jueces arbitros

8/12/2019 jueces arbitros

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I. Nociones generales

272. Nocin histrica y definicin.Alestudiar los diversos tribunales, en aten-

cin a su naturaleza, manifestamos quehaba tres clases: ordinarios o comunes,especiales y arbitrales. Los ordinarios juz-gan a la generalidad de las personas y delas cosas, y llevan consigo la idea de jerar-qua o de subordinacin unos respectode los otros, estando todos ellos estable-cidos en el Cdigo Orgnico de Tribuna-les; los especiales juzgan a determinadaspersonas o a ciertas materias que, por cir-cunstancias tambin especiales, gozan de

fuero personal o real, y se hallan estable-cidos en leyes especiales; y los arbitralesson los que pasamos a estudiar y cuyaimportancia nadie podr desconocer.

El origen de la institucin de los tri-bunales arbitrales es bastante antiguo.Creemos que las primeras disputas entrelos hombres han sido, seguramente, re-sueltas por medio de jueces rbitros conbastante anterioridad a la intervencin delos tribunales ordinarios. Ya en la Biblia y

en las legislaciones de los pueblos anti-guos se habla de los jueces rbitros; otrotanto acontece en las Doce Tablas de losromanos.

Pero en Roma la jurisdiccin arbi-tral tena caractersticas peculiares, por-que las sentencias pronunciadas por losrbitros carecan de la fuerza y autori-dad de la cosa juzgada, es decir, no po-dan ser ejecutadas. Es por eso que laspartes, junto con someter un determi-

nado asunto a arbitraje, celebraban unpacto especial, llamado la clusula com-promisoria, en virtud del cual convenan

Captulo nico

LOS RBITROS

SUMARIO:I. Nociones generales; II. Origen o fuente de la justicia arbitral;III. Diversas clases de arbitrajes; IV. Funcionamiento del arbitraje.

en pagar una multa, a ttulo de pena, encaso de que no se sometieran volunta-riamente a cumplir la sentencia pronun-ciada por el rbitro.

De ah tambin que hoy al hecho deque dos o ms personas acuerden some-ter la decisin de un determinado asun-to litigioso a un rbitro se le llamecompromiso, y que al juez rbitro se leconozca con la denominacin de juezcompromisario o, simplemente, compro-misario; aun cuando debemos hacer no-tar que el concepto antes expresado dela clusula compromisoria como tendre-mos oportunidad de verlo ms adelante

era totalmente diferente del que se tieneen la actualidad.En el Derecho del Bajo Imperio, prin-

cipalmente en la poca de Justiniano, alas sentencias arbitrales se les reconoce

ya la fuerza de la cosa juzgada, o sea,accin para exigir su cumplimiento; y lainstitucin, con ligeras variantes y perfec-cionamientos, ha llegado as hasta nues-tros das.

La ley, pues, no ve inconveniente algu-

no para que los particulares, salvo casos deexcepcin, nombren de comn acuerdo aun tercero a fin de que dirima una con-tienda o dificultad de orden jurdico quepuede haber surgido entre ellos. An ms,en ciertos casos obliga a resolver determi-nadas contiendas mediante la intervencinde este tercero. La persona llamada a deci-dir estas contiendas jurdicas recibe el nom-bre genrico de juez rbitro.

El artculo 222 del Cdigo Orgnico

de Tribunales define a los jueces rbitroscuando dice: Se llaman rbitros los jue-ces nombrados por las partes, o por la


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Mario Casarino Viterbo

autoridad judicial en subsidio, para la re-solucin de un asunto litigioso.

La definicin anterior tiene el mritode que asimila los rbitros a los juecesordinarios, e indica el objeto o finalidadde su nombramiento, o sea, la resolucinde un asunto litigioso; pero peca en cuan-to seala como nicas fuentes de la justi-cia arbitral la voluntad de las partes o laautoridad judicial en subsidio, en circuns-tancias de que ellas pueden ser tambinla voluntad del testador y, segn algunos,hasta la propia ley.

273. Diferencias entre los tribunales

ordinarios y los especiales y los tribuna-les arbitrales. Desde luego, los jueces quecomponen los tribunales ordinarios y losespeciales son verdaderos funcionariospblicos, pues ejercen su misin previadesignacin o nombramiento emanadode la autoridad pblica; en cambio, los

jueces rbitros, por regla general, arran-can su jurisdiccin de la propia y sobera-na voluntad de las partes litigantes.

Los jueces de los tribunales ordina-

rios y de los especiales conocen de la ge-neralidad de los asuntos que la ley hacolocado dentro de la esfera de sus atri-buciones y, por consiguiente, son tambintribunales permanentes; en cambio, los

jueces rbitros slo pueden resolver elasunto o negocio determinado cuya reso-lucin le han encomendado las partes, y,en consecuencia, desde este punto de vis-ta, son tribunales accidentales.

Los jueces ordinarios y los especiales

deben fallar con estricta sujecin a la leyy pesa sobre ellos, por consiguiente, entoda su amplitud, el principio de la lega-lidad, salvo contadas excepciones; en cam-bio, los jueces rbitros arbitradores, unade las clases en que se dividen los juecesrbitros, fallan en conciencia.

Por ltimo, los tribunales ordinariosy los especiales tienen facultad de impe-rio, o sea, derecho para hacer cumplir oejecutar lo fallado con entera amplitud;

en cambio, los jueces rbitros carecen del, o bien poseen esta facultad en formalimitadsima.

En efecto, el artculo 635 del Cdigode Procedimiento Civil dispone: Para laejecucin de la sentencia definitiva se po-dr ocurrir al rbitro que la dict, si noest vencido el plazo por que fue nom-brado, o al tribunal ordinario correspon-diente, a eleccin del que pida su cum-plimiento.

Tratndose de otra clase de resolu-ciones, corresponde al rbitro ordenar suejecucin.

Sin embargo, cuando el cumplimientode la resolucin arbitral exija procedimien-tos de apremio o el empleo de otras medi-das compulsivas, o cuando haya de afectar

a terceros que no sean parte en el compro-miso, deber ocurrirse a la justicia ordina-ria para la ejecucin de lo resuelto.

274. Diversas clases de rbitros. Nues-tra ley procesal reconoce tres clases derbitros: de derecho, arbitradores o ami-gables componedores y mixtos, al esta-blecer que los rbitros pueden sernombrados en alguna de estas tres cali-dades (art. 223, incs. 1 y final, C.O.T.).

