “deja subsistente el estado de quiebra”?

En primer lugar, la ley no ha definido qué debe entenderse por “estado de quiebra”; en consecuencia, el intérprete es más libre de lo que parece. Es cierto que dicha equívoca expresión tiene su cierta tradición histórico-jurídica que de algún modo nos obliga, tradición que la explica como el conjunto de los efectos de la quiebra y, en particular, el desasimiento. Pero la doctrina no ha sido clara, uniforme y armónica al extremo de poder definirnos, sin dar espacio a dudas, qué debe entenderse jurídica y prácticamente por estado de quiebra.

Como el levantamiento de la prohibición de ejecutar separadamente lleva anejos para la realización efectiva del propósito del instituto de la suspensión, según explicamos, el cese en las funciones de la junta de acreedores y del síndico, la desaparición de la masa de acreedores y, por lo mismo, del beneficiario de la revocación concursal, el alzamiento del desasimiento y el retorno a las normas ordinarias de competencia, deben entenderse también suspendidos estos efectos de la sentencia declaratoria o, lo que es lo mismo, suspendida la ejecución colectiva civil o quiebra, tesis que estaría confirmada por el art. 157 de la ley cuando dispone que “el sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra”.

Ahondando sobre la expresión estado de quiebra, es bueno tal vez oír la tradición de esta expresión. El Código de Comercio de 1865 hacía uso de dicha expresión en varias oportunidades. Desde luego, al hacer distinción entre la quiebra como el “estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles (art. 1325) ” y la declaración de quiebras (arts. 1342 y ss.) , el Código distingue entre el estado que funda el proceso y la sentencia que la declara o reconoce. Así el estado de quiebras se identifica más claramente en el Código con el estado de cesación de pagos o insolvencia que con los efectos procesales propios de la sentencia de apertura. Asimismo, el art. 1327 de dicho Código abundando sobre la noción de quiebras decía que “para constituir el estado de quiebras no es menester que la cesación de pagos sea general”, lo que confirma que estado de quiebras y cesación de pagos son conceptos análogos y no asimilables al estado del patrimonio del deudor producto de la sentencia de apertura –desasimiento–. En este contexto se explica la antigua regla del art. 1496 del Código de Ocampo que disponía “la resolución que ordena el sobreseimiento deja subsistente el estado de quiebra…”, que es exactamente la regla actual

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del art. 161 de la Ley de Quiebras. En consecuencia, la expresión subsistir el estado de quiebra debe leerse como que el sobreseimiento temporal no tiene efectos liberatorios o extintivos equivalentes a los del sobreseimiento definitivo, que el deudor permanece como decoctos o insolvente y, por lo mismo, sujeto a las mismas prohibiciones que todo insolvente en orden a la prelación de los pagos y a los actos sospechosos ejecutados bajo esas circunstancias, que, en el evento de la reapertura de la quiebra suspendida, quedarán sujetos al examen de los acreedores tanto penal como civilmente. Por la misma razón que subsiste este estado de quiebra, es que no cesan las inhabilidades sino hasta la rehabilitación, sea legal o judicial (arts. 235 y ss. L.Q.) , como asimismo tampoco se eximen los responsables de eventuales delitos de quiebra, cuya calificación criminal sigue un curso autónomo e independiente y cuya liberación se sujeta a las normas penales propias del art. 93 del Código Penal.

7) Reapertura de la quiebraVimos que el sobreseimiento temporal suspendía la quiebra, con todos sus efectos, pero sólo

provisoriamente. Si desaparecen las causales de clausura provisional, debe reabrirse la quiebra.El art. 162 de la ley legitima al fallido, a los acreedores o a cualquier otro interesado, entre los que no

podemos incluir al síndico, para solicitar la reapertura del proceso: 1) si se acredita la existencia de valores suficientes en dinero o en especies para atender a los gastos de prosecución de la quiebra, o 2) si se depositan a disposición del tribunal los fondos suficientes para igual objeto, fondos que tendrán el privilegio de las costas judiciales y se pagarán con los primeros dineros que se obtengan en la quiebra.

Las críticas que vertimos a propósito de las excepciones que deben fundar la oposición al sobreseimiento temporal, enunciadas en el art. 160 de la ley, son extensivas a estas causales de reapertura. Es aceptable la reapertura no cuando hay bienes para atender sólo a las expensas del juicio, sino cuando dichos bienes importan una satisfacción de una proporción módica del pasivo de la quiebra.

La solicitud al tribunal debe acompañar los antecedentes que acrediten las causales. La ley no señala un procedimiento especial para sustanciar la reapertura, de modo que debe ajustarse a los incidentes. Lo lógico sería que la resolución que provee esta solicitud se notificara por aviso, dada su importancia. Con todo, el tribunal, haciendo uso de la facultad del art. 6º de la ley, puede ordenar su notificación por aviso.

En el derecho comparado encontramos también el instituto de la reapertura.Así, el art. 232 de la Ley Nº 19.551 argentina dispone que “el procedimiento puede reabrirse cuando se

conozca de la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento. Los acreedores no presentados sólo pueden requerir la verificación de sus créditos cuando denuncien la existencia de nuevos bienes”.

El art. 1651 del Código de Comercio boliviano previene que “si el proceso de quiebra hubiere sido clausurado por falta o insuficiencia de activo, y dentro de los dos años siguientes se comprobare la existencia de bienes, se reabrirá el procedimiento a solicitud de cualquier otro acreedor”.

El art. 92 de la Ley Nº 67-563 francesa dispone que “la resolución (que pronuncia la clausura por insuficiencia de activo) puede ser modificada por la demanda del deudor o de todo otro interesado, sobre la justificación de que los fondos necesarios para continuar las operaciones han sido consignados en las manos del síndico”.

Particularmente interesante es el sistema italiano. Este expresa que “el tribunal dentro de cinco años desde el decreto de clausura, a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, podrá ordenar que la quiebra ya clausurada sea reabierta si resultare que en el patrimonio del fallido existiesen elementos de activo en medida tal que hiciere útil la providencia o si el fallido ofreciese garantías de pagar por lo menos el 10% a los acreedores viejos y nuevos” (art. 121 del D. 267, de 1942). Esta modalidad nos parece la más certera, porque establece un cierto criterio, bastante razonable por lo demás, para justificar la reapertura de la quiebra, considerando la proporción de los bienes aparecidos en el pasivo del concurso.

8) Efectos de la reaperturaSi el juez resuelve la reapertura, se reponen las cosas al estado que tenían antes de pronunciada la

resolución de clausura provisoria, pero no habrá derecho a reclamar la entrega de las sumas que los acreedores hubieren percibido por el ejercicio de las acciones individuales entabladas por ellos en contra del deudor (art. 163 L.Q.).

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Se trata verdaderamente de una reapertura de la misma quiebra; esto es, la resolución que declara la continuación de la ejecución no es una nueva sentencia de quiebra y, por lo tanto, se retrotraen los efectos del “desasimiento” a la fecha de la primitiva sentencia. No existe un nuevo período sospechoso y tampoco los bienes adquiridos en el tiempo intermedio ingresan a la quiebra en calidad de bienes presentes, porque son verdaderamente bienes futuros.

Lo que sí ocurre es que se reputa que, por una ficción, el desasimiento subsistió durante la clausura temporal, de forma que los actos celebrados por el fallido en el tiempo intermedio respecto de los bienes abarcados por el desapoderamiento primitivo, devienen inoponibles a la masa a causa de dicho desasimiento.

Asimismo, los juicios interpuestos en el tiempo intermedio relativos a bienes concursados, deben ser remitidos al tribunal de la quiebra.

Volverá la junta de acreedores a sesionar y el síndico a administrar.En general, la quiebra continuará como si no hubiese existido suspensión.9) Límite temporal de la clausura provisoriaPara determinar el límite temporal de la clausura provisoria tenemos que remitirnos a lo acontecido en

el eventual proceso criminal de calificación de la quiebra.Si no hubo proceso criminal o éste terminó por sentencia absolutoria, el límite temporal se determina a

contar de la aprobación de la cuenta definitiva que debió presentar el síndico. Vale decir, la suspensión se convertirá en clausura definitiva una vez transcurridos dos años desde la aprobación de la cuenta definitiva, pues cubierto dicho período, el fallido puede instar por la declaración de sobreseimiento definitivo extraordinario, de conformidad al art. 165 de la ley.

