Jurisprudencia de Derecho de Familia

JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

1. Abandono de hogar

El divorcio se declara sólo por causales contempladas en el Código Civil. El hecho de suscribir una transacción extrajudicial consignándose que la separación de los cónyuges y el retiro del hogar se produjo por desavenencias conyugales, dicho acuerdo no puede ser invocado como causal pues transgrede la naturaleza de la institución matrimonial y la tutela.

Expediente 176-97

Sala Nº 6

Lima, treintiuno de marzo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Aguado Sotomayor; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, de los términos de la demanda de fojas catorce a fojas veintiuno, se establece que la actora interpone como pretensión principal para la disolución del vínculo matrimonial, la acción de divorcio sustentada en la causal de abandono injustificado del hogar conyugal atribuido al cónyuge emplazado; Segundo.- Que, conforme se advierte de autos, no se ha acreditado debidamente la causal invocada, al resultar insuficiente la transacción extrajudicial obrante a fojas doce y trece, debido a que en dicho documento se consignó que la separación de los cónyuges se produjo por desavenencias conyugales y que el retiro del hogar del demandado se realizó por dicho motivo; Tercero.- Que, no obstante no existir en autos ningún otro elemento probatorio que haga viable el divorcio demandado, la A-quo ha amparado la demanda sustentando su decisión en el contenido de la transacción extrajudicial precitada, en cuya segunda cláusula se estableció que los cónyuges acordaron solicitar el divorcio por la vía judicial condicionando la conclusión del proceso mediante un allanamiento que efectúe una de las partes; Cuarto.- Que, el sentido de la decisión consultada transgede la naturaleza de la institución matrimonial y la tutela prevista en el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil que señala que el divorcio se declarará sólo por las causales contempladas en el numeral trescientos treintitrés de dicha codificación; Quinto.- Que, teniendo las demás pretensiones contenidas en la demanda, la calidad de accesorias, al no haberse acreditado debidamente la causal de divorcio invocada, aquéllas deben ser desestimadas; DESAPROBARON la sentencia consultada de fojas sesenticinco a fojas sesentiocho, de fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la demanda de fojas catorce a fojas veintiuno, subsanada a fojas veintiséis y veintisiete, ordenando la disolución del vínculo matrimonial contraído por los cónyuges don Renzo Chlebowski Mendizábal y doña Luisa Patricia Jordán Campos, disuelta la sociedad legal, respetando los acuerdos expresados en la transacción extrajudicial; con lo demás que contiene y es materia de consulta; y, los devolvieron.

S.S.CABELLO MATAMALAAGUADO SOTOMAYORALVAREZ OLAZABAL

2. Abandono del hogar conyugal: procedencia

Para que proceda el abandono del hogar conyugal, como causal de divorcio, éste debe ser injustificado y ha de ser contra la voluntad del otro cónyuge.No se satisface la causal, si la accionante no objeta el retiro del demandado del hogar conyugal, y es más, se manifiesta contraria a su retorno.

Expediente 96-98

Sala Nº 6

Lima, veinte de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Sáez Palomino; con los acompañados; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO , además: Primero.- Que, conforme a la doctrina y a la reiterada jurisprudencia, para que proceda el divorcio por la causal de abandono del hogar conyugal éste debe ser injustificado y ha de ser contra la voluntad del otro cónyuge; Segundo: Que, de las declaraciones efectuadas por la actora en su instructiva obrante en el expediente penal acompañado, a fojas ciento tres a ciento siete, ella no objeta el retiro del demandado del hogar conyugal, es más se manifiesta contraria a su retorno, de lo que se colige que la causal invocada en la demanda, respecto al abandono injustificado del hogar conyugal, no se da plenamente en el presente caso; Tercero.- Que, en cuanto a los extremos referidos a la conducta deshonrosa del actor debe confirmarse por sus fundamentos y considerando además que las resoluciones de primera y segunda Instancia en lo penal obrantes de fojas ciento cincuentidós a ciento cincuentiséis corroboran los considerandos de la recurrida en este extremo, aunado a los documentos que corren de fojas ciento treintiocho a ciento cuarentidós relacionados a su ausencia de la ciudad de Lima, en los meses de marzo a mayo de mil novecientos noventicinco, por estar de candidato a la Municipalidad de Pampachacra, Ancash; razones por los que: CONFIRMARON , la sentencia apelada obrante de fojas ciento sesentiocho a ciento setentiuno, su fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda interpuesta por doña María Corina Maita Quintana por las causales de abandono injustificado del hogar conyugal y conducta deshonrosa, contra don Jesús Apéstegui Malla; consecuentemente, SUBSISTENTE el vínculo matrimonial existente entre las partes, con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO / TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

3. Abandono de la casa conyugal como supuesto de separación y divorcio: ¿Se incurre en esta causal cuando se dejan de cumplir todos los deberes conyugales?

A diferencia de lo que sucedía con el Código Civil de 1936, de la redacción del Código Civil vigente no cabe interpretar que se puede incurrir en la causal de abandono injustificado del hogar cuando se dejan de cumplir todos o la mayor parte de los deberes conyugales, sino que con esta última norma dicho abandono debe tener como base insoslayable el alejamiento del cónyuge de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida común, lo que conlleva -desde luego- al incumplimiento de las demás obligaciones conyugales.

Casación 528-99-LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Demandante : Emilio Miguel Vivar Quintana.Demandada : Aurelia Rimaycuna Villegas.Asunto : Separación de cuerpos por causal.

Fecha : 14 de julio de 1999 (Publicada el 19/10/99)

Lima, catorce de julio de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la Causa número quinientos veintiocho - noventinueve, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana, mediante escrito de fojas ciento trece, contra la sentencia emitida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento tres, su fecha once de enero de mil novecientos noventinueve, que confirma en todos sus extremos la apelada de fojas cincuentitrés, su fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho, y declara infundada en todos sus extremos la demanda; con lo demás que contiene;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que, la Corte mediante resolución de fecha seis de abril de mil novecientos noventinueve ha estimado procedente el Recurso de Casación por la causal de error in iudicando previsto en el inciso primero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil(1), al haberse realizado una interpretación parcialmente errónea del Artículo trescientos treintitrés inciso quinto del Código Civil(2), al utilizarse el método de interpretación literal, y lo correcto es utilizar el criterio lógico de interpretación, ya que el abandono del hogar conyugal importa también el incumplimiento sistemático de todas las obligaciones conyugales como son, la cohabitación, la fidelidad y el apoyo, sin hacer dejación de la cosa común;

CONSIDERANDO;

Primero.- Que, el objeto del recurso subexamen es determinar el concepto y alcances de la causal de abandono de la casa común o del hogar como causal de separación de cuerpos o de divorcio absoluto, porque el que trae el recurso propone que esa causal se da incluso sin la salida del cónyuge del hogar, cuando deja de cumplir todos o la mayor parte de sus deberes conyugales, especialmente, para con el otro cónyuge;

Segundo.- Que, al respecto se observa que nuestro Código Civil anterior de mil novecientos treintiséis tenía un texto parcialmente diferente, utilizaba los términos de "abandono malicioso del hogar", frente a los términos de nuestro Código vigente que puntualiza "abandono injustificado de la casa conyugal"; lo que se infiere que, de acuerdo con el texto del Código anterior, podía interpretarse la causal sólo como abandono de las obligaciones hogareñas entre las que está desde luego las conyugales, pues el término hogar tiene un sentido no sólo físico de la casa sino deben concurrir factores voluntarios y subjetivos de constituir una unión y coparticipación con el carácter de comunidad natural y espiritual; en cambio, de acuerdo con la normatividad actual, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida común, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales determinadas en los Artículos doscientos ochentisiete, doscientos ochentiocho, doscientos noventa(3) que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas, apoyo, compañía, participar en el gobierno del hogar; además de acuerdo con nuestro Código actual ese alejamiento debe ser injustificado __empleando este término más propio en lugar de malicioso del anterior__lo que propiamente significa, que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causal real y moral para ello, razonablemente entendido ese carácter de injustificado podía

desaparecer y desaparece si ambos cónyuges acuerdan vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el cumplimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca esa causal, no sólo debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carácter injustificado(4) ;

Tercero.- Que, estando a esta interpretación legal, la posición de la Sala de mérito es correcta al exigir que se haya producido el abandono físico, el alejamiento de la casa común, luego debe convenirse que no hay una interpretación errónea de la norma; por estos fundamentos no presentándose la causal prevista en el inciso primero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo, y aplicando el Artículo trescientos noventiocho del mismo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República FALLA: declarando INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento tres, que confirmando la de primera instancia, declara infundada la demanda de fojas cincuentitrés; CONDENARON al recurrente al pago de la multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal y a las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doña Aurelia Rimaycuna Villegas sobre separación de cuerpos por causal; y los devolvieron.

SS. URRELIO A; ORTIZ B.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRÍA A.; CASTILLO LA ROSA S.

EL VOTO DEL SEÑOR CASTILLO LA ROSA SÁNCHEZ, ADEMÁS SE FUNDAMENTA EN LO QUE SIGUE:

Que, si bien esa interpretación sobre la causal de abandono para el divorcio relativo o absoluto, se da en el caso particular puesto a conocimiento de la Sala de casación, tiene trascendencia para casos iguales o similares, por lo que la decisión sobre casación, satisface no sólo un interés particular, sino social que es uno de los fines __tal vez más trascendente__del instituto de la casación plasmar la seguridad jurídica, trato legal igualitario de los justiciables y predicibilidad de los fallos, todo lo que lo distingue del recurso impugnatorio normal y ordinario; por lo que MI VOTO es por que se declare: INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Emilio Miguel Vivar Quintana a fojas ciento trece; contra la sentencia de vista de fojas ciento tres; en los seguidos por don Emilio Miguel Vivar Quintana con doña Aurelia Rimaycuna Villegas sobre separación de cuerpos por causal; y los devolvieron.

S.R. CASTILLO LA ROSA S.

4. Abandono injustificado del hogar conyugal: procedencia y justificación

Para que se configure el abandono injustificado del hogar conyugal, se requiere acreditar la existencia del hogar conyugal, o si éste ha variado, señalar cuál ha sido el último domicilio; por cuanto resulta determinante establecer cuál de los cónyuges se apartó del mismo.Justifica el retiro del domicilio conyugal la agresión de la cual fue víctima la demandada. Si bien ésta no ha merecido sanción penal por su relativa gravedad, ello no deja de representar falta al respeto propio que se deben los consortes entre sí.

Expediente 2864-97

Sala Nº 6

Lima, treinta de julio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; por cumplido el mandato de Sala; con los acompañados tenidos a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; CONSIDERANDO:Primero.- Que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone el retiro voluntario del cónyuge infractor, del domicilio conyugal sustrayéndose de sus deberes maritales, con el propósito de poner fin a la unión conyugal; Segundo: Que para la configuración de la causal es necesario acreditar la existencia del hogar conyugal o si éste ha variado, cuál ha sido el último, por cuanto resulta determinante para efectos de la causal, establecer cuál de los cónyuges es quien efectivamente se apartó del mismo, que al respecto en el caso de autos, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 36º del Código Civil debe entenderse por hogar conyugal aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron, por lo tanto el hecho que se haya constituido en el hogar paterno del demandante, no enerva que como tal se hay constituido el hogar conyugal; Tercero.- Que es necesario que el alejamiento sea injustificado, que la demandada ha aportado prueba conducente a verificar las razones para su apartamiento, consistente en la agresión de la cual fue víctima en dicho domicilio, tal como se verifica del expediente acompañado; que si bien no ha merecido sanción penal por su relativa gravedad, no por ello el hecho descrito que fuera admitido por el cónyuge, deja de representar un faltamiento al respeto propio que se deben los consortes entre sí; y por ende razón que justifica su retiro del indicado domicilio; Cuarto.- Que la sevicia, hoy violencia física y psicológica como causal de divorcio, supone crueldad en el tratamiento, manifestada de un lado a través de maltratos físicos, que inflija uno de los cónyuges al otro para hacerlo sufrir, actos que importan un daño material, visible, así como mediante maltratos psicológicos o morales que causen humillación y sufrimiento; Quinto.- Que la denuncia formulada por la demandada a causa de la agresión sufrida ejercida regularmente, que el hecho de que no haya merecido sanción penal por el Organo Jurisdiccional, no significa que exista el propósito de causar daño, máxime si se advierte que ésta se sustenta en un contenido fáctico cierto, de magnitud más restringida que la denunciada; por estos fundamentos: REVOCARON la sentencia apelada obrante de fojas doscientos noventiséis a fojas trescientos, su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de Abandono Injustificado del hogar conyugal y violencia física interpuesta por don Alejandro ldelfonso Espíritu contra doña Carmen Miluska Sánchez Manrique; REFORMÁNDOLA declararon infundada la demanda, en consecuencia continúa subsistente el vínculo matrimonial entre las partes; Exhortaron a doña Carmen Miluska Sánchez Manrique brindar las facilidades que requiere el cabal cumplimiento del régimen de visitas dispuesto judicialmente, a efectos de garantizar el derecho del niño XXX a mantener una relación paterno-filial satisfactoria, como lo exige el ordenamiento jurídico y moral de amparo al niño y adolescente; y, los devolvieron.

SS. TELLO GILARDI \ CABELLO MATAMALA \ ALVAREZ OLAZÁBAL

5. Abandono injustificado del hogar: procedencia

Para la configuración de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, es necesario que el abandono haya sido sin causa justificada, que tenga por objeto el sustraerse a las obligaciones que emanan del matrimonio, y que, el tiempo del abandono sea mayor a dos años continuos o que la suma de los períodos exceda dicho plazo.

Expediente 2727-97

Sala Nº 6

Lima, veinticuatro de marzo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Sáez Palomino; con la Audiencia ordenada; y, CONSIDERANDO, además; Primero.- Que, es elevada en apelación la sentencia que declara infundada la demanda que por causal de abandono injustificado del hogar conyugal, interpusiese don Walter Abelardo Casas Echeandía en contra de su cónyuge doña Margarita Martina Ccama Castro; Segundo: Que, para la configuración de dicha causal es necesario que el abandono haya sido sin causa justificada; que tenga por objeto el sustraerse a las obligaciones que emanan del matrimonio; y, que el tiempo del abandono sea mayor a dos años continuos o que la suma de los períodos exceda dicho plazo; Tercero.- Que, con las instrumentales obrantes a fojas cuatro y cinco, así como las corrientes a fojas veintidós a veintitrés, no sólo ha quedado demostrado el abandono, sino también, que las partes fijaron su domicilio conyugal en el Jirón de la Unión número mil cincuentiséis, departamento doce, lo que se corrobora con la Partida de Nacimiento de XXX hija del accionante y la demandada; Cuarto.- Que, la demandada Margarita Martina Ccama Castro, conforme consta en autos ha sido debidamente notificada con la demanda en su domicilio ubicado en el Jirón Torres Paz número ciento noventidós, Urbanización Condevilla del Distrito de San Martín de Porres; extremo éste que corroborado por dicha emplazada en su manifestación efectuada en la Secretaría de la Sala, corriente a fojas ciento cuarentidós, por lo que su condición de rebelde está adecuada a ley y, cuyos efectos están señalados en el artículo 461º del Código Procesal Civil; Quinto.- Que de lo anterior se colige que la parte emplazada no ha ejercido su derecho de defensa, ni ha aportado prueba conducente a enervar las preces de la demanda; fundamentos por los que: REVOCARON, la sentencia apelada, obrante de fojas noventisiete a noventiocho, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de divorcio interpuesta por don Walter Abelardo Casas Echeandía contra doña Margarita Martina CCama Castro, por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; y, REFORMÁNDOLA: la declararon fundada; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído entre Walter Abelardo Casas Echeandía y doña Margarita Martina Ccama Castro, el veinte de mayo de mil novecientos setentisiete ante el Concejo Distrital de Breña, Provincia y Departamento de Lima; por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal atribuible a la cónyuge ORDENARON: se cursen los partes al Registro Personal de los Registros Públicos y el oficio al Municipio respectivo; y, los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO \ TELLO GILARDI \ CABELLO MATAMALA

6. Abandono injustificado de la casa conyugal: condiciones

Para el abandono injustificado de la casa conyugal es necesario que se configure el hecho material del abandono, el tiempo de duración por ley así como, que dicho abandono sea injustificado.No basta indicar la ausencia y sustentarla con una denuncia policial, que recoge únicamente el dicho de la parte interesada sin ninguna investigación.

Expediente 730-97

Sala Nº 6

Lima, dieciocho de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO además: Primero.- Que uno de los requisitos de la demanda es que contenga los medios probatorios, conforme lo previene el apartado 10 del artículo 424º del Código Procesal Civil, que concuerda con el artículo 429º del acotado que establece que después de interpuesta la

demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos; Segundo.- Que en ese mismo sentido el artículo 374º del mismo Código Adjetivo contempla que en los procesos de conocimiento las partes pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación cuando dichos medios probatorios estén referidos a la concurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso, y cuando se trate de actos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad; Tercero.- Que, dentro de ese razonamiento resulta que la prueba aportada en esta instancia de fojas ciento dieciocho a ciento veinticinco vuelta, constituyen actos y hechos que se realizaron durante los meses de octubre a noviembre de mil novecientos ochentiocho, cinco años antes de interponerse la presente demanda; Cuarto.- Que no habiendo sido acreditada fehacientemente la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años, pues para que se configure deben reunirse los requisitos siguientes: el hecho material del abandono, el tiempo de duración establecido por la ley y que tal hecho sea injustificado; porque no basta indicar la ausencia y sustentarla sólo con una denuncia policial, que recoge únicamente el dicho de la parte interesada, y, al no contener ninguna investigación resulta insuficiente; además, tampoco escoltan estos autos otros medios probatorios que corroboren el aserto de la accionante; que en consecuencia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento catorce, su fecha catorce de febrero del presente año, que declara infundada la demanda; con lo demás que contiene y es materia del grado; y, los devolvieron.

S.S.

FERREYROS PAREDES

ALVAREZ OLAZABAL

RODRIGUEZ ALARCÓN

7. Abandono injustificado: constatación policial

La constatación policial por sí sola no constituye prueba suficiente para comprobar la configuración de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años.

Expediente 768-97

Sala Nº 6

Lima, diecisiete de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Rodríguez Alarcón; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO:Primero.- Que, doña Patricia Velazco Córdova, interpone acción de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal contra su esposo Yimmy Cerdán Paucarcaja; Segundo.- Que, las únicas pruebas que la accionante presenta, es la constatación policial que corre a fojas cuatro, la misma que verificó que el día dieciséis de marzo de mil novecientos noventidós, no se encontraba en el domicilio ubicado en la calle Los Pumas número setecientos setentinueve, Urbanización Matellini, Chorrillos, domicilio del hogar conyugal, según lo sostiene la demandante; Tercero.- Que, en la audiencia de actuación de pruebas, de fojas treintinueve a cuarentiuno, se ha actuado la testimonial de doña Blanca Flor Leyva Castañeda, la misma que no fue ofrecida a tiempo y modo oportuno, siendo examinada sin pliego interrogatorio, en contradicción del artículo 208 inc. 2 del Código Procesal Civil; Cuarto.- Que, las referidas pruebas, son insuficientes por sí solas para comprobar la configuración de la causal invocada,

máxime si el emplazado ha presentado la partida de matrimonio religioso, con lo cual contradice los supuestos del abandono esgrimido por la actora; por estos fundamentos; REVOCARON la sentencia de fojas cuarentiocho a cincuenta, su fecha veinte de febrero último, que declara fundada la demanda interpuesta a fojas ocho a fojas diez, por doña Patricia Velazco Córdova, y REFORMÁNDOLA declararon infundada; Recomendándose por esta única vez al A-quo poner mayor celo en el alto cargo que desempeña; y, los devolvieron.-

S.S.

FERREYROS PAREDES

ALVAREZ OLAZÁBAL

8. Adopción: hijo del nuevo cónyuge

No se requiere declaración judicial de abandono para solicitar la adopción de un menor cuando el peticionario haya contraído matrimonio con la madre del niño por adoptar.

Expediente 1144-97

Sala Nº 6

Lima, veinte de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; por sus fundamentos; de conformidad con el Dictamen de la Fiscalía Superior de fojas ciento once; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que de conformidad con lo establecido en el apartado a) del artículo 145º del Código de los Niños y Adolescentes, el que haya contraído matrimonio con la madre del niño por adoptar, podrá iniciar acción judicial de adopción de dicho niño ante el Juez Especializado, sin que medie declaración de haber sido abandonado; Segundo.- Que, asimismo, de lo actuado fluye que además de la excepción anotada en el precedente considerando, también deben tenerse presente las situaciones contempladas en los apartados c) y d) del mismo artículo acotado, en cuanto que, respecto al primer caso, el accionante haya prohijado al niño, manteniendo con él la posesión constante de tal estado; y en relación con el segundo, cuando haya convivido con el niño durante un período no menor de tres años bajo su cuidado y responsabilidad; pues, como ocurre en el presente caso el accionante contrajo matrimonio civil con la madre de la niña que motiva la presente acción el quince de noviembre de mil novecientos noventiuno, cuatro años y seis meses antes de la presente acción; Tercero.- Que incidiendo sobre el cumplimiento de los requisitos, cabe señalar que en la Audiencia Unica, de fecha quince de octubre de mil novecientos noventiséis, cuya acta obra a fojas cincuenticinco, la adoptada prestó su asentimiento, al expresar su opinión, con arreglo a lo dispuesto por el inciso 4º del artículo 378º del Código Civil, concordante con el artículo 11º del Código de los Niños y Adolescentes, pues en esa fecha ya tenía diez años, cuatro meses y veintiún días de nacida y a la presentación de la acción diez años y cinco días: APROBARON la resolución consultada de fojas noventiocho, su fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventisiete, aclarada y corregida a fojas ciento seis, mediante resolución de fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la solicitud de fojas veintiséis y siguientes; y, en consecuencia, que la menor Diana Vanessa Falla Pinedo es hija adoptiva de don Luis Rossi Baca y doña Cristina Glafira Pinedo Bunsen, quedando en consecuencia dicha menor con los siguientes nombres Diana Vanessa Rossi Pinedo; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.-

S.S.

FERREYROS PAREDES

VALCARCEL SALDAÑA

CABELLO MATAMALA

9. Adopción: emplazamiento

Los niños y adolescentes tienen como sus representantes a sus padres que ejercen la patria potestad, por lo que son ellos, sujetos de emplazamiento, interviniendo el representante del Ministerio Público como dictaminador.Al desconocer el paradero de la madre biológica, es válido el emplazamiento por edictos. Ante su inactividad debe nombrarse un curador procesal para ejercer el derecho de defensa en forma diligente.

Expediente 923-97

Sala Nº 6

Lima, dieciocho de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Rodríguez Alarcón; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior a fojas ochentiuno; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, el sistema normativo de las adopciones en el Perú, dispone como regla general, que debe ser promovida por un organismo del Estado (Ente Rector - Secretario Técnico de Adopciones); Segundo.- Que, excepcionalmente, permite en los casos previstos en el artículo ciento cuarenticinco del Código de los Niños y Adolescentes, iniciar directamente la acción ante los jueces especializados, sin que medie declaración de abandono del niño o adolescente; Tercero.- Que, conforme a lo dispuesto por el artículo ciento cincuentidós del Código antes acotado, estas acciones deben seguirse conforme a las normas del proceso único; Cuarto.- Que, los niños y adolescentes, tienen como sus representantes a sus padres, que ejercen la Patria Potestad, por lo que son ellos, sujetos de emplazamiento, interviniendo el representante del Ministerio Público, como dictaminador; Quinto.- Que, las normas del artículo trescientos setentiocho del Código Civil, son de aplicación, en los procesos de adopción de menores, conforme al artículo ciento treintiuno del Código de los Niños y Adolescentes, en consecuencia los padres emplazados, deben de prestar su consentimiento en forma personal, en la audiencia única; Sexto.- Que, de la revisión de los autos, se advierte que la madre biológica de la niña Cynthia Tello Carrillo, cuya adopción se solicita, ha sido válidamente emplazada, mediante edictos, al desconocer el paradero de ésta, que corren a fojas veintiséis a treintiuno y ante su inactividad, se ha dispuesto el nombramiento de curador procesal a fojas treintitrés, el mismo que juramentado, está cumpliendo con ejercer su derecho de defensa, en forma diligente; Séptimo.- Que, don Juan Humberto Tello Bustamante, en su condición de padre, ha manifestado su consentimiento a la solicitud de adopción de su hija, por considerarlo más beneficioso; por consiguiente, la adopción solicitada, debe ser aprobada, conforme lo dispone el inciso siete del artículo trescientos setentiocho del Código Civil; en consecuencia; APROBARON la sentencia de fojas setenticuatro y setentiséis, su fecha veintiocho de enero del presente año, que declara fundada la demanda, la que debe entenderse que aprueba la solicitud interpuesta por don Juan Tello Rojas y doña Rosa Elvira Bustamante Cachay de Tello a favor de la menor Cynthia Tello Carrillo, que en el futuro se le identificará como Cynthia Tello Bustamante; con lo demás que contiene y es materia de consulta; y, los devolvieron.-

S.S.

CABELLO MATAMALA

ALVAREZ OLAZABAL

RODRÍGUEZ ALARCÓN

10. Adopción: falta de reconocimiento

Procede amparar la adopción, cuando se ha demostrado que el peticionante ha cumplido con el período de prohijamiento y la madre biológica ha prestado su consentimiento.El padre biológico que no reconoce al menor por adoptar, carece de legitimidad pasiva, por lo tanto no debe ser emplazado con la demanda ni designarse curador procesal en su representación.

Expediente 1387-97

Sala Nº 6

Lima, veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS: por sus fundamentos, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior; y CONSIDERANDO : además Primero.- Que no habiendo sido reconocida la menor materia del proceso por el padre biológico tal como aparece de la copia certificada de la partida de nacimiento obrante a fojas uno, éste no ejerce patria potestad respecto a la misma conforme prescribe el artículo 421º del Código Civil, por tanto carece de legitimidad pasiva y no debió ser emplazado con la demanda, como tampoco designarse curador procesal en su representación, ello sin perjuicio de la búsqueda que la Juzgadora considerara oportuna por intermedio de la Policía de Apoyo a la Justicia; Segundo.- A que habiendo prestado su consentimiento la madre biológica respecto a la petición efectuada por los accionantes, quienes han demostrado el período de prohijamiento en favor de la niña, este Colegiado debe hacer prevalecer como en toda decisión judicial, el Principio del Interés Superior del Niño consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño suscrita por nuestro país, recogido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente, para que permanezca en el hogar familiar en el cual viene desarrollándose en forma favorable; en consecuencia: APROBARON: la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas ciento treintiocho a ciento cuarentidós, su fecha dieciocho de abril del presente año, que declara fundada la demanda de fojas treinticuatro a treintinueve, en consecuencia declara la adopción irrevocable de la niña Linda Jennyffeer Santiago Salazar, a quien en el futuro se le conocerá como Bertha Paola Chávez Vidal, hija de don Jorge Apolinar Chávez Carrera y de doña Bertha Vidal Minaya de Chávez; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

11. Adopción: hijo del nuevo cónyuge

No se requiere declaración judicial de abandono para solicitar la adopción de un menor cuando el peticionario haya contraído matrimonio con la madre del niño por adoptar.

Expediente 1144-97

Sala Nº 6

Lima, veinte de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; por sus fundamentos; de conformidad con el Dictamen de la Fiscalía Superior de fojas ciento once; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que de conformidad con lo establecido en el apartado a) del artículo 145º del Código de los Niños y Adolescentes, el que haya contraído matrimonio con la madre del niño por adoptar, podrá iniciar acción judicial de adopción de dicho niño ante el Juez Especializado, sin que medie declaración de haber sido abandonado; Segundo.- Que, asimismo, de lo actuado fluye que además de la excepción anotada en el precedente considerando, también deben tenerse presente las situaciones contempladas en los apartados c) y d) del mismo artículo acotado, en cuanto que, respecto al primer caso, el accionante haya prohijado al niño, manteniendo con él la posesión constante de tal estado; y en relación con el segundo, cuando haya convivido con el niño durante un período no menor de tres años bajo su cuidado y responsabilidad; pues, como ocurre en el presente caso el accionante contrajo matrimonio civil con la madre de la niña que motiva la presente acción el quince de noviembre de mil novecientos noventiuno, cuatro años y seis meses antes de la presente acción; Tercero.- Que incidiendo sobre el cumplimiento de los requisitos, cabe señalar que en la Audiencia Unica, de fecha quince de octubre de mil novecientos noventiséis, cuya acta obra a fojas cincuenticinco, la adoptada prestó su asentimiento, al expresar su opinión, con arreglo a lo dispuesto por el inciso 4º del artículo 378º del Código Civil, concordante con el artículo 11º del Código de los Niños y Adolescentes, pues en esa fecha ya tenía diez años, cuatro meses y veintiún días de nacida y a la presentación de la acción diez años y cinco días: APROBARON la resolución consultada de fojas noventiocho, su fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventisiete, aclarada y corregida a fojas ciento seis, mediante resolución de fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la solicitud de fojas veintiséis y siguientes; y, en consecuencia, que la menor Diana Vanessa Falla Pinedo es hija adoptiva de don Luis Rossi Baca y doña Cristina Glafira Pinedo Bunsen, quedando en consecuencia dicha menor con los siguientes nombres Diana Vanessa Rossi Pinedo; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.-

S.S.

FERREYROS PAREDES

VALCARCEL SALDAÑA

12. Adopción: inscripción de adoptado: Requisitos y trámite

1.- La inscripción de partida de nacimiento no puede declararse nula si reúne todos los requisitos que exige la Ley.2.- No se puede inscribir como hijo propio al adoptado; se deben seguir los trámites correspondientes a la adopción.

EXPEDIENTE 4800-94

SEXTA SALA - AÑO: 95

Lima, catorce de Julio de mil novecientos noventicinco.- VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Seminario Valle, con lo opinado por la Fiscal Superior de fojas sesenticinco y sesentiséis; y, CONSIDERANDO: que doña Rosa del Carpio de Cuadros, pretende la Nulidad de la Partida de Nacimiento del menor Miguel Cuadros del Carpio accionando contra su esposo don Jorge Cuadros Huere, por el hecho que éste lo ha inscrito en el Concejo Distrital de Mariano Melgar como hijo de ambos el catorce de diciembre de mil novecientos setentiséis; que, este menor tiene

como nombre verdadero Enmanuel Anco Ríos nacido el diecisiete de diciembre de mil novecientos setenticinco de padres desconocidos, el mismo que se les dio en tenencia y custodia y posterior adopción, lo que nunca se cristalizó; que, el menor en el año de mil novecientos ochentiuno pasó a poder del hermano de su esposo demandado don Miguel Cuadros Huere, quien lo tiene en su poder; que recién el doce de Febrero de mil novecientos noventitrés se ha enterado de tal inscripción por el demandado sin su consentimiento después de dieciséis años lesionando el derecho patrimonial de sus dos menores hijos matrimoniales, que por su parte el demandado a fojas veintisiete, admite ser ciertos los hechos demandados por su esposa, que, ésta en ningún momento mostró interés por darle un nombre propio como era su aspiración por el cariño que le iban tomando al menor, negándose ésta; sin embargo actuando de buena fe y a espaldas de la actora inscribió al menor Enmanuel Anco Ríos como hijo de ambos, como menor edad para no tener dificultades al iniciar el ciclo escolar, que siendo su deseo proteger los derechos de sus menores hijos matrimoniales se allana a la demanda; que analizando los autos se aprecia de la instrumental de fojas uno, que ambas partes a su propia voluntad solicitan y se apersonan ante la Beneficencia de Arequipa, que tiene a su cargo el Instituto Chávez La Rosa, la tenencia y custodia para alimentarlo, educarlo y vestirlo como si fuera su propio hijo al menor Enmanuel Anco Ríos de cuatro meses de nacido; que en esta misma resolución número setentiséis-setentitrés de la Beneficencia de fecha diez de mayo de mil novecientos setentiséis al hacerle entrega la Sociedad de Beneficencia en el punto cuatro previenen a la actora como al demandado que estaban obligados a cumplir con adoptar al menor con las formalidades indicadas en la ley, por haberlo así solicitado en común acuerdo; que sin embargo no cumplieron con el trámite de adopción y más bien el demandado procedió a inscribirlo como hijo de ambos, a los siete meses de tenerlo en su poder; que esta petición ante la Sociedad de Beneficencia de Arequipa lo hicieron ambos en vista que no tenían hijos desde que se casaron el veinte de Setiembre de mil novecientos sesentinueve, por lo que al menor le prodigaron las atenciones y esmeros para un bebé y sus primeros años de su vida, motivo por el cual el demandado procedió a inscribirlo con su nombre y el de la demandante, coligiéndose que haya sido con el consentimiento de la demandante y no con ocultamiento durante dieciséis años de parte del demandado, si se tiene en cuenta que ambas partes viven juntos a la fecha, que en el caso de haberse inscrito al menor con nombres distintos se habría cometido delito al pretender hijo ajeno, cometido daño irreparable y además el incumplimiento a la adopción del menor como se habían obligado para obtener la tenencia, por lo que se habría cometido acto engañoso; que la partida de nacimiento que corre a fojas cuatro tiene las formalidades legales así como el acto jurídico que contiene, no habiéndose probado su nulidad, que la demandante pretende ampararse en norma sustantiva referente a la filiación matrimonial y extramatrimonial que en nada tiene que ver con la nulidad de la partida de nacimiento que pretende; que, no se puede excluir el nombre de Miguel Cuadros del Carpio de la partida de nacimiento por no ser materia de la demanda cuando lo accionado es Nulidad de Instrumento; que, de otro lado Miguel Cuadros del Carpio en la actualidad es mayor de edad a quien en ningún momento se le ha escuchado, más aún si actualmente vive con familiares del demandado; que, se evidencia comisión de delito al asentar en los Registros Civiles al menor adulterando la fecha de su nacimiento y sus verdaderos nombres, por estas consideraciones y estando al artículo ciento cuarenta y siguientes del Código Civil y artículo trescientos treintisiete y trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles, REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuarentidós a cuarenticuatro su fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada la demanda de fojas nueve a once y excluye de la partida de nacimiento número seiscientos catorce del Concejo Distrital de Mariano Melgar los datos de la accionante y al demandado, la que declararon IMPROCEDENTE la demanda antes referida y dispusieron se remita copias de los actuados al Ministerio Público para los fines correspondientes y los devolvieron.-

Señores: FERREYROS PAREDES / SEMINARIO VALLE / PALOMINO THOMPSON.

13. Adquisición de bienes por el cónyuge

La adquisición de bienes muebles por la sociedad conyugal puede realizarse por cualquiera de los cónyuges, por lo que al no estar mencionados los bienes inmuebles dada la exclusión, contrario sensu se concluye que éstos han quedado exceptuados de esta regla, por lo que resulta imprescindible la intervención de ambos cónyuges.

Resolución 053-96-ORLC/TR

Lima, 9 de febrero de 1996

Vista la apelación interpuesta por el señor Notario Público Dr. Juan Carlos Sotomayor Vitella el 13 de diciembre de 1995 contra la observación de la Registradora Pública Dra. Francisca Abregú López, formulada a la solicitud de inscripción de la compraventa de un Inmueble inscrito en la Ficha Registral Nº 34469. El título fue presentado el 31 de octubre de 1995 bajo el Nº 2935. La Registradora observó la inscripción solicitada por cuanto en el Contrato de Compraventa no intervenía la cónyuge del comprador, y con el informe oral del señor abogado Dr. Juan Garazatua Nuñovero en representación del Notario Público Dr. Juan Carlos Sotomayor Vitella; y,

CONSIDERANDO:

Que, el título vendido en grado corresponde a la solicitud de inscripción de la compraventa celebrada según escritura pública de fecha 17 de octubre de 1995 otorgada por ante Notario Público Dr. Juan Carlos Sotomayor Vitella sobre el lote de terreno Nº 24 de la manzana "H" con frente a la calle "B" de la urbanización La Macarena, 2º Sector, del distrito de La Perla, Provincia Constitucional del Callao, inscrito en la Ficha Registral Nº 34469, en la cual intervienen como vendedor el Sr. Elías Casanova Urbina que adquirió el inmueble como bien propio en calidad de heredero y como comprador el Sr. Mario Raúl Chimayco Quispe, casado, según declara en el exordio de la citada Escritura Pública, con la Sra. Gladys Rosario Higa Portuguéz quien no participa en la suscripción de la correspondiente Minuta y consecuente escritura pública;

Que, la observación formulada por la Registradora Pública Dra. Francisca Abregú López, se sustenta en el texto del Segundo Párrafo del Art. 315º del Código Civil en el cual se establece que la adquisición de bienes muebles por la sociedad conyugal puede realizarse por cualquiera de los cónyuges, por lo que al no estar mencionados los bienes inmuebles dada la exclusión, contrario sensu se concluye que éstos han quedado exceptuados de esta regla, por lo que resulta imprescindible la intervención de ambos cónyuges;

Que, debe señalarse que los documentos que forman parte del título observado no permiten reconocer que el adquirente del bien inmueble Sr. Mario Raúl Chimayco Quispe, haya hecho uso de un bien propio, ya sea en dinero o por subrogación de bienes, para adquirir el inmueble del Contrato de Compraventa cuya inscripción solicita, por lo que resulta de aplicación la Presunción recogida en el Inc. 1) del Art. 311º del Código Civil;

Que, la exclusión indicada en el segundo considerando proviene de una propuesta acogida por los legisladores del Código Civil, tanto por la Comisión Reformadora de este Código como por la Comisión Revisora del mismo conforme se establece de la lectura del Tomo IV de la obra "Código Civil - Exposición de Motivos" compilada por la Dra. Delia Revoredo de Debakey, de la cual se colige que el Art. 315º fue expresamente redactado en su forma actual no pudiendo aducirse omisión alguna de su texto y que por lo demás el sentir del legislador fue obligar a los cónyuges a actuar conjuntamente en la adquisición de bienes inmuebles toda vez que ello implicaba una disposición de un bien, el dinero de la sociedad conyugal, cuya utilización debía proteger;

Que, el Art. 315º en revisión es concordante con el Art. 290º del Código Civil que reconoce la igualdad de derechos y deberes entre cónyuges señalando que las cuestiones referentes a la economía del hogar deben ser tomadas por ambos, precepto dentro del cual se explica las restricciones de disposición de bienes inmuebles impuestas a los cónyuges;

Que, debe agregarse que el Art. 315º concuerda con el Art. 292º del Código Civil que reconoce la capacidad de cada cónyuge para actuar por separado en la atención de las necesidades ordinarias del hogar y los actos de administración y conservación, siendo que la compra de un bien inmueble a título oneroso no se condice con estas condiciones, conociendo en particular que tal necesidad ordinaria, de simple acto administrativo o de conservación, obró en la voluntad de los legisladores para flexibilizar la capacidad de los cónyuges para adquirir en forma separada únicamente bienes muebles;

Que, a mayor abundamiento la ausencia de la cónyuge del adquirente del inmueble, impediría dar cumplimiento al Art. 61º del Reglamento General de los Registros Públicos, compatible con el Art. 315º del Código Civil, por el cual se dispone que la inscripción de los inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio, se extiende siempre en común, debiendo hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cónyuges, lo cual es un requisito formal imposible de acreditarse en el presente caso por la omisión de la intervención de la cónyuge del Sr. Mario Raúl Chimayco Quispe;

Estando a lo acordado;

SE RESUELVE:

CONFIRMAR la observación de la Registradora Pública de la Oficina Registral del Callao formulada al título referido en la parte expositiva por los fundamentos expresados en la presente Resolución.

Regístrese y comuníquese.

MARTHA SILVA DIAZ, Presidenta del Tribunal RegistralELENA VASQUEZ TORRES, Vocal del Tribunal RegistralWALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunal Registral

14. Adulterio: caducidad

Debe desestimarse la excepción de caducidad si la demandante conoció el adulterio antes de vencerse los seis meses de conocida la causa.

Expediente 244-97

Sala Nº 6

Lima, diez de abril de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS, por sus fundamentos, interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; oído el informe oral; y ATENDIENDO: Primero.- A que el artículo 339º del Código Civil, establece que en los casos de divorcio por la causal de adulterio, la acción caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los cinco años de producida ésta;

Segundo.- A que en el presente caso, la demandante manifiesta que recién tomó conocimiento de la causa en enero del año mil novecientos noventiséis, cuando su menor hijo le comunicó que había nacido su hermana, hija del demandado y de doña Violeta Dumler Guzmán Barrón; Tercero.- A que se debe tener en cuenta que los cónyuges se encuentran separados de hecho desde el año mil novecientos noventicuatro, fecha desde la cual tal como ambos detallaron en la propuesta de convenio acompañada a la demanda de separación convencional y divorcio ulterior, su menor hijo se encuentra bajo la tenencia del progenitor, teniendo la madre un régimen cotidiano de visitas por tanto es lógico que el niño comentara con ella de sus actividades y de las personas que habitaban con él, más aún en el caso de doña Violeta Dumler por ser persona conocida también para la madre, y de quien ésta ha reconocido la buena relación existente con el menor; Cuarto.- A que de las imágenes recogidas en el video-cassete ofrecido como medio probatorio, resulta evidente la estrecha relación de doña Violeta Dumler que motivaba su presencia en el cumpleaños del hijo de las partes, aun cuando ya no era docente en el nido donde este último cursaba sus estudios, así como su estado de gestación en aquella fecha, y que la accionante conoció de dicho estado; Quinto.- A que ello se aúna el mérito de las declaraciones testimoniales de quienes laboraron como personal de seguridad en el edificio en el que habita el demandado, respecto al conocimiento por parte de la accionante de la relación existente entre aquél y doña Violeta Dumler, pues asistía todos los días para dejar a su menor hijo; Sexto.- A que la testigo ofrecida por la accionante, doña Gladys Hermenejildo Rodríguez, ha detallado que laboró en el domicilio del demandado desde marzo hasta fines de noviembre del año mil novecientos noventicinco, tiempo durante el cual recibía órdenes tanto del demandado cono de doña Violeta Dumler, y agrega que a ella no le consta si la accionante conocía de la relación de esta pareja; Sétimo.- A que de todo ello se concluye que la accionante conoció de la causal que motiva su demanda en fecha anterior a la que menciona, más aún dentro del proceso de separación convencional y divorcio ulterior ella ratificó su voluntad en cuanto a la demanda inicialmente planteada por ambos y los extremos del convenio al que arribara con el demandado; fundamentos por los que: CONFIRMARON: la resolución obrante de fojas trescientos ochentiuno a trescientos ochenticuatro, su fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventiséis, en el extremo apelado que declara fundada la excepción de caducidad deducida por el demandado, respecto a la demanda de divorcio por la causal de adulterio, y anula lo actuado dando por concluido el proceso archivándose oportunamente; y los devolvieron.

15. Adulterio: caducidad de la acción

Si el demandado ha optado por formar un hogar de hecho, quiere decir que las relaciones adulterinas continúan. Por lo que debe entenderse que en tal caso no puede operar la caducidad señalada en el artículo 339º del Código Civil.

Expediente 2283-90-LIMA

DICTAMEN Nº 199-91-MP-FN-FSC

Señor Presidente:

Por recurso de nulidad de doña Haydee Luisa Novoa Valdivia viene la sentencia de vista de fs.65 que revocando la apelada de fs. 55, la reforma declarando Improcedente la demanda incoada por la recurrente, contra su esposo don Henry Alonso Valdivia San Miguel sobre divorcio absoluto por la causal de adulterio.

La acción de divorcio absoluto por la causal señalada en el art. 333 inc. 1 del Código Civil caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los cinco años de producida a tenor de lo dispuesto en el art. 339º del mismo cuerpo legal. La demandante admite a fs. 24 vuelta

que el adulterio que invoca en su escrito de demanda fue de su conocimiento al haber obtenido la Partida de Nacimiento de fs. 33 vuelta, esto es el 19 de febrero de 1988, siendo esto así y estando a la fecha de presentación de la demanda resulta que la pretensión de doña Haydee Luisa Novoa que nace de un derecho sometido a un término fijo de duración, ha caducado de manera directa y automática por el sólo hecho de dejar pasar el tiempo señalado en la norma.

Por lo expuesto; esta Fiscalía es de la opinión que no HAY NULIDAD en la recurrida de fs. 65, su fecha 17 de agosto de 1990, que revocando la apelada de fs. 55, de fecha 20 de febrero del mismo año, declara IMPROCEDENTE la demanda de fs. 4. Lima, 02 de abril de 1993.

Manuel S. Catacora Gonzales, Fiscal Supremo en lo Civil.

Lima, 02 de junio de 1992.

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por los fundamentos de la apelada; y CONSIDERANDO ADEMAS: Que el apoderado del demandado refiere expresamente en la diligencia de fojas veinticuatro que éste ante supuesta conducta de su cónyuge, no esclarecida en forma alguna, optó también por formar un hogar de hecho con doña Honorata Lourdes Quispe Valencia, procreando a la menor Helly Alida Valdivia Quispe de la partida de fojas treintitrés; que de lo anotado se infiere, sin prueba en contrario, que las relaciones adulterinas que se atribuyen al demandado continúan y en tal caso no ha podido operar la caducidad; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas sesenticinco su fecha diecisiete de agosto de mil novecientos noventa, en cuanto revocándola de Primera Instancia de fojas cincuenticinco de fecha veinte de febrero del mismo año, declara improcedente la demanda interpuesta sobre divorcio absoluto por la causal de adulterio reformándola CONFIRMARON la apelada que declara fundada dicha demanda; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es objeto del grado; en los seguidos por doña Haydee Novoa Valdivia de Valdivia con Alfonso Valdivia San Miguel, sobre divorcio absoluto; y los devolvieron.

S.S. Castillo/Urrello/Baca/Mendoza/Sánchez.

16. Adulterio: yacimiento carnal u otros hechos

Se configura el adulterio por el yacimiento carnal de uno de los cónyuges, con persona distinta a su pareja. Este hecho no sólo puede demostrarse, con la existencia del hijo producto de estas relaciones extramatrimoniales, sino con otros hechos que pongan en evidencia el incumplimiento de esta obligación, por parte de uno de los cónyuges. Caduca la acción cuando se interpone la demanda a los seis meses de conocido el hecho, o en todo caso a los cinco años de haberse producido.

Expediente 893-97

Sala Nº 6

Lima, seis de junio de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Rodríguez Alarcón; con el cuaderno principal; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO además: Primero.- A que, viene en apelación la resolución que resuelve la excepción de caducidad, deducida por la emplazada; Segundo.- A que, una de las obligaciones inherentes a la institución del matrimonio, es la fidelidad que ambos cónyuges se deben; Tercero.- A que, el Código Civil Peruano, ha establecido como una

de las causales del divorcio, el adulterio en el inciso primero del artículo trescientos treintitrés; Cuarto.- A que, la causal de adulterio, se configura por el yacimiento carnal de uno de los cónyuges, con persona distinta a su esposo; Quinto.- A que, este hecho, no sólo puede demostrarse, con la existencia del hijo producto de estas relaciones extramatrimoniales, sino con otros hechos, que pongan en evidencia el incumplimiento a esta obligación, por parte de uno de los cónyuges; Sexto.- A que, el Código Civil, ha establecido el término de caducidad de la acción, para esta causal, a los seis meses de conocido el hecho, o en todo caso, caduca a los cinco años de haberse producido, de conformidad al artículo trescientos treintinueve del Código Civil; Séptimo.- A que, de las pruebas aportadas para la excepción de caducidad deducida, se aprecian de la copia certificada de fojas ciento seis, que el cónyuge ofendido, al interponer la demanda de tenencia ante el Sexto Juzgado de Familia de Lima, con fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventicinco, tenía conocimiento, que la emplazada, se encontraba faltando a su deber de fidelidad, sosteniendo "que la demandada ha abandonado el hogar y abiertamente está conviviendo con otro hombre"; Octavo.- A que, el demandante ha ratificado su conocimiento, cuando con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventicinco (copia certificada de fojas ciento diecisiete), contestando la demanda de alimentos, interpuesta por la cónyuge, precisa que ha solicitado la tenencia de sus hijos, "porque la emplazada, se ha ido con su amante don Fernando Cabrera Atoche", e inclusive, en el acto de audiencia única de tenencia, de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventicinco, manifiesta "que tienen conocimiento que la demandada, en la fecha, se encontraba a 'días de dar a luz', producto de su compromiso con el señor Fernando Cabrera", quien resulta ser la misma persona con la que imputa a la demandada estar sostuviendo relaciones adulterinas en su demanda de divorcio por la causal de adulterio interpuesta con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventiséis, esto es después de transcurrido más de seis meses de haber manifestado (veintisiete de abril de mil novecientos noventicinco) su conocimiento que su cónyuge estaba faltando a su deber de fidelidad, por consiguiente opera la excepción de caducidad, deducida por la emplazada; en consecuencia: CONFIRMARON el auto de fojas ciento cuarenticuatro, su fecha veintiuno de febrero del presente año, que declara fundada la excepción de caducidad de la acción, deducida por Betty Estela Cami Tineo, y no habiendo reconvenido esta parte, en consecuencia, se dispone anular lo actuado y dar por concluido el proceso; y, los devolvieron.

S.S. FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑARODRÍGUEZ ALARCÓN

17. Algo más sobre el abuso de derecho y la arquitectura interpretativa del operador jurídico en materia de disolución y decaimiento del vínculo conyugal

ESPINOZA ESPINOZA, JUAN

El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. La actitud de inercia del cónyuge inocente al no solicitar que se declare disuelto el vínculo matrimonial, ante la imposibilidad de reconciliación, revela una conducta antisocial que configura el abuso de derecho por omisión, lo que lleva a la Corte Suprema, en el presente caso, a interpretar que la segunda parte del artículo 354 del Código Civil permite al cónyuge culpable formular el pedido de disolución del vínculo matrimonial frente a la inercia del cónyuge inocente.

Expediente 1025-93

PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA

20.05.94

Abuso de derecho - omisión abusiva en el ejercicio de los derechos - legitimidad para pretender la conversión de la separación de cuerpos por causal en divorcio - imposibilidad de reconciliación .

Si bien conforme al segundo párrafo del art. 354 c.c., el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo de matrimonio tratándose de la separación por causal específica, también es cierto que dicha norma no prohibe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido, máxime cuando la reconciliación entre las partes en controversia es impracticable.

Cuando no hay posibilidades de reconciliación entre las partes en controversia, admitir que sólo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la disolución del vínculo del matrimonio, en el fondo, constituiría amparar la omisión abusiva de un derecho, la que está vedada por el art. II del título preliminar del c.c.

RESOLUCION S/N

Lima, once de setiembre de mil novecientos noventiuno.-

VISTOS; con los incidentes de tacha que se agregarán oportunamente al principal, resulta de autos que por recurso de fojas seis don (...), interpone demanda contra su esposa doña (...) para que se declare el divorcio respecto del matrimonio que contrajeron el seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho ante la Municipalidad de Breña; funda su demanda en que durante los primeros años del matrimonio la vida conyugal fue armoniosa, para luego, tener que soportar hasta la fecha un maltrato permanente caracterizado por insultos, vejaciones, desatención en las obligaciones del hogar. Así como también en la vida íntima del matrimonio, lo que lo obligó a solicitar su cambio de colocación o servicios a las Ciudades de Huancayo y Arequipa, para luego reiniciar la vida conyugal a súplicas de ella y volver a reincidir en su conducta lesiva; que durante el matrimonio han procreado a dos hijas (...) y (...); que han adquirido mancomunadamente una casa habitación de dos plantas, dos terrenos rústicos, un automóvil marca Toyota, dos televisores, dos juegos de Sala, dos juegos de Comedor, lavadora, refrigeradora, cocina y demás muebles y enseres propios del hogar que son disfrutados por la demandada a excepción del automóvil que lo utiliza el demandante para su movilidad personal; citadas las partes y el señor Fiscal Provincial a comparendo esa diligencia se verificó en los términos del acta de fojas veinte, en la que la demandada negó los fundamentos de la acción por ser falsos los hechos en que se funda, deduciendo la excepción de caducidad, pues los hechos relatados por el actor en la demanda se refieren a varios años atrás y que el demandante vive fuera del hogar conyugal desde hace más de tres años y reconviene la separación de cuerpos pues el demandante ha hecho abandono del hogar con el fin injustificado de destruir de hecho la comunidad conyugal y la ausencia del esposo no se debe a causas de trabajo, salud, turismo, sino con el fin malicioso deliberado de terminar con la unión, en ese acto se dio por contestada la excepción y reconvención en rebeldía del demandante y del señor Fiscal Provincial; seguida la causa, se ha ofrecido y actuado las pruebas que aparecen de autos, habiendo llegado la oportunidad de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: que, en principio, las partes deben probar los hechos que aleguen excepto aquellos que se presumen con arreglo a ley conforme lo disponen el artículo trescientos treintisiete del Código de Procedimientos Civiles; que, en el presente caso el vínculo conyugal contraído por las partes está acreditado con la partida de fojas cuatro y el de nacimiento de sus hijas (...) y (...) con las partidas de fojas tres y cinco; que las tachas formuladas por la parte demandada a fojas uno, uno y uno contra los testigos ofrecidos por el demandante y a un certificado médico presentado por él mismo, que han sido tramitadas en cuadernos separados, deben desestimarse por cuanto no han sido probadas en modo alguno por la parte que las planteó;

que con respecto al fondo de la cuestión jurídica controvertida como puede apreciarse del recurso de demanda el demandante ha interpuesto acción de divorcio manifestando que continuamente es insultado, y vejado por la demandada, lo que ha motivado su retiro del hogar conyugal; que, constituyendo la injuria grave un maltrato moral consistente en el ultraje a la dignidad, el honor o los sentimientos del otro cónyuge, resulta evidente que debe exponerse en forma precisa los hechos o actos del cónyuge demandado que puedan ser considerados dentro de los alcances de este concepto; que, sin embargo, como puede apreciarse del recurso de demanda, el accionante se ha limitado a exponer en forma genérica que es continuamente ofendido y vejado por la demandada, sin haber expuesto los hechos o actos concretos de la cónyuge que puedan constituir realmente injurias a su persona, ni tampoco ha precisado el lugar ni la fecha en que han acontecido tales hechos; que resulta insuficiente para acreditar la injuria grave el solo mérito de las declaraciones testimoniales prestadas por (...) a fojas treintinueve y por (...) a fojas cuarenticinco con arreglo a los pliegos interrogatorios de fojas treintiocho y cuarenticuatro respectivamente, si se tiene en cuenta que dichas declaraciones tampoco están referidas a hechos concretos que hayan sido protagonizados por las partes no dando razón precisa en qué han consistido los supuestos hechos injuriosos atribuidos a la cónyuge ni lugar y fecha de tales hechos, que por otro lado tampoco fluyen del recurso de demanda; que, siendo esto así la demanda interpuesta a fojas seis no debe ampararse en aplicación de lo previsto en el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles; que, por otro lado, como puede apreciarse del acta de comparendo de fojas veinte, la demandada ha reconvenido para que se declare la separación de cuerpos por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal; que, una de las obligaciones que nace del matrimonio y que resulta recíproca entre los cónyuges es la de hacer vida en común, bajo un mismo techo; que, a este respecto ninguno de los cónyuges ha cuestionado el hecho de que el hogar conyugal lo fijaron en La Alameda del Arco Iris número ciento veinticuatro-Urbanización Alborada-Surco; que, con la certificación policial de fojas veintiocho su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos ochentiocho, corroborado con lo expuesto por el propio demandado en su escrito de demanda de fojas y recurso de fojas sesenticuatro en que admite haberse retirado en forma intencional del hogar conyugal hace más de dos años, hecho que evidentemente importa la substracción de sus deberes conyugales e impide de hecho la comunidad conyugal, han quedado probados los fundamentos en que se sustenta la reconvención, tanto más si se tiene en cuenta que el accionante durante el transcurso del juicio no ha podido demostrar las razones que justifiquen su alejamiento del hogar conyugal; que la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada en el acto del comparendo de fojas veinte debe desestimarse en razón de que no habiéndose precisado en la demanda las fechas en que han acontecido los supuestos hechos injuriosos resulta manifiestamente imposible el cómputo del término de caducidad; que no resulta preciso fijar pensión alimenticia para la cónyuge ni para la prole por cuanto como puede apreciarse del recurso de fojas noventiuno esta ha sido determinada en el juicio de alimentos seguido entre las mismas partes por ante el Vigésimo Quinto Juzgado en lo Civil de Lima; que las demás pruebas actuadas no enerva el mérito de las consideraciones expuestas; por tales razones y en observancia de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés y artículo trescientos treintidós del Código Civil; FALLO: declarando infundadas las tachas planteadas en los cuadernos de su propósito; infundada la demanda de fojas seis; fundada la reconvención deducida en el acto del comparendo de fojas veinte y sin lugar la excepción de caducidad deducida en el mismo acto; en consecuencia, declaro la separación legal de los cónyuges (...) y doña (...); que entre ambos han quedado suspendidos los deberes relativos al lecho y habitación, terminada la sociedad legal, quedando vigente el vínculo matrimonial; que la menor habida dentro del matrimonio (...) debe continuar al lado de la madre, pudiendo el padre visitarla en el hogar materno los días que considere convenientes, en el transcurso del día y sin interrumpir las horas dedicadas a sus estudios; y de no ser apelada esta sentencia, elévese en consulta al Superior Tribunal; sin costas.-

Expediente 01-93

Lima, dieciséis de marzo de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Miranda Canales; con el acompañado y las instrumentales que se tienen a la vista; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Que, viene en consulta la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial, y que, si bien es cierto que el artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil dispone en su segundo párrafo que el cónyuge inocente de la separación por causal específica podrá pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial, también lo es que el inciso segundo del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, garantiza a todos los ciudadanos la igualdad ante la ley y que es una garantía de la Administración de Justicia la de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, en cuyo caso debe aplicarse los principios Generales del Derecho; que, el hecho de que uno de los cónyuges haya incurrido en causal de divorcio se haya sancionado con la separación de cuerpos o el divorcio vincular, por lo que el condicionamiento de una parte al albedrío de la otra vencedora, cuando no están obligados a las reciprocidades que la misma Ley impone como deberes del matrimonio, pugna con este principio de igualdad y garantía constitucional; que, por otro lado, la separación de cuerpos solo debe tener un carácter transitorio y no permanente, por que su subsistencia comprometería la constitución legal de la familia, dejando a los cónyuges en una situación indefinida y equívoca, esto es que predominaría la voluntad de uno de ellos sobre el otro; por estos fundamentos: APROBARONla sentencia consultada de fojas ciento siete, su fecha once de diciembre último, que declara FUNDADA la solicitud de fojas ciento seis, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por don (...) con doña (...), el día seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Breña; con lo demás que contiene y es materia de la consulta; y los devolvieron.-

SS.VASQUEZ CORTEZORS CARRETEROMIRANDA CANALES

EXPEDIENTE Nº 1025-93

LIMA

Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS : con el acompañado: con lo expuesto por el Señor Fiscal y ATENDIENDO : a que el concesorio del recurso de nulidad a que se refiere la resolución de fojas ciento setenticinco se ha dictado por mandato de este Supremo Tribunal, como consta de la resolución de fojas ciento sesenticinco, por lo que carece de sentido analizar si el aludido concesorio es procedente o no; a que analizados los fundamentos expuestos en el recurso de nulidad planteado a fojas ciento cincuentiuno si bien conforme al segundo párrafo del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de la separación por causal específica, también es cierto que dicha norma no prohibe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido, si a ello agregamos que en el proceso como en el presente, por los elementos de juicio que obran en autos, la reconciliación de los esposos es impracticable; a que, en tales circunstancias, cuando no hay posibilidades de reconciliación entre las partes en controversia, admitir que sólo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la disolución del vínculo del matrimonio, en el fondo, constituiría amparar la omisión abusiva de un derecho, la que está vedada por el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiséis, su fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventitrés, que aprueba la consultada de fojas ciento siete, su fecha once de diciembre de mil novecientos noventidós,

declara FUNDADA la solicitud de fojas ciento seis y, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don (...) con doña (...) el seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Breña, con lo demás que contiene: condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en lo seguidos por (...) con (...) sobre separación de cuerpos: y los devolvieron.-

SS.URRELLOMENDOZALANDACARRION

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR URRELLO ALVAREZ, a parte de los glosados, es como sigue; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: a) que en los primeros años de puesto en vigencia el Código Civil de mil novecientos treintiséis, la jurisprudencia interpretó el artículo doscientos setentiséis, en el sentido que la petición para convertir la separación de cuerpos en divorcio vincular, sólo podía formularlo el cónyuge inocente, por considerar cierta incongruencia con el artículo doscientos cuarentinueve de dicho Código; b) que posteriormente el criterio jurisprudencial varió o por lo menos no ha sido uniforme, en base al texto literal del glosado artículo doscientos setentiséis; c) que el segundo párrafo del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil vigente, haciendo referencia al primer párrafo de este numeral, precisa que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica, pero obviamente no prohibe en forma expresa que similar derecho tenga el cónyuge culpable, lo que se explica tanto porque el legislador no ha querido establecer un castigo cuanto porque la separación de cuerpos es un estado temporal y no permanente que debe concluir cuando se han desvanecido las posibilidades de una conciliación.

EL VOTO DEL SEÑOR ALMENARA BRYSON , es como sigue:

CONSIDERANDO: que a diferencia del Código Civil de mil novecientos treintiséis, con el que hubo jurisprudencia interpretativa variada respecto de la aplicación de los artículos doscientos cuarentinueve y doscientos setentiséis, el Código Civil vigente tiene en la segunda parte del artículo trescientos cincuenticuatro una regla inequívoca y clara: sólo el cónyuge inocente de la separación por causal específica puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial: que la ratio legis de esta norma se sustenta en que el cónyuge inocente puede optar, cuando hay causal específica, entre el proceso judicial de separación o el de divorcio; que al escoger la separación significa que el cónyuge inocente rechaza en principio, la idea del divorcio; que, por tanto, no procede interpretar en forma distinta las reglas del proceso permitiendo al cónyuge culpable utilizar un derecho que la ley le niega, y obligando al inocente que actuó de buena fe con la premisa de la seguridad jurídica que otorga la ley, a aceptar un status no querido; que de la secuencia procesal en estos autos se advierte a fojas ciento seis que (...), sin cita legal alguna, pide la disolución del vínculo, ante cuya petición, el a-quo haciendo alusión genérica del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil ampara la solicitud, esto es, que ambos, no aplicaron la norma en su segundo parágrafo o decidieron no tenerla en cuenta; que en segunda instancia la cónyuge ha objetado la validez de los actos procesales que concluyeron con la disolución matrimonial: MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la consultada, declara la disolución del vínculo matrimonial contraído por (...) con (...); y reformando la de vista y revocando la apelada se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.

EL VOTO DEL SEÑOR RONCALLA VALDIVIA es como sigue: y, CONSIDERANDO : que de acuerdo al artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil, transcurridos seis meses de la sentencia de separación por mutuo disenso, cualquiera de los cónyuges, basándose en ella, podrá

pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio, e igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica; que no cabe duda alguna, que la disolución del vínculo matrimonial por conversión se dicta obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la separación se ha pronunciado; que, en consecuencia, no puede el juzgador romper el matrimonio contra la mujer siendo que cualquiera que sea el método de interpretación de la Ley que se utilice, no puede autorizar al intérprete para modificar o inaplicar la norma, y sí solo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego requiere en su utilización mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad el entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones sobre tendencias que han penetrado ya en el sistema de la legislación positiva; que en el caso de autos, la facultad concedida en el precitado dispositivo legal corresponde ejercerla únicamente a la cónyuge: por estas razones, MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la consultada, declara la disolución del vínculo matrimonial contraído por (...) con (...): REFORMANDO la primera y DESAPROBANDO la segunda: se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.

COMENTARIO

I. El caso

Con fecha 31.08.90, un ciudadano interpone demanda de separación de cuerpos por causal de injuria grave en contra de su esposa. En el mismo proceso, la demandada interpuso reconvención en la cual se pretendía el divorcio por causal de abandono injustificado del hogar. El 24 Juzgado Civil de Lima, con fecha 11.09.91, emite sentencia en la cual se declara infundada la demanda y fundada la reconvención y por consiguiente, la separación de cuerpos. La sentencia se elevó en consulta y se confirmó por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior el 01.04.92.

Con fecha 07.12.92 el demandante (cónyuge culpable) solicita por escrito la disolución del vínculo matrimonial ante el mismo juzgado. Con sentencia de fecha 11.12.92 el 24 Juzgado Civil de Lima declara disuelto el vínculo matrimonial por haber "transcurrido más del término a que se refiere el artículo trescientos cincuentaicuatro del Código Civil" (vale decir, seis meses desde que fue notificada la sentencia de separación convencional). La cónyuge inocenteno interpuso medio impugnatorio en contra de esta decisión. Por este motivo se elevó la sentencia en consulta a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que la aprobó con fecha 16.03.93. La cónyuge inocentevuelve a entrar en escena, interponiendo recurso de nulidad contra la sentencia de la Corte Superior. No obstante haberse declarado improcedente el recurso, la cónyuge inocenteinterpuso queja ante la Corte Suprema, la cual fue declarada fundada, ordenándose la concesión del recurso de nulidad.