El rbitro de derecho es aquel quefalla con arreglo a la ley y se somete, tan-to en la tramitacin como en el pronun-ciamiento de la sentencia definitiva, a lasreglas establecidas para los jueces ordi-narios, segn la naturaleza de la accindeducida (art. 223, inc. 2, C.O.T.).

El rbitro arbitrador es aquel que fa-lla obedeciendo a lo que su prudencia yla equidad le dictaren, y no estar obliga-do a guardar en sus procedimientos y en

su fallo otras reglas que las que las parteshayan expresado en el acto constitutivodel compromiso, y si estas nada hubierenexpresado, a las que se establecen paraeste caso en el Cdigo de ProcedimientoCivil (art. 223, inc. 3, C.O.T.).

El rbitro mixto, como su nombre loindica, es aquel que tiene facultades dearbitrador en cuanto al procedimiento yse limita a la aplicacin estricta de la leyen el pronunciamiento de la sentencia

definitiva (art. 223, inc. final, C.O.T.).En consecuencia, la clasificacin quehace el legislador de los rbitros gira al-


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Manual de Derecho Procesal

rededor de dos factores: la tramitacin yla dictacin del fallo. El rbitro de dere-cho tramita y falla, al igual que un tribu-nal ordinario, haciendo aplicacin estrictatanto de las leyes de forma como de lasde fondo, tal cual lo hacen estos ltimostribunales; el rbitro arbitrador tramitade acuerdo con el procedimiento que laspropias partes han acordado sealar y, afalta de estas reglas, en conformidad alas normas de procedimiento que el pro-pio Cdigo de Procedimiento Civil indi-ca para esta clase de rbitros, y falla enconciencia; y, por fin, el rbitro mixtoparticipa de los caracteres del arbitrador

en cuanto al procedimiento, y de los delrbitro de derecho en cuanto al fallo.

275. Capacidad de las partes en rela-cin con el nombramiento de rbitro. Laclasificacin anterior de los rbitros noslo tiene importancia para saber el pro-cedimiento a que van a ajustarse y a laforma o manera como pronunciarn lasentencia, sino, adems, en cuanto a lafacultad de las partes, en relacin con su

capacidad, para atribuirle una determi-nada calidad al rbitro.As, para designar rbitros arbitrado-

res es indispensable que todas las partessean mayores de edad y libres adminis-tradoras de sus bienes. Lo dispone ex-presamente el inciso 1 del artculo 224del Cdigo Orgnico de Tribunales al de-cir que slo las partes mayores de edad

y libres administradoras de sus bienes po-drn dar a los rbitros el carcter de ar-

bitradores.Para nombrar rbitros mixtos tambinse requiere la plena capacidad de las par-tes que concurren a su nombramiento;pero, por motivos de manifiesta conve-niencia, pueden los tribunales autorizarla concesin al rbitro de derecho de lasfacultades de arbitrador en cuanto al pro-cedimiento, aun cuando uno o ms delos interesados en el juicio sean incapa-ces. Luego, cuando entre las partes exis-

te uno o ms interesados incapaces, elnombramiento de rbitro mixto es vli-do si concurren los siguientes requisitos:

autorizacin judicial previa de parte dela justicia ordinaria y justificacin anteella de los motivos de manifiesta conve-niencia que aconsejan concederla.

Por ltimo, la designacin de rbitrode derecho no est ligada en absoluto,en cuanto a su validez, a la capacidad oincapacidad de las partes. Desde el mo-mento en que el rbitro de derecho tra-mita y falla lo mismo que un tribunalordinario, ofrece idnticas condiciones deseguridad que ste y, por consiguiente, ellegislador no tiene para qu preocuparsede si las partes interesadas son o no ple-namente capaces. Haya o no incapaces

entre los interesados, el nombramientode rbitro de derecho siempre ser vli-do en cuanto a este aspecto se refiere.

276. Requisitos para ser rbitro. Loshay de dos rdenes: positivos y negativos;

y, aun, requisitos generales aplicables atoda clase de rbitros, y requisitos espe-ciales aplicables a los rbitros partidoresde bienes, que son una especie de rbi-tros dentro del concepto genrico de los

mismos.Ahora bien, los requisitos positivos yaplicables a toda clase de rbitros son lossiguientes:

a) Ser mayor de edad;b) Tener la libre disposicin de los

bienes; yc) Saber leer y escribir (art. 225, inc.

1, C.O.T.).Sin embargo, los abogados habilita-

dos para ejercer la profesin pueden ser

rbitros aunque sean menores de edad; yel nombramiento de rbitro de derechoslo puede recaer en un abogado (art.255, incs. 1 y 2, C.O.T.).

Los requisitos negativos y aplicables atoda clase de rbitros son los siguientes:

a) No pueden ser nombrados rbi-tros para la resolucin de un asunto laspersonas que litigan como partes en l(art. 226, inc. 1, C.O.T.);

b) No puede ser nombrado rbitro

para la resolucin de un asunto el juezque actualmente estuviere conociendo del (art. 226, inc. 2, C.O.T.);


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c) No pueden ser nombrados rbi-tros los jueces letrados ni los miembrosde los tribunales superiores de justicia(art. 317 C.O.T.); y

d) No pueden ser rbitros ni los fis-cales judiciales ni los notarios (art. 480C.O.T.).

Sin embargo, los jueces letrados, losmiembros de los tribunales superiores de

justicia y los fiscales judiciales pueden serrbitros si, en el litigio cuya decisin sepretende someterles, figura alguna parteoriginariamente interesada en l con lacual se hallan ligados por vnculo de pa-rentesco que autorizare su implicancia o

recusacin (arts. 226, inc. 2; 317 y 480,inc. 1, C.O.T.).En cuanto a los rbitros partidores de

bienes, rigen las normas especiales con-tenidas en los artculos 1323, 1324 y 1325del Cdigo Civil, que estudiaremos enmomento oportuno (art. 225, inc. 3,C.O.T.).

277. Inhabilitacin de los rbitros. Dis-pone el artculo 243 del Cdigo Orgni-

co de Tribunales que los rbitros nom-brados por las partes no pueden serinhabilitados sino por causas de implican-cia o recusacin que hayan sobrevenidoa su nombramiento, o que se ignorabanal pactar el compromiso.