Si, por el contrario, el fallido resultó condenado en el proceso de calificación criminal, sea por quiebra fraudulenta o culpable, sea por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal, según corresponda, la clausura provisoria no tiene límite temporal. Otro argumento en pro de nuestra tesis es que, de todas formas, la suspensión importa una clausura absoluta de la quiebra, aunque limitada en el tiempo.

En el derecho comparado no se ha considerado la conducta criminal del fallido o de sus representantes para los efectos de fijar el límite temporal del sobreseimiento. En Francia y en Italia son cinco años (art. 91 de la Ley Nº 67-563, de 1967, y art. 121 del D. 267, de 1942, respectivamente) ; en el derecho argentino son diez años (art. 232 de la Ley Nº 19.551) , y en Bolivia son dos años (art. 1651 del C. de Comercio de 1978).

Obviamente, la suspensión cesará toda vez que se clausure el proceso por convenio simplemente judicial o por sobreseimiento definitivo ordinario.

b) El sobreseimiento definitivo1) GeneralidadesEl sobreseimiento definitivo es un instituto que está de más justificado, observado el fenómeno de la

quiebra desde el plano de los principios generales del derecho.Existe, en primer término, un sobreseimiento definitivo derivado de la desaparición del estado de

cesación de pagos. Ello surge por el pago o remisión de las obligaciones o por el desistimiento de las acciones correlativas, por un lado, o porque se pagan los créditos nominalmente vencidos y se caucionan los restantes. Esta clausura se denomina sobreseimiento definitivo ordinario y está contemplada en el art. 164 de la ley. En el fondo, esta modalidad de clausura de la ejecución es equivalente a las modalidades de clausura de la ejecución singular.

Sin embargo, en el común de los casos de la liquidación a moneda quiebra del activo concursado, ordinariamente no resultarán satisfechos todos los acreedores concurrentes, y no es corriente tampoco que los acreedores se desistan de la acción ni que remitan sus créditos o la existencia de un filántropo que se avenga a solventar por el fallido las deudas concursales. En la práctica ello, esto es, abandonar las formas de terminación de la ejecución colectiva a los instrumentos ideados para la ejecución singular, comportaría la eternidad de este proceso.

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En vista de lo anterior, desde principios de esta centuria las legislaciones en el derecho comparado fueron perfeccionando un mecanismo de clausura definitiva que operase no obstante la insatisfacción de los acreedores. En Chile, éste fue incorporado a la legislación concursal por la Ley Nº 4.558, bajo la denominación de “sobreseimiento definitivo extraordinario”.

Sin embargo, nuestro sobreseimiento extraordinario está concebido, más que como un mecanismo interno de clausura y de aplicación general, como un beneficio al deudor de buena fe. Este es un instituto especial para la ejecución colectiva, inadmisible en la singular, que se inspira precisamente en los principios de colectividad y universalidad que fijan las modalidades especiales de esta ejecución.

Ambos sobreseimientos, por supuesto, obran por ministerio de una resolución judicial.2) Clases de sobreseimiento definitivoEl sobreseimiento definitivo puede ser ordinario o extraordinario, en consideración, principalmente, a

las causales de uno y otro y a sus efectos.Es ordinario aquel que obra una vez que ha desaparecido el estado de cesación de pagos.Es extraordinario aquel que procede no obstante la subsistencia del estado de insolvencia, una vez

terminada la realización del activo concursado y aprobada la cuenta definitiva del síndico, que se concede como un beneficio al fallido de buena fe.

El efecto peculiar del sobreseimiento definitivo extraordinario es extinguir las obligaciones concursales, efecto que no produce la sentencia de sobreseimiento definitivo ordinario, aun cuando muchas de sus causales descansan en el supuesto de dicha extinción.

3) El sobreseimiento definitivo ordinario– Causales de clausura ordinariaEl art. 164 de la ley contempla tres causales de sobreseimiento definitivo ordinario, las que veremos

reposadamente.a. Primera causalDebe decretarse el sobreseimiento definitivo ordinario cuando todos los acreedores convienen en

desistirse de la quiebra o remiten sus créditos (art. 164 Nº 1 L.Q.).El lenguaje nos es familiar: remisión y desistimiento tienen un sentido técnico-legal en nuestro

ordenamiento jurídico.El desistimiento es el acto jurídico procesal por el cual el actor en un juicio manifiesta su voluntad

unilateral de no continuarlo, que lleva el efecto anejo de la extinción del derecho de acción. No se extingue la obligación misma de que emana la acción, pero en la práctica se torna inexigible. Dichas obligaciones quedan en un estado análogo a las obligaciones naturales o “morales” (art. 152 del C.P.C.).

La ley no dice que los acreedores deben desistirse de sus verificaciones o demandas individuales; dice que deben desistirse de la quiebra. Podría esto generar problemas en cuanto a que si bien se extingue la acción de quiebra, sobreviven las acciones ejecutivas individuales. Nosotros creemos que el desistimiento de la acción de quiebra importa el desistimiento de la acción ejecutiva en ella entablada. Ya vimos que ambas son acciones ejecutivas y que responden a un mismo objeto, sólo que están ordenadas en una relación de subsidiariedad de la acción de quiebra a la acción ejecutiva singular; por ello el desistimiento de la acción de quiebra significa el desistimiento, por todos los acreedores, de la acción ejecutiva individual. Por otro lado, el objeto de la clausura definitiva es poner fin a las ejecuciones contra el deudor, liberándolo de las obligaciones que motivaron la falencia. Una interpretación contraria llevaría al absurdo de que inmediatamente después de sobreseído, el fallido sería objeto de una suerte de nueva ejecución colectiva resultante del ejercicio separado de sus acciones por los acreedores, en diversos juicios o en uno solo con múltiples tercerías de prelación y pago.

En cambio, la remisión es uno de los modos directos de extinguir las obligaciones mismas, conforme lo señala el art. 1567 Nº 4 del Código Civil.

No resulta claro el sentido de la expresión “todos los acreedores” que utiliza el art. 164. ¿Se refiere a todos los acreedores concursales o sólo a los concurrentes?

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Puelma Accorsi sostiene que deben ser todos los acreedores concursales, aun aquellos que no se han apersonado en la quiebra interponiendo su demanda de verificación, en consideración a que la ley no distingue entre unos y otros acreedores.

Pero ¿no distingue la ley? Nosotros creemos que la ley sí distingue, pues emplea la voz “desistimiento”, lo que supone una demanda y el ser parte en el proceso donde se interpuso. Es cierto que en el juicio de quiebra son partes por el solo ministerio de la ley todos los acreedores concursales, pero no todos ellos son precisamente demandantes. Para tener la calidad de demandante debe interponerse la demanda de verificación, de otro modo no constaría en el proceso su calidad de acreedor; es norma general en el juicio de quiebra que para obrar como miembro de la colectividad de acreedores es menester haber verificado. Vale decir, al emplear la voz “desistimiento” la ley restringe la causal a sólo los acreedores concurrentes.

Y qué decir de la remisión. En el proceso de quiebra no son acreedores sino aquellos que demostraron su calidad de tales, o sea, los acreedores que interpusieron demanda de admisión. Ciertamente que habrá de incluirse a los titulares de verificaciones impugnadas, en tanto no se haya acogido la impugnación, cuando ésta verse sobre la existencia del crédito. Si se acogió la impugnación del crédito, para efectos de la quiebra, dicho verificante no es acreedor y, por lo tanto, no importa su desistimiento.

Si todos los acreedores concurrentes están acordes en remitir sus créditos, no se ve el motivo para retrasar la clausura del proceso, siempre y cuando esté vencido el plazo ordinario para insinuarse en el pasivo. Si algún acreedor no alcanzó a verificar, siempre tendrá la oportunidad para hacerlo antes que quede firme la sentencia de clausura, y verificando podrá oponerse al sobreseimiento, si no quiere remitir su acreencia. Por otro lado, el fallido será el principal interesado en que concurran a dicha remisión los acreedores concursales, porque el sobreseimiento ordinario no tiene efecto extintivo de las obligaciones pendientes al tiempo de la apertura, lo que, de excluirse algún acreedor concursal, siempre importa un riesgo de nueva quiebra.

Si se exigiera la remisión por todos los acreedores concursales, esta causal sería impracticable, porque la prueba de ella residiría en un hecho negativo, esto es, en que no existen más acreedores concursales que los remitentes.