Con fecha 20.05.94, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, con cuatro votos en contra de dos votos discordantes, declara fundada la pretensión del cónyuge culpabledisolviendo el vínculo matrimonial.

II. Las cuestiones

1. Sobre la arquitectura interpretativa del operador jurídico en materia de disolución y decaimiento del vínculo conyugal

Quien se ha deleitado con las exquisitas páginas de "Gabriela, clavo y canela" de Jorge Amado, no puede no recordar las peripecias abogadiles a las que tuvo que recurrir Juan Fulgencio, el amigo del engañado comerciante turco Nacib, para que éste no sufra la sanción moral de los inquietos pobladores de Ilhéus, producto de la conducta cimarrona de Gabriela y de las veleidades de Tonico

Bastos. Creemos que esta misma historia se repite, cada vez que una persona, con serios problemas matrimoniales, recurre a un abogado.

Como habíamos ya advertido en un trabajo anterior, en materia de derecho de familia, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, circulan modelos obsoletos y maniqueístas, que buscan culpables e inocentes, cuando la realidad, no necesariamente, se muestra así. En lo que a disolución y decaimiento del vínculo matrimonial se refiere, contamos con un esquema pormenorizado de causales (art. 333 c.c.) y, si uno de los cónyuges incurre en una de ellas, será considerado como culpablede esta situación. Este hecho genera el "derecho" al cónyuge inocente(u ofendido, como se quiera), para iniciar la acción de separación de cuerpos o de divorcio (interpretación a sensu contrariodel art. 335 c.c., para el caso de la separación de cuerpos y aplicación del art. 355, para el caso de divorcio).

En la hipótesis que se haya iniciado la acción de separación de cuerpos, según la segunda parte del art. 354, el cónyuge inocente, después de transcurridos seis meses desde que fue notificada la sentencia de separación por causal específica, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. ¿Qué sucede si el cónyuge inocente no interpone esta suerte de pretensión de conversión?. Frente a esta interrogante, surgen las siguientes alternativas de solución:

a) Hacer una interpretación estricta del art. 354 c.c., condenando a cadena perpetua al denominado cónyuge culpable, a vivir vinculado jurídicamente con una persona con la cual no hay posibilidades de reconciliación. El argumento utilizado por el vocal supremo discordante, parte de la imprecisión interpretativa del art. 276 del c.c. de 1936, cuyo tenor, en sustancia, era el mismo que el del primer párrafo del actual art. 354, sin contemplar específicamente la hipótesis de solicitud de conversión de separación de cuerpos, por causal, en divorcio. Así, durante la vigencia del c.c. de 1936, hubieron dos criterios interpretativos, uno le concedía este derecho tanto al cónyuge inocente como al culpabley el otro, sólo reconocía tal pretensión al cónyuge inocente. Dentro de este orden de ideas, se sostiene que la palabra "sólo", incluida en el tenor del art. 354 c.c. excluye la posibilidad de aplicación de sus alcances al cónyuge culpable. De ello, la consecuencia que éste no puede "utilizar un derecho que la ley le niega" (nos permitimos recordar que la ley no ampara el abuso de derecho) (...) "obligando al inocente que actuó de buena fe con la premisa de la seguridad jurídica que otorga la ley, a aceptar un status no querido". Debemos tener presente que la ley, so pretexto del principio de la seguridad jurídica no puede proteger situaciones de inmovilismo que, a la larga, son más perjudiciales que el de conservar un statuspor demás inexistente.

Un fundamento que sustenta otro vocal discordante, afiliándose a la concepción del divorcio-sanción, es que la previsión legislativa en cuestión "se dicta obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la separación se ha pronunciado" (sic) y que constituye una arbitrariedad apelar al criterio subjetivo del juez. Frente a ello, respondemos que una fina sensibilidad jurídica permite superar una injusta y estrecha interpretación gramatical, hacia una correcta interpretación sistemática, lo cual dista mucho de ser un simple acto de veleidad del operador jurídico.

b) Hacer una interpretación sistemática del mismo artículo, teniendo como principio basilar en esta materia, la posibilidad de reconciliación. En efecto, si el art. 358 c.c. establece que el juez, no obstante que en la demanda o en la reconvención, se solicite el divorcio, puede declarar la separación, "si parece probable que los cónyuges se reconcilien", no sería incongruente (ni injusto) que el juez, en vista que no hay posibilidad de reconciliación, frente a la inercia del cónyuge inocente que ya obtuvo la sentencia de separación de cuerpos, puede declarar disuelto el vínculo del matrimonio, incluso, a pedido del cónyuge culpable.

El itinerario lógico trazado por la Corte Superior parte del análisis de la segunda parte del art. 354 c.c. contrastándolo con el principio de igualdad ante la ley y el de garantía de la administración de

justicia incluso en los casos de vacío o deficiencia de la ley. Entendemos que al aludir al principio de igualdad, se está revisando críticamente el esquema del divorcio-sanción, por cuanto éste crea una suerte de disminucióndel denominado cónyuge culpablefrente al denominado cónyuge inocente. En efecto, la pretensión de conversión de la separación de cuerpos al divorcio queda librada a la decisión de uno de ellos cuando, en realidad, esta situación afecta a ambos. Es por ello que en esta decisión se lee que "el condicionamiento de una parte al albedrío de la otra vencedora, cuando no están obligados a las reciprocidades que la misma ley impone como deberes de matrimonio, pugna con este principio de igualdad y garantía Constitucional".

Nos deja un tanto perplejos la alusión del principio de garantía de la administración de justicia, contenido en el art. VIII del Título Preliminar del c.c., debido que no nos encontramos frente a un vacío ni a una deficiencia legislativa. El concepto de "deficiencia" tiene dos sentidos, uno que se refiere a la carencia o falta de cualidades propias y naturales de una cosa y, el otro, incide en la noción de imperfección (quizá en esta hipótesis estaban pensando los vocales de la Corte Superior cuando analizaban la segunda parte del art. 354 c.c.). Sin embargo, (y por fortuna) estamos lejos y ajenos a las ideas que hicieron teorizar a Kantorowicz una Escuela del Derecho Libre que propugnaba una interpretación, incluso contra legemde los dispositivos vigentes, cosa que sucedió en una Unión Soviética bolchevique o en una Alemania nazista. El hecho de no aplicar una norma por que se considera imperfecta o injusta (o porque no se le entiende) no es una técnica interpretativa que pueda garantizar una administración de justicia idónea. La creatividad de operador jurídico reside en el hecho de "armonizar" el dispositivo legal dentro del entero ordenamiento jurídico, interpretándolo a la luz de los principios constitucionales.

Mucho más convincente es el argumento de la Corte Superior en el que se advierte que "la separación de cuerpos debe tener un carácter transitorio y no permanente, por que su subsistencia comprometería la constitución legal de la familia, dejando a los cónyuges en una situación indefinida y equívoca, esto es, que predominaría la voluntad de uno de ellos sobre el otro".

El razonamiento de la Corte Suprema, aunque con distintos argumentos, se dirige en este último sentido. Se sostiene que si bien de la lectura de la segunda parte del art. 354 c.c., el derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial corresponde al cónyuge inocente, "también es cierto que dicha norma no prohibe categóricamente que el cónyuge culpablepueda formular ese pedido". El supremo colegio, basándose en la llamada "regla de la libertad" (lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido), ha fundamentado su dictum. Debemos recordar, que autorizada doctrina, (GARCIA MAYNEZ, VIGO) nos ha puesto de manifiesto que esta regla de la libertad sólo constituye una verdad de razón, un principio hermenéutico que hace equivaler lo no prohibido con lo permitido jurídicamente. Sin embargo, para llegar a este resultado se tiene que determinar previamente la licituddel hecho (no prohibido expresamente) y ello se logra con la constatación del mismo, a la luz de los principios generales del derecho. Es aquí donde ubicamos al denominado abuso de derecho: la actitud de inercia del cónyuge inocente ante la imposibilidad de reconciliación, nos revela una conducta antisocial que choca con un elemental sentido de justicia. El haber establecido, en este caso, la presencia del abuso de derecho por omisión, nos muestra a un juez que ha dejado de adorar ciegamente "fetiches legislativos" y enfrenta audazmente, con una interpretación evolutiva, un instrumentario obsoleto e inadecuado, diseñado sobre la base de criterios que no corresponden (ni correspondían en el momento de su elaboración) a la realidad actual.

Un argumento adicional que esgrime otro de los vocales supremos, siguiendo el criterio trazado por la Corte Superior, es que "la separación de cuerpos es un estado temporal y no permanente, que debe concluir cuando se han desvanecido las posibilidades de una reconciliación", lo cual lleva a la conclusión que, si se le da el carácter de permanente a esta separación de cuerpos, querida sólo por

una de las partes, se convertiría en una suerte de castigo, que va más allá de la previsión del legislador.

2. Ulteriores reflexiones en torno al denominado abuso de derecho

En la nota a fallo que comentáramos en una anterior oportunidad, habíamos advertido del peligro que encierra teorizar en demasía sobre el abuso del derecho, que nació por obra jurisprudencial. Es importante salvar a esta figura de esta suerte de "maldición", por cuanto surgió frente a los excesos de dogmatización de la teoría del derecho subjetivo y corre, curiosamente, el riesgo de caer bajo los efectos de un "adormecimiento doctrinario".

La propuesta de asimilar la figura del abuso de derecho a la teoría general del derecho (FERNANDEZ SESSAREGO), merece observarse con mayor detenimiento. El abuso de derecho, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso de derecho debe ser entendido como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (MONROY CABRA). Sin embargo, hay quienes sostienen que el abuso se configura no solamente con el traspaso de los límites internos del derecho, sino también de una "cierta clase de límites externos, todo sin perjuicio de la ilicitud del acto en todos los casos" (BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI y BUSNELLI).

Se afirma, con razón, que: " hay que sustituir, al concepto de interés, aquel del deber. Y dentro de este cuadro, la doctrina del abuso del derecho se identifica con la doctrina misma del derecho, redescubierta trámite el concepto de deber" (CRESPI REGHIZZI-SACCO). En cambio, en el momento patológico, el abuso de derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión abusiva) (GAMBARO).

No parece acertado sostener que sólo se puede configurar el abuso de derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales. Prueba de ello la encontramos en el caso que estamos comentando: el derecho a solicitar (o no) la disolución del vínculo matrimonial carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico.

El abuso de derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.

III. Los precedentes

1. Sobre la arquitectura interpretativa del operador jurídico en materia de disolución y decaimiento del vínculo conyugal

Bajo el amparo del c.c. de 1936, en Arequipa, transcurrido un año de la sentencia en la cual se declaró separación de cuerpos por causales de sevicia e injuria grave, el cónyuge culpablesolicitó que se declare disuelto el vínculo matrimonial, de acuerdo al art. 276, que establecía lo siguiente:

"Transcurrido un año de la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio.

Formulada esta solicitud, el Juez, por el solo mérito de la sentencia, y sin trámite alguno, declarará el divorcio".

En primera instancia se desestimó esta petición; pero, apelada la resolución, el Tribunal de Arequipa, en disconformidad con la opinión del Fiscal, revocó la misma. En vía del recurso de nulidad, en el dictamen fiscal de fecha 15.04.58, se advierte que el mandato contenido en el art. 276 es de "carácter general", (vale decir, comprensible tanto a los cónyuges inocentes como culpables) diferenciándolo del contenido del art. 249 (que establecía que "ninguno de los cónyuges puede fundar la acción de divorcio en hecho propio") en el cual no se permite "la iniciación del juicio por causales propias". Agregando que "la separación de cuerpos sólo debe tener un carácter transitorio y no permanente, porque su subsistencia comprometería la constitución legal de la familia, dejando a los cónyuges en una situación indefinida y equívoca, esto es, que predominaría el capricho de uno de ellos, para mantener al otro en aflicción y pena, que no podía legalizar relaciones adquiridas con otra persona, por medio de un nuevo matrimonio". Con Resolución Suprema de fecha 14.06.58, la Corte Suprema de Lima, "de conformidad con el dictamen fiscal", declaró procedente la solicitud de divorcio del cónyuge culpable.

En este mismo sentido, el dictamen fiscal de fecha 12.05.61, que reconoció que en contra el derecho de solicitar la disolución del vínculo transcurrido un año de la sentencia de separación, "no puede prevalecer la sola voluntad del otro cónyuge". De conformidad con ello se emitió la Resolución Suprema de fecha 07.06.61, con el voto discordante de GARCIA RADA, quien afirmó que el art 249 del c.c. de 1936 "por encontrarse (...) dentro de las disposiciones generales que regulan la institución del divorcio, debe entenderse que es de aplicación no sólo en los casos en que se demanda el divorcio absoluto, sino también en los que previamente se ha declarado la separación de cuerpos, y el transcurso del tiempo hace posible que sea considerado como causal de ruptura del vínculo; que de lo anterior se desprende, que quien ha dado motivo a la separación, que más tarde puede ser causal de divorcio, no puede hacer uso de la facultad que consagra el artículo doscientos setentiséis del citado Código; que aceptar que el referido artículo doscientos setentiséis es de aplicación indiscriminada, para toda separación con o sin causal, es admitir indirectamente aquello que la ley prohibe hacer directamente".

El vocal discordante tuvo la oportunidad de reproducir el mismo voto en la Resolución Suprema de fecha 20.07.62 la cual, de conformidad con el Dictamen Fiscal del 28.06.62, siguió esta consolidada orientación jurisprudencial que comentamos. Merece reproducirse el siguiente pasaje del dictamen fiscal: "si esa separación se declaró por demanda, por causal, de uno de los cónyuges, no tiene ninguna trascendencia y menos sostenerse que corresponda sólo al cónyuge demandante, pedir la disolución del vínculo. Ya la Corte Suprema ha establecido jurisprudencia sobre este particular en caso análogo".

2. Ulteriores reflexiones en torno al denominado abuso de derecho

Sobre la jurisprudencia relativa a la aplicación del principio del abuso del derecho, me sea consentido remitir a los precedentes citados en los puntos 1 y 2 de mi trabajo Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina(en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica Editores, Año II, No. 2, 1995, 69). Agregamos a este repertorio jurisprudencial, el siguiente caso: A se comprometió a vender a B un inmueble, por el precio y las condiciones convenidas contractualmente, habiendo B entregado arras a A. Entre las condiciones pactadas, se convino que las partes podían retractarse expresamente, perdiendo las arras el comprador o devolviéndolas dobladas el vendedor. Asimismo, se estipuló que el solo vencimiento del plazo sin que el comprador hubiera pagado el saldo del precio, se tendría como manifestación de retractación de la compra, con pérdida de las arras. La Corte Suprema, con resolución de fecha 03.07.73, consideró que "esta segunda condición configura una segunda cláusula penal para el caso de mora, en el que, conforme al artículo mil doscientos veinticinco del Código Civil (de 1936), sólo cabe exigirse la satisfacción de la pena, conjuntamente con el cumplimiento de la obligación principal y no solamente la primera; que si se pactó el derecho de retractación convirtiendo las arras en

penitenciales, no cabría imponer la misma pena mediante otra cláusula que resulta implicante, por derivar la una de la manifestación expresa de la voluntad e interpretar la otra, como manifestación tácita, configurando esta forma de convenio un abuso de derechoque rechaza el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil". En consecuencia, ordenó al vendedor-demandante (quien había pretendido retener las arras y retractarse del contrato) a que proceda a otorgar la escritura pública de compra-venta en favor del comprador-demandado (quien había reconvenido en ese sentido) (Revista de Jurisprudencia Peruana, julio-diciembre, 1973, 854-856).

También contamos con otro caso resuelto mediante Resolución de la Corte Suprema de fecha 31.07.73. Los hechos son los siguientes: en un contrato de compra-venta de un inmueble cuyo precio se convino pagar a plazos, el vendedor demandó la rescisión del contrato, así como la restitución del bien y la apropiación de la parte del precio pagado, fundándose en que el comprador no pagó tres cuotas consecutivas. En efecto, ello se acordó en la cláusula tres del contrato suscrito. El art. 1425 c.c. de 1936 establecía que: "no tiene el vendedor derecho a pedir la rescisión sino sólo a cobrar el saldo, los intereses y los gastos, si se le ha pagado ya más de la mitad del precio, salvo pacto en contrario" (el comprador había ya pagado más del sesenta por ciento del precio). Los vocales del supremo colegio consideraron que lo pretendido por el demandante es contrario "al espíritu de la ley y constituye un abuso de derechoque aquella no ampara (artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil)", así como lo contenido en la cláusula tres de este contrato "no constituye el "pacto en contrario" a que se refiere el artículo mil cuatrocientos veinticinco del Código acotado, porque éste debe constar expresamente". Esta decisión contó con un fundamento adicional de LLOSA RICKETTS, quien advirtió que la expresión "pacto en contrario" contenida en el artículo 1425 c.c. "tiene que referirse a la forma de cobrar el saldo, porque la rotundidad del principio consignado en tal norma no acepta pactos opuestos a él, que signifiquen la rescisión del contrato" (Revista de Jurisprudencia Peruana, julio-diciembre, 1973, 856-857).

En data más reciente la Corte Suprema, con fecha 19.03.84, declaró infundada una demanda porque "constituye principio general de derecho que nadie puede beneficiarse por su propio dolo y dados los antecedentes que dieron origen a la litis, amparar la demanda sería consagrar el abuso de derecho, con desconocimiento de la norma contenida en el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil" (Normas Legales, Año XLIII, marzo-abril, Tomo 126, 1984, 458). Estas tres decisiones se alinean en la corriente que asimila parte de los supuestos del abuso de derecho a la teoría de la ineficacia.

18. Alimentos: reconocimiento posterior

Si bien cuando se inició el proceso de alimentos, la menor no estaba reconocida por su progenitor; y, posteriormente durante el trámite del proceso, el demandado efectuó el acto del reconocimiento; resulta procedente continuar con el proceso de alimentos, invocando los principios de economía y celeridad procesal.

Expediente 2732-97

Sala Nº 6

Lima, seis de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; de conformidad con el dictamen de la Fiscal Superior de Familia que obra en fojas cuarentitrés; por los propios fundamentos de la resolución apelada; y, además, CONSIDERANDO: Primero.- Que por el mérito de las pruebas documentales, obrantes a fojas dos y dieciocho, se ha acreditado plenamente, el

presupuesto contenido en el artículo cuatrocientos veintitrés, inciso uno del Código Civil; Segundo.- Que siendo los alimentos lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, deben ser regulados de acuerdo a las posibilidades del obligado a prestarlos y en proporción a las necesidades de quien deba percibirlos, atendiendo a las circunstancias en que se encuentren ambos; Tercero.- Que si bien de los actuados se puede establecer que el demandado tiene la condición de rebelde, por no haberse apersonado en el proceso, demostrando su falta de interés en su desarrollo; siendo evidente la corta edad de la menor XXX, así como las posibilidades del emplazado en su condición de Sub-Oficial del Ejército Peruano, quien no se encuentra sujeto a otra obligación de igual clase; Cuarto.- Que si bien cuando este proceso se inició, la menor tenía la calidad de hija alimentista al no estar reconocida por su progenitor, siendo competente de conocer el trámite el Juzgado de Familia de Turno; posteriormente, durante el trámite del proceso, el demandado efectuó el acto de reconocimiento, como es de verse de la anotación al margen de la partida de nacimiento que corre en fojas dieciocho, por lo que en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, esta Sala Especializada acordó continuar conociendo de este proceso de alimentos; Fundamentos por los que: CONFIRMARON: la resolución apelada, obrante en fojas treinta y treintiuno, su fecha treinta de abril de mil novecientos noventiocho, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda de fojas tres a seis, interpuesta por doña Sonia Luz García Cuadrado, en consecuencia se ordena que don Julio Prospero Lazo Huaylinos, acuda a su menor hija XXX, con una pensión alimenticia equivalente al treinticinco por ciento de su haber mensual; con lo demás que contiene; en los seguidos por Sonia Luz García Cuadrado con Julio Próspero Lazo Huaylinos, sobre alimentos; y, los devolvieron.

SS. CAPUÑAY CHAVEZ / CORDOVA RIVERA / TELLO GILARDI

19. Alimentos: relaciones sexuales durante la concepción

La madre puede reclamar alimentos a la persona con quien mantuvo relaciones sexuales durante la época de la concepción del hijo.Si el emplazado ha admitido, ante la autoridad policial, haber mantenido dichas relaciones con la accionante, debe ampararse dicha pretensión.

Expediente 495-98

Sala Nº 6

Lima, veintiocho de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Señora Tello Gilardi; con el acompañado que se devolverá; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior; y CONSIDERANDO , además: Primero.- Que, se interpone la presente acción de alimentos a tenor de lo dispuesto por el artículo 415º del Código Civil, en el cual se señala que la madre puede reclamárselos a la persona con quien tuvo relaciones sexuales durante la época de la concepción del hijo, cuyo derecho viene a defender; Segundo.- Que, la demandante Iris Jannet Samán Roque afirma haber procreado al menor XXX como fruto de las relaciones sexuales con promesa de matrimonio sostenidas con el demandado Juan Manuel León Ponce; Tercero.- Que, para formar convicción sobre aquellos hechos, la Sala dispuso de oficio que se remita el expediente número doscientos noventiuno guión noventiséis seguido contra Juan Manuel León Poma por delito de abandono de mujer gestante; Cuarto.- Que, revisados dichos autos remitidos por la Trigésima Fiscalía Provincial en lo Penal, aparece que el demandado en su declaración policial de fecha veintidós de octubre de mil novecientos noventiséis contenida en el Atestado Policial número trescientos sesentiuno guión MP guión DSE guión SJL, admitió haber sostenido relaciones sexuales con la actora, quien es menor de

edad, desde el mes de enero hasta abril del mismo año, sabiendo que a raíz de ello, la demandante quedó embarazada; que, en ningún momento se ha negado a asumir la responsabilidad frente a su hijo, pero que no lo estaba haciendo en esos momentos por problemas de índole económico; Quinto.- Que, a mayor abundamiento la actora ya no se ratifica en la denuncia interpuesta, dado que conjuntamente con sus respectivos familiares llegan a un acuerdo particular mediante el cual Juan Manuel León Poma se comprometía a hacerse cargo de la criatura cuando naciera, situación que dio lugar al archivo de la acción penal; Sexto.- Que, es claro que si el propio demandado ha reconocido expresamente la paternidad de su hijo extramatrimonial, el supuesto contenido en el numeral glosado en el primer considerando, está ampliamente acreditado, fundamentos por los cuales: REVOCARON , la sentencia apelada obrante de fojas cincuentiuno a cincuentidós, su fecha veintiséis de diciembre de mil novecientos noventisiete que declara infundada la demanda de fojas ocho a once, interpuesta por doña Iris Jannet Samán Roque contra Juan Manuel León Poma sobre alimentos; y, REFORMANDOLA ; Declararon FUNDADA en parte la demanda incoada; FIJARON la suma de doscientos cincuenta nuevos soles como el monto con el que deberá acudir Juan Manuel León Poma a su menor hijo alimentista XXX; DISPUSIERON : la devolución de los actuados mencionados en la presente resolución, dejándose copia certificada de los mismos en autos; y, los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO / TELLO GILARDI / ALVAREZ OLAZABAL

20. Alimentos: subrogación

La subrogación de la obligación alimenticia opera de pleno derecho, cuando el padre del menor alimentista, quien ejerce la patria potestad, se apersona al proceso y cumple la obligación por tener legítimo interés.

Expediente 1647-97

Lima, treinta de julio de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; y, ATENDIENDO; Primero.- A que, conforme establece el inciso segundo del artículo 1260º del Código Civil, la subrogación opera de pleno derecho, en favor de quien por tener legítimo interés, cumple la obligación, previsión legal aplicable al presente caso, al haberse apersonado al proceso el padre de la menor alimentista, quien ejerce la Patria Potestad respecto de la misma, acreditándose el entroncamiento con la partida de nacimiento de fojas tres; Segundo.- A que, la resolución apelada no afecta la prestación de los alimentos, pues se ha otorgado garantía en una de las formas previstas por el Código Civil, lo que a criterio del juez resulta suficiente; fundamentos por los que; CONFIRMARON la resolución apelada, obrante a fojas ciento cincuenta, su fecha siete de febrero del presente año, en consecuencia téngase por subrogado de la obligación alimenticia mensual al demandado; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

21. Alimentos: asunto en discusión

En el caso de alimentos no se discute la paternidad sino la obligación alimentaria del que debe prestarlos, por tanto sólo se requiere de elementos probatorios que persuadan al juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la demandante en la época de la concepción.

Expediente 713-94

Junín

Lima, dieciséis de noviembre de mil novecientos noventicuatro - VISTOS; con lo expuesto por el señor fiscal, por los fundamentos de la apelada, y CONSIDERANDO además que el juez de la causa después de analizar detenidamente las pruebas actuadas, en su sentencia de fojas ciento dos, declara fundada en parte la demanda y señala una pensión mensual a favor de los dos menores para quienes se reclama alimentos; que en casos como el presente no se discute la paternidad sino la obligación alimentaria del que debe prestar los alimentos, razón por la que tampoco se requiere de prueba tan completa como para establecer la paternidad extramatrimonial, sino de elementos probatorios que al ser evaluados, persuaden al juzgador sobre las relaciones habidas del demandado con la demandante durante la época de concepción; que estos elementos de convicción fluyen de los mensajes telefónicos de fojas sesentinueve a setentiséis, de los telegramas de fojas setentiocho y ochentitrés, de las fotografías de fojas setentisiete, debidamente corroboradas con las testimoniales de fojas sesentisiete y sesentiocho; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento cincuentinueve, su fecha veintiséis de abril de mil novecientos noventicuatro, en cuanto revocando la apelada de fojas ciento dos, su fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventitrés, declara infundada la demanda de alimentos de fojas cuatro; reformando la primera confirmaron la segunda que declara FUNDADA en parte dicha demanda y, en consecuencia, que el demandado Víctor Díaz Aramayo acuda en favor de los menores alimentistas Jimmy Frank y Tatiana Xiomara Díaz Vásquez Caicedo, con la pensión alimenticia mensual y adelantada de doscientos nuevos soles para cada uno de ellos; declararon no haber nulidad en lo demás que contiene; en los seguidos por Vilma Eloisa Vásquez Caicedo Pérez con Víctor Díaz Aramayo sobre alimentos; y los devolvieron - Señores URRELLO/ RONCALLA/ VASQUEZ / CARRION.

EL VOTO DEL SEÑOR CASTILLO LA ROSA , es como sigue: de conformidad con lo opinado por el señor fiscal; por sus fundamentos y, CONSIDERANDO que el artículo cuatrocientos quince del Código Civil, establece que se dan concurrentemente dos requisitos para condenar al pago de alimentos al presunto padre a favor de su menor; que haya mantenido relaciones sexuales con la madre y que éstas se hayan producido en la época de la concepción del mismo; que en el caso de autos la demanda señala que las relaciones sexuales se efectuaron en agosto de mil novecientos ochenta y en octubre de mil novecientos ochentinueve que no concuerdan con la época de la concepción de los menores Jimmy y Tatiana, para quienes se solicita alimentos, las primeras relaciones alegadas en la demanda se habrían producido dos años antes del nacimiento de Jimmy y las segundas muchos meses después del nacimiento de la menor Tatiana; que, a mayor abundamiento, las comunicaciones entre demandante y demandado telefónicas y telegráficas, que obran en autos, aparecen producidas también en época que no concuerdan con la de la concepción de los menores y los testigos ofrecidos hablan de convivencia rebazando los hechos expuestos en la demanda; a lo que hay que agregar la confesión ficta de la actora con arreglo al pliego de fojas sesentidós que desvirtúa los hechos alegados en la demanda a más de que el reclamo de alimentos, se hace después de once años del nacimiento del hijo y cinco años de la hija: MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada, declara INFUNDADA la demanda de fojas cuatro; con lo demás que contiene.- Señor: CASTILLO LA ROSA.

22. Alimentos: exigibilidad y cosa juzgada

Son tres las condiciones para la exigibilidad de alimentos: estado de necesidad del solicitante, posibilidad económica del obligado a prestarlos y existencia de norma legal que establezca la obligación. Verificadas las mismas, el juez debe establecer la obligación alimentaria con prescindencia de la existencia de cualquier convenio previo producido en otro proceso, dado que el

derecho alimentario se encuentra sujeto a variaciones en el tiempo respecto a las dos primeras condiciones, no existiendo por ello cosa juzgada en materia alimentaria.

Casación 1371-96

HUANUCO

Lima, once de noviembre demil novecientos noventisiete.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el diez de noviembre del año en curso, emite la siguiente sentencia; con los acompañados:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Eleazar Erazo Quiñones contra la sentencia de fojas ciento veinticinco, su fecha cuatro de julio de mil novecientos noventiséis, que revocando la apelada de fojas setentidós, su fecha veintinueve de febrero del mismo año, en la parte que declara fundada la demanda interpuesta por don Eleazar Erazo Quiñones, contra Nivarda Valdiamina Malpartida Ponce, sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta con lo demás que contiene y reformándola declararon infundada la demanda de fojas cinco, exonerando a la parte vencida del pago de costos y costas.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolución de fecha veinticuatro de enero de mil novecientos noventisiete ha estimado procedente el recurso por las causales relativas a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la interpretación errónea de los Artículos trescientos cuarenticinco y cuatrocientos ochentisiete del Código Civil derivadas de considerarse que procede la acción de alimentos contra uno de los cónyuges a pesar que en proceso anterior sobre separación convencional se aprobó un convenio con autoridad de cosa juzgada por la que la obligación de prestar alimentos a los menores hijos de la pareja debería ser asumida por el otro cónyuge.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que las denuncias in procedendo deben estar referidas a la presente causa y no a las que se hubieran podido cometer en el proceso cuya nulidad de cosa juzgada se persigue.

Segundo.- Que el error en el que se incurre al emitirse la sentencia que se pronuncia sobre la existencia o inexistencia de cosa juzgada fraudulenta en otro proceso, es un error de juzgamiento, que puede ser de hecho o de derecho, dependiendo de lo cual podrá ser traído en casación.

Tercero.- Que en este caso el supuesto error sería uno consistente en la errónea interpretación de los Artículos trescientos cuarenticinco y cuatrocientos ochentisiete del Código Civil.

Cuarto.- Que son condiciones para ejercer el derecho a pedir los alimentos la existencia de un estado de necesidad de quien los pide, la posibilidad económica de quien debe prestarlos y la existencia de una norma legal que establezca dicha obligación.

Quinto.- Que atendiendo al carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho alimentario si el Juez constata la existencia de las tres condiciones antes mencionadas debe establecer la obligación alimentaria a cargo del emplazado con prescindencia de la existencia de cualquier convenio

preexistente, en especial tratándose de menores en atención a lo dispuesto en los Artículos cuatrocientos setenticuatro inciso dos, cuatrocientos setenticinco inciso tres, cuatrocientos setentisiete, cuatrocientos ochentiuno y cuatrocientos ochentisiete del Código Civil(1) y a los Artículos ochentidós inciso b, ciento dos, y ciento cuatro del Código de los Niños y del Adolescente.(2)

Sexto.- Que atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario éste se encuentra sujeto a las variaciones que podrían ocurrir en el tiempo respecto al estado de necesidad de los beneficiados o a las posibilidades del obligado, es por ello que la ley autoriza a solicitar la modificación o la exoneración de la pensión alimenticia.

Sétimo.- Que tal como lo señala el doctor Héctor Cornejo Chávez en su obra Derecho Familiar Peruano es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de la fijación de pensiones alimentarias, en ese sentido si se reducen las posibilidades de uno de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el Juez de la causa está plenamente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado.

Octavo.- Que por otro lado en la recurrida se ha interpretado el convenio sobre alimentos celebrado entre las partes como dejando abierta la posibilidad del reclamo de alimentos a favor de los menores, conclusión que por su naturaleza no es susceptible de ser revisada en casación.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba se declara INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Eleazar Erazo Quiñones; y en consecuencia; NO CASAR la sentencia de fojas ciento veinticinco, su fecha cuatro de julio de mil novecientos noventiséis; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. IBERICO; RONCALLA; CASTILLO; MARULL; BELTRAN

23. Alimentos: haber neto mensual del obligado

Integran el haber neto mensual del obligado a prestar alimentos, bonificaciones, gratificaciones, escolaridad, fiestas patrias y navidad, excluyéndose las utilidades por ser un derecho del trabajador.

Expediente 50-AP-97

AYDA HERMOZA RIVERO

JULIO SALAS ACEVEDO

AUMENTO DE ALIMENTOS

RESOLUCION Nº: Dos

Lima, veintiocho de abril de milnovecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; revisado los autos y ATENDIENDO:

Primero: Que, la presente causa trata de un Aumento de Alimentos, en la cual la demandante solicitó dicha pensión en porcentaje incluyendo dentro de ella gratificaciones y bonificaciones; Segundo: Que, al referirse al haber neto del demandado, éste se entiende de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico a la compensación que recibe el trabajador por el trabajo realizado, comprendiéndose la totalidad de los beneficios que éste obtiene por sus servicios; Tercero: Que, si bien es cierto en el acto de la Audiencia obrante a fojas ciento cuarentiséis - ciento cuarentisiete se indica la pensión aceptada por las partes en un dieciocho por ciento del haber neto, luego de los descuentos de ley, también es de apreciarse que no se especificó lo referente a las bonificaciones, gratificaciones u otros análogos, siendo éstas inherentes al salario del obligado; Cuarto: Que, en cuanto a las utilidades, de conformidad con lo estipulado en el artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, ésta no se considera como remuneración por ser un derecho del trabajador; Quinto: Por tales fundamentos, SE REVOCA la resolución de fojas ciento noventa y ciento noventiuno su fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventiséis la que declara fundada la solicitud formulada por el demandado, la misma que se declara INFUNDADA y se ordena que la empleadora del demandado proceda con la retención del dieciocho por ciento de las remuneraciones, bonificaciones y gratificaciones que percibe el demandado y sean entregadas a la demandante en forma mensual y permanente, entendiéndose dentro de éstas, escolaridad, fiestas patrias, navidad, excluyéndose de las mismas las utilidades que corresponden al demandado; Hágase saber y de conformidad con el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil(1), devuélvase los presentes autos al Juzgado de su procedencia.- Fdo. Dra.- Rita Ajalcriña, - Juez. -Del Pino.- Asistente.- Lo que notifico a Ud. conforme a Ley.- Lima, 02 de mayo de 1997.

24. Alimentos: pérdida del derecho por divorcio por causal

La obligación alimentaria entre cónyuges, nacida con la celebración del matrimonio, llega a su término con el divorcio; sin embargo, se admiten dos excepciones: a) el cónyuge culpable deberá otorgar pensión alimenticia al cónyuge inocente cuando éste no pueda subvenir a sus necesidades, y b) el cónyuge inocente deberá otorgar pensión alimenticia al cónyuge culpable cuando éste se encuentre en estado de indigencia. No puede, por ello, el cónyuge culpable que no haya acreditado encontrarse en estado de indigencia, conservar su derecho alimentario al cese de su matrimonio.

Casación 1673-96

LIMA

Lima, treinta de abril de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en la audiencia pública el veintinueve de abril del año en curso, emite la siguiente sentencia; con los acompañados:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Blanca Dibós Cauvi contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha dieciséis de agosto de mil novecientos noventiséis, que confirmando el extremo de la sentencia apelada, de fojas trescientos treinticinco, su fecha veintinueve de febrero del mismo año, declara fundada la demanda de fojas sesenticuatro, en consecuencia exonera al demandante de la obligación de acudir a la demandada con la pensión alimenticia que venía abonando; e integrándola declara improcedente el pago de la suma de

veintitrés mil novecientos ochenta nuevos soles por concepto de reembolso de la pensión alimenticia cobrada por la demandada.


La Corte mediante resolución de fecha nueve de julio de mil novecientos noventisiete, ha estimado procedente el recurso sólo por las causales relativas a la aplicación indebida del segundo párrafo del Artículo trescientos cincuenta del Código Civil que se refiere a la obligación del cónyuge culpable a recurrir al cónyuge inocente con una pensión alimenticia en el caso de haberse producido el divorcio alegando la recurrente su condición de indigente; y la inaplicación del cuarto párrafo del artículo antes acotado que precisa que el cónyuge indigente, así hubiere dado motivo para el divorcio, debe ser socorrido con alimentos por su cónyuge.

CONSIDERANDO:

Primero.- que uno de los efectos del divorcio radica en la incidencia que tiene en la relación alimentaria que el matrimonio hizo surgir entre los cónyuges; en tal sentido el Código Civil establece como regla general explícita que el divorcio pone fin a la relación alimentaria, tal como regula el primer párrafo del Artículo trescientos cincuenta del acotado texto civil.

Segundo.- que sin embargo, dicha regla contiene excepciones en las cuales la relación alimentaria puede subsistir, y precisamente el segundo párrafo de la norma antes citada constituye una excepción, cuya aplicación indebida se denuncia en la recurrida; la misma que preceptúa que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado para trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, se le asignará una pensión alimenticia que no exceda de la tercera parte de la renta del obligado.

Tercero.- que la resolución recurrida, ponderando la prueba pertinente considera que el divorcio ocurrido entre las partes en virtud de la Ejecutoria Suprema de fecha quince agosto de mil novecientos noventisiete, fue declarado por culpa de la recurrente, por ende concluye que la impugnante no siendo inocente no tiene el derecho a percibir alimentos cuando estuviera en los supuestos referidos en el aludido segundo párrafo del Artículo trescientos cincuenta del Código sustantivo; que siendo así, la recurrida, propiamente está descartando la posibilidad fáctica y jurídica de aplicar al caso concreto una de las excepciones de seguir prestando alimentos, aun cuando está disuelto el vínculo matrimonial como efecto del divorcio.

Cuarto.- que en consecuencia, la norma sub exámine sí ha sido aplicada debidamente.

Quinto.- que el cuarto párrafo del ya citado artículo trescientos cincuenta del Código material, cuya inaplicación se denuncia, constituye una segunda excepción a la regla general aludida en el primer considerando de esta resolución, que preceptúa que el indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio; sin embargo, la sentencia impugnada no concluye que la recurrente se encuentre en estado de indigencia ni en estado de necesidad que haga vigente la relación alimentaria, de consiguiente no cabe alegarse que la norma acotada se haya inaplicado, salvo que se busque el reexamen probatorio de este extremo, lo cual no cabe hacerse en sede casatoria por no constituir su finalidad.

Sexto.- que la recurrida hace una correcta aplicación de las normas invocadas y son materia de examen, y de conformidad con el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil cabe desestimarse el recurso.

SENTENCIA:

Estando a los considerandos que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Blanca Dibós Cauvi; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos ochentiuno, su fecha dieciséis de agosto de mil novecientos noventiséis, en los seguidos por don Manuel Del Solar Ayllón, sobre exoneración de pensión alimenticia; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SANCHEZ PALACIOS: CASTILLO L.R.S.

25. Alimentos: prueba de la obligación alimenticia

En este caso se observa la aplicación de la regla procesal de la primacía de la realidad de los hechos; en consecuencia se determina la existencia de la obligación de prestar alimentos, aun cuando en el proceso no se llegó a demostrar fehacientemente la relación paterno-filial entre demandante y demandado.

EXPEDIENTE 1296-94

DEMANDANTE : Francisco Luque C.DEMANDADO : José L. Luque Apaza.MATERIA : Cobro de AlimentosSECRETARIA : Dra. SánchezRESOLUCION : Sentencia Nº 153-94.

Arequipa, julio ocho de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS; que según aparece de fojas diez, don Francisco Luque Calcín, promueve en la Vía Sumarísima, Proceso sobre Cobro de alimentos en contra de su hijo José Luis Luque Apaza, a fin de que le acuda con una pensión alimenticia no menor de un mil nuevos soles; fundamentándose en que el demandado, su hijo, viene incumpliendo sus obligaciones para con el demandante, razón por la cual recurre al Organo Jurisdiccional para que se le obligue al Pago de pensión de acuerdo con su capacidad económica, determinada por el anticipo de legítima que le hizo a su favor de un terreno y dos habitaciones construidas donde luego levantó un inmueble de dos plantas con acabados de primera y a todo lujo, siendo además propietario de una camioneta rural marca Volswagen, en la cual trabaja en servicio de Combi en la Ruta Monterrey, con una utilidad de más de cuatro mil nuevos soles; conduciendo además en su propio domicilio un taller de carpintería con un ingreso mensual de más de dos mil nuevos soles, con un total de más de seis mil nuevos soles como ingresos por lo que el demandado se encuentra en posibilidad más que suficientes para atender las necesidades del accionante; Que, por su parte el accionante dada su avanzada edad y enfermedad irreversible que padece: cáncer a la próstata, no trabaja y no puede atender sus urgentes necesidades de alimentación y medicación; siendo admitida a trámite, se confirió el traslado correspondiente, según consta del Auto número cero cero uno, guión noventicuatro de fojas: dieciseis; siendo que a fojas ochentiuno, don José Luís Luque Apaza, se apersona al Proceso, absolviendo el traslado conferido, fundamentándose en que: No ha incumplido la obligación de dar pensión de alimentos al demandante, siendo que por el contrario, habiéndola aceptuado voluntariamente, por encima inclusive de las obligaciones para con su hogar, le ha dado preferencia en la atención de sus necesidades desde el año de mil novecientos sesentisiete a mil novecientos ochentitrés; siendo que a partir del año de mil novecientos ochentitrés conjuntamente su hermana Rafaela Fortunata celebró un documento privado sobre la atención del demandante al cual se le dio cumplimiento en forma

normal y en mil novecientos noventitrés, mediante documento privado, se obligó voluntariamente a pasar pensión de alimentos al demandante, lo que se viene cumpliendo inclusive hasta el mes de marzo de mil novecientos noventicuatro, habiéndole adelantado la suma de diez nuevos soles, como prueba con los últimos recibos otorgados por el demandante; Que desconoce e ignora la existencia del documento privado presentado como prueba del demandante, sobre un terreno entregado en anticipo de legítima, ya que el terreno en mención lo adquirió del citado Concejo Distrital de Miraflores, como consta del Título de Propiedad otorgado ante Notario Público, el mismo que se halla debidamente registrado en la Oficina de Registros Públicos de esta ciudad; Que, el vehículo al que se hace referencia, no es de su propiedad, siendo herramienta de trabajo de su señora esposa, que la adquirió con sus propios recursos, no existiendo la cantidad que se señala como utilidades, ya que no presta servicios al estar cancelado el permiso o licencia de ruta; que tampoco es cierto lo referido al taller de carpintería, por cuanto no existe ninguno en su domicilio y por lo tanto no se genera ningún ingreso económico; Que, debe precisar que hasta el año de mil novecientos setenticuatro, el demandado ha sido hijo de nadie, y recién en dicha oportunidad, a mérito del Decreto Ley veinte mil doscientos veintitrés, se inscribió en el Registro de Nacimientos, llevando los nombres y apellidos actuales de buena fé, no teniendo el demandante la más mínima moral para solicitar la pensión que solicita, estando obligados a ella los hijos declarados y reconocidos por el demandante; Que, se encuentra sin trabajo, al haber renunciado de su Centro de Trabajo con incentivos, no teniendo trabajo fijo, ni remuneración permanente que le permita cumplir con sus propias obligaciones, aún peor de otros más; Habiéndose absuelto el traslado de la demanda, se fijó fecha para la Audiencia de Saneamiento Procesal, Conciliación, Pruebas y Sentencia, la cual, según consta del Acta que en copia legalizada obra a fojas ciento uno, se efectuó a los nueve días del mes de mayo de mil novecientos noventicuatro; siendo que, mediante Auto número cero cero cuatro, guión noventicuatro de fojas ciento diecinueve, se admitió como litisconsorte pasivos necesarios a los hijos del demandante: Rafaela Fortunata Luque Apaza, Martín Laureo, Catalina y María Felicana Luque Quispe, los mismos que habiéndose apersonado al Proceso, a fojas ciento cuarentitrés, no habiendo concurrido ninguna de las partes del Proceso a la Audiencia Conciliatoria Especial fijadas por el Juzgado, según consta de fojas ciento sesentitrés, el estado del Proceso es el de expedir Sentencia; CONSIDERANDO; PRIMERO:Que, según aparece de fojas ciento tres, merituándose los fundamentos en que se sustenta la demanda de fojas diez, así como, aquellos en que se fundamenta la contestación de fojas ochentiuno, fueron fijados como puntos controvertidos para el presente proceso: El entroncamiento de las partes del proceso a fin de acreditar la legalidad de la acción que se promueve; el monto indispensable para la subsistencia y atención de las necesidades básicas y de salud del demandante; la capacidad económica del demandado; SEGUNDO: Que, con sujeción al principio previsto por el artículo tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que define que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del Proceso es resolver un conflicto de intereses con relevancia juridica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, debe tenerse presente, que al expedir Resolución final, el Juez debe atender prioritariamente a la realidad de los hechos acreditados en autos, más allá de las limitaciones de las formalidades; TERCERO:Que, según aparece de lo actuado en el presente Proceso, si bien es cierto, que no existe reconocimiento expreso por parte del demandante, respecto de la paternidad del demandado José Luis Luque Apaza, a fojas sesentidos, de la copia del Acta de Inscripción Extraordinaria a mérito del Decreto Ley veinte mil doscientos veintitrés, según la cual, el propio demandado hizo inscribir su nacimiento, reconoció como su padre al demandante Francisco Luque Calcín, reconocimiento que se corrobora reiteradamente con los documentos privados que corren a fojas ocho y nueve, que son reconocidos y admitidos por el demandado al contestar a la demanda, documentos, según los cuales, reconociendo su condición de hijo, se obliga a pasarle una pensión alimenticia de diez mil soles en un caso, y en el otro de quince nuevos soles mensuales; del dato referido al padre del cónyuge que aparece de la Partida de Matrimonio que corre a fojas seis, suscrita por el demandado; Aparte de lo cual, debe estarse a la declaración de parte del mismo, que aparece de fojas ciento cuatro, al contestar a la pregunta del pliego de fojas noventinueve, específicamente a la tercera, en la cual, precisa que si estuviera en la capacidad económica de

hacerlo, accedería a pasar la pensión alimenticia con cual se acciona, como ha venido haciéndolo por más de veinticinco años, en los que ha asistido al demandante por considerarlo su padre y cumpliendo con su obligación de buen hijo; todo lo cual, produce a este Juzgado certeza de convicción respecto de la legitimidad para obrar de: don Francisco Luque Calcín en contra de su hijo José Luís Luque Apaza, según lo prescrito por los artículos doscientos setentisiete y doscientos ochentiuno del Código Procesal Civil, a la cual, se arriba tras un análisis elemental que determina la falta de veracidad en los fundamentos del demandado que insiste en sostener en que voluntariamente, sin estar obligado, ha asistido por más de veinticinco años al demandante, proporcionándole pensión alimenticia (respuesta a la primera pregunta de su Declaración de parte, según consta de fojas ciento cuatro) asimismo, sus gastos de salud y atención atención médica (respuesta a la sexta pregunta del pliego presentado para su declaración de parte que aparece de fojas cientocinco); ya que es lógico que, si se efectúan actos de humanidad o caridad, estos tienen un límite, determinado por la misma situación económica del demandado, más de ninguna manera llegar al extremo de asumir obligaciones como las asumidas, que no puedan tener otra razón, qu el obligación filial del demandado hacia su padre, y que ahora por resentimiento, que se hizo evidente en la Audiencia Unica de Ley, en la actitud y proceder del demandado, niega; CUARTO: Que, con respecto a la capacidad económica del demandado, en autos no se ha acreditado el monto del ingreso mensual, señalado en la demanda, en la suma de más de seis mil nuevos soles, como era obligación del demandante según lo previsto por el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil, ingresos que por el contrario, han sido contradichos con los documentos que obran a fojas veintiuno, veintidos, veintitrés, cincuenticuatro y cincuenticinco, los mismos que no han sido impugnados ni tachados, no estando en consecuencia, probado este extremo de la demanda; sin embargo, el Juzgado al fijar la pensión alimenticia deberá aplicar prudentemente, lo prescrito por el artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil, en su segundo párrafo, que señala que no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos; QUINTO: Que, igualmente, con respecto a las necesidades del demandante, estándose a su estado de salud, acreditado inclusive por el propio demandado con los documentos que obran de fojas veintiseis a cincuentiuno, y con su repuesta a la pregunta sexta de su Declaración de Parte, según aparece de fojas: ciento cinco, y teniéndose en cuenta su edad, deberá ser de aplicación lo estipulado por el primer párrafo del artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil, ya citado, teniéndose presente, las obligaciones a las que se halla sujeto el deudor, acreditados con los documentos de fojas sesentitrés a sesentinueve; SEXTO: Que, estando debidamente acreditada la condición de hijos del demandante de Rafaela Fortunata Luque Apaza, Martin Laureo, Catalina y María Feliciana Luque Quispe, con las Partidas de Nacimiento que, respectivamente, obran a fojas ciento doce, ciento trece, ciento catorce y ciento quince correspondiéndoles a ellos también la obligación de alimentos a favor de su padre, de conformidad con el inciso segundo del artículo cuatrocientos setenticuatro del Código Civil, en aplicación de lo previsto por los artículos noventitrés y noventicinco del Código Procesal Civil, estando inclusive prevista la intervención litisconsorcial en Segunda Instancia, como lo prevé el segundo párrafo del artículo noventiocho del acotado, y a fin de posibilitar, además, un mayor beneficio a favor del alimentista de parte de sus cinco hijos, se admitió mediante Auto número cero cero cuatro, guión noventicuatro, de fojas: ciento diecinueve, Litis Consorcio Pasivos, los mismo que se apersonaron al Proceso, según consta de fojas cuarentitrés, sin ofrecer ningún medio probatorio para sus fundamentos a pesar de estar previsto por el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil, no habiendo asistido a la Audiencia Especial Conciliatoria fijada por el Juzgado, a fin de agotar la posibilidad de asistencia en armonía a favor del padre, deberá ser de aplicación lo estipulado por el artículo cuatrocientos setentisiete del Código Civil en su primera parte, dividiendo el pago de la pensión en cantidades proporcionales, según el criterio razonado del Juez, a mérito de lo prescrito por el artículo cuatrocientos setenticuatro, inciso segundo del Código Civil; Por estos fundamentos, administrando Justicia a nombre de la Nación; FALLO: declarando FUNDADA la demanda sobre Cobro de Alimentos, interpuesta a fojas diez; en consecuencia; DISPONGO: Que, José Luis, Rafaela Fortunata Luque Apaza, Martín Laureo, Catalina y María Feliciana Luque Quispe, cumplan con

asistir a su padre don Francisco Luque Calcín, con una pensión mensual y adelantada de doscientos cincuenta nuevos soles, a razón de cincuenta nuevos soles por cada uno de los hijos obligados; Con costos, por esta mi Sentencia, así la pronuncio, mando y firmo.

Resolución Nº 05

Arequipa, mil novecientos noventicuatro, octubre veintiseis.

VISTOS; en audiencia pública; por sus fundamentos y, CONSIDERANDO: Primero: que, según copia de la partida de nacimiento del demandado José Luis Apaza corriente a fojas sesentidos, la misma que no ha sido tachada, el nombrado demandado expresamente reconoció como padre al actor Francisco Luque Calcín, lo que se halla corroborado con los documentos privados de fojas siete y ocho, así como con la copia certificada de la partida de matrimonio de fojas seis en donde también dicho demandado reconoce como su padre al demandante, y con su respuesta a la primera pregunta de su declaración en la Audiencia de fojas ciento cuatro, expresando que durante veinticinco años lo ha venido asistiendo. Segundo: que, conforme a los artículos cuatrocientos setenticuatro, inciso dos, cuatrocientos setenticinco inciso dos y cuatrocientos setecientos setentisiete del Código Civil se deben recíprocamente alimentos los descendientes y ascendientes, cuando, sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el segundo orden por los descendientes y cuando sean dos o más los obligados a dar los alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. Tercero: que, en el caso de autos, también se ha acreditado con las copias certificadas de las partidas de nacimiento de fojas ciento doce a ciento quince que Rafaela Fortunata Luque Apaza así como Martín Laureo, Catalina y María Feliciana Luque Quispe son hijos del demandante, de consiguiente son litisconsortes pasivos en este proceso, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo noventicinco del Código Procesal Civil es procedente sus emplazamientos, tal como efectivamente se ha procedido en el proceso. Cuarto: que, estando a lo dispuesto por el artículo cuatrocientos ochentiuno segundo párrafo, no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos de quién debe prestar los alimentos CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento ochentiuno a ciento ochentisiete, su fecha ocho de julio del presente año, que declarando fundada la demanda de fojas diez, dispone que José Luis y Fortunata Luque Apaza, así como Martín Laureo, Catalina y María Feliciana Luque Quispe cumplan con asistir al actor Francisco Luque Calcín con una pensión mensual y adelantada de doscientos cincuenta nuevos soles, a razón de cincuenta nuevos soles por cada uno de los nombrados, con lo demás que contiene; e, INTEGRANDOLA, con costas. Vocal ponente señor Ticona Postigo.

26. Alimentos: reducción

El accionante tiene igual obligación que la madre para atender a las necesidades de los menores, más aún si se encuentran en la etapa de desarrollo escolar. No puede aceptarse la reducción de alimentos si no se encuentra debidamente sustentada y no existe impedimento para que el accionante desarrolle otras actividades en horario diferente para cubrir los gastos mínimos de los niños, por ser parte de su misión paterna.

Expediente 1628-97

Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; con el expediente acompañado sobre Tenencia y Alimentos; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO : además Primero.- Que de los certificados de capacitación y perfeccionamiento obrante de fojas setentidós a ochentitrés del expediente acompañado número doscientos veintiocho -

noventicinco, se desprende que la persona del demandado ha logrado un nivel en su preparación y trabajo, que le posibilita acceder a una remuneración acorde con ellas, y solventar la pensión alimenticia señalada en favor de sus tres menores hijos; Segundo.- Que teniendo el accionante igual obligación que la madre para atender a las necesidades de dichos menores, más aún en la etapa de desarrollo escolar que ellos atraviesan, no puede aceptarse una pretensión de reducción a la pensión alimenticia que no se encuentra debidamente sustentada, ya que del examen de los documentos obrantes a fojas diez y once, no se infiere impedimento para que él desarrolle otras actividades en horario diferente y cubrir los gastos mínimo de los niños, entendiéndose como es lógico que siempre tenderá a esforzarse para ello, por ser parte de su misión paterna; en consecuencia; CONFIRMARON: la sentencia obrante de fojas cincuentiocho a sesenta, su fecha dieciocho de abril del presente año, que declara infundada la demanda de fojas quince a diecinueve sobre reducción de pensión alimenticia; y los devolvieron. Interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal.

27. Alimentos de menor: irrenunciabilidad

El derecho alimentario es irrenunciable respecto al menor de edad. Ambos padres deben contribuir a prestar alimentos.

Expediente 1464-97

Lima, primero de agosto de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Umpire Nogales; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Además; Primero.- Que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, siendo que, cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo; Segundo.- Que, en tal entendido, el derecho alimentario es irrenunciable, respecto al menor de edad, por lo tanto el Organo Jurisdiccional hace hincapié para que ambos padres contribuyan a prestar alimentos conforme se establece en el artículo 101º del Código de los Niños y Adolescentes: APROBARON la Sentencia consultada de fojas treinticuatro, su fecha quince de mayo de mil novecientos noventisiete, corregida por Resolución de fojas treintinueve, su fecha veintisiete, corregida por Resolución de fojas treintinueve, su fecha veintisiete de ese mismo mes y año, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Miguel Moretto Marcelo con doña Carmen Rosa Injante Ormeño, respecto al matrimonio contraído el siete de diciembre de mil novecientos ochentiocho, por ante la Municipalidad Distrital de Breña, Lima; con lo demás que contiene y es materia de la consulta; y, los devolvieron.

S.S.

UMPIRE NOGALESALVAREZ OLAZABALRODRÍGUEZ ALARCON

28. Alimentos: garantía con la CTS

El porcentaje de la compensación por tiempo de servicios del obligado que se embarga en forma de retención, constituye una garantía para el pago de pensiones a futuro.

Esta suma constituye una garantía mientras esté vigente la sentencia que ordena la prestación de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro bien que a consideración del Juzgador sea suficiente para responder de la obligación.

Expediente 1646-97

Sala Nº 6


AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; por sus fundamentos; y, ATENDIENDO; Primero.- A que el porcentaje de la compensación por tiempo de servicios del obligado, que se embargó en forma de retención, constituye una garantía para el pago de pensiones a futuro, existiendo en el presente caso cinco alimentistas cuyo derecho debe asegurarse, garantía que establece el artículo 21º del Decreto Legislativo 128, modificatorio del Código de Procedimientos Civiles, norma procesal bajo cuyo imperio se tramitó el proceso; Segundo.- A que, a fojas setentidós, setentiséis y setentisiete aparece que una de las beneficiarias, en su nombre y de sus menores hijos, así como otro alimentista mayor de edad, se han desistido ambos del pedido del cobro del monto remanente, sin embargo, dicha suma constituye una garantía mientras esté vigente la sentencia que ordene la prestación de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro bien que a consideración del juzgador sea suficiente para responder de la obligación en cualquiera de las formas previstas en el Código Civil; fundamentos por los que; CONFIRMARON , la resolución apelada, que en fotocopia certificada obra a fojas ochenticuatro, su fecha siete de marzo del presente año que declara no ha lugar la solicitud efectuada por el demandado en los seguidos por doña Segundina Bustincio Galarza con don Raúl Nazario de la Torre Calderón, sobre alimentos; y, los devolvieron.

S.S.

CABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABALRODRÍGUEZ ALARCON

29. Alimentos: viajes al exterior

No obstante no haberse acreditado debidamente los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad económica suficiente para que acuda con alimentos en la proporción debida y en forma prudencial.

Expediente 3356-95

Lima, veintiséis de marzo de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Ferreyros Paredes; por sus fundamentos; con el acompañado que se devolverá; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, fluye de autos que la conducta del emplazado evidencia que se ha sustraído de las obligaciones alimenticias que tiene con su cónyuge y sus tres menores hijos; Segundo.- Que, asimismo, no están acreditados los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tienen capacidad económica suficiente para que acuda con alimentos a la accionante y a sus tres menores hijos; Tercero.- Que, debe tenerse presente las necesidades de los alimentistas, y, en ese sentido la pensión alimenticia ha de guardar la proporción debida y en forma prudencial, en vista de las circunstancias del presente

proceso; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento treintidós, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicinco, en cuanto declara fundada en parte la demanda de fojas setenta y en consecuencia que el demandado don Sigurd James Juan Knudsen acuda a su cónyuge y a sus menores hijos con una pensión alimenticia; la REVOCARON en el extremo que fija el monto de dicha pensión; y, REFORMÁNDOLA fijaron el referido monto en la forma suficiente que el demandado acuda a su cónyuge con la pensión mensual adelantada de cuatrocientos nuevos soles y a sus tres hijos, con la pensión mensual adelantada de seiscientos nuevos soles, de los cuales doscientos nuevos soles corresponden a cada menor; con lo demás que contiene; y, los devolvieron, interviniendo, la Doctora Valcárcel Saldaña en aplicación del artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

S.S.

FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑAALVAREZ OLAZÁBAL

30. Alimentos: determinación. Ayuda de la progenitora

La obligación alimentaria se asume teniendo en cuenta la edad de los menores y las posibilidades económicas del pretensor, debiendo la progenitora coadyuvar en la satisfacción de las necesidades de los hijos.

Expediente 448-97

Lima, veintitrés de mayo de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; con el expediente de divorcio solicitado interviniendo como Vocal ponente el doctor Aguado Sotomayor; y ATENDIENDO; Primero.- A que de la boleta de sueldos de fojas siete, presentada por el propio actor, se establece que éste percibía una remuneración neta de ochocientos noventa dólares americanos al momento de interponer la presente acción, instrumental que motiva apreciar con suma reserva el informe emitido a fojas sesenticinco donde se indica que la remuneración del obligado es percibida en moneda nacional; Segundo.- Que si bien la tacha de documento formulada a fojas veintinueve, primer otrosí; no fue resuelta en el fallo no obstante reservarse esta decisión en el Acta de fojas treintisiete de autos, esta omisión no motiva la anulación de lo actuado estando a que al no haberse comprobado los fundamentos del mencionado cuestionamiento probatorio, ello no incidirá sobre el fondo de la controversia, debiendo por la naturaleza de la materia integrarse el fallo en este extremo; Tercero.- A que teniendo en cuenta la edad de los menores Alexia, Claudio y Camila Bozzo Lucioni, que surgen de la Partidas de nacimiento obrantes de fojas dos a cuatro de los autos principales que se tienen a la vista, corresponde al pretensor asumir su obligación alimentaria conforme a sus posibilidades económicas y teniéndose en cuenta que la emplazada Silvia Lucioni Bustamante en su condición de progenitora de los alimentistas debe coadyuvar en la satisfacción de las necesidades de los referidos menores; REVOCARON el auto apelado de fojas ochenta a ochentiuno, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la solicitud de reducción de alimentos, la que reformándola la DECLARARON: FUNDADA en parte; y, en consecuencia ORDENARON que el actor Juan Miguel Bozzo Rotondo acuda con una nueva pensión alimenticia mensual adelantada de trescientos sesenta nuevos soles a favor de cada uno de los menores Alexia, Claudio y Camila Bozzo Lucioni; INTEGRÁNDOLA : declararon INFUNDADA la tacha interpuesta por la demandada en el primer otrosí del recurso de fojas veintiséis a treinta referido al documento de fojas siete de autos; CONFIRMARON el citado auto en lo demás que contiene; los devolvieron.

S.S.

FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑAALVAREZ OLAZABAL

31. Alimentos: ejecución anticipada

El pedido de ejecución anticipada no conlleva a la liquidación de pensiones devengadas pues ésta, junto con los intereses legales, se realiza una vez concluido el proceso.La pensión de alimentos que fija la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya apelación.

Expediente 1371-97

Lima, quince de julio de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; y; ATENDIENDO: Primero.- A que tal como establece el artículo quinientos sesentiséis del Código Procesal Civil, la pensión de alimentos que fija la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya apelación, por lo que es exigible al obligado cumplir con el pago de la pensión establecida en forma adelantada; Segunda.- A que esta previsión legal garantiza el derecho del alimentista, independientemente a la tramitación de la apelación pues no debe perjudicarse durante el lapso que ello dure; Tercero.- A que sin embargo, el pedido de ejecución anticipada no conlleva la liquidación de pensiones devengadas que solicita la accionante pues ésta, junto con la de intereses legales se realiza una vez concluido el proceso tal como prescribe el artículo quinientos sesentiocho del Código Procesal Civil; fundamentos por los que; CONFIRMARON, la resolución apelada, obrante a fojas diecinueve, su fecha, quince de mayo del presente año; debiendo la A-quo tomar las previsiones legales adecuadas para el cumplimiento del pago de la pensión señalada de alimentos; y, los devolvieron.

S.S.

CABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABALRODRÍGUEZ ALARCON

32. Alimentos: pensión porcentual

La pensión alimenticia fijada porcentualmente, varía automáticamente, según las modificaciones del ingreso que perciba el obligado. Al fijarse el aumento de la pensión alimenticia se debe tener en cuenta, no sólo las posibilidades del obligado, sino las necesidades que éste afronta; así como que la accionante no se encuentra imposibilitada de laborar, y de esta manera coadyuvar a la satisfacción de sus necesidades.