En otras palabras, el nombramien-to del rbitro efectuado por las partessignifica una verdadera renuncia de lasposibles causas de inhabilidad que pu-dieren afectarle, las que, naturalmen-

te, han debido ser conocidas por aqu-llas.De ah que esta prohibicin de inha-

bilitar al rbitro nombrado por las partesno tendr lugar: a) cuando la inhabili-dad se presenta con posterioridad al nom-bramiento; y b) cuando ella se ignor alpactar el compromiso.

En cuanto a las inhabilidades de losrbitros nombrados por la justicia ordi-naria, ellas se hacen valer lo mismo que

si se tratare de un juez ordinario, por-que no existe regla legal especial en con-trario.

II. Origen o fuente de la justicia arbitral

278. Sus diversas fuentes. El origen ofuente de la justicia arbitral, ante nuestralegislacin positiva, es cudruple. Si bienla definicin contenida en el artculo 222del Cdigo Orgnico de Tribunales so-bre los rbitros slo reconoce dos: la vo-luntad de las partes o la autoridad judicialen subsidio, no podemos menos de reco-nocer que, a las dos anteriores, se hacenecesario agregar: la ley y la voluntad uni-lateral del causante o testador.

Analizaremos a continuacin cada unade estas fuentes de la justicia arbitral en

particular.279. La voluntad de las partes.Es la

manera ms corriente de efectuar el nom-bramiento de rbitro para la resolucinde un asunto litigioso. Se manifiesta enun contrato que recibe el nombre de con-trato de compromiso, el cual siempredebe constar por escrito. Dicho escritopuede ser un instrumento pblico o pri-

vado; y en la generacin del contrato es

una solemnidad ad solemnitatem y no adprobationem.Este documento, en el que se deja

constancia de la celebracin del contratode compromiso, por expresa disposicinde la ley, debe contener:

a) El nombre y apellido de las parteslitigantes;

b) El nombre y apellido del rbitronombrado;

c) El asunto sometido al juicio arbi-

tral;d) Las facultades que se confieren alrbitro; y

e) El lugar y tiempo en que este lti-mo deba desempear sus funciones (art.234 C.O.T.).

Ahora bien, imaginemos que en eldocumento en que se celebra un contra-to de compromiso se omitan algunas delas menciones que hemos indicado ante-riormente, qu sancin trae ello consi-

go? Para responder, ser necesario deter-minar previamente cul de los requisitosenumerados es el omitido.


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En efecto, si faltan el nombre y apelli-do de las partes, o el nombre y apellido delrbitro, o el asunto sometido al juicio arbi-tral, no valdr el nombramiento, o sea, elcontrato de compromiso ser nulo, de nu-lidad absoluta (art.234, inc. final, C.O.T.).

Si las partes no expresaren con qucalidad es nombrado el rbitro, se en-tiende que lo es con la de rbitro de de-recho (art. 235, inc. 1, C.O.T.); si faltarela expresin del lugar en que deba se-guirse el juicio, se entender que lo esaquel en que se ha celebrado el compro-miso (art. 235, inc. 2, C.O.T.); y si falta-re la designacin del tiempo, se entender

que el rbitro debe evacuar su encargoen el trmino de dos aos contados des-de su aceptacin (art. 235, inc. 3, C.O.T.).

Con relacin al tiempo previsto en laley para evacuar el arbitraje, la LeyN 18.969, de 10 de marzo de 1990, in-corpor dos reglas sobre el particular. Noobstante el citado plazo de dos aos, si sehubiere dictado sentencia dentro de pla-zo, aun vencido ste, puede vlidamenteel rbitro dictar las providencias pertinen-

tes a los recursos que se interpusiesen encontra de dicha sentencia y notificarsesta. Asimismo, si durante el arbitraje seelevaren los autos a un tribunal superioro se paralizare el procedimiento arbitralpor resolucin de esos tribunales, el pla-zo se entiende suspendido mientras dureel impedimento. Estas reglas son aplica-bles aun cuando las partes fijaren un pla-zo inferior o superior al mencionado tr-mino de dos aos.

En estos ltimos tres casos en que laspartes no designen la calidad del rbitro,el lugar del arbitraje o el tiempo de du-racin del mismo, vemos que la sancinpor la omisin de estos requisitos no esla nulidad, sino otros efectos asignadospor la ley. Ms propiamente que una san-cin, la ley viene a suplir la voluntad delas partes por la omisin en que han in-currido; y la suple, presumiendo cul hasido esta voluntad omitida.

Desde el momento en que el com-promiso es un contrato que va a afectar atodas las partes interesadas en el juicio,

para que sea vlido y produzca efectosrespecto de todas ellas es indispensableque el nombramiento del rbitro se hagacon el consentimiento unnime de todaslas partes interesadas en el litigio someti-do a su decisin (art. 232, inc. 1, C.O.T.).Es evidente que si alguna parte no haconcurrido al contrato de compromiso,le ser inoponible y todas las actuacionesdel rbitro tampoco le empecern.

Este consentimiento puede manifestar-se antes de producido el litigio o despus;puede tambin manifestarse personalmen-te o por medio de mandatario. En esteltimo caso, no hay que olvidar que el

mandatario necesitar de atribucin espe-cial para comprometer como tambin paraotorgar a los rbitros facultades de arbi-tradores (artculo 7, inc. 2, C.P.C.). ElCdigo Civil, por su parte, ya nos habadicho que la facultad de transigir no com-prende la de comprometer ni viceversa(art. 2141 C.C.).

Le es adems indiferente al legisla-dor el nmero de rbitros que puedannombrar las partes: lo nico que exige es

el comn acuerdo (art. 231 C.O.T.). Lespermite tambin, en el caso de ser dos oms los rbitros nombrados, que desig-nen un tercero que dirima las discordiasque entre aquellos puedan ocurrir, o bienque autoricen a los mismos rbitros a quenombren el tercero en discordia, en casonecesario (art. 233 C.O.T.).