La expresión “todos los acreedores” debe, entonces, comprenderse en oposición a “la mayoría de los acreedores”, que es la forma como de ordinario la colectividad de acreedores manifiesta su voluntad en la quiebra. La junta es depositaria de la facultad de disponer de los bienes del fallido, pero no de los activos de los acreedores. De forma que todos y cada uno de los acreedores deben remitir sus créditos o desistirse de su acción de quiebra (o, su equivalente, de sus demandas individuales de verificación) , para que se configure esta causal de clausura.

Materialmente, la remisión o el desistimiento debe constar en una presentación al tribunal, suscrita por todos y cada uno de los acreedores, pues el sobreseimiento ordinario no obra por la sola remisión o desistimiento, sino en virtud de una solicitud del fallido y de una resolución del juez, que debe ser dictada, como en todo proceso, con mérito a los antecedentes que obran en el juicio.

Convenimos con Bravo Rodríguez, en el sentido de que los desistimientos no pueden ser ni condicionales ni parciales. Deben ser puros y simples, en consideración al fundamento de esta causal y a que el juez, al dictar el sobreseimiento, debe calificar dicho desistimiento en cuanto causal de término de la cesación de pagos. Tanto la remisión como el desistimiento parcial no extinguen el pasivo de la quiebra y, en consecuencia, aún sigue vigente, por el saldo, el estado de cesación de pagos, a menos de cubrirse con el producto de los bienes realizados en la quiebra, caso en el cual la causal de sobreseimiento ya no sería ésta, sino la del Nº 3 del art. 164, que veremos más adelante.

No encontramos acertado el argumento de Puelma Accorsi en el sentido de que no procedería la remisión parcial porque ella es objeto de los convenios (art. 178 Nº 1 L.Q.) , por la sencilla circunstancia de que bien se puede remitir parcialmente, sin la voluntad de alzar la quiebra, elemento, este último, de la esencia de los convenios.

b. Segunda causal

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Debe asimismo sobreseerse definitivamente cuando el deudor, o un tercero por él, consigna el importe de las costas y los créditos vencidos y cauciona los demás a satisfacción de los acreedores (art. 164 Nº 2 L.Q.).

Para los efectos de esta causal la ley distingue entre créditos vencidos y créditos que no lo son. Varela Varela explica que “los créditos vencidos son los que no tienen plazo pendiente. La quiebra tiene como efecto hacer exigibles los créditos de plazo pendiente, pero sólo para los efectos de poder verificar estos créditos y percibir dividendos. Este concepto no se aplica al Nº 2 del art. 133 (hoy art. 164 Nº 2 L.Q.) ; para él, vencido es el crédito que lo es de acuerdo al derecho común, o sea, que no esté sujeto a plazo pendiente”. De la misma opinión son Puelma Accorsi y Bravo Rodríguez.

Con todo, nos resulta más preciso decir que créditos vencidos son aquellos en que el plazo suspensivo pactado en la convención o título se encuentra cumplido. De plazo pendiente serían, pues, los créditos que al tiempo de la oferta del deudor o del tercero no son actualmente exigibles, conforme al título o la convención.

Varela Varela olvida que aun de acuerdo al derecho común todos los créditos pendientes al día de la quiebra son créditos vencidos por caducidad del plazo, según el art. 1496 Nº 1 del Código Civil.

El fundamento de esta norma del art. 164 en comento hay que buscarlo en la naturaleza jurídica del instituto de la caducidad del plazo del art. 1496 del Código Civil y del art. 67 de la Ley de Quiebras. Por regla general, los contratos son ley para las partes, quienes no pueden modificarlos, salvo causal legal que lo permita. Pues bien, el plazo es una de las modalidades a que las partes de los actos y contratos se obligan, modalidad que tiene igual fuerza vinculante que cualquier otra cláusula del contrato. Precisamente la caducidad del plazo es una causal legal que permite derogar el contrato, en el punto relativo al plazo; causal establecida como un beneficio para el acreedor. Y lo que la ley da, la ley puede quitarlo, en términos que puede sustraer el beneficio, obligando al acreedor a sujetarse a la convención pactada. Esto es precisamente lo que ocurre con el referido art. 164 Nº 2: los acreedores cuyo título aún no está vencido se sujetan a la convención y sólo tienen derecho a reclamar pago directo de los acreedores cuyas obligaciones son actual y convencionalmente exigibles. Respecto de las demás fuentes de las obligaciones, es dudoso que ellas contemplaran en su origen un plazo suspensivo para su exigibilidad.

Entonces, bastará que el deudor, o un tercero por él, pague los créditos que, conforme a la fuente de su origen, son actualmente exigibles y esté en condiciones de caucionar los demás, para que pueda configurarse esta causal. No hay que perder de vista que ella obra teniendo como trasunto la extinción de la cesación de pagos.

El segundo escollo con que se enfrenta el intérprete de esta causal dice relación con el sentido que debe conferírsele a la expresión “a satisfacción de los acreedores”; esto es, no es claro si son o no los acreedores quienes a su arbitrio deciden si la consignación, pago y cauciones son suficientes.

Respecto al pago de las costas y créditos vencidos, creemos que aquí no existe la excepción de “capricho del acreedor”, pues conforme a las normas de derecho común, siempre procede el pago por consignación y en última instancia es el tribunal el que califica la suficiencia del pago (arts. 1603 y ss. del C.C.).

En cuanto a las cauciones, hacemos nuestra la opinión de Bravo Rodríguez en el sentido de que quedan excluidos de calificar su suficiencia los titulares de créditos vencidos. Como señala Puelma Accorsi, “a estos acreedores se les paga y, por lo tanto, no tienen interés legítimo en discutir las cauciones”. Además, las causales de sobreseimiento definitivo no están ordenadas por el principio de la colectividad; en esta materia no priman las mayorías, sino que se consultan la voluntad y el interés de todos y cada uno de los acreedores; para configurar las causales es menester la concurrencia de todos y cada uno de los acreedores por separado. Cada pago que se efectúe en la quiebra y cada caución que se otorgue constituirá un acto jurídico separado y distinto entre el deudor y cada uno de sus acreedores, aun cuando todo provenga de una negociación común. Esta es la diferencia radical de las causales de sobreseimiento definitivo con los convenios. De forma que en cada uno de dichos actos no tienen por qué intervenir los restantes acreedores.

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Nos queda por resolver el problema de los acreedores de créditos no vencidos. A ellos –la ley así lo ordena– hay que otorgarles caución a su satisfacción.

El art. 46 del Código Civil define las cauciones como “cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”.

En vista a dicho concepto, ¿pueden los acreedores de créditos no vencidos desestimar arbitrariamente las cauciones? Puelma Accorsi sostiene que no, que dichos acreedores sólo pueden impugnar la suficiencia de las cauciones ofrecidas ante el tribunal, y será el juez quien “deberá resolver según el mérito de autos y las probanzas que se rindan. No basta impugnar caprichosamente las cauciones para impedir el sobreseimiento definitivo…”. Esta opinión es también compartida por Sandoval López.

El problema de la tesis precedente es que no existe norma alguna que permita al tribunal fijar la caución y menos aún que se pueda obligar a los acreedores renuentes a celebrar algún contrato de garantía. Las cauciones son contratos y, por lo tanto, el deudor, o un tercero por él, deberá celebrar tantos actos de garantía como titulares de créditos no vencidos se hayan apersonado en la quiebra.

Vale decir, en principio, el tribunal de la quiebra no tiene facultad alguna para obligar a los acreedores de obligaciones pendientes a celebrar contratos de garantía con el fallido ni con un tercero de buenos oficios.

Sin embargo, no se entiende por qué el legislador ha privado a estos acreedores del beneficio de la caducidad del plazo, para luego dejar a su arbitrio la suerte del sobreseimiento.

El asunto hay que observarlo desde otra perspectiva.Con el pago de los créditos actualmente exigibles y las costas, de hecho desaparece la cesación de

pagos, más todavía si el fallido o un tercero está en condiciones de garantizar el pago de las restantes obligaciones concursales.

Esta causal discurre en la idea de que el fallido u otro interesado ha hecho desaparecer el estado de cesación de pagos de aquél. Suspende el beneficio de la caducidad del plazo para los efectos de permitir el alzamiento de la quiebra, porque de otro modo sería muy difícil, cuando no imposible. Con esta facilidad se le permite al fallido negociar separadamente con cada uno de los acreedores, pagándoles a unos y garantizando el pago de los créditos de los otros. También es una orden para el juez, quien debe alzar la quiebra por la desaparición de la cesación de pagos del fallido, pues el juez conforme a las normas generales no podría sobreseer si estuviera vigente la caducidad de los plazos.