Expediente 418-97

Lima, siete de mayo de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS, interviniendo como Vocal ponente la doctora Montes Rengifo; por sus fundamentos, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de fojas ciento noventinueve y doscientos; y, oído el informe oral y, CONSIDERANDO, además; Primero.- Que, si bien, al momento de fijarse los puntos controvertidos en la audiencia de fojas ciento sesentitrés a fojas ciento sesentiocho, la A-quo, omitió pronunciarse respecto de la pretensión correspondiente al menor, sin embargo, estando a la naturaleza del proceso, es factible que este Organo Colegiado emita decisión final bajo el exhaustivo análisis de lo actuado, y, atendiendo además que al no interponer la actora recurso impugnatorio alguno contra el fallo, resulta de aplicación la norma dispuesta en el artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil, siendo así que el superior Colegiado no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido; Segundo.- Que, de conformidad por lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ochentidós del Código Civil, la pensión alimentista fijada porcentualmente, varía automáticamente, según las modificaciones del ingreso que perciba el obligado; Tercero.- Que, en el presente caso, se encuentra acreditado con las instrumentales de fojas veintidós, que la actora, ha dejado de laborar, desde el seis de febrero de mil novecientos noventiséis, circunstancia que motiva el aumento solicitado a su favor, no así respecto al menor referido, teniéndose en cuenta que la pensión respecto a él varía automáticamente, tal como se ha expresado en el considerando anterior; Cuarto.- Que, al fijarse el aumento de la pensión alimenticia, se debe tener en cuenta, no sólo las posibilidades del obligado, sino las necesidades que afronta; Quinto.- Que, la accionante no se encuentra imposibilitada de laborar, y de esta manera coadyuvar a la satisfacción de sus necesidades; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento setenticinco a fojas ciento setentiocho, su fecha tres de diciembre de mil novecientos noventiséis que declara fundada en parte la demanda interpuesta a fojas veinticuatro y siguientes, por doña María del Rosario Grimaldi Vásquez de Riveros y ordena que la pensión alimenticia fijada a favor de la demandante, sea incrementada, REVOCARON en la parte que fija la misma en quince por ciento, la que REFORMÁNDOLA fijaron en diez por ciento del total de los ingresos que percibe por sueldo, asignaciones y demás conceptos, el demandado don Hernán Alejandro Riveros Nalvarte, con lo demás que contiene, y, los devolvieron.

S.S.

CABELLO MATALAAGUADO SOTOMAYORMONTES RENGIFO

33. Alimentos: hijo extramatrimonial

No procede declarar la acción alimentaria del hijo extramatrimonial, si no se ha comprobado que la madre mantuvo relaciones sexuales durante la época de la concepción.Resulta infundada la tacha de la partida de nacimiento de la menor, pues se trata de un instrumento público expedido por funcionario del Estado, en ejercicio de sus funciones.

Expediente 1163-97

Lima, veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; por sus fundamentos pertinentes; de conformidad con el Dictamen de la Fiscalía Superior de fojas noventa; y: CONSIDERANDO: Primero.- Que, la presente acción versa sobre una hija extramatrimonial reconocida por la demandante mas no por el demandado; Segundo.- Que, de consiguiente, resulta aplicable al caso de autos lo dispuesto en el artículo 415º del Código Civil, en cuya virtud, el hijo

extramatrimonial sólo puede reclamar pensión alimenticia del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción; Tercero.- Que, la apelación con efecto suspensivo y en calidad de diferida interpuesta contra la Resolución que declara infundada la tacha planteada por el demandado en la Audiencia Unica de fojas cuarentiuno, respecto a la partida de fojas dos de la menor sub-materia, debe declararse infundada, pues se trata de un instrumento público expedido por funcionario del Estado, en el ejercicio de sus funciones; que siendo el punto controvertido la pretensión de percibir pensión alimenticia por una hija extramatrimonial, carece de asidero legal la observación que al respecto formula la parte demandante, pues no se trata de un procedimiento de filiación sino de alimentos basados en lo dispuesto en el artículo 415º del Código Civil; Cuarto.- Que, el desistimiento formulado por la demandante a fojas cincuenta con firma legalizada por Notario Público, desistiéndose del proceso y de la pretensión demandada es nulo por no ajustarse a lo dispuesto por el artículo 341º del Código Procesal Civil, en cuya virtud el escrito que lo contiene debe tener legalizada la firma de su ponente ante el secretario respectivo; Quinto.- Que, el extremo referido al auxilio judicial solicitado por el demandado también debe ser denegado pues tal pedido no reúne los requisitos del artículo 180º del Código Adjetivo y tampoco se acredita en estos autos que se pone en peligro la subsistencia del demandado, ni la de quienes de él dependen; Sexto.- Que, en consecuencia, no habiendo la actora aportado pruebas fehacientes e indubitables que acrediten su aserto; no habiendo tampoco prosperado la tacha a la partida de nacimiento de fojas dos; no siendo la naturaleza del presente trámite el de filiación extramatrimonial sino de alimentos; no habiéndose formalizado el trámite del desistimiento de la acción por parte de la demandante; e, igualmente no habiéndose acreditado fehacientemente el invocado auxilio judicial: CONFIRMARON la Sentencia apelada de fojas setentidós, su fecha veintiuno de marzo pasado, que declara infundada la demanda interpuesta por doña Elizabeth Rosario Angulo Toribio contra don Gian Carlo Dávila Miraglia, sobre alimentos, en favor de su menor hija Lucía Jeannine Dávila Angulo; con lo demás que contiene: INTEGRÁNDOLA declararon; infundada la tacha sobre la partida de nacimiento de la niña Lucía Yeannine Dávila Angulo; e infundada la observación de la parte demandante respecto al entroncamiento familiar del demandado con la menor; improcedentes el desistimiento de la accionante y el auxilio judicial solicitado por el demandado; y, devolvieron.

34. Alimentos: asignación anticipada

El juez establecerá una asignación anticipada de alimentos cuando exista vínculo familiar acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se le atribuye al demandado.

Expediente 764-97

Lima, doce de mayo de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; y, ATENDIENDO; además; Primero.- A que, el juez establecerá una asignación anticipada de alimentos cuando exista vínculo familiar acreditado en forma indubitable y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se atribuye al demandado; Segundo.- A que, en el presente caso no se da este presupuesto y, tratándose de una medida cautelar, al no reunir los requisitos exigibles previstos en el artículo seiscientos diez del Código Procesal Civil; CONFIRMARON la resolución apelada obrante a fojas veintisiete, su fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventisiete, que declara improcedente el pedido de asignación de pensión extraordinaria de alimentos formulado por doña Carmen Rosario Ponte García a favor del menor Eduardo Renzo Miguel Cornejo Ponte; en los seguidos con Eduardo Francisco Xavier Cornejo Carrasco.

S.S.

FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑAALVAREZ OLAZABAL

35. Alimentos: adquisición de mayoría de edad

La pensión alimenticia dada por resolución judicial, dejará de regir una vez que los hijos menores adquieran la mayoría de edad; sin embargo, la misma podrá continuar si subsiste el estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente.

Expediente 305-97

Lima, diez de marzo de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Montes Rengifo; y, ATENDIENDO; Primero.- A que, conforme lo establece el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, la pensión alimenticia dada por resolución judicial, dejará de regir una vez que los hijos menores, adquieran la mayoría de edad, sin embargo, la misma podrá continuar si subsiste el estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente; Segundo.- A que, en el caso de autos, está acreditado que si bien la demandada ha adquirido la mayoría de edad, lo es también que la misma se encuentra siguiendo estudios en la Facultad de Ciencias de la Comunicación de la Universidad San Martín de Porres, por lo que se encuentra inmersa dentro de los alcances del artículo precedente; REVOCARON la resolución apelada de fojas treinticuatro, su fecha seis de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara improcedente la solicitud de extinción de pensión alimenticia formulada por doña Matilde Goyzueta Irupaylla Vda. de Torres contra Pilar Mónica Torres Tume; REFORMÁNDOLA la declararon infundada; debiendo la Secretaría cumplir con lo ordenado por el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil.

36. Alimentos: prorrateo. Fijación provisional de alimentos

Mientras se tramite el proceso de prorrateo de alimentos, el juez puede fijar provisionalmente las porciones que debe percibir cada alimentista, atendiendo a las necesidades de éstos y considerando el principio constitucional de igualdad de los hijos.

Expediente 944-97


AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Cabello Matamala y ATENDIENDO, además: Primero.- A que el artículo 570º del Código Procesal Civil establece que mientras se tramite el proceso de prorrateo, el juez puede señalar provisionalmente a pedido de parte, las porciones que debe percibir cada demandante de la renta afectada; Segundo.- A que, a la fecha son cuatro hijos los menores de edad, uno matrimonial y tres extramatrimoniales, los que concurren con la cónyuge, en calidad de alimentistas acreedores; que al respecto el porcentaje provisional de la pensión alimenticia a cargo de don Augusto Manuel Velázquez Villanueva, debe ser fijado prudencialmente atendiendo a las necesidades de los alimentistas y considerando el principio constitucional de igualdad de los hijos; CONFIRMARON , la Resolución apelada de fojas veintiocho, su fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventisiete, en cuanto dispone una porción provisional que debe percibir doña Alicia Huamán Quispe de Velázquez y la menor Marita Velázquez Huamán; y, lo REVOCARON en cuanto señala un porcentaje a favor de Elmer Iván

Velázquez Huamán, así como en cuanto a los porcentajes señalados; REFORMÁNDOLO lo fijaron en once por ciento para cada hijo, y en dieciséis por ciento para la esposa; Dejaron a salvo el derecho de Elmer Iván Velázquez Huamán para que lo haga valer conforme a ley; y, los devolvieron.

S.S.VALCARCEL SALDAÑACABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABAL

37. Alimentos: aumento

Debe ampararse la demanda de aumento de alimentos, a favor de quien aún mantiene vínculo legal, porque al haberse señalado la pensión alimenticia en intis, al cambio de la actual moneda circulante -nuevos soles- carece de valor real.

Expediente 1725-97


VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Rodríguez Alarcón; por sus fundamentos; y; CONSIDERANDO; además: Primero.- Que al haberse señalado la pensión alimenticia en Intis, y resultando que al cambio de la actual moneda circulante (nuevos soles) carece de valor real, es menester, amparar la demanda de aumento de alimentos, a favor de quien aún mantiene vínculo legal; Segundo.- Que, la nueva fijación debe realizarse en atención a la norma contenida en el artículo 482 del Código Civil; por cuyos fundamentos; CONFIRMARON, la sentencia apelada, obrante a fojas nueve, su fecha veinte de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada en parte la demanda, en los seguidos por doña Ernestina Chumberiza Huaringa con don Félix Gutiérrez Ayquipa, sobre aumento de alimentos; y, devolvieron.

S.S.CABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABALRODRIGUEZ ALARCON

38. Alimentos: determinación proporcional entre los cónyuges

Por el hecho del matrimonio ambos cónyuges se obligan a alimentar y educar a sus hijos.Cuando son dos los obligados, el pago de la pensión de alimentos se divide entre ambos, en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades.

Expediente 2731-96

Sala Nº 6

Lima, veintiocho de mayo de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor De Piérola Romero; por sus fundamentos, y CONSIDERANDO , además: Primero.- Que el Código Civil preceptúa en su artículo 287º, que por el hecho del matrimonio ambos cónyuges se obligan a alimentar y educar a sus hijos; Segundo.-

Que teniendo los alimentos el carácter de intransigible y estando a que en el presente caso, las partes han acordado que sus tres menores hijos permanezcan bajo la tenencia del padre, se convocó a Audiencia con el objeto de fijarse la pensión de alimentos que corresponde abonar a la madre; Tercero.- Que no obstante las reiteradas citaciones no se ha llevado a cabo la Audiencia convocada por inasistencia de las partes; Cuarto.- Que cuando son dos los obligados, el pago de la pensión de alimentos se divide entre ambos, en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades; APROBARON la sentencia consultada corriente de fojas cuarenticinco a cuarentiséis, su fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventiséis, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por Maximiliano Salomón Luque Miranda y doña Carmen Rosa Saravia Burgos y no Carmen Rosa Saravia Burgos de Luque como erróneamente se consigna en la sentencia, celebrado el veintidós de setiembre de mil novecientos setentiocho, ante el Concejo Distrital de Bellavista, Provincia del Callao, Mandaron que doña Carmen Rosa Saravia Burgos, preste a sus menores hijos, como pensión de alimentos, las atenciones y cuidados que le corresponde brindar en los días de visita acordados; asimismo cursen partes al Registro Público; Entendiéndose que el ejercicio de la patria potestad sobre los adolescentes Jorge Luis y Gabriela Rocío Luque Saravia, corresponde ejercerla a ambos padres y la tenencia a la madre; con lo demás que contiene y es materia de la presente consulta; y, los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑADE PIEROLA ROMERO

39. Alimentos: variación

Procede el pedido de variación en la forma de prestar la pensión de alimentos, si han variado las condiciones laborales del obligado.Debe tomarse con reserva la declaración jurada de ingresos por no ser imperativa la investigación de dichos ingresos.Debe considerarse las cargas a que se halle sujeto el obligado para fijar el monto de los alimentos, como es el tener una obligación similar con otra hija menor de edad.

Expediente 449-98

Sala Nº 6

Lima, treinta de abril de mil novecientos noventiocho

VISTOS: con el acompañado a la vista; oído el informe oral; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal; y CONSIDERANDO: Primero.- Que el pedido de variación en la forma de prestar la pensión de alimentos lo efectúa el obligado, para que del porcentaje judicialmente establecido, pase a considerarse cantidad fija, sustentándolo en el hecho de haber dejado de laborar en la Compañía de Aviación Faucett, lo que ha demostrado con los documentos que acompaña de fojas sesenticuatro a sesentiséis, habiendo igualmente cumplido con prestar una declaración jurada de los ingresos que por trabajos eventuales viene percibiendo a la fecha, tal como es de verse a fojas ciento treintisiete; Segundo.- Que al contestar la demanda, la emplazada solicitó se declare infundada tal petición alegando que el actor, tiene a la fecha otra relación laboral estable con la Compañía de Aviación Fine Airlines con sede en Estados Unidos, sin embargo no ha demostrado tal aseveración, siendo el caso que el certificado de movimiento migratorio de fojas ciento cuarenta, recabado como prueba de oficio solicitada por la Fiscalía, detalla que el mismo no registra movimiento migratorio;

Tercero.- Que si bien la declaración jurada de ingresos que presentan los obligados en procesos de alimentos como el presente, es tomada con reserva por no ser imperativa la investigación de sus ingresos, también es cierto que deben considerarse las cargas a que se halle sujeto, habiendo acreditado el actor tener obligación similar respecto a otra hija menor de edad, por lo que cabe modificar el monto señalado en la recurrida, siendo de aplicación al presente caso los artículos 472º y 481º del Código Civil; Cuarto.- Que del expediente acompaño proveniente del sétimo Juzgado Civil Transitorio de Lima, se aprecia que a la actora le viene siendo endosados los certificados de consignación de alimentos que efectúa el actor, sin que hayan acreditado el trabajo estable que manifiesta tiene éste y producto del cual percibe ingresos mayores a los detallados; fundamentos por los que SE RESUELVE: Primero CONFIRMAR la sentencia obrante de fojas ciento cuarentinueve a ciento cincuentiuno, su fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventisiete, en cuanto declara fundada en parte la demanda y ordena que el actor acuda a su menor hijo con una pensión alimenticia mensual y adelantada en monto fijo; Segundo: la REVOCARON en cuanto al monto establecido de mil doscientos nuevos soles y REFORMÁNDOLA: establecieron en seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de pensión alimenticia deberá abonar a favor de dicho menor; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. CAPUÑAY CHAVEZ / SAEZ PALOMINO / ALVAREZ OLAZABAL

40. Análisis constitucional de la investigación jurídica de la paternidad

VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE

En el sistema peruano el derecho a conocer el propio origen biológico no es un derecho expreso en la Constitución, pero está reconocido tácitamente con la dignidad e identidad, en base al artículo 3 (derechos implícitos o no enumerados). Igualmente, las pruebas biológicas no están prohibidas ni reconocidas expresamente por nuestra Constitución pero el artículo 6 de lamisma, con su desarrollo extensivo de protección de la paternidad y la filiación, serviría como sustento primario para la admisibilidad de la investigación biológica de la paternidad.


Corte Suprema de Justicia, 1993

Si bien el artículo 402º del Código Civil no considera la relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepción, la omisión o deficiencia de esta norma legal no puede dejar sin protección jurídica a una menor pues ello importaría atentar contra su derecho de llevar el patronímico que le corresponde de ser reconocida como hija de quien la engendró.

Dictamen Nº 594-92-MP-FN-FSC

SEÑOR PRESIDENTE:

Es materia del recurso de nulidad la resolución de vista de fs. 103 que confirmando la sentencia apelada de fs. 77 declara fundada la demanda de fs. 3 interpuesta por Inés Vidal Vega y en consecuencia que don Luis Kikushima Yokota es el padre biológico de la menor Midori Carolina Kikushima Vidal, nacida el primero de agosto de mil novecientos ochentinueve.

El impugnante ha referido no encontrar arreglada a ley ni a lo actuado la resolución en referencia, sin embargo de lo actuado en el proceso se advierte que la demanda fue instaurada con la finalidad que se declare judicialmente la paternidad extramatrimonial de la menor Midori Kikushima Vidal,

por negarse éste a reconocerla en forma directa, sirviendo de sustento a dicha acción lo dispuesto por los incisos 1) y 3) del artículo 402º del C.C.

Durante la tramitación del proceso, ha negado categóricamente haber mantenido relaciones amorosas y trato sexual con la accionante, sin embargo con el registro de huéspedes presentado a fs. 36 por el representante legal de la "Hostal Fortuna S.A." se demuestra lo contrario pues aparece que junto con ésta ingresó a dicha casa de hospedaje el día cinco de enero de mil novecientos ochentinueve, retirándose al día siguiente, también juntos, y si bien no obra registrada su firma tampoco lo están la de los demás usuarios, habiéndose suplido tal omisión con la anotación del número de su libreta electoral que lo identifica, numeración que no podrá haber sido conocida por la demandante, si como sostiene eran sólo conocidos por haber estudiado en la universidad.

De otro lado con el resultado del análisis citogenético que obra agregado a fs. 56, 57 se ha establecido la identidad de los cromosomas de éste con los de la menor Midori, cromosomas marcadores que según lo indican los peritos en genética humana de la Facultad de Ciencias Biológicas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, son poco frecuentes en la generalidad de la población, por lo que esta prueba de validez científica admisible en esta clase de proceso de acuerdo con la parte in fine del primer parágrafo del artículo 413º del C.C. aunado al reconocimiento expreso efectuado en el acto del comparendo de fs. 101, en el sentido de haber ayudado a la demandante durante su embarazo, comprándole medicinas con su dinero forman convicción sobre las relaciones extramatrimoniales habidas entre ambos, antes, durante y después de la época de la concepción.

Que, si bien el artículo 402º del C.C. no ha considerado el hecho demostrado -relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepción- dentro de los casos en los que judicialmente, se puede declarar la filiación, la omisión o deficiencia de esta norma legal, no puede dejar sin protección jurídica a una menor "cuya situación es la de un gran sector de la población infantil", por que ello importaría atentar contra su derecho de llevar el nombre patronímico que le corresponde, de ser reconocida como hija de quien la engendró (artículos 19º y 386º del C.C.) así como desconocer el principio general del derecho, de que "todos somos iguales ante la ley" y por tanto gozamos de las mismas oportunidades, de ahí la obligación impuesta al juzgador en el artículo VIII del Título Preliminar del C.C. aplicable al caso por imperio del artículo VII del mismo Título.

Por tanto, esta Fiscalía es de opinión, que NO HAY NULIDAD en la recurrida.

Lima, 03 de setiembre de 1992

RAYMUNDO VALVERDE ROSALES, Fiscal Supremo en lo Civil (e).

Lima, nueve de febrero de mil novecientos noventitrés.

VISTOS; con los acompañados, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal; por los fundamentos de la venida en grado: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento tres, su fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventiuno, que confirmando la apelada de fojas setentisiete, de treinta de abril de mil novecientos noventiuno, que declara FUNDADA la demanda de fojas tres: y, en consecuencia, que don Luis Kikushima Yokota, es el padre biológico de la menor Midori Carolina Kikushima Vidal, nacida el primero de agosto de mil novecientos ochentinueve, con lo demás que contiene; CONDENARON en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Inés Carolina Vidal Vega con Luis Kikushima Yokota sobre filiación paterna; y los devolvieron.-

Señores:

URELLO, MENDOZA, ALMENARA, LANDA, RONCALLA.Se publicó conforme a Ley.DAVID. A. TOSO ARCAYA,

Secretario.

Corte Suprema de Justicia de la República.

COMENTARIO

Introducción

El presente análisis jurisprudencial se sustenta en un estudio integral del ámbito constitucional de una resolución judicial que, tomando el fundamento la protección de la niñez se aparta de las consideraciones taxativas y esquemáticas de la determinación de la paternidad extramatrimonial del Código Civil, abriendo paso a una investigación libre, pero coherente y oportuna, de los supuestos presentados en el juicio de reclamación del vínculo filial.

1.Antecedentes

La acción es una de declaración judicial de la paternidad extramatrimonial en la que la demandante alega la posesión constante de estado de hijo y el concubinato (como requisitos de ley formales).

El demandado, por su parte, niega haber mantenido relaciones amorosas y trato sexual con la accionante.

En el proceso se prueba:

El ingreso de las partes a un hostal y el retiro de ambos al día siguiente.

La identidad de cromosomas del demandado y la menor procreada.

Reconocimiento expreso de haber sufragado gastos y colaborado durante el embarazo de la demandante.

Estos supuestos alegados (más no amparados por el Código Civil) llevan a la convicción del juzgador de declarar al demandado padre biológico de la hija de la demandante al comprobarse el sostenimiento de un relación extramatrimonial antes, durante y después de la época de la concepción.

En este sentido los considerandos de la Resolución, que hace suyo el Dictamen Fiscal, son:

El Código Civil (artículo 402º) no ha considerado el hecho demostrado, relaciones extramatrimoniales en la época contemporánea a la concepción, dentro de los supuestos en los que se puede reclamar judicialmente la paternidad.

La omisión o deficiencia de la norma jurídica no puede dejar sin protección jurídica a un menor máximesi su situación es como la de un gran sector de la población.

Lo contrario implicaría un atentado contra:

- El derecho a la identidad.

- El principio de igualdad ante la ley.

La obligación de los jueces de administrar justicia supliendo el defecto o deficiencia de la ley a través de los principios del Derecho.

Los jueces deben aplicar la norma jurídica pertinente aunque no haya sido invocada por las partes.

2.Marco legal de la filiación

La filiación, como relación jurídica familiar básica y primordial, tiene un sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional.

Entre las segundas tenemos la Declaración de los derechos del niño; el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos; la Convención americana de Derechos Humanos; el Protocolo adicional a la Convención americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales; la Convención sobre derechos del niño. Estas normas internacionales tienen jerarquía constitucional, al ser Tratados relativos a Derechos Humanos. Son, entonces, normas constitucionales que priman sobre las ordinarias en el sentido que debe prevalecer el establecimiento de una filiación por sobre cualquier otro interés.

En el ámbito nacional, tenemos a la Constitución, el Código Civil y el Código del Niño y Adolescente.

Las normas nacionales que no brindan una protección amplia y directa al tema materia de análisis, mientras que las internacionales se muestran más amplias y flexibles.

En este orden de ideas, es imprescindible buscar la compatibilización de los Tratados sobre Derechos Humanos, la Constitución, el Código del Niño y Adolescente y el Código Civil de manera tal que el ordenamiento legal reconozca debidamente el derecho fundamental de toda persona para reclamar la determinación de su filiación sobre la base de la probanza del nexo biológicoentre progenitor(es) y nacido(1) .

3.Fundamentos constitucionales

La Resolución judicial en análisis, apartándose de la regulación del Código Civil en materia de declaración judicial de la paternidad extramatrimonial (CAPITULO SEGUNDO de la SECCION TERCERA: Sociedad paterno-filial) y sin considerarlo expresamente, toma en cuenta principios constitucionales básicos y por demás esenciales para resolver la filiación incoada.

La ratio decidendiy sustento de fondo está dado en la primacía de la protección integral de la niñez y de la maternidad, las que descansan en gran medida en vínculos filiales y de parentesco -legal o voluntariamente establecidos- cuyas características son la certeza, inalterabilidad y la relación familiar creada.

Si bien el procedimiento es de contenido civil (tanto adjetiva como sustantivamente) el tema que se aborda y el derecho que en él se discute permite un análisis constitucional amplio, tomando en consideración los siguientes puntos en debate que, a mi criterio, fueron los indicados para atribuir una paternidad.

a. La filiación, la maternidad y la familia como derechos sociales.

Los derechos sociales referidos a la familia se sustentan en los siguientes principios:

i.Protección de la persona y la familia

Especial interés para la ley constitucional son la familia y el matrimonio, pues, como derechos sociales de todo ser humano, exigen el deber de la comunidad y del Estado de brindarle protección. Este apoyo y cautela se hace extensivo de manera directa a dos estados biosociales de importancia: la maternidad y la niñez.

Este postulado se encuentra establecido en el artículo 4º de la Constitución Política al indicar que "El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo protección de la ley".

ii.Principio de unidad de la filiación

La Constitución en su artículo 6º in finedetermina el principio de unidad de la filiación de manera tal que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Es un postulado unánime en las Constituciones actuales, ya que la mayoría de normas de nivel internacional y las de nivel interno constitucional se refieren a la equiparidad filialo igualdad entre los hijos.

iii.Promoción constitucional de la investigación de la paternidad

La Constitución peruana no contiene una norma expresa que fomente o incentive la investigación de la paternidad como sí lo hacen otras Constituciones (Bolivia, Costa Rica, Cuba, Guatemala, España, Italia Panamá, Venezuela) que orientan su rumbo al descubrimiento de la verdad realde la filiación, a través de todos los medios probatorios posibles.

A fin de salvaguardar los procesos de procreación y el establecimiento filial lo expuesto, y en esencia el apoyo y reconocimiento constitucional de la investigación de la paternidad, exige una regulación bajo normas constitucionales expresas y claras pues no es un tema exclusivo del Código Civil, tomando en cuenta que las normas constitucionales tiene una tendencia a la protección al ser humano y la determinación de la identidad filial es, sin la menor duda, uno de ellos.

El derecho a la identidad y su relación implícita con la filiación y la investigación de la paternidad.

Contestar satisfactoriamente las preguntas ¿quién soy?y¿quiénes son mis padres?son interrogantes que no sólo angustian a personajes de ficción de obras famosas de la Literatura Universal, sino que hombres y mujeres comunes se las han formulado alguna vez en su vida, y que algunos las plantean dramáticamente en razón a circunstancias singulares de su existencia.

La Constitución peruana se refiere variadamente al derecho a la identidad (Artículo 2º, incisos 2 y 19; 6º, 15º, 89º y 183º).

De Cupis(2) , precursor de este derecho, refiere que la identidad es el ser en sí mismo con sus propios caracteres y acciones constituyendo la misma verdad de la persona, y pone especial detalle en la identidad filiatoria, paterna o materna que le sirve a la persona para posicionarse en la sociedad, contribuyendo fuertemente a su identificación. Eduardo Zannoni , indica que la filiación como estado de familiaes un atributode la persona de orden público, irrenunciable, no innato sino derivado de vínculos sanguíneos y sexuales. Como tal, es un presupuesto de capacidad de vocación a la titularidad de derechos (fuente de los mismos) y que cuando se investiga la paternidad por los medios hematológicos o genéticos, no se procura el ejercicio y la defensa de un derecho

personalísimo (a conocer su identidad familiar), sino lograr la concreta posición o cualidad de la persona en el seno de la familia a que pertenece.

Por mi parte considero que el derecho a la identidad se clasifica de la siguiente manera: el derecho a la identidad personal, el derecho a la identidad sexual y el derecho a la identidad genética.

En esta última clasificación de la identidad se ubica la indagación biológica de la paternidad, pues el ser humano es un conjunto celular y genómico. Dicha información contenida en el núcleo celular se conforma a partir de las características de los progenitores.

En el núcleo de célula está el patrón o huella genética que tiene todo ser viviente. En el caso del ser humano surge en el momento de la concepción cuando el núcleo del espermatozoide intercambia su información genética con el núcleo del óvulo (singamia). Esta huella o pauta genética, insistimos, es el resumen de la información aportada por los progenitores del procreado, de allí la posibilidad de determinar con certeza el origen biológico de la filiación. De esto se deduce que desde la concepción el ser humano tiene una determinada identidad(3) .

Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sitúa la posibilidad científica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad, a través de la pruebas biogenéticas, como son: los marcadores genéticos séricos, histocompatibilidad (HLA), polimorfismos cromosómicos y el perfil de ADN.

c. El derecho a conocer el propio origen biológico.

Es Alemania (fines de los cuarenta) donde surge el derecho a conocer el propio origen biológico o ascendencia biológica del que toda persona es titular entendido como una facultad propia y natural del ser humano que le permite el ejercicio de averiguar quién es su progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusión o ser debatible.

Este derecho recibió un impulso mayor a inicios de los ochenta como consecuencia de los avances de las técnicas de reproducción humana asistida, dado que la aplicación indiscriminada y sin respetar los principios naturales desencajaron la coherencia bio-legal al utilizar gametos de terceros, prácticas de maternidad subrogada, etc.

Quesada González , ensaya como base legal de este derecho el artículo 10º de la Constitución española y, partiendo del derecho a la dignidad de la persona (faceta estática) y el libre desarrollo de la personalidad (faceta dinámica) considera que el derecho al conocimiento del verdadero origen biológico es uno de los derechos de la persona.

Es decir, establece que este nuevo derecho forma parte de la dignidad humana y su ejercicio contribuye al libre desarrollo de la personalidad(4) .

En el sistema peruano el derecho a conocer el propio origen biológico no es un derecho expreso en la Constitución, pero siguiendo el criterio antes citado diríamos que está reconocido tácitamente con la dignidad e identidad, en base al artículo 3º (derechos implícitos o no enumerados) que es una cláusula general abierta a través de la cual el ordenamiento jurídico tutela a la persona también en supuestos no típicamente establecidos, cuando así lo entiende o exige la sociedad.

Los fundamentos que determinan la existencia de este derecho están relacionados con el derecho a conocer la identidad del progenitor. Su ámbito será: la investigación de la filiación natural, el derecho a conocer la identidad del progenitor del niño adoptado y el derecho a conocer la identidad del cedente de gametos en las técnicas de reproducción(5) .

Este derecho se presenta, hoy por hoy y a futuro, como impostergable e incuestionable. Su negación implicaría situaciones de clara desigualdad, cuando no de abuso y discriminación.

d. La legalidad constitucional de la aplicación de pruebas biogenéticas para verificar una relación filial y su contraposición con los derechos de la persona.

No cabe duda del apoyo que la genética presta al Derecho en estos días en el área de la identificación personal. Su aplicación es determinante y sin precedentes.

La identificación de las personas mediante técnicas genéticas no es utilizada sólo en el Derecho Civil para los procesos de filiación sino en otras ramas, como en el Derecho Penal, Derecho Internacional, Derecho procesal penal y también el Constitucional pues están involucrados el derecho a la identidad personal, a la intimidad, a la disposición del propio cuerpo, etc(6) .

De acuerdo a esta vinculación, es fácil establecer la relación o implicancia de las pruebas genéticas con la Constitución.

i.Afectación de derechos funda-mentales

El hecho de requerirse la voluntad para la práctica de las pruebas biológicas plantea un conflicto que puede afectar los derechos fundamentales de la persona, sino existe esa voluntad o se niega su práctica, surgirá el problema. De ahí que se haya cuestionado, e incluso negado, la constitucionalidad de estas pruebas.

La doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicación de pruebas biogenéticas han argumentado que su uso ocasionaría la afectación de derechos como la libertad (personal o religiosa) o autodeterminación, la objeción de conciencia, la dignidad, la intimidad, la integridad, la igualdad, el honor, a no declarar contra sí mismo y hasta la primacía de la presunción de inocencia frente a la inspectio corporisy el derecho a la tutela judicial efectiva.

El hecho está en que nadie puede ampararse en la Ley ni refugiarse en sus derechos para negarse a rendir una prueba, máximesi está de por medio un interés digno y un derecho superior como es el de la identidad de un menor. Este ha sido el criterio unánime y así lo ha tomado el Tribunal Constitucional español que en sentencia (19/1/94) que determinó la prevalencia de los derechos del hijo frente a los del progenitor(7) .

ii.Principio de libertad de investigación de la paternidad

Las pruebas biológicas no están prohibidas por nuestra Constitución. Tampoco se les reconoce expresamente, como sí lo hacen otras Constituciones al disponerlas implícitamente como una exigencia de aplicación en los procesos judiciales a fin de hacer factible el principio de libre investigación de la paternidad.

El artículo 6º de Constitución, con su desarrollo extensivo de protección de la paternidad y la filiación, serviría como sustento primario para la admisibilidad de la investigación biológica de la paternidad.

iii. Efectividad de las pruebas

Debe aclararse que tanto la prueba negativa como la positiva son igualmente seguras y sus resultados son incontrovertibles pero, como toda prueba, poseen un margen de error, pero que es calculable(8) .

En este sentido, la legalidad y validez de las pruebas biológicas, así como la valoración y aplicación de sus resultados en lo referente a este punto no merecen mayor problema y no contrarían las normas constitucionales del debido proceso (artículo 139º, inciso 3).

Conclusión

Los supuestos aquí desarrollados y la asimilación judicial de los mismos implicará la necesidad de una rápida adecuación de nuestro sistema civil, a fin de encauzar legalmente los innumerables requerimientos sociales de paternidad en base a un sistema abierto de declaración filial.

Expresamente, los derechos aquí expuestos no están reconocidos expresamente en nuestra legislación. Deben ser asumidos dentro de la corriente actual de positivización pues la defensa integral del ser humano y la correcta regulación de la filiación así lo exigen.

Por suerte la resolución judicial analizada ha dado un primer gran paso, resolver con un criterio amplio el intrincado tema de la indagación del nexum filli.

41. Arrendamiento del inmueble donde se fijará el domicilio conyugal: la no necesidad de que intervengan ambos cónyuges

Si bien el acto por el cual se arrienda el inmueble donde se fijará el domicilio conyugal no es uno de administración, sin embargo sí constituye una necesidad ordinaria del hogar y por tanto para efectuarse no requiere de la intervención de ambos cónyuges.

Casación 3053-98-Callao


Demandante : Mariella Mercedes Suito Buselli. Demandado : Jesús Manuel Ramírez Figueroa. Asunto: Desalojo. Fecha : 19 de mayo de 1999.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la Causa número tres mil cincuentitrés-noventiocho en audiencia pública en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Rosa Elvira Alván Puga en representación de don Jesús Manuel Ramírez Figueroa contra la sentencia de vista de fojas ochentisiete, su fecha siete de octubre de mil novecientos noventiocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que confirmando la apelada de fojas sesentitrés, su fecha veintiséis de junio del mismo año, declara fundada la demanda, con lo demás que contiene.


La Corte mediante resolución de fecha doce de enero de mil novecientos noventinueve ha estimado procedente el recurso por las causales de: a) interpretación errónea del Artículo doscientos noventidós del Código Civil(1), por estimar que la celebración de un acto jurídico patrimonial como

es un contrato de arrendamiento no puede considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del hogar o como un acto de administración y conservación, siendo que el contrato de autos no contiene la firma del recurrente; y, b) la inaplicación de los incisos primero y sexto del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil(2).

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que por acto de administración, del latín ad ministrare,debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento.

Segundo .- Que desde ese punto de vista, el acto por el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración.

Tercero.- Que sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin.

Cuarto .- Que en tal virtud, debe determinarse si la celebración de un contrato de arrendamiento puede considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del hogar.

Quinto.- Que si bien el Código Civil no define cuáles son las necesidades ordinarias del hogar, se desprende del Artículo doscientos ochentinueve del acotado(3) que se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges puedan hacer una vida común(4).

Sexto.- Que en consecuencia, no se ha interpretado erróneamente el Artículo doscientos noventidós del Código Civil.

Sétimo.- Que habiéndose determinado que para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el domicilio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges, no resultan de aplicación al caso los incisos primero y sexto del Artículo doscientos diecinueve del acotado.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas noventiuno de don Jesús Manuel Ramírez Figueroa, la consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ochentisiete, su fecha siete de octubre de mil novecientos noventiocho; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los seguidos por doña Mariella Mercedes Suito Buselli sobre desalojo; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS

42. Aumento de alimentos: mayores necesidades básicas - edad escolar

Si bien es evidente el aumento de sus necesidades básicas de una hija alimentista en edad escolar, debe tenerse en consideración para aumentar prudencialmente la pensión de alimentos, el no perjudicar el derecho de otras personas dependientes.

Expediente 452-98

Sala Nº 6

Lima, veinticuatro de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; con el acompañado; de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Superior de Familia; interviniendo como Vocal ponente la señora Tello Gilardi; y, CONSIDERANDO además Primero.- Que la norma contenida en el artículo 482º del Código Civil establece que cuando el monto de la pensión se hubiere fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla; Segundo.- Que contrario sensu tal dispositivo permite demandar el aumento del porcentaje que estuviere señalado cuando los requerimientos alimentarios ameriten la variación del mismos; Tercero.- Que tratándose el presente caso de una hija alimentista en edad preescolar resulta evidente el aumento de sus necesidades básicas máxime si se tiene en consideración que el quince por ciento de la remuneración del demandado, fue fijado el treinta de setiembre de mil novecientos noventicuatro conforme se aprecia de la sentencia que corre a fojas cincuenticinco del expediente número cuatrocientos veintinueve-noventicuatro que se tiene a la vista; Cuarto.- Que siendo esto así, cabe aumentar prudencialmente la pensión de alimentos, de tal suerte que no perjudique el derecho de otras personas dependientes, en aplicación del artículo 481º del Código acotado; que por tales fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés, su fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada en parte la demanda de fojas nueve a once interpuesta por doña Estela Abigail Jacome Guido, sobre aumento de alimentos, en consecuencia ordena que la pensión alimenticia fijada en favor de la menor XXX sea aumentada en una cantidad equivalente al veinte por ciento que perciba el demandado don Víctor Manuel de La Grecca Sotero; con lo demás que contiene y es materia del grado; y los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO / CORDOVA RIVERA / TELLO GILARDI

43. Bien social

Mientras no exista mandato judicial alguno que declare la separación de hecho, por culpa de uno de los cónyuges, ambos conservan su derecho respecto de los gananciales de la sociedad conyugal, y por ende a percibir los frutos que se obtengan de la administración de los mismos.

Expediente 472-7-97

Sala Nº 1

Lima, dicisiete de julio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el señor Medel Herrada; por sus propios fundamentos y CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme a lo previsto por el artículo trescientos trece del Código Civil, la administración del patrimonio social corresponde a ambos cónyuges; sin embargo, cualquiera de ellos puede ocultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración; Segundo.- Que, conforme es de verse de fojas noventicinco a noventiséis, la pretensión principal demandada, está constituída por la entrega del cincuenta por ciento de la merced conductiva presente y futura que la demandada percibe respecto de los bienes sociales; Tercero.- Que, mientras no exista mandato judicial alguno que declare la separación de hecho, por culpa de uno de los cónyuges, ambos conservan su derecho respecto de los gananciales de la sociedad conyugal, y por

ende a percibir los frutos que se obtengan de la administración de los mismos; haciéndose presente que ésta pretensión debe tramitarse por ante el Organo Jurisdiccional competente; Cuarto.- Que, siendo así la pretensión incoada resulta atendible por el Organo Jurisdiccional; sin embargo para que la misma sea amparada deberá acreditarse que el cónyuge que no ejerce la administración de los bienes sociales, venga dando cumplimiento con lo previsto por el artículo trescientos dieciséis del código sustantivo, debiendo precisarse que mientras subsista la sociedad conyugal, las obligaciones contenidas en la norma glosada subsisten; hecho que no se advierte de autos; en tal virtud y de conformidad con lo previsto por el artículo trescientos sesentisiete del código glosado: SE CONFIRMA la sentencia apelada, su fecha cuatro de diciembre último, la misma que declara improcedente la reconvención de fojas ciento sesentiocho e improcedente la demanda de fojas treinta; en los seguidos por Iro Cerni Stefanic con Martha Victoria Villas Alagon de Cerni sobre Obligación de Dar.

S.S.CARRION LUGOBETANCOURT BOSSIOMEDEL HERRADA

44. Bien social: afectación

Mientras no se liquide la sociedad de gananciales, no es posible determinar la porción que le corresponde a cada cónyuge.Si bien es factible poder embargar las acciones que pudieran corresponder al ejecutado, no se podrán subastar hasta que pueda determinar con exactitud el porcentaje de propiedad que le corresponde.El régimen de la sociedad de gananciales es distinto al régimen de la copropiedad, donde los porcentajes sí se encuentran preestablecidos.Son inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar.

Expediente 47-97

Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; y ATENDIENDO; Primero.- A que, son bienes inembargables aquellos que aparecen determinados por el artículo seiscientos cuarentiocho del Código Procesal Civil; Segundo.- A que, el inciso segundo del artículo en cuestión, señala como inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo cuatrocientos noventidós del Código Civil; Tercero.- A que, en el caso de autos, el ejecutado no ha acreditado de modo alguno que el inmueble sub-materia haya sido constituido en patrimonio familiar, con arreglo a las disposiciones que establecen los artículos cuatrocientos ochentiocho y siguientes del Código Civil; Cuarto.- A que, a mayor abundamiento, las resoluciones impugnadas de fechas dos de mayo y dos de julio de mil novecientos noventiséis, se encuentran debidamente consentidas al no haberse interpuesto contra ellas recurso impugnatorio alguno; no pudiéndose sustituir los recursos que la ley franquea contra las resoluciones, por artículos de nulidad que sólo son procedentes contra el orden del procedimiento; Quinto.- A que, siendo esto así, la nulidad propuesta contra las resoluciones que ordenan y amplían el embargo trabado sobre el bien inmueble sub-litis, deviene infundada; Sexto.- A que de otro lado, en cuanto a la nulidad formulada contra la resolución que ordena el remate del bien embargado, cabe señalar que conforme es de verse de la ficha registral de fojas setenticuatro a setentisiete, el inmueble embargado es de propiedad de la sociedad conyugal constituida por don Diego Arturo Idone Ferrer y doña Nelly Gladys Galarza Roque; Séptimo.- A que, al respecto se

debe referir que mientras no se liquide la sociedad de gananciales por alguna de las razones que señala el artículo trescientos dieciocho del Código Civil, no es posible determinar la porción que le corresponde a cada cónyuge; Octavo.- A que, encontrándose vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autónomos e indivisibles, no pudiendo asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos; Noveno.- A que, el régimen de la sociedad de gananciales es distinto al régimen de la copropiedad, donde los porcentajes sí se encuentran preestablecidos; y Décimo.- A que, en consecuencia, si bien es factible poder embargar las acciones que pudieran corresponder al ejecutado, no se podrán subastar hasta que se pueda determinar con exactitud el porcentaje de propiedad que le corresponde; por estas razones. REVOCARON el auto apelado corriente en copia a fojas ochenticinco, su fecha ocho de julio último, que declara infundada la nulidad que se formula; REFORMANDOLO , la declararon FUNDADA en parte; y, en consecuencia, NULA e INSUBSISTENTE la resolución de fecha trece de mayo del año en curso, que convoca a remate público el inmueble sub - materia e IMPROCEDENTE la solicitud de su propósito; e INFUNDADA la nulidad formulada con respecto a las resoluciones de fechas dos de mayo y dos de julio de mil novecientos noventiséis; en los seguidos por don Alberto Torres Castañeda contra don Diego Arturo Idone Ferrer sobre pago de dólares; y devuélvase al juzgado de origen.

S.S.MANSILLA NOVELLAFERREIRA VILDOZOLADIAZ VALLEJOS

45. Bien social: afectación.

No puede ser afectado el bien que corresponda a la sociedad conyugal, dado que ello implicaría liquidar anticipadamente el régimen de la sociedad de gananciales, lo que no está permitido por ley.

Expediente 175-1-97

Sala 14º Juzgado CivilResolución Nº 3

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventisiete.

AUTOS y VISTOS; actuando como ponente la señorita Ahón Castañeda; por sus fundamentos; y, ATENDIENDO además: Primero.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Civil la responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación; Segundo.- Que, en orden a ello, no puede ser afectado el bien que corresponde a la sociedad conyugal, dado que implica liquidar anticipadamente el Régimen de Sociedad de Gananciales, no encontrándose esto permitido por la ley: CONFIRMARON la resolución de fojas siete, su fecha veinticuatro de enero de mil novecientos noventisiete, que declara improcedente la solicitud de medida cautelar, con lo demás que contiene; en los seguidos por María Milagros Victoria Poggi Machuca con Pedro Herrera Llaza y otro, sobre obligación de dar suma de dinero.

SS. AHON CASTAÑEDABETANCOUR BOSSIO

MEDEL HERRADA

46. Bien social: afectación.

Mientras no se liquide la sociedad de gananciales, no es posible determinar la porción que le corresponde a cada cónyuge.Si bien es factible poder embargar las acciones que pudieran corresponder al ejecutado, no se podrán subastar hasta que pueda determinar con exactitud el porcentaje de propiedad que le corresponde.El régimen de la sociedad de gananciales es distinto al régimen de la copropiedad, donde los porcentajes sí se encuentran preestablecidos.Son inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar.

Expediente 47-97


AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; y ATENDIENDO; Primero.- A que, son bienes inembargables aquellos que aparecen determinados por el artículo seiscientos cuarentiocho del Código Procesal Civil; Segundo.- A que, el inciso segundo del artículo en cuestión, señala como inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo cuatrocientos noventidós del Código Civil; Tercero.- A que, en el caso de autos, el ejecutado no ha acreditado de modo alguno que el inmueble sub-materia haya sido constituido en patrimonio familiar, con arreglo a las disposiciones que establecen los artículos cuatrocientos ochentiocho y siguientes del Código Civil; Cuarto.- A que, a mayor abundamiento, las resoluciones impugnadas de fechas dos de mayo y dos de julio de mil novecientos noventiséis, se encuentran debidamente consentidas al no haberse interpuesto contra ellas recurso impugnatorio alguno; no pudiéndose sustituir los recursos que la ley franquea contra las resoluciones, por artículos de nulidad que sólo son procedentes contra el orden del procedimiento; Quinto.- A que, siendo esto así, la nulidad propuesta contra las resoluciones que ordenan y amplían el embargo trabado sobre el bien inmueble sub-litis, deviene infundada; Sexto.- A que de otro lado, en cuanto a la nulidad formulada contra la resolución que ordena el remate del bien embargado, cabe señalar que conforme es de verse de la ficha registral de fojas setenticuatro a setentisiete, el inmueble embargado es de propiedad de la sociedad conyugal constituida por don Diego Arturo Idone Ferrer y doña Nelly Gladys Galarza Roque; Séptimo.- A que, al respecto se debe referir que mientras no se liquide la sociedad de gananciales por alguna de las razones que señala el artículo trescientos dieciocho del Código Civil, no es posible determinar la porción que le corresponde a cada cónyuge; Octavo.- A que, encontrándose vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autónomos e indivisibles, no pudiendo asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos; Noveno.- A que, el régimen de la sociedad de gananciales es distinto al régimen de la copropiedad, donde los porcentajes sí se encuentran preestablecidos; y Décimo.- A que, en consecuencia, si bien es factible poder embargar las acciones que pudieran corresponder al ejecutado, no se podrán subastar hasta que se pueda determinar con exactitud el porcentaje de propiedad que le corresponde; por estas razones. REVOCARON el auto apelado corriente en copia a fojas ochenticinco, su fecha ocho de julio último, que declara infundada la nulidad que se formula; REFORMÁNDOLO , la declararon FUNDADA en parte; y, en consecuencia, NULA e INSUBSISTENTE la resolución de fecha trece de mayo del año en curso, que convoca a remate público el inmueble sub - materia e IMPROCEDENTE la solicitud de su propósito; e INFUNDADA la nulidad formulada con respecto a las resoluciones de fechas dos de mayo y dos de julio de mil novecientos noventiséis; en los seguidos por don Alberto Torres

Castañeda contra don Diego Arturo Idone Ferrer sobre pago de dólares; y devuélvase al juzgado de origen.

S.S.MANSILLA NOVELLAFERREIRA VILDOZOLADIAZ VALLEJOS

47. Bien social: medida cautelar

Debe ampararse el pedido de medida cautelar en forma de inscripción sobre un bien perteneciente a la sociedad conyugal, pues dada la naturaleza provisoria de la misma, no puede considerarse que afecte de manera definitiva la porción que en caso de división corresponda a la cónyuge no obligada.

Expediente 78-97-N

Resolución Nº 2

Lima, siete de julio de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; en discordia, interviniendo como Vocal ponente la señora Hidalgo Morán; y, ATENDIENDO: Primero.- A que si bien mediante el pedido de medida cautelar de embargo en forma de inscripción, pretende recaer en una propiedad perteneciente a la sociedad conyugal, también lo es que dada la naturaleza provisoria de la misma, no puede considerarse que afecte de manera definitiva la porción que en caso de división corresponda a la cónyuge no obligada; Segundo.- A que asimismo, resulta atendible tal pedido, desde que es la forma como quien es acreedor, y en el caso de autos declarado por resolución firme, pueda hacer efectiva la declaración judicial anotando su acreencia en el registro de propiedad que el deudor tiene conjuntamente con su cónyuge; por lo que habiendo cumplido el solicitante con los requisitos exigidos en el artículo seiscientos diez del Código Procesal Civil: REVOCARON el auto apelado de fojas ochentiséis, su fecha veintidós de enero del año en curso, que declara improcedente el embargo en forma de intervención solicitado; REFORMANDOLO declararon FUNDADO tal pedido, debiendo proveer el juez originario conforme al contenido del escrito de su propósito y entendiéndose que, debe recaer en las acciones que pudieren corresponder al cónyuge obligado. En los seguidos por Banco de Lima contra Eduardo Fierro Anaya, sobre obligación de dar suma de dinero.

El VOTO EN DISCORDIA de la señorita Barrera Utano es como sigue:

ATENDIENDO: Primero.- A que, el pedido de fojas ochenticuatro a fojas ochenticinco, pretende el embargo en forma de inscripción "sobre la cuota parte de propiedad del demandado" respecto de la residencia a que se refiere la copia literal de dominio de fojas setentiocho a fojas ochentidós; Segundo.- a que, no puede afectarse un inmueble de la sociedad conyugal por deuda contraída por sólo uno de los cónyuges: Mi voto es porque se confirme la resolución de fojas ochentiséis, su fecha veintidós de enero de mil novecientos noventisiete, que declara improcedente el embargo en forma de inscripción que se formula.

S.S.HIDALGO MORANBRAITHWAITE GONZÁLEZ

48. Bien social: embargos

Tratándose de bienes sociales, la Ley procesal no ha establecido la prohibición de embargar derechos y acciones de uno de los cónyuges porque cada uno respondería por sus propias deudas, cuando se liquide la sociedad de gananciales.

Expediente 198-97

Sala Nº 4

Lima, trece de octubre de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el Señor Ferreira Vildozola; por sus fundamentos; y ATENDIENDO además; que tratándose de bienes sociales, la ley procesal no ha establecido prohibición de embargar derechos y acciones de uno de los cónyuges, (Salvo patrimonio familiar) que respondería eventualmente por sus propias deudas, cuando se liquide la sociedad de gananciales: CONFIRMARON la resolución apelada que en copia corre a fojas veintiséis de este cuaderno de seis de febrero del año próximo pasado, que ordena se trabe embargo en forma de inscripción y hasta por la suma de cuarenta mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional a la fecha del pago sobre los derechos y acciones que le correspondan a don Alfredo Antonio Barring Rodríguez del inmueble ubicado en la Calle Santo Domingo número doscientos treinticinco del Distrito de Jesús María; con lo demás que contiene; Hágase saber y archívese donde corresponda.

SS. MANSILLA NOVELLAFERREIRA VILDOZOLADIAZ VALLEJOS

49. Bien social: interés para obrar

Los bienes adquiridos dentro de la vigencia del matrimonio se presumen sociales; por tanto, no es necesario probar ni lograr un pronunciamiento judicial sobre ello porque no existe conflicto merecedor de tutela. Si el título de propiedad de un bien inmueble fue extendido durante la vigencia del matrimonio, se presume que el bien es social.

Expediente 135-7-97

Sala Nº 1

14º Juzgado Civil

Resolución Nº 5

Lima, treinta de abril de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la señorita Ahón Castañeda; por los fundamentos uno al cuatro de la sentencia venida en grado; y, CONSIDERANDO además: Primero.- Que habiéndose acreditado que el título de propiedad fue extendido en favor de la demandada en enero de mil novecientos noventiuno, es decir, durante la vigencia del matrimonio con el demandante, se

evidencia que le alcanza la presunción prevista en el inciso 1) del artículo 311 del Código Civil y, por tanto, se presume que el bien es social; Segundo.- Que si bien dicha presunción admite prueba en contrario, ésta sólo podrá realizarse en el proceso que se inicie para controvertir la presunción, pretensión que no es materia del presente proceso ni ha sido invocada por la cónyuge demandada, quien es la única con interés para obrar en tal sentido; Tercero.- Que, por consiguiente, el tercer petitorio de la demanda detallada a fojas trece, por el que se solicita se declare que el inmueble sub litis pertenece a la sociedad conyugal, carece de una condición de la acción, esto es, el interés para obrar ante la jurisdicción, en razón a que habiendo el legislador establecido que los bienes adquiridos dentro de la vigencia del matrimonio se presumen sociales, no existe necesidad de probanza ni de pronunciamiento judicial al respecto, por no existir conflicto merecedor de tutela: CONFIRMARON la sentencia de fojas doscientos, su fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventiséis, en cuanto declara fundada en parte la demanda de fojas doce y siguientes y ORDENA se corrija el título de propiedad número seis mil novecientos cuatro, su fecha veintiocho de enero de mil novecientos noventiuno, mediante el cual el Ministerio de Vivienda y Construcción adjudicó a la demandada el lote de terreno número quince con un área de trescientos trece punto treinta metros cuadrados, cuyo ejemplar obra a fojas cuatro, en el sentido de que el estado civil verdadero de la adjudicataria es el de casada, corríjase asimismo en igual sentido el asiento C-uno de la Ficha número cuarentiséis, cincuentinueve, diecisiete del Registro de Propiedad Inmueble de Lima correspondiente al Título de Propiedad seis mil, novecientos cuatro, debiendo figurar doña Yolanda Rita Godoy Michieli como casada; la REVOCARON en cuanto declara infundada la demanda en el extremo que persigue que se declare el bien sub litis como perteneciente a la sociedad conyugal conformada por don Marín Salomón Zorrrilla con doña Yolanda Rita Godoy Michieli y otro: REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE dicho extremo; la CONFIRMARON en lo demás que contiene; en los seguidos por don Marín Salomón Zorrrilla con doña Yolanda Rita Godoy de Salomón y otro sobre Rectificación de Título; y los devolvieron.

S.S.

AHON CASTAÑEDA; BETANCOUR BOSSIO; MEDEL HERRADA

50. Bien social: patrimonio autónomo

Tratándose de un patrimonio autónomo, su representación en caso de ser demandantes, recae indistintamente en cualquiera de los cónyuges.Los copropietarios están obligados a hacer la partición, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida.

Expediente 171-97

22º J.C.L.

Resolución Nº 4

Lima, once de julio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la señora Hidalgo Morán; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que tal como lo señala la juez originaria, conforme a lo dispuesto por el artículo novecientos ochenticuatro del Código Civil, los copropietarios están obligados a hacer la partición, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida; que en el caso de autos, la solicitante en su condición de copropietaria ha ejercido tal derecho mediante la presente acción; Segundo.- Que conforme es de verse de los asientos cinco y

seis del Tomo mil ochocientos cuarenta de la copia certificada de los asientos de dominio del inmueble ubicado con frente a la Calle Santa Rosa número trescientos ocho, y trescientos seis, del Distrito de Barranco, expedida por la Oficina Nacional de los Registros Públicos, obrante de fojas dieciocho a veinticuatro; se acredita que respecto de las acciones y derechos del inmueble que no corresponden a la demandante, se han producido transferencias de dominio, siendo la última de ellas a favor del demandado y su cónyuge (Gustavo Bastarrachea García y su esposa Isabel Cáceres de Bastarrachea), habiéndose erróneamente consignado como esposa a la codemandada Cecilia Villaizán Castro, tal como ya ha quedado acreditado en los presentes actuados; Tercero.- Que si bien el porcentaje del inmueble adquirido por la demandante tiene la calidad de bien social, ello no la obliga a demandar conjuntamente con su cónyuge; desde que al tratarse de un patrimonio autónomo, su representación, en caso de ser demandantes, recae indistintamente en cualquiera de los cónyuges; Cuarto.- Que resulta pertinente a tenor de lo señalado en el segundo considerando de la presente resolución exonerar a la codemandada Villaizán Castro del pago de costas y costos de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuatrocientos doce del Código Procesal Civil; Quinto.- Que a efectos de la división y partición solicitada, y ante la inexistencia de elementos que permitan concluir si es posible una división física del inmueble, deberá acudirse de ser necesario a operaciones periciales que permitan la pronta ejecución decretada; por tales fundamentos y de conformidad asimismo con lo dispuesto en el artículo novecientos ochentitrés del Código Civil: CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento dieciséis, su fecha veintiséis de diciembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la demanda de fojas veintiocho a treinticuatro, y en consecuencia ordena la división y partición del inmueble materia de autos en las proporciones que aparecen del testimonio de compraventa de autos, la desocupación del área que no corresponde a las demandados, y el pago del monto indemnizatorio fijado; LA REVOCARON en cuanto a los costos y costas decretados en contra de la codemandada Villaizán Castro, extremo que REFORMANDOLO la exoneraron de dicho pago; la CONFIRMARON en lo demás que contiene; y los devolvieron. En los seguidos por Tula Teresa Bastarrachea García de Paz contra Gustavo Bastarrachea García y otros, sobre partición y adjudicación de inmueble y otros.

S.S.BETANCOUR BOSSIOHIDALGO MORANAGUIRRE SALINAS

51. Causal de divorcio: delito de omisión a la asistencia familiar

La condena penal de uno de los cónyuges por delito de omisión a la asistencia familiar, es causal de divorcio, toda vez que para la configuración de dicho delito se requiere la voluntad del sujeto activo, siendo por ello un delito doloso de omisión que encuadra en el supuesto de rompimiento del vínculo conyugal contemplado en los artículos 333º y 349º del Código Civil.

Casación 2095-97

LIMA

Lima, dos de setiembre de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista el primero de setiembre de mil novecientos noventiocho; con el expediente penal acompañado, emite la siguiente sentencia:


Se trata del recurso de casación interpuesto por doña María Catalina del Carmen Luque Arroyo de Goicochea contra la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete, que desaprobando la sentencia apelada de fojas ochentitrés, su fecha veintitrés de junio del mismo año, en el extremo elevado en consulta, declara subsistente el vínculo matrimonial existente entre la recurrente y el demandado Aymundo Gonzalo Goycochea Cabrera.


La Corte mediante resolución de fecha diecinueve de enero de mil novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea de las normas contenidas en el inciso décimo del artículo trescientos tres del Código Civil y artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, ya que el delito de omisión de asistencia familiar constituye un delito doloso por omisión, y habiendo sido condenado el emplazado a dos años de Pena Privativa de Libertad, con posterioridad a la celebración del matrimonio, la causal en mención se ha configurado, debiéndose disolver el vínculo matrimonial que la une al emplazado.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil concordado con el inciso décimo del artículo trescientos treintitrés del acotado, establece como causal de divorcio la condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

Segundo.- Que del expediente penal acompañado se aprecia que el demandado fue condenado como autor del delito de omisión de asistencia familiar, tipificado en el Artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, en agravio de la demandante y otros, a tres años de Pena Privativa de Libertad suspendida condicionalmente y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil, sentencia que al no ser impugnada pasó a la calidad de cosa juzgada.

Tercero.- Que el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal(1) tipifica específicamente el delito de omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos, que es una forma de delito de omisión de asistencia familiar, constituyendo una figura de omisión propia, es decir que el comportamiento omisivo se menciona expresamente en el tipo penal; para su configuración a nivel del tipo subjetivo se requiere necesariamente el dolo, es decir la conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el tipo objetivo de un delito, es decir se trata de un delito doloso por omisión(2).

Cuarto.- Que el matrimonio civil existente entre la accionante y el emplazado fue celebrado el veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y la sentencia condenatoria impuesta al emplazado tiene fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventiséis.

Quinto.- Que de lo expuesto se aprecia que la causal aludida en el primer considerando se ha configurado plenamente en el caso de autos, resultando procedente se disponga la disolución del vínculo matrimonial objeto del proceso, por la causal materia de pronunciamiento.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden, y en aplicación de lo establecido en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por doña María Catalina del Carmen Luque Arroyo de Goicochea, y en consecuencia NULA la sentencia de fojas noventicuatro, su fecha cinco de setiembre de mil novecientos noventisiete; y actuando como instancia de mérito APROBARON la sentencia apelada

de fojas ochentitrés, su fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventisiete, en el extremo que declara fundada en parte la demanda y en consecuencia declara disuelto el vínculo matrimonial; con lo demás que contiene y es objeto de consulta; en los seguidos con don Aymundo Gonzalo Goicochea Cabrera, sobre divorcio por causal; MANDARON publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; SANCHEZ; PALACIOS; VILLACORTA; CELIS

52. Cesación de la obligación alimentaria

Conforme a lo normado en el artículo 291 del Código Civil, la obligación alimentaria cesa cuando el cónyuge abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella.

Expediente 105-86 LAMBAYEQUE.

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, veinte de febrero de mil novecientos ochentisiete.

VISTOS; por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO además: que el artículo doscientos noventiuno del Código Civil(1) vigente establece la cesación de la obligación alimentaria cuando el cónyuge abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella; que en el caso de autos, el hecho probado que la demandante ha procreado una menor hija habida en relaciones con persona distinta a su esposo, como aparece de la partida de nacimiento de fojas cuarentiseis, constituye prueba suficiente de la situación en que se ubica la actora respecto del matrimonio que celebró con el demandado; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setentitrés, su fecha cinco de noviembre de mil novecientos ochenticinco que, revocando la apelada de fojas cincuentiséis, fechada el diecisiete de julio del mismo año, declara: INFUNDADA la demanda interpuesta a fojas cuatro, respecto de la petición de alimentos para la actora y FIJA en la suma de doscientos intis la pensión alimenticia con que deberá acudir el demandado a favor del menor Elver Vásquez Llanos, en forma mensual y adelantada a partir de la citación con la demanda; con lo demás que contiene; sin costas; en los seguidos por doña Epifania Llanos Vásquez de Vásquez; con don Rodolfo Norvil Vásquez Ramos; sobre alimentos; y los devolvieron.- S.S. - ESPINOSA - CASTAÑEDA VELAZCO - URQUIZO - MONTOYA - Se publicó conforme a Ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZSecretario General de la Corte Suprema

53. Cese de la unión de hecho

El Cese de la unión de hecho no sólo consiste en la finalización de la convivencia bajo un mismo techo, sino aun cuando ésta persista, cualquiera de los convivientes se sustrae intencional y deliberadamente de sus obligaciones emergentes de la unión de hecho.

Expediente 081-93

LIMA

Lima, siete de junio de mil novecientos noventitrés

VISTOS: con lo expuesto por el Señor Fiscal y CONSIDERANDO: que el artículo trescientos veintiseis, tercer acápite del Código Civil, estipula que la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión de hecho, faculta al juez conceder la elección del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos; que conforme se aprecia de la demanda de fojas nueve, ésta tiene por objeto que el demandado acuda a la actora con una pensión alimenticia por haber terminado unilateralmente la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos; que el demandado al contestar la demanda de fojas veinte, sostiene que no es verdad que la unión haya cesado, pues siguen viviendo juntos y en el mismo inmueble; que debe en este caso considerarse como cesación de la unión de hecho la sustracción intencional y deliberada de las obligaciones emergentes por parte de uno de los convivientes al margen de que vivan en el mismo hogar, tanto más, que nada impide que se señale una pensión fija y permanente no obstante que el obligado pueda estar acudiendo con una suma de dinero que resulte exigua para subvenir a las necesidades del otro; que la pensión debe fijarse con criterio prudencial: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas sesentisiete, su fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventidós, en cuanto confirmando la apelada de fojas cincuentitrés, su fecha veinte de julio del mismo año, declara infundada la demanda de fojas nueve; reformando la primera y revocando la segunda en este extremo declararon FUNDADA en parte dicha demanda; y , en consecuencia, ordena que el demandado acuda a la actora para su sostenimiento con una pensión alimenticia mensual adelantada de veinte por ciento de su haber líquido efectuados los descuentos de ley, la que regirá a partir de la citación con la demanda declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contienen en los seguidos por Hilda Fortunata Rodas Chipana con Rodrigo Eduardo Huamán Moreno sobre alimentos; y los devolvieron.

SS. URRELLO MENDOZA ALMENARA LANDA RONCALLA.

54. Concubinato: precisiones

La unión de hecho voluntaria, realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y deberes semejantes al matrimonio, origina una sociedad de gananciales. Dicha unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral.Si se resuelve la convivencia y no existen cargas ni deudas, no cabe realizar inventario.