En ciertos casos, la ley ha exigido re-quisitos o formalidades especiales parasometer un asunto litigioso a la decisin

de un rbitro.As, por ejemplo, requiere de decretojudicial previo el guardador para celebrarcompromisos sobre bienes que excedan de$ 0,010, o sobre bienes races, y, en todocaso, el fallo del compromisario necesitarde la aprobacin de la justicia ordinaria sopena de nulidad (art. 400 C.C.); tratndo-se del rbitro partidor de bienes, si su nom-bramiento ha sido efectuado por los propiosinteresados y entre ellos hay personas inca-

paces, deber ser sometido a la aprobacinde la justicia ordinaria, salvo el caso de lamujer casada, en que basta su consentimien-


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to o el de la justicia en subsidio (art. 1326C.C.); para darle al rbitro facultad de ar-bitrador en cuanto al procedimiento, si en-tre los interesados hay incapaces, serequieren autorizacin judicial previa y mo-tivos de manifiesta conveniencia (art. 223,inc. final, C.O.T.); el sndico de quiebras,para celebrar contrato de compromiso, re-quiere acuerdo de la Junta de Acreedores(art. 27 N 11, Ley de Quiebras).1

280. La clusula compromisoria. Sela define como una estipulacin en vir-tud de la cual las partes sustraen deter-minado asunto litigioso del conocimiento

de la justicia ordinaria y lo someten ajuicio arbitral, pero reservndose el dere-cho de designar rbitro en acto poste-rior. Ejemplo: convienen las partes en quetodas las dificultades a que d origen elpresente contrato sern resueltas median-te un rbitro arbitrador.

La clusula compromisoria difiere,pues, del contrato de compromiso, esen-cialmente, en que, mientras en este lti-mo las partes convienen en someter a

arbitraje un determinado asunto litigiosoy designan de manera concreta la perso-na del rbitro, en la primera slo se con-

viene en someter un determinado asuntoa arbitraje y en designar con posteriori-dad la persona del rbitro.

Se han discutido en doctrina y en lajurisprudencia tanto la validez de estaclusula compromisoria como igualmen-te su naturaleza jurdica. A nuestro jui-cio, la clusula en cuestin es vlida,

atenindose al principio que informa elDerecho Privado de la autonoma de lavoluntad. Creemos, adems, en contra deautorizadas opiniones, que no se trata deun contrato de promesa de celebrar uncompromiso, sino de un contrato inno-minado, con caractersticas propias.

Si el contratante que se ha obligadoa someter un determinado asunto litigio-so a arbitraje y a designar la persona delrbitro llamado a resolverlo se resiste acumplir estas obligaciones, la otra partetiene el derecho de exigir su cumplimien-to, ya por va declarativa, ya por va eje-cutiva, segn la naturaleza del ttulo setratara, en todo caso, de una obligacinde hacer, y si an se resiste a efectuar elnombramiento, la justicia ordinaria pue-de hacerlo en subsidio, de acuerdo conlo preceptuado en los artculos 222 y 232del Cdigo Orgnico de Tribunales.

281. La autoridad judicial. Se trata dela segunda fuente de la justicia arbitral.Lo mismo que la anterior, tiene bastanteaplicacin en la prctica. Tendr lugarcada vez que se est en presencia de uncompromiso forzado u obligatorio y nose logra el comn acuerdo de las partes;o bien, cada vez que estemos en presen-cia de una clusula compromisoria y tam-poco se logre este comn acuerdo de laspartes en cuanto a la persona del rbitro.

Al efecto, el inciso 2 del artculo 232del Cdigo Orgnico de Tribunales dis-pone que en los casos en que no hubie-re avenimiento entre las partes respectode la persona en quien haya de recaer elencargo, el nombramiento se har por la

justicia ordinaria, debiendo en tal casorecaer dicho nombramiento en un soloindividuo y diverso de los dos primerosindicados por cada parte.

La facultad concedida por la ley a la

justicia ordinaria para designar rbitrosen defecto del comn acuerdo o aveni-miento de las partes, tiene, pues, una do-ble limitacin: el rbitro designado debeser una sola persona; no cabe hablar depluralidad de rbitros, ni menos de ter-ceros en discordia; y el nombramientodebe recaer en personas diversas de lasdos primeras indicadas por cada parte.

Agrega la parte final del inciso 2 delartculo 232 del Cdigo Orgnico de Tri-

bunales que se proceder, en lo dems,en la forma establecida en el Cdigo deProcedimiento Civil para el nombramien-

1Ley N 20.073, publicada en el D.O. de 29 denoviembre de 2005, modific la Ley de QuiebrasN 18.175, y Ley N 20.080, publicada en el D.O. de24 de noviembre de 2005, incorpor en el Libro IVdel Cdigo de Comercio la Ley N 18.175 y sus modi-ficaciones, bajo la denominacin De las Quiebras.


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to de peritos; o sea, dicho precepto haquerido referirse indudablemente al ar-tculo 414 de este ltimo cuerpo de leyes.

En consecuencia, el procedimiento aseguir es el que a continuacin se seala:cualquiera de los interesados se presentaa la justicia ordinaria pidiendo que todosellos sean citados a un comparendo, aobjeto de proceder al nombramiento delrbitro. Si comparecen todos los intere-sados, el juez debe procurar el avenimien-to entre ellos acerca de la persona delrbitro. Si no hay avenimiento, la desig-nacin la hace el juez, con las limitacio-nes que ya conocemos. Si no compare-

cen todos los interesados, se presume quetampoco hay acuerdo, y tambin la de-signacin la hace el juez como en el casoanterior. Notificadas las partes de la reso-lucin que contiene el nombramiento delrbitro, tienen plazo de tres das para ha-cer valer causales de inhabilidad; y, si den-tro de dicho plazo nada dicen, el nom-bramiento se considera a firme, y eldesignado puede entrar a aceptar el car-go, a prestar juramento y a desempear

su cometido.Se ha discutido bastante, en la prcti-ca, acerca de la naturaleza, contenciosa o

voluntaria, de la gestin de nombramien-to de rbitro que acabamos de esbozar.El problema tiene importancia para losefectos de la radicacin del negocio enaquellos lugares en que existen dos o ms

jueces con igual jurisdiccin y se trata deasiento de Corte de Apelaciones; porquesi estimamos que la gestin es de natura-

leza contenciosa, debemos presentarla ala secretara de la Corte de Apelacionesrespectiva, para que su presidente hagala designacin del juzgado correspondien-te, y si, en cambio, la consideramos de

jurisdiccin voluntaria, bastar presentarlaal juzgado de turno.