Si, por cualquier motivo, uno de los acreedores no se aviene a recibir esta garantía, aunque sea por mero capricho, no se configura esta causal y el deudor o le paga o permanece en quiebra.

Obviamente, los fondos y los bienes para cubrir dichos pagos y garantías no deben ser bienes desasidos, por la sencilla razón de que los mismos no puede disponerlos el fallido; debe tratarse de bienes futuros adquiridos a título oneroso o bienes de terceros. Budnevich recapitula diciendo que “en la práctica, es de difícil ocurrencia, en razón de la imposibilidad del fallido de conseguir dinero para hacer esos pagos.

De conformidad al Informe Nº 25, del año 1935, de la Fiscalía de la antigua Sindicatura General de Quiebras, “se exige, para que proceda el sobreseimiento definitivo, que se caucione el pago de los créditos no vencidos; el alcance de esta disposición no se limita a los créditos verificados oportunamente”. Nosotros ya explicamos que sólo los acreedores concurrentes pueden considerarse para los efectos de estas causales, dada la imposibilidad probatoria de la causal si se demandara la concurrencia de todos los acreedores concursales.

La diferencia de esta causal con un convenio simplemente judicial o alzatorio, es que en ella se reclama el consentimiento de todos los acreedores concurrentes y en el convenio basta el voto de ciertas mayorías. Obviamente, el fallido preferirá el convenio, pero bajo ciertas circunstancias le es imposible, por lo cual la ley le conserva esta última salida.

c. Tercera causalDebe, por último, sobreseerse definitivamente cuando todos los créditos hayan sido cubiertos en

capital e intereses con el producto de los bienes realizados en la quiebra (art. 164 Nº 3 L.Q.).

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Esta causal no merece mayor explicación; simplemente debe clausurarse en forma definitiva, cuando el concurso ha cumplido en plenitud su finalidad, siendo aún más, en este caso, evidente su restricción a los acreedores concurrentes. En efecto, si ya transcurrió el período ordinario de verificación, se celebraron las juntas constitutiva y de planificación, se realizó y con su producto se pagó a todos los acreedores, no se justifica la subsistencia de la quiebra. Para efectos de la quiebra sólo son acreedores los incluidos en la Nómina de Créditos Reconocidos, lo que es equivalente a acreedores concurrentes. Además, la ley no obliga a que se hayan realizado todos los bienes concursados para admitir esta causal de sobreseimiento; basta con la satisfacción de los acreedores.

d. Derecho comparadoEn el derecho comparado ha sido más clara la reglamentación de la clausura definitiva por

desaparición del estado de cesación de pagos. La única excepción la presenta la Ley Procesal de Quiebras del Perú; ello en vista a que siguió el modelo chileno de 1929 (art. 171 de la Ley Nº 7.566).

Se ha dispuesto que “alcanzando los bienes para el pago de los acreedores verificados, los pendientes de resolución y los gastos y costas del concurso, debe declararse la conclusión de la quiebra por pago total, una vez aprobado el estado de distribución definitiva” (art. 228 de la Ley Nº 19.551 argentina). Esta norma ha sido prácticamente calcada por el art. 1642 del Código de Comercio boliviano de 1978. Ambos sistemas, no hay que olvidarlo, establecen un plazo limitado a la clausura temporal, transcurrido el cual se clausura definitivamente la quiebra, a pesar de la eventual insatisfacción de los acreedores.

El art. 1985 del Código de Comercio colombiano autoriza la clausura cuando se encuentren “agotados los bienes de la masa en el pago de los créditos reconocidos, estén o no satisfechos los créditos”.

Italia contempla, además de la causal general de pago total del pasivo y los gastos y costas, una causal especialísima de clausura definitiva: “la falta de proposición de demandas de admisión en el pasivo dentro de los términos establecidos por la sentencia declarativa” (art. 118 del D. 267, de 1942). Esta causal no la imagina el sistema chileno; sin embargo, no por ello pensamos que nos sea absolutamente extraña. En efecto, la ausencia de acreedores verificantes importa, verdaderamente, la paralización del juicio de quiebra: no puede haber junta constitutiva ni de planificación, no puede haber convenios, el síndico provisional permanece para siempre en tal carácter, etc.

Por último, el texto respectivo de la ley francesa dispone que “el tribunal pronunciará, aun de oficio, la clausura del procedimiento siempre que no exista más pasivo exigible o siempre que el síndico disponga de dinero suficiente”. “Los acreedores no pueden exigir más que tres años de interés legal, a contar de la resolución que constate la cesación de pagos” (art. 93 de la Ley Nº 67-563, de 13.07.67).

4) El sobreseimiento definitivo extraordinario4.1) FundamentoEl mensaje de la Ley Nº 4.558 nos explica la razón de este instituto en estos términos: “La quiebra es

un juicio que tiende a favorecer los intereses particulares perjudicados y a satisfacer la compensación que se debe al crédito público del deudor que ha faltado al cumplimiento de sus compromisos; empero es prudente, humanitario y justo no extender estas medidas hasta el exagerado rigor. No siempre el fallido ha llegado a su infortunio merced a culpa o fraude; muchas veces ha sido la casualidad y los reveses del destino los que lo han arrastrado al incumplimiento de sus obligaciones. Y entonces su condición reclama benignidad, porque necesita mirar el porvenir con confianza y estímulo para que pueda emprender el camino del esfuerzo y quizás del éxito”.

Del texto transcrito vemos que el sobreseimiento definitivo extraordinario es un derecho establecido en beneficio del deudor de buena fe. Para que sea real el beneficio, hubo de dotarse al mismo de un efecto sustantivo: la extinción de todas las obligaciones concursales.

4.2) Requisitos del sobreseimiento definitivo extraordinarioLos requisitos para decretar el sobreseimiento definitivo extraordinario son los siguientes:1) La ley no lo dice, pero debe entenderse que han de estar terminados todos los procedimientos de

realización o encontrarse clausurada la quiebra por insuficiencia de activo. Ello se desprende de la exigencia

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de que únicamente procede esta clausura luego de aprobada la cuenta definitiva del síndico, la cual sólo se rendirá después de la realización o de la clausura temporal.

Por lo mismo, convenimos con Bravo Rodríguez en que no es necesario que en dicha quiebra se hayan practicado repartos, pues este sobreseimiento procede aun cuando se haya dictado clausura temporal.

2) Que hayan transcurrido a lo menos dos años contados desde la aprobación de la cuenta definitiva del síndico (art. 165 Nº 1 L.Q.).

Ya vimos la oportunidad en que el síndico debe presentar dicha cuenta; nos resta por precisar cuándo se tiene por aprobada.

La cuenta se estima aprobada cuando se encuentra vencido el plazo de treinta días para objetarla; o, cuando objetada, los acreedores se retractan de sus observaciones luego de los descargos del síndico; o, por último, cuando el tribunal de la quiebra, resolviendo la persistencia de los reparos de los acreedores, la estima justificada (arts. 30 y 31 L.Q.).

Este requisito nos parece mal formulado. Si la cuenta del síndico no es aprobada, ello obedece a culpa o dolo del síndico y no del fallido. No es plausible que un beneficio para el fallido penda de la buena administración y conducta del curador. Es más, si en definitiva la cuenta fuera rechazada, el fallido quedaría para siempre sujeto al concurso, pese a su irreprochable conducta. Como señala Puelma Accorsi, lo lógico sería que dicho plazo se computase desde la presentación de dicha memoria y no desde su aprobación.

3) Que, habiendo terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita o que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el art. 466 del Código Penal (art. 165 Nos 2 y 3 L.Q.).

Tampoco nos parece adecuada la redacción de estos requisitos. Bajo la Ley Nº 4.558 se incoaba de oficio el proceso de calificación criminal de la quiebra del deudor comerciante y sólo a solicitud de parte la persecución criminal por delitos “falenciales” al deudor común. Bajo la actual ley es facultativa la persecución criminal del quebrado del art. 41, salvo el caso de fuga del art. 43 Nº 3, conforme lo dispone el art. 234 de la ley, de manera que es posible, y muy frecuente, que contra él no llegue a iniciarse causa criminal alguna. Sin embargo, del Nº 2 del art. 165 parece desprenderse que para configurar la causal es necesario que haya existido juicio criminal de calificación, lo que sustraería de este beneficio a los fallidos del art. 41, que jamás fueron siquiera inculpados.