Expediente 3952-97

Sala Nº 3

Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Quirós Amayo; y, por sus fundamentos; CONSIDERANDO: Primero.- Que el artículo trescientos veintiséis del Código Civil, señala que la unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, las demás reglas de dicha sociedad en el matrimonio, rigen en el concubinato solamente en cuanto le fueren aplicables; Segundo.- Que la unión de hecho termina, según el mismo numeral por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral; Tercero.- Que en el presente caso, la convivencia se resolvió por decisión unilateral, como se desprende del texto de la demanda, pero no se ha demostrado que existan cargas ni deudas, por consiguiente no cabe realizar inventario; Cuarto.- Que además se ha determinado la existencia de un solo bien inmueble y de algunos bienes muebles cuya división resulta equitativa; Quinto.- Que, asimismo es necesario

resolver el conflicto de intereses a fin de lograr la paz social en justicia como reza el artículo tercero del Título Preliminar del mismo texto; por estos fundamentos de orden legal; CONFIRMARON : la resolución apelada de fojas sesentitrés a sesentisiete, su fecha diecinueve de setiembre del año próximo pasado, que declara fundada la demanda en parte, y ordena la división y partición del bien inmueble ubicado en Antonio Raymondi número doscientos dos, del sector Mariano Melgar, Villa María el Triunfo, en Villa María el Triunfo, en proporción al cincuenta por ciento; correspondiéndole noventicinco metros cuadrados a favor del demandante, de los ciento noventa metros cuadrados del área total del inmueble; y la otra mitad a favor de la demandada; con lo demás que contiene; en los seguidos por Felipe Avila Páucar con Pascuala Arela Melo sobre División y Partición de Bienes; y los devolvieron.

SS. QUIROS AMAYO / ALVAREZ GUILLEN / GARCIA GODOS CAMPOS

55. Conducta deshonrosa: actos carentes de deshonestidad

El hecho que el nombre y libreta electoral de la cónyuge aparezca registrado en el libro de huéspedes de un hostal, sin que se consigne su firma, no es suficiente para acreditar la causal de conducta deshonrosa.Dicha causal implica la realización de una pluralidad de actos carentes de honestidad, que afecten la imagen conyugal y social del otro cónyuge, tornando insoportable la vida en común.

Expediente 3163-97

Sala Nº 6

Resolución Nº 6

Lima, once de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que por resolución de fecha diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete, obrante de fojas ciento ochenta a fojas ciento ochentiséis, se declaró infundada la demanda de divorcio interpuesta por el cónyuge, por la causal de adulterio, y fundada en parte por la causal de conducta deshonrosa imputable a la consorte, y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don José Héctor Santibáñez Proaño y doña Elsa Teresa Castillo Hurtado; Segundo.- Que por escrito de fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, la demandada interpone recurso impugnatorio de apelación de la referida resolución en el extremo que declaraba fundada la demanda por la causal de conducta deshonrosa; que no habiendo impugnado la otra parte el fallo en cuanto declaraba infundada la demanda por la causal de adulterio, dicho extremo ha quedado consentido; Tercero.- Que la causal de conducta deshonrosa implica la realización de una pluralidad de actos carentes de honestidad, que afectan la imagen conyugal y social del otro cónyuge, tornando insoportable la vida en común; Cuarto.- Que respecto a esta causal, el hecho de que el nombre y Libreta Electoral de la cónyuge aparezca registrado en el libro de huéspedes de la Hostal San Felipe, sin que se consigne su firma, y que dicha empresa informe de dicho único registro de fecha cuatro de julio de mil novecientos noventiséis, no es suficiente para acreditar la causal invocada, la que por sus características, requiere la reiterancia en la falta conyugal, imposibilitando la continuidad de la vida en común; Quinto.- Que no encontrándose acreditada la causal que sustenta la declaración de Divorcio, las pretensiones vinculadas a los aspectos conyugales patrimoniales, accesorios a ésta, están sujetas a su resultado; REVOCARON la sentencia apelada que obra de fojas ciento ochenta a fojas ciento ochentiséis, su fecha diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada en parte la demanda por la causal de

conducta deshonrosa imputable a la cónyuge, y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don José Héctor Santibáñez Proaño y doña Elsa Teresa Castillo Hurtado; REFORMÁNDOLA , declararon infundada la demanda, en consecuencia subsistente el vínculo matrimonial entre los cónyuges; y, los devolvieron.

SS. CORDOVA RIVERA / TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

56. Contrato entre cónyuges: procedencia en la constitución de una sociedad

No es procedente inscribir una sociedad constituida por los cónyuges, como socios de ella, sin que acrediten que sus aportes tienen la calidad de bienes propios (1).

RESOLUCION 108/86-ONARP-CF

Jesús María, 17 de junio de 1986.

RESOLUCION Nº 108/86-ONARP-CF

Vista la apelación interpuesta por el Dr. Elvito Rodríguez Domínguez de la observación de la Registradora de la Segunda Sección Mercantil a la inscripción de la Sociedad denominada Santa Clementina S.R.Ltda. constituida por Escritura Pública de 29 de mayo de 1986, ante el Notario Dr. Manuel Forero García Calderón. El Título ha sido presentado bajo Nº 013228. Informa la Registradora que la observación se sustenta en que no se ha acreditado que los aportes efectuados por los cónyuges sean bienes propios, presumiéndose que todos los bienes son sociales y el inserto a que se hace referencia no constituye prueba para acreditar la calidad de bien propio ni cubre el capital, teniendo en cuenta que el Art. 312º del Código Civil prohibe la contratación entre cónyuges; y,

CONSIDERANDO:

Que Santa Clementina S.R. Ltda. ha sido constituida por el apelante don Elvito Rodríguez Domínguez y doña Lola Fuentes Cañari de Rodríguez, con un capital social de I/. 3,000.00 aportando el cónyuge la suma de I/. 1,520.00 correspondiéndole 152 participaciones y la cónyuge aporta I/. 1,480.00 correspondiéndole 148 participaciones;

Que los bienes aportados por los socios se presumen sociales conforme lo dispone el inc. 1º del Art. 311º del Código Civil y siendo la constitución de una sociedad un contrato conforme a lo dispuesto en el Art. 1º de la Ley de Sociedades, los citados cónyuges y socios de la sociedad no pueden contratar sobre los bienes comunes de conformidad con lo dispuesto en el Art. 312º del Código Civil(2) ;

Que el carácter de bien social surge de la aplicación de las normas legales y no de la voluntad de los cónyuges, por lo que el inserto otorgado por el Banco de la Vivienda del Perú, Sucursal de Cajamarca, no acredita que el dinero aportado sea bien propio de cada cónyuge ni cubre el importe del aporte del cónyuge;

Que la Comisión Facultativa, mediante Resolución Nº 063 de 25 de marzo de 1986 ha resuelto en el sentido expuesto en esta resolución; y,

Estando a lo acordado;

SE RESUELVE:

Confirmar la observación de la Registradora de la Segunda Sección Mercantil al título referido en la parte expositiva.

Regístrese y comuníquese.

Dr. RAFAEL VASQUEZ ALVAREZDirector Ejecutivo técnico

Dr. LEON SALDIVAR CAMPOSDirector General de Asesoría Jurídica

Dra. DORA PADILLA ICOCHEADirectora General Registral

57. Consejo de familia

Las decisiones adoptadas por el Consejo de Familia, no son materia de consulta al Superior, pues en vía de interpretación, debe entenderse que los alcances de la norma procesal, están referidos a aquellas en las cuales haya sido necesaria la intervención judicial en el nombramiento de tutor o curador.

Expediente 3328-97

Sala Nº 6

Lima, veintiséis de enero de mil novecientos noventiocho.

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; y, ATENDIENDO: Primero.- A que las decisiones adoptadas por el Consejo de Familia, conformado de acuerdo a los requisitos establecidos por el Código Civil, no son materia de consulta al Superior, pues en vía de interpretación debe entenderse que los alcances de la norma procesal, inciso primero del artículo 408º del Código Procesal Civil, están referidos a aquellas en las cuales haya sido necesaria la intervención judicial en el nombramiento de tutor o curador; Segundo.- A que además conforme establece el artículo 626º del cuerpo legal en mención, en el caso de no haber en el lugar donde se formará el Consejo, cuatro miembros natos, el Juez completará el número llamando a los demás parientes en el orden que detalla dicho dispositivo, y en defecto del número necesario no se constituirá y será el Juez el que ejerza sus atribuciones, siendo además del caso tener presente que para las deliberaciones y votaciones deben encontrarse presentes por lo menos tres de los miembros natos, no contando a la persona o personas que desean ser nombradas tutores o curadores artículo 641º del acotado Código; Tercero.- A que en consecuencia resultan de estricta aplicación al caso sub-exámine, los artículos 122º y 176º del Código Procesal Civil para declarar la nulidad de oficio del acta obrante a fojas treintisiete, al haber incurrido en defecto insalvable; fundamentos por los que: DECLARARON: NULA el acta de fojas veinticinco, su fecha veintidós de agosto de mil novecientos noventisiete, en cuanto declara formalmente instalado el Consejo de Familia y designa a doña Luz Marina Gonzales Pinchi como tutora de la menor XXX; y renovando el acto procesal afectado: ORDENARON : que la señora Juez cumpla con realizar la convocatoria e instalación del Consejo con los requisitos legales antes mencionados; y, los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO / CAPUÑAY CHAVEZ / CABELLO MATAMALA

58. Consejo de familia: interdicción

Es necesaria la convocatoria a consejo de familia, para que nombre a la persona o personas que reúnan la calidad necesaria para ser designados curadores de la interdicta.Resulta procedente en casos de urgencia, mientras se forme el consejo de familia se dicten las providencias que favorezcan al incapaz.

Expediente 1513-97

Lima, veintidós de setiembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala; por sus fundamentos, y de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior y CONSIDERANDO; Primero.- Que tal como se aprecia, del informe médico obrante a fojas once, así como de lo expresado en la continuación de la audiencia única de fojas setentidós a setenticuatro en la que el doctor Jesús Alfredo Torres Honores se ratifica del contenido expresado en su informe, en la que manifiesta que la paciente padece de demencia senil y ceguera, presentando un cuadro de Tetraplejia, así como la ratificación en la misma audiencia del doctor Aurelio Sebastián Moreno Miranda como médico actual de la paciente, coincidiendo con lo manifestado por su colega; Segundo.- Que es necesaria la convocatoria a Consejo de Familia, para que nombre a la persona o personas que reúnan la calidad necesaria para ser designados curadores de la Interdicta; Tercero.- Que se ha acreditado en autos que la demandada en la actualidad vive en su casa, en compañía de sus dos sobrinos, quienes hacen las veces de sus curadores; asimismo que la demandante ha revocado su decisión de ser curadora; Cuarto.- Que el artículo 654º del Código Civil, establece que en casos de urgencia, es pertinente mientras se forme el Consejo de Familia que se dicten las providencias que favorezcan al incapaz; APROBARON la sentencia elevada en consulta de fojas setenticinco a fojas setentisiete, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventiséis, en el extremo que declara interdicta civilmente a doña Graciela Fredislinda Elías Arnao viuda de Safadi; y la DESAPROBARON en cuento se designa como curadora a doña Nilda Casas Elías de Parra; REFORMANDOLA Designaron como curadores provisionales a doña Rosario Luz Elías Rivera y a don Aurelio Sebastián Moreno Miranda, sobrinos de la interdicta; MANDARON que expediente venido en grado sea derivado al Juzgado de Paz competente a fin de que convoque a Consejo de Familia; y, los devolvieron.


59. Cónyuges: representación

Debe ampararse la excepción de falta de personería si no se ha acreditado que el demandante tenga poder de su cónyuge para que ejerza su representación ni que se encuentre facultado para la administración del patrimonio social, por lo que resulta imperioso el apersonamiento al proceso del cónyuge para ratificar todo lo actuado por el demandante.La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges.

Expediente 55-97

Sala Nº 4

Lima, once de julio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; Interviniendo como vocal ponente el Señor González Campos, por sus fundamentos y CONSIDERANDO; Además: Primero.- Que, conforme lo establece el artículo doscientos noventidós del Código Civil, la representación de la Sociedad Conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges; Segundo.- Que, asimismo el numeral trescientos trece prescribe que corresponde a ambos cónyuges la administración del Patrimonio Social; Tercero.- Que, en el caso de autos, el demandante conjuntamente con su cónyuge doña Enedia Aguirre Cajamarca, otorgaron en venta el inmueble ubicado en el jirón Independencia número doscientos noventidós, Villa Militar, Chorrillos, a los demandados Alfredo Daniel Salas Vega y Carmen Manuela Chang Recuay; Cuarto.- Que, en autos, no se ha acreditado que el demandante tenga poder de su cónyuge para que ejerza su representación de manera total o parcial, ni se encuentra facultado para la administración del Patrimonio Social, por lo que resultaba imperioso el apersonamiento de la cónyuge al proceso y ratificar todo lo actuado por el demandante; Quinto.- Que, además existe incertidumbre respecto a la autenticidad del documento de fojas ciento ocho, por existir manifiestas diferencias en la firma de doña Enedia Aguirre Cajamarca, puesta en dicho documento, con la de la Escritura Pública de Compra Venta, que en copia certificada obra de fojas treintidós a treintiocho; Por tales consideraciones; CONFIRMARON la sentencia de fojas ochentinueve a noventa, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la Excepción de Falta de Personería deducida por los demandados y a que se contrae el cuaderno de su propósito y que corre inserto en autos; Nulo e insubsistente todo lo actuado, sin costas; Dejándose a salvo su derecho para que lo haga valer conforme a ley; y los devolvieron.

SS. CASTILLO LA ROSA SANCHEZGONZÁLEZ CAMPOSMARTEL CHANG

EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA VOCAL ARANDA RODRÍGUEZ ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.- Que, se aprecia de la demanda de fojas nueve, que don Edgar Gambarini Reyes con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventidós, interpone la demanda por derecho propio, sin arrogarse representación alguna; Segundo.- Que, no puede entenderse que el referido demandante tácitamente se atribuye representación de la Sociedad Conyugal que tiene conformada con doña Dora Enedia Aguirre Cajamarca, toda vez que el artículo doscientos noventidós del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro, vigente en aquella fecha prescribía que la representación legal de la Sociedad correspondía conjuntamente a los cónyuges; no siendo de aplicación la modificatoria del mencionado artículo doscientos noventidós del Código Civil, a que se contrae el Decreto Legislativo setecientos sesentiocho vigente desde el veintiocho de julio de mil novecientos noventitrés, concordante con el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil, que permite que sólo uno de los cónyuges pueda ejercitar la acción si éstos son demandantes, por ser de fecha posterior; Tercero.- Que, consecuentemente, no habiendo intervenido el demandante a nombre de otro, la excepción de falta de personería deviene en Infundada; Cuarto.- Que, sin embargo, el demandante no es el único titular del derecho material invocado estando a la oportunidad en que interpone la demanda por lo que no puede apreciarse que exista una relación jurídica procesal válida que permita un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida; MI VOTO es porque se REVOQUE la sentencia de fojas ochentinueve, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiséis, en cuanto declara Fundada la excepción de falta de personería a que se contrae el cuaderno de su propósito, la misma que debe declararse Infundada y Nulo todo lo actuado e IMPROCEDENTE la demanda, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer de acuerdo a ley.

EL VOTO DE LA SEÑORA VOCAL DIRIMENTE BARRERA UTANO ES COMO SIGUE:.. Primero.- Que, la excepción de Falta de Personería, a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos catorce del Código de Procedimientos Civiles, de aplicación ultractiva al caso de autos, se opone en general, a todo aquel que interviene en juicio a nombre de otro para que acredite su representación, Segundo.- Que, en el caso de autos, el actor no se irroga representación de su cónyuge, pues acciona por derecho propio, y en consecuencia, la excepción de Falta de Personería resulta Infundada; Por los fundamentos expuestos; MI VOTO es porque se REVOQUE la sentencia de fojas ochentinueve, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiséis, en cuanto declara Fundada la Excepción de Falta de Personería a que se contrae el cuaderno de su propósito, extremo que REFORMÁNDOLA debe declararse Infundada: Ordenándose al Juez de la causa se pronuncie sobre el fondo de la controversia.

EL VOTO DEL SEÑOR VOCAL DIRIMENTE MARTEL CHANG ES COMO SIGUE: Por los fundamentos del voto de los Señores Castillo la Rosa Sánchez y González Campos, MI VOTO es porque se CONFIRME la sentencia de fojas ochentinueve a noventa, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventiséis, con lo demás que contiene el referido voto.

60. Conversión de la separación en divorcio

¿Tiene el cónyuge culpable derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial tratándose de la separación de cuerpos por causal específica?

Expediente 1025-93

LIMA

Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; con el acompañado; con lo expuesto por el Señor Fiscal y ATENDIENDO: a que el concesorio del recurso de nulidad a que se refiere la resolución de fojas ciento setenticinco se ha dictado por mandato de este Supremo Tribunal, como consta de la resolución de fojas ciento sesenticinco, por lo que carece de sentido analizar si el aludido concesorio es procedente o no; a que analizados los fundamentos expuestos en el recurso de nulidad planteado a fojas ciento cincuentiuno si bien conforme al segundo párrafo del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil(1) el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de la separación por causal específica, también es cierto que dicha norma no prohibe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido, si a ello agregamos que en un proceso como en el presente, por los elementos de juicio que obran en autos, la reconciliación de los esposos es impracticable; a que, en tales circunstancias, cuando no hay posibilidades de reconciliación entre las partes en controversia, admitir que sólo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la disolución del vínculo del matrimonio, en el fondo, constituiría amparar la omisión abusiva de un derecho, la que está vedada por el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil(2) : declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiseis, su fecha dieciseis de marzo de mil novecientos noventitres, que aprueba la consultada de fojas ciento siete, su fecha once de diciembre de mil novecientos noventidós, declara FUNDADA la solicitud de fojas ciento seis y, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Jesús Hilario Chalco Fuentes con doña Renee Elizabeth Fernández Maldonado Franco el seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Breña, con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Jesús Hilario Chalco Fuentes con Renee Elizabeth Fernández Maldonado Franco sobre separación de cuerpos; y los devolvieron.-

SS. URRELLO, MENDOZA, LANDA, CARRION

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR URRELLO ALVAREZ, aparte de los glosados, es como sigue; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: a) que en los primeros años de puesto en vigencia el Código Civil de mil novecientos treintiseis, la jurisprudencia interpretó el artículo doscientos setentiseis(3), en el sentido que la petición para convertir la separación de cuerpos en divorcio vincular, sólo podía formularla el cónyuge inocente, por considerar cierta incongruencia con el artículo doscientos cuarentinueve de dicho Código(4) ; b) que posteriormente el criterio jurisprudencial varió o por lo menos no ha sido uniforme, en base al texto literal del glosado artículo doscientos setentiseis; c) que el segundo párrafo del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil vigente, haciendo referencia al primer párrafo de este numeral, precisa que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica, pero obviamente no prohibe en forma expresa que similar derecho tenga el cónyuge culpable, lo que se explica tanto porque el legislador no ha querido establecer un castigo cuanto porque la separación de cuerpos es un estado temporal y no permanente que debe concluir cuando se han desvanecido las posibilidades de una conciliación.

S. URRELLO ALVAREZ

VOTO SINGULAR

EL VOTO DEL SEÑOR ALMENARA BRYSON, es como sigue: CONSIDERANDO: que a diferencia del Código Civil de mil novecientos treintiseis, con el que hubo jurisprudencia interpretativa variada respecto de la aplicación de los artículos doscientos cuarentinueve y doscientos setentiseis, el Código Civil vigente tiene en la segunda parte del artículo trescientos cincuenticuatro una regla inequívoca y clara: sólo el cónyuge inocente de la separación por causal específica puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial; que la ratio legis de esta norma se sustenta en que el cónyuge inocente puede optar, cuando hay causal específica, entre el proceso judicial de separación o el de divorcio; que al escoger la separación significa que el cónyuge inocente rechaza en principio, la idea del divorcio; que, por tanto, no procede interpretar en forma distinta las reglas del proceso permitiendo al cónyuge culpable utilizar un derecho que la ley le niega, y obligando al inocente que actuó de buena fé con la premisa de la seguridad jurídica que otorga la ley, a aceptar un status no querido; que de la secuencia procesal en estos autos se advierte a fojas ciento seis que Jesús Hilario Chalco Fuentes, sin cita legal alguna, pide la disolución del vínculo, ante cuya petición, el a-quo haciendo alusión genérica del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil ampara la solicitud, esto es, que ambos, no aplicaron la norma en su segundo parágrafo o decidieron no tenerla en cuenta; que en segunda instancia la cónyuge ha objetado la validez de los actos procesales que concluyeron con la disolución matrimonial: MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la consultada, declara la disolución del vínculo matrimonial contraído por Jesús Hilario Chalco Fuentes con Renée Elizabeth Fernández Maldonado Franco; y REFORMANDO la de vista y REVOCANDOla apelada se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.

S. ALMENARA BRYSON

VOTO SINGULAR

EL VOTO DEL SEÑOR RONCALLA VALDIVIA es como sigue: y, CONSIDERANDO: que de acuerdo al artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil, transcurridos seis meses de la sentencia de separación por mutuo disenso, cualquiera de los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio, e igual derecho podrá ejercer el cónyuge

inocente de la separación por causal específica; que no cabe duda alguna, que la disolución del vínculo matrimonial por conversión se dicta obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la separación se ha pronunciado; que, en consecuencia, no puede el juzgador romper el matrimonio contra la mujer siendo así que la separación se pronunció contra el marido; que cualquiera que sea el método de interpretación de la ley que se utilice, no puede autorizar al intérprete para modificar o inaplicar la norma, y sí sólo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego requiere en su utilización mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad el entregar al criterio subjetivo del juez apreciaciones sobre tendencias que han penetrado ya en el sistema de la legislación positiva; que en el caso de autos, la facultad concedida en el precitado dispositivo legal corresponde ejercerla únicamente a la cónyuge; por estas razones, MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la consultada, declara la disolución del vínculo matrimonial contraido por don Jesús Chalco Fuentes con doña Renée Elizabeth Fernández Franco; REFORMANDO la primera y DESAPROBANDO la segunda: se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.

S. RONCALLA

Se publicó conforme a LeyROBERTO QUEZADA ROMERO, Secretario (p)

61. Cuidado con lo que gasta su cónyuge

ARATA SOLIS, ROMULO MOISES

Las deudas personales de uno de los cónyuges dentro del Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales, no deberán afectar la parte del patrimonio que le corresponde al otro cónyuge en interpretación analógica del art. 309 del Código Civil.

RESOLUCION 039-96-ORLC/TR

Lima, 02 de Febrero de 1996.

Vista, la apelación interpuesta por OSWALDO BURGA ALVAREZ (Hoja de Trámite Nº 13597 de fecha 1ode Diciembre de 1994) contra la observación de la Registradora del Registro de la Propiedad Inmueble (Jurisdicción de Surquillo), formulada a la solicitud de anotación de la medida de embargo ordenada por el 16º Juzgado Civil en la acción ejecutiva seguida por Manuel Antonio Burga Alvarez contra don Félix Mendoza Green. El Título se presentó el 17 de octubre de 1994 bajo el Nº 132636. El Registrador denegó la inscripción del Título por cuanto «Deberá adjuntar el Acta de Embargo, el inmueble es bien común de la sociedad conyugal constituida por el demandado y de doña Elsa Rabina Paredes quien no ha sido comprendida en el proceso; según lo establecido en el artículo 65º del Código Procesal Civil», y;

CONSIDERANDO:

Que, el Título materia de apelación contiene el mandato judicial del 29 de Setiembre de 1994, ampliado por resolución del 18 de Noviembre del mismo año, por el cual se ordena trabar embargo definitivo hasta por la suma de trece mil dólares americanos sobre los derechos y acciones que posea Félix Pedro Mendoza Green en el inmueble, sito en la Calle Pisano Nºs. 128-134, Distrito de Surquillo, inscrito en la Ficha Nº 37174 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, el mismo que figura en su Partida Registral como propiedad del demandado y su cónyuge Elsa Rabina Paredes.

Que, es de verse de los Partes Judiciales, que el Juez no ha querido desamparar el derecho del acreedor en mérito a la obligación cambiaria materia de acción ejecutiva, ni permitir el abuso del cónyuge que aprovechándose de su posición afecte los bienes sociales en beneficio propio y no en bienestar, mantenimiento o administración de la sociedad conyugal.

Que, en ese sentido, en anteriores oportunidades esta instancia ha podido analizar la pertinencia de no desamparar a ninguno de los afectados, e intentando no exceder los marcos de su calificación registral, ha ordenado la inscripción del mandato de las resoluciones judiciales que permiten una solución a este caso, considerando que el cónyuge demandado goza de derechos expectaticios sobre el bien que le pudiera corresponder a la liquidación del patrimonio común existente actualmente con su cónyuge y siendo el embargo una medida cautelar, que por su naturaleza apunta a asegurar el cumplimiento de las obligaciones, y atendiendo a un sano criterio jurídico que impida la elusión del pago de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos que intenten ampararse en su condición patrimonial de cónyuge para evitar la ejecución de las acreencias existentes en su contra, debe permitirse en aras de la recta administración de justicia, la anotación del embargo en la partida del inmueble afectado, precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre la parte que le correspondería al demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Que, en sustento de lo glosado en el item anterior, acude lo enunciado en el artículo 309º del C.C., y que es de aplicación analógica al caso que nos ocupa. Si la responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación, con igual razón la responsabilidad por una deuda personal es decir que no haya beneficiado al hogar, no debe afectar la parte del patrimonio que correspondería al otro cónyuge; en consecuencia, se hace necesario diferenciar para efectos del embargo, la porción que le tocaría al obligado sobre el predio al fenecimiento de la sociedad de bienes, diferenciación que en el caso que nos ocupa se encuentra sancionada por mandato del Juez competente, quien a través de la resolución respectiva ordena al Registro admitir y publicitar la medida cautelar sobre las acciones y derechos que le correspondería a Felix Pedro Mendoza Green en el inmueble antes descrito.

Que, la referencia al artículo 65º del Código Procesal Civil no resulta pertinente toda vez que la acción ejecutiva de pago de dólares se interpuso el 7 de octubre de 1992, cuando aún no estaba vigente el nuevo Código.

Que, la observación registral que alude a la falta de acta de embargo, no es correcta porque se ha cumplido con adjuntarla, conforme consta en los partes judiciales ampliatorios del 24 de Noviembre de 1994, y;

Estando a lo acordado.

SE RESUELVE:

Revocar la observación registral, y disponer la inscripción solicitada de acuerdo a los argumentos glosados en los considerandos precedentes.

Regístrese y Comuníquese

(Fdo.) Dra. Martha Silvia Díaz, Presidenta del Tribunal Registral.- Dra. Elena Vásquez Torres, Vocal del Tribunal Constitucional.- Dr. Walter Poma Morales, Vocal del Tribunal Registral.

I. EL CASO (dramatización).

El Sr. Manuel Antonio Burga Alvarez concedió a don Félix Mendoza Green un crédito en dólares americanos que éste se comprometió a honrar fiel y oportunamente. Sin embargo, al vencimiento de la obligación el Sr. Mendoza no canceló su deuda y pese a los requerimientos que el Sr. Burga le formulara y a las promesas de pago del Sr. Mendoza, la deuda se mantuvo impaga hasta colmar la paciencia del acreedor.

Como quiera que no se había constituido ninguna garantía real o personal en seguridad de dicho crédito, pero sí se habían emitido los títulos valores -sugeridos por el hermano del Sr. Burga que es abogado- se dio inicio a un proceso ejecutivo de pago de dólares americanos, el mismo que se siguió bajo las reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912 y concluyó favorablemente a los intereses del Sr. Burga.

El mencionado acreedor premunido como estaba de una sentencia firme y definitiva del Poder Judicial que ordenaba al deudor cumplir con el pago demandado, siguiendo los consejos de su hermano abogado efectuó una búsqueda en los Registros Públicos, constatando que el único inmueble en el que figuraba como titular su deudor era uno ubicado en la Calle Pisano No. 128-134, Surquillo; el mismo que también figuraba a nombre de la cónyuge de aquél, doña Elsa Rabina Paredes, a quien por cierto no conoce.

Con la información obtenida, el acreedor acudió al Estudio de su hermano, quien simplemente solicitó el embargo, sin mencionar que el bien también se encontraba inscrito a nombre de la cónyuge del deudor.

El pedido de embargo fue admitido por el Juez sobre la totalidad del bien y hasta por la suma de US$ 13,000.00, ordenándose se cursen partes para su inscripción. Empero, el Registrador observó la inscripción fundamentalmente por tratarse de un bien común de la sociedad conyugal constituida por el demandado y su cónyuge, quien no había sido parte en el proceso. Ante ello, el hermano del acreedor le manifestó que no se preocupara por cuanto se pedirían partes ampliatorios con la precisión de que el embargo recaiga «sobre los derechos y acciones que correspondan a dicho deudor respecto al citado inmueble». Los partes ampliatorios fueron cursados en ese sentido por el Juzgado, pero el Registrador reiteró su denegatoria.

La decisión del Registrador fue apelada ante el Tribunal Registral de Lima y Callao, el mismo que por resolución Nº 039-96-ORLC/TR del 2 de febrero de 1996 revocó la observación formulada y ordenó la inscripción.

II. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

El Tribunal Registral para efectos de revocar la observación formulada y ordenar la anotación del embargo se basó fundamentalmente en: (i) que se trataba de un mandato judicial; (ii) que el Juez no había querido desamparar al acreedor ni permitir el abuso del cónyuge deudor; (iii) que existían precedentes registrales que consideraban la existencia de derechos expectaticios sobre lo que pudiera corresponder al cónyuge deudor a la liquidación del patrimonio común; (iv) que existía razón análoga a la del art. 309 del C.C. referido a la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges; y (v) que el art. 65 del Código Procesal Civil, referido a la representación por ambos cónyuges de la sociedad conyugal -a la que se califica como patrimonio autónomo- cuando tienen la condición de demandados, no había estado vigente.

III. CUESTIONES JURIDICAS EN DEBATE.

El Régimen Patrimonial de la Sociedad de Gananciales

Régimen Patrimonial.

1. Generalidades.

El matrimonio, visto desde la perspectiva de su celebración, se nos presenta como un acto solemne y ritual, con muchos visos de publicidad, pero efímero en el tiempo. En cambio, visto desde sus efectos, se nos muestra como un conjunto de situaciones de orden personal y patrimonial que se prolongan en el tiempo y configuran lo que se conoce como una posición o status a la que podemos conceptuar como el conjunto de deberes, obligaciones y derechos de cada uno de los cónyuges derivados de su condición de tal.

Ahora bien, dentro de dichas posiciones se encuentran las de orden patrimonial, cuyo conjunto de reglas y principios reguladores han sido agrupados por nuestro ordenamiento jurídico bajo el epígrafe de «Régimen Patrimonial».

Es clásica la definición sencilla y concreta que sobre este tema diera Joserrand quien conceptuaba a dicho régimen como «el estatuto que rige los intereses pecuniarios de los esposos» (1).

En similar sentido se pronuncia Castán Tobeñas, quien además de sustituir la expresión «estatuto» por la de «conjunto de reglas», precisa que ellas «delimitan los intereses pecuniarios que se derivan del matrimonio, ya en las relaciones de los cónyuges entre sí, ya en sus relaciones con los terceros. La cuestión fundamental ... no es otra que la de determinar hasta qué punto produce el matrimonio modificaciones en la esfera patrimonial de los cónyuges» (2) .

Igualmente, la doctrina se ha encargado de precisar que aun en aquellos ordenamientos que establecen la separación absoluta de los patrimonios de los cónyuges, siempre ha sido indispensable una mínima regulación legislativa o incluso jurisprudencial para aquellos aspectos comunes de carácter patrimonial que necesariamente se derivan de la convivencia común, regulación mínima a la que hoy en día se ha dado en denominar «régimen patrimonial primario», que en el caso de nuestro ordenamiento jurídico estaría constituido por las disposiciones generales contenidas en los artes. 295 al 300 del C.C. Este carácter necesario del régimen patrimonial fue oportunamente percibido por autores como Plaño y Ripert, quienes señalaban que «el matrimonio crea necesariamente una comunidad de vida, normalmente destinada a subsistir muchos años. Toda comunidad de vida, sea cual fuere, implica forzosamente cierta comunidad de intereses pecuniarios y da lugar a numerosos problemas que no sólo se contraen a los bienes. Es preciso, sobretodo, conocer por quién y en qué proporción los gastos han de ser sufragados, si los bienes de los esposos quedarán separados o formarán una masa común, si el marido tendrá derechos especiales sobre los bienes de su mujer o si ésta conservará la administración y el disfrute de su fortuna, si las ganancias obtenidas por los esposos durante el matrimonio serán repartidas a la disolución de éste o quedarán como propiedad personal del marido o de la mujer, etc. Por otra parte, es necesario determinar exactamente los derechos de los terceros que lleguen a contratar con uno u otro de los cónyuges; ¿tendrán éstos, como garantía, exclusivamente el patrimonio del esposo que haya tratado con ellos, o podrán pretender también la ejecución de su crédito sobre el patrimonio del otro?; en caso afirmativo, ¿en qué condiciones y en qué medida? todas estas cuestiones, que inevitablemente se presentarán, sólo se resuelven por medio del régimen económico patrimonial» (3) .

A su turno, Carlos Vidal Taquini, luego de enumerar similares temas como contenido del régimen patrimonial, sostiene que todos estos aspectos deben ser resueltos «con justicia en las relaciones entre los cónyuges y cuidando el interés de los hijos, de la familia, de los terceros y el público» (4) .

Ahora bien, existen en la legislación comparada diversos tipos de regímenes patrimoniales con diversas variantes y combinaciones cuyo análisis detallado desborda lo que es materia del presente estudio, por lo que sólo para efectos de tener una idea general de la operatividad de los mismos y de las propuestas que formularemos a modo de conclusión al final del presente estudio, consideramos conveniente, siguiendo la exposición del autor argentino Augusto César Belluscio(5), señalar los siguientes regímenes típicos, algunos de los cuales ya han pasado a formar parte de la historia:

a) De absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido o simplemente de absorción. Todo el patrimonio de la mujer se transfiere al marido y ella no tiene derecho alguno durante el matrimonio ni a su disolución. Si a la disolución del matrimonio recibe algo, es en concepto hereditario.

b) De unidad de bienes. El patrimonio de la mujer se transfiere al marido pero a la disolución del matrimonio éste o sus herederos deben entregar a la mujer o a sus herederos el valor de los bienes recibidos. Ella tiene un derecho de crédito por el valor de sus bienes sujeto al plazo incierto de la disolución y sin que le correspondan los frutos ni las ganancias.

c) De unión de bienes. Transfiere al marido la administración y usufructo de los bienes de la mujer, restituyéndoselos a la disolución del régimen, pero los frutos devengados pertenecen al marido.

d) De comunidad. Se caracteriza por la formación de una masa de bienes que se divide entre los cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. Puede ser universal (todos los bienes) o restringida (parte de los bienes).

e) De separación de bienes. Cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone de sus bienes presentes y futuros, sin embargo, ambos deben contribuir a los gastos del hogar.

f) De participación. Hay independencia patrimonial entre los cónyuges durante la unión, como en la separación de bienes; pero al disolverse el régimen se acuerda a uno de los cónyuges un crédito contra el otro, cuyo objeto es igualar sus patrimonios o los aumentos de éstos producidos durante la unión.

En nuestro país existen dos regímenes: el de gananciales (o comunidad restringida) y el de separación de patrimonios. El primero como régimen de carácter ordinario o común, pues operará siempre que los cónyuges, antes o durante el matrimonio, no hayan pactado por escritura pública y bajo sanción de nulidad la adopción del régimen de separación de bienes, quedando a salvo también el supuesto en que por causales legalmente establecidas dicho régimen deba ser sustituido judicialmente por el de separación de bienes. El segundo, por su parte, es uno de carácter excepcional, opera a voluntad expresa y solemne de las partes o por mandato judicial.

2. Concepto de Sociedad de Gananciales.

De la enumeración que hemos efectuado de los regímenes típicos, podemos afirmar que nuestra sociedad de gananciales pertenece a la familia de los regímenes de comunidad de bienes, respecto a los cuales convenimos con Tedeschi, en el sentido de que «comunidad de bienes entre cónyuges hay en general, siempre que los bienes de los cónyuges (como tales) pertenecientes a ellos en el momento del matrimonio o adquiridos por ellos durante él, se hacen comunes, en cuanto al goce o en cuanto a la propiedad, y en este último caso divisibles en una determinada proporción a la disolución de la comunidad» (6).

Como lo hemos señalado ya anteriormente, nuestra sociedad de gananciales es un régimen de comunidad parcial o relativa, toda vez que no todos los bienes se vuelven comunes ni tampoco las deudas respectivas, sino que coexisten bienes y deudas propios y comunes, pero en evidente interrelación patrimonial que es materia de una liquidación como consecuencia de la disolución del régimen, en la que el remanente de bienes comunes es finalmente repartido en partes iguales entre los cónyuges o sus respectivos herederos.

Sobre el aspecto activo de dicho régimen, resulta sumamente clara la definición de Francesco Messineo cuando señala que «el régimen de comunidad de los bienes está permitido solamente en cuanto a las utilidades y en cuanto a las adquisiciones. Pero dicha comunidad puede ser universal, o sea abarcar todas las utilidades (goces) provenientes de los bienes presentes y futuros propios de cada uno de los cónyuges y, además, todas las adquisiciones hechas durante la comunidad por cada uno de los cónyuges - conjunta o separadamente- a cualquier título (comprendido el producto del trabajo); pero excluye la donación y la sucesión y las adquisiciones hechas con el precio de enajenación de cosas antes pertenecientes a uno de los cónyuges (cuando la pertenencia resulte expresamente del acto de adquisición)» (7) .

Consideramos que la definición antes transcrita resulta sumamente ilustrativa respecto de la configuración activa del patrimonio en comunidad, sin embargo, creemos que también debe atenderse al aspecto pasivo de la misma para así mostrar la íntima vinculación existente entre ambos. Es por ello que coincidimos plenamente con el autor español José Luis De los Mozos, quien define a la sociedad de gananciales como un régimen que «se caracteriza porque atribuye a determinados bienes y derechos (las ganancias y beneficios de los cónyuges), la condición de comunes o gananciales, con los que se constituye un «patrimonio en comunidad» perteneciente a ambos cónyuges, que se haya afecto a unas cargas o deudas comunes, surgidas tanto de las necesidades de la sociedad conyugal, como de los respectivos patrimonios privativos, destinándose los remanentes que existieren a la disolución de la comunidad a ser repartidos por mitad entre ambos cónyuges» (8) .

3. Naturaleza Jurídica.

Distintas son las teorías que han tratado de explicar qué es, jurídicamente hablando, la sociedad de gananciales, ¿es realmente una sociedad, es una persona jurídica, un patrimonio afectado a ciertos fines, una copropiedad o comunidad?

No es el propósito ni el alcance del presente trabajo el hurgar en la doctrina, sobre todo extranjera, con relación a las diversas teorías que sobre el particular se han formulado, pero en todo caso diremos que teorías como la sociedad con o sin personería jurídica o la de una persona jurídica sui generis, así como la de una copropiedad de caracteres especiales, se encuentran en la actualidad completamente descartadas, aun cuando en nuestra jurisprudencia judicial y registral podamos haber tenido ocasión de conocer múltiples decisiones que hacen alusión a una titularidad actual de derechos y acciones en favor de cada cónyuge, cual si se tratara del mismo régimen de copropiedad regulado en el libro de los derechos reales de nuestro Código Civil, incluso cuando no se conoce de ningún autor que haya sostenido en nuestro medio y a nivel académico, tal interpretación.

Básicamente la discusión actual está centrada en dos posiciones: la primera que sostiene la existencia de una copropiedad especial cuyos caracteres particulares fundamentalmente radicarían en la situación de indivisión (no posibilidad de ejercitar el derecho de partición), así como en la afectación precisa a la que estarían sometidos dichos bienes en favor de determinadas cargas o deudas; y la segunda, la que sostiene la existencia de un patrimonio autónomo, distinto del patrimonio privativo de cada cónyuge que comprende tanto a determinados bienes como a determinadas cargas o deudas por las cuales se debe responder, señalándose que se trata de una

situación muy similar o asimilable a la noción de «comunidad en mano común» del derecho germánico(9) .

Existen autores como Guillermo Borda quien no obstante sostener que «de todas las teorías anteriormente expuestas, la que sin duda está más cerca de la verdad es la del patrimonio en mano común» (10), a renglón seguido sostiene que esta última resulta ser una «institución extraña a nuestro derecho; sus perfiles son tan inciertos ... que para el jurista que quiere profundizarla constituye un enigma. No creemos que, en nuestro derecho, se gane mucho en claridad si afirmamos que la comunidad conyugal es un patrimonio en mano común» (11), todo lo cual le permite concluir que se trata de una copropiedad peculiar.

Por nuestra parte creemos que la teoría de la copropiedad especial no resulta satisfactoria, aun con todas las peculiaridades que se le atribuyen para explicar que estamos ante bienes comunes que no se encuentran simplemente afectados a unas cargas y deudas comunes, sino que conforman con éstas un patrimonio en común, en el cual no existen cuotas ideales presentes, ni siquiera limitadas por una indivisión que la ley no menciona ni supone.

La asimilación con la denominada comunidad en mano común resulta muy cercana a la operatividad que tiene la sociedad de gananciales. El autor español Luis Diez Picazo contrapone los conceptos de comunidad romana y comunidad germánica y señala que «la diferencia entre uno y otro sistema de organización de la comunidad obedece a una diversidad de los principios rectores. La comunidad romana tiene su origen en una concepción individualista del mundo, en la cual la preeminencia se concede al derecho del individuo. La comunidad se concibe como algo puramente transitorio y en el fondo desventajoso, por suponer siempre una fuente de conflictos. La comunidad romana es siempre algo incidental (communio incidens). La preeminencia del derecho del individuo impone el reconocimiento de un señorío exclusivo sobre una parte del derecho poseído en común, apareciendo así la idea de cuota que caracteriza gráficamente a este tipo de comunidad. El carácter incidental o transitorio que a la comunidad se atribuye hace que deba facilitarse el camino para la desaparición de este estado, concediendo a cada comunero la posibilidad de salir inmediatamente de ella en cualquier momento mediante el reconocimiento de la llamada actio communi dividundo.

La comunidad germánica, por el contrario, parte de una concepción colectivista o comunitaria del mundo. No es el derecho del individuo lo predominante, sino el derecho del grupo. La comunidad se considera como una situación permanente y estable y además como una forma ventajosa de realizar determinadas funciones económicas ... de este planteamiento derivan las dos más importantes diferencias que existen entre la comunidad romana y la comunidad germánica: 1o) en la comunidad germánica las cuotas no existen como puras medidas de valor, no determinan un derecho exclusivo del comunero sobre ellas; 2o) en la comunidad germánica no se reconoce a cada comunero la posibilidad individual de disolver la comunidad mediante el ejercicio de una actio communi dividundo. Por último, puede todavía señalarse que en la concepción germánica la comunidad de bienes es siempre una consecuencia de anteriores relaciones personales, familiares o sociales (comunidad entre parientes, entre vecinos, entre socios), mientras que en la comunidad romana es una situación abstracta en la cual dichas relaciones personales son indiferentes. La consecuencia más importante de esta manera de concebir la comunidad consiste en que en la comunidad romana cada comunero puede transmitir su cuota a otras personas que sucederán al transmitente en su lugar en la comunidad, sin que los demás comuneros puedan impedirlo ni oponerse a ello, lo que no es posible en una comunidad de tipo germánico» (12) .

Luego de la extensa diferenciación efectuada por el autor español antes citado y al tratar de la presencia de la comunidad germánica en el derecho español, señala que los regímenes de comunidad de bienes, y en especial el de la sociedad de gananciales, contemplados en su legislación civil «constituyen casos de aplicación de la comunidad en mano común ... entendiendo que la

comunidad matrimonial de bienes es una propiedad en mano común, de tipo colectivista, en la cual el marido y la mujer son indistintamente titulares de un patrimonio, en el cual ninguno de ellos tiene un derecho actual a una cuota, que pueda ser objeto de enajenación, ni dar lugar a la acción de división de la cosa común» (13) .

4. Patrimonio Común y Patrimonios Privativos.

En la comunidad de gananciales existen tres masas patrimoniales; el patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges y el patrimonio en comunidad.

El aspecto activo de cada uno de dichos patrimonios, al margen de algunas cuestiones interpretativas que puedan presentarse, siempre ha sido un tema en el que ha existido consenso. Por regla general tienen la condición de bienes y derechos propios todos los adquiridos con anterioridad al matrimonio (inc. 1o. del art. 302 del C.C.), los posteriormente adquiridos por causa onerosa precedente (inc. 2o. del art. 302 del C.C.), los adquiridos posteriormente a título gratuito (incs. 3o., 7o. y 8o. del art. 302 del C.C.), los de orden personal taxativamente señalados en la ley (incs. 4o., 5o., 6o. y 9o. del C.C.), así como los bienes que durante el régimen sustituyen a otros bienes propios (incs. 2o. y 3o. del art. 311 del C.C.).

Ahora bien, siendo taxativa la enumeración de los bienes propios, todos los no comprendidos en ella tendrán la condición de bienes sociales. Así lo establece el art. 310 del C.C., lo que ha llevado a los autores a sostener que en términos generales son bienes comunes todos los adquiridos a título oneroso durante el régimen así como las utilidades derivadas de los bienes propios y comunes, incluyéndose los resultados de la actividad económica de cada cónyuge.

Mientras que los bienes propios quedan sujetos a la libre administración y disposición de su cónyuge titular (art. 303 del C.C.), los bienes comunes como consecuencia de la igualdad jurídica reconocida al hombre y a la mujer se encuentran sujetos, por regla general, a la administración y disposición conjunta (arts. 313 y 315 del C.C.).

A diferencia de lo que ocurre con los activos patrimoniales, en el caso de los pasivos patrimoniales se suscita una gran confusión respecto de los conceptos comprendidos y de la razón de ser de su comprensión. Creemos que tal confusión obedece fundamentalmente a dos motivos, el primero derivado de la impropiedad conceptual que representa la dicotomía entre deuda propia y deuda común, y el segundo, consecuencia del primero, consistente en conceptuar estáticamente a las masas patrimoniales, cuando en realidad se encuentran en permanente interrelación.

En efecto, autores como Héctor Cornejo Chávez utilizan la clasificación de los pasivos patrimoniales en deudas propias y comunes, pero sin embargo, se ven obligados a percibir que existen deudas contraídas por uno solo de los cónyuges, pero que resultan pagadas por la sociedad de gananciales, y ello lo lleva a constatar que «estrictamente, deudas propias de uno de los cónyuges son aquéllas que contraídas solamente por él, no han servido para atender las cargas del hogar ... sociales son, en cambio, las que contraídas por los cónyuges o por uno de ellos según el caso, han tenido por objeto atender a las aludidas cargas del hogar. Las primeras se pagan con bienes propios del cónyuge deudor, las segundas con bienes sociales (14) .

En realidad, lo que debe diferenciarse son deudas y responsabilidades. Como señalan Miguel Gonzáles Laguna y Antonio Manzano Solano, siguiendo a Santiago Echevarría «las deudas son propias del deudor y por tanto en la persona casada también porque ha sido parte en el contrato, y el carácter privativo o ganancial de la deuda sólo influye en la responsabilidad patrimonial que ampara su cumplimiento. Por ello ... cuando el Código se refiere a deudas propias, de lo que está hablando es de deudas privativas. Lo que ocurre es que la calificación de la deuda queda clara en las

probadamente privativas en origen o destino; las demás, o son probadamente gananciales, o tienen que ser presuntivamente gananciales, porque la presunción no puede ser en favor de la privaticidad (15) .

Deuda es el deber de realizar una prestación prometida, que atañe únicamente a quien contrajo la obligación por sí o por otro legitimado para vincularlo (en el supuesto de fuentes voluntarias) o a quien realizó la conducta prevista por la ley como generadora de una obligación (en el supuesto de fuentes legales), en tanto que responsabilidad será la consecuencia del incumplimiento del deber implícito en la deuda, en virtud de la cual tanto el patrimonio del deudor como, eventualmente, un patrimonio distinto vinculado al propio deudor o perteneciente a un tercero pueden resultar afectos a la satisfacción del crédito respectivo.

La responsabilidad, cuando se hace efectiva en un patrimonio distinto al del deudor, puede dar lugar a la repetición o no de lo pagado, ello dependerá de la vinculación entre los intereses involucrados.

Lo anterior nos lleva a considerar varias hipótesis de pasivos patrimoniales propios y comunes:

- Pasivos Propios

a) Deudas contraídas por uno solo de los cónyuges. Toda prestación que le competa realizar en favor de otro.

b) Responsabilidad por deudas propias. Afecta a su patrimonio propio ante el incumplimiento de la prestación debida.

c) Responsabilidad por deudas comunes. Afecta a su patrimonio propio, no obstante tratarse de prestaciones de carácter común que en principio debieron ser ejecutadas con cargo a los bienes sociales. Sobre este particular, señala el art. 317 del C.C. que a falta o por insuficiencia de bienes sociales, los bienes propios de ambos cónyuges responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad.

d) Responsabilidad por deudas propias del otro cónyuge. Supuesto excepcional en el que el patrimonio privativo de un cónyuge llega a verse afectado a la satisfacción de créditos que fueron concedidos sólo al otro cónyuge, siempre que -según lo establece el art. 308 del C.C.- «se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia». Aún cuando el Código Civil no lo diga, se trata de una responsabilidad subsidiaria, pues el acreedor no sólo debe probar el destino de su crédito, sino también que los bienes comunes no son suficientes para satisfacer al mismo, por cuanto en principio son los bienes sociales los que deben responder por dichas deudas de acuerdo con lo establecido por el art. 316 del C.C.

- Pasivos Comunes

a) Deudas comunes. Son tanto las contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con poder del otro, como las contraídas por uno solo de ellos pero encontrándose legitimado por la ley para obligar a ambos como sucede en el caso de las denominadas necesidades ordinarias del hogar y los actos de administración y conservación, en que conforme al art. 292 del C.C. la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges.

Cabe precisar aquí que no todos los supuestos de «cargas» de la sociedad de los que trata el art. 3l6 del C.C. son supuestos de deuda común en el sentido de la distinción que proponemos, por el contrario de lo que la ley se ha ocupado al regularlos es de establecer la responsabilidad de los bienes comunes presuponiendo en algunos casos la preexistencia de una deuda común, como sucede

con el caso de lo donado o prometido por ambos cónyuges a los hijos comunes (inc. 3o.) y en otros prescindiendo de tal concepto y estableciendo simplemente una responsabilidad como acontece con el pago de los atrasos o réditos devengados de las obligaciones que afectan a los bienes propios (inc. 7o.). Esto nos lleva a concluir que el art. 316 del C.C. en realidad no trata de «deudas comunes», sino de «responsabilidad del patrimonio común», tanto por deudas comunes como por deudas propias y de lo cual nos ocuparemos en los acápites siguientes.

b) Responsabilidad por deudas comunes. Son los supuestos en que los bienes comunes se destinan a la satisfacción de deudas como las indicadas en el primer párrafo del literal precedente. Conviene precisar que tales deudas generan responsabilidad para el patrimonio común, aun cuando los cónyuges demostraran que el crédito no benefició a la familia, pues tal consecuencia es simplemente el resultado del ejercicio conjunto de la autonomía privada de ambos.

c) Responsabilidad por deudas propias de los cónyuges. Supuestos en los cuales la ley establece que el patrimonio común se ve afectado por deudas contraídas por uno solo de los cónyuges. Resulta pertinente indicar que no toda responsabilidad común por deuda propia presupone necesariamente un beneficio o provecho para la familia, como sugeriría la lectura de los arts. 307 y 308 del Código Civil, ya que por ejemplo tal beneficio no podría existir si la sociedad conyugal decide realizar mejoras de recreo o suntuarias en un bien propio de uno de los cónyuges, no habitado por la familia y la deuda respectiva es contraída sólo por el cónyuge propietario; sin embargo el inc. 5o. del art. 316 del C.C. nos indica que en esta hipótesis existe responsabilidad común. Corresponde asimismo en este punto distinguir si se trata de una responsabilidad solidaria o subsidiaria. En el primer caso, lo pagado con cargo a los bienes comunes no dará lugar a repetición contra el patrimonio propio, encontrándose dentro de esta hipótesis todos los supuestos previstos por el art. 316 del C.C., cuando las deudas que generen dichos pagos no tuvieren la condición de comunes; en igual situación se encuentran las deudas propias anteriores o posteriores a la constitución del régimen a que se refieren los arts. 307 y 308 del C.C., siempre que se pruebe que redundaron en beneficio del futuro hogar o de la familia, pues aun cuando tales dispositivos hacen alusión a la responsabilidad de los bienes propios del otro cónyuge, es evidente que esto último presupone que se ha hecho excusión de los bienes comunes.

En el segundo caso, sólo se trata de proteger al acreedor brindándole la posibilidad de hacer efectiva su acreencia, sin perjuicio de que al interior de la sociedad conyugal se produzcan las compensaciones correspondientes entre los patrimonios involucrados, siendo un típico ejemplo de estos supuestos el pago de una deuda por responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges a que se refiere el art. 309 del C.C. del que se deduce que pueden afectarse los bienes comunes sin perjuicio de que se mantenga incólume la parte de los bienes sociales que corresponderían al otro cónyuge en caso de liquidación.

Las nociones de responsabilidad de bienes propios por deudas comunes y de bienes comunes por deudas propias nos lleva a convenir con De Los Mozos(16) en que las masas patrimoniales a las que nos refiriéramos al inicio del presente estudio se encuentran en constante movimiento y vinculación entre sí, existiendo entre ellas diversas relaciones acreedoras o deudoras.

5. Análisis especial de la responsabilidad de los bienes comunes por deudas propias.

De acuerdo con lo expuesto en el numeral precedente, las hipótesis previstas por nuestro ordenamiento jurídico como supuestos en los cuales bienes comunes pueden resultar afectos a la satisfacción de deudas propias, es decir, contraídas por uno solo de los cónyuges sin facultad para obligar al otro son las siguientes:

a) Deudas anteriores a la constitución del régimen pero contraídas en beneficio del futuro hogar (art. 306 del C.C.).

b) Deudas posteriores a la constitución del régimen contraídas en provecho de la familia (art. 307 del C.C.).

c) Deudas por responsabilidad extracontractual (art. 309 del C.C.).

d) Deudas contraídas para el sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes (inc. 1o. del art. 316 del C.C.), cuando la operación realizada excede de la administración ordinaria, pues en caso contrario, estaríamos ante una deuda común por aplicación del art. 292 del C.C.

e) Deudas por alimentos (inc. 2o. del art. 316 del C.C.).

f) Deudas asumidas para la realización de mejoras necesarias, reparaciones y mantenimiento en predios propios, así como pago de retribuciones y tributos que los afecten (inc. 4o. del art. 316 del C.C.).

g) Deudas asumidas para realización de mejoras útiles y de recreo en bienes propios (inc. 5o. del art. 316 del C.C.).

h) Deudas asumidas por mejoras y reparaciones en bienes sociales (inc. 6o. del art. 316 del C.C.).

i) Atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos los bienes propios (inc. 7o. del art. 316 del C.C.).

j) Cargas que pesan sobre los usufructuarios de bienes propios (inc. 8o. del art. 316 del C.C.).

Aun cuando la relación se nos presente extensa y comprensiva de diversos supuestos, consideramos que la misma resulta insuficiente porque está pensada sólo en interés de la familia y en favor del acrecentamiento progresivo del patrimonio común, todo ello con el consiguiente desmedro de los patrimonios privativos y de el libre ejercicio de la actividad económica de cada cónyuge.

En efecto, si tenemos en cuenta que en la actualidad como consecuencia de la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, cada uno de ellos, de conformidad con el art. 293 del C.C., puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, sin necesidad del asentimiento del otro cónyuge, tenemos que en virtud de tales vinculaciones se producirán resultados económicos que darán lugar a adquisiciones y utilidades que incrementarán el patrimonio común, según lo establece el art. 310 del C.C., pero sin embargo, no existe disposición alguna que correlativamente con ese beneficio para el patrimonio común establezca por lo menos su responsabilidad subsidiaria por los riesgos derivados de dichas actividades, como sería por ejemplo, el caso de un cónyuge que tenga la profesión de arquitecto, y reciba por un contrato de obra a suma alzada un adelanto del 100% y sin embargo, no cumpla con el contrato e incurra en una responsabilidad de orden contractual, frente a la cual el patrimonio común pese a haberse incrementado con las adquisiciones derivadas de dicho ingreso, no se vería afectado en lo absoluto.

El Código Civil español, de acuerdo con la reforma del año 1981, que persiguió configurar una sociedad de gananciales adecuada a nuestro tiempo, señala en su art. 1365 que los bienes gananciales responden directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge tanto en el ejercicio de la potestad doméstica como «en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los bienes propios» (17) . Pero incluso dicho Código ha ido mucho más allá en el equilibrio entre el interés de los acreedores y el interés de la familia, pues

como lo señala Roberto Blanquer, «cuando la deuda u obligación se califique como propia del cónyuge, el patrimonio responsable se forma inicialmente con sus bienes privativos, y si éstos no fuesen suficientes se ofrece al acreedor la posibilidad subsidiaria de trabar bienes gananciales, cuya traba abre al cónyuge no deudor la alternativa de soportar la traba de bienes comunes o de provocar la disolución de la sociedad conyugal (art. 1373). Si el cónyuge no deudor se inclina por esta segunda posibilidad, el acreedor podrá dirigirse contra la parte del deudor en la sociedad conyugal o contra los bienes en que se concrete o materialice esta parte. Si el cónyuge no deudor no exigiese la traba de la parte del deudor en la sociedad y consiguientemente disolución y liquidación de ésta, el acreedor seguirá adelante con la ejecución de bienes gananciales. Esta ejecución de bienes gananciales para hacer efectiva la responsabilidad propia de un cónyuge dará lugar a consecuencias liquidatorias entre los cónyuges, pues en definitiva se trata de un caso de utilización de bienes gananciales en interés personal de un cónyuge, el deudor» (18) .

El art. 1373 del C.C. español al que se refiere el citado autor, señala textualmente lo siguiente: «Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo sobre bienes gananciales que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal».

Creemos que disposiciones como las antes indicadas rescatan en favor de los cónyuges tanto su condición de sujetos de crédito como el libre ejercicio de sus actividades económicas y consiguientemente su derecho al libre desarrollo de su personalidad. En efecto, en países como el nuestro en que el patrimonio privativo de los cónyuges no suele ser significativo y que por las necesidades económicas resulta siendo absorbido por el patrimonio común, resulta evidente que si éste no responde ni siquiera subsidiariamente por las obligaciones que aquéllos asuman en ejercicio de la capacidad que la ley les reconoce, éstos terminan colocados en la disyuntiva siguiente: o pierden parte de su libertad y se ven precisados a contar con el asentimiento de su cónyuge incluso para el ejercicio de sus actividades económicas o aceptan dejar de ser sujetos de crédito para un mercado que exige la acreditación de bienes que eventualmente puedan respaldar el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

IV. ASPECTOS PROCESALES

1. Emplazamiento judicial para hacer efectiva la responsabilidad de los bienes comunes por deudas contraídas por uno solo de los cónyuges.

Si la ley sustantiva señala que existen supuestos de deudas que pueden haber sido contraídas por uno solo de los cónyuges, pero respecto de las cuales es responsable el patrimonio común, evidentemente debe de considerarse la existencia de vías procesales para hacer efectiva dicha responsabilidad.

Ahora bien, como quiera que el deudor sólo es el cónyuge que tiene la condición sujeto pasivo de la obligación cuya satisfacción se persigue en la vía judicial, debe determinarse la forma y condiciones en la que debe ser emplazada la sociedad conyugal para efectos de la responsabilidad del patrimonio común. Dicha sociedad conyugal lógicamente no podrá ser considerada en la demanda como obligada principal, sino en la condición de responsable. Pero en última instancia, el proceso tendrá dos emplazados: el cónyuge deudor en calidad de demandado y la sociedad conyugal que

representa al patrimonio común considerado por el art. 65 del C.P.C. como un patrimonio autónomo en la calidad de citada con la demanda.

El autor español Buenaventura Camy Sánchez-Cañete, siguiendo el texto del art. 1373 de su C.C. que antes hemos transcrito, señala que «la demanda sólo se dirigirá contra ambos cónyuges cuando la obligación se hubiera contraído por ambos, pues contraída por uno solo, la demanda sólo se dirigirá contra él, notificándola al otro cónyuge, tanto cuando la obligación sea personal del cónyuge demandado, como cuando, actuando como órgano social, obligue, conforme a ley, los bienes gananciales, pues en estos casos el acreedor no podrá obligar al cónyuge no deudor a que sea parte en el proceso» (19) .

Evidentemente lo dicho vale para aquellos procesos en que por la naturaleza de la pretensión es posible debatir y demostrar el destino común de la deuda, pero no para procesos en los que por el carácter abstracto de la pretensión, como sucede en las denominadas acciones cambiarias, no es posible acreditar la causa de la obligación cartular puesta a cobro y mucho menos emplazar a quienes no han suscrito el título respectivo.

2. El embargo sobre bienes inscritos.

El embargo es un tipo específico de medida cautelar que persigue asegurar el resultado de un proceso en el que se ventila una pretensión apreciable en dinero mediante la afectación de un bien del presunto obligado (véase el art. 642 del C.P.C.).

Es por dicha razón que el autor español Manuel Cachón Cadenas señala como notas distintivas del embargo el constituir «el acto central de la primera fase del proceso de ejecución singular pecuniaria. De esta forma, el embargo opera como presupuesto jurídico de la siguiente fase de ese proceso, a la que la ley denomina procedimiento de apremio y que comprende la realización forzosa de los bienes embargados y el pago al ejecutante» (20) .

Cuando el mismo recae sobre bienes inscritos la medida se ejecuta inscribiéndose el monto de la afectación y siempre que ella resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito (véase el art. 656 del C.P.C.).

Dicho embargo es comunicado a los Registros Públicos mediante partes judiciales. A este respecto, señala el autor colombiano Marco Monroy Cabra que dicho embargo «se perfecciona mediante oficio dirigido al registrador transcribiéndole el auto que ordenó dicho embargo y la correspondiente inscripción» (21) .

Todo lo anterior supone que el embargo es una medida cautelar que recae sobre un derecho de propiedad cierto y actual del deudor (requisito de la pertenencia de los bienes al demandado, arts. 100, 611 y 624 del C.P.C.) o de un tercero citado con la demanda que tenga relación o interés con la pretensión principal (art. 623 del C.P.C.), que pasa a quedar sujeto a la ejecución forzada que permita la satisfacción del crédito puesto a cobro. De ningún modo puede admitirse la existencia de un embargo o de cualquier otra medida cautelar que no cumpla con el requisito de ser susceptible de ejecución, pues la decisión judicial sobre el fondo de la controversia, una vez resuelta de modo definitivo, debe ser ejecutada sin condicionamientos previos.

V. ASPECTOS REGISTRALES.

1. Noción de calificación registral y su vinculación con el principio de legalidad.

Se trata de dos aspectos de un mismo tema. La calificación se efectúa para controlar la legalidad y la legalidad es el marco dentro del cual se desenvuelve la función calificadora. Es por ello que Antonio Coghlan señala que «en sede registral, la calificación se traduce en un episodio concreto de la seguridad jurídica, porque tiende a cimentar la publicidad -que a su vez, en su conjunto, apunta a esa gran dirección- sobre bases confiables. Es así como, a partir de la consecución de una documentación registrable que satisfaga la legalidad requerida por los preceptos atinentes a la publicidad registral, se persigue la más amplia finalidad última de lograr la coincidencia de las constancias del registro con la realidad extraregistral, de cuya difusión se encargará eventualmente este organismo» (22) .

Nuestro Código Civil prevee ambos principios registrales en el art. 2011, en virtud del cual los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos.

Manuel Albaladejo resume la tarea calificadora, señalando que ella «se lleva a efecto a base de lo que resulte de los documentos presentados a inscripción y de lo que conste en los asientos del Registro. Estos dos son los únicos elementos o medios que puede apreciar para, a su vista, decidir, según el derecho aplicable, procede admitir o no la registración instada» (23) .

2. Las resoluciones judiciales frente a la calificación registral.

La Primera Disposición Modificatoria del D. Leg. 768 (C.P.C.) adicionó un segundo párrafo al art. 2011 del C.C. referido en el numeral precedente. Este párrafo adicional ha venido a establecer que cuando los documentos presentados para la inscripción consistan en partes de resoluciones judiciales, no se aplica lo previsto en el párrafo anterior referido a los principios de legalidad y calificación, quedando facultados los registradores a solicitar únicamente las aclaraciones o la información complementaria que precisen.