Los fallos judiciales que conocemos,en realidad, son contradictorios; pero tien-den a uniformarse en el sentido de quese trata de una gestin contenciosa, por

constituir un trmite inicial de un proce-dimiento contencioso posterior, como loes el juicio arbitral que tendr que venti-

larse despus ante el rbitro que sea de-signado en definitiva.

282. La ley. Algunos autores sealanque la tercera fuente u origen de la justiciaarbitral es la ley. En verdad que existendiversas disposiciones en nuestro DerechoPositivo que no slo establecen la obliga-cin de someter determinados asuntos liti-giosos a la resolucin de un tribunal arbitral,sino que aun sealan el organismo llama-do a actuar en calidad de rbitro.

Ejemplos: el Directorio de cada Aso-ciacin de Canalistas, que debe resolvertodas las cuestiones que se susciten entre

los accionistas sobre derechos a reparti-cin de aguas y las que surjan entre losaccionistas y la asociacin (art. 17 LeyN 2.139, de 9 de noviembre de 1908); laSuperintendencia de Compaas de Se-guros, Sociedades Annimas y Bolsas deComercio hoy de Valores y Seguros, quedebe resolver las dificultades que se sus-citen entre Compaa y Compaa, entrestas y sus intermediarios, o entre stas yel asegurado, o beneficiario en su caso,

cuando los interesados de comn acuer-do lo soliciten (art. 3, letra i), D.F.L.N 251, de 20 de mayo de 1931). No obs-tante, el asegurado o beneficiario puedesolicitar a la Superintendencia que comorbitro arbitrador resuelva las dificulta-des que se produzcan cuando el montode la indemnizacin reclamada no seasuperior a 120 Unidades de Fomento.1

Sin embargo, examinando con ma-yor detencin estos casos, se podr apre-

ciar que en ellos estamos ms bien enpresencia de tribunales especiales, concarcter de permanentes, que ante tri-bunales arbitrales propiamente dichos.

Aqu la voluntad de las partes juega unrol secundario, y estos organismos tie-nen jurisdiccin para conocer de todoslos asuntos que las mismas leyes se en-cargan de sealar.

1La letra i) del art. 3 del D.F.L. 251 fue susti-tuida por el N 1 del art. 144 de la Ley N 18.046,publicada en el D.O. de 22 de octubre de 1981. Ac-tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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283. La voluntad del causante o testa-dor.Finalmente, el cuarto origen de la jus-ticia arbitral es la voluntad unilateral delcausante o testador. Ella se manifiesta en elderecho que la ley le asigna al testador ocausante para que, por acto entre vivos opor testamento, proceda a designar el par-tidor de sus bienes (art. 1324 C.C.).

Se trata, evidentemente, de un casode designacin de rbitro; y cabe plan-tear el siguiente problema: el nombra-miento de partidor hecho por el causanteo testador obliga a sus herederos?

La jurisprudencia ha estimado que losherederos no estn obligados a respetar

el nombramiento hecho por el testador yque pueden revocarlo, desde el momen-to en que son los continuadores de lapersona del difunto y pueden hacer todoaquello que ste poda hacer en vida.

No obstante, el punto es discutible;y algunos sostienen que el partidor ad-quiere un verdadero derecho a desem-pear el cargo que le ha sido concedidopor el testador, y del cual slo podraser privado en virtud de causas legales

de inhabilidad o mediante el pago deuna indemnizacin.

III.Diversas clases de arbitrajes

284. Cules son? Hay ciertas materiaslitigiosas que la ley obliga resolverlas me-diante la intervencin de un rbitro, y que,por consiguiente, reciben el nombre dematerias de arbitraje forzoso; hay otro gru-

po de ellas que el legislador impide quesean resueltas mediante la intervencin deun rbitro, las que slo pueden ser entre-gadas a la decisin de la justicia ordinaria

y que, por lo tanto, se las conoce con elnombre de materias de arbitraje prohibi-do; y, por ltimo, aquellas en que es ente-ramente facultativo para las partes some-terlas a la resolucin, ya de la justiciaarbitral, ya de la justicia ordinaria, y que,por consiguiente, reciben el nombre de

materias de arbitraje voluntario.Veamos, a continuacin, cules sonestas materias en particular.

285. Materias de arbitraje forzoso. Setrata de asuntos en los cuales deben venti-larse problemas de carcter ntimo, que pro-ducen apasionamiento entre las partes yque conviene sustraerlos de la justicia ordi-naria; o bien, de problemas de carcter tc-nico, que hacen perder demasiado tiempoa los tribunales ordinarios, con desmedrode otros asuntos de mayor importancia.

Cules son estas materias? La respues-ta nos la da el artculo 227 del CdigoOrgnico de Tribunales, que dice:

Deben resolverse por rbitros losasuntos siguientes:

1. La liquidacin de una sociedad con-

yugal o de una sociedad colectiva o encomandita civil, y la de las comunidades;2. La particin de bienes;3. Las cuestiones a que diere lugar

la presentacin de la cuenta del gerenteo del liquidador de las sociedades comer-ciales y los dems juicios sobre cuentas;

4. Las diferencias que ocurrieren en-tre los socios de una sociedad annima,o de una sociedad colectiva o en coman-dita comercial, o entre los asociados de

una participacin, en el caso del artculo415 del Cdigo de Comercio;5. Los dems que determinen las le-

yes. Ejemplo: artculo 1203 del Cdigode Comercio.

Ntese que el nmero 1 se refieresolamente a las sociedades colectivas oen comandita, civiles, pues las sociedadesannimas civiles y las comerciales de todaclase se liquidan de comn acuerdo porlos socios, o bien mediante un liquida-

dor. Ahora bien, entre el liquidador y elrbitro hay gran diferencia: mientras elprimero es un verdadero mandatario delos interesados, el segundo, en cambio,acta como juez.

A pesar de ser todas estas materias dearbitraje forzoso, la ley no tiene inconve-niente para que ellas sean resueltas decomn acuerdo por los propios interesa-dos, siempre que:

a) Todos ellos tengan la libre disposi-

cin de sus bienes; yb) Concurran todos ellos al acto (art.227, inc. final, C.O.T.).