Lo razonable sería exigir que el deudor no haya sido condenado, ni se encuentre causa criminal de calificación pendiente en su contra, para conceder este beneficio.

Asimismo, puede ser que contra el deudor común exista una causa criminal por la imputación de haber incurrido en las conductas previstas en el art. 466 del Código Penal. Si no se ha dictado sentencia definitiva absolutoria o sobreseimiento definitivo, que se hallen firmes y ejecutoriados, no resulta legítimo favorecer a este deudor con el sobreseimiento definitivo extraordinario; sin embargo, la redacción de la ley sí lo admite, contradiciendo su espíritu.

Por último, no existe un delito de quiebra culpable o fraudulenta; existen tantos delitos como “presunciones” contiene la ley. Que el fallido no haya incurrido en alguna de las conductas típicas importa que la quiebra es fortuita (art. 228 inc. 2º L.Q.). Pero bien puede ser que el fallido, sin ser criminalmente culpable, lo sea en el plano civil; de hecho así ocurre generalmente, y según se desprende del texto del mensaje transcrito, este beneficio está prescrito en beneficio del deudor “víctima” de la insolvencia y no de aquel deudor que, sin ser delincuente, haya sido notablemente irresponsable en el manejo de sus negocios.

Es importante mencionar que el art. 228 de la ley ordena al juez que califique expresamente de fortuita la quiebra al dictar el sobreseimiento criminal definitivo. Obviamente, igual declaración deberá consignar si absuelve al fallido por sentencia definitiva.

En general, en el derecho comparado se prescinde de la calificación criminal de la quiebra para acordar esta ventaja al deudor; en el común de los casos se establece como un límite para poner fin a un proceso que no puede perpetuarse. Esa ha sido la solución en Italia, Argentina, Francia, Bolivia y Colombia. Nuestro sistema sólo ha sido adoptado por la legislación peruana, que copió nuestra anterior legislación de quiebras.

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5) ProcedimientoAmbos tipos de sobreseimientos se sujetan a un mismo procedimiento, por lo que los trataremos

juntos bajo este título.5.1) Oportunidad para solicitar el sobreseimientoPara solicitar el sobreseimiento definitivo ordinario es menester que esté cerrado el período ordinario

de verificación. Hemos ido viendo que aquél obra sólo respecto de los acreedores concurrentes y que no se tiene una idea cierta de quiénes son éstos sino una vez vencido dicho plazo. Pero, además, debe haberse faccionado la Nómina de Créditos Reconocidos, porque con ella sabremos quiénes son, para efectos concursales, los acreedores concurrentes. Si existen a ese tiempo impugnaciones pendientes, debe aún aguardarse a la sentencia de término u otro equivalente jurisdiccional que haga sus veces, para presentar la solicitud, porque, ya lo hemos dicho, el sobreseimiento definitivo ordinario discurre en la idea de la extinción del estado de cesación de pagos.

Para solicitar el sobreseimiento definitivo extraordinario se precisa que estén terminados los juicios de calificación y que se encuentre aprobada la cuenta del síndico, lo que importa normalmente una espera más prolongada que para la clausura ordinaria.

5.2) Legitimación activaSólo el fallido puede solicitar el sobreseimiento definitivo. La ley no lo dice expresamente, pero su

contexto fuerza esta conclusión.En efecto, contrariamente a lo sostenido por Puelma Accorsi, que admite la solicitud de cualquiera de

las partes del juicio de quiebra, la ley nos indica que el incidente de oposición a la clausura se tramitará “entre el deudor y el opositor”. Si un acreedor pidiera el sobreseimiento y mediara oposición, el solicitante quedaría inmediatamente excluido, por no ser parte, de conformidad a la ley, en el incidente respectivo, lo que es ridículo.

Además, el sobreseimiento es un instituto prescrito en beneficio del deudor y no de los acreedores; éstos no tienen interés jurídico en su dictación y, de acuerdo a nuestros principios procesales, no hay acción, ni aunque sea incidental, sin interés.

5.3) TramitaciónPresentada la solicitud del fallido, el tribunal debe proveer traslado por quince días fatales a las demás

partes del juicio. Esta resolución se notifica, naturalmente, por aviso en el Diario Oficial.Si, dentro de dichos quince días, no interviene oposición, el juez debe resolver conforme al mérito de

autos, dando o no lugar al sobreseimiento solicitado. La ley no dice que en la rebeldía de las demás partes importa el sobreseimiento ipso facto; el juez siempre debe pronunciar su resolución fundándose en el mérito de autos, según los principios generales del derecho procesal.

En cambio, si hubo oposición en tiempo, se abre un incidente ordinario que se tramita entre el deudor y el opositor (art. 166 L.Q.). Obviamente, la oposición sólo puede interponerla uno de los acreedores concurrentes, o alguno de los concursales, siempre que antes de su oposición presente su demanda de verificación. No corresponde la oposición del síndico, porque no existe norma legal que lo autorice a ello.

5.4) Sentencia de sobreseimiento definitivoVencidos los quince días para oponerse o puesto el incidente en estado de fallo, el tribunal dictará

sentencia acogiendo o rechazando la solicitud. Esta resolución se notifica, curiosamente, por el estado diario, pues la ley no ordena la notificación por aviso. En todo caso, atendida la importancia de la misma, lo razonable sería que el tribunal, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 6º de la ley, ordene su comunicación mediante avisos.

La resolución que recae sobre la solicitud de sobreseimiento definitivo es siempre una sentencia interlocutoria de primer grado, es decir, de aquellas que resuelven un incidente estableciendo derecho permanente en favor de las partes.

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En primer lugar, el procedimiento de sobreseimiento es un incidente de la quiebra. Que sea un incidente emana de la circunstancia de que se trata de una cuestión accesoria a la ejecución colectiva, porque no atañe a la cuestión principal del juicio, esto es, a la procedencia o no de la ejecución, que constituye la instancia fundamental en los procesos ejecutivos, sino a un elemento accidental del mismo, a saber, a la finalización del cumplimiento de dicha ejecución, todo en base a antecedentes que proporciona el proceso mismo, que no han de buscarse fuera de él en cuanto supuestos materiales. Por otro lado, se trata de un asunto que siempre requiere de un pronunciamiento especial del tribunal.

En segundo lugar, la resolución que se pronuncia sobre ese incidente establece derechos permanentes en favor de las partes; a saber, la continuación o no de la ejecución colectiva. Ciertamente que la que rechaza la solicitud producirá cosa juzgada provisional, susceptible de revisarse nuevamente si se modificaron las circunstancias de hecho tenidas a la vista por el juez al fallar; pero siempre importará la continuación de la ejecución colectiva por un período de tiempo más o menos largo o permanente.

De manera que dicha resolución debe someterse al régimen de recursos que comparten todas las sentencias interlocutorias.

La ley nos señala expresamente que esta resolución será apelable en ambos efectos (art. 166 inc. 2º L.Q.). Pero no nos parece razonable que se otorgue el efecto suspensivo si la resolución no dio lugar a la clausura; en este evento debería volverse a la norma general del art. 5º de la ley, concediendo el recurso en el solo efecto devolutivo, para no interrumpir el procedimiento. Creemos que esa interpretación es la que mejor cuadra con los principios generales en materia de resoluciones dictadas en contra del ejecutado en los procesos de ejecución (art. 5º L.Q. y 194 Nº 1º del C.P.C.).

Los recursos de casación sólo son admisibles en tanto esta resolución acoja el sobreseimiento, pues en ese evento pone término al juicio, haciendo imposible su prosecución.

6) Efectos del sobreseimiento definitivoUna vez firme la sentencia de sobreseimiento definitivo, se extingue el juicio de quiebra, con la

consecuencial desaparición de todos los efectos de la sentencia de quiebra: desaparece el desasimiento; caducan o terminan las acciones revocatorias concursales; se vuelve a las normas ordinarias de competencia; el deudor puede de nuevo ser ejecutado individualmente por obligaciones concursales (salvo el caso de sobreseimiento extraordinario, como veremos) , pues el sobreseimiento ordinario no tiene el efecto extintivo de las obligaciones; cesa la administración del síndico, que continúa, en el sobrante, a cargo del deudor.