Se trata de una orden que aparentemente no tienen excepciones a la vista, sin embargo, una interpretación sistemática de la misma permite concluir que ella no puede impedir la aplicación de todos los principios que rigen en materia registral y que en el fondo el sentido de la misma es el de evitar cuestionamientos de orden procesal, es decir, la tarea calificadora del registrador no debe representar una revisión de aquellos aspectos que son de competencia jurisdiccional, como sería, por ejemplo, el cuestionar la competencia del Juzgado oficiante, la legalidad de una actuación judicial, la validez de una notificación, etc. Pero esta limitación de ningún modo impide que se tengan en cuenta aspectos de competencia no jurisdiccional, como sucedería por ejemplo, si la decisión judicial debe ser complementada con una decisión administrativa (Ej. una resolución de subdivisión para poder inscribir una partición judicial) o el cumplimiento de formalidades correspondientes a la manera en que han de dirigirse las comunicaciones a los registradores, y finalmente la observancia de todos los demás principios registrales como el del tracto sucesivo, en virtud del cual ninguna inscripción puede efectuarse, salvo la primera, si no está inscrito el derecho de donde emane, señalando Rubén Guevara Manrique que este principio «no solamente se da en el Registro de la Propiedad Inmueble ... se da en todos los Registros» (24) .

Para el caso de un embargo sobre bienes inmuebles que de acuerdo a la correspondiente partida registral tengan la condición de gananciales, será preciso que la inscripción ordenada, teniéndose en cuenta que se trata de un patrimonio común y autónomo respecto del privativo de cada cónyuge, esté referida a ambos cónyuges, o mejor dicho, a la sociedad conyugal. Si no existe coincidencia entre el derecho inscrito del que emana la afectabilidad del bien que persigue el embargo y la orden de embargo correspondiente, el registrador en salvaguarda del principio del tracto sucesivo deberá pedir en vía de aclaración se precise si el embargo está referido a la sociedad conyugal. Dicho en

otras palabras, al registrador no le corresponde analizar si se demandó o, en su caso, se citó con la demanda a la sociedad conyugal, pues ese es un presupuesto procesal que se entiende debidamente calificado por el Juez, pero sí le corresponde verificar, si se trata de un bien conyugal, la orden de embargo deberá necesariamente concernir a ambos cónyuges o, mejor dicho, a la sociedad conyugal.

3. La calificación registral y la posibilidad de recalificar el acto inscribible.

De acuerdo con una interpretación literal del art. 2011 del C.C., la calificación registral debe llevarse a cabo en función a lo que resulta de los documentos presentados para la inscripción de un determinado acto. Aparentemente el registrador debe calificar al documento sólo por su propio contenido, y decidir si ese contenido es valedero o no.

Sin embargo, tal como lo hemos expresado anteriormente, la tarea calificadora no es otra cosa que comprobación de legalidad, y esta última, en la concepción que manejamos en la actualidad, no es el resultado de una adecuación literal de los términos del acto que se analiza a la norma respectiva.

En vista de ello, estimamos que resulta perfectamente procedente que si un título presentado para su inscripción adolece de un error en la declaración, sea respecto a la identidad o denominación de la persona, o sobre el objeto o naturaleza del acto, y ese error resulta perceptible en función de su propio texto o de las circunstancias, simplemente debe estimarse que no existe vicio de nulidad alguna y que lo que corresponde es entender que el título expresa aquello que por error se omitió o se expresó inadecuadamente.

Obviamente la posibilidad de aplicar un dispositivo como el indicado de ningún modo puede representar un riesgo de que el acto sea calificado de modo distinto al real y conscientemente querido por las partes.

En consecuencia, incluso tratándose de una resolución judicial, es posible recalificar la naturaleza del acto inscribible, siempre que haya mediado error en la expresión y no discrepancia del registrador respecto de la forma y condiciones bajo las cuales debió llevarse a cabo el acto.

VI. LA PERSPECTIVA ECONOMICA.

Vivimos en un mundo en el que el régimen económico imperante es el de la economía de mercado, básicamente sustentada en la libre transferibilidad de los bienes de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda, para su asignación a los usos más eficientes.

Dentro de una economía como la descrita, se reconoce al derecho un doble carácter, según lo señala Norbert Reich «por un lado, organiza los procesos que discurren conforme a las reglas de una economía de mercado, poniendo a su disposición normas e instituciones (en especial, el contrato, la propiedad privada, el derecho de la propiedad industrial), y que por otro, se convierte en un instrumento del Estado para ejercer su influencia en dichos procesos y, al mismo tiempo, obtener la consecución de determinados objetivos de política social». (25)

El sentido y carácter de la doble instrumentalización a la que nos hemos referido dependerá, en sistemas jurídicos constitucionalmente organizados como el nuestro, del régimen económico reconocido por la Constitución.

Como sabemos, nuestra Carta Magna reconoce la libre iniciativa económica y su desarrollo dentro de una economía de mercado. La idea es que los individuos cuenten con los cauces adecuados para

el desarrollo óptimo de sus vinculaciones económicas. Las instituciones jurídicas no deben ser un obstáculo para que los sujetos de derecho tengan la oportunidad de una desenvolvimiento eficiente.

Creemos que dicha eficiencia se ve afectada por un régimen patrimonial como el de la sociedad de gananciales, que si bien no es obligatorio, sí es generalizado en nuestro medio debido tal vez a la escasez de recursos por parte de los cónyuges, que los lleva a sumar esfuerzos en lugar de dividirlos. Pero al regularse el aspecto pasivo de este régimen con un criterio excesivamente proteccionista del interés familiar, resulta convirtiéndose en un obstáculo para la libertad económica que a cada cónyuge se le reconoce, pues al no permitirse que los bienes comunes respondan por los resultados de la actividad económica que los acrecienta, en la práctica quedan sometidos a la disyuntiva económica siguiente: o permiten que en sus decisiones como agentes económicos tengan ingerencia sus respectivos cónyuges, o asumen el riesgo de no ser considerados como sujetos de crédito. Ambas hipótesis resultan ineficientes para una economía de mercado, y por ello urge una modificación que otorgue a la sociedad de gananciales una dinámica acorde con nuestro tiempo.

VII. NOTA CONCLUSIVA

La jurisprudencia registral que hemos citado puede ser analizada desde dos perspectivas. Una primera de orden técnico - jurídico, conforme a la cual es posible afirmar que si bien ella no comete el error de considerar, como lo hacía el Juez que ordenó el embargo, la existencia de derechos y acciones actuales sobre el inmueble común en favor del cónyuge deudor, sí yerra tanto al recalificar la orden de embargo dada sobre supuestos derechos y acciones actuales y cambiarla por los derechos expectaticios de cada cónyuge respecto del momento de la disolución de la sociedad de gananciales, como al considerar pasibles de embargo a derechos respecto de los cuales sólo puede llevarse a cabo la fase cautelar de su afectación, mas no la fase necesaria y subsiguiente del apremio o ejecución, connatural a toda medida cautelar que no hace sino asegurar la eficacia actual e inmediata del resultado de un proceso.

Una segunda perspectiva es la que permite ver en la jurisprudencia comentada un síntoma de la falta de adecuación de nuestro régimen de sociedad de gananciales a las exigencias derivadas tanto de la igualdad jurídica y el libre desarrollo de la personalidad reconocidos por igual en favor de los cónyuges, como de la libertad de actuación económica y desarrollo eficiente de las relaciones que se establecen, acorde a las exigencias de una economía de mercado como la que vivimos.

En efecto, cuando la jurisprudencia empieza a hurgar variantes de las instituciones jurídicas, al punto de desnaturalizarlas, ello es simplemente un dato revelador de la falta de adecuación entre las instituciones y la realidad actual.

Consideramos que hemos podido demostrar sobre la base de la distinción entre deuda y responsabilidad, que las masas patrimoniales a las que la sociedad de gananciales vincula, no permanecen estáticas, sino que se interrelacionan, al punto que deben producirse entre ellas los reintegros y compensaciones como consecuencia de resultar unas acreedoras de las otras, y así tenemos como parte de las causas de dicha dinámica que nuestro propio Código reconoce la existencia de deudas propias por las que pueden responder los bienes comunes, e incluso los propios del otro cónyuge, así como deudas comunes por las que también pueden responder los bienes propios de cada cónyuge.

Creemos que la sociedad de gananciales se adecuaría a nuestro tiempo si por lo menos se estableciera dentro del catálogo de deudas aquéllas por las que pueden responder subsidiariamente los bienes comunes a las derivadas de la actividad económica desarrollada por cada cónyuge, ya que así se preservaría el libre ejercicio de su capacidad jurídica y de sus libertades económicas, y se

resguardaría la eficiencia de las relaciones económicas en las que ellos se involucren, lo que resulta equitativo si se tiene en cuenta que conforme a nuestro derecho, los bienes adquiridos con el producto de tales relaciones tienen la condición de comunes.

62. Curatela

Están sujetas a curatela las personas incapaces, que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento o sufran deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.Procede amparar la interdicción de la persona que presenta severas expresiones de defecto de personalidad y discernimiento, que no le permitan llevar una vida laboral activa ni tomar determinaciones adecuadas para su despliegue en la vida civil.

Expediente 436-98

Sala Nº 6

Lima, dieciséis de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Capuñay Chávez; por sus fundamentos; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior en su Dictamen de fojas ciento dieciséis; y, CONSIDERANDO ; además Primero.- Que, están sujetos a curatela las personas incapaces, que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento, o sufren de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 564º del Código Civil, concordante con el inciso 2 del artículo 43º e inciso 3 del Código Sustantivo; Segundo.- Que, el certificado médico número 0358325 corriente a fojas dos, expedido por el Médico Psiquiatra del Instituto Nacional de Salud Mental "Honorio Delgado-Hideyo Noguchi" doctor Guido Mazzotti Suárez, refiere que doña Patricia Loaiza Gamarra viene siendo atendida en dicho instituto desde el veinticinco de setiembre de mil novecientos ochentisiete y con control regular en el programa de Antipsicóticos Atípicos; Tercero.- Que, dicho profesional, en la Audiencia Unica de fecha catorce de agosto de mil novecientos noventisiete, cuya Acta corre a fojas cincuentidós, reconoció en su contenido y firma el certificado médico mencionado; Cuarto.- Que, asimismo el doctor Mariano Querol en el peritaje obrante a fojas cuarentiocho, corrobora la situación descrita, expresando que la examinada presenta severas expresiones de defecto de personalidad y del discernimiento (síntomas residuales) que no se modifican sustantivamente con el tratamiento, que la incapacitan para ejercer su discernimiento y para el aprendizaje de conocimientos superiores; siendo que no está en capacidad de llevar una vida laboral activa, consecuente y continuada ni de tomar las determinaciones más adecuadas para su despliegue en la vida civil; por tales consideraciones; APROBARON la Sentencia consultada de fojas ciento cinco, su fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda de fojas cinco a seis; y, declara la interdicción civil de doña Patricia Loaiza Gamarra, quedando sujeta a curatela, nombrándose curadora de la incapaz a su hermana Carmen Luisa Loaiza Gamarra de Fernández; con lo demás que contiene y es materia de la consulta; y, los devolvieron.


63. Curatela.

La curatela, es una institución de protección a los mayores de edad, que no están en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes.

Expediente 368-97

Lima, veinticinco de abril de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Aguado Sotomayor; por sus fundamentos, y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal en el Dictamen de fojas sesentinueve; y; CONFIRMARON; además; Primero.- A que la Curatela es una institución de protección a los mayores de edad, que no están en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes; Segunda.- A que habiéndose amparado la demanda al declararse le interdicción de don Luis Enrique Parodi Suárez, corresponde designarle curador, cuyo cargo debe recaer en la actora como hermana del interdicto; APROBARON LA SENTENCIA consultada de fojas cincuenticuatro a cincuentiséis, que declara fundada la demanda interpuesta de fojas seis a ocho; y, en consecuencia se declara la interdicción civil de don Luis Enrique Parodi Suárez; INTEGRANDO la mencionada sentencia, nombrándose como curadora a la actora doña Luz América Parodi Suárez; y los devolvieron.

S.S.

CABELLO MATALA

AGUADO SOTOMAYOR

ALVAREZ OLAZABAL

64. Deber de los progenitores de prestar alimentos a los hijos

« ... Corresponde a ambos padres proveer al sostenimiento y educación de los hijos...»

EXPEDIENTE : 293 - 95.

Lima, veintidós de Febrero de mil novecientos noventicinco.-

AUTOS Y VISTOS; Con los escritos presentados en esta instancia; interviniendo como Vocal ponente el doctor Braithwaite Gonzáles; por sus fundamentos pertinentes y ATENDIENDO: que la resolución ha sido apelada sólo por el demandado de modo que la Sala emitirá pronunciamiento respecto al agravio que la misma cause a dicha parte; que para fijar la nueva pensión alimenticia debe seguirse la regla establecida en el artículo cuatrocientos ochentidós del Código Civil concordante con el numeral cuatrocientos ochentiuno del mismo cuerpo legal; que en el caso de autos las necesidades de los alimentistas se presumen teniendo en cuenta que los mismos están en edad escolar, lo cual es corroborado con los documentos glosados en la recurrida; que de otro lado debe tomarse en cuenta que el deudor de los alimentos está sujeto a otras obligaciones similares que atender para con su menor hija Yoimar Gutiérrez Madrid, lo que acredita con la partida de nacimiento presentada en esta instancia; que finalmente, corresponde a ambos padres proveer al sostenimiento y educación de los hijos como lo preceptúa el inciso primero del artículo cuatrocientos veintitrés del Código Civil, CONFIRMARON el auto apelado de fojas ciento treintiséis, su fecha dieciséis de Noviembre del año próximo pasado que declara fundada en parte la demanda de fojas trece a dieciocho y ordena que el demandado Miguel Angel Roberto Gutiérrez Medina acuda con una pensión mensual y adelantada a favor de sus hijos Miguel Angel, Juan Manuel y Mónica Gutiérrez Silva; la REVOCARON en cuanto al porcentaje señalado el que fijaron en el treinticinco por ciento del total de sus remuneraciones como nueva pensión alimenticia a favor de los indicados menores la que se computará a partir de la citación con la demanda; la

CONFIRMARON en lo demás que contiene; y los devolvieron.- Señores: FERREYROS PAREDES / PALOMINO THOMPSON / BRAITHWAITE GONZALES.

65. Declaración de interdicción y Fijación de la extensión y limites de la curatela

« ... Al tiempo de declarar la interdicción del incapaz, el juzgador debe fijar la extensión y límites de la curatela, según el grado de incapacidad de aquél...»


Lima, veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Vega Maguiña; por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO; además, que al tiempo de declarar la interdicción del incapaz, el juzgador debe fijar la extensión y límites de la curatela, según el grado de incapacidad de aquél, por mandato del artículo quinientos ochentiuno del Código Civil; que de acuerdo al informe pedido del doctor Lauro Paredes Beltrán, de fojas cuatro, doña Clara Aurora Muro Canout viuda de Aita «presenta fallas en la memoria retrógrada y enterógrada y en el contenido del pensamiento, propios de la edad, que producen una disminución en su capacidad de raciocinio»; que, por su parte, el certificado del neurocirujano doctor Francisco Alayza Escardó, de fojas veinticuatro, determina que la nombrada señora presenta «serias dificultades en la memoria de fijación», y «tiene todas las características de la mentalidad senil»; que del examen a que fue sometida por el Juez de la causa, en la diligencia de fojas setenticinco, se aprecia que efectivamente se encuentran muy limitadas sus facultades mentales; que la certificación de fojas ciento seis es aun más cáustica, ya que el especialista neurólogo, doctor Fernando Cabieses señala que, a sus ochentiocho años, «presenta manifestaciones severas de demencia senil que la incapacitan mentalmente para ocuparse inteligentemente de sus intereses»; que también el médico internista doctor Antonio Meza Salas, en su informe de fojas ciento siete, remarca su falta de memoria para lo «previamente hablado», arribando a un diagnóstico de arteriosclerosis senil; que en su informe pericial de fojas ciento treintinueve, el médico doctor Jorge Ernesto Pizarro Sánchez explica las deficiencias mentales de la anciana de que se trata, concluyendo con su diagnóstico de demencia senil tipo Alzheimer, que es una condición que ocasiona pérdida de memoria, por lo que «presenta una incapacidad para poder discernir inteligentemente» y «no es apta para el libre ejercicio de sus derechos civiles»; que si bien el informe médico de parte, del doctor Roberto Ramos Gamarra, de fojas doscientos ochentiséis, difiere de todos los anteriores, llegando a afirmar que pese a una discreta merma de las funciones cognoscitivas ello no la haría incapaz de discernir sobre el mejor uso de sus derechos civiles, confirma que su memoria de fijación está disminuida, por lo que básicamente coincide con las conclusiones de los aludidos facultativos, quienes en la audiencia de fojas noventa y en la de fojas trescientos quince, no sólo han explicado sus conclusiones y diagnósticos, sino que se ratificaron razonadamente en los mismos, con rotundidad, a pesar de estimarse que la demencia senil de la señora Muro Canout viuda de Aita no necesariamente podría clasificarse como de tipo Alzheimer; que por consiguiente, en base a los reconocimientos e informes médicos que obran en autos, la incapacidad de doña Clara Aurora Muro Canout viuda de Aita es evidente pero no absoluta, razón por la que procede declarar su interdicción y su consiguiente curatela que debe circunscribirse a la administración de sus bienes, conforme al punto dos del numeral quinientos sesenticinco del acotado, con las limitaciones pertinentes de los artículos quinientos sesentiocho, en concordancia con las normas contenidas en los artículos quinientos treintiuno y quinientos treintidós del mismo cuerpo legal; y que el fallo recurrido debe ser integrado en esos aspectos, con la facultad que confiere la última parte del numeral ciento setentidós del Código Procesal Civil: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos sesentidós, su fecha treinta de Octubre último, que declara

fundada la demanda incoada a fojas seis por don Edmundo y doña Nelly Aita Muro y, en consecuencia la interdicción de su madre doña Clara Aurora Muro Canout viuda de Aita; con lo demás que contiene; e INTEGRANDOLA, dispusieron que la curatela se sujete a lo preceptuado en los artículos quinientos treintiuno, quinientos treintidós, quinientos sesenticinco, punto dos, y quinientos sesentiocho del Código Civil; y los devolvieron.- Interviniendo la Doctora Encinas Llanos por promoción del Doctor Urrutia Carrillo.- Señores: VEGA MAGUIÑA / ENCINAS LLANOS / TINEO CABRERA.

66. Declaratoria de paternidad: insuficiencia de pruebas actuadas

Los análisis de ADN constituyen en nuestros días una prueba concluyente para determinar la paternidad. En el presente proceso, la actora pretende que al demandado se le declare padre de su menor hijo amparándose en la correspondencia que ha cursado con éste durante la etapa de la concepción y durante la época de su embarazo. La Corte Suprema declara que estas pruebas son insuficientes, pese a la opinión del Fiscal Supremo y al voto en discordia del Magistrado Montoya.


DICTAMEN Nº 473-88

Señor Presidente:

Viene para vista Fiscal, la causa seguida por doña Teodora Vela Gárate; contra don Hans Chacón Cavero, sobre declaración de paternidad.

Fluye de la demanda de fs. 2, que la actora solicita se declare que el demandado es el padre de su menor hijo Gabriel Humberto Chacón Vela, nacido el 07 de junio de 1983, en la ciudad de Pisco, como fruto de las relaciones sexuales sostenidas con el emplazado. Refiere que lo conoció en la ciudad de Puno en junio de 1980, cuando cursaba el 5to. año de secundaria, y el demandado era oficial del Ejército, en el Grado de Capitán; que en marzo de 1981 empezaron sus relaciones amorosas, y en junio del mismo año, bajo promesa de matrimonio, sus relaciones sexuales, las que continuaron en diversas fechas y ciudades hasta los días 18 ó 19 de setiembre de 1982; que cuando le comunicó su estado de embarazo, el demandado se alejó un poco de ella, pretextando cosas sin importancia, pero cuando dio a luz, la ayudó para atender los gastos relacionados con el embarazo. Apoya la demanda, en lo dispuesto por los arts. 348º, 366 inc. 1 y 3, 378º y 382º del C.C.(1).

Corrido traslado de la demanda, es absuelto el trámite en forma negativa, en los términos que aparece del recurso de fs.13, sosteniendo el demandado, que le fue presentada la accionante, en la ciudad de Puno por las inmediaciones de la Plaza de Armas, no volviendo a tener más conocimiento de ella, hasta la interposición de esta demanda. Hace presente que durante su estadía en la ciudad de Puno, residía en la Guarnición de la Villa Militar, en compañía de su esposa y menores hijos.

A fs. 126, se dicta sentencia, declarándose infundada la demanda, infundada la tacha tramitada en el cuaderno de su propósito y sin objeto pronunciarse sobre la impugnación de fs. 59. Interpuesto recurso de apelación, por sentencia de vista de fs. 156, revocaron la apelada, en la parte que declara infundada la demanda, la que declararon fundada, motivando el recurso de nulidad, interpuesto por el demandado.

Al contestar la demanda, el emplazado manifiesta que sólo ha visto a la demandada una sola vez, y esto es, cuando se conocieron en las inmediaciones de la Plaza de Armas de Puno. La confesión de la demandada de fs. 67, y más concretamente, la forma en que se encuentran redactadas la sétima y

octava repregunta, demuestran lo contrario, revelando que entre las partes hubo más que una simple amistad y no otra cosa puede revelarse, cuando se le pregunta a la actora, por la fecha en que se produjo su último ciclo menstrual. Esto, aunado al mérito de las cartas remitidas por el emplazado, y que obran en fotocopia de fs. 24 a fs. 39 y originales de fs. 71 a fs. 94, coincidentes muchas de ellas con la época de la concepción del menor para quien se plantea la acción, demuestra que ha existido entre los litigantes un verdadero estado de concubinato, y si bien dicho extremo no ha sido contemplado en la demanda, resulta aquí de aplicación, lo dispuesto en el Art. VII del Tít. Prel. del C.C., por lo que resulta amparable la acción invocada, tanto más que deduciéndose de la confesión de la demandante, que el emplazado ha puesto en tela de juicio su honorabilidad de aquella (ver 5ta. repregunta), no aportado prueba que acredite tal hecho. Los incidentes se encuentran resueltos con arreglo a ley.

Conceptúa este Ministerio Público que NO HAY NULIDAD en la recurrida. Lima, 01 de junio de 1988.

CESAR ELEJALDE ESTENSSORO,

Fiscal Supremo en lo Civil.

Lima, 24 de enero de 1990.

VISTOS; con el acompañado; con lo expuesto por el señor Fiscal; por los fundamentos de la sentencia de primera instancia; y CONSIDERANDO:

Que las pruebas actuadas en autos son insuficientes para corroborar los fundamentos expuestos en la demanda; declararon HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ciento cincuentiséis, su fecha veintisiete de octubre de mil novecientos ochentisiete, en la parte recurrida, que revocando la apelada de fojas ciento veintiséis, fechada el once de octubre de mil novecientos ochenticinco, declara fundada la demanda; con lo demás que contiene; reformando la de vista, confirmaron la de Primera Instancia que declara INFUNDADA dicha demanda; sin costas; en los seguidos por don Eleodoro Vela Gárate con Hans Chacón Cavero, sobre declaración judicial de paternidad; y los devolvieron.

S.S. Beltran/Alvarez/Portugal/Peralta/Montoya.

EL VOTO DEL SEÑOR VOCAL QUE SUSCRIBE, DOCTOR MONTOYA ANGUERRY es como sigue:

Por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO ADEMAS: Que las situaciones que dan lugar a la declaración de paternidad ilegítima (ahora extramatrimonial) conforme al artículo trescientos sesentiséis del Código Civil derogado, constituyen la expresión del supuesto hecho sustancial que es la relación sexual mediante la cual se produce la concepción respectiva; que en consecuencia, si a través de la prueba actuada se llega a la convicción de que han existido relaciones amorosas y sexuales entre las partes y si, además, no se prueba, ni se alega como -en el presente caso- que la actora ha incurrido en la conducta sancionada en el artículo trescientos setentiuno del indicado Código Civil(2), no queda sino admitir la pretensión de la demandante; que la indicada convicción surge claramente del contenido de las cartas glosadas por la recurrida; MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la resolución de vista, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada declara fundada la demanda; con lo demás que contiene.

S. Montoya.

67. Designación de curador: necesidad de convocar a consejo de familia

«... Es necesaria la convocatoria a Consejo de Familia, para que nombre a la persona o personas que reúnan la calidad necesaria para ser designados curadores de la Interdicta...»


Lima, veintidós de setiembre de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala; por sus fundamentos, y de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior y CONSIDERANDO; Primero.- Que tal como se aprecia, del informe médico obrante a fojas once, así como de lo expresado en la continuación de la audiencia única de fojas setentidós a setenticuatro en la que el doctor Jesús Alfredo Torres Honores se ratifica del contenido expresado en su informe, en la que manifiesta que la paciente padece de demencia senil y ceguera, presentando un cuadro de Tetraplejia, así como la ratificación en la misma audiencia del doctor Aurelio Sebastián Moreno Miranda como médico actual de la paciente, coincidiendo con lo manifestado por su colega; Segundo.- Que es necesaria la convocatoria a Consejo de Familia, para que nombre a la persona o personas que reúnan la calidad necesaria para ser designados curadores de la Interdicta; Tercero.- Que se ha acreditado en autos que la demandada en la actualidad vive en su casa, en compañía de sus dos sobrinos, quienes hacen las veces de sus curadores; asimismo que la demandante ha revocado su decisión de ser curadora; Cuarto.- Que el artículo 654º del Código Civil, establece que en casos de urgencia, es pertinente mientras se forme el Consejo de Familia que se dicten las providencias que favorezcan al incapaz; APROBARON la sentencia elevada en consulta de fojas setenticinco a fojas setentisiete, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventiséis, en el extremo que declara interdicta civilmente a doña Graciela Fredislinda Elías Arnao viuda de Safadi; y la DESAPROBARON en cuanta se designa como curadora a doña Nilda Casas Elías de Parra; REFORMANDOLA Designaron como curadores provisionales a doña Rosario Luz Elías Rivera y a don Aurelio Sebastián Moreno Miranda, sobrinos de la interdicta; MANDARON que el expediente venido en grado sea derivado al Juzgado de Paz competente a fin de que convoque a Consejo de Familia; y, los devolvieron.- Señores: CABELLO MATAMALA / ALVAREZ OLAZABAL / RODRIGUEZ ALARCON.

68. Determinación de la filiación: concubinato. Prueba negativa del grupo sanguíneo y otras

Se considera que existe concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales ... las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para configurar el concubinato y para servir de base a una declaración judicial de paternidad, en todo caso, las mismas sólo pueden originar la acción alimentaria.La prueba negativa de los grupos sanguíneos u otra de validez científica permiten descartar la paternidad o maternidad que se atribuye a una persona, mas no para determinar la filiación.

Casación 328-96

LAMBAYEQUE

Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública el veintinueve de enero del año en curso, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Patricia del Carmen Uceda Garnique contra la sentencia de fojas trescientos sesentidós, su fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventiséis, en la parte que revocando la apelada de fojas trescientos veintinueve, su fecha seis de noviembre de mil novecientos noventicinco, declara infundada la demanda sobre declaración de paternidad extramatrimonial y fundada la demanda sobre exclusión de nombre del demandante de la partida del menor Nimrod Joel Villegas Uceda.


La Corte mediante resolución de fecha quince de julio de mil novecientos noventiséis ha estimado procedente el Recurso de Casación por la causal relativa a la interpretación errónea de los Artículos cuatrocientos trece e inciso tercero del Artículo cuatrocientos dos del Código Civil.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Artículo cuatrocientos dos inciso tercero del Código Civil establece que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada; cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.Segundo.- Que la acepción de concubinato recogida en dicha norma es la amplia, según la cual hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad en dicha relación, sin ningún otro requisito adicional.

Tercero.- Que como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior se desprende que las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para configurar el concubinato y para servir de base a una declaración judicial de paternidad fundada en dicho dispositivo, en todo caso, las mismas sólo pueden originar la acción alimentaria a que se refiere el Artículo cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal.(1) (*)

Cuarto.- Que en la sentencia recurrida se señala que de la propia versión de la demandada se advierte que las supuestas relaciones que mantenía con el demandante se realizaban en dos hoteles y en forma esporádica, y que recién como consecuencia de haber quedado embarazada optaron de común acuerdo en ir a vivir juntos a la casa de los padres del demandante; en consecuencia se puede apreciar que en la sentencia mencionada se ha interpretado correctamente el citado dispositivo legal.

Quinto.- Que el Artículo cuatrocientos trece del Código Civil señala que en los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otra de validez científica.Sexto.- Que como se puede apreciar a través de la mencionada prueba se permite descartar la paternidad o la maternidad que se atribuye a una persona, mas no determinar la radiación. en consecuencia no se advierte error en la interpretación del mencionado dispositivo en la sentencia impugnada.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba, con lo expuesto por el Dictamen Fiscal; declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña Patricia del Carmen Uceda Garnique y,

en consecuencia, NO CASAR la sentencia de fojas trescientos sesentidós, su fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventiséis; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SANCHEZ PALACIOS; CASTILLO L.R.S.

69. Disolución del vínculo matrimonial: divorcio

Muro Rojo, Manuel

Por el divorcio se disuelve el vínculo matrimonial y la unidad familiar, y la continuación de la ocupación del bien arrendado -(que hacía de hogar conyugal)- por la ex-cónyuge, deviene en precaria.

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, cuatro de julio de mil novecientos ochentinueve.-

VISTOS; por los fundamentos de la sentencia de Primera Instancia; y CONSIDERANDO además: que, si bien es cierto que la demandada ocupaba el bien materia de litio a causa de su matrimonio con don Guillermo Govea, titular del contrato de arrendamiento, formando una unidad familiar; también lo es que, con la disolución de ese matrimonio en razón del divorcio sancionado por los órganos jurisdiccionales competentes, conforme consta del documento obrante a fojas ochentiocho, se ha disuelto la "unidad familiar" y, en consecuencia, la tenencia y ocupación del bien sub litio por la emplazada -del que se ha mudado Govea- ha devenido en precaria; declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento once, su fecha nueve de agosto de mil novecientos ochentiocho que, revocando la apelada de fojas sesentiuno, fechada el veintisiete de marzo de mil novecientos ochenticinco, declara infundada la demanda de fojas seis; reformando la resolución recurrida; confirmaron la de Primera Instancia que declara FUNDADA la referida demanda, y en consecuencia, ordena que la demandada desocupe el inmueble materia de litio en el plazo de seis días; con costas; en los seguidos por don Alfredo Lavado Guerra y otra contra doña Isabel Germani Livia sobre desahucio por ocupación precaria; y los devolvieron.- S.S.- UGARTE DEL P.- MANRIQUE D.- PANTOJA R.- HERNANDEZ DE R.- Se publicó conforme a Ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema

Por los fundamentos de la sentencia recurrida: MI VOTO: es porque se declare: No haber nulidad en la sentencia de vista de fojas ciento once su fecha nueve de agosto de mil novecientos ochentiocho que, revocando la apelada de fojas sesentiuno, su fecha veintisiete de marzo de mil novecientos ochenticinco; debe declararse INFUNDADA la referida demanda.- SS. CASTILLO C.- Se publicó conforme a Ley.



COMENTARIO

I. INTRODUCCION.-

Del contenido de la resolución bajo comentario se deja entrever cómo en las diversas reparticiones que componen el órgano administrador de justicia en nuestro país, no existe una unidad de criterio no sólo en relación al modo de resolver un mismo conflicto de intereses en las diferentes instancias (o varios conflictos similares por diferentes jueces), sino, peor aún, en relación a la concepción que se tiene sobre tal o cual figura o institución jurídica.

Lo expuesto, estamos convencidos, se debe por un lado a la inexistencia en nuestro medio de una jurisprudencia atenta y uniforme; por otro lado, se debe tanto a un problema de oscuridad en la ley y de interpretación de las normas jurídicas, como además a una falta de conocimiento adecuado, a nivel de doctrina, de ciertas figuras e instituciones jurídicas, cuyo conocimiento es vital para arribar a una correcta interpretación y aplicación del derecho positivo.

En relación a la jurisprudencia que se comenta en las líneas que siguen, se puede sostener que hay un poco de todo. En efecto, la falta de uniformidad que se desearía de la jurisprudencia, impide tener en claro y definido el tema de la ocupación precaria, tantas veces debatido y tantas veces resuelto en diversos sentidos por el órgano jurisdiccional. La ausencia de un conocimiento adecuado sobre la concepción doctrinaria y legal de la referida figura jurídica provoca pronunciamientos disímiles y soluciones contradictorias. El comentario que sigue pretende aclarar en alguna medida el tema de la referencia.

II. EL CONFLICTO DE INTERESES.-

Aun cuando el texto de la resolución de la Corte Suprema que es objeto de comentario, no contenga parte expositiva (vistos), es posible acercarnos tanto a la cuestión sustantiva como a la cuestión procesal, en los siguientes términos:

a.- Existe una sociedad conyugal formada por don Guillermo Govea y su cónyuge.

b.- Existe un contrato de arrendamiento respecto del bien sub-litis, en el que interviene como arrendatario únicamente el señor Govea.

c.- En virtud del referido contrato ambos cónyuges ocupan el bien, que hace las veces de hogar conyugal.

d.- Se produce la disolución del vínculo matrimonial estando vigente el referido contrato de arrendamiento.

e.- A causa de la disolución del vínculo el señor Govea se retira del inmueble, y su ex-cónyuge continúa ocupándolo.

f.- El propietario/arrendador inicia un juicio de desahucio (hoy desalojo), contra la cónyuge del señor Govea, por la causal de ocupación precaria.

g.- La demanda se declara fundada en primera instancia. La Corte Superior revoca dicha sentencia declarando infundada la demanda.

Finalmente, la Corte Suprema resuelve haber nulidad en la sentencia de vista y nuevamente declara fundada la demanda.

III. INSTITUCIONES Y FIGURAS JURIDICAS VINCULADAS AL CONFLICTO DE INTERESES.-

Antes de entrar al comentario de fondo, creemos necesario pasar revista a las instituciones y figuras involucradas con el conflicto, dejando constancia de que en nuestra opinión fundamentalemnte son:

a) La sociedad conyugal y su representación.- Sabemos que la sociedad conyugal es aquella que nace o se forma con la celebración del acto jurídico denominado matrimonio. Esta sociedad, que tiene dos miembros (los cónyuges), no sólo hace nacer una serie de relaciones entre ellos, y/o entre ellos y sus hijos, sino que también se proyecta hacia el exterior. Es así que esta sociedad necesita ser representada. El Código Civil de 1936 se caracterizaba por mantener en favor del marido considerables potestades de dirección y gobierno, entre las que estaban la de fijar y mudar el domicilio común, decidir la economía del hogar, y, por supuesto la de representar a la sociedad frente a terceros. Con la entrada en vigor de la Constitución de 1979, que consagra el principio de igualdad entre varón y mujer, y con la promulgación del Código Civil de 1984, esta situación cambia radicalmente. En efecto, el art. 292 establece como regla general la representación legal de la sociedad en forma conjunta por ambos cónyuges. La excepción es que la sociedad sea representada por un sólo cónyuge, en tres casos: 1.- cuando se otorga poder para la representación legal, 2.- cuando se trata de necesidades ordinarias del hogar y 3.- por impedimento, ausencia o abandono del otro cónyuge.

b) El precario y la ocupación precaria.- El término precario y la ocupación de un inmueble que con esa calidad se ejerce, tiene orígenes históricos muy remotos y connotaciones diversas a las actuales. Antiguamente se entendía como precario a aquella persona beneficiada con un préstamo de uso que podía ser revocado a voluntad de quien lo otorgó. El uso, posesión u ocupación de un bien con esa calidad se conocía como un comodato de "tolerancia", distinto al comodato ordinario básicamente porque no ligaba estrictamente al concedente y al precarista, dada la existencia del elemento de revocabilidad permanente de que gozaba el primero. La doctrina y legislación actual han recogido algo de esos antecedentes. En el caso peruano, hasta antes de la entrada en vigor del Código Civil de 1984 la situación no estaba del todo clara, pues las únicas normas que hacían alusión a la ocupación precaria eran el D.L. 21938 (art. 14.b.), su reglamento D.S. 052-77-VC (art. 29.IIp.) y el Código de Procedimientos Civiles de 1912 (art. 970.IIp.). Todas estas normas tenían como denominador común el no definir ni establecer las causas de la posesión u ocupación precaria.

c)La ocupación precaria en el Código Civil de 1984.- Si bien es cierto este cuerpo normativo establece con más claridad qué debe entenderse por precario (o mejor dicho por posesión precaria), también es cierto que subsisten algunos problemas de interpretación. El art. 911, que trata el tema, describe los casos que constituyen posesión precaria. Recordando los antecedentes de la expresión "precario" se aprecia que ésta implicaba que el origen o inicio del uso, posesión u ocupación bajo esa calidad, era siempre con anuencia o asentimiento del propietario (tolerancia). Uno de los casos del art. 911 es fiel a esa concepción: es precario el que ha tenido título de posesión pero éste ha fenecido. El otro caso del art. 911 supone en algunos casos la falta de anuencia o asentimiento del propietario: es precario el que ejerce la posesión sin título alguno.

c.1) La ausencia de título.- Este caso supone que desde un inicio el precario ha entrado de hecho en la posesión. Esto sucede porque no existe el acto jurídico que permita acceder a una posesión legítima, o porque existiendo el referido acto éste deviene en nulo o ineficaz para la trasmisión posesoria. Aún cuando esta posesión a su vez puede ser de buena fe o de mala fe, siempre es ilegítima por ausencia del título.

c.2) El fenecimiento del título.- En este caso, la posesión desde su inicio tiene carácter legítimo, pero se convierte en ilegítima cuando el título pierde su eficacia, esto es, cuando se extinguen los

efectos del título, sea por resolución, vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición, siendo que el poseedor no restituye el bien objeto de posesión al legítimo propietario.

IV. COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA Y REFLEXIONES FINALES.-

Para efectos de comentar la ejecutoria suprema transcrita en esta sub-sección, hemos optado por anunciar previamente que compartimos la posición del Juzgado de primera instancia, ratificada luego por la Corte Suprema, en el sentido de declarar fundada la demanda de desahucio por ocupación precaria, aun cuando disentimos de algunas de sus consideraciones.

Para arribar a esta conclusión se ha tenido en cuenta básicamente las circunstancias de origen de la relación contractual, pues en casos como éste suelen presentarse diversos supuestos. Así tenemos que al tiempo de la génesis del contrato, el señor Govea (arrendatario) pudo haber estado aún soltero o ya casado. El hecho de celebrarse el contrato bajo la vigencia del Código Civil de 1936 o del de 1984 resulta indiferente para la calificación de la precariedad, pero no para determinar la validez jurídica del contrato.

Si el señor Govea celebró el contrato siendo aún soltero, es irrelevante la legislación vigente en ese entonces, pues en cualquier caso actuaba en nombre propio. Por el contrario, si ya era casado y regía el Código de 1936, estaba actuando como representante exclusivo de la sociedad conyugal sin necesidad de intervención de la mujer. Si estaría rigiendo el Código de 1984, la intervención conjunta era imprescindible para la validez del acto, pues en nuestro concepto no estaríamos ante un caso de excepción que permita la representación de la sociedad por un sólo cónyuge.

Del texto de la ejecutoria suprema se desprende que el contrato de arrendamiento fue celebrado cuando el señor Govea era soltero, pues expresamente se le atribuye la titularidad de ese vínculo contractual, siendo que su cónyuge (la demandada) ocupaba el bien o entró a ocuparlo "a causa de su matrimonio con don Guillermo Govea" (Sic). Lo expuesto significa que la sociedad conyugal formada con posterioridad a la celebración del contrato no gozaba de titularidad respecto de la relación, sin embargo ambos cónyuges tenían la posesión del bien a título de hogar conyugal.

Lo expuesto adicionalmente significa que el propietario del bien toleraría la ocupación mientras el señor Govea permaneciera en ejercicio efectivo de la posesión, por haber celebrado el contrato a nombre propio.

Si esto es así, entonces carece de relevancia el énfasis que la ejecutoria de la Corte Suprema pone en la disolución del vínculo y consiguientemente de la "unidad familiar", siendo éste nuestro punto de discrepancia con los considerandos de la referida resolución. En efecto, bastaba que el propietario demostrase que el señor Govea no habitaba más en el inmueble (por haberse mudado, sea por separación de hecho, por separación de cuerpos o por divorcio vincular) para ver amparada su pretensión de desahucio, pues aún cuando la demandada invocase tener derecho de posesión legítima bajo el argumento de ser la cónyuge del señor Govea, es claro que la sociedad conyugal formada con éste se encontraba fuera de la relación de arrendamiento; por lo tanto se concluye que la demandada tenía calidad de ocupante precaria por encontrarse ejerciendo una posesión sin título alguno, de acuerdo al tenor del art. 911 del Código Civil vigente.

Finalmente, queremos decir que en esta materia que involucra además, y principalmente, lo relacionado con la representación de la sociedad conyugal y las consecuencias jurídicas que de ello pueden generarse, existen posiciones encontradas. En efecto, por un lado, no hay consenso en cuanto a las formalidades de la representación entre cónyuges, en cuanto a los alcances de esa representación y en relación a las facultades generales y específicas propias de la misma. Por otro lado, tampoco hay consenso en cuanto al significado que debe dársele a la ausencia de título o al

fenecimiento del título como causas de la posesión precaria. Lo expuesto nos debe llamar la atención para un mejoramiento de las normas del Código Civil que regulan las instituciones y figuras jurídicas tratadas en este breve comentario.

70. Disolución del vínculo matrimonial: separación convencional

No puede solicitarse la disolución del vínculo matrimonial, antes de seis meses de notificada la sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial. Es nula la sentencia consultada al no haberse cumplido con el plazo establecido por ley.

Expediente 1681-97

Sala Nº 6

Lima, primero de agosto de mil novecientos noventisiete.

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Valcárcel Saldaña; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, para cualquiera de los cónyuges pueda pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio basándose en la sentencia de separación convencional debe transcurrir seis meses desde notificada la precitada sentencia, conforme a lo preceptuado por los artículos 354º del Código Civil y 580º del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, asimismo, el Código Adjetivo, en su artículo 155º segundo párrafo, prescribe que las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en dicho Cuerpo de Leyes y, en el artículo 157º, inciso 8, establece que las notificaciones de las sentencias se efectúan por cédula. Tercero.- Que, en el presente caso, acorde a los mandatos de fojas veintiocho y fojas treintiuno, es de verse que la sentencia de separación convencional obrante de fojas veintiséis a fojas veintisiete, su fecha veintitrés de abril de mil novecientos noventiséis, ha sido notificada, según cargos de fojas treintidós vuelta, tanto al Ministerio Público como a los cónyuges, recién el cuatro de diciembre de mil novecientos noventiséis, no habiéndose, por tanto, cumplido el plazo de ley al momento de solicitarse, mediante escrito presentado el cinco de diciembre de mil novecientos noventiséis, la disolución del vínculo del matrimonio. Cuarto.- Que, consecuentemente, se ha afectado el debido proceso, incurriéndose en la causal de nulidad prevista y sancionada en el artículo 122º, inciso 3º del Código Procesal Civil y, con la facultad conferida por el artículo 176º, último párrafo, concordante con el artículo 177º del acotado. DECLARARON NULA la sentencia elevada en consulta corriente de fojas treinticinco a fojas treintiséis, su fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventiséis; INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas treinticuatro; MANDARON que el Juez, renovando el acto procesal afectado, provea el escrito de fojas treintitrés, teniendo en cuenta los considerandos precedentes; y; los devolvieron; en los seguidos por don Guillermo Burgos Goyburu y doña María Alicia Taboada Villa, sobre separación convencional.

S.S.

FERREYROS PAREDES

VALCARCEL SALDAÑA

RODRIGUEZ ALARCON

71. Disposición de un bien social por el cónyuge que aparece como titular en el registro de propiedad inmueble

BARCHI VELAOCHAGA, LUCIANO

Al recuerdo de Quique

Singular estudio sobre la validez de la venta de un bien social por un sólo cónyuge, cuyo derecho de propiedad emana del Registro Público. Si bien la resolución final del caso se aparta de la jurisprudencia nacional que considera nula este tipo de venta, el autor cuestiona los considerandos de esta decisión judicial, agregando que aquellos no contribuyen a cambiar la referida orientación jurisprudencial.

Expediente S/N

RESOLUCION

Octavo Juzgado Civil de Lima

Lima, 9 de agosto de 1990

VISTOS; resulta de autos que a fojas cuatro, doña Herminia Valverde Yupanqui de Pino interpone demanda en la vía ordinaria contra Inmobiliaria y Constructora Visión Sociedad Anónima y contra su esposo don Juan Antonio Pino Mantilla para que se declare nula la compra-venta que ha hecho su esposo a la mencionada entidad del Lote de Terreno número ocho, de la Manzana B-Seis de la Urbanización Santa Catalina, del cual es propietaria del cincuenta por ciento por haber sido adquirido dentro de la sociedad conyugal, y que su esposo ha vendido sin su consentimiento ni participación. Funda su acción en los demás hechos que expone, amparándola en los dispositivos legales que indica. Corrido traslado de la demanda, la Inmobiliaria emplazada absuelve el trámite en los términos del escrito de fojas nueve; y por auto de fojas once se dio por contestada la acción de rebeldía del emplazado, recibiéndose la causa a prueba por el término de ley; actuada la que corre en autos y vencido el probatorio, se concedió a las partes el término para alegatos por decreto de fojas veintiuno; y por resolución de fojas veintiocho se pidió autos para sentencia; y CONSIDERANDO que con la partida de matrimonio de la actora con el demandado, que corre a fojas tres, se acredita que estos contrajeron matrimonio civil con fecha veintiséis de mayo de mil novecientos sesentidós ante el Concejo Distrital de Lurín; que el inmueble que se menciona en la demanda fue adquirido con fecha doce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, dentro de la vigencia de la sociedad conyugal formada por la demandante con el demandado don Juan Antonio Pino Mantilla, como es de verse de la escritura de compra-venta que corre de fojas veintidós a veintisiete; que de acuerdo con el Decreto Ley diecisiete mil ochocientos treinta y ocho, que modificó el artículo ciento ochenta y ocho del derogado Código Civil de mil novecientos treinta y seis, cuyas normas son aplicables a esta situación jurídica, para la disposición de los bienes comunes se requerirá necesariamente la participación de ambos cónyuges; que, por consiguiente, el acto jurídico de compra-venta que se menciona en la demanda, adolece de nulidad al no haber participado la cónyuge; que, de otro lado, es indudable que el hecho de que la codemandada Inmobiliaria y Constructora Visión Sociedad Anónima se encuentre en posesión y disfrute del bien mencionado desde la fecha de la venta, ha originado perjuicios a la actora, por cuanto, como bien urbano, produce frutos civiles; por estas consideraciones. FALLO: declarando fundada la demanda de fojas cuatro en sus dos extremos; y, en consecuencia, nulo el contrato de compra-venta celebrado entre don Juan Antonio Pino Mantilla, como vendedor, y la Inmobiliaria Visión Sociedad Anónima, como compradora, con fecha dieciséis de abril de mil novecientos ochenta cuatro ante la Notaría del doctor don Manuel Reátegui Tomatis, respecto del Lote de Terreno número ocho de la Manzana B-Seis, de la Urbanización Santa Catalina, Distrito de La Victoria de esta Capital; y que la Inmobiliaria y Constructora Visión Sociedad Anónima pague a la actora los frutos devengados por

el uso del mencionado bien desde la fecha de la venta celebrada entre ambos demandados, los que serán oportunamente evaluados por peritos en ejecución de sentencia; con costas.

SENTENCIA DE VISTA

Sala Civil de la Corte Superior de Lima

Lima, 29 de enero de 1991

VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el Señor Enriquez Ramos, CONSIDERANDO: Que, los contratos se celebran para ser cumplidos; esto es, que se encuentran sujetos al deber de observancia ("pacta sunt servanda"), porque existe un interés fundamental para que se cumpla la palabra comprometida, lo que confiere seguridad a mérito del comportamiento leal y honesto de las partes, constituyendo uno de los pilares más sólidos sobre los que descansa el buen orden jurídico; que, si faltase esa fuerza vinculatoria, los contratos sólo serían expresiones de buena voluntad y su incumplimiento injustificado provocaría graves trastornos para la sociedad; que, la buena fe es la base de la contratación y sustento de la institución registral; que, quien contrata confiado en lo que resulta del Registro, contrata bajo la fe pública del Registro; y, por tanto, ha de mantener su derecho adquirido así posteriormente se resuelva, rescinda o anule el de quien le otorgó dicho derecho, por causas que no aparecen del Registro; que, del testimonio del contrato de compra-venta celebrado por doña Cristina Valderrama Escobedo a favor de don Juan Antonio Pino Mantilla, el doce de noviembre de mil novecientos setenta, ante el Notario Público Ricardo Fernandini Arana, corriente de fojas veintidós a fojas veintisiete, aparece que el comprador declaro que su estado civil era el de soltero, situación que obviamente, debió comprobar con su Libreta Electoral número dos millones trescientos noventa y dos mil cuatrocientos setenta, y como tal se inscribió en el asiento C2 de la ficha número dieciocho mil setecientos treinta y seis de los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble, como se advierte de la copia fotostática de fojas veinte presentada por la denunciante y repetida a fojas treinta y nueve, presentada por la demandada; que, es evidente, y no existe prueba en contrario, que la demandada al celebrar el contrato sub-litis, lo hizo en la certidumbre de que su vendedor, don Juan Antonio Pino Mantilla, continuaba en su estado civil de soltero, por así manifestárselo y acreditarlo con su misma Libreta Electoral utilizada en la compraventa glosada precedentemente; que, así mismo, la demandante no ha probado haberse encontrado separada de su cónyuge; de tal suerte que debe presumirse que tuvo cabal y oportuno conocimiento de la compra del inmueble sub-litis practicada por su cónyuge y su posterior venta a la demandada; que, por tales consideraciones el matrimonio invocado por la demandante, y a que se refiere la partida de fojas tres, no puede invalidar la compra-venta sub-litis; y de conformidad con los artículos mil ciento cincuenta y dos y mil trescientos veintiocho del Código Civil derogado, aplicables con arreglo al artículo dos mil ciento veinte del vigente Código Civil y artículos dos mil trece y dos mil once del actual código sustantivo: REVOCARON: la sentencia apelada corriente a fojas treinta su fecha nueve de agosto último, que declara fundada la demanda, la que DECLARARON INFUNDADA en todos sus extremos; sin costas; y los devolvieron interviniendo el señor Rodríguez Ramos por promoción del titular señor Gallegos Guevara.

EJECUTORIA

Corte Suprema de Justicia de laRepública

Lima, 8 de enero de 1991

VISTOS: por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cincuenta y cinco, su fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventa y uno, que revocando la apelada de fojas treinta, su fecha nueve de agosto de mil novecientos noventa, declara infundada

la demanda de fojas cuatro; sin costas; condenaron en las del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Herminia Valverde Yupanqui de Pino con Inmobiliaria y Constructora Visión Sociedad Anónima y otro sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron.

COMENTARIO

I. LOS HECHOS.

1.1) Juan Antonio Pino Mantilla adquirió el Lote de terreno numero ocho (8), de la manzana B-seis (B-6) de la Urbanización Santa Catalina, en virtud de un contrato de compraventa celebrado con Cristina Valderrama Escobedo de fecha 12 de noviembre de 1973. Esta adquisición se produjo durante la vigencia de la sociedad conyugal conformada por Juan Antonio Pino Mantilla y Herminia Valverde Yupanqui de Pino (el matrimonio se realizó el 26 de mayo de 1962 en el Concejo Distrital de Lurín). Esta última no intervino en el contrato.

1.2) El contrato señalado en 1.1) fue inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble a nombre de Juan Antonio Pino Mantilla.

1.3) Juan Antonio Pino Mantilla vende, con fecha 16 de abril de 1984, a la Inmobiliaria y Constructora Visión Sociedad Anónima el inmueble descrito en 1.1). En este contrato no interviene la señora Herminia Valverde Yupanqui de Pino.

Pretensión: La señora Herminia Valverde Yupanqui de Pino pretende que se declare la nulidad del contrato señalado en 1.3), amparando su demanda en el Decreto Ley Nº 17830 que modificó el artículo 188º, del Código Civil de 1936 (artículo 315º del Código Civil vigente).

II. ANALISIS DE LAS SENTENCIAS

2.1) Sentencia de primera instancia

El juez de primera instancia falla declarando fundada la demanda y, en consecuencia nulo el contrato de compraventa celebrado entre don Juan Antonio Pino Mantilla e Inmobiliaria y Constructora Visión Sociedad Anónima.

2.1.1) La sentencia de primera instancia, sigue la línea de la jurisprudencia nacional, la cual en su gran mayoría ha considerado que la disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es nula.

2.1.2) El fundamento de la nulidad se ha encontrado en el carácter de orden público del artículo 188º del Código Civil de 1936, modificado por el Decreto Ley Nº 17830 (artículo 315º del Código Civil vigente).

2.2) Comentarios a la sentencia de primera instancia

Nosotros consideramos que la disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es válida, por los argumentos que a continuación se indican.

El "patrimonio social" de la sociedad de gananciales (bienes sociales), constituido por las situaciones jurídicas cuya titularidad corresponde a la sociedad conyugal que adopta el régimen de sociedad de gananciales, es un "patrimonio separado de titularidad conjunta" ("mano común" o "gesammte hand").

Es un "patrimonio separado" del patrimonio propio de cada uno de los cónyuges (bienes propios), afectado a un fin determinado, esto es, a responder por las deudas que asuma la sociedad de gananciales (artículo 317º del Código Civil)(1). Es de titularidad conjunta ("mano común") en la medida que los bienes que integran dicho patrimonio pertenecen a ambos cónyuges en conjunto (copropiedad sin cuotas), de tal manera, que cada cónyuge individualmente es un tercero con relación al bien.

La titularidad conjunta supone que para la disposición de un bien social se requiere, en principio, el consentimiento de ambos, de tal manera que cuando uno de ellos dispone del bien sin intervención del otro, en realidad estamos en un supuesto de disposición de bien ajeno. El bien social respecto a cada uno de los cónyuges no es un bien parcialmente ajeno como el caso de los copropietarios, pues en este caso a cada uno de los copropietarios les corresponde una cuota ideal del bien, hecho que en la sociedad de gananciales sólo se presenta en su disolución.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que "en la sociedad moderna las necesidades individuales se satisfacen a través del mercado y el mercado es inconcebible sin referencia al conjunto, sin referencia a la sociedad toda, porque no consiste en otra cosa que en un intercambio generalizado de bienes y servicios"(2). Este intercambio generalizado requiere de un marco jurídico que brinde seguridad a los agentes que intervienen en él.

El marco que regula el intercambio establece, como principio general, que ninguna transferencia de bienes puede realizarse sin consentimiento del titular, ello porque el marco jurídico debe garantizarle el disfrute de sus bienes. Este principio, obliga a quien desea adquirir un bien, informarse respecto a la real titularidad del bien, pues caso contrario vería frustrada su adquisición si luego resulta que el enajenante no era el verdadero titular.

Esta información, en muchos casos sería muy difícil de conseguir, lo que impediría la transferencia o, en todo caso, de realizarse se haría desvalorizando el bien, pues el adquirente castigaría su valor por la probabilidad de frustración de su adquisición. Esta información forma parte de lo que los economistas llaman "costos de transacción" o "costos de negociación", que siendo altos tornan "ineficiente" una transferencia.

El marco jurídico, entonces, debe establecer algunos mecanismos que permitan acceder a la información rápidamente y a bajo costo; en otras palabras, una de las funciones del marco jurídico debe ser reducir los "costos de transacción" para permitir el generalizado intercambio de bienes, propio de una sociedad moderna.

Esta es la función que cumplen, por ejemplo, los Registros Públicos. De tal manera que cuando se desea información respecto de la "situación" de determinado bien se acude al Registro. Así el artículo 2013º del Código Civil establece: "El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez". Ello significa que si alguien aparece como titular de un bien en el Registro debe presumirse que es el "verdadero" titular.

No obstante, ello sólo es posible cuando se trata de cosas inmatriculadas. Para las cosas no inmatriculables se requiere otros medios de publicidad que permitan, por lo menos en primera intención, exteriorizar o hacer recognoscible el derecho. Esto se logra a través de la posesión, así el artículo 912º del Código Civil señala: "El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario ...". Ello significa que se debe presumir que quien se encuentra en posesión de la cosa es el verdadero titular.

Adviértase entonces que sólo se trata de presunciones "iuris tantum", es decir que el marco jurídico admite la posibilidad que la información que brinden los Registros Públicos y la posesión sea inexacta o falsa. En otras palabras, no siempre quien aparece como titular en Registros ni el poseedor son realmente titulares. Así, por ejemplo tratándose de Registros, el contrato en virtud del cual se realiza la inscripción podría ser nulo, lo que significaría, entonces, que quien aparece como titular, en realidad no lo es, o, en el caso del poseedor, podría tratarse de un poseedor inmediato.

Cuando la información que los medios de publicidad brindan es inexacta o falsa estamos ante lo que se denomina "apariencia" y el ordenamiento jurídico protege expresamente en determinados casos y cuando se cumplen determinados requisitos, a quien adquiere confiado en ella.

Dichos requisitos son dos:

1) que la adquisición se realice a título oneroso. Ello significa que el marco jurídico no protege las adquisiciones a título gratuito. Se ha dicho que "... nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad"(3), de aquí se deduce que un acto gratuito no es un acto genuinamente económico; y,

2) que el adquirente sea de buena fe; en otras palabras, que el adquirente no haya obtenido la información por otros medios. La protección al tercero sólo se justifica para evitar la frustración de una adquisición por causas que le son desconocidas.

Así el Artículo 2014º del Código Civil señala: "El tercero de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos....". Ello significa que una vez inscrito su derecho el adquirente mantendrá su adquisición aun si se determina que la información que brindaba el Registro era inexacta o falsa; en otras palabras, aun si quien aparecía como titular en Registros no lo era. Estamos pues ante lo que se denomina comunmente adquisición "a non domino".

Asimismo el Artículo 948º del Código Civil establece: "Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo..."(4). Esto significa que el adquirente al recibir la posesión (tradición) adquiere la titularidad aun si la información que brindaba la posesión era inexacta o falsa; en otras palabras, aun si el poseedor no era el titular. Estamos ante otro caso de adquisición "a non domino".

Ahora bien, sancionar con nulidad la disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, obliga al adquirente a informarse sobre el estado civil del transferente y la condición del bien (social o propio), pues de ello dependerá su adquisición.

Esta información, sin embargo, es difícil de conseguir pues la inscripción del matrimonio se extiende en el Registro Civil del lugar donde ocurre el hecho. Ello impide acceder a dicha información con lo que se aumentan los "costos de transacción" que, como hemos dicho, el marco jurídico debe reducir. Adicionalmente, los datos de la Libreta Electoral pueden ser inexactos o falsos y el marco jurídico no protege a quienes adquieren confiados en dicha información.

La transferencia de bienes sociales se produce dentro de un mismo mercado, por lo que debe estar regulada por el mismo marco jurídico. Cualquier excepción trae como consecuencia el fracaso del sistema. La nulidad de la disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin intervención del

otro, ocasionaría una incoherencia en el sistema de transferencias aumentando los "costos de transacción" que precisamente el marco jurídico pretende reducir a través de un conjunto de normas y principios. En otras palabras, si recurrimos al método de interpretación sistemático debemos aplicar en este caso los principios y normas que componen el sistema de transferencia.

Así, si alguien de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque el titular sea casado y se trate de un bien social. De la misma manera, si alguien de buena fe y a título oneroso recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere la titularidad aun si el transferente era casado y el bien social.

Una última precisión es necesaria. En nuestro sistema el Registro no es obligatorio, ello significa que existen cosas inmatriculables que no están inmatriculadas. Esto genera evidentemente inseguridad en el intercambio generalizado de bienes propio de la sociedad moderna y eso explica la desvalorización de dichos bienes(5). Su transferencia funciona sin los beneficios de la protección al tercero, en la medida que la información sobre el verdadero titular no se encuentra en los Registros.

La posesión en esta clase de cosas no funciona como medio de publicidad pues estas cosas si bien están inmatriculadas son inmatriculables, lo que significa que, en cualquier momento, pueden acceder al Registro. En tal sentido, quien realice la "primera inscripción de dominio" será "reconocido" como verdadero titular de acuerdo al mismo sistema.

Por tanto la transferencia de la titularidad de bienes inmatriculables no inmatriculados solo puede producirse por su titular, de tal manera que quien adquiere esta clase de bienes por quien no lo es, sólo podrá adquirir la titularidad por prescripción adquisitiva, así el artículo 950º del Código Civil señala:

"La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión contínua, pacífica y pública como propietario durante diez años.

Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe".

El primer párrafo se refiere al caso en el cual el "adquirente" si tiene información que el "transferente" no es el titular (prescripción adquisitiva de mala fe). En el segundo párrafo el "adquirente" cree que el "transferente" es el titular (prescripción adquisitiva de buena fe).

Una vez adquirido el bien por prescripción se puede entablar juicio para que se declare propietario, la sentencia que se obtenga es título para la inscripción.

En tal sentido, la disposición de un bien social, inmatriculable pero no inmatriculado, por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, será ineficaz. La adquisición de la titularidad solo se producirá una vez cumplido los requisitos señalados en el artículo 95º del Código Civil e inscrita la sentencia a la que se refiere el artículo 952º del mismo Código(6).

2.3)Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior y de la Corte Suprema.

Serevoca la sentencia de primera instancia y la declararon infundada.

En los considerandos de la sentencia se concluye lo siguiente: "por tales consideraciones el matrimonio invocado por la demandante, y a que se refiere la partida de fojas tres, no puede invalidar la compraventa sub-litis".

Los argumentos invocados son los siguientes:

a) Se dice que: "los contratos se celebran para ser cumplidos". Ello parecería sostener que todos los contratos, incluso los nulos, deben ser cumplidos; en otras palabras, parece argumentarse que: "el contrato materia de análisis no es nulo porque es contrato" (?).

b) Se dice que: "la demandante no ha probado haberse encontrado separada de su cónyuge; de tal suerte que debe presumirse que tuvo cabal y oportuno conocimiento de la compra del inmueble sub-litis practicada por su cónyuge y su posterior venta a la demandada". Ello parece establecer dos "novedades jurídicas":

1) una presunción: "los cónyuges, por ser tales, conocen todos los actos realizados por sus cónyuges", lo cual es totalmente absurdo(7) ; y

2) "el contrato es válido porque el perjudicado con su celebración. conocía de ella". Afirmación que podría ser válida tratándose de un acto anulable de acuerdo con el artículo 231º del Código Civil es totalmente absurda tratándose de un acto nulo.

c) Se dice que: "quien contrata confiado en lo que resulta del Registro, contrata bajo la fe pública del Registro; y por tanto, ha de mantener su derecho adquirido Así se resuelva, rescinda o anule el de quien le otorgó dicho derecho, por causas que no aparecen en el Registro". Con lo que parece afirmarse que el contrato no es nulo porque el que adquiere lo hace bajo la fe del Registro.

Lo señalado en este literal merece un comentario aparte.

2.4) Comentarios a las sentencias de la Corte Superior y Corte Suprema

El artículo 2014º del Código Civil, como ha quedado dicho, protege al tercero de buena fe que adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, asegurándole su adquisición una vez inscrito su derecho.

Debe advertirse que, si bien el artículo bajo análisis no lo indica expresamente, la protección supone un contrato válido; en otras palabras, el título que el tercero inscribe para mantener su adquisición debe ser válido, puesto que la inscripción en los Registros no convalida un acto nulo.

Esto quiere decir que si la aplicación del artículo 2014º del Código Civil presupone la validez del contrato, lo primero que debe verificarse es que el contrato no caiga dentro de los supuestos señalados por el artículo 219º del Código Civil. Si no cae dentro de ninguna de las causales, entonces se verá si se da el supuesto de hecho de, 2014º del Código Civil. En tal sentido, el contrato no es válido porque el adquirente es de buena fe y adquiere a título oneroso de quien aparece en Registros como titular como se insinúa en los considerándos de la sentencia de vista, sino que el contrato es válido si no está dentro de los supuestos del artículo 219º del Código Civil.

En las sentencias bajo análisis debió primero definirse la validez del contrato sobre la base del artículo 219º del Código Civil, donde el inciso B) ha servido de fundamento para la mayoría de la jurisprudencia que ha considerado nula la disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro.

III. A MANERA DE CONCLUSION

Si bien estamos de acuerdo con los fallos de las sentencias de la Sala Civil de la Corte Superior de Lima y de la Corte Suprema, no compartimos sus considerandos. Si bien ambas sentencias parecen apartarse de la tendencia de la jurisprudencia nacional en lo relativo a la disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin intervención del otro, ninguna de ellas contribuye con sus errados y absurdos fundamentos a cambiar dicha orientación.