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Y todava, tratndose de la particin debienes, a pesar de que entre los interesa-dos existan personas incapaces, puedenefectuarla de comn acuerdo, siempre queno se presenten cuestiones que resolver ytodos estn de acuerdo sobre la manera dehacer la divisin (art. 227, inc. final, C.O.T.,en relacin con el art. 1325 C.C.).

De igual forma los interesados, de co-mn acuerdo, pueden solicitar al juez queconoce del procedimiento sobre la sepa-racin judicial, la declaracin de nulidaddel matrimonio o el divorcio, que liqui-de la sociedad conyugal o el rgimen departicipacin en los gananciales que hubo

entre los cnyuges.1

En consecuencia, continuar siendomateria de arbitraje forzoso o de compe-tencia exclusiva de un rbitro la liquida-cin de la sociedad conyugal o el rgimende participacin en los gananciales quehubo entre los cnyuges en caso de quese ejerza una accin solicitando la sepa-racin judicial, la declaracin de nulidaddel matrimonio o el divorcio, solamentesi los interesados no se encuentran de

comn acuerdo en solicitar al juez querealice dicha liquidacin dentro del res-pectivo procedimiento en que se hubie-ren ejercido las acciones antes sealadas.

En cambio, si los interesados se encuen-tran de comn acuerdo en solicitar la li-quidacin de la sociedad conyugal o elrgimen de participacin en los ganancia-les que hubo entre los cnyuges dentrodel procedimiento en que se hubiere ejer-cido la accin solicitando la separacin ju-

dicial, la declaracin de nulidad delmatrimonio o el divorcio, ser competenteel juez de familia para conocer de ella enforma exclusiva y excluyente, a contar del 1de octubre de 2005, y con antelacin a esafecha, el juez de letras respectivo.2

286. Materias de arbitraje prohibido.As como la ley estableci diversos casosde materias de arbitraje forzoso, as tam-bin estableci diversos casos de mate-rias de arbitraje prohibido.

Se trata de negocios que, generalmen-te, versan sobre derechos irrenunciables;o bien, de litigios en que pueden estarcomprometidos derechos de terceros yque, de permitirse resolverlos medianterbitro o de comn acuerdo, pudieran

ventilarse en la penumbra sin la garantadel contradictorio; y, a veces, de asuntosen que su naturaleza misma repugna conla nocin de la jurisdiccin arbitral, como

es el caso de los procesos penales en quela accin punitiva les corresponde priva-tivamente a los rganos del Estado.

Cules son estas materias? La respues-ta nos la dan los artculos 229 y 230 delCdigo Orgnico de Tribunales, que res-pectivamente dicen: No podrn ser so-metidas a la resolucin de rbitros lascuestiones que versen sobre alimentos osobre derecho de pedir separacin de bie-nes entre marido y mujer. Tampoco po-

drn someterse a la decisin de rbitrolas causas criminales, las de polica lo-cal, las que se susciten entre un repre-sentante legal y su representado, yaquellas en que debe ser odo el Ministe-rio Pblico. Todo lo cual se entiende sinperjuicio de lo dispuesto en el art. 227.

Al decir la ley cuestiones que versensobre alimentos, es evidente que ha queri-do referirse exclusivamente a los juicios so-bre alimentos futuros debidos por la ley, y

no a los alimentos voluntarios ni a las pres-taciones alimenticias ya devengadas. En cuan-to a las causas en que debe orse el ministeriopblico, son contadas en materia civil (ejem-plo: juicio sobre estado civil de alguna per-sona); y eran muy comunes, en cambio, enel antiguo sistema procesal penal.

Fuera de los casos anteriores, debemostambin mencionar entre las materias dearbitraje prohibido, las gestiones de juris-diccin voluntaria o no contenciosa, en

razn de haber sido entregadas exclusiva-mente por el legislador a la justicia ordi-naria y de que los rbitros slo resuelven

1Art. 227, inc. 2, C.O.T., agregado por la LeyN 19.947, de 17 de mayo de 2004.

2Art. 227, inc. 2, C.O.T., agregado por la LeyN 19.947, de 17 de mayo de 2004, y arts. 8, N 16,y 134 de la Ley 19.968, de 30 de agosto de 2004,que crea los Tribunales de Familia.


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litigios; y los juicios en que se ventilen de-rechos regidos por el Cdigo del Trabajo

y leyes complementarias, porque estos de-rechos, por expresa disposicin legal, sonirrenunciables (art. 5 C.T.)1

287. Caso de conflicto entre mate-rias de arbitraje prohibido y de arbitrajeforzoso. Puede suceder que una deter-minada materia litigiosa, en virtud deun precepto, sea de arbitraje prohibido,

y en virtud de otro precepto sea de arbi-traje forzoso. Se produce as un verda-dero conflicto, el cual, afortunadamente,ha sido resuelto en forma expresa por

el legislador.En efecto, despus de sealar las ma-terias de arbitraje prohibido, agrega quetodo ello es sin perjuicio de lo estableci-do respecto de las materias de arbitrajeforzoso (art. 230, inc. 2, C.O.T.). En otraspalabras, en caso de conflicto, ste se re-suelve en favor del arbitraje forzoso.

Ejemplo: se trata de la peticin deuna herencia en la cual son interesadosel padre y el hijo de familia. Segn el

artculo 230, dicho juicio no podra sersometido a un rbitro por haberse susci-tado entre un representante legal y surepresentado. Sin embargo, de acuerdocon el artculo 227, N 2, debe resolver-se forzosamente por rbitro. De confor-midad a lo preceptuado en el inciso 2del artculo 230, prima, pues, el arbitrajeforzoso sobre el arbitraje prohibido: laparticin debe hacerse ante rbitro.

288. Materias de arbitraje voluntario.Si no estamos en presencia de materiasde arbitraje forzoso ni de arbitraje prohi-bido, las partes gozan de la ms comple-ta y absoluta libertad para someter suslitigios, ya a la justicia ordinaria, ya a la

justicia arbitral.Este principio est consagrado por el

artculo 228 del Cdigo Orgnico de Tri-

bunales mediante la frmula siguiente:Fuera de los casos expresados en el ar-tculo precedente, nadie puede ser obli-gado a someter al juicio de rbitros unacontienda judicial.

IV.Funcionamiento del arbitraje

289. Aceptacin del cargo de rbitroy juramento.El rbitro que acepta el en-cargo deber declararlo as, y jurar des-empearlo con la debida fidelidad y enel menor tiempo posible (art. 236 C.O.T.).