Esto es lo que significa lo señalado en los arts. 167 y 168 de la ley. El primero previene que “ejecutoriada la sentencia que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de quiebra y se cancelarán las inscripciones que se hubieren practicado en la oficina del Conservador de Bienes Raíces”, norma que hay que vincularla con lo prescrito en el art. 52 Nº 8 de la ley. La segunda disposición ordena que, una vez sobreseído definitivamente el fallido y terminado por sentencia firme el proceso de calificación por quiebra punible o por alguno de los delitos del art. 466 del Código Penal, según corresponda, debe hacerse “entrega al deudor de los bienes sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente, si lo hubiere”.

Si antes hubo sobreseimiento temporal, el síndico permaneció en la custodia de los libros y papeles del fallido, y ahora deberá hacerse entrega de los mismos al fallido, siempre que no haya incurrido en quiebra punible o en alguna de las figuras del art. 466 del Código Penal. Lo mismo debe hacer si se decretó directamente el sobreseimiento definitivo sin previa clausura temporal.

Es de hacer notar que la devolución de estos documentos, bienes y remanente no depende de la clausura del juicio de quiebra, sino de la circunstancia de ser fortuita la quiebra.

Pero lo que no cesa por la clausura de la quiebra son los efectos inherentes a la cesación de pagos: la responsabilidad, criminal del fallido; sus inhabilidades; la posibilidad, en cuanto jurídicamente sea procedente, del ejercicio de la acción pauliana civil, y la caducidad de los plazos del art. 1496 del Código Civil.

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La responsabilidad criminal cesará solamente por alguna de las causales del art. 93 del Código Penal, y las inhabilidades, por el solo ministerio de la ley si la sentencia criminal es absolutoria (art. 236 L.Q.) o por la sentencia de rehabilitación de que tratan los arts. 239 y 240 de la ley.

6.1.) Efecto especial del sobreseimiento definitivo extraordinarioEsta forma especial de clausura tiene iguales efectos que el sobreseimiento ordinario, más la aptitud de

extinguir todas las obligaciones pendientes al día de la declaración de quiebra.En efecto, el inc. final del art. 165 de la ley dispone que el sobreseimiento definitivo extraordinario

extingue “las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al inciso segundo del artículo 65”.

Esta norma se imponía para no repetir la quiebra inmediatamente después de alzada.La ley no es clara en cuanto a las obligaciones que esta clausura especial extingue. No se trata de las

obligaciones anteriores a la quiebra. Se trata de aquellas obligaciones cuyo título o fuente jurídica es anterior a la quiebra, porque si los acreedores condicionales pueden verificar, esto importa que también a ellos debe alcanzar el efecto extintivo. Esta distinción tiene particular importancia en lo que respecta a los contratos de tracto sucesivo, como los contratos de trabajo y los contratos de locación o arrendamiento. Lo anterior no es discutible en lo que respecta a los créditos sujetos a plazo suspensivo, por expresa disposición de la ley. Pero tampoco en lo que dice relación a los créditos sujetos a condición suspensiva, porque conforme a las normas generales de derecho común, la condición suspensiva cumplida tiene, por regla general, efecto retroactivo; así lo establecía expresamente el Código Civil francés en su art. 1179 y es un punto pacífico en nuestra doctrina afirmado por autores como Claro Solar y Meza Barros. En lo que concierne a los contratos de tracto sucesivo, el art. 1968 del Código Civil ha dejado sentado tácitamente dicho principio respecto de los contratos de arrendamiento de cosas y no puede ser otra la solución en justicia en lo que se refiere a los contratos laborales.

Bravo Rodríguez y Durán Bernales son de la opinión de que es menester que en la quiebra cuando menos se hayan cubierto en parte los créditos verificados, porque la ley dispone que se extinguirán “los saldos insolutos” de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra; de forma que si la quiebra no tiene bienes, aunque no sea calificada penalmente, no se producirá este efecto extintivo especial. Nosotros no concordamos con los autores nombrados, por la sencilla razón de que dicha argumentación no tiene coherencia con el principio sustentatorio de este resorte concursal y resulta extremadamente arbitrario.

En efecto, las palabras del mensaje de la Ley Nº 4.558 dejan bien claro que esta condonación es un beneficio establecido para el quebrado de buena fe, para aquel que es “víctima” de la falencia y no “victimario”. Además, éste es un efecto del sobreseimiento y entre los requisitos del sobreseimiento no se prescribe que, fuera de los ya estudiados, se haya pagado una fracción del pasivo.

Dijimos también que era una interpretación sumamente arbitraria, porque de ser así tendría derecho al beneficio el deudor que logra pagar algo a cada uno de sus acreedores, por insignificante que dicho pago sea, y no lo tendría el que no paga nada, cuando, en concreto, la situación es la misma.

El efecto en comento, a nuestro juicio, opera aun en el caso de una quiebra sin activo, siempre que no sea mal calificada.

Sin embargo, la norma del art. 165 transcrita no es todo lo equitativa que mereciera. En efecto, vimos que los acreedores de obligaciones no dinerarias no tienen derecho a verificar en tanto no conviertan sus obligaciones a sus equivalentes pecuniarios (normalmente por concepto de indemnización de perjuicios, precedida por un proceso de lato conocimiento). Es injusto que aquellos acreedores que jamás fueron invitados a la quiebra sean afectados por este efecto extintivo. Aquí hay un notable vacío de nuestra legislación.

3. EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL O ALZATORIO3. EL CONVENIO SIMPLEMENTE JUDICIAL O ALZATORIO

a) Advertencia previa

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Hemos visto que otra modalidad para clausurar definitivamente la quiebra es mediante el convenio simplemente judicial.

No es nuestro interés tratar de los convenios en profundidad; ello excede con mucho los límites de nuestro trabajo. Si debemos hablar del convenio es porque constituye uno de los medios que la ley contempla para poner fin a la ejecución colectiva y sólo desde esa perspectiva nos interesa, por ahora.

b) Caracteres de los conveniosEl concepto de convenio ya lo vimos anteriormente, así es que nos remitimos a lo dicho.Ahora, existen, sustancialmente, dos tipos de convenios: el extrajudicial y el judicial. La diferencia

radical entre ambos es que en el extrajudicial rigen en toda su plenitud las normas privatísticas de la autonomía de la voluntad; es verdaderamente un contrato eminentemente privatístico y, por ello, para su perfeccionamiento y eficacia requiere la concurrencia de la voluntad del deudor y de todos los acreedores (arts. 169 Nº 1 y 172 L.Q.).

Muy por el contrario, en los convenios judiciales priman los principios inherentes a los contratos de orden público: el principio de la colectividad, manifestado en la subordinación, dentro de márgenes lícitos, de las minorías a las mayorías. De conformidad a este principio, la ley del contrato obliga a la colectividad y no sólo a los que otorgaron su venia al mismo, y obliga incluso a los miembros de dicha colectividad que no votaron o votaron en contra del respectivo acuerdo.

Como existe un interés común, fomentado y respaldado por el legislador, de evitar los procesos falenciales (“esas comunidades de pérdidas”) y de facilitar el pago a los acreedores, se crea este mecanismo que, de no existir, redundaría en una inoperancia prácticamente completa de la autonomía de la voluntad como instrumento para resolver estos conflictos plurales y complejos.

Los convenios judiciales también admiten una clasificación entre preventivos judiciales y simplemente judiciales. Preventivo judicial es aquel que se propone ante un órgano jurisdiccional con el objeto de, como su nombre lo indica, prevenir la quiebra; de evitarla. El convenio simplemente judicial o concordado alzatorio o solución, es aquel dirigido a alzar una quiebra ya declarada.

Todo cuanto hablemos a continuación, por lo tanto, se referirá al convenio simplemente judicial.La característica principal del convenio alzatorio, un verdadero elemento de la esencia del mismo

ajustándonos a lo prevenido en el art. 1444 del Código Civil, es que persigue el alzamiento de la quiebra; los acuerdos entre el deudor y sus acreedores que se adopten sin este propósito, no son convenios.