Se ha considerado que el artículo 315º del Código Civil constituye una norma de orden público, por lo que todo acto jurídico contrario es nulo (Artículo V del Título Preliminar del Código Civil - Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres"). El artículo indicado, protegería así al cónyuge que no interviene en la disposición, lo que en la práctica significa proteger a la mujer. Ello porque el régimen de la sociedad de gananciales, tiene su fundamento en la clásica distribución de roles en el matrimonio, donde el hombre es quien tiene acceso al mercado mientras que la mujer queda limitada al espacio doméstico.

En tal sentido, se explica que la titularidad de los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad de gananciales corresponda en conjunto a ambos cónyuges, como lo establece el artículo 315º del Código Civil, de manera que la sociedad conyugal sujeta a este régimen económico se comporta como un "sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los individuos que la componen"(8) con lo que se trata de evitar que un bien social pueda ser transferido sin el consentimiento de uno de los cónyuges; es decir, sin el consentimiento del titular.

Ello ha llevado a considerar que esa protección se logra atribuyendo al artículo 315º del Código Civil el carácter de orden público. En tal sentido, se dice, el Estado pretende evitar que se "expropie" a uno de los cónyuges, sancionando con nulidad todos los actos de disposición de los bienes sociales en los que no intervenga alguno de ellos.

Sin embargo, encontramos, un contrasentido en dicha afirmación. En efecto, el "orden público" supone, no una norma considerada individualmente sino como parte de un sistema. Esto nos lleva a la idea de "orden publico económico" el cual comprende "un conjunto de principios y de líneas de inspiración sobre las cuales la actividad económica de la sociedad se desarrolla"(9). En tal sentido dicho "orden publico económico" constituye el marco del sistema de transferencias de bienes, por lo que con arreglo a dichos principios "el ordenamiento jurídico en su totalidad debe ser interpretado y aplicado"(10).

Esto significa, entonces, que el artículo 315º del Código Civil contiene una norma que es parte del "orden público económico" y debe ser interpretado teniendo en consideración los principios subyacentes a dicho orden.

De acuerdo a lo expresado, el marco jurídico busca garantizar el disfrute de los bienes por parte del titular y ello se logrará en la medida que aquél no este amenazado por conductas que se realicen sin su consentimiento. Adicionalmente las normas de protección de terceros, pretenden el ahorro de los "costos de transacción" para facilitar al titular el trafico de sus bienes, lo cual también es parte del disfrute protegido.

Como señala Bolás Alfonso "... en todos los casos citados de normas de protección de terceros, recuérdese que su virtualidad radica en el ahorro de costes para facilitar al titular del derecho el trafico de sus bienes, limitando la necesidad de información para el adquirente. El titular del derecho corre el riesgo de verse expropiado por el juego de estas normas, pero estas normas están dictadas en su interés, para facilitarle el disfrute de sus derechos y su transmisión que, en otro caso, seria inevitable por razones de costes económicos"(11).

Luciano Barchi Velaochaga, profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.

72. Divorcio

Se trata del proceso de divorcio de Manuel Ulloa Elías por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, en cuyo transcurso se produjo el fallecimiento del demandante haciendo que el caso sea susceptible de resolverse dentro de dos hipótesis posibles: atendiendo al fondo del asunto o a la forma. Al final la Corte Suprema se inclinó por esta última.

Expediente 264-94

SALA CIVIL

DIVORCIO

LIMA.-

DICTAMEN Nº 153-94-MP-FSC

Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad, la sentencia de vista de fs. 394 que aprueba la sentencia consultada de fs. 67 declarando fundada la demanda; en los seguidos por MANUEL ULLOA ELIAS contra doña ELIZABETH KARA GEORGEVIC DE ULLOA, sobre divorcio.

Aparece en la demanda de fs. 06 y 07 que se solicita la declaración de divorcio del matrimonio contraído por las partes el 26 de agosto de 1987, apoyándose el demandante en la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, previsto en el inciso 5º del artículo 333º del Código Civil. Se sostiene que el domicilio común estaba establecido en la Calle Alvarez Calderón 605 - San Isidro, del que hizo abandono la emplazada el 05 de setiembre de 1988, no volviendo hasta la fecha de demanda.

Citadas las partes a comparendo, esta diligencia se realiza con la sola concurrencia de la parte accionante, por lo que en ese acto se tiene por contestada la demanda en rebeldía, conforme al acta que obra a fs. 55.

Previamente, es preciso informar a la Sala de su Presidencia que inexplicablemente no corre en actuados el dictamen que esta Fiscalía Suprema en lo Civil emitiera el 21 de mayo de 1993, que tiene número 330-93-MP-FSC, previo a la Ejecutoria Suprema de 14 de setiembre del mismo año. El pronunciamiento de este Despacho era obligatorio en la fecha que se produjo, por estar los autos sometidos a la legislación procesal derogada, además de así disponerlo expresamente el inciso 1º del Artículo 85º del Decreto Legislativo Nº 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público.

Aún cuando este Ministerio respeta y respetará las Ejecutorias Supremas con autoridad de cosa juzgada que emita la Sala de su Presidencia y las demás que conforman el Poder Judicial, es preciso reiterar los fundamentos que contiene el dictamen supremo a que se hace referencia: el fallecimiento de Manuel Ulloa Elías producido el 09 de agosto de 1992 en Madrid-España, tratándose la acción procesal de divorcio de una de naturaleza personalísima, hace que se extinga irremediablemente la acción por muerte de uno de los litigantes.

El razonamiento que hace la Sala de ese Supremo Tribunal, en su esfuerzo por fundamentar su sentencia, en nuestra opinión, se aparta de los preceptos que sobre procedimiento de divorcio se contienen en el Código Civil. El artículo 334º(1) del cuerpo de leyes citado, aplicable al divorcio por disposición de su artículo 355º, establece que la acción de separación corresponde a los cónyuges, no previéndose ni en esa disposición ni en otra la sucesión procesal de los agentes litigantes, instituto que sí es operativo en el caso de la nulidad de matrimonio, en aplicación del tenor literal del artículo 278º del mismo Código Civil(2). Pretender siquiera una aproximación entre la naturaleza y alcances del divorcio con la nulidad de matrimonio es ciertamente un despropósito que debe rechazarse.

Es casi opinión unánime de quienes estudian el tema, que la muerte física o material o biológica pone fin a toda relación jurídica fundada sobre elementos personales y, por consiguiente, también al matrimonio. Si bien las constituidas relaciones de derecho y la capacidad civil que las produjo pueden subsistir después del deceso, aunque varíe la persona, la extinción de ella y la desaparición de sus atributos conviertan el matrimonio contraído por ésta en uno disuelto por razón de causa modificativa de la capacidad jurídica.

Sin embargo, como se reitera, respetando la calidad de cosa juzgada de la Ejecutoria Suprema, no queda más remedio que emitir pronunciamiento sobre lo que es materia del grado. La sentencia de vista que aprobando la consultada, declara fundada la demanda.

Con respecto a la notificación de la demanda y de la sentencia de primera instancia, puede deducirse del acta consular corriente a fs.48 que la emplazada conoció del proceso y del acto procedimental que se pretendía poner en su conocimiento y que su negación de recibir la cédula en nada perjudica la notificación válida; y, en cuanto a la sentencia, la constancia de fs. 71 revela que el mismo domicilio donde se ubicó a la demandada la primera vez fue entregada la cédula a una persona que ofreció entregarla. Estos elementos y el apersonamiento de ella al proceso, hacen que carezca de sustento legal su insistente requerimiento sobre una nulidad de actuados por esta consideración.

Mas, si se cumple con estricto rigor la Ejecutoria Suprema tantas veces referida, en cuanto que al igual que la nulidad de matrimonio el divorcio puede ser continuado por los herederos del litigante fallecido como tutela del interés del sucesor, debió entonces aplicarse las normas legales debidas para la representación procesal, en el entendido que es irrelevante para efectos de resolver el asunto puesto a debate, la condición social de las partes o el patrimonio que puedan tener.

En este contexto, ha sido ya objeto de innumerables dictámenes y Ejecutorias Supremas, la forma procesal de lo que la nueva ley adjetiva denomina como "patrimonio autónomo" que se forma cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. El artículo 1270º del Código de Procedimientos Civiles, aplicable al caso de autos en razón que la demanda se apoya en sus disposiciones, determina el procedimiento para el nombramiento de defensor de herencia cuando no se presente en autos en un término perentorio la declaración de herederos o el testamento con la relación de sus sujetos procesales con derechos espectaticios en el juicio.

La Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que estuvo interviniendo en el proceso en el instante del fallecimiento de Manuel Ulloa Elías, no cumplió con tramitar como manda la ley, la representación judicial del patrimonio autónomo del fallecido o de su capacidad procesal, limitándose a admitir el apersonamiento de un hijo de él llamado MANUEL ULLOA VAN PEBORGH, quien a pesar de haber demostrado su vocación hereditaria con la partida de nacimiento de fs. 481 no ha acreditado ser el único con derechos sucesorios como para que ejerza, por sí solo, la sucesión procesal.

En consecuencia, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y advirtiendo una clara irregularidad procesal que invalida parte del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 13 del artículo 1085º del Código de Procedimientos Civiles, puede declarar NULA la recurrida, NULO todo lo actuado hasta fs. 115 vuelta inclusive, salvo la Ejecutoria Suprema de fs. 216 y siguientes. REPONIENDOSE la causa al estado que corresponde, debe procederse al requerimiento de presentación de testamento o declaratoria de herederos o, en su defecto, al nombramiento de defensor de herencia.

Lima, 07 de Abril de 1994

DR. MIGUEL ALJOVIN SWAYNE

Fiscal Supremo en lo Civil

EXP. Nº 264-94

LIMA

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventicinco.

VISTOS: con lo expuesto por el Señor Fiscal, y CONSIDERANDO: que por resolución de fojas doscientos doce y por la existencia de presuntas irregularidades procesales, la Corte Suprema declaró fundada la queja interpuesta por la denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte Superior de fojas ciento ochenticuatro, que ante el fallecimiento del doctor Manuel Ulloa Elías declaró sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de divorcio materia de la consulta; que al absolver el grado, la Sala Civil de la Corte Suprema declaró nula la resolución de vista y dispuso se absuelva la consulta; que por tal razón la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima expidió sentencia, aprobando la consultada de fojas sesentisiete y disuelto el vínculo del matrimonio contraído por don Manuel Ulloa Elías con doña Elizabeth Karageorgevic el día veintiséis de agosto de mil novecientos ochentisiete ante el Concejo Distrital de San Isidro: que ante este fallo no procedía el concesorio del recurso de nulidad interpuesto por la demandada, porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido en ella; que siendo así: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos veintitrés, su fecha once de febrero de mil novecientos noventicuatro, e IMPROCEDENTE el recurso de nulidad; en los seguidos por Manuel Ulloa Elías con Elizabeth Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.-

SS.

SANCHEZ PALACIOS

LOZADA

ECHEVARRIA

VEGA M.

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VEGA MAGUIÑA, aparte de los que se consignan en la resolución que antecede, son los siguientes y CONSIDERANDO,además: que la Ejecutoria Suprema de catorce de setiembre de mil novecientos noventitres, por haber revisado los fallos inferiores expedidos hasta entonces, al mismo tiempo que saneó el proceso, ordenó un nuevo pronunciamiento en segunda instancia, en la vía de consulta, ordenada por la ley y para los efectos a

que ella se refiere, por lo que no es del caso considerar la nulidad de la resolución de vista expedida según los lineamientos de dicha Ejecutoria, la que, por lo demás, no es posible dejar sin efecto ni modificarla de ninguna forma; que, precisamente, esa misma ejecutoria, que es inmutable, ha determinado, además que el fallo de Primera Instancia, con relación a las partes, ya quedó consentido, de tal manera que en tal situación ninguna de ellas puede impugnar el fallo de vista, que absuelve la consulta; y que la resolución superior de fojas cuatrocientos noventitrés, que declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso de nulidad de fojas cuatrocientos cincuentitrés, no puede impedir que el Supremo Tribunal decida la procedencia o no de ese medio impugnatorio.

SS.

VEGA MAGUIÑA

EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y VILLAFUERTE BAYES, es como sigue; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO:Primero: que el fin esencial de la demanda de divorcio por causal es la disolución del vínculo matrimonial, alcanzando su objetivo con la aprobación de la Superior Sala Civil, al absolver la consulta en caso de no ser apelada, pues aunque en Primera Instancia se haya obtenido sentencia que separe la pretensión incoada, hasta que no se cumpla con esta exigencia de orden legal en la Corte, los justiciables continuarán aún casados; Segundo: que encontrándose en trámite los actuados al momento del deceso del pretensor, según lo acredita la partida de defunción de fojas ciento cuatro, la posibilidad que pueda configurarse la sucesión procesal hacia sus herederos tiene ciertas restricciones, no sólo en los precedentes jurisprudenciales interpretativos de esta situación fáctica, que nos ilustra sobre su naturaleza eminentemente personal, sino que además interesa a la sociedad el perdón o conciliación de los cónyuges, que como alternativa subsiste, hasta que se dicte resolución definitiva; Tercero: que la muerte pone fin a la personalidad y es causa natural de la disolución del vínculo matrimonial, que de ocurrir en los procesos como el que nos ocupa, sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional, tanto en su razón de ofensa, como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso verificar si se han cometido errores in procedendoo in iudicandoen aquello que ya no existe; Cuarto: que finalmente si bien es cierto nuestro ordenamiento civil, no ha previsto expresamente si la acción de divorcio se transmite o no a los herederos del causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla de excepción contenida en los artículos doscientos sesentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil, en la que sí expresamente se faculta a los herederos continuar con la acción de nulidad iniciada por el causante, máxime si el artículo cuarto del Título Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo, prohibe la aplicación analógica y que además se trata de acciones de naturaleza y régimen legal distintos; motivaciones por las que esta Suprema Sala Civil que se encuentra en la obligación de contribuir a la generación de una jurisprudencia uniforme y vinculante sustentada en principios de carácter general, y por economía procesal: NUESTRO VOTOes porque se declarare HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro a trescientos noventisiete, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro, que aprobando la consultada de fojas sesentisiete de treintiuno de enero de mil novecientos noventidós, dispone la disolución del vínculo matrimonial por la causal invocada; REFORMANDOla primera y DESAPROBANDOla segunda corresponde dar por concluido el proceso y por extinguida la acción interpuesta, al haber fallecido una de las partes.

SS.

ROMAN SANTISTEBAN

VILLAFUERTE BAYES

EL VOTO DEL SEÑOR VOCAL CASTILLO LA ROSA, es como sigue y CONSIDERANDO: Que, si bien es cierto, que el objeto substancial del divorcio, es la disolución del vínculo matrimonial, también lo es que tiene otros subsiguientes de carácter patrimonial especialmente, como son la fijación de gananciales, alimentos, indemnización y vocación hereditaria; y, precisamente el cónyuge que promueve el divorcio busca la obtención de esos efectos a base del nuevo status jurisque propone; Que siendo esto así, por muy personalísima que sea la acción de divorcio, el proceso iniciado por el cónyuge debe seguir hasta su conclusión: Que en nuestro ordenamiento procesal, la acción de divorcio sólo concluye, cuando el divorcio amparado en primera instancia, es aprobado por la Sala Civil y sólo entonces produce sus efectos jurídicos. Que en el caso de autos, el demandante don Manuel Ulloa Elías falleció antes que fuere aprobada o no la sentencia de divorcio, expedida por el JUEZ y para continuar el proceso, conforme se ha dicho, debe designarse un representante legal de la sucesión que asuma funciones efectivamente; y entre tanto tal ocurra se paraliza la acción y esto es lógico desde que la definición del divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados, producirá consecuencias patrimoniales en esa sucesión, Que la sentencia recurrida, se ha dictado sin proveerse la representación de la sucesión de cónyuge finado, por lo que aún la sentencia de vista no ha podido serle notificada legalmente, imposibilitándole que haga valer sus derechos procesales, antes y después de la sentencia, habida cuenta además que cualquiera de las partes, aunque no hubiese apelado la sentencia del Juez tiene la facultad, si así interesa a su derecho solicitar la desaprobación de la sentencia por vicios de forma o de fondo, como es la errónea o fraudulenta apreciación de las pruebas; por estos FUNDAMENTOS MI VOTO es porque se declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro; INSUBSISTENTElo actuado desde fojas doscientos veintinueve, debiendo la Sala señalar nueva vista de la causa, provista la representación legal indicada.

S. CASTILLO LA ROSA

73. Divorcio: abandono injustificado del hogar

1.- El abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos, se constituye cuando uno de lo cónyuges deja el hogar conyugal sin causa legal que lo justifique. 2.- El convenio extrajudicial de separación voluntaria no produce los efectos del mutuo disenso judicial, por carecer de tutela jurisdiccional.

Expediente 2079-90 Callao.

DICTAMEN FISCAL

Señor Presidente:

Es materia del grado, la Resolución de vista de fs. 111 que confirmando la sentencia apelada de fs. 93, su fecha 23 de enero de 1990, declara Improcedente la tacha de fs. 53 y Reconvención interpuesta en el comparendo e Infundada la demanda en todos sus extremos, en los seguidos por Jorge Cobeñas Navarro con Gladys Efigenia Pineda Chávez sobre Divorcio Absoluto.

Refiere el accionante en su demanda, variada a fs. 22, que con fecha 27 de febrero de 1976 contrajo matrimonio civil con la demandada, la que hizo abandono del hogar conyugal, procediendo a llevarse sus pertenencias conforme consta de un acta de convenio extrajudicial que firmaran, razones por las cuales solicita la Separación de Cuerpos, amparándose en el Inciso 5) del Artículo 333, del Código Civil(1).

En el acto del comparendo, la demandada reconviene para que se le asigne una pensión alimenticia y se practique el inventario de los bienes de la sociedad conyugal, a la par que solicita que el Juez decline de jurisdicción, por corresponderle a los Juzgados de Lima el conocimiento del proceso.

Del análisis y evaluación de la prueba actuada, se aprecia, que con fecha 12 de febrero de 1987, las partes de común acuerdo decidieron su separación de hecho, así como la partición de algunos de los bienes de la sociedad conyugal, consecuentemente no puede el actor atribuirle a su cónyugue, el abandono injustificado del hogar, si voluntariamente accedió que habitaran en domicilios separados, no habiendo por otro lado, acreditado que ésta mantenga relaciones adulterinas con tercera persona.

Que la reconvención interpuesta por la demandada es improcedente, por cuanto sus pretensiones están sometidas a trámite especial. Por consiguiente la resolución impugnada ha sido expedida con arreglo a ley.

Estando a lo expuesto, esta Fiscalía es de opinión, NO HABER NULIDAD en la recurrida, por lo que si la Sala de su Presidencia fuera del mismo parecer, se servirá declararlo así.

Lima, 27 de Marzo de 1991

MANUEL S. CATACORA GONZALES Fiscal Supremo en lo Civil

SENTENCIA

Lima, veintiocho de junio de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que, el abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos se constituye cuando uno de los cónyuges deja el hogar conyugal sin causa legal que lo justifique; que, si bien el llamado convenio extrajudicial que aparece de fojas cuatro señala la separación de las partes, dicha expresión debe ser interpretada en el conjunto del mismo, por lo que no habiéndose dado cumplimiento a sus estipulaciones, mal puede hacerse valer una de ellas aisladamente, máxime si el mismo carece de valor y efecto legal alguno puesto que tal determinación extrajudicial sólo puede hacerse con arreglo al Código Civil y bajo la tutela jurisdiccional, lo que no ha sido en el presente caso; que, en consecuencia, habiéndose acreditado en autos que la demandada dejó el hogar conyugal a partir del doce de febrero de mil novecientos ochentisiete sin causa legal para ello, se ha constituido la causal de abandono injustificado del mismo, por lo que demanda de fojas cinco, variada a fojas veintidós, según la autorización contenida en el artículo trescientos cincuentisiete del Código Civil(2), debe ser amparada; Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento once, su fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa, que confirmando la apelada de fojas noventitrés, fechada el veintitrés de enero del mismo año, declara infundada la demanda; reformando la primera y revocando la segunda, declararon FUNDADA la referida demanda y su variatoria, en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial existente entre don Jorge Armando Cobeñas Navarro y doña Gladys Efigenia Pineda Chávez, contraído en la Municipalidad del Distrito de Jesús María el veintisiete de febrero de mil novecientos setentiséis; MANDARON se pasen los partes a la referida Municipalidad para su correspondiente anotación; sin costas; y los devolvieron.

S.S. MENDEZ O. MARTOS B. - SILVA V. - GARRIDO CH.

Se publicó conforme a ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ Secretario General de la Corte Suprema

VOTO SINGULAR

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR PANTOJA RODULFO ES COMO SIGUE: de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO, además: que siendo las leyes procesales de carácter general y de orden público, su observancia es obligatoria para todos los que intervienen en el proceso, debiendo ser los demandantes los primeros en cumplir al iniciarlo los preceptos que determinan los requisitos que deben tener consignados toda demanda, en la que no sólo ha de invocarse los artículos e incisos del derecho material en que sustenta ella, sino que debe expresarse con claridad y precisión los hechos en que el actor funda su pretensión, de tal manera que la parte demandada pueda preparar su contestación y defensa; que tal exigencia contenida en el inciso cuarto del artículo trescientos seis del Código de Procedimientos Civiles(3) no ha sido adecuadamente cumplido en el caso de autos: MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento once, su fecha ocho de agosto de mil novecientos noventa, que confirmando la apelada de fojas noventitres, fechada el veintitrés de enero del mismo año, declara INFUNDADA la demanda de fojas cinco, variada a fojas veintidós, con los demás que contiene. S. - PANTOJA R. - Se publicó conforme a ley.


74. Divorcio: abandono injustificado del hogar

Habiéndose desistido de la apelación y reconocido que el abandono del hogar por parte de su cónyuge no fue injustificado en un proceso de separación de cuerpos anterior, el actor no puede sustentar una nueva acción de divorcio en la misma causa argumentando que su cónyuge no se reintegró al hogar después del desistimiento de la apelación en el proceso anterior.

Expediente 857-95

LIMA

Lima, treinta de mayo de

mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; con el acompañado; de conformidad con las conclusiones del Señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: que del expediente acompañado que se tiene a la vista consta que don José Luis Quichis Rivero interpuso demanda de separación de cuerpos contra la demandada, entre otras causales por abandono malicioso del hogar conyugal, acción que fue declarada infundada en primera instancia, habiéndose desistido el demandante del recurso de apelación a fojas ciento siete, retractándose en todos los términos y cargos imputados a la otra parte; que habiéndose retirado la accionada del hogar conyugal, con anterioridad a la primera demanda de separación de cuerpos y habiendo reconocido en dicha acción el actor que el abandono no fue injustificado, por haber retirado los cargos que formulara contra su esposa; no puede sostener en la nueva acción de divorcio que doña Amaliz Emperatriz Gil Mayer de Quichiz, ha incurrido en abandono injustificado del hogar, porque no se reintegró al mismo después del desistimiento de la apelación; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento setenticinco, de fecha doce de abril de mil novecientos noventicinco, en cuanto confirmando la apelada de fojas ciento veintiuno, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventitrés declara fundada en parte la demanda y en consecuencia legalmente separados los cónyuges don José Luis Quichiz Rivero y doña Amaliz Emperatriz Gil Mayer de Quichiz; reformando la primera y revocando la segunda; declararon INFUNDADA la demanda de fojas cuatro; declararonNO HABER NULIDAD en lo demás que

contiene; en los seguidos por don José Luis Quichiz Riveros con doña Amaliz Emperatriz Gil Mayer, sobre divorcio absoluto; y los devolvieron.

SS.

RONCALLA

ROMAN

REYES

VASQUEZ

ECHEVARRIA

75. Divorcio: abandono injustificado del hogar conyugal

Para efectos del divorcio, la causal del abandono injustificado del hogar conyugal debe reunir tres elementos: el apartamiento físico del lugar, el transcurso del tiempo establecido por la ley (temporalidad, 2 años) y la falta de justificación del abandono.

Expediente 2562-91

Resolución número diecisiete

Lima, veintiuno de Mayo de

mil novecientos noventidós.-

VISTOS; resulta de autos; que, por escrito de fojas veintisiete, Ana Patricia Sangster Silva, interpone demanda Sumaria de Divorcio Absoluto por la causal de Abandono del Hogar Conyugal contra su cónyuge don Daniel Francisco Bobadilla Barreda; funda en el hecho, de haber contraido matrimonio civil el trece de febrero de mil novecientos setentiocho ante el Concejo Distrital de Surco, de cuya unión han procreado dos hijos Paul Andrés y Mariela Patricia Bobadilla Sangster de doce y nueve años de edad respectivamente; y refiere que desde un principio se instalaron a vivir en casa de los padres de la accionante sito en Avenida La Encalada mil doscientos cinco-Centro Comercial Monterrico y posteriormente en casa de la madre del demandado; en mil novecientos ochentitrés se trasladaron a vivir a la ciudad de Arequipa, retornando luego a esta capital en que se instalan a vivir en casa de los progenitores de la actora hasta el año mil novecientos ochentiseis, del ambiente independiente que al efecto habían constituido, año en el cual el emplazado abandona el hogar conyugal sin retornar; que por estas circunstancias, en mil novecientos ochentinueve le interpone acción de alimentos la misma que concluye en mil novecientos noventa, que ordena que le acuda con la cantidad de equivalente a un nuevo sol con veinte céntimos, pero refiere que en la fecha el demandado le acude con una pensión de tres nuevos soles diarios, que no cubren gastos de salud y otros conceptos, motivo por la cual solicita se le fije con una nueva pensión para sí y sus hijos en una equivalente a quince remuneraciones mínimas vitales y así mismo anota, han adquirido los artefactos, menaje y maquinaria que al respecto menciona; citadas las partes y representante del Ministerio Público a diligencia de comparendo, esta diligencia se practicó por acta corriente a fojas cuarentidos con la sola concurrencia de los cónyuges, oportunidad en la que la accionante se ratificó en los extremos de su demanda; y seguidamente el esposo emplazado absolviendo el trámite de la incoada, la negó y contradijo en todos sus extremos, manifestando ser falsos los argumentos

vertidos por la accionante, pues refiere estar cumpliendo con sus deberes de esposo y padre y que por sus limitaciones económicas nunca han podido constituir un hogar propiamente dicho, motivos por los cuales pide sea desestimada la acción interpuesta; actuada la prueba ofrecida y vencido el término probatorio, se ha solicitado sentencia; y por escrito de fojas sesentisiete el demandado formuló tacha y oposición a la actuación de determinadas pruebas ofrecidas por la actora, quien las absolvió y reiterando pedido sentencia, la judicatura, se avoca en expedirla; y CONSIDERANDO: con el mérito de la partida de matrimonio inserta a fojas veintitrés se acredita que efectivamente los cónyuges accionantes, contrajeron enlace civil el trece de febrero de mil novecientos setentiocho por ante el Registro Civil del Concejo Distrital de Surco; que fruto de su unión han procreado a los menores hijos Paul Andrés y María Patricia Bobadilla Sangster de doce y nueve años de edad titulares de las partidas de nacimientos de fojas veinte y veintidós respectivamente; que es principio rector en materia procesal, que las partes en litis, sustenten los hechos en que fundan su demanda o contradicción de la misma; que en el presente caso en principio, la tacha de documentos y oposición a la actuación de determinadas pruebas ofrecidas por la accionante, deducida por el cónyuge emplazado mediante escrito de fojas sesentisiete devienen en ser desestimadas, toda vez que en atención a la naturaleza y finalidad de la acción, dichos instrumentos y diligenciamiento de determinadas pruebas como las referidas, serán merituadas por el Juzgador en su oportunidad en cuanto fueren de ley, conforme a las reglas de la crítica, que en el presente caso resultan ser irrelevantes, por cuanto su actuación no altera lo que es materia de la solicitud demandada; en efecto del análisis de la prueba actuada y examinados los antecedentes en que la actora sustenta la causal de abandono del hogar conyugal por parte de su esposo, debe ser amparada, en cuanto la misma resulta manifiesta conforme se desprende de las denuncias policiales sentadas por la cónyuge accionante con fechas del diez de setiembre de mil novecientos ochentiseis y nueve de junio de mil novecientos ochentinueve respectivamente obrante a fojas catorce y diecinueve, de la que se colige que efectivamente habían fijado como su domicilio conyugal en un inmueble independiente de propiedad de los padres de la actora sito en Avenida Encalada número mil doscientos quince en Monterrico, conforme fluye del texto de los documentos sentados por ante la Autoridad Policial; y de otro lado, que en principio cuando se casaron lo hicieron en el propio inmueble de los padres de la accionante sito en la misma avenida signado con el número mil doscientos cinco, siendo en consecuencia entre setiembre de mil novecientos ochentiseis a junio de mil novecientos ochentinueve, la cónyuge ha probado publicamente con los instrumentos anotados haber estado viviendo en el último domicilio que fue de la sociedad conyugal y por ende el hogar conyugal individualmente constituido, el mismo que a pesar de ser de propiedad de los suegros del demandado y por el que no abonaba merced conductiva alguna, pues suponía una ayuda, lo abandonó sin causa, ni motivos que los justifique, incumpliendo desde entonces sus obligaciones de esposo y padre, exponiendo intencionadamente en necesidades de orden económico y abandono moral de su familia, que las aseveraciones formuladas por la demandante no han sido desmentidas en modo alguno por el emplazado a través de la secuela del procedimiento, por el contrario con la copia de la sentencia obrante a fojas nueve se corrobora que ciertamente incurrió en abandono material y moral de su familia y por ende del hogar conyugal, pues la esposa en dicho lapso tuvo que permanecer en el inmueble de propiedad de sus progenitores esto es por más de tres años, lapso en el cual el demandado desatendió la manutención y sostenimiento a las necesidades de su familia; que en consecuencia el abandono injustificado de la casa conyugal por parte del demandado ciertamente se ha producido y a los efectos de la procedencia de la causal invocada, han concurrido los requisitos formales que la jurisprudencia observa para su procedencia, como son: a) el abandono como hecho objetivo, que en el presente caso ciertamente ocurrido, al haber el demandado abandonado definitivamente el mismo el diez de setiembre de mil novecientos ochentiseis conforme a reiterada copia de denuncia de sesenticinco, b) el elemento de injustificado del retiro del hogar se ha dado, se colige de la sentencia de alimentos, que involucra haber mediado abandono material y moral de parte del emplazado, esto es que intencionalmente se relevó sus obligaciones exponiendo al peligro a su familia y c) el elemento de la temporalidad se ha dado plenamente, pues de la fecha del abandono del hogar al veintitrés de mayo de mil novecientos noventiuno, en que se admite a

trámite la incoada han transcurrido más de dos años; en consecuencia, por el mérito de lo expuesto a los efectos de sustentar los extremos de la causal invocada, dichos requisitos se han dado ampliamente y son motivo suficiente para que se declare la disolución del vínculo matrimonial; que el extremo en que la actora solicita la asignación de una nueva pensión alimenticia, es un derecho que le asiste para sí y menores hijos alimentistas, pero es un derecho que le corresponde hacerlo prevalecer en la misma acción de alimentos tramitada por ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil, en la forma prescrita en el artículo veinticinco modificado por la Ley veinticinco mil trescientos treinta; por estas consideraciones y demás prueba actuada y no glosada, que en nada altera los fundamentos expuestos, es procedente la acción interpuesta por la causal de abandono malicioso e injustificado de la casa conyugal prevista en el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil y de lo prescrito en los artículos trescientos cuarentiocho, trescientos cuarentinueve y demás pertinentes del Ordenamiento Sustantivo invocado, administrando justicia a Nombre de la Nación; FALLO: declarando INFUNDADA la tacha de documento y oposición a la actuación de pruebas deducidas por el demandado en escrito de fojas sesentisiete; y FUNDADA la demanda de fojas veintisiete, en consecuencia, disuelto para los efectos civiles el vínculo matrimonial contraído por doña Ana Patricia Sangster Silva y don Daniel Francisco Bobadilla Barreda, por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal en que ha incurrido el demandado; y oportunamente pásense oficios a la Municipalidad del Distrito de Santiago de Surco, para que se anote el divorcio en el Registro del Estado Civil y partes dirigidos a los Registros Públicos, para que se inscriba el divorcio en el Registro Personal conforme a ley; hágase saber y vencido el término legal, caso no ser apelada elévense en consulta al Superior; sin costas.-

Causa Nº 2007-92

Lima, quince de Diciembre de

mil novecientos noventidós.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Bernal Gayoso; por sus fundamentos: de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior a fojas ciento diecisiete; APROBARON la sentencia consultada de fojas ciento nueve, su fecha veintiuno de mayo último; que declara FUNDADA la demanda de fojas veintisiete, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Ana Patricia Sangster Silva y don Daniel Francisco Bobadilla Barreda, por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal en que ha incurrido el demandado; con lo demás que contiene y es materia de consulta; e INTEGRANDO el fallo dispusieron que la patria potestad de los menores Paul Andrés y Mariela Patricia cuya existencia se prueba a fojas veinte y veintidós, sea ejercida por doña Ana Patricia Sangster Silva pudiendo el padre visitarlos los días sábado y domingo de diez de la mañana a seis de la tarde; no pronunciándose esta Sala con relación a la pensión alimenticia solicitada, por haber sido ésta ya fijada en el respectivo juicio; y los devolvieron.-

QUIROS AMAYO

BERNAL GAYOSO

ECHEVARRIA ADRIANZEN


Si uno de los cónyuges abandona el hogar conyugal debido a los continuos maltratos que le ocasiona su consorte, dicho alejamiento no puede considerarse como abandono injustificado del hogar conyugal


DICTAMEN FISCAL

Señor Presidente:

Doña Lidia Moreno Guñe, recurre de nulidad de la sentencia de vista de fs. 50, que revocando la apelada de fs. 37, declara fundada la demanda de divorcio que le interpone don Víctor Rosales Hervias.

Según recurso de fs. 12, el actor solicita se declare la disolución del vínculo matrimonial que contrajo con la emplazada, al haber incurrido ésta en la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, señalada en el inc. 5º del art. 333 del C.C. Refiere que fijó el domicilio conyugal en el Jr. Quipacocha Nº 304 Tahuantinsuyo, Distrito de Independencia; que sin que mediara motivo alguno y pretextando incompatibilidad de caracteres y lesiones, la demandada hizo abandono del hogar conyugal, hecho ocurrido el 7 de febrero de 1983.

El comparendo de fs. 14, se lleva a cabo con la sola concurrencia del actor, dándose por contestada la demanda en rebeldía de la demandada.

Del análisis de lo actuado, se aprecia que el actor no acredita los fundamentos de su pretensión, toda vez que de la certificación policial de fs. 9, único instrumento que en defensa de sus preces acompaña, no se advierte que haya existido en la demandada la intención o el ánimo de sustraerse a sus obligaciones matrimoniales. Por el contrario, en dicha instrumental la demandada refiere que se retira del hogar por los malos tratos que recibe por parte del actor y negarle los alimentos para ella y sus hijos, lo que se corrobora con la última parte del escrito de demanda.

En mérito a lo expuesto, este Ministerio Público opina que HAY NULIDAD en la recurrida; reformando la de vista, se servirá confirmar la de Primera Instancia.

Lima, 17 de junio de 1986 HUGO DENEGRI CORNEJO Fiscal Supremo en lo Civil

EJECUTORIA SUPREMASUPREMA

Lima, catorce de julio de mil novecientos ochentisiete.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO además: que de la constancia policial de fojas nueve no se concluye que se trata de un abandono injustificado de la casa conyugal, sino que la esposa que hace tal denuncia se retira al hogar de sus padres por los continuos maltratos que le infiere su esposo, quien se negaba a pasarle los alimentos para sus hijos; que por otro lado, las partes deben acreditar los hechos en que fundan sus pretensiones; que este principio de orden legal no ha sido cumplido por el demandante, por lo que su acción no merece el amparo legal; por estos fundamentos y, en aplicación del artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cincuenta, su fecha nueve de enero de mil novecientos ochentiséis, que revocando la apelada de fojas treintisiete, fechada el dieciséis de agosto de mil novecientos ochenticinco, declara fundada la demanda; reformando la resolución recurrida: CONFIRMARON la de Primera Instancia que declara INFUNDADA la referida demanda; sin costas; en los seguidos por don Víctor

Rosales Hervias con doña Lidia Moreno Guñe sobre divorcio; y los devolvieron.- S.S. - ESPINOSA S.- MANRIQUE A. - SILVA V. - VASQUEZ V. - PANTOJA R.- Se publicó conforme a Ley. BERNARDO DEL AGUILA PAZ Secretario General de la Corte Suprema


El incumplimiento de las obligaciones alimentarias, aunado con el hecho de que el demandado, residente en los Estados Unidos, no ha realizado ningún trámite para que su esposa y sus hijos vivan con él, constituye elemento suficiente para crear convicción en el Juzgador que el alejamiento del hogar conyugal no ha tenido como justificación una mejora en las condiciones de vida de la familia.

Comentario

2a. S.C.

2a. INSTANCIA (Corte Superior)

Lima, veinticuatro de febrero de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; con los acompañados; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que, conforme expresa el propio representante del demandado en su escrito de fojas quince del acompañado sobre alimentos, éste es residente en los Estados Unidos, lo que se corrobora con la boleta de pago de fojas diecisiete; citando, asimismo, que "lo poco que ganaba tenía que destinarlo a pagar los gastos propios de su subsistencia y la atención de su madre"; que, conforme a la liquidación presentada por la actora a fojas cuarenticuatro del mismo acompañado, el demandado ha incumplido con su obligación alimentaria a favor de su menor hija y de la actora desde el año de mil novecientos ochenta hasta el momento en que se hace dicha liquidación (marzo de mil novecientos ochenticinco); y de acuerdo con la liquidación hecha por el cursor el trece de julio de mil novecientos ochentiocho, el actor persiste en su falta desde marzo de mil novecientos ochenticinco hasta la fecha en que se expide la liquidación en referencia; que todo ello demuestra que la causal establecida por el artículo trescientos treintitrés inciso quinto del Código Civil, está debidamente acreditada, en la medida que el demandado siendo residente de los Estados Unidos no ha probado haber hecho algún trámite para que su esposa e hija puedan compartir su residencia en dicho país, y en tanto, al no haber cumplido con sus obligaciones alimentarias, ello crea convicción en el sentido que el probado abandono del hogar no ha podido tener como justificación una mejora en las condiciones de vida de su familia: declararon HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ochentidos, su fecha trece de diciembre de mil novecientos noventiuno, que confirmando la apelada de fojas cincuentitrés, su fecha once de marzo del mismo año, declara INFUNDADA la demanda interpuesta a fojas cuatro; REFORMANDO la primera y REVOCANDO la segunda: declararon FUNDADA dicha demanda y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído entre las partes por ante el Concejo Distrital de San Luis, Provincia de Lima, el catorce de mayo de mil novecientos setentiséis, fundamentada en la causal estipulada por el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, que la menor Zoila Maldonado Valdivieso debe quedar en poder de la madre pudiendo el padre visitarla cuando lo estime conveniente, y no fijándose una pensión alimenticia por haberse señalado en el procedimiento correspondiente; en los seguidos por Zoila Valdivieso Montes con Juan Gerardo Maldonado García sobre divorcio absoluto; y los devolvieron.-

SS. URRELLO; MENDOZA; ALMENARA; LANDA; ROMAN

3a. INSTANCIA (Corte Suprema)

Lima, trece de diciembre de mil novecientos noventiuno.-

VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Ramírez Jiménez, con el acompañado; por sus fundamentos; y de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior a fojas setenticuatro; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cincuentitrés su fecha once de marzo del presente año; que declara INFUNDADA la demanda interpuesta a fojas cuatro por doña Zoila Valdiviezo Montes; sin costas; y los devolvieron.-

BRAVO CARDENAS; MORALES LAVAUD; RAMIREZ JIMENEZ


No puede considerarse acreditada la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, con el solo mérito de la copia certificada de la denuncia policial, pues, ella constituye una manifestación unilateral.No existiendo otros elementos de prueba que acrediten que el demandado se haya retirado del hogar conyugal, por el lapso que predetermina el inc. 5 del art. 333 del C.C. y sin justificación alguna, debe desestimarse la pretensión.

Expediente 3232-97

Sala Nº 6

Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que la causal de abandono injustificado del hogar conyugal alegada por la actora no puede considerarse acreditada con el solo mérito de la copia certificada de la denuncia policial obrante a fojas cuatro, pues constituye una manifestación unilateral que no forma convicción en el Juzgador respecto a la configuración de los tres requisitos establecidos en el inciso quinto del artículo 333º del Código Civil, no existiendo otros elementos de prueba que los acrediten, esto es, que el demandado se haya retirado del hogar conyugal por el lapso predeterminado en la norma referida y sin justificación alguna; Segundo: Que en cuanto a la pretensión accesoria de alimentos amparada por el A-quo, dicho extremo de la sentencia no ha sido materia de impugnación, por lo que ha quedado firme; en consecuencia: CONFIRMARON: el extremo apelado de la sentencia obrante de fojas sesentiocho a setentiuno, su fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventiséis, en cuanto declara infundada la demanda de fojas once a quince en cuanto a la pretensión de divorcio por abandono injustificado del hogar conyugal; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. CAPUÑAY CHAVEZ / CORDOVA RIVERA / ALVAREZ OLAZABAL


La causal de abandono injustificado de la casa conyugal, supone, para su configuración, la concurrencia de tres elementos: el primero de carácter material, constituido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo, la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado, acreditar

los motivos que justifiquen su apartamiento y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o que sumados los períodos de abandono, éstos excedan dicho plazo.

Expediente 3058-97

Sala Nº 6

Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; cumplido el mandato de Sala, con los acompañados tenidos a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, supone para su configuración la concurrencia de tres elementos: el primero de carácter material constituido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo, la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o sumados los períodos de abandono éstos excedan dicho plazo; Segundo: Que el hecho objetivo de la separación física de los cónyuges se encuentra acreditado por la copia obrante a fojas siete que da cuenta del proceso seguido entre las partes sobre alimentos, así como por las testimoniales obrantes de fojas noventisiete a fojas noventinueve, corroborado por la propia indicación de don Zacarías Ramos Vásquez, al inscribirse en Loreto, señalando como domicilio la calle Dieciséis de Julio número quinientos ochentidós, Iquitos; Tercero.- Que el cónyuge ha sido debidamente notificado, que a pesar de ello no se ha apersonado al proceso, a efectos de exponer las razones que justificarían su separación; Cuarto.- Que la separación de hecho de los cónyuges, ha superado en exceso el plazo exigido por ley; por estos fundamentos: REVOCARON la resolución apelada obrante de fojas ciento seis a fojas ciento, su fecha ocho de agosto de mil novecientos noventisiete que declara infundada la demanda de divorcio por la causal de Abandono Injustificado del hogar conyugal interpuesta por doña Adelaida Eulalia Velázco Castro contra don Zacarías Ramos Vásquez; REFORMANDOLA declararon disuelto el vínculo matrimonial entre doña Adelaida Eulalia Velázco Castro con don Zacarías Ramos Vásquez, por la causal de Abandono Injustificado del hogar conyugal imputable al cónyuge, celebrado el día catorce de noviembre de mil novecientos setenticinco, ante el Concejo Distrital de Mala, Provincia de Cañete, Departamento de Lima; poniéndose fin al régimen de sociedad de gananciales; Remítase los partes a la Municipalidad respectiva para su anotación al margen de la partida y Oficios a los Registros Públicos para su inscripción de ley; y, los devolvieron.

80. Divorcio: adulterio

El adulterio se produce por la cohabitación ilegítima de un hombre y una mujer, siendo uno de ellos, o ambos, casados.La acción de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida dicha causal.En caso de divorcio, la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio.

Expediente 196-98

Sala Nº 6

Lima, veinte de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Capuñay Chávez; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, Mercedes Guillermina Farfán Damián demanda el divorcio absoluto por la causal de adulterio a su esposo don Jacobo Edward Bendezú Palomino; Segundo.- Que, el adulterio se produce por la cohabitación ilegítima de un hombre y una mujer, siendo uno de ellos o ambos casados; Tercero.- Que la acción de divorcio por adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida dicha causal, conforme lo establece el artículo 339 del Código Civil, concordante con los artículos 333 inciso l) y 349 del mencionado Código; Cuarto.- Que en el caso de autos se advierte la partida de nacimiento de fojas tres de la menor XXX nacida el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, producto de las relaciones adulterinas del demandado con doña Gina Marleni Bejarano Farfán, persona distinta de su cónyuge; Quinto.- Que la demandante señala que tomó conocimiento del nacimiento de la hija adulterina recientemente lo que no ha sido desvirtuado por el demandado; siendo que la demanda fue interpuesta el trece de setiembre de mil novecientos noventicinco y admitida el dieciocho del mismo mes y año; Sexto.- Que la patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, que en el caso de divorcio, la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio, que, en consecuencia, respecto a este extremo, debe integrarse la resolución consultada. APROBARON la sentencia consultada de fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete que corre de fojas ciento cincuentitrés a ciento cincuentiséis, que declara INFUNDADA la demanda en cuanto a la reparación por el daño moral solicitado en el primer otrosí de su demanda, e INFUNDADA la reconvención planteada en el escrito de contestación de la demanda de fojas cincuentiséis a sesentitrés y FUNDADA la demanda de fojas siete a once subsanado a fojas veintitrés; y en consecuencia: disuelto para los efectos civiles el vínculo matrimonial contraído por don Jacobo Edward Bendezú Palomino y doña Mercedes Guillermina Farfán Damián que contrajeron el día cuatro de febrero de mil novecientos ochentiocho, en el Concejo Distrital de Breña, y lo demás que contiene; e INTEGRANDOLA dispusieron que la patria potestad de las menores XXX y XXX la ejercerá la demandante, quedando el demandado suspendido en su ejercicio; y los devolvieron.

SS. CAPUÑAY CHAVEZ / SAEZ PALOMINO / CORDOVA RIVERA

81. Divorcio: adulterio, injuria grave y conducta deshonrosa

No constituye injuria grave ni conducta deshonrosa, el hecho que la esposa mande publicar un aviso en los periódicos conmemorando 25 años de la celebración del matrimonio; pese a que su cónyuge ya no vive con ella y ha formado otro hogar de hecho, pues el aviso alude al estado civil de las partes y no se injuria si se dice la verdad.


DICTAMEN Nº 300-88

Señor Presidente:

Viene para vista fiscal la causa seguida entre don Rafael Mazzini Campos y doña Clara Sosa Degregori de Mazzini, sobre Separación de Cuerpos, por la causal de conducta deshonrosa e injuria grave, prevista en los incs. 6 y 4 del art. 333º del Código Civil.

De la demanda de fs. 2 y 3 ampliada a fs. 6 y 7, aparece que el accionante contrajo matrimonio civil con la emplazada, por ante el Concejo Provincial de Lima, el 29 de diciembre de 1960, según partida que corre a fs. 175. Manifiesta el actor que contraído el matrimonio, con gran esfuerzo y mil privaciones, adquirieron una amplia propiedad con el propósito de un mejor porvenir y para que en ella habiten en familia con sus hijos; sin embargo, la emplazada tras una serie de maquinaciones maquiavélicas logró expulsarlo del hogar conyugal sito en la calle Enrique Campos Nº 129, Urbanización Las Gardenias, Surco, y más tarde, utilizando el mismo método, logró que sus hijos Leonardo Rafael y Mónica María, habidos en dicho matrimonio dejaran dicho inmueble, sin importarle la destrucción del hogar, para luego alquilarlo en la suma de I/. 3,000.00 mensuales. Agrega igualmente, que la demandada es una persona de buena solvencia económica, ya que es empleada con más de 27 años de servicios del Banco Internacional y que además de dichos alquileres, recibe una pensión alimenticia que le asignó judicialmente, todo lo que le permite efectuar constantes viajes de placer al extranjero. En la demanda ampliatoria de fs. 6 y 7, manifiesta el demandante que desde hace 9 años no ha vivido ni un solo minuto haciendo vida marital o común con la emplazada y que todas sus relaciones familiares y amistades sociales saben y conocen perfectamente que ha formado hogar con otra persona, a quien ha presentado a sus amistades como a su esposa. Así las cosas -refiere el actor- la demandada, con el propósito de injuriarle personalmente y hacerle daño en sus relaciones sociales y de trabajo, ya que es funcionario de confianza del Banco Wiese, ha usado el nombre de sus hijos, referidos anteriormente para publicar en el diario El Comercio, un aviso pagado por ella, de saludo, por una supuesta conmemoración de 25 años de matrimonio, con una fotografía tomada el día del matrimonio eclesiástico celebrado hace 25 años, actitud de la emplazada que la considera mancillante de su honra y de su hogar constituido de hecho, al hacerle aparecer como si tuviera dos hogares, sorprendiendo así a la sociedad, a sus amigos y amistades, con una conducta amoral, pretendiendo ocultar la conducta deshonrosa que la caracteriza.

En la diligencia de comparendo de fs. 8 y 9, llevada a cabo sin la presencia del demandante ni del representante del Ministerio Público, la emplazada, contestando la demanda y su ampliación, la niega en todos sus extremos y solicita se declare infundada, con costas, manifestando que la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común resulta improcedente, porque para que ella se produzca es menester que los cónyuges estén haciendo vida en común en la casa conyugal, supuesto que en el caso de autos no se da, por cuanto el mismo actor, en su demanda, acepta que no hace vida en común con ella desde abril de 1987; continúa igualmente, que al margen de este fundamento, el demandante no fue lanzado del hogar sino que hizo abandono malicioso del mismo para hacer su vida convivencial, como él lo manifiesta; que es falso que el inmueble conyugal haya sido construido tan sólo por él, ya que ella también aportó al asumir la cancelación del préstamo hipotecario; que su hija Mónica vivió con ella hasta que se casó, mientras que su hijo Rafael, sigue viviendo con ella; que en cuanto al hecho concreto relacionado con la publicación en el diario de esta capital, dice que, cuando se dice la verdad no se injuria gravemente a nadie, ya que dicho aviso no es más que un hecho objetivo y verdadero, por cuanto ella es su esposa legítima, siendo irrelevante que él mantenga una conducta que la ley reprueba; que no puede hablar de nuevo hogar constituido cuando ello nace al margen de la ley, termina diciendo, que en el fondo lo que el actor pretende es obtener la separación fundándose en un hecho propio, esto es, su actual conducta convivencial.

Abierta la causa a prueba, el actor ofrece las siguientes, a fs. 94, la confesión personal de la demandada actuada a fs. 104 y 105; el mérito de los recibos de pago de la pensión de enseñanza de su hija Mónica; igualmente el de los autos seguidos sobre alimentos ante el 10 Juzgado Civil de Lima; el de la publicación efectuada en el diario El Comercio, su fecha 12 de abril de 1986; el informe que deberá pedirse al Banco Wiese e Hipotecario para determinarse quien ha efectuado el pago del préstamo para la construcción del inmueble; la inspección ocular que deberá practicarse en el inmueble de la sociedad conyugal, sito en Enrique Campos Nº 129, Las Gardenias, Surco, para

determinar que el mismo se encuentra alquilado en más de I/. 3,000.00 mensuales, al Banco Industrial; el informe que deberá pedirse al Banco Internacional sobre el haber de la demandada; así como a la Dirección de Migraciones sobre el movimiento migratorio de la misma; igualmente, al Diario El Comercio para que precise cómo fue pagado el aviso en mención; la declaración testimonial de seis personas mayores, habiéndose actuado solamente de Víctor Machicao Vargas a fs. 129, de Genaro Machiavello Giorffino, a fs. 115 a 119, 122 y 124 y de Leonardo Mazzini a fs. 162.

Por su parte, la demandada ofrece las siguientes: a fs. 18, la confesión personal del demandante, actuada a fs. 107, el mérito de la constancia policial expedida por la 37 Comisaría que formulara el 14 de abril de 1977, con motivo del abandono del hogar por parte del actor; el mérito de los recibos de pago efectuados por la emplazada al constructor del inmueble conyugal así como de la liquidación del préstamo otorgado por el Banco Hipotecario respecto del referido predio.

A fs. 179 y 180 se dicta sentencia, declarando infundada la demanda de fs. 2 y 3 ampliada a fs. 6 y 7; sin costas, la que es apelada por el actor a fs. 182 y por la emplazada a fs. 184, esta última, en el extremo que exonera en costas al demandante; expidiéndose la sentencia de vista de fs. 198, que confirma en parte la apelada que declara infundada la demanda, revocando la propia sentencia en el extremo que exonera del pago de costas al demandante, el que declararon que debe ser con costas; dando lugar al recurso de nulidad.

Del análisis de los actuados se desprende que la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común invocada por el actor como fundamento de la acción incoada, se desvirtúa por la propia versión contenida en la demanda, en el sentido de que se encuentra separado de hecho, por haber formado un nuevo hogar, en el que incluso tiene 3 hijos; es decir, que no está haciendo vida en común con la emplazada; que, por otro lado, la publicación periodística relacionada con los 25 años de casados, al margen de quien lo haya hecho, responde a un hecho real, por lo que no resulta injurioso, ya que dice la verdad, respecto del estado civil de las partes. Las demás pruebas actuadas resultan irrelevantes, pues no están relacionadas con las causales invocadas por el actor.

Por estas consideraciones, en opinión de este Ministerio Público No HAY NULIDAD en la recurrida. Lima, 11 de abril de 1988.

Cesar Elejalde Estenssoro, Fiscal Supremo en lo Civil,

Lima, 23 de julio de 1991.

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento noventiocho, su fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos ochentisiete, que confirmando la apelada de fojas ciento setentinueve, fechada el veintinueve de enero del mismo año, declara INFUNDADA la demanda interpuesta a fojas dos y su ampliatoria de fojas seis; con lo demás que contiene; condenaron en las del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Rafael Mazzini Campos con doña Clara Sosa Degregori de Mazzini, sobre separación de cuerpos; y los devolvieron.

S.S. Méndez - Martos - Silva - Pantoja - Baca.

82. Divorcio: adulterio y conducta deshonrosa

La causal de adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con tercera persona, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio. El cónyuge ofendido acredita esta causa con presunciones que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y se establece por indicios.

La conducta deshonrosa se produce por la realización de hechos carentes de honestidad y actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, dentro de una práctica habitual, que hace intolerable la vida en común.El adulterio y la conducta deshonrosa son diferentes y se sustentan en hechos autónomos porque los mismos no pueden calificar ambas causales.

Expediente 3532-96

Sala Nº 6

Lima, treintiuno de marzo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; con los acompañados que se devolverán; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que las causales de adulterio y de conducta deshonrosa son diferentes y deben sustentarse en hechos autónomos, pues los mismos hechos no pueden calificar ambas causales; Segundo.- Que la conducta deshonrosa se produce por la realización de hechos carentes de honestidad y actitudes impropias o escandalosas, que atentan contra el respeto entre marido y mujer, alterando la integridad y la dignidad de la familia, dentro de una práctica habitual, generando una afrenta permanente por parte de uno de los cónyuges, que hace intolerable continuar la vida en común; Tercero.- Que de consiguiente, para que se configure esta causal es necesario que los cónyuges co-accionantes vivan juntos; Cuarto.- Que la causal de adulterio consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con tercera persona, violándose el deber de fidelidad que nace del matrimonio bastándole al cónyuge ofendido acreditar esta causal con presunciones que revistan gravedad, precisión y que se refieran a hechos concretos, toda vez que el ayuntamiento carnal se realiza generalmente en forma oculta y motiva que este hecho se establezca por los indicios, como en el caso de autos son la constatación policial de fojas catorce efectuada el siete de junio del mil novecientos noventicuatro, que evidenció que doña María Enory Fernández Vidaurre de De la Puente estaba vestida con un polo del emplazado que anteriormente se la había comprado la accionante y aquélla se encontraba en el dormitorio de los coaccionantes; Quinto.- Que asimismo las declaraciones de los hijos mayores de edad de los colitigantes quienes domicilian conjuntamente con el demandado, revelan a fojas ciento veintidós, en la manifestación policial de don Ronald Humberto Paz Fontana a raíz del parte policial número cuatrocientos noventidós guión SIC guión DPSB, sobre la denuncia presentada por doña María Enory Fernández Vidaurre de De la Puente por delito contra la libertad, en la audiencia de pruebas de fojas ciento cuarentisiete vuelta y fojas ciento sesentiséis a ciento sesentiocho; Sexto.- Que, igualmente incidiendo en lo expresado por los referidos hijos de los coaccionantes, el propio demandado en la continuación de la audiencia de pruebas de fojas doscientos dieciséis, admite que la ama de llaves era su amiga, coincidiendo con la manifestación de la aludida ama de llaves, rendida a fojas ciento veinticinco del mencionado parte policial, quien dijo que se conocen ella y el demandado Humberto Luis Paz Soto desde jóvenes: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la demanda de divorcio de fojas veintitrés en el extremo referido a la causal de adulterio, y, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Humberto Luis Paz Soto con doña Alicia María Fontana Balaguer, el quince de marzo de mil novecientos sesentiséis, ante la Municipalidad de San Isidro, provincia de Lima; con lo demás que contiene y es materia del grado; y, los devolvieron.

S.S.

FERREYROS PAREDES

AGUADO SOTOMAYOR

ALVAREZ OLAZABAL

83. Divorcio: causales

La violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos que producen daño material visible. Ella conlleva la intención del cónyuge agresor, de hacer sufrir físicamente al otro.La injuria grave consiste en un menosprecio profundo, un ultraje humillante orientado a causar perjuicio de orden moral; conlleva una ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común.

Expediente 409-98

Sala Nº 6

Lima, veinte de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; con los acompañados sobre faltas contra la persona, que se devolverán; por los propios fundamentos de la apelada; y, CONSIDERANDO: Además; Primero.- Que en nuestro ordenamiento jurídico está establecido que si no se apela de la Sentencia que declara el divorcio, dicha resolución será consultada, conforme lo establece el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil; Segundo.- Que la accionante demanda en fojas treintidós a cuarentiuno el divorcio al emplazar a su cónyuge, invocando las causales de Violencia Física e Injuria Grave, fundamentando la pretensión en los incisos dos y cuatro del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; Tercero.- Que, de fojas setentisiete a ochenta el demandado se apersona a la Instancia, contesta la demanda negándola y contradiciéndola, la cual no se da por admitida por resolución de fojas ochentiuno, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventisiete; que por resolución de fojas ochenticuatro, su fecha diecinueve de mayo del año pasado, se da por contestada la demanda en rebeldía del demandado; Cuarto.- Que, la violencia física supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos físicos, es decir, produce daño material y visible y conlleva la intención del cónyuge agresor de hacer sufrir físicamente, al otro cónyuge, infringiéndole golpes o heridas que producen sufrimiento; que esta causal está acreditada con las copias certificadas de fojas cinco a veintiocho, y el Expediente Número cincuentitrés de mil novecientos noventicinco seguido por la demandante contra el demandado por faltas contra la persona lesiones, por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, Secretario Olmedo G. Quintanilla H., en que se aprecia los Certificados médicos legales respectivos, y la sentencia de fojas ciento cuarentiuno y ciento cuarentidós, su fecha treinta de enero de mil novecientos noventiséis, que declaró la reserva del fallo condenatorio respecto al demandado por faltas contra la persona en agravio de la demandante, señalándose un plazo de tres meses bajo específicas reglas de conducta y fijándose como reparación civil a favor de la demandante la suma de trescientos nuevos soles; cuyos actuados respectivos se acompañan a este proceso; Quinto.- Que, la injuria grave está orientada a causar un perjuicio de orden moral, consistente en un menosprecio profundo un ultraje humillante; pues es toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge ofendido que se producen en forma intencional, por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común, habiéndose acreditado

dicha causal, por el hecho que ante la Delegación Policial de Santiago de Surco el emplazado manifestó en su declaración de fojas nueve y en su instructiva ante el Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Borja, de fojas quince a diecisiete, entre otros puntos, que a su cónyuge se la haga un examen psicológico para definir su personalidad, ya que es una persona agresiva con alteraciones mentales; Sexto.- Que, durante su matrimonio los justiciables no han procesado hijo, ni han adquirido bienes de ninguna clase susceptibles de división y partición; teniendo la demandante ingresos provenientes de su remuneración como Miembro de la Policía Nacional del Perú, por lo que no tiene objeto que pronunciarse sobre el régimen familiar, alimentario y patrimonial; fundamentos por los cuales APROBARON la sentencia consultada que FALLA Declarando FUNDADA la demanda de fojas treintidós a cuarentiuno, respecto al Divorcio por las causales de Violencia Física e Injuria Grave imputables al cónyuge, en consecuencia disuelto el matrimonio civil contraído por doña Martha Enna Brush Silva y don Luis Enrique Afan Díaz, el día veintiocho de diciembre de mil novecientos noventicuatro, por ante la Municipalidad de San Borja, Provincia y Departamento de Lima, a que se refiere la copia certificada de la partida que obra en fojas cuatro; disuelta la sociedad de gananciales sin bienes en común; quedándose el menaje del hogar a favor de la demandante; sin costas ni costos, debido a la rebeldía del demandado; con lo demás que contiene y es materia de esta consulta; y los devolvieron.

SS. CORDOVA RIVERA / TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

84. Divorcio: causales.

Para que proceda el abandono injustificado del hogar conyugal, debe necesariamente acreditarse el requisito de temporalidad de dos años establecidos en la norma sustantiva.La partida de nacimiento no es suficiente para acreditar el adulterio, si el emplazado no aparece como declarante reconociendo al menor. En igual forma las cartas amorosas no sustentan el adulterio, porque no está demostrada la autoría de dichas correspondencias ni que sea el demandado el destinatario de ellas.La realización de actos habituales que atenten contra el mutuo respeto y estimación que deben guardarse los cónyuges, que hagan intolerable el continuar viviendo juntos, ampara la causal de conducta deshonrosa.

Expediente 363-98

Sala Nº 6

Lima, once de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTO; Interviendo como Vocal Ponente el señor Sáez Palomino; oído el informe oral; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO , además; Primero.- Que, la carga de la prueba corresponde a quien alega o afirma hechos que configuren su petitorio; Segundo.- Que, en el caso sub-iúdice, la actora pretende la disolución del vínculo matrimonial por las causales de abandono injustificado del hogar conyugal; adulterio y conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, imputables a su cónyuge don Gilmer Ricardo Zamudio Meza; Tercero.- Que, el extremo de la causal de Abandono Injustificado del Hogar Conyugal, no cabe ampararse, por cuanto de los actuados no concurren los requisitos necesarios para la configuración del abandono injustificado; en efecto, la denuncia y constatación policial obrante a fojas cinco -en la cual la actora sustenta esta casual- data del treintiuno de julio de mil novecientos noventicinco, y la fecha de interposición de la presente acción es el diez de marzo de mil novecientos noventisiete, por tanto no concurre el requisito de temporalidad de dos años establecido en la norma sustantiva; que además a fojas cincuentiocho corre a una constatación policial de fecha veintiocho de abril de mil novecientos

noventisiete, que enerva la obrante a fojas cinco, pues en ella se expresa que el demandado Gilmer Ricardo Zamudio Meza vive en la Avenida Nicolás Ayllón ochocientos noventitrés del Distrito de San Luis, que es el mismo que señala como suyo la actora al interponer la presente acción; que, esta afirmación se corrobora con el texto de la demanda sobre anulabilidad de matrimonio, incoada por la actora contra el citado demandado ante el Doceavo Juzgado Civil de Lima con fecha doce de abril de mil novecientos noventiséis, cuya copia corre de fojas cuarentisiete a cincuenta, y cédulas de notificación de fojas cuarentiséis y veintidós este último presentado por la actora como recaudo de su demanda; Cuarto.- Que, en cuanto a la causal de adulterio, este extremo no está acreditado debidamente en autos, siendo que la copia fotostática del Acta de nacimiento de la menor XXXque corre a fojas tres no es prueba suficiente para acreditar este extremo, habida cuenta que no aparece el demandado como declarante en señal de reconocimiento de la menor, que, en cuanto a las cuatro cartas amorosas presentadas como prueba de adulterio tampoco producen plena convicción en el Juzgador, en razón de que no está demostrada la autoría de dichas correspondencias, ni que el destinatario sea realmente el demandado, de forma que tampoco cabe amparar la recurrida en este extremo; Quinto.- Que, respecto a la otra causal invocada en la demanda -conducta deshonrosa-, numerosas ejecutorias señalan que la misma no puede referirse a un hecho, sino que su significado precisa la realización de actos habituales que atenten consta el mutuo respeto y estimación que deben guardarse los cónyuges, de manera que reiterada inconducta de uno de ellos genera efectos nocivos en el otro cónyuge agraviado y haga intolerable el continuar viviendo juntos; siendo que en el caso de autos no se han aportado medios idóneos que sustenten la precitada causal; y en cuanto al video cassette presentado en esta instancia, apreciado el mismo por este Colegiado, no refuerza las pruebas ya presentadas; por lo que siendo esto así, y estando además a lo establecido en el artículo 429º del Código Procesal Civil, tampoco procede amparar este extremo; Sexto.- Que, del examen de autos se aprecia que se han observado las normas del debido proceso; fundamentos por los que: CONFIRMARON , la sentencia apelada, obrante de fojas ciento seis a ciento ocho, su fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de divorcio por las causales de adulterio, abandono injustificado del hogar conyugal, y conducta deshonrosa, interpuesta por doña Francisca Teófila Jaúregui Uribe contra don Gilmer Ricardo Zamudio Meza; y, los devolvieron.