La disposicin anterior demuestra que

la funcin de rbitro es voluntaria. La per-sona favorecida con semejante designacines soberana para aceptar o no la misinque se le ha confiado. Pero la ley, al mis-mo tiempo, desea que, en caso afirmativo,no quede la menor duda acerca de la vo-luntad del rbitro en orden a que aceptael encargo encomendado, y exige una de-claracin explcita sobre el particular.

Esta declaracin se provoca de diver-sas maneras, segn cul haya sido la fuen-

te u origen del nombramiento del rbitro.As, si el nombramiento es efectuado decomn acuerdo por los propios interesa-dos, se hace concurrir al rbitro al otor-gamiento de la escritura en la que secelebra el compromiso y se designa el r-bitro, y en ella manifiesta su voluntad deaceptar el encargo; o bien se presentanlos interesados a la justicia ordinaria y,acompaando el escrito en que consta elnombramiento del rbitro, solicitan que

se ordene se ponga en su conocimientopara que manifieste si acepta o no el en-cargo. Si el nombramiento, en cambio,consta de un testamento o de una resolu-cin judicial, se pide que se ponga enconocimiento del rbitro el testamento ola resolucin judicial para que manifiestesu voluntad en orden a la aceptacin orechazo de la designacin de que ha sidoobjeto.

Pero, para entrar a desempear le-

galmente el encargo, no basta con acep-tarlo. Es necesario cumplir con una nuevaformalidad: el juramento. Aun cuando la

1Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile,segn Cdigo del Trabajo aprobado por la LeyN 18.620, publicada en el D.O. de 6 de julio de1987.


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ley no lo dice expresamente, deberprestarse ante un ministro de fe en estecaso, podrn serlo un notario, un secre-tario de tribunal o un receptor y debermanifestar el rbitro que jura desempe-ar el encargo con la debida fidelidad yen el menor tiempo posible.

En la prctica, mucho se ha discutidoacerca de la sancin que corresponde apli-car en caso de que se omita por parte delrbitro la aceptacin o el juramento enlos trminos ya sealados. En un comien-zo se estim que se trataba de una nuli-dad de carcter absoluto y que debahacerse valer por medio de la correspon-

diente accin ordinaria de nulidad detodo lo obrado.Posteriormente se ha sostenido que se

trata de la omisin de un trmite esencialdentro del juicio de compromiso, que aca-rrea la nulidad de lo obrado; y que, sien-do una nulidad de orden procesal, debehacerse valer dentro del juicio y por losmedios que la ley procesal establece; a sa-ber: el incidente de nulidad de lo obrado,antes de la dictacin de la sentencia; o

bien, el recurso de casacin en la forma,una vez dictada. Sin embargo, transcurri-dos los trminos para interponer los re-cursos en contra de la sentencia definitiva,queda sta firme o ejecutoriada y saneadotodo posible vicio de nulidad, por las ra-zones o causas ya apuntadas.

290. Obligacin de desempear el car-go de rbitro una vez aceptado. Hemosdicho anteriormente que la misin del

rbitro es voluntaria. Nadie est obligadoa aceptarla, pero una vez producida estaaceptacin y prestado el juramento de ri-gor, nace para el rbitro la obligacin dedesempear el encargo que se le ha con-fiado (art. 240, inc. 1, C.O.T.).

Esta obligacin cesa:a) Si las partes ocurren de comn acuer-

do a la justicia ordinaria o a otros rbitrossolicitando la resolucin del negocio;

b) Si fueren maltratados o injuriados

por alguna de las partes;c) Si contrajeren enfermedad que lesimpida seguir ejerciendo sus funciones; y

d) Si por cualquier causa tuvieren queausentarse del lugar donde se sigue el

juicio (art. 240, inc. 2, C.O.T.).Los dos primeros casos dicen relacin

con situaciones morales que impiden alrbitro cumplir su misin; y los dos lti-mos, con situaciones de orden fsico quetambin lo colocan en esa misma imposi-bilidad. La ley sera injusta si, en estoscasos, hiciera siempre pesar sobre el r-bitro la obligacin de desempear el en-cargo que se le ha confiado.

291. Procedimientos de los rbitros.Ser necesario distinguir segn sea la ca-

lidad asignada al rbitro.El rbitro de derecho tramitar el jui-cio, al igual que un tribunal ordinario,de conformidad a la naturaleza de la ac-cin entablada. As, si sta no tiene sea-lado un procedimiento especial en la ley,se ajustar a los trmites del juicio ordi-nario; si, por el contrario, tiene sealadoun procedimiento especial, le aplicarste. Las nicas diferencias que podemosadvertir entre el procedimiento que ob-

servan los tribunales ordinarios y el rbi-tro de derecho son: que ste debe proce-der asesorado por un actuario, quenombrar l mismo; que las notificacio-nes se practicarn personalmente, por c-dula, o en la forma que de comn acuer-do determinen las partes; que los testigosprestarn declaracin si voluntariamentedesean hacerlo; y que las sentencias queimpongan medidas de apremio o com-pulsivas debern ser ejecutadas ante la

justicia ordinaria, por carecer los rbitrosde imperio.El rbitro arbitrador tramitar el jui-

cio, en primer trmino, de acuerdo conlas propias normas sealadas por las par-tes en el acto constitutivo del compromi-so; y, a falta de stas, de acuerdo con lasnormas sealadas por el Cdigo de Proce-dimiento Civil, las cuales, en lneas gene-rales, se reducen a: or a las partes; recibir

y agregar al proceso los instrumentos que

le presenten; practicar las diligencias queestime necesarias para el esclarecimientode los hechos, y dictar sentencia. Lo mis-


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mo que el rbitro de derecho, debe aseso-rarse de un actuario, si as lo cree necesa-rio; las notificaciones se practicarn per-sonalmente, por cdula, o en la forma quede comn acuerdo determinen las partes;

y tambin carece de imperio.

292. Casos de pluralidad de rbitrosy de no resultar mayora en la dictacinde la sentencia definitiva. Si los rbitrosson dos o ms, todos ellos deben concu-rrir a la dictacin de la sentencia definiti-

va y a cualquier acto de sustanciacin deljuicio, a menos que las partes acuerdenotra cosa (art. 237, inc. 1, C.O.T. y arts.