Desde esta óptica, podemos establecer una cierta analogía entre éste y el avenimiento judicial que pone fin a la ejecución singular, guardándonos las naturales diferencias de que ya hemos hablado. De su naturaleza convencional no cabe duda, porque los derechos y obligaciones que del convenio emanan los fijan las partes; las demás formalidades, aunque intervengan órganos públicos y aun jurisdiccionales en su cumplimiento, son sólo eso, formalidades. Y se identifica con el avenimiento precisamente porque cumple el objeto de poner término a un juicio pendiente (la quiebra) mediante el otorgamiento de concesiones recíprocas por las partes (art. 178 L.Q.).

c) Relación entre el convenio y la quiebraEl convenio es a la quiebra lo que el purgatorio al infierno. En efecto, tanto la quiebra como el

concordato son mecanismos concursales, pero son alternativos y excluyentes. La quiebra, al menos en teoría, es subsidiaria al convenio, porque el legislador prefiere, y en la práctica es más ventajoso, el convenio a la quiebra. La quiebra es una solución desesperada ante la insolvencia, el último recurso en su contra; antes es preferible que los acreedores y el deudor resuelvan de consuno y amistosamente la situación de cesación de pagos: ello importa la salvación de la empresa, habitualmente un menor gasto, un mejor precio de los bienes del deudor, etc. Sólo en tanto sea imposible una solución negociada, debe abrirse lugar a la guadaña de la quiebra, que es, como lo hemos venido diciendo, el instrumento más radical contra la insolvencia.

Sin embargo, en Chile –y así también en otras legislaciones– el convenio está concebido, además, como un verdadero beneficio para el deudor de buena fe. El art. 174 de la ley exige que para que el fallido

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pueda formular proposiciones de convenio, no debe estar procesado o condenado por algún delito concursal o algún hecho sancionado por el art. 466 del Código Penal.

La corriente más moderna, observando los beneficios que reporta este instituto también a los acreedores, propugna su utilización cualquiera sea la situación penal del fallido. Esta ha sido la doctrina acogida en Francia por la Ley Nº 67-563 (arts. 67 y ss.). Lamentablemente, en Chile no se acogió este principio de la utilidad general del convenio en la Ley Nº 18.175 ni en su modificación de la Ley Nº 18.598, salvo la norma del art. 177 bis, creada por esta última.

d) Efectos del convenio simplemente judicialEl efecto principal del convenio simplemente judicial una vez perfeccionado, es el alzamiento de la

quiebra.Mientras se negocia el convenio, no se interrumpe, sin embargo, el proceso de quiebra con todos sus

efectos, a menos que las proposiciones de convenio se presenten apoyadas por la mayoría del total del pasivo de la quiebra, caso en el cual el síndico sólo podrá enajenar los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente o los que exijan una conservación dispendiosa (art. 177 L.Q.).

En cambio, aprobado el convenio, se producen idénticos efectos que en el caso del sobreseimiento definitivo ordinario: se termina el juicio de quiebra, pero, por supuesto, no se extinguen los efectos inherentes a la cesación de pagos.

El art. 192 de la ley, confirmando lo dicho, establece: “Aprobado el convenio, cesará el estado de quiebra y se le devolverán al deudor sus bienes y documentos, sin perjuicio de las restricciones establecidas en el convenio mismo.

Sin embargo, si para el procedimiento de calificación fueren necesarios los libros del fallido, quedarán éstos en poder del tribunal encargado de ella.

Se cancelarán también las inscripciones de la declaración de quiebra que se hubieren practicado en la oficina del Conservador de Bienes Raíces.

El síndico presentará su cuenta conforme con el párrafo 4 del Título III de esta ley.No obstante la aprobación del convenio, el fallido quedará sujeto a todas las inhabilidades que produce

la quiebra mientras no obtenga su rehabilitación con arreglo a las prescripciones de esta ley”.e) Efectos de la nulidad o resolución del convenio en la quiebra alzadaEl art. 214 de la ley dispone que “en la misma sentencia en que se pronuncie la nulidad o resolución

del convenio se declarará la quiebra o se la declarará reabierta, según corresponda…”.Pareciera, entonces, que resolviéndose o anulándose el convenio simplemente judicial, se reabre la

misma quiebra alzada por su aprobación.En otras palabras, el convenio solución o alzatorio legalmente perfeccionado no produciría la

extinción del juicio de quiebra, sino su mera suspensión.¿Se trata realmente de una reapertura?Nosotros creemos más razonable sostener que se trata de una segunda quiebra, aunque por las mismas

obligaciones que provocaron la primera.En efecto, el art. 216 de la ley previene que en los casos de segunda quiebra, los actos o contratos

celebrados por el deudor en el tiempo que medie entre la aprobación y la anulación o resolución del convenio podrán ser revocados o declarados inoponibles (“anulados o rescindidos” dice impropiamente la ley) de conformidad a las reglas contenidas en los párrafos 2, 3 y 4 del Título VI de la ley. Es decir, dichos actos del tiempo intermedio se rigen por las normas generales en materia de revocación concursal. Si se tratara de una reapertura de la misma quiebra alzada, dichos actos celebrados por el fallido en el tiempo intermedio serían inoponibles, no ya por efecto de la revocación, sino a causa del desasimiento, que se reimpondría desde antes del alzamiento de la quiebra, por el efecto retroactivo que en nuestro derecho se les atribuye a la nulidad y resolución de los actos y contratos; se reputa, salvo ciertas excepciones, que el acto nulo o resuelto no ha existido jamás.

Nuestra tesis viene, además, a confirmarla el art. 217 de la ley, que prescribe que en la “reapertura de la quiebra” concurren no sólo los primitivos acreedores concursales, sino también los “nuevos” acreedores,

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esto es, los acreedores cuyos títulos son posteriores a la primitiva sentencia de apertura. Si se tratara de la misma quiebra, estos “nuevos” acreedores no podrían verificar en esta aparente “reapertura”.

Por lo tanto, el convenio pone fin, y de forma definitiva, a la quiebra y produce, a este respecto, cosa juzgada en última instancia. La declaración de nulidad o resolución importa una nueva y segunda quiebra para el fallido.

4. LA CONSIGNACION PREVENTIVA DE LA QUIEBRA4. LA CONSIGNACION PREVENTIVA DE LA QUIEBRA

No habría sido completa nuestra mirada crítica a la Ley de Quiebras, si no nos hubiéramos detenido, al modo de un apéndice, a estudiar la institución sui géneris de la consignación preventiva, que, bajo el imperio de la Ley Nº 4.558, se conocía como “consignación alzatoria”.

El art. 45 de la ley dispone que, en la audiencia previa que se le concede al deudor cuando la quiebra se inició a solicitud de un acreedor, aquél “podrá consignar fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no procederá la declaración de quiebra”.

Esta norma es heredera del inc. 2º del art. 49 de la Ley Nº 4.558, que, como todos sabemos, fue insertada de contrabando por la comisión legislativa encargada de analizar el proyecto presentado por la comisión que redactó el proyecto de la ley de 1929.

Su fundamento parece residir en el principio rebus sic stantibus, según el cual debe cambiar una determinada resolución (o normación) si varían los supuestos de hecho que la motivaron o si se demuestra que fueron erróneos. Si el deudor paga, estará demostrando que fue infundada la solicitud del acreedor y, por lo tanto, que es improcedente el concurso.

Pareciera que esta consignación preventiva está hecha a propósito de la causal del art. 43 Nº 1 de la ley. Sólo cuando la solicitud se respalda en el incumplimiento de una obligación mercantil para con el solicitante premunido de un título ejecutivo, sería eficaz. Es muy remota su efectividad en los demás casos previstos en el art. 43 de la ley, aunque no discutimos que ella tenga aplicación general.

Los requisitos de esta consignación son:a) En primer lugar, el deudor debe consignar, y ello importa un depósito en dinero en la cuenta

corriente del tribunal, conforme a lo que establece el art. 507 del Código Orgánico de Tribunales. Nuestra jurisprudencia ha fallado reiteradamente que no basta que el acreedor solicitante presente un escrito que acredite el pago; no se admite otro modo de perfeccionar esta prevención que mediante la consignación.

b) En segundo lugar, la ley señala que dicha consignación debe ser suficiente para pagar “los créditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y las costas”. En consecuencia, si se invocan las causales de los Nos 2 y 4 del art. 43 de la ley, la consignación debe cubrir los cuatro créditos ejecutados (art. 43 Nº 2 L.Q.) o todos los créditos incluidos en el convenio extrajudicial nulo o resuelto (art. 43 Nº 4 L.Q.).

En la práctica, los tribunales han entendido que para la efectividad de la consignación basta con que ésta cubra el crédito e intereses del solicitante de la quiebra y las costas causadas en la solicitud, lo que empeora aún más las cosas.

c) La consignación debe hacerse en la audiencia que el juez fija al deudor. La ley no autoriza ni al acreedor solicitante ni al tribunal para conceder prórrogas. Para el cómputo de las costas, habrá que estarse a lo que en ella resuelva el juez.