85. Divorcio: conducta deshonrosa

La prueba de las causales para obtener el divorcio es una de las cuestiones más debatidas en materia procesal, dado su carácter predominantemente subjetivo. Sin embargo, en el caso del divorcio por conducta deshonrosa los tribunales han establecido que ésta importa actos repetitivos que revelan manifiesta infidelidad y atentan contra la armonía y unidad conyugal.

Expediente 948-90 Lambayeque.

DICTAMEN FISCAL

Señor Presidente:

Viene para vista fiscal, la causa seguida entre José Zeña Bravo y Nancy Oscco Coronado, por las causales de adulterio, atentando contra la vida del cónyuge y conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común.

De la demanda de fs. 6 se desprende, que el actor contrajo matrimonio civil con la emplazada con fecha 31 de Agosto de 1973, por ante el Consejo Distrital de José L. Ortíz, Chiclayo, según aparece de la partida respectiva de fs. 3.

Refiere el demandante, que el día 19 de Mayo de 1988 sorprendió a la demandada en actos reñidos con la moral, dentro de su domicilio conyugal sito Húsares de Junín Nº 1237, con su "concubino" Marco Antonio Sandoval Coronado, habiéndose fomentado un mayúsculo escándalo, interviniendo la Policía así como el Fiscal Provincial de Turno. Como consecuencia de dicho escándalo, la emplazada abandonó el hogar conyugal junto con su conviviente, así como a sus menores hijos Percy, José Fernando y Nancy Deysy Zeña Oscco de 14, 8, y 5 años de edad, respectivamente. Agrega, que la demandada se comportaba agresivamente, injuriándolo todos los días, dándole un trato humillante y vejatorio y que el día 19 de Mayo de 1988, como tiene referido, al ser sorprendida en situación comprometedora, cometiendo adulterio con Marco Antonio Sandoval, le atacó malamente golpeándole en la cabeza y la cara, desfigurándole el rostro con ayuda de su amante, por todo lo cual, se ve precisado a interponer la presente acción.

Dictado el admisorio se cita a las partes y al Fiscal Provincial a comparendo, diligencia que se lleva a cabo según acta de fs. 17, en la que el actor se ratifica en los extremos de la demanda, en tanto que la emplazada la niega y contradice en todos sus extremos por ser falsos los hechos en los que se funda, agregando que su esposo ha tramado estas causales con el único propósito de desatender sus obligaciones alimentarias que como padre y esposo le asiste y con la finalidad de usufructuar el beneficio económico que reporta el alquiler de dos automóviles marca Toyota que han adquirido dentro del matrimonio, que con el mencionado Marco Antonio Sandoval Coronado, no le une ni nunca le ha unido amistad, siendo falsos los hechos que le imputa; que en Enero de 1988 interpuso demanda de divorcio por las causales de sevicia, adulterio y atentado contra la vida ante el Tercer Juzgado Civil, Secretaria F. Arteaga, el mismo que terminó en una acta de conciliación solicitada por el demandado, que reconoce ser culpable de las causales por las que lo demandó y prometiendo cambiar su comportamiento hacia el hogar, sin embargo, al día siguiente de la conciliación comenzó a maltratarla en la forma como estaba acostumbrado hacerlo, por la única razón de que se negó a firmarle unos papeles en blanco que los requería para poder vender los mencionados vehículos que pertenecen a la sociedad cónyugal; en cuanto a la sevicia, considera que es una causal imaginada por el actor, debido a que es ella la que ha sufrido maltratos físicos acreditados con certificados médicos legales que obran en el expediente de divorcio que le siguió y que terminó en conciliación a petición del accionante.

Durante la etapa probatoria, el actor ofrece las siguientes: Confesión personal de la demandada, la que es prestada a fs. 47; testimonial de Rosario Seclén Pisfil, prestada a fs. 52; copia certificada otorgada por el Tercer Juzgado de Instrucción, de los actuados sobre el delito de daños, usurpación y apropiación ilícita seguida contra la demandada y otros; en agravio del actor, de fs. 67 a 80; copia certificada otorgada por el Juez de Paz de José L. Ortíz, relacionada con la denuncia efectuada por la demandada contra el actor, de fs. 83 a 85; copia certificada del Atestado Policial Nº X36-1C por delito de Lesiones en agravio del actor y demás actuados corriente a fs. 87 a 91 con certificado médico legal de catorce por catorce; fotocopia del manifiesto de pasajeros de Empresa de Transporte Chiclayo Express SCRL. de fs. 115, en la que aparece la demandada y el presunto amante de ésta, Marco Antonio Sandoval Coronado; verificación del mencionado manifiesto de pasajeros efectuada por la P.I.P, de fs. 116 a 117; informe del Fiscal Provincial Adjunto de fs. 125; copia del Parte Nº 164-PMP-PIP con las diligencias efectuadas a raíz de una denuncia presentada por el actor por delito contra el Patrimonio de fs. 126 a 133. Por su parte, la demandada, ofrece las siguientes: Confesión personal del demandante, la que es prestada a fs. 45, la partida del matrimonio de las partes, de fs. 19 y la partida de nacimiento del hijo menor de fs. 20; expediente sobre divorcio seguido por la demandada contra el actor, por las causales de sevicia, atentado contra la vida e injuria grave, que terminó en conciliación solicitada por el demandado (actor), que es uno

de los acompañados; testimoniales de Norbel Cortez Otoya, Rosario Flores Pisfil, Augusto Bernal Montenegro y Dominga Alburquerque de Urteaga, las que son prestadas a fs. 41, 52, 54, y 56, respectivamente; fotocopia certificada de la sentencia recaída en el proceso penal por querella presentada por el actor contra la emplazada por el delito de injuria, absolviendo a esta última de fs. 139; a fs. 125 corre el Oficio Nº 99-90 del Registro Electoral Provincial de Chiclayo en el que da cuenta al Juzgado que la Libreta Electoral Nº 16623535 pertenece a José Bernardino Díaz Peña.

A fs. 143 a 145, se dicta sentencia declarada fundada en parte la demanda dedivorcio de fs. 6, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial entre las partes por las causales de conducta deshonrosa y atentando contra la vida del cónyuge, siendo apelada por la emplazada a fs. 150, expidiéndose la de vista de fs. 109 (debe decir 169, existe error en la foliación que debe ser corregida), en la que revocaron la apelada que declara fundada la demanda por la causal de atentado contra la vida del cónyuge, extremo que DECLARARON INFUNDADA; y la CONFIRMARON en la parte que declara fundada la demanda por la causal de conducta deshonrosa, por lo que la emplazada interpone recurso de nulidad.

De análisis y estudio de los actuados y la legislación vigente sobre la materia, se establece:

1.- La sentencia de primera instancia ha omitido pronunciamiento sobre las causales improbadas de adulterio e injuria grave, pero en vista de que han sido suficientemente apreciados en la parte considerativa debe integrarse en la de vista para no causar nulidad, conforme lo dispone la última parte del Art. 1086 del Código de Procedimientos Civiles(1).

2.- La causal de atentado contra la vida del cónyuge no ha sido probada en estos autos, ya que los actuados por el delito contra la Vida, el Cuerpo y Salud (lesiones), contra la demandada y en agravio del actor de fs. 87 a 91, resultan insuficientes por sí solas para acreditar la causal alegada y queda empequeñecida comparada con las lesiones reiteradas inferidas por el actor contra la emplazada según se desprende de los Certificados Médico Legal de fs. 11 que arroja quince por quince, de fs. 14 que arroja seis por ocho; y de fs. 15 que arroja diez por diez, del expediente acompañado sobre divorcio iniciado por la demandada contra el demandante, que terminó en conciliación a solicitud de este último lo cual permite inferir que la acción incoada por el accionante ha sido en represalia a la instaurada por aquella.

3.- Tampoco la causal de conducta deshonrosa ha sido acreditada fehacientemente por el actor, si se tiene en cuenta que dicha causal, para la doctrina jurisprudencial, consiste en actos repetidos que atentan contra la estimación y el respeto que se deben recíprocamente los cónyuges y perturban así la armonía y unidad conyugal; siendo esto así, la fotocopia del manifiesto de pasajeros de fs. 115 en la que aparece la demandada y el presunto amante de esta, Marco Antonio Sandoval Coronado, viajando de Chiclayo a Lima, resulta deleznable ya que la Libreta Electoral que figura como de la emplazada: Nº 16533938 no le corresponde, porque según consta de las piezas procesales de fs. 15, 17, 67, y 133, el número de su Libreta Electoral es: 16539395; por otro lado, el número atribuido a Marco Antonio Sandoval Coronado Nº 16623535 corresponde a José Bernardino Díaz Peña, según certificación del Registro Electoral de fs. 125; discrepancia que igualmente permiten colegir, que dichas instrumentales han sido fraguadas por el actor.

Por las consideraciones expuestas, este Ministerio Público dictamina, se declare HABER NULIDAD en la recurrida en cuanto CONFIRMA la apelada que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa imputable a la esposa, extremo que se servirá declararlo INFUNDADO, debiendo integrarse la apelada con la de vista, por haberse omitido pronunciamiento sobre las causales improbadas de adulterio e injuria grave, declarándolas infundadas; y, además, ordenar se corrija la numeración de los folios a partir de fs. 169 (sentencia de vista). NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene.

Lima, 19 de Julio de 1990.

CESAR ELEJALDE ESTENSSORO Fiscal Supremo en lo Civil

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, veintiséis de febrero de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con los acompañados; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que la conducta deshonrosa importa actos repetitivos que revelan manifiesta infidelidad y atentan contra la armonía y unidad conyugal; que tal causal atribuida a la demandada no está acreditada con prueba alguna; que el actor ha interpuesto la presente acción con fecha posterior a la que su esposa le siguió por otras causales, según cuaderno adjunto y que concluyera por conciliación; que las causales de adulterio, sevicia e injuria grave invocadas también para sustentar la demanda han sido apreciadas en la parte considerativa de la sentencia de Primera Instancia, pero no resueltas en la misma y menos advertidas por la Sala Civil respectiva, por lo que en aplicación del artículo mil ochentiséis del Código de Procedimientos Civiles(2) debe integrarse la resolución; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento nueve, su fecha doce de marzo de mil novecientos noventa, en la parte materia del recurso que confirmando la apelada de fojas ciento cuarentitrés, fechada el veintiuno de agosto de mil novecientos ochentinueve, declara fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; reformando la de vista y revocando la Primera Instancia, declararon INFUNDADA dicho extremo; INTEGRANDOLA declararon INFUNDADA la acción incoada por las causales de adulterio, sevicia e injuria grave imputadas a la demandada; sin costas; en los seguidos por don José Zeña Bravo con doña Nancy Oscco Coronado sobre Divorcio Absoluto; y los devolvieron.- S.S. MARTOS B. SILVA V. - PANTOJA R. - RONCALLA V. - CHUMBIAUCA R. - Se publicó conforme a ley.


86. Divorcio: constitución del hogar conyugal, presupuesto básico para declarar fundada la causal de divorcio por abandono injustificado del hogar conyugal

Para declarar fundada la demanda de divorcio por abandono injustificado del hogar conyugal, es necesario que, previamente, los cónyuges hayan constituido un domicilio común e independiente.


DICTAMEN FISCAL

Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 61, que confirmando e integrando la apelada de fs. 39, declara fundada la demanda e improcedente la excepción de prescripción deducida, en los seguidos por don Julio Villalobos Duarte contra doña Laura María Barrios Dammer, sobre Divorcio.

Resulta de autos que a fs. 4 el actor solicita la disolución del vínculo matrimonial que mantiene con la demandada desde el 4 de febrero de 1983, fecha que contrajo matrimonio por ante el Concejo Distrital de San Isidro. Sostiene que su esposa se ha negado a hacer vida en común con él no

aceptando el domicilio que por razones de trabajo señalara y que en agosto de 1983 le siguió una acción de alimentos que concluyó con la sentencia que desampara la demanda. Funda su acción con el inc. 5º del art. 333 del C.C.

Citadas las partes a comparendo, esta diligencia se realiza con la presencia de ambas partes, absolviéndose el trámite negativamente y deduciéndose además la excepción de prescripción, en los términos que figuran en el acta de fs. 12.

Tramitada la causa con arreglo a su naturaleza, se dictaron las resoluciones que aparecen al comienzo de este dictamen.

Si bien es cierto que la demandada reconoce en el comparendo que se negó a acompañar a su esposo a residir a la Caleta de Lomas, Caravelí-Arequipa, por considerar que dicha vivienda no reunía las condiciones que su situación requería, lo es también que esa actitud no puede traducirse en un abandono injustificado del hogar conyugal, causal de divorcio que requiere para su invocación de la concurrencia de varios requisitos, como son: la existencia de un hogar común pre-constituído, la dejación material de éste, el ánimo de sustraerse de los deberes conyugales y que el abandono dure más de dos años.

El actor no ha aportado prueba idónea destinada a precisar la ubicación del hogar común; más bien de lo que él mismo sostiene a través de la demanda.

Lima, 4 de setiembre de 1986 HUGO DENEGRI CORNEJO, Fiscal Supremo en lo Civil

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, catorce de julio de mil novecientos ochentisiete.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO además: que la demanda de fojas cuatro se funda en el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, esto es, abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años; que, del texto de dicha demanda aparece que, por desacuerdo de la cónyuge a dejar Lima y sus comodidades para ir a residir a la Caleta de Lomas, Provincia de Caravelí, centro de trabajo del actor, no llegó a constituirse la casa conyugal, por cuya razón, desde este punto de vista, no se da el caso de abandono a que se refiere ese numeral, a lo que debe añadirse que, según la carta notarial agregada a fojas veinticinco, que cursara el demandante a su cónyuge reconoce que ésta reside en casa de su señora madre a la que él llegaba en las oportunidades que refiere; que, de otro lado, habiéndose realizado el matrimonio el siete de febrero de mil novecientos ochentitrés, según aparece de la partida de fojas dos y apareciendo del planteamiento de la sexta pregunta del pliego de posiciones presentado por el actor para la confesión de la demandada, que el presunto abandono se produjo al mes del casamiento, es decir en marzo de ese año, resulta que a febrero de mil novecientos ochenticinco en que se interpuso la acción, no había transcurrido el plazo previsto por el indicado numeral: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas sesentiuno, su fecha diez de marzo de mil novecientos ochentiséis, que confirmando la apelada de fojas treintinueve, fechada el diez de octubre de mil novecientos ochenticinco, declara fundada la demanda de fojas cuatro; y, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial entre las partes; con lo demás que al respecto contiene; reformando la recurrida y revocando la de Primera Instancia; en este extremo: declararon IMPROCEDENTE la citada demanda; declararon: NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; en los seguidos por don Julio Villalobos Duarte con doña Laura Barrios Dammert sobre divorcio absoluto; y los devolvieron.- S.S. ESPINOSA S. - MANRIQUE D. - SILVA V. VASQUEZ V. - PANTOJA R. - Se publicó conforme a Ley. BERNARDO DEL AGUILA PAZ Secretario General de la Corte Suprema

87. Divorcio: consulta

La sentencia que declara infundada la demanda de divorcio no es objeto de consulta, sino de apelación por quien puede considerarse agraviado con dicho fallo.

Expediente 3467-96

Sala Nº 6

Lima, seis de mayo de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal: con el certificado de movimiento migratorio actualizado; y, ATENDIENDO además: Primero.- A que el Código Civil, en su artículo trescientos cincuentinueve, dispone que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será consultada; Segundo.- A que, en tal sentido, la sentencia que no declara el divorcio, esto es, la que declara infundada la demanda de divorcio que se haya interpuesto, no es objeto de consulta, sino de apelación por quien puede considerarse agraviado con dicho fallo; Tercero.- A que en el presente caso, no habiéndose formulado apelación contra la sentencia de fojas setenticuatro a setenticinco, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventiséis, al elevar en consulta la misma, se ha afectado el debido proceso, incurriéndose en nulidad insubsanable; por los fundamentos precedentes y con la facultad conferida por el último parágrafo del artículo ciento setentiséis del Código Procesal Civil; DECLARARON nula la elevación en consulta de los autos; DISPUSIERON su devolución en el día; LLAMARON la atención a la doctora Silvia C. Magino de Flores, Juez Civil Transitorio del décimo séptimo Juzgado Especializado civil de Lima, RECOMENDADOLE un mayor celo en el ejercicio del cargo; y, los devolvieron.-

S.S.

FERREYROS PAREDES

VALCARCEL SALDAÑA

ALVAREZ OLAZABAL

88. Divorcio: consulta de la sentencia

El presente caso corresponde al proceso de divorcio de quien en vida fuera el Dr. Manuel Ulloa Elías. Su importancia radica en haber originado una discusión en relación al carácter jurídico y los efectos de la consulta de la sentencia propia de este tipo de juicio. La dilucidación de estas cuestiones estuvieron a cargo del reconocido jurista Dr. Fernando Vidal Ramírez, quien en un brillante informe que le fuera solicitado al respecto, nos ilustra con sus categóricas respuestas a casi una docena de interrogantes en torno a las cuestiones planteadas por esta jurisprudencia.

Expediente 264-94 - LIMA

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que por resolución de fojas doscientos doce y por la existencia de presuntas irregularidades procesales, la Corte Suprema

declaró fundada la queja interpuesta por la denegatoria del recurso de nulidad del auto de la Corte Superior de fojas ciento ocheticuatro, que ante el fallecimiento del doctor Manuel Ulloa Elías declaró sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de divorcio materia de la consulta; que al absolver el grado, la Sala Civil de la Corte Suprema declaró nula la resolución de vista y dispuso se absuelva la consulta; que por tal razón la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima expidió sentencia, aprobando la consultada de fojas sesentisiete y disuelto el vínculo del matrimonio contraído por don Manuel Ulloa Elías con doña Elizabeth Karageorgevic el día veintiséis de agosto de mil novecientos ochentisiete ante el Concejo Distrital de San Isidro; que ante este fallo no procedía el concesorio de recurso de nulidad interpuesta por la demandada, porque al no haber apelado de la sentencia de primera instancia, ha consentido en ella; que siendo así: declararon NULO el concesorio de fojas cuatrocientos veintitrés, su fecha once de febrero de mil novecientos noventicuatro, e IMPROCEDENTE el recurso de nulidad; en los seguidos por Manuel Ulloa Elías con Elizabeth Karageorgevic de Ulloa sobre divorcio; y los devolvieron.

SS. SANCHEZ PALACIOS - LOZADA - ECHEVARRIA - VEGA M.

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VEGA MAGUIÑA, aparte de los que se consignan en la resolución que antecede, son los siguientes: y CONSIDERANDO, además: que la Ejecutoria Suprema de catorce de setiembre de mil novecientos noventitrés, por haber revisado los fallos inferiores expedidos hasta entonces, al mismo tiempo que saneó el proceso, ordenó un nuevo pronunciamiento en segunda instancia, en vía de consulta, ordenada por la ley y para los efectos a que ella se refiere, por lo que no es del caso considerar la nulidad de la resolución de vista expedida según los lineamentos de dicha ejecutoria, la que, por lo demás, no es posible dejar sin efecto ni modificarla de ninguna forma; que, precisamente, esa misma naturaleza de inmutable, ha determinado, además, que el fallo de Primera Instancia, con relación a las partes, ya quedó consentido, de tal manera que en tal situación ninguna de ellas puede impugnar el fallo de vista, que absuelve la consulta; y que la resolución superior de fojas cuatrocientos noventitrés, que declara sin lugar la nulidad del concesorio del recurso de nulidad de fojas cuatrocientos cincuentitrés, no puede impedir que el Supremo Tribunal decida la procedencia o no de ese medio impugnatorio.

S. VEGA MAGUIÑA

EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES ROMAN SANTISTEBAN Y VILLAFUERTE BAYES, es como sigue: con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: Primero: que el fin esencial de la demanda de divorcio por causal es la disolución del vínculo matrimonial, alcanzando su objetivo con la aprobación de la Superior Sala Civil, al absolver la consulta en caso de no ser apelada, pues aunque en Primera Instancia se haya obtenido sentencia que ampare la pretensión incoada, hasta que no se cumpla con esta exigencia de orden legal en la Corte, los justiciables continuarán aún casados; SEGUNDO: que encontrándose en trámite los actuados al momento del deceso del pretensor, según lo acredita la partida de defunción de fojas ciento cuatro, la posibilidad que pueda configurarse la sucesión procesal hacia sus herederos tiene ciertas restricciones, no sólo en los precedentes jurisprudenciales interpretativos de esta situación fáctica, que nos ilustra sobre su naturaleza eminentemente personal, sino que además interesa a la sociedad el perdón o conciliación de los cónyuges, que como alternativa subsiste, hasta que se dicte resolución definitiva; TERCERO: que la muerte pone fin a la personalidad y es causa natural de la disolución del vínculo matrimonial, que de ocurrir en los procesos como la que nos ocupa, sustrae la pretensión del ámbito jurisdiccional, tanto en su razón de ofensa, como en su objeto de efecto querido, resultando inoficioso verificar si se han cometido errores improcedente o in iudicando en aquello que ya no existe; CUARTO: que finalmente si bien es cierto nuestro ordenamiento civil, no ha previsto expresamente si la acción de divorcio se transmite o no a los herederos del causante, de ello no se concluye que le sea aplicable la regla de excepción contenida en los artículos doscientos sesentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil, en la que si expresamente se faculta a los

herederos continuar con la acción de nulidad iniciada por el causante, máxime si el artículo cuarto del Título Preliminar del acotado Cuerpo Sustantivo, prohíbe la aplicación analógica y que además se trata de acciones de naturaleza y régimen legal distintos; motivaciones por la que esta Suprema Sala Civil que se encuentra en la obligación de contribuir a la generación de una jurisprudencia uniforme y vinculante, sustentada en principios de carácter general, y por economía procesal:

NUESTRO VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro a trescientos noventisiente, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro, que aprobando la consultada de fojas sesentisiente de treintiuno de enero de mil novecientos noventidós, dispone la disolución del vínculo matrimonial por la causal invocada; reformando la primera y desaprobando la segunda, corresponde dar por concluido el proceso y por extinguida la acción interpuesta, al haber fallecido una de las partes.

SS. ROMAN SANTISTEBAN - VILLAFUERTE BAYES

EL VOTO DEL SEÑOR VOCAL CASTILLO LA ROSA, es como sigue y CONSIDERANDO: Que, si bien es cierto, que el objeto substancial del divorcio, es la disolución del vínculo matrimonial, también lo es que tiene otros subsiguientes de carácter patrimonial especialmente, como son la fijación de gananciales, alimentos, indemnización y vocación hereditaria; y, precisamente el cónyuge que promueve el divorcio busca la obtención de esos efectos a base del nuevo status juris que propone;- Que siendo esto así, por muy personalísima que sea la acción de divorcio, el proceso iniciado por el cónyuge debe seguir hasta su conclusión;- Que en nuestro ordenamiento procesal, la acción de divorcio sólo concluye, cuando el divorcio amparado en primer instancia, es aprobado por la Sala Civil y sólo entonces produce sus efectos jurídicos; -Que en el caso de autos, el demandante don Manuel Ulloa Elías falleció antes que fuere aprobada o no la sentencia de divorcio, expedida por el JUEZ y para continuar el proceso, conforme se ha dicho, debe designarse un representante legal de la sucesión que asuma funciones efectivamente; y entre tanto tal ocurra se paraliza la acción y esto es lógico desde que la definición del divorcio, con sus efectos subsiguientes anotados, producirá consecuencias patrimoniales en esa sucesión; -Que la sentencia recurrida, se ha dictado sin proveerse la representación de la sucesión del cónyuge finado, por lo que aún la sentencia de vista no ha podido serle notificada legalmente, imposibilitándole que haga valer sus derechos procesales, antes y después de la sentencia, habida en cuenta además que cualquiera de las partes, aunque no hubiese apelado la sentencia del Juez, tienen la facultad, si así interesa a su derecho, solicitar la desaprobación de la sentencia por vicios de forma o de fondo, como es la errónea o fraudulenta apreciación de las pruebas; por estos FUNDAMENTOS: MI VOTO es porque se declare NULA la sentencia de vista de fojas trescientos noventicuatro, su fecha diez de enero de mil novecientos noventicuatro; INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas doscientos veintinueve, debiendo la Sala señalar nueva vista de la causa, provista la representación legal indicada.

S.CASTILLO LA ROSA

RMV/1605/94

Miraflores, 28 de Noviembre de 1994

Señor Doctor

JORGE AVENDAÑO VALDEZ

DECANO DEL COLEGIO DE

ABOGADOS DE LIMA

Presente.-

Estimado señor Decano:

Por la presente cumplo con absolver la consulta que ha sido precisada a nuestra Ilustre Orden por el Dr. Pedro G. Morales Corrales, en representación del Estudio Luis Echecopar García-Abogados, en relación a la consulta anterior que absolví con fecha 8 de Noviembre en curso.

Según manifiesta el Dr. Morales Corrales, se trata de limitar, en vía de precisión, la consulta ampliatoria peticionada por la Dra. Gladys García Zapata con fecha 14 de Enero del año en curso y que versara en torno a la disolución del matrimonio y a la extinción de la acción de divorcio por fallecer uno de los cónyuges durante el proceso, la misma que fue absuelta por acuerdo de Junta Directiva adoptada el 18 de Mayo.

A la vista de los antecedentes contenidos en el legajo que anteriormente se me remitiera, considero pertinente dejar precisados los siguientes:

- Se trata de una demanda de divorcio fundada en la causal de abandono injustificado prevista en el inc. 5 del art. 333 del Código Civil;

- La demanda fue declarada fundada y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial por la sentencia de primera instancia dictada con fecha 31 de Enero de 1992;

- La sentencia no fue apelada, por lo que fue elevada en consulta a la Corte Superior de Lima, de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Código Civil;

- El demandante falleció antes de que la Corte Superior de Lima se pronunciara;

- La Primera Sala Civil de la Corte Superior, tomando en consideración el fallecimiento, mediante resolución de 15 de diciembre de 1992, declaró sin objeto pronunciarse sobre la sentencia que le había sido elevada en consulta;

- Uno de los sucesores del demandante interpuso recurso de nulidad y, al no haberle sido concedido, interpuso queja, la que fue declarada fundada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ordenándose que se diera por interpuesto el recurso de nulidad;

- La Sala Civil de la Corte Suprema por ejecutoria de 14 de Setiembre de 1993 declaró nula la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior y ordenó la expedición de nueva resolución;

- La Primera Sala Civil de la Corte Superior mediante resolución de 10 de Enero del presente año ha aprobado la sentencia de primera instancia.

- Contra la resolución anteriormente indicada, la parte que no apeló de la sentencia que declaró el divorcio ha interpuesto recurso de nulidad.

Como el Dr. Morales Corrales al precisar la consulta la ha fraccionado en preguntas, paso a absolverla en el orden en que han sido planteadas.

1.- Se pregunta desde cuando tiene efecto para las partes del proceso la sentencia de primera instancia que no ha sido impugnada por ninguna de ellas.

Al respecto, debo manifestar que la sentencia que declara el divorcio tiene carácter constitutivo, porque es a partir de ella que queda disuelto el vínculo matrimonial. Si la declaración del divorcio se pronunció por sentencia de primera instancia y ella no ha sido materia de apelación, esta sentencia surte sus efectos ab origine, luego de aprobarse su consulta.

2.- Se pregunta sobre la trascendencia que puede tener el hecho de que el cónyuge culpable de la disolución del vínculo matrimonial, luego del fallecimiento del accionante mientras se tramitaba la consulta ante el Tribunal Superior, varíe su posición en el proceso desconociendo la eficacia de la sentencia que por su propia voluntad había quedado consentida.

Al respecto, soy de opinión que no se genera trascendencia alguna, puesto que el efecto inter partes quedó establecido por la sentencia de primera instancia que declaró el divorcio y que, al no ser apelada, quedó consentida.

El hecho, pues, de que no se haya hecho valer medio impugnatorio determina, como lo he indicado anteriormente, que la sentencia surta efectos ab origine, pues su aprobación como consecuencia de la consulta es la culminación de un trámite procesal que no tiene un efecto constitutivo respecto de las partes. Es la sentencia que quedó consentida la que causa estado al pasar a la autoridad de cosa juzgada.

3.- Se pregunta sobre el carácter de la consulta de que trata el inc. 12 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310.

Al respecto, debo precisar que la finalidad de la consulta es hacer posible una revisión de la sentencia en atención a intereses supra-individuales y orientada a la preservación de la institución matrimonial, mas no al petitorio y a las pretensiones de las partes en el proceso.

A este respecto debo dejar establecido que sólo a partir del Código Procesal Civil, cuya vigencia plena se ha iniciado el 28 de Julio de 1993 conforme al art. 2 del Decreto Legislativo Nº 768, se ha normado el trámite de la consulta como acto procesal. Asimismo, debo dejar establecido que por el inc. 7 de su Primera Disposición Derogatoria ha quedado derogado el Decreto Legislativo Nº 310, que complementó las normas procesales que contiene el Código Civil, pero sin derogar o modificar la del art. 359, según la cual, «si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será consultada». Sin embargo, atendiendo a la fecha de la interposición de la demanda, el Decreto Legislativo Nº 310 es de aplicación por así disponerlo la Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil.

A manera de ilustración y para dilucidar el sentido de la consulta es necesario que deje precisado que sólo a partir de la vigencia del Código Procesal Civil se ha normado el trámite de la consulta. Para tal efecto, su art. 408 enumera las resoluciones que pueden ser objeto de consulta, precisando que deben tratarse de resoluciones de primera instancia que no han sido apeladas. Tales resoluciones se vinculan a cuestiones en las que, además de la tutela de intereses privados, es necesario cautelar intereses supra-individuales, como es el caso de las resoluciones que declaran la interdicción y el nombramiento de tutor o curador (inc. 1), las decisiones que recaen en procesos donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal (inc. 2), aquellas en las que el Juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria (inc. 3) y las señaladas por la Ley (inc. 4), entre las cuales están las que resuelven procesos sobre intereses difusos (art. 82), el impedimento del Juez (art. 306), los procesos de títulos supletorios, prescripción adquisitiva y rectificación o

delimitación de áreas o linderos (art. 508) y la sentencia de divorcio, si no es apelada, conforme al art. 359 del Código Civil.

En cuanto al trámite mismo de la consulta, el art. 409 del Código Procesal Civil establece que el expediente debe ser elevado de oficio y precisando los términos, inclusive el de la resolución,sin permitir el pedido de informe oral, todo lo cual determina que la resolución que absuelve la consulta tenga un carácter especial y una finalidad específica, pues consiste en la revisión de la resolución consultada para determinar si la misma preserva, desde la perspectiva del procedimiento y de la aplicación de la ley, y según los criterios jurisprudenciales establecidos, intereses supra-individuales, esto es, si se han cautelado bienes y valores jurídicos que van más allá de los intereses particulares de las partes.

Un comentario especial requiere el último parágrafo del art. 409 en cuanto declara que «durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos» porque considero que en él se evidencia la naturaleza de la consulta como acto procesal. Como ya he indicado, la consulta implica una revisión de la resolución consultada, más no la absolución de un grado. Por eso, el art. 408 del Código Procesal Civil, como el art. 359 del Código Civil y el inc. 12 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310, franquea la consulta sólo si la resolución no es apelada para dar paso a la revisión de la sentencia en cautela de intereses supra-individuales, toda vez que los individuales, los de las partes, han quedado satisfechos al no haberse interpuesto apelación. Como la consulta debe dar lugar a la aprobación o desaprobación de la resolución consultada, es obvio que ésta no puede surtir efectos hasta que sea aprobada, de lo que resulta que su eficacia -como lo vengo sosteniendo- sea ab origine y la de la resolución aprobatoria ex-tunc, desde que la falta de apelación causó ejecutoria o estado respecto de las partes.

Ahora bien, el Código Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolución que apruebe la consulta. Por ello, para la determinación de su contenido debe estarse a la naturaleza del proceso y al origen y a la finalidad de la resolución consultada.

En el caso de una sentencia de primera instancia que declara el divorcio -como es el caso sub-exámine- debe estarse a la ratio legis del art. 359 del Código Civil en cuanto ordena la consulta, ratio legis que está determinada por los antecedentes legislativos dictados en el Perú desde que se reconoció el divorcio absoluto.

En efecto, como se sabe, el Código Civil de 1852 permitió el divorcio, pero lo limitaba a la separación de los casados pues dejaba subsistente el vínculo conyugal, toda vez que cuidaba de preservar la institución matrimonial mediante la reconciliación de los cónyuges. Cuando el divorcio absoluto o vincular fue reconocido por la Ley Nº 5890, de 8 de Octubre de 1930, se mantuvo la orientación hacia la preservación de la institución matrimonial en el art. 12, lo que inspiró y quedó plasmado en el articulado del Código Civil de 1936, que, además, sumó reglas para el juicio de divorcio, entre las que se contaba la del art. 290, que es el antecedente inmediato del art. 359 del Código vigente.

La protección de la institución matrimonial tuvo, por lo demás, el sustento de los preceptos contenidos en los arts. 51 de la Constitución de 1933 y en el art. 5 de la de 1979, vigente a la fecha de interposición de la demanda. La Constitución vigente, en su art. 4, declara promover el matrimonio y lo reconoce como instituto natural y fundamental de la sociedad.

Las normas orientadas a la preservación de la institución matrimonial fueron receptadas en el Código Civil vigente y en el Decreto Legislativo Nº 310, que lo complementó en esta materia. Estas normas complementarias, vigentes al tiempo de iniciarse el proceso de divorcio relacionado al caso sub-exámine y, en consecuencia de aplicación, establecieron como normas preservantes de la

institución matrimonial que el Ministerio Público era parte en los procesos de divorcio (inc. 1); que en el comparendo, el Juez debía promover la reconciliación (inc. 3); que la demanda de divorcio podía ser variada para convertirla en una de separación (inc. 9); que aunque la demanda tuviera por objeto el divorcio, el juez puede declarar sólo la separación cuando le parezca probable la reconciliación de los cónyuges (inc. 10); la consulta de la sentencia, si no era apelada (inc. 12); y, la citación a comparendo, en caso de apelación o de consulta (inc. 13).

Atendiendo a que las normas del Decreto Legislativo Nº 310 estaban vigentes al iniciarse el proceso relacionado con el caso sub-exámine, lo que las hace de aplicación ultraactiva en virtud de lo dispuesto por la ya acotada Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil, los aspectos a considerarse en la resolución superior aprobatoria de la resolución consultada son los relacionados a las normas para la preservación de la institución matrimonial, tanto desde la perspectiva in procedendo como desde la de in iudicandi, que son de las que he acotado del Decreto Legislativo Nº 310.

4.- Se pregunta sobre el efecto de la consulta absuelta por la Primera Sala Civil de la Corte Superior en mérito de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993.

Al respecto, debo remitirme a lo que he dejado expuesto anteriormente, precisando que la absolución de la consulta por la Corte Superior produce efectos ex-tunc, ab origine de la resolución consultada, pasando la causal de divorcio invocada a ser cosa juzgada y disuelto el vínculo matrimonial.

Como ya lo he dejado precisado, la consulta se orienta a la preservación de la relación matrimonial y a la cautela de intereses supra-individuales, puesto que los individuales, que son los de las partes quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que declaró el divorcio y que tuvo que someterse al trámite de la consulta.

5.- Se pregunta si en un proceso judicial en el que la ley procesal impone la consulta obligatoria de la sentencia, si ésta no fuera expresamente impugnada por la parte afectada, si se puede recurrir de la resolución aprobatoria de la sentencia de primera instancia.

Al respecto, considero que si no se interpuso apelación contra la sentencia de primera instancia no procede recurrir de nulidad contra la resolución aprobatoria de la consulta. El inc. 14 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310 sólo concede recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia, esto es, contra la resolución que absuelve el grado por efecto de la apelación y no contra la resolución que absuelve la consulta.

El inc. 13 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310 distingue claramente los casos de apelación y de consulta y esta norma permite interpretar válidamente que el inc. 14 del acotado art. 12 solamente se refiere al recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia que absolvió el grado como consecuencia de apelación.

6.- Se pregunta sobre la situación jurídica si el cónyuge inocente en el juicio de divorcio no hubiera fallecido durante la tramitación de la consulta.

Al respecto, soy de opinión que la situación jurídica es similar a la del caso sub-exámine, desde que los efectos del divorcio los produce la sentencia que la ha declarado y ésta no fue apelada por el cónyuge que causó el divorcio.

7.- Se pregunta sobre el alcance del dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil recaído en la Causa 264-94.

Para absolver esta pregunta he revisado nuevamente el legajo que me fuera alcanzado para los efectos de mi informe anterior y considero que se trata del dictamen fiscal dictado como consecuencia del recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia de la Corte Superior aprobatoria de la sentencia que declara el divorcio.

De la revisión que he efectuado del mencionado dictamen fiscal, considero que tiene un enfoque absolutamente distinto del que vengo sosteniendo en el presente informe, puesto que le da al trámite procesal de la consulta una naturaleza y un efecto distinto del que ha dejado precisado.

Como ya lo he dejado expuesto, considero que en el caso sub-exámine no es necesario considerar si procede o no la sucesión procesal, puesto que si bien el art. 334 del Código Civil aplicable al divorcio por imperativo del art. 335 del mismo Código, la acción sólo corresponde a los cónyuges lo que impediría la continuación del proceso por fallecimiento de uno de ellos. Pero como ya lo he dejado expuesto también, en el caso sub-exámine no se trata de una sucesión procesal, puesto que el divorcio termina con la sentencia y permitir que ésta cause estado y pase a la autoridad de cosa juzgada.

Si bien el fallecimiento se produjo durante el trámite de la consulta, ya he precisado que la consulta se orienta a la preservación de la institución matrimonial y a la de intereses supra-individuales, que no son los de las partes, puesto que ellas fueron satisfechas por la sentencia que, al declarar disuelto el vínculo conyugal, causó estado y pasó a la autoridad de cosa juzgada.

Dejo así absuelta la consulta que en vía de precisión sobre la consulta ampliatoria anterior solicita el Estudio Luis Echecopar García-Abogados, valiéndome de la oportunidad para renovarle, Señor Decano, las seguridades de mi mayor consideración y especial estima personal.

Atentamente,

FERNANDO VIDAL RAMIREZ

RMV/1668/94

Miraflores, 13 de Diciembre de 1994

Señor Doctor

JORGE AVENDAÑO VALDEZ

DECANO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

Presente.

Estimado señor Decano:

Se ha puesto en mi conocimiento que mediante comunicación fechada el día 6 de los corrientes el Dr. José Ramírez Gastón Roe, en representación del Estudio Luis Echecopar García ha solicitado la ampliación de la consulta que diera lugar a mí Informe RMV/1605/94 del 28 de Noviembre último.

La ampliación de la consulta la formula mediante cuatro preguntas que paso a absolver en su orden.

1.- Se pregunta sobre los efectos jurídicos producidos por la ejecutoria suprema de 14 de setiembre de 1993, mediante la cual fue declarada nula la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima y, en consecuencia, se ordenó la expedición de una nueva resolución.

Al respecto y de acuerdo a los antecedentes de los que tengo conocimiento, se trata de un proceso de divorcio fundado en la causal de abandono injustificado, cuya demanda fue declarada fundada por sentencia de Primera Instancia, dictada con fecha 31 de Enero de 1992, y que, en consecuencia, declaró disuelto el vínculo matrimonial.

De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que la sentencia no fue apelada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Código Civil, fue elevada en consulta a la Corte Superior de Lima, cuya Primera Sala Civil, al tomar conocimiento que el demandante había fallecido, mediante resolución de 15 de Diciembre de 1992 declaró sin objeto pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia que le había sido elevada en consulta.

De los mismos antecedentes, tengo conocimiento que uno de los sucesores del demandante interpuso recurso de nulidad, el cual, al no haberle sido concedido, motivó la interposición de una queja, la que al declararse fundada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, dio mérito a que se diera por interpuesto el recurso de nulidad. De este modo, la Corte Suprema por Ejecutoria de 14 de Setiembre de 1993 declaró nula la resolución de la Corte Superior y ordenó la expedición de una nueva resolución.

Ahora bien, al absolver la pregunta sobre los efectos jurídicos producidos por la Ejecutoria Suprema de 14 de Noviembre de 1993, debo señalar que el efecto fundamental ha sido el de darle al trámite de la consulta la dimensión y el sentido que le corresponden.

En efecto, como se ha indicado anteriormente, la sentencia no fue apelada, por lo que causó estado, debiendo ser elevada en consulta de conformidad con lo dispuesto por el art. 359 del Código Civil.

Según los considerandos de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993, «con arreglo a lo receptuado en el art. 359 del Código Civil, si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ésta será consultada, lo que obviamente da lugar a dos situaciones de orden legal que necesariamente deben ser tenidas en cuenta para resolver la cuestión planteada: la primera, con relación a las partes en el proceso como titulares del interés privado; y, la segunda, que tiene relación con la intervención del Estado en protección del matrimonio....»; que, «en cuanto a la primera, ambas partes debidamente notificadas con la sentencia de fojas sesentisiete no la impugnaron y en tal virtud cabe entender que con relación a ellas dicha sentencia quedó consentida»; y que, «con respecto a la segunda los autos deben elevarse en consulta, como ha sucedido en el presente caso a la Sala Superior, debiéndose advertir que esta consulta que responde al acatamiento de una norma de carácter imperativo, no persigue la absolución del grado, porque no hay grado que absolver». Agregan los considerandos que su examen es para establecer «si no ha mediado en la tramitación y el fallo errores de fondo y forma que subsanar». Concluye la Ejecutoria precisando que, en consecuencia, «para la aprobación o desaprobación del fallo consultado no se requiere del interés privado sino del interés social que tiene su sustento precisamente en una norma de orden público, esto es, independientemente del aludido interés de las partes que con su conducta procesal han definido en cuanto a ellos la disolución de su matrimonio...». Por estos fundamentos la Ejecutoría Suprema de 14 de Setiembre de 1993 declaró nula la resolución de la Corte Superior y le ordenó pronunciarse aprobando o desaprobando la sentencia que, habiendo quedado consentida, había declarado disuelto el vínculo matrimonial.

Como puede apreciarse, entonces, de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993, la elevación en consulta a la Corte Superior de la sentencia de primera instancia que declaró disuelto

el vínculo matrimonial era para que se le diera, simplemente, la aprobación o desaprobación, pues el trámite de la consulta no implica la absolución de un grado, toda vez que el conocimiento a la instancia superior no llega por efecto de una apelación.

De los fundamentos mismos de la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993 se concluye, con fundamento, que la sentencia de primera instancia que declaró el divorcio adquirió un carácter constitutivo, pues es a partir de ella que quedó disuelto el vínculo matrimonial.

2.- Tomándose en consideración la opinión del Colegio ante la consulta que formulara la Dra. Gladys García Zapata, se pregunta sobre la opinión que merece la resolución expedida por la Corte Superior de Lima el 10 de Enero del presente año mediante la cual, absolviendo la consulta, aprobó la sentencia que declaró el divorcio entre el Dr. Manuel Ulloa Elías y la Sra. Elizabeth Karageorgevic, que había quedado consentida.

La pregunta contiene dos aspectos que es necesario absolver por separado, para luego integrar la respuesta.

En primer lugar, lo relativo a la resolución de la Corte Superior de Lima de 10 de Enero del presente año, la misma que fue emitida en acatamiento del mandato contenido en la Ejecutoria suprema de 14 de Setiembre de 1993.

Como puede apreciarse de su parte considerativa, se ha dejado en claro que no obstante haber fallecido uno de los cónyuges el trámite de la consulta debía continuar. Agrega que al no haber sido apelada la sentencia que declaró el divorcio por la parte desfavorecida por el fallo, dicha sentencia tiene que ser objeto de consulta, en cuyo trámite falleció don Manuel Ulloa Elías y que «en cuanto a la consulta, en rigor no es un recurso, sino el examen oficioso que por mandato de la ley debe efectuar el organismo superior jerárquico para verificar lo resuelto por el inferior» y que, «tratándose del divorcio, la consulta solo es procedente si la demanda ha sido amparada, situación en la cual el superior tiene que examinar si las normas procesales, que son de orden público, han sido debidamente observadas, y si las normas sustantivas, especialmente las relativas al matrimonio, que también son de orden público, no han sido violadas». Precisa la parte considerativa que del examen del proceso se concluye en que se han cumplido rigurosamente las normas aplicables en virtud de lo dispuesto por la Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil, habiendo quedado comprobado que la demandada tuvo oportunamente conocimiento de la demanda de divorcio y que, en cuanto al fondo de la controversia, está comprobado el abandono injustificado, lo que conduce inequívocamente a la conclusión a la que ha llegado el Juez inferior al amparar la demanda mediante la sentencia materia de la consulta, la que debía ser aprobada, como en efecto se aprobó, por la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero del año en curso.

En lo que se refiere a la consulta absuelta por el Colegio a pedido de la Dra. Gladys García Zapata, debo señalar que, en mi opinión, los fundamentos expuestos por el abogado informante no se sustentan ni en la Ejecutoria Suprema del 14 de Setiembre de 1993, ni en la resolución superior del 10 de Enero del presente año, y que, por el contrario, inducido por los términos en que fue planteada la consulta al Colegio, el dictamen ha sido emitido no sólo sin tenerse en consideración el mérito de las piezas judiciales anteriormente indicadas, sino, fuera del contexto establecido por las mismas resoluciones judiciales.

Ahora bien, la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero del presente año acoge el criterio informante establecido por la Ejecutoria Suprema de 14 de Setiembre de 1993, en cuanto que el proceso de divorcio concluyó con la sentencia, al quedar ésta consentida, y que el sentido y la finalidad de la consulta no es el de producir la absolución de un grado, sino solamente la revisión de

la sentencia para establecer si se han observado debidamente las normas de orden público orientadas a la protección y preservación del matrimonio.

Por ello, como lo he sostenido en mi informe anterior de 28 de Noviembre, la sentencia que declaró el divorcio tiene el carácter de constitutiva, pues al no haber sido apelada causó estado y paso a la autoridad de cosa juzgada, razón por la cual la resolución que la aprueba es simplemente cautelatoria de intereses supraindividuales, pues es la sentencia de primera instancia la que resuelve el petitorio y las pretensiones de las partes en el proceso.

3.- Se pregunta sobre la trascendencia jurídica que tiene el hecho de que el cónyuge culpable de la disolución del vínculo matrimonial luego del fallecimiento del accionante y mientras se tramitaba la consulta ante la Corte Superior pretenda variar radicalmente su posición en el proceso, desconociendo los efectos de la sentencia que declaró el divorcio y que por no haberla apelado quedó consentida.

Como lo he venido exponiendo, fundándome en la Ejecutoria Suprema del 14 de Setiembre de 1993 y en la resolución superior del 10 de Enero del presente año, la sentencia que declaró el divorcio al no haber sido apelada y quedar consentida sólo dio lugar a su consulta, cuyos alcances y finalidad han sido claramente establecidos por las piezas judiciales anteriormente indicadas.

Al haber la parte perdedora del juicio consentido en la sentencia, ha dejado concluido el proceso. De este modo la relación conyugal quedó disuelta por el mérito de la sentencia de primera instancia consentida por el cónyuge culpable.

4.- Se pregunta si, siendo efecto de la consulta la subsanación de oficio de los errores de que pudiera haber adolecido el fallo consultado, cuál sería el efecto de la sentencia si al haber sido aprobada se ha dejado establecido que no ha incurrido en ningún vicio.

Al respecto debo manifestar que el Decreto Legislativo Nº 310 estableció normas procesales, en su artículo 12, para la aplicación del art. 359 del Código Civil. Según estas disposiciones si la sentencia de primera instancia, no era apelada debía ser elevada en consulta y, según el inc. 13) del acotado numeral del Decreto Legislativo Nº 310, el Tribunal Superior cumpliendo con el trámite de ley, que en el caso de autos se ha cumplido, debía absolver la consulta.

Como se ha dejado establecido en la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero, la consulta no constituye un recurso, puesto que es una elevación de oficio para la revisión del proceso por el Superior Jerárquico. De ahí, entonces, que la parte que no apeló de la sentencia de primera instancia, consintiendo en ella, no esté legitimada para la interposición de un recurso de nulidad, puesto que el inc. 14 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310 declara que sólo procede el recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia, esto es, contra la sentencia de segunda instancia que absuelve en grado una apelación, más no una sentencia que sólo aprueba la consulta, de conformidad con el art. 359 del Código Civil y con los incs. 12 y 13 del art. 12 del Decreto Legislativo Nº 310.

De este modo, habiendo establecido la resolución de la Corte Superior del 10 de Enero del presente año que en la sentencia que declaró el divorcio no se ha incurrido en ningún vicio, y por ello la ha aprobado, es con esta resolución superior que el proceso de divorcio ha quedado concluido adquiriendo la sentencia que declaró el divorcio la autoridad de cosa juzgada.

Dejo así absuelta la ampliación solicitada por el Estudio Luis Echecopar García y me valgo de la oportunidad para renovarle los sentimientos de mi mayor consideración y especial estima personal.

Atentamente,

FERNANDO VIDAL RAMIREZ

89. Divorcio: efectos

El cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes propios del otro cónyuge.Al cónyuge inocente se confía la patria potestad, suspendiéndosele al otro en su ejercicio, salvo que el juez determine otra cosa. No puede confundirse la privación de la patria potestad con la suspensión de ésta.

Expediente 442-97

Sala Nº 6

Lima, tres de abril de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS , interviniendo como Vocal ponente la doctora Cabello Matamala; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO , además: Primero.- Que del texto de la demanda se advierte que doña Judith Amalia Chaparro Huamán, peticiona se declare el divorcio por la causal de farmacodependencia, acumulándose a esta pretensión la pérdida de los gananciales por el cónyuge, así como la privación de la Patria Potestad, por parte del demandado; Segundo.- Que respecto a la causal en controversia ésta se encuentra debidamente acreditada por los documentos obrantes a fojas seis y siete, informe médico del paciente Eugenio Eleodoro Marsano Randich, expedido por el Hospital Hermilio Valdizán, testimonio del Dr. Carlos Ordóñez Huamán médico tratante obrante de fojas cincuenticinco a cincuentiocho; Tercero.- Que en cuanto a la pérdida de los gananciales el cónyuge, cabe precisar que el artículo 352º del Código Civil establece que el cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes propios del otro cónyuge, por lo que ha de comprenderse que en ningún supuesto pierde jurídicamente sus gananciales, que en el caso de autos la demandante no ha acreditado la existencia de bienes propios de los cuales se hayan generado gananciales, por lo que esta disposición resulta inaplicable; Cuarto.- Que en relación a la privación de la patria potestad demandada, la peticionante la confunde con la suspensión de la patria potestad prevista en el artículo 340º del Código Civil, en la cual se confía la patria potestad al cónyuge inocente, suspendiéndosele al otro en su ejercicio, salvo que el juez determine otra cosa; por estos fundamentos: APROBARON, la sentencia consultada obrante de fojas sesentiuno a sesentiocho, su fecha diez de febrero de mil novecientos noventisiete en cuanto declara fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que puedan generar toxicomanía, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído entre don Eugenio Eleodoro Marsano Randich y doña Judith Amalia Chaparro Huamán, celebrado en día nueve de junio de mil novecientos ochentiuno, ante el Concejo Distrital de San Isidro; la DESAPROBARON, en cuanto declara fundada la pérdida de gananciales y la privación de la patria potestad, Establecieron que la patria potestad la ejercerá la madre suspendiéndose en el ejercicio al padre, e IMPROCEDENTE en cuanto a la solicitud de pérdida de gananciales del cónyuge culpable; y lo Aprobaron con lo demás que contiene; y, los devolvieron.-

90. Divorcio: extinción de la acción. Abandono injustificado

Si el actor fallece antes que quede consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundado el divorcio por abandono injustificado del hogar conyugal, esta sólo puede tener efectos con relación al nombramiento de defensor de herencia, por cuanto se trata de una acción personal.

Expediente 1461-91-JUNIN

DICTAMEN Nº 660-91-MP-FSC

Señor Presidente:

Es materia del grado, la sentencia de vista de fs. 160 que declara, SIN OBJETO PRONUNCIARSE acerca de la resolución apelada de fs. 91, por fallecimiento del demandante Víctor Hugo Marquina García, ocurrido durante la secuela del procedimiento, acreditado con la copia certificada de la partida de defunción de fs. 99; en los seguidos por el referido actor contra Ruth Mercedes Romero Berrocal, sobre divorcio por la causal de adulterio y conducta deshonrosa.

Atendiendo a que, conforme lo dispone el art. 61º del C.C., la muerte pone fin a la persona; y el art. 318 inciso 5) del mismo Cuerpo de Leyes, en el sentido de que, fenece la sociedad de gananciales, por muerte de uno de los cónyuges, es de advertir, que la resolución dictada por la Colegiada, se encuentra arreglada a ley, por lo que, este Ministerio OPINA, se declare NO HABER NULIDAD en la recurrida.

Lima, 03 de setiembre de 1991.

MARIO MIRANDA GARAY, Fiscal Supremo en lo Civil (e).

Lima, 09 de marzo de 1992.

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO, además: Que el fallecimiento de uno de los cónyuges disuelve el vínculo conyugal y la sociedad de gananciales; que en el presente caso el actor falleció el trece de febrero de mil novecientos ochentinueve conforme a la partida de defunción de fojas noventinueve, hecho sucedido antes que quede consentida o ejecutoriada la sentencia de primera instancia, que amparaba el divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; que siendo la acción de divorcio de carácter personal se extingue ésta con el fallecimiento referido, por lo que dicha acción no puede proseguir al haberse ya quedado disuelto el vínculo y la sociedad legal, que en este orden y en base a las consideraciones expuestas las resoluciones de fojas ciento treintidós de fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y de fojas ciento treintiocho de fecha seis de diciembre de ese año sólo pueden tener efectos con relación al nombramiento de defensor de herencia hasta que se ha dictado la resolución que es materia del grado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento sesenta, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventiuno, que declara sin objeto pronunciarse acerca de la resolución recurrida de fojas noventiuno, entendiéndose que queda EXTINGUIDA la acción de divorcio por fallecimiento del demandante; sin costas, condenaron en las del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Víctor Marquina García con doña Ruth Mercedes Romero Berrocal, sobre divorcio; y los devolvieron.

S.S. BELTRAN/ MENDEZ/ VASQUES/ CASTILLO/ MENDOZA.

91. Divorcio: f acultad del Juez para declarar la separación y no el divorcio

La potestad que la ley le confiere al Juez de declarar la separación y no el divorcio sólo procede cuando se han acreditado las causales o una de ellas. El sólo transcurso de la separación de hecho no puede dar lugar a la aplicación del art. 358 del Código Civil.

DICTAMEN 961-90

Señor Presidente:

Viene para vista fiscal, la causa seguida por Marcelino Guzmán Belupu con María Elena Curay Taboada, sobre divorcio.

El actor en la demanda que corre a fs. 3, interpone acción de divorcio, por las causales de sevicia, injuria grave y abandono injustificado de la casa conyugal, manifestando haber contraído matrimonio con la demandada con fecha 3 de octubre de 1985, no habiendo procreado hijos ni adquirido bienes de fortuna durante la vigencia del matrimonio.

Que, desde un comienzo las relaciones conyugales no fueron buenas en razón del mal carácter de su mujer y al hecho de no querer separarse de su madre a quien siempre llevó al hogar que constituyeron; que no obstante los esfuerzos que hacía el actor, siempre tuvo problemas con su cónyuge, quien hizo abandono del hogar; que posteriormente se fijó otro domicilio conyugal, persistiendo la demandada con llevar a su madre al hogar y entre las dos hacerle la vida imposible al actor, quien fue pasible de injurias por el hecho de no tener descendencia, para luego hacer nuevamente abandono del hogar.

A fs. 67, obra el acta de la diligencia de comparendo, en la que el actor se ratifica en los extremos de su demanda, no habiendo concurrido la demandada, se dio por contestada la demanda en su rebeldía.

A fs. 69, corre la partida de matrimonio de las partes en conflicto.

A fs. 82 y 83, corren testimoniales de Alfonso Colona Díaz y Bernardino López Mendoza, quienes manifiestan conocer los hechos porque el demandante les ha referido y les ha comentado.

A fs. 94, por auto de fecha 19 de enero de 1990 se dio por confesa a la demandada en su rebeldía.

Tramitada la causa conforme a su naturaleza, el Juzgado de origen a fs. 105/ 106, emite sentencia, declarando fundada la demanda; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por los cónyuges en litigio.

A fs. 124, obra la sentencia de Segunda Instancia, que revoca la apelada y reformándola declararon separados los cónyuges, en consecuencia suspendidos los deberes relativos a lecho y habitación, quedando subsistente el vínculo matrimonial.

Del análisis de lo actuado se tiene que el actor no ha acreditado en autos ninguna de las tres causales en que fundamenta la acción de divorcio incoada, conforme bien lo señala la sentencia venida en grado, en su parte considerativa. El art. 358º del Código Civil faculta al Juez declarar la separación si parece probable que los cónyuges se reconcilien, mas no cuando las causales sobre divorcio no se hayan acreditado suficientemente.

En consecuencia, no existiendo pruebas que determinen que los hechos esgrimidos por el actor como causales de la acción incoada se hayan acreditado fehacientemente y que las testimoniales de fs. 82 y 83 y la confesión ficta de fs. 94, por si solas no son suficientes; este Ministerio Público, estando al art. 338º del Código de Procedimientos Civiles, opina HABER NULIDAD en la recurrida, la que modificándola, debe declararse INFUNDADA la demanda, por improbada.

Lima, 22 de octubre de 1990.

Cesar Elejalde Estenssoro Fiscal Supremo en lo Civil.

Lima, 22 de enero de 1991.

VISTOS; con el acompañado; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen; y CONSIDERANDO además: Que si bien el artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil establece que aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio el Juez puede declarar la separación si parece probable que los cónyuges se reconcilien; que en el caso de autos no se ha acreditado la probabilidad de tal reconciliación; que, por otro lado, el criterio jurisprudencial tiene establecido que puede hacerse uso de la facultad que contempla el indicado artículo cuando se han acreditado las causales o una de las causales; que, sin embargo en el caso de autos ninguna de las causales deviene fundada; que, por último el sólo transcurso de una separación de hecho no puede dar lugar a la aplicación del artículo trescientos cincuentiocho del Código Sustantivo; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veinticuatro, su fecha veintidós de junio de mil novecientos noventa que, revocando la apelada de fojas ciento cinco, fechada el quince de marzo del mismo año declara separados legalmente a las partes de este proceso; con lo demás que contiene; reformando la resolución recurrida y revocando la de Primera Instancia, declararon INFUNDADA la demanda de fojas tres en todos sus extremos; en los seguidos por don Marcelino Guzmán Balupu contra doña María Elena Curay Taboada sobre divorcio por las causales de sevicia, injuria grave y abandono injustificado de la casa conyugal; y los devolvieron.

S.S. Martos/Silva/Pantoja/Baca/Gallegos.

92. Divorcio: fenecimiento de la sociedad conyugal y liquidación

El divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vínculo matrimonial. Si se declara fundada la demanda de divorcio, se da por concluido el régimen patrimonial y será en ejecución de sentencia que se formalizarán las etapas de liquidación que señala el artículo 320º del Código Civil.

Expediente 382-98

Sala Nº 6

Resolución Nº 2


VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Alvarez Olazábal; por los fundamentos pertinentes, y, CONSIDERANDO: Primero.- Que por el Divorcio fenece la Sociedad de gananciales, generada por el vínculo matrimonial, conforme establece el artículo 319º del Código Civil, por lo que en el presente proceso, al declararse fundada la demanda de Divorcio, la sentencia de Primera Instancia da por concluido el régimen patrimonial, y será en ejecución de sentencia que se formalizarán la etapas de la liquidación ordenada, tal como señala el artículo 320º y siguientes del Código Civil; Segundo: Que en cuanto a la Indemnización que pretende la actora por el daño ocasionado como cónyuge inocente, existe legítimo interés personal en su caso por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de Divorcio por las cuales ha sido amparada su demanda, y es un atentado a su dignidad como ser humano, por lo que cabe revocar este extremo de la sentencia señalando un monto prudencial por dicho concepto;

Tercero.- Que al no haber sido apelada la sentencia en el extremo que declara la disolución del vínculo matrimonial, corresponde a este Colegiado la revisión en grado de consulta tal como ordena el artículo 359º del Código Civil, apreciándose de la revisión de los autos que han sido plenamente acreditadas las dos causales por las que se ampara la demanda -tanto el adulterio como la violencia física y psicológica- por las cuales se ha amparado la demanda; Cuarto.- Que al no haberse pronunciado el A-quo respecto a las costas y costos del proceso, éstos serán de cargo de la parte vencida en aplicación del artículo 412º del Código Procesal Civil, integrándose la sentencia en cuanto a este extremo tal como faculta el párrafo final del artículo 171º del Código Procesal Civil; Fundamentos por los que: APROBARON la sentencia que obra de fojas ciento sesentiséis a fojas ciento setenta, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara el Divorcio por la causal de adulterio y de violencia física y psicológica, imputable al cónyuge, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial entre doña María Armas Yzaguirre y don Cirilo Manuel Zárate Castro, celebrado el día siete de enero de mil novecientos setentidós, ante el Concejo Distrital de Tarapoto, Provincia y Departamento de San Martín; dándose término a la sociedad de gananciales y los deberes relativos a asistencia y cohabitación; la CONFIRMARON en el extremo apelado que declara infundada la pretensión de separación de bienes, ateniéndose al fenecimiento de la Sociedad de gananciales ordenado; REVOCARON el extremo apelado de la sentencia que declara infundada la pretensión accesoria de Indemnización por el daño moral ocasionado; REFORMÁNDOLA declararon fundada dicha petición fijándose en cinco mil nuevos soles el monto que por dicho concepto abonará el demandado, en favor de la actora; e Integrándola, Establecieron que los costos y costas del presente proceso son de cargo de la parte vencida; y, los devolvieron.


93. Divorcio: injuria grave

Es fundada la demanda de divorcio por injuria grave que se presenta contra quien ha denunciado penalmente a su cónyuge, habiendo sido absuelto de dicho proceso.