630, inc. 1, y 641, inc. 1, C.P.C.).Si los rbitros no se pusieren de acuer-do, ser llamado el tercero, si lo hubiere,

y la mayora pronunciar resolucin con-forme a las normas relativas a los acuer-dos de las Cortes de Apelaciones (art. 237,inc. 2, C.O.T.).

Ahora bien, puede suceder que no re-sulte mayora en la dictacin de la senten-cia definitiva o de otra clase de resolucin,sea que haya varios rbitros, sea que haya

tercero en discordia y se le hubiere llama-do a participar en el acuerdo; y cabe pre-guntarse: qu suerte corre el juicio arbitral?

El artculo 238 del Cdigo Orgnicode Tribunales manifiesta que en caso deno resultar mayora en el pronunciamien-to de la sentencia definitiva o de otra cla-se de resoluciones, siempre que ellas nosean apelables, quedar sin efecto el com-promiso, si ste es voluntario. Por el con-trario, si es forzoso, se proceder a nom-

brar nuevos rbitros.Si las resoluciones son apelables, pro-cede que se eleven los antecedentes altribunal de alzada para que resuelva lacuestin que motiva el desacuerdo con-forme a derecho o equidad, segn co-rresponda.

En suma, si la resolucin es inapela-ble, el compromiso queda sin efecto, sise trata de un arbitraje voluntario, o seprocede a nombrar nuevos rbitros, si el

arbitraje es forzoso.En cambio, si la resolucin es apela-ble, se elevarn los antecedentes al tribu-

nal de alzada que corresponda, es decir,Corte de Apelaciones o rbitros de se-gunda instancia, para que resuelvan enderecho o equidad, en su caso, sobre lacuestin que motiva el desacuerdo.

293. Recursos en contra de las sen-tencias arbitrales. Ser necesario distin-guir nuevamente segn se trate derbitros de derecho o de rbitros arbi-tradores.

Tratndose de rbitros de derecho,sus fallos son susceptibles de los mismosrecursos que pueden deducirse en con-tra de las sentencias pronunciadas por

los tribunales ordinarios. As, la senten-cia definitiva de primera instancia sersusceptible de los recursos de casacinen la forma y de apelacin; y la definiti-

va de segunda, de los recursos de casa-cin en la forma y en el fondo.

Conocern de estos recursos los tri-bunales que habran conocido de ellossi se hubieran interpuesto en juicio or-dinario; a menos que las partes, siendomayores de edad y libres administrado-

ras de sus bienes, hayan renunciado di-chos recursos, o sometdolos tambin aarbitraje en el instrumento del compro-miso o en un acto posterior (art. 239,inc. 1, C.O.T.).

Tratndose de rbitros arbitradores,ser necesario hacer ciertos subdistingos.El recurso de casacin en la forma pro-ceder siempre y por regla general, a me-nos que se haya renunciado o sometido aarbitraje en el compromiso o en acto pos-

terior (art. 239, inc. 1, C.O.T.). El recur-so de apelacin slo proceder cuandolas partes, en el instrumento en que cons-tituyen el compromiso, expresaren quese reservan dicho recurso para ante otrosrbitros del mismo carcter y designarenlas personas que han de desempear estecargo (art. 239, inc. 2, parte 2, C.O.T.).Por ltimo, el recurso de casacin en elfondo no proceder en caso alguno con-tra las sentencias de los arbitradores (art.

239, inc. 2, parte 1, C.O.T.).Hemos visto que el recurso de casa-cin en la forma puede renunciarse por


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las partes mayores de edad y libres admi-nistradoras de sus bienes, sea que se tratade rbitros de derecho o de rbitros arbi-tradores. Pues bien, a pesar de esta re-nuncia, la jurisprudencia, por razones deequidad y fundada en el hecho de que la

jurisdiccin arbitral arranca fundamental-mente de la voluntad de las partes, haceprocedente el recurso de casacin en laforma, no obstante esta renuncia, siem-pre que se base en las causales de incom-petencia o de ultra petita; o sea, porhaberse extendido el fallo a materias nocomprendidas en el arbitraje, o a puntosno sometidos a su decisin, o haber con-

cedido ms de lo pedido por las partes.294. Jurisdiccin disciplinaria.Estima-

mos que los jueces rbitros, al igual quelos jueces ordinarios, tienen facultad paraaplicar medidas disciplinarias a las parteso a los abogados cuando el debate judi-cial no se desenvuelva con la composturadebida; como tambin que ellos mismospueden ser objeto de medidas disciplina-rias si en el ejercicio de su cargo come-

ten faltas o abusos.Estas medidas podrn ser aplicablesde oficio o a peticin de parte; y, en esteltimo caso, esta peticin de parte se ma-terializa en la interposicin del corres-pondiente recurso de queja, con su doblefinalidad reconocida por la jurispruden-cia, o sea, obtener la aplicacin de medi-das disciplinarias y la enmienda de laresolucin judicial en que se ha cometi-do la falta o abuso que fundamenta el

recurso.

El tribunal competente para conocer,en nica instancia, del recurso de quejaque se deduzca en contra de un rbitrocon motivo de la dictacin de la senten-cia definitiva o de una sentencia interlo-cutoria que ponga trmino al juicio ohaga imposible su continuacin, es la Cor-te de Apelaciones del lugar donde se de-sarrolla el compromiso.1

295. Conclusin del compromiso.Nor-malmente el compromiso termina por ladictacin de la sentencia definitiva, estoes, por haber pronunciado el rbitro unaresolucin que viene a resolver el litigio

sometido a su decisin.Pero el compromiso puede tambinterminar, en forma excepcional, por re-

vocacin hecha por las partes de comnacuerdo de la jurisdiccin otorgada alcompromisario (art. 241 C.O.T.).

La ley tambin se encarga de disiparla duda en orden a que el compromisono cesa por la muerte de una o ms delas partes; pues dispone textualmente queel juicio seguir su marcha con citacin

e intervencin de los herederos del di-funto (art. 242 C.O.T.).Tambin hemos visto que el compro-

miso termina cuando no se produce ma-yora y la resolucin es inapelable, y seest en presencia de un arbitraje volunta-rio (arts. 631 y 641 C.P.C.).

1 Art. 63, N 1, letra c), C.O.T., y art. 545C.O.T., modificado por la Ley N 19.374, de 18 de

febrero de 1995.

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