Las críticas de fondo contra este instituto fueron superficialmente salvadas con la nueva redacción que en la ley actual se dio al antiguo art. 49. Bajo esta disposición la consignación procedía dentro de los tres días de declarada la quiebra, de modo que era una consignación, no ya preventiva, sino derechamente alzatoria de la quiebra, lo que generaba la anormalidad de que el fallido podía pagar no obstante los efectos prohibitivos, en ese orden, del desasimiento.

Pero la consignación preventiva sigue siendo una monstruosidad jurídica, pues importa una ruptura del principio de la igualdad de los acreedores al permitir que uno o algunos obtengan pago íntegro de sus

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créditos, en perjuicio de los otros. Si el deudor está en cesación de pagos, el pago preventivo indudablemente que perjudicará a los restantes acreedores y a la larga será una conservación artificial de una empresa que reclama sepultura. Pero, además, dichos pagos preventivos, en el supuesto de insolvencia, constituyen delito, sea de quiebra culpable (art. 219 Nº 1 L.Q.) , sea de quiebra fraudulenta (art. 220 Nº 6 L.Q.).

En la práctica, la consignación preventiva ha reducido la quiebra a una mera ejecución singular, porque con ella se da pábulo para que los acreedores, advertidos de la fuerza compulsiva de la quiebra, recurran a ésta para obtener el pago íntegro de sus créditos en vez de utilizar la ejecución individual. Hoy se ha visto atenuado su uso, por la exigencia del art. 44 de la ley de consignar cien unidades de fomento para solicitar la quiebra del deudor, exigencia que también reparamos por su arbitrariedad y dudosa constitucionalidad.

Si las causales o hechos reveladores de la quiebra fueran correctamente interpretados, no habría necesidad ni del recurso de la consignación preventiva, ni de la exigencia del depósito de las cien unidades de fomento.

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Jurídicas Europa-América, 1954.8) ANTOLISEI, FRANCESCO, Delitos Relacionados con las Quiebras, Editorial Temis, Bogotá,

1975.

VIII. URUGUAYVIII. URUGUAY1) COUTURE, EDUARDO, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Depalma, Buenos

Aires, 1953.TEXTOS LEGALES CONSULTADOS1) Ley de Quiebras chilena, Ley Nº 18.175.2) Ley Nº 18.598, de 1987.3) Ley de Quiebras. Ley 4.558 de 1929 y 1931 (derogada).4) Código de Comercio chileno de 1865.5) Código de Procedimiento Civil chileno.6) Código Orgánico de Tribunales.7) Código Civil chileno.8) Código Penal chileno.9) Constitución Política del Estado de Chile de 1980.10) Ley de Concursos Nº 19.551, de 1972, Argentina, con exposición de motivos.11) Código de Comercio y Leyes Complementarias, España, Editorial Civitas, Madrid, 1984.12) Código Civil boliviano de 1978.13) Código de Comercio boliviano de 1978.14) Código de Comercio colombiano.

193193

15) Ley Procesal de Quiebras Nº 7.566, de 1932, Perú. Comentada y anotada por Pedro Flores Polo, Cámara de Comercio de Lima, 1975.

16) Código de Comercio peruano actualizado hasta 1978.17) Ley 154, sobre Quiebras, República del Paraguay, 1969.18) Ley Federal sobre la Persecución por Deudas y la Quiebra, Suiza, 1881.19) Decreto 267, de 16 de marzo de 1942, sobre Regulación de la Quiebra, del Concordato

Preventivo, de la Administración Controlada y de la Liquidación Forzosa Administrativa, Italia.20) Ley Nº 67-563, de 13 de julio de 1967, sobre Reglamento Judicial, la Liquidación de Bienes, la

Quiebra Personal y las Bancarrotas, Francia.BIBLIOGRAFIA ADICIONAL PARA LA SEGUNDA EDICION

I. DOCTRINA NACIONALI. DOCTRINA NACIONAL1) MORAND VALDIVIESO, LUIS, Sociedades, Editorial Jurídica de Chile.2) OLAVARRIA AVILA, JULIO, Manual de Derecho Comercial, 3 tomos, Editorial Jurídica de Chile,

1950.3) PUELMA ACCORSI, ALVARO, Sociedades, 2 tomos, Editorial Jurídica de Chile, 1996.4) PEDREROS G., CARLOS, La Quiebra y los Derechos de los Trabajadores, Editorial Jurídica

Conosur Ltda., 1997.5) PALACIOS ANGELINI, EDGARDO, Algunos Efectos de la Quiebra en Materia Laboral, Ediar

Editores Ltda., 1984.6) TORRES ZAGAL, OSCAR, Los Organos de la Quiebra, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1993.7) PUGA VIAL, JUAN ESTEBAN, Derecho Concursal. Delitos de la Quiebra, Editorial Jurídica de

Chile, 1994.8) PUGA VIAL, JUAN ESTEBAN, Derecho Concursal. El Convenio de Acreedores, Editorial

Jurídica de Chile, 1997.9) COLOMBO CAMPBELL, JUAN, Los Actos Procesales, 2 vols., Editorial Jurídica de Chile, 1997.10) ALESSANDRI BESA, ARTURO, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, 2 vols.,

Ediar Editores Ltda., 1986.11) NAVARRETE VILLEGAS, LUIS G., Embargo y Realización de Bienes, Editorial Jurídica de

Chile, 1994.12) TAVOLARI, RAUL, Algunas Reflexiones en Torno a la Regulación Positiva Actual del Embargo

y la Enajenación Forzada en el Derecho Chileno, Departamento de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Juicio Ejecutivo, Panorama Actual, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1995.

13) VILLEGAS, CARLOS GILBERTO, Tratado de las Sociedades, Editorial Jurídica de Chile, 1996.14) PRADO PUGA, ARTURO, “Alcance del art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras en Relación con la

Sociedad Anónima”, Gaceta Jurídica Nº 125, 1990, págs. 7 a 15.

II. DOCTRINA EXTRANJERAII. DOCTRINA EXTRANJERA1) EPSTEIN, DAVID, Bankruptcy and Other Debtor-Creditor Laws, West Publishing Company, St.

Paul, Minnesota, 1995.2) CAMARA, HECTOR, El Concurso Preventivo y la Quiebra, 5 vols., Editorial Depalma, 1989.3) MAFFIA, OSVALDO J., Derecho Concursal, 3 vols., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993-1994.4) GARRIGUES, JOAQUIN, Derecho Mercantil, 5 vols., Editorial Temis, Bogotá, 1987.5) MAJADA, ARTURO, Práctica Concursal, Bosh Casa Editorial, Barcelona, 1989.6) FASSI, SANTIAGO C. Y GEBHARDT, MARCELO, Concursos, Editorial Astrea, Buenos Aires,

1987.7) PENNINGTON, ROBERT, Corporate Insolvency Law, Butterworths, Londres, 1991.

194194


8) MENENDEZ, AUGUSTO, El Recurso de Reposición contra la Sentencia de Quiebra, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993.

9) MENENDEZ, AUGUSTO, Responsabilidad del Peticionario de la Quiebra, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1988.

10) GARAGUSO P., HORACIO, Verificación de Créditos, Editorial Depalma, 1997.11) RIPERT, GEORGES, Tratado Elemental de Derecho Comercial, 4 vols., Tipográfica Editora

Argentina, Buenos Aires, 1954.12) BONELLI, GUSTAVO, Del Fallimento, 3 vols., Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milán,

1938.13) BERMAN J., HAROLD, La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente, Fondo de Cultura

Económica, México, 1996.14) GUYENOT, JEAN, Curso de Derecho Comercial, 2 vols., Ediciones Jurídicas Europa-América,

Buenos Aires, 1975.15) ESCUTI, IGNACIO Y JUNYENT BAS, FRANCISCO, Instituciones de Derecho Concursal, Ley

24.552, Alveroni Ediciones, 2ª edición, 1998.

III. PUBLICACIONES PERIODICASIII. PUBLICACIONES PERIODICAS1) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos 1 al 89.2) Gaceta Jurídica Nos 187-205.3) Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomos I-VII, Editorial Jurídica de

Chile, 1997.4) Códigos Chilenos, Librería Miranda, Roberto Miranda y Cía., Santiago, 1909.

195195

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