Expediente 577-88

Juzgado 26º en lo Civil

Secretario

JORGE PACHAS SOTELO.-

Demandante : Manuel del Solar AyllónDemandada : Blanca Dibós Cauvi de del SolarMateria : DIVORCIO

RESOLUCION NUMERO: Lima, 30 de abril de 1985.-

VISTOS; Con los seguidos contra don Daniel Carter Darlin y Manuel del Solar Ayllón por delito contra el patrimonio y defraudación en agravio de doña Blanca Dibós de Del Solar, ante el Vigésimo Juzgado de Instrucción de Lima, Secretario Juan Tumbalobos Quispe; los seguidos contra don Manuel del Solar Ayllón y otros por delito contra el patrimonio en agravio de doña Blanca Dibós de Del Solar, ante el Juzgado de Instrucción de la Ciudad de Cañete, Secretario Augusto Jurado Quispe y los seguidos contra don Manuel Del Solar Ayllón y otros por delito contra la fe pública, falsificación de documentos en agravio de doña Blanca Dibós de Del Solar, ante el

Trigésimo Primer Juzgado de Instrucción de Lima, Secretario don Vidal Caraza, cuaderno de excepción de Naturaleza de Acción, derivado de los seguidos entre las mismas partes sobre divorcio, ante el Duodécimo Juzgado en lo Civil de Lima, Secretario Marcelino Castro; y los seguidos entre las mismas partes sobre divorcio, ante el Sexto Juzgado en lo Civil de Lima, Secretario don César Sotelo, que se devolverán en su oportunidad; resulta de autos, a fojas tres, don Manuel del Solar Ayllón, interpone demanda contra su esposa doña Blanca Susana Dibós Cauvi de Del Solar, para que se declare su divorcio absoluto por las causales de injuria grave y sevicia; funda su demanda en los siguientes hechos: que por ante el Trigésimo Primer Juzgado de Instrucción, la demandada le interpuso denuncia penal, acusándolo de haber cometido el delito de falsificación de documentos, que como medio de defensa, dedujo la excepción de Naturaleza de Acción y por resolución de fecha 9 de Diciembre de 1983, el Primer Tribunal Correccional de Lima, dispuso el fenecimiento del proceso y el archivamiento de la causa, que la denuncia penal se apoyó en los mismos que la demanda utilizó para denunciarlo contra el delito de patrimonio, acción que terminó con la resolución de Sobreseimiento de la causa, que la intención de la emplazada fue, acusarle de un delito que no cometió con el fin de causarle daño, no obstante de que la demandada, goza de un estado social y cultural elevado, siendo en consecuencia las denuncias calumniosas; que de otro lado, por ante el Juzgado de Instrucción de la Ciudad de Cañete, la demandada indujo a su hijo, José Luis Del Solar Dibós, para que formulara denuncia en la vía penal, contra su padre, el actor en este juicio civil, haciendo suya la denuncia la demandada, consiguiendo su detención, obteniendo su libertad al haber acreditado la inculpabilidad cortándose la secuela del proceso, que esa denuncia le ha causado hondo sufrimiento, al verse denunciado por su propio hijo injustificadamente, quebrándose así las normas y principios que deben regir en la vida matrimonial; Citadas las partes y el representante del Ministerio Público a comparendo, se realizó la diligencia a fojas ocho con la concurrencia de la demandada y la Fiscal Provincial en lo Civil, acto en que niega y contradice la demanda en todas sus partes y expone que el actor por ante el Sexto Juzgado en lo Civil de esta Capital, Secretario don César Sotelo, interpuso acción de divorcio que se declaró abandonada la instancia, posteriormente por ante el Doceavo Juzgado en lo Civil de Lima, Secretario don Marcelino Castro, interpuso una nueva acción invocando también la causal de injuria grave; sustentándola en una acción penal interpuesta por la demandada ante el 20º Juzgado de Instrucción, Secretario Juan Tumbalobos, por delito contra el patrimonio, y otra denuncia penal por ante el 2do. Juez Juzgado de Instrucción de Lima, Secretario Jacinto Figueroa por delito de abandono de familia, que la acción penal terminó por ejecutoria de la Corte Suprema, declarando no haber nulidad en la sentencia de Vista, que declara infundada la demanda interpuesta por don Manuel del Solar Auyllón que ahora nuevamente pretende conseguir la disolución del vínculo matrimonial invocando la misma causal de injuria grave y de sevicia, que la Ejecutoria Suprema recaída en el juicio fenecido, quedó establecido que los actos realizados por la cónyuge, en el ejercicio legal de un derecho, no constituye injuria grave; que en el caso de incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias en favor de la demandada, la alimentista puede hacer valer su derecho ante el fuero penal por abandono de familia, sin que este derecho dé lugar a injuria grave, que en cuanto a la causal de sevicia, es infundada porque al no existir vida conyugal entre los cónyuges bajo un mismo techo, no puede haber actos vejatorios por parte de la cónyuge que la presente acción de divorcio, sólo revela el deseo del demandante, de liberarse de la obligación de alimentar a su cónyuge, por su parte el representante del Ministerio Público, niega y contradice la demanda y se atiene a las pruebas que se actúen; seguido el juicio con arreglo a su naturaleza, ofrecida y actuadas las pruebas que obran en autos, vencido el término probatorio, solicitada la sentencia, el Juzgado la expide; y CONSIDERANDO: Que con la partida de fojas dos se acredita el matrimonio celebrado por don Manuel Alejo Del Solar Ayllón con doña Blanca Susana Dibós Cauvi, el Once de Octubre de 1943 ante el Concejo Distrital de Miraflores; que el acto injurioso, se refiere a las expresiones difamatorias vertidas por uno de los cónyuges contra el otro ante varias personas y por escritos presentados a las autoridades, es decir que dichas expresiones importan una ofensa inexcusable que haga imposible la vida común; que en el caso de autos, la demanda ha injuriado públicamente su cónyuge, el actor al haber interpuesto acción penal, por delito contra el patrimonio y defraudación,

por ante el 20º Juzgado de Instrucción de Lima, Secretario Juan Tumbalobos, que la denuncia en referencia fue interpuesta injustamente, como se desprende la resolución de fecha 14 de enero de 1983, obrante a fojas 436, confirmada por resolución de fecha 19 de abril del mismo año, dictada por el 4º Tribunal Correccional de Lima, corriente a fojas 460 del expediente de instrucción que se tiene a la vista; que por denuncia penal interpuesta por la demandada ante el 30º primer Juzgado de Instrucción de Lima, Secretario Vidal Caraza, contra el demandante, por delito contra la fe pública en agravio de doña Blanca Dibós Cauvi de Del Solar, fue inmotivada como se advierte de la resolución de fecha 9 de Diciembre de 1983, dictada por el Primer Tribunal Correccional de Lima, que obra a fojas 31 del cuaderno de excepción de naturaleza de acción, resolución que declaró fundada la excepción en referencia, ordenando el archivamiento definitivo de la causa, agravándose aún más la ofensa inexcusable contra don Manuel Del Solar Ayllón, cuando su propio hijo José Luis Del Solar Ayllón Dibos, dado el quebrantamiento afectivo de los cónyuges, como consecuencia de las denuncias por parte de cónyuge, madre del denunciante, accionó en la vía penal, ante el Juzgado de Instrucción por medio de la Fiscalía Provincial, por delito contra el patrimonio en agravio de doña Blanca Dibós Cauvi de Del Solar, denuncia que concluyó con el corte de la secuela, por resolución de fecha 9 de Junio de 1982, confirmada por el Primer Tribunal Correccional, por resolución de fecha 30 de Julio del mismo año, corriente a fojas 96 del expediente que se tiene a la vista, que en el juicio terminado sobre divorcio seguido entre las mismas partes, por ante el Duodécimo Juzgado en lo Civil, Secretario don Marcelino Castro, que se tiene a la vista, sólo se tuvo a la vista para expedir sentencia, la instrucción seguida contra el demandante por delito de abandono de familia en agravio de la demandada, no así los otros procesos antes glosados, que los autos seguidos entre las mismas partes sobre divorcio por ante el 6º Juzgado en lo Civil, Secretario don César Sotelo, que se tiene a la vista, no enerva en forma alguna los fundamentos precedentes, en razón de que dicho proceso terminó por abandono de la instancia, pudiendo el actor interponer nueva acción por las mismas causales u otros; que para la procedencia de la acción de divorcio por la causal de sevicia, deben acreditarse los actos vejatorios realizados por uno de los cónyuges, que en el presente caso, dicha causal no ha sido probada, que siendo esto así, procede amparar en parte la demanda, sólo por causal de injuria grave; por estas razones y de conformidad con lo que prescriben los artículos 333 y 349 del Código Civil; FALLO; Declarando fundada en parte la demanda de fojas tres, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron don Manuel Alejo del Solar Ayllón y doña Blanca Susana Dibós Cauvi, el once de Octubre de mil novecientos cuarentitres, ante el Concejo Distrital de Miraflores; y cúrsese oportunamente oficios al señor Alcalde de la Municipalidad mencionada para los efectos de la anotación correspondiente de la disolución del matrimonio, y pásese partes al Registro Personal de los Registros Públicos de Lima, y elévese esta sentencia en consulta al Superior Tribunal, en caso de no ser apelada; infundada la demanda por la causal de sevicia; sin costas.- Firmado: Doctor Rómulo Torres Ventocilla. Juez del Vigésimo Sexto Juzgado Civil de Lima.- Jorge Pachas Sotelo. Secretario del Vigésimo Sexto Juzgado Civil de Lima.

NOTIFICO A USTED EN LIMA, 23 de Mayo del año de 1985.

PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA HA RESUELTO LO SGTE.:

MANUEL DEL SOLAR AYLLON

BLANCA DIBOS CAUVI DE DEL SOLAR

DIVORCIO

Lima, veintinueve de Diciembre de

mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; En discordia, interviniendo como vocal ponente el Señor Giusti Acuña, por sus propios fundamentos y, CONSIDERANDO ADEMAS: Que el inciso cuarto del artículo trescientos treintitres del vigente, preveen la injuria grave como causal para el divorcio, en atención a que, habiéndose producido ésta, resulta imposible a juicio del legislador, la composición de la relación matrimonial en atención a los actos realizados por el cónyuge ofensor en cuanto resienten de manera definitiva el honor y la dignidad del ofendido; que conforme aparece de la copia certificada de fojas trece, la Corte Suprema de Justicia, para resolver la demanda de Divorcio planteada por el demandante en este juicio por la misma causal, únicamente tuvo a la vista el proceso seguido en su contra por Abandono de familia, cabiendo señalar además que las copias certificadas referentes a la acción penal por la comisión del delito de Estafa y Defraudación, resultaron elemento probatorio suficiente para sustento del voto singular de los señores vocales Supremos mencionados a fojas catorce, para que se declare fundada la demanda de Divorcio planteada; que en el presente juicio ha podido establecerse con los acompañados que se tienen a la vista, la conducta constante de la demandada en la iniciación de los procesos penales que en dicho fallo se mencionan, la misma que excede el ejercicio regular de su derecho, más aún si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado y todos han fenecido en atención a las excepciones deducidas por el esposo del Solar Ayllón; constituyéndose así tales actos en un evidente abuso del Derecho que la ley no ampara conforme lo señala el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil del treintiseis; recoge el nuevo código Civil; que por último, respecto del expediente penal seguido ante el Juzgado de Instrucción de Cañete, si bien es cierto que la demandada no tiene porque asumir la responsabilidad de los actos realizados por su hijo mayor de edad; también lo es que hizo suyos los fundamentos de dicha denuncia, la misma que, como los anteriores, se encuentra fenecida, sin que exista responsabilidad penal del procesado; que estas consideraciones permiten concluir en que se ha producido la causal de injuria grave invocada por el actor, la misma que hace imposible la recomposición del matrimonio, el que por lo demás, ha concluído de hecho desde mucho tiempo atrás, CONFIRMARON La sentencia de fojas noventitres, su fecha treinta de Abril del año próximo pasado, en la parte materia de la discordia, que declara fundada en parte la demanda de fojas tres; y en consecuencia disuelto por la causal de injuria grave el vínculo matrimonial contraído por don Manuel Alejo del Solar Ayllón y Blanca Susana Dibós Cauvi, el once de Octubre de mil novecientos cuarentitres, ante el Concejo Distrital de Miraflores, con lo demás que contiene y es materia del grado; y los devolvieron.-

Tres firmas de los Sres. Vocales. Gonzales. Secretaria.-

Lo que hago saber a Ud. conforme a Ley.-

Lima, ONCE de enero de mil novecientos ochentiocho.-

EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE EL

VOTO DEL SEÑOR FERNANDEZ PEREZ es como sigue:

Que, el ejercicio regular de un derecho consistente en denunciar la comisión de un delito se torna abusivo cuando su finalidad es causar daño, ofensa o ultraje de palabra o de obra, con intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, despreciable o sospechosa a otra persona, ponerla en ridículo o mofarse de ella; a que esto se infiere por las reiteradas denuncias manifiestamente infundadas formuladas por doña Blanca Susana Dibós Cauvi de Del Solar, a sabiendas que tales actos atribuídos a su cónyuge, ahora demandante, no constituyen delito, como expresamente señala el inciso primero del numeral doscientos sesenta del Código Penal; a que, esencialmente la teoría del abuso del derecho, sustentado en la doctrina, consiste en determinar hasta que límite y en que medida es legítimo ejercitar los derechos subjetivos que la ley reconoce,

cuando el titular de ellos realiza un acto que no le reporta ninguna utilidad y del que, en cambio, resulta daño para un tercero; a que, en tal y parecidas situaciones, el sentimiento jurídico no puede permanecer indiferente ante la conducta titular de aquellos derechos que resulta tan injusta y dañosa en sus consecuencias para terceros, por lo que, ese comportamiento no debe ser protegido sino reprimido por el derecho y por los jueces encargados de aplicarlo; a que en concordancia con la jurisprudencia nacional, los calificativos y las afirmaciones proferidas en un proceso judicial, que atribuyen al esposo una vida deshonrosa y la comisión de delitos, constituyen la injuria grave de que trataba el inciso cuarto del artículo doscientos cuarentisiete del Código Civil anterior, reproducido por el de mil novecientos ochenticuatro también en el inciso cuarto del numeral trescientos treintitrés, sobre todo, cuando no se ha acreditado la conducta delictual del denunciado y al Ministerio Público; a que, en el caso de autos, deberá tenerse en consideración la educación y las costumbres de los cónyuges, pues, de autos fluye que los litigantes detentan una elevada posición social, lo que significa que la demandada, ha conocido con exceso los alcances de su conducta y a sabiendas que sus imputaciones criminales se encontraban restringidas porque, así lo señala expresamente la ley penal acotada, las efectuó deliberadamente, con el fin de causar daño, haciendo uso para ello del órgano jurisdiccional; a que, evidentemente el actor ha sufrido grave desmedro de su personalidad teniendo en cuenta el medio en el que se desenvuelve al tener conocimiento que ha sido procesado por delito contra el Patrimonio, robo, que motivó la privación de la libertad del demandante en la Cárcel Pública de Cañete, Distrito Judicial del Callao por el lapso de seis días, como consta de las resoluciones de fojas catorce y treintidós del cuaderno acompañado sobre Patrimonio que lleva el número doscientos dos-ochenticuatro y desde ya es considerado como un delincuente, viéndose marginado en su desempeño normal de sus actividades, lo cual deviene no de manera ocasional, sino en forma permanente; a que, consecuentemente, efectuar denuncias penales que han sido declaradas en su totalidad infundadas, constituye un abuso de derecho y no el ejercicio regular del mismo, a que finalmente deberá considerarse que carece de objeto mantener legalmente el vínculo matrimonial, gravemente deteriorado, en razón que los cónyuges viven separados de hecho desde hace muchos años, no se asisten recíprocamente y no existe la más remota posibilidad de reconciliación, pues, aquello se infiere del análisis de esos autos, concretamente de fojas sesenticuatro del cuaderno acompañado, letra "A", cuando en su escrito del quince de marzo de mil novecientos setentiocho, la demandada refiriéndose a su cónyuge, dijo: "Quien así ha procedido, ha estado viviendo en unión matrimonial conmigo desde el año mil novecientos cuarentitrés hasta el año mil novecientos setenticinco exclusivo... "; fojas veintitrés vuelta, escrito del veintidós de Febrero de mil novecientos ochenta: "... hasta que hubo la separación de hecho.."; que con fecha cuatro de Diciembre de mil novecientos setentinueve al contestar la demanda la cuarta pregunta corriente a fojas noventicuatro con arreglo al pliego interrogatorio de fojas noventitrés del cuaderno acompañado Letra "B", dijo la confesante, que vive con su hijo Manuel del Solar Dibós, quien también denunció al demandante que resulta ser su Padre, por delito de Robo, el primero de junio de mil novecientos ochentidós, por ante el Fiscal Provincial de Cañete, Departamento de Lima, haciendo suya la denuncia la demandada, según aparece de su escrito del dieciocho de marzo de mil novecientos ochentiseis el cuaderno acompañado letra "D".

VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES GALLEGOS GUEVARA Y URRUTIA CARRILLO ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: Que las causales de sevicia e injuria grave que el actor invoca para el divorcio, se fundan en la denuncia penal presentada por la demandada ante el Treintiun Juzgado de Instrucción de Lima, en la que imputaba que su cónyuge había cometido delito de Falsificación de documentos en su agravio, con la denuncia también penal formulada ante el Juzgado de Instrucción de Cañete, por el hijo de ambos don José Luis del Solar Dibos, en la que éste imputaba a su Padre haber cometido delito contra el Patrimonio en agravio de la demanda; que las citadas denuncias constituyen el ejercicio regular de un derecho a tenor de lo dispuesto por el inciso primero del artículo mil ciento treintisiete del Código Civil anterior, aplicable al caso de autos, no pudiéndose

por tanto considerar que con la formulación de las mismas, básicamente con la denuncia efectuada por la demandada se hubiese pretendido inferir un agravio a la dignidad de el honor del actor que configura la causal de injuria grave prevista por el inciso cuarto del artículo doscientos cuarentisiete del acotado; NUESTO VOTO ES POR QUE SE REVOQUE la sentencia de fojas noventitres, de fecha treinta de abril último, que declara fundada en parte la demanda de fojas tres y disuelve el vínculo matrimonial que contrajeron Don Manuel Alejo del Solar Ayllón y doña Blanca Susana Dibós Cauvi; debiendose Declarar Infundado dicho extremo de la demanda CONFIRMARSE en cuanto declara infundada la demanda por la causal de sevicia; con lo demás que contiene.-

Tres, firmas de los Sres. Vocales. Gonzales,. Secretaria.-

EXP. Nº 577-88

LIMA

Lima, quince de agosto de

mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS; con los acompañados; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento noventiocho, su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos ochentisiete que, confirmando la apelada de fojas noventitrés, fechada el treinta de abril de mil novecientos ochenticinco, declara FUNDADA en parte la demanda de fojas tres, por la causal de injuria grave y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído entre las partes el once de octubre de mil novecientos cuarentitrés por ante el Concejo Distrital de Miraflores-Lima; con lo demás que contiene y es materia del recurso de nulidad; sin costas; condenaron en las del recurso y en la multa de un inti a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Manuel Del Solar Ayllón contra doña Blanca Susana Dibós Cauvi de Del Solar sobre divorcio por las causales de sevicia e injuria grave; y los devolvieron.-

94. Divorcio: injuria grave.

La causal de injuria grave importa una ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge, y ésta ha de ser consciente, voluntaria y revestir gravedad que haga imposible la vida conyugal.

Expediente 3179-97

Sala Nº 6

Lima, dieciséis de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Capuñay Chávez; por sus fundamentos pertinentes, oído el informe oral; y CONSIDERANDO; Primero.- Que, don Kurt Woll Muller, demanda a su esposa doña Cecilia de la Peña Rabineau Divorcio Absoluto por la causal de Injuria Grave y solicita la tenencia y cuidado de su menor hija XXX, la suspensión de la patria potestad de la demandada respecto a la indicada menor y la continuación del ejercicio de la patria potestad que ejerce sobre su hijo XXX; Segundo.- Que sustenta su acción manifestando que la demandada en forma reiterada propala versiones que dañan su honorabilidad e imagen de persona pública lesionando su dignidad, violando los deberes y derechos que nacen del matrimonio situación que hace imposible la vida en común, encontrándose a la fecha separados de hecho; Tercero.- Que

considera como actos de Injuria Grave: las publicaciones contenidas en el periódico "El Mundo" de fojas seis y siete, el tabloide matutino "El Chino" de fojas cuatro y una nota periodística del diario "El Mundo" de fojas cinco, lo que constituye una violación de las obligaciones que nacen del matrimonio, como son la protección y el respeto recíproco. Asimismo le imputa el haber raptado a su hijo Kurt, lo que también ha difundido por medio de la prensa; Cuarto.- Que asimismo señala que, desde hace tres años, en círculos sociales de amigos, frente a los trabajadores del hogar o ante sus colegas políticos hace comentarios tratándolo de inmoral y otros epítetos implicantes de un menosprecio y ultraje humillante hacia su persona; Indica además que la demandada no obstante su condición de casada hace reuniones sociales dos o cuatro veces a la semana, e igualmente sale fuera de la casa y regresa embriagada; Quinto.- Que, la demandada a fojas ciento treintitrés señala que no ha proporcionado información alguna a los medios de prensa, tan es así que la persona que aparece en la foto abrazando a su esposo es doña Sara Esther Ballón Alvarez actual conviviente del accionante, hecho que también es rectificado en la nota periodística de fojas siete y es ratificado por el demandante al prestar su confesión que corre a fojas quinientos veintinueve indicando que se retira del hogar conyugal a fines del año mil novecientos noventidós y que entabló relación con doña Sara Ballón Alvarez viviendo con esta última desde el segundo semestre del año mil novecientos noventitrés y de estas relaciones extramatrimoniales tienen un hijo llamado XXX nacido en los Estados Unidos como se advierte de fojas doscientos cuarentinueve; Igualmente la demandada señala que al no pasarle alimentos se vio en la necesidad de alquilar la casa para una fiesta de la universidad; Sexto.- Que el actor ofreció la declaración testimonial del personal encargado de las labores domésticas en casa de su esposa, a quienes sus padres les abonaban su sueldo; lo que hace suponer una situación de dependencia, que no obstante ello de sus declaraciones no se advierte ningún acto injuriante de la demandante; Setimo.- Que, la causal de Injuria Grave importa una ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad del cónyuge, y ésta ha de ser consciente, voluntaria y revestir gravedad que haga imposible la vida conyugal; Octavo.- Que de las pruebas actuadas no se ha acreditado la causal de injuria grave a que hace referencia en la demanda; Noveno.- Que, la pretensión de alimentos cuando se encuentra debidamente acreditado el entroncamiento familiar, como en el presente caso, tienen una vía procedimental determinada que es la del Proceso Sumarísimo según el artículo quinientos cuarentisiete del Código Procesal Civil, por lo que no debió ser admitida en vía de reconvención en el presente proceso, el que por su naturaleza, se tramita en vía de conocimiento, a tenor de lo dispuesto por el artículo cuatrocientos cuarenticinco del Código Procesal Civil; Además de afectarse la vía procedimental original, se ha afectado también la competencia determinada en la Ley para los Juzgados de Paz. Por tales fundamentos; REVOCARON: la sentencia apelada de fojas seiscientos ochenticinco a seiscientos noventicuatro, su fecha veinte de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de fojas once a diecinueve y disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Kurt Woll Muller con doña Cecilia Huguette de la Peña Rabineau, y la resolución de fojas seiscientos noventiséis que declara fundada la reconvención de alimentos planteada por la demanda mediante escrito de fojas ciento treintidós a ciento cuarentinueve su fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventisiete; REFORMANDOLA declararon FUNDADA dicha demanda, en consecuencia, subsistente el vínculo matrimonial contraído por los cónyuges; e IMPROCEDENTE la reconvención; y los devolvieron.

SS. CAPUÑAY CHAVEZ / SAEZ PALOMINO / TELLO GILARDI

95. Divorcio: injuria grave penal y civil

Los términos de una denuncia y ampliación no pueden ser considerados constitutivos de la causal de injuria grave, cuanto más que la injuria grave en el campo penal es distinta de la injuria a que se refiere el Código Civil.


II.S.S.-

DICTAMEN 869-90

Señor Presidente:

Viene para vista fiscal, la causa seguida por Reynaldo Uladislao Bringas Delgado con Nelly Manche Castro, sobre divorcio.

De fs. 2 a 7 el primero interpone contra la segunda demanda de divorcio por las causales de injuria grave y conducta deshonrosa, manifestando que contrajeron matrimonio en 1980 por ante el Concejo Distrital de Lince, habiendo procreado a las menores Verónica y Katherine Bringas Manche; que al retornar de Europa de 1984, fijaron su residencia primero en el domicilio de sus padres y luego en un departamento del conjunto Las Torres de Limatambo, en razón de las constantes humillaciones y ofensas que la demandada le infería delante de sus padres; que en setiembre de 1986, decidieron separarse por mutuo disenso, interponiendo la correspondiente demanda ante el 28º Juzgado Civil de Lima, que no prosperó por desistimiento de la demandada; que en diciembre de 1986 acordaron separarse de hecho, retornando el actor a la casa de sus padres y radicando la demandada en el inmueble del matrimonio en Chorrillos; que inmotivadamente en diciembre de 1987, la demandada comenzó a difamarlo ante amigos, parientes, familiares y compañeros de trabajo en el Banco de la Nación en el que trabajaba como Gerente Financiero; que no satisfecha con el trato vejatorio y humillante referido, la demandada lo ha denunciado, por ante la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima por supuesto delito de estafa a causa de haber adquirido en condominio un inmueble en el Distrito de San Borja; que ha llegado al extremo de hacer escándalos constantes en su oficina, como el realizado el 9 de febrero de 1988; que la demandada está llevando una vida desarreglada, ingiriendo licor y retornando al hogar en altas horas de la noche en compañía de diferentes personas del sexo masculino; que acumulativamente demanda el pago de una indemnización de un millón de intis por reparación del daño moral y alternativamente también demanda la suspensión de la patria potestad que ejerce sobre sus menores hijas a fin de que el recurrente ejerza tal derecho. Ampara su demanda en el art. 333 incisos 4 y 6,337º, 339º y 351º del C.C.(1)

Citadas las partes a comparendo, esta diligencia se verificó de fs. 14 a 22 y en ella la emplazada contestando la demanda manifiesta que la demanda de divorcio le ha sido interpuesta por el actor en represalia por las acciones judiciales que se ha visto precisada a iniciarle por su actitud dolosa al tratar de perjudicar el patrimonio familiar así como por su actitud irresponsable como padre y esposo al hacer abandono de hogar conyugal y desentenderse totalmente de las pensiones alimenticias; que en febrero de 1987 el actor adquirió un inmueble en San Borja, haciendo figurar en esa fecha como su esposa a la señora María Cecilia Anglas Paredes que fue su primera esposa y de la que se divorció, para luego transferirlo a doña Consuelo Calderón Ortega, persona con la que vive en el referido inmueble de San Borja; que niega haber acudido al Banco de la Nación a injuriar al actor; niega igualmente tener vida desarreglada, ser alcohólica y retornar a altas horas de la noche a su domicilio, ni sola ni acompañada con personas del sexo masculino. En cuanto al extremo demandado de suspensión de la patria potestad de sus menores hijas, deduce en su contra las excepciones de naturaleza de juicio y de incompetencia y en cuanto al fondo de este extremo lo niega y contradice y reconviene contra el demandante para que se le prive de la patria potestad. Acumulativamente reconviene para el pago de una indemnización por daño económico y moral.

Corrido traslado de las excepciones y las reconvenciones, el apoderado del demandante la niega y contradice en la forma expuesta en el acta del comparendo de fs. 14 a 22.

Tramitada la causa conforme a su naturaleza, el Juzgado a fs. 370-372 pronuncia sentencia declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de injuria grave, imputable a la cónyuge; infundadas las excepciones y reconvenciones formuladas por la demandada en el acto del comparendo; e infundada la demanda de fs. 2 a 7 en todos los demás extremos.

Interpuesta apelación por la demandada, el Fiscal Superior emite dictamen a fs. 400-402, pronunciándose por la revocatoria de la sentencia apelada, en el extremo que declara fundada la demanda por injuria grave por considerar que las injurias imputadas no se han probado o se han producido en el ejercicio regular de un derecho, no pudiendo por tanto, ser consideradas como injuria grave.

A fs. 421 la Primera Sala Civil, emite sentencia de vista confirmando la sentencia apelada.

De análisis y revisión de lo actuado se desprende que:

a) La sentencia apelada de fs. 370-372, falla declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de injuria grave imputable a la cónyuge por considerar que la misma se encuentra debidamente acreditada por la certificación policial de fs. 63, corroborada por las testimoniales de fs. 218, 222, 230 y 234 por la carta de fs. 73, reconocida en su contenido a fs. 190 y 345; y por los términos agraviantes que fluyen de la denuncia y ampliación de fs. 335 a 338 interpuesta por la demandada ante la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, por delito de estafa y otro.

b) La certificación policial de fs. 63 es la transcripción de una constatación realizada a solicitud del actor a las ocho de la noche sobre daños ocasionados el 9 de febrero de 1988, según el denunciante por la demandada en la oficina de la Gerencia de Finanzas del Banco de la Nación, en la que aparece que se encontró partículas del cenicero de onix a causa de su rotura, así como la visible huella del hecho en la luna. Las declaraciones testimoniales que el Juzgado considera corroborantes de la certificación policial de fs. 63 acreditan en sus respuestas a la pregunta respectiva del interrogatorio que los testigos escucharon voces estrepitosas el 9 de febrero de 1988, en la oficina del actor y la voz en tono bastante alto de la demandada conforme expresa el Fiscal Superior en el dictamen de fs. 402-403 este punto ha quedado desvirtuado por la certificación de ENAFER de fs. 212, que refiere que la demandada ese día no abandonó su Centro de Trabajo y la constancia de fs. 398 expedida por el Jefe de la División de Seguridad del Banco de la Nación que refiere que la demandada no ingresó al Banco y que tampoco se registró incidente alguno en esa fecha.

c) La carta de fs. 73 que la demandada reconoce haberla redactado a fs. 190 y 345 el 13 de diciembre de 1987 a nombre de su menor hija Katherine de 3 meses de edad con la intención de hacer un llamado a la conciencia del actor, que ya no vivía con su esposa y sus hijos desde el 30 de enero de 1987 según la denuncia por abandono del hogar conyugal de fs. 108; no acredita la causal de injuria grave, ni el actor la ha considerado en su demanda de fs. 2 a 7 como acreditativa de tal causal.

d) Los términos agraviantes de la denuncia y ampliación presentada por la demandada ante la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, no pueden ser considerados constitutivos de la causal de injuria grave, por haber sido vertidos en el ejercicio regular de un derecho. Asimismo, los términos agraviantes contenidos en la solicitud de garantías presentada por la demandada a la Prefectura el 25 de enero de 1988, que en copia obra a fs. 94, no pueden ser considerados constitutivos de la causal de injuria grave; pues han sido vertidos en el ejercicio regular del derecho de petición, la demandada tenía derecho a demandar la investigación de la solicitud de una compra-venta de inmueble en la que el actor hizo figurar a su ex esposa como su cónyuge actual, y de la suscripción de otra minuta de compraventa del mismo inmueble a favor de doña Consuelo Calderón Ortega, que

vive en el departamento que él habita, conforme se desprende de sus respuestas a la 20a y 24a preguntas y a la quinta pregunta de su confesión personal de fs. 152 a 159 y lo acredita; asimismo, la parte considerativa de la Resolución de la Segunda Fiscalía Superior Penal de Lima, que obra a fs. 340.

e) Sin embargo, el escrito interpuesto por la demandada al 7º Juzgado Civil de Lima en el que se ventila el juicio de alimentos seguido entre las mismas partes, que en copia obra a fs. 382, fechado el 7 de diciembre de 1988 y que ha sido presentado por la demandada como prueba instrumental a la Sala Civil, contiene términos injuriosos vertidos evidentemente con el solo ánimo de agraviar, expresados sin aceptar que en fecha anterior la Quinta Fiscalía Provincial Penal declaró por Resolución de 25 de abril de 1988 No Haber lugar a la formulación de denuncia penal contra el actor y su ex-esposa por los delitos de estafa y alteración y supresión del estado civil denunciados por la demandada, Resolución que fue ratificada por la emitida por la Segunda Fiscalía Superior Penal el 2 de noviembre de 1988. Estas expresiones injuriosas corroboran el ultraje y el menosprecio que hacen imposible la vida en común, que revelan las duras expresiones vertidas por la demandada en el acto del comparendo, señaladas por la sentencia de vista y las contenidas en la denuncia y ampliación de fs.335-338.

Por las consideraciones expuestas, este Ministerio Público es de opinión porque NO HAY NULIDAD en la recurrida.

Lima, 24 de setiembre de 1990.

CESAR ELEJALDE ESTENSSORO, Fiscal Supremo en lo Civil.

SENTENCIA

Lima, 08 de abril de 1991.

VISTOS; con el acompañado; con lo expuesto por el Ministerio Público; y CONSIDERANDO: Que las partes deben acreditar los hechos que aleguen como fundamento de sus pretensiones; que en el caso de autos el actor no ha probado suficientemente las causales de injuria grave y conducta deshonrosa en que se basa su demanda; que se trata de un matrimonio celebrado en el año de mil novecientos ochenta, que ya en setiembre de mil novecientos ochentiséis se resquebraja interponiéndose una acción de mutuo disenso de la que se desistió posteriormente la demandada; que posteriormente en diciembre de mil novecientos ochentiséis ambos cónyuges acuerdan la separación de hecho quedándose la esposa y las hijas en el domicilio conyugal ubicado en el distrito de Chorrillos, y el demandante se fue a residir al lado de sus padres; que desde esta última fecha ya no se frecuentaban los cónyuges y menos pues puede haber habido ocasión de injurias graves proferidas por la mujer contra el marido; que en febrero de mil novecientos ochentisiete el actor adquiere un inmueble en el distrito de San Borja y estando casado con la emplazada hace figurar como su cónyuge a su primera esposa de la que se había divorciado; que, como pretendió transferir el referido inmueble a doña Consuelo Calderón Ortega, la demandada en ejercicio regular de un derecho presentó una denuncia y una ampliación ante la Fiscalía Provincial de Lima - Quinta; que los términos del tal denuncia y ampliación no pueden ser considerados constitutivos de la causal de injuria grave, cuanto más que la injuria grave en el campo penal es distinta de la injuria grave a que se refiere el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; que está acreditado que el demandante en su afán de conseguir el divorcio fraguó una escena de escándalo que supuestamente se habría producido el nueve de febrero de mil novecientos ochentiocho en su oficina, escándalo a que se refieren las testimoniales actuadas que favorezcan al actor; que sin embargo con la certificación del centro de trabajo de la emplazada que corre a fojas doscientos doce se prueba que ella no abandonó en ningún momento su puesto en Enafer, que este hecho se

corrobora con la constancia de fojas trescientos noventiocho emitido por el Jefe de la División de Seguridad del Banco de la Nación, donde trabaja el demandante, informe del que se desprende de que en la indicada fecha no se registró ningún incidente o escándalo en la oficina del demandante y que ese día la demandada no ingresó al Banco de la Nación; que de todo lo anteriormente expuesto se concluye que el actor no repara en nada en la prosecución del divorcio; que finalmente la carta de fojas setentitrés por sí sola es insuficiente para amparar una acción de esta naturaleza, fundada en la causal de injuria grave; que lo propio ocurre con la solicitud de garantías que obra a fojas noventicuatro en la cual la demandada se presenta a la Prefectura; que por último el escrito presentado por la emplazada el siete de diciembre de mil novecientos ochentiocho en el juicio de alimentos seguidos por las mismas partes ante el séptimo Juzgado Civil, que en copia corre a fojas trescientos ochentidós tampoco es bastante para amparar la demanda, por cuanto en todo caso las injurias practicadas en los escritos sólo merecen el tratamiento que le señala la Ley Orgánica del Poder Judicial; que como bien se sostiene en el dictamen del Fiscal Superior de fojas cuatrocientos el agraviante en este proceso es el esposo que incluso imputa a su cónyuge la causal de conducta deshonrosa, que no ha sido acreditada en autos, que por informes recibidos de terceras personas que son de su entera confianza, como el mismo expresa al contestar la sexta repregunta que se formula a fojas ciento cincuentiocho; que por estas consideraciones en estricta aplicación del artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles:(2) declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintiuno, su fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa, en cuanto confirmando la apelada de fojas trescientos setenta, fechada el diecinueve de junio de mil novecientos ochentinueve declara fundada la demanda de fojas dos y disuelto el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges, reformando la de vista y revocando la apelada declararon INFUNDADA en todos sus extremos la referida demanda, declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia de recurso; sin costas; en los seguidos por don Reynaldo Uladislao Bringas Delgado contra Nelly Manche Castro sobre divorcio; y los devolvieron.

S.S. MENDEZ - PANTOJA - BACA - RONCALLA - GALLEGOS.

96. Divorcio: retiro voluntario del hogar conyugal

La Constancia Policial por retiro voluntario del hogar conyugal de mutuo acuerdo entre los cónyuges, no constituye prueba suficiente para declarar el divorcio por dicha causal, pues no se ha demostrado que hayan cohabitado los cónyuges en domicilio diferente en fecha posterior al retiro voluntario.

Expediente 09-97

Sala Nº 6

Lima, once de abril de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS , interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal, oído el informe oral; y CONSIDERANDO: Primero.- Que en el divorcio por causal de abandono injustificado del hogar conyugal, se sanciona al cónyuge que se sustrae de los deberes del matrimonio, alejándose del hogar en forma inmotivada, Segundo.- Que conforme prevé el artículo 36º del Código Civil, el domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno, o en su defecto el último que compartieron; Tercero.- Que el propio accionante ha manifestado respecto al documento obrante a fojas treintidós, que con fecha siete de enero de mil novecientos ochentisiete, él dejó la constancia policial por retiro voluntario del hogar conyugal de mutuo acuerdo con su esposa, por incompatibilidad de caracteres y constantes riñas, señalándose como el ubicado en el jirón Isolina

Soto número seiscientos ochenta Condevilla Señor, dejando en poder de esta última a sus dos hijas menores de edad; Cuarto.- Que el accionante no ha demostrado en forma alguna que haya cohabitado con su cónyuge en domicilio diferente en fecha posterior al retiro voluntario en mención, pues el documento de fojas cinco sólo refleja una declaración unilateral que no constituye prueba fehaciente que la pareja hubiera establecido como último domicilio conyugal el situado en el jirón Los Nogales Manzana E- Lote Uno Pueblo Joven Julio César Tello distrito de Lurín, hecho que ha negado la demandada, mucho menos que hubiera hecho abandono del mismo, sino habitado en él a esa fecha; Quinto.- Que si bien los giros bancarios obrantes de fojas sesentinueve a setentidós, los que no fueron objeto de tacha por la demandada acreditan que el accionante le remitió dinero en los primeros meses de mil novecientos ochentisiete, no es menos cierto que ha sido constreñido judicialmente al cumplimiento de una pensión de alimentos a favor de ella y sus dos menores hijos a partir de mil novecientos ochentisiete tal como demuestran los documentos obrantes de fojas quince a dieciséis, no habiéndose acreditado en forma alguna que haya él intentado reanudar la convivencia; fundamentos por los que: REVOCARON: la sentencia apelada obrante de fojas noventa a noventidós, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventiséis, en cuanto declara fundada la demanda de fojas nueve a doce, subsanada de fojas diecisiete a dieciocho, y disuelto el vínculo matrimonial entre las partes, con lo demás que contiene; y REFORMÁNDOLA DECLARARON infundada la demanda de fojas nueve a doce, subsanada de fojas diecisiete a dieciocho, y, los devolvieron.-

97. Divorcio: sevicia

Los actos vejatorios realizados con gran crueldad por uno de los cónyuges contra el otro, con el propósito de hacerle sufrir innecesariamente y, que por su continuidad, hacen imposible la vida en común, califican la sevicia o violencia física y psicológica.Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, dicha sentencia será consultada al Superior.

Expediente 145-98

Sala Nº 6

Lima, veintitrés de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Córdova Rivera, por sus propios fundamentos; y Además, CONSIDERANDO: Primero.- Que, en nuestro ordenamiento jurídico está establecido que si no se apela de la Sentenciaque declara el divorcio, dicha Resolución será consultada, conforme lo enuncia el artículo 359º del Código Civil; Segundo.- Que, la materia del grado no ha sido impugnada por las partes, siendo que A-quo eleva en consulta la Sentencia de fojas ciento treinticinco y ciento treintiséis, su fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventisiete; Tercero.- Que, María del Carmen Osorio Celestino interpone demanda de divorcio por causales de violencia física y psicológica contra su cónyuge Marcial René Zúñiga Muñoz, siendo de verse que las partes contrajeron matrimonio el veintiséis de noviembre de mil novecientos ochentiuno, en la Municipalidad Distrital de Miraflores, tal como consta de la partida de matrimonio que corre en fojas tres; Cuarto.- Que la sevicia o violencia física y psicológica consiste en actos vejatorios realizados con gran crueldad por uno de los cónyuges contra el otro, con el propósito de hacerle sufrir innecesariamente y, que por su continuidad hacen imposible la vida en común; que en fojas diez, doce, catorce, diecisiete y cuarentiocho, constan las denuncias policiales por maltratos contra la recurrente por parte del demandado, demostrando éstas, además de la petición de garantías personales y el expediente sobre Violencia familiar seguido ante la Novena Fiscalía de Familia de Lima, que los maltratos fueron provocados por el cónyuge desde el veinticuatro de abril de mil novecientos noventicinco hasta el diecinueve de enero del año pasado,

en que se produjo la última agresión por el demandado antes de hacer abandono de hogar; Quinto.- Que las denuncias policiales van aparejadas por los respectivos certificados médicos que acreditan la gravedad de los daños producidos en la víctima, los cuales corren en fojas doce, noventinueve y ciento veintiuno, a lo que añade que el demandado admite ser muy celoso con la demandante como se aprecia en la copia certificado del Acta de la Audiencia de Conciliación que obra de fojas treintinueve y cuarenta en la denuncia por Violencia Familiar que siguieron las partes ante la Novena Fiscalía de Familia de Lima; con lo cual se ha demostrado la causal de violencia física y psicológica que esgrime la demandante; Sexta.- Que la causal de injuria grave no ha sido fehacientemente acreditada, ya que sólo el dicho de la actora no constituye prueba suficiente, además de que todos los actos materiales acaecidos no configuran dicha causal, a lo que une la falta de publicidad de la injuria, pues todo aconteció en el interior del seno familiar y no delante de terceros extraños al mismo; por los fundamentos expuestos: APROBARON la Sentencia consultada de fojas ciento treinticinco a ciento treintiocho, su fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventisiete, que declara Fundada la demanda de fojas cincuentidós a sesentitrés, en el extremo referido a la causal de violencia física y psicológica e Infundada en lo referente a la causal de injuria grave, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña María del Carmen Osorio Celestino y don Marcial René Zúñiga Muñoz, el veintiséis de noviembre de mil novecientos ochentiuno, por ante la Municipalidad Distrital de Miraflores, Provincial y Departamento de Lima, a que se refiere la partida de matrimonio de fojas tres; con lo demás que contiene y es materia de la consulta; y los devolvieron.


98. Divorcio: sevicia. Atentado contra la vida del cónyuge. Abandono injustificado

Debe ampararse la demanda de divorcio por la causal de sevicia, si se acredita con la constancia expedida por el centro de salud, el daño físico infringido a la cónyuge, más aún si éste dio origen a la instauración de un proceso penal.La causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo suficientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte.El abandono injustificado de la casa conyugal supone el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común, con la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial y el apartamiento temporal por dos años continuos o que sumados los períodos de éstos excedan dicho plazo.

Expediente 224-97

Sala Nº 6

Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventisiete.

VISTOS, interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala; teniendo a la vista los acompañados; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la causal de sevicia, invocada por la pretensora en su demanda se encuentra suficientemente acreditada por el certificado número quinientos noventicinco expedido por el Hospital Nacional Daniel Alcides Carrión y la Constancia de atención expedida por el Hospital de Apoyo San José, obrante a fojas cuatro y cinco respectivamente, que evidencian el daño físico inflingido a la actora, lo que dio lugar a la instauración de un proceso penal en contra del cónyuge emplazado; Segundo.- Que, la causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo suficientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte; que en el caso de autos si bien los hechos revelan un alto grado de agresividad contra la cónyuge, éstos se dirigen a afectar su integridad física y no a violentar su vida,

por lo que no resulta amparable esta causal; Tercero.- Que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, supone para su configuración la concurrencia de tres elementos: el primero de carácter material constituido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo, la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o sumados los períodos de abandono éstos excedan dicho plazo; Cuarto.- Que la única prueba aportada al respecto es la denuncia policial obrante a fojas uno, en la que el propio cónyuge deja constancia que se aparta de la casa común con fecha diez de mayo de mil novecientos noventiuno, por incompatibilidad de caracteres con su cónyuge, que si bien ésta permite considerar que se ha acreditado el hecho del abandono y que no tiene justificación legal, no permite verificar el cumplimiento del plazo legal requerido por el artículo 333º inciso 5º del Código Civil, máxime si de los actuados se advierte que se sucedieron posteriores agresiones, consignándose en la acción legal respectivamente, como domicilio del demandado el de la cónyuge, como se aprecia del expediente acompañado sobre faltas contra la persona, seguido en el Tercer Juzgado de Paz Letrado del Callao, de lo que se advierte no se han verificado los requisitos constitutivos de esta causal; APROBARON la sentencia elevada en consulta de fojas ciento siete a fojas ciento diez, su fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara el Divorcio por la causal de sevicia, imputable al cónyuge, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Lidia Luz Obregón Rondán y don Olivo Eduardo Aniceto Baldeón, celebrado el día veintiocho de abril de mil novecientos setentiocho, ante el Concejo Distrital de La Perla, Provincia Constitucional del Callao y Departamento de Lima; con lo demás que contiene; y, la DESAPROBARON en extremo que asimismo declara el Divorcio por la causal de atentado contra la vida del cónyuge y abandono injustificado del hogar conyugal; y, los devolvieron.

99. Divorcio: uso habitual e injustificado de drogas

Se justifica esta causal debido al grave peligro que significa que uno de los cónyuges ingiera sustancias psicoactivas, en forma habitual, que pueda inducir al uso, tanto al cónyuge sano como al resto de la familia.La acción por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.La historia clínica del demandado, remitida por el Hospital Víctor Larco Herrera, constituye prueba instrumental idónea y suficiente que produce convicción sobre la configuración de esta causal.

Expediente 144-98

Sala Nº 6

Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera, oído el informe oral de la abogada de la parte demandante; por los propios fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO: además: Primero.- Que este proceso viene por recurso de apelación interpuesto por el demandado al proceso que interpuso en su contra doña Rocío Veramendi Cabrera, por causal del uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía; Segundo.- Que, sus caracteres son los que justifican por sí solos la existencia de dicha causal, debido al grave peligro que significa que uno de los cónyuges ingiera sustancias sicoactivas, en forma habitual, lo que sí puede influir, induciendo a su uso, tanto al cónyuge sano como al resto de la familia, siendo requerimiento en esta causal que dicho uso sea habitual; Tercero.- Que, como establece el artículo trescientos treintinueve del Código Civil, la acción por esta causal está expedita

mientras subsistan los hechos que la motivan; Cuarto.- Que, de los documentos de fojas cinco, seis, siete, diez, cincuentitrés, ochentitrés a ochenticuatro, ciento setenticuatro a ciento ochenta, la Historia Clínica del demandado remitida por el Hospital Víctor Larco Herrera, que en copia corre de fojas ciento noventisiete a doscientos siete de estos actuados, documentos de fojas doscientos nueve, doscientos cuarentidós constituyen prueba instrumental idónea y suficiente que produce convicción sobre la configuración de esta causal; Quinto.- Que, el demandado estuvo representado por dos curadores procesales sucesivamente, y en fojas doscientos sesentitrés comparece a la Instancia, teniéndosele por apersonado por resolución de fojas doscientos sesentiséis, su fecha diez de junio de mil novecientos noventisiete; Sexto.- Que, con relación al extremo de la suspensión de la patria potestad respecto al padre y en cuanto a la pensión alimenticia ascendente a la suma de cuatrocientos nuevos soles que debe abonar en forma mensual y adelantada, en cuanto a sus dos menores hijas XXX y XXX son procedentes; por estas consideraciones CONFIRMARON en todos sus extremos la sentencia apelada que obra de fojas trescientos cuatro a trescientos siete, su fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan originar toxicomanía, interpuesta a fojas trece y siguientes; en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Rocío Veramendi Cabrera y don Juan Alberto Herrera Portocarrero, el día siete de noviembre de mil novecientos ochentiséis, por ante la Municipalidad Distrital de Barranco, Provincia y Departamento de Lima, conforme se aprecia de la partida de matrimonio de fojas dos; Integrándola Ordenaron se oficie a la Municipalidad respectiva para su anotación al margen de la partida de matrimonio; se cursen los partes al Registro Personal de los Registros Públicos para su inscripción correspondiente; con lo demás que contiene; y los devolvieron.


100. Divorcio: variación

Si los cónyuges acuerdan variar su pretensión de divorcio por causal a una de separación convencional, en la audiencia de conciliación deben acordar los otros puntos de la propuesta de convenio como la regulación de los regímenes de la patria potestad, alimentos y la liquidación de la sociedad de gananciales.

Expediente 2577-96

Sala Nº 6

Lima, tres de febrero de mil novecientos noventisiete.

VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de la República ha admitido la posibilidad de que los cónyuges varíen su demanda y o reconvención de divorcio por causal en una de Separación Convencional; Segundo.- Que, si los cónyuges acuerdan variar pretensión a una de Separación Convencional en la Audiencia de conciliación ésta debe sujetarse a lo dispuesto en el Subcapítulo Segundo sobre Separación Convencional y Divorcio Ulterior, para dichos efectos deben los cónyuges de acordar además de la Separación Convencional, los otros puntos materia de la propuesta de convenio, como lo prescribe imperativamente el artículo 575 del Código Procesal Civil, a saber la regulación de los regímenes del ejercicio de la Patria Potestad, de alimentos y de liquidación de la Sociedad de Gananciales; Tercero.- Que por lo expuesto en los considerandos precedentes, no es procesalmente procedente que los cónyuges puedan dejar pendiente como extremo de controversia el relativo al régimen patrimonial conyugal, como ha ocurrido en la audiencia de fojas ciento cuarentiocho a ciento cincuenta, repetida a fojas ciento setenticinco;

Cuarto.- Que las resoluciones deben contener la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos, así como, la relación correlativa enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan la decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho; que en el caso de autos la sentencia obrante a fojas doscientos treintiséis a doscientos cuarenta; no cumpliendo con los requisitos previstos por el inciso tercero y cuarto del artículo 122º del Código Procesal Civil, sancionados con pena de Nulidad; Por estos fundamentos DECLARARON NULA la sentencia consultada obrante de fojas doscientos treintiséis a doscientos cuarenta, su fecha dieciocho de julio de mil novecientos noventiséis; y NULO los actuados hasta fojas ciento cuarentiocho y DISPUSIERON reponer la causa a dicho estado, a fin de que se proceda conforme a ley; y, los devolvieron; en los seguidos por Julio Antonio Gervassi Zevallos con Lucia Verónica Amezaga Zimmermann, sobre divorcio.

S.S.

FERREYROS PAREDES

VARCARCEL SALDAÑA

CABELLO MATAMALA

101. Divorcio: variación.

El juzgador tiene la facultad de declarar la simple separación de cuerpos aunque la demanda o reconvención tengan por objeto el divorcio vincular; para que el juez varíe y resuelva cosa distinta de lo solicitado por las partes deben mediar circunstancias que por mandato de la ley le permitan hacer tal variación.

Casación 85-96

LIMA

Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiséis.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista el dieciocho de noviembre del año en curso emite la siguiente resolución; con los expedientes acompañados;

1º) MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña María del Carmen Miranda Arosemena mediante el escrito de fojas trescientos setentiocho contra la sentencia de vista de fojas trescientos setentitrés, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, que confirmando la apelada de fojas trescientos treintinueve su fecha cinco de julio de mil novecientos noventicinco, declara infundadas las demandas acumuladas sobre divorcio, por las causales de violencia física o psicológica, atentando contra la vida del cónyuge y de injuria grave; infundada la reconvención por injuria grave interpuesta por la demandada y, declara la separación de don Javier Enrique Palomino Thompson y doña María del Carmen Sara Esther Miranda Arosemena, haciendo uso de la facultad contemplada en el Artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil, suspendiéndose los deberes relativos al lecho y habitación, fenecida la sociedad de gananciales, quedando subsistente el vínculo matrimonial.

2º) FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que, doña María del Carmen Miranda Arosemena fundamenta su Recurso en el Artículo trescientos ochentiséis inciso primero del Código Procesal Civil, que prevé las causales de aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho material, que por los fundamentos en que se basa se entiende que se refiere a la interpretación errónea del Artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil. Que la recurrida confirmando la apelada que declaró infundada la demanda, así como la separación legal de los cónyuges litigantes por considerar probable su reconciliación de conformidad con el Artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil. Que la interpretación predominante respecto a la facultad que contempla el Artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil para declarar la separación sólo será aplicable cuando las causales estén plenamente probadas y se considere probable su reconciliación, por lo que se solicita el reexamen de la sentencia de vista para que se realice una justa interpretación de la norma y de su sentido.

3º) CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas trescientos ochenta, mediante Resolución de siete de diciembre de mil novecientos noventicinco, se ha declarado la procedencia del mismo únicamente por la causal contemplada en el inciso primero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil referido a la interpretación errónea del numeral trescientos cincuentiocho del Código Procesal.

Segundo.- Que la separación de los casados de acuerdo con el precitado dispositivo legal, el Juzgador tiene la facultad de declarar la simple separación de cuerpos, aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio vincular; Que, para que el Juez varíe y resuelva declarando cosa distinta de lo solicitado por las partes litigantes tiene que mediar circunstancias, que por mandato de la ley, le permitan hacer tal variación, a condición de que al juzgador se le presente el caso de la probabilidad de reconciliación posterior entre los cónyuges.

Tercero.- Que, en el caso de autos se advierte que entre el demandante y la cónyuge reconviniente, existen varios juicios que se han entablado, lo que ha traído como consecuencia, una situación de desarmonía y resentimientos mutuos que no propician una reconciliación ulterior entre ambos; que, sin embargo, resulta obvio que para que el juzgador pueda hacer uso de dicha potestad legal, la causal o causales que se invocan como fundamento tienen que haberse acreditado para obtener el divorcio, presupuestos que no se han dado en la presente litis conforme se ha pronunciado el Juez de Primera Instancia, por lo que deviene en errónea la interpretación del Artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil, resultando amparable el recurso en este extremo.

4º) SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden: se declara FUNDADO el Recurso de Casación, interpuesto por doña María del Carmen Miranda Arosemena y, en consecuencia, CASARON la sentencia expedida por la Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima, de fojas trescientos sesentitrés de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventicinco, en cuanto además de confirmar la apelada de fojas trescientos treintinueve, su fecha cinco de julio del mismo año, que declara infundada la demanda acumulada de divorcio por las causales de violencia física o psicológica, atentando contra la vida e injuria grave, e infundada la reconvención por injuria grave, DECLARA la separación de don Javier Enrique Palomino Thompson y doña María del Carmen Esther Miranda Arosemena, haciendo uso de la facultad contemplada en el Artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil suspendiendo los deberes relativos al lecho y la habitación, fenecida la sociedad de gananciales, quedando subsistente el vínculo matrimonial, y actuando como órgano de Resolución, CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientas treintinueve, su fecha

cinco de julio del mismo año, que declara infundada la demanda acumulada de divorcio por las causales de violencia física o psicológica, atentando contra la vida e injuria grave, e infundada la reconvención por injuria grave; CONDENARON al demandante al pago de las costas y costos del proceso.

5º) ORDENARON:

La publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con lo que dispone la última parte del Articulo cuatrocientos del Código Civil; y devolución de los autos a la Sala de origen.

SS. RONCALLA; ROMAN; REYES; VASQUEZ; ECHEVARRIA

102. Divorcio: vida en común

El hecho de que los cónyuges vivan separados no imposibilita que en caso de acreditarse conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, pueda, el que se considera ofendido, accionar por la disolución del vínculo. Debe comprenderse la vida en común de manera extensiva, es decir, que sea imposible reanudarla.

Expediente 532-97

Sala Nº 6

Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que en el presente caso, el hecho de vivir separados los cónyuges tal como ambos han manifestado no imposibilita en manera alguna que el cónyuge que se considere ofendido en caso de acreditarse los hechos que configuran la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, pueda accionar por la disolución del vínculo, pues debe comprenderse la vida en común de manera extensiva, es decir que sea imposible reanudarla; Segundo.- Que la demandada, no obstante estar casada, se registró como divorciada en el Hotel "Libertador" de la Ciudad del Cusco, tal como se detalla en el acta de inspección judicial de fojas diecinueve a fojas veintitrés, el día veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro, pernoctando en la misma habitación con persona diferente a su esposo no resultando lógico lo declarado por la hermana de la demandada, doña Elizabeth Coll de Pinedo, en el sentido que ella se quedó igualmente en la habitación esa misma noche y durmió con la hermana en la misma cama, si la testigo residía en la ciudad del Cusco y tenía casa propia teniendo en cuenta además que en las fichas de registro numeradas correlativamente (fojas diecisiete y dieciocho) sólo aparecen hospedados en la habitación número trescientos diecisiete la demandada y el ciudadano italiano con quien se registró, y luego con una ficha diferente que no guarda la numeración correlativa detallada, se registra a Elizabeth Coll como si estuviera ella sola en la misma habitación; Tercero.- Que ni la testigo ni la demandada, han explicado a sufiencia los motivos por los que manifiestan permanecieron juntas en la misma habitación del hotel, con una persona que no es familiar directo de ellas, si había otras habitaciones libres en el hotel; Cuarto.- Que conforme a los artículos trescientos cuarenta y trescientos cincuenticinco del Código Civil, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, siendo que en el presente caso el accionante no ha solicitado ejercer en forma exclusiva la patria potestad, por lo que los hijos permanecerán con la madre con la que actualmente viven, integrándose la sentencia en dicho extremo, y al no haber solicitado alimentos la demandada para los hijos menores, se dejará a salvo su derecho siendo aplicable a la cónyuge el primer parágrafo del

artículo trescientos cincuenta del Código Civil; fundamentos por los que; CONFIRMARON: la sentencia obrante de fojas doscientos ochentiséis a doscientos noventinueve, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventiséis que declara fundada la demanda corriente de fojas setentiuno a fojas ochenticuatro respecto al divorcio por causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, imputable a la cónyuge; en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Sergio Remy Del Alamo Yábar y doña Carmen Elena Coll Cárdenas Yábar, el veintidós de febrero de mil novecientos noventicinco ante el Concejo Distrital de Santiago, Provincia y Departamento del Cusco; con lo demás que contiene y es materia de la presente apelación e INTEGRANDOLA , establecieron que los menores Remy y Jonatan Coll-Cárdenas, nacidos el quince de abril de mil novecientos ochenta y el seis de octubre de mil novecientos ochentiséis, respectivamente, permanezcan bajo la tenencia de su señora madre, dejando a salvo su derecho respecto a los alimentos; dispusieron que se remitan los partes a el Registro Personal de los Registros Públicos y se curse oficio al Concejo Distrital respectivo; y, los devolvieron.

S.S.CABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABALMONTES RENGIFO

103. Divorcio: violencia física o psicológica

Procede declarar el divorcio por violencia física o psicológica, cuando se acredita que el comportamiento agresivo del demandado entraña deseo de provocar daño.La violencia contra la mujer constituye una ofensa a su dignidad de ser humano, rebasando los límites del respeto mutuo que debe primar entre los cónyuges como una de sus obligaciones recíprocas.

Expediente 942-97

Lima, nueve de julio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; con los expedientes acompañados; y CONSIDERANDO: Primero.- Que se ha elevado en consulta tal como establece el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil, la sentencia que declara el divorcio por la causal de violencia física y psicológica, al no haber subsanado el demandado la omisión por la que fuera declarada inadmisible la apelación que interpusiera contra la misma, tal como se observa a fojas trescientos cuarentitrés; Segundo.- Que ante las denuncias efectuadas por la accionante, respecto a las agresiones inferidas por el demandado, éste al formular su contestación a fojas ciento treinta, ha manifestado que "simplemente le abofeteó el rostro" justificando este hecho como una reacción ante la conducta inmoral que manifiesta tenía su cónyuge; Tercero.- Que de los expedientes acompañados número ochenticinco noventicuatro, y ciento noventidos - noventitrés, procedentes del Primer y Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lima respectivamente, sobre lesiones seguidos entre las mismas partes, se advierte la conducta asumida por el demandado de rehuir el juzgamiento, dando lugar a que se declararan prescritas la acciones incoadas, archivándose en ambos casos; Cuarto.- Que conforme destaca el Preámbulo de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belem Do Pará que fuera suscrita por nuestro país, la violencia contra la mujer constituye una ofensa a su dignidad de ser humano, rebasando los límites del respeto mutuo que debe primar entre los cónyuges como una de sus obligaciones recíprocas; Quinto.- Que al haberse acreditado el comportamiento agresivo del demandado, que entraña deseo de provocar daño, se ha configurado la causal demandada por lo que

cabe aprobar la sentencia elevada en consulta; fundamentos por los que; APROBARON: la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas trescientos treintidós a fojas trescientos treintiocho, su fecha veinticinco de marzo del presente año, que declara fundada la demanda de fojas once a quince; en consecuencia divorciados a Doña Pascuala Peña Villalta y don Enrique Correa Castillo, por causal de violencia física y psicológica atribuible al segundo; con lo demás que contiene y es materia de la presente consulta; RECOMENDARON : a ambos progenitores atender los deberes que como padres les corresponde respecto a su menor hijo Henry Stanley Correa Peña, nacido el nueve de setiembre de mil novecientos ochentiséis, lo que contribuirá al normal desarrollo de la personalidad del mismo; y los devolvieron.

104. Divorcio: violencia física y sicológica

El divorcio puede sustentarse en violencia física o psicológica, a fin de que se invoque una u otra o ambas concurrentemente. Puede darse el caso de la violencia psicológica sin violencia física, en cambio la violencia física conlleva necesariamente un componente de violencia psicológica, máxime si dicha violencia se produce en forma repetida.

Expediente 3392-96

Sala Nº 6

Lima, trece de enero de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente el Señor De Piérola Romero; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO, además: Primero.- Que el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil señala que puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo trescientos treintitrés incisos del primero al décimo y, dicho artículo prescribe como causal en su inciso dos "la violencia física o psicológica que el juez apreciará según las circunstancias"; Segundo.- Que la actora apoya su demanda en el extremo que se refiere al divorcio, en lo que denomina "la causal de violencia física y psicológica"; Tercero.- Que si bien la señalada causal se refiere a la violencia "física o psicológica" a fin que se invoque una u otra, o ambas concurrentemente, también es cierto que puede darse el caso de la violencia psicológica sin violencia física, cuando en cambio la violencia física conlleva necesariamente un componente de violencia psicológica, máxime si dicha violencia se produce en forma repetida; Cuarto.- Que la actora menciona que "la última agresión física" que le perpetró el demandado se produjo el día nueve de octubre de mil novecientos noventicinco y que por tal razón formuló denuncia ante la Delegación de Mujeres de la Policía Nacional del Perú, con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventicinco cuya copia certificada obra a fojas seis del expediente, dando lugar al Atestado Número mil quinientos ochenticuatro guión JAP punto cinco punto PNP Delegación de Mujeres de San Isidro, remitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado de San Juan de Miraflores, y que en copia certificada aparece de fojas ochenticinco a fojas noventidós del expediente, en el que además aparece el Certificado Médico Legal veintitrés mil ciento ochentiuno guión L, del nueve de octubre de mil novecientos noventicinco, con el que se acredita la agresión física sufrida por la actora, que en dicho documento se detalla; Quinto.- Que con las instrumentales de fojas siete, nueve y diez pueda verse que con anterioridad a la interposición de la demanda, la actora fue víctima de maltratos físicos y verbales de parte del demandado y que, dichas instrumentales cobran coherencia indiciaria de prueba dentro del contexto de los autos; APROBARON la sentencia consultada de fojas noventicuatro a fojas noventisiete, su fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la demanda de Divorcio por la causal de violencia física y psicológica imputable al cónyuge, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por doña Isabel Carmen Villanueva Trujillo y no Ysabel Carmen Villanueva Trujillo como erróneamente se consigna, con don Amador

Colchado Villanueva, con fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenticinco, ante el Concejo Distrital de Huayllabamba, Provincia de Sihuas-Departamento de Ancash; con lo demás que contiene y es materia de la consulta; ORDENARON se oficie al Ministerio Público a fin de que actúen de acuerdo a sus atribuciones, en atención a la violencia física acreditada en Autos y los devolvieron.- Interviniendo la Doctora Valcárcel Saldaña de conformidad con el artículo 149 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


105. Divorcio por causal: abandono del hogar conyugal. Elemento objetivo, subjetivo y temporal

El abandono conyugal consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales (...), el simple hecho del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir el abandono como causal de divorcio, se requiere además que el ofensor se sustraiga a los deberes que la ley le impone a los cónyuges para asegurar los fines del matrimonio y que transcurra el periodo determinado de tiempo (2 años).No existe abandono cuando haya acuerdo entre las partes, o cuando pese a la separación material puede deducirse de indicios inequívocos que el presunto culpable no tuvo la intención de romper el vínculo matrimonial o, que el cónyuge sea coaccionado a dejar el hogar o, cuando éste se deja por causa extraña a la voluntad del agente o cualquiera sea la casuística por la cual el cónyuge se sustraiga de sus deberes justificadamente.

Casación 577-98

LIMA

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventiocho.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública el quince del mes y año en curso, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña María Eugenia Mogrovejo Valera contra la sentencia de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil novecientos noventiocho, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento sesenticuatro, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, declara infundada la demanda interpuesta por la recurrente; con lo demás que contiene.


La Corte mediante resolución de fecha cinco de mayo de mil novecientos noventiocho ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la interpretación errónea del inciso quinto del Artículo trescientos treintitrés del Código Civil basado en que no se ha considerado que el abandono sin justificación ha quedado configurado con el hecho concreto, real y evidente, de que el demandado

ha desatendido intencionalmente sus obligacionales con el hogar conyugal por más de diez años; que el abandono requiere, sin justificación que lo motive, que el cónyuge haga dejación del hogar con el propósito de incumplir los deberes que emergen del matrimonio; y que la Sala incurre en error al señalar que existe discrepancia entre el domicilio conyugal señalado por la recurrente y el precisado por el Registro Electoral.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que la doctrina es unánime en señalar que el abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales.

Segundo.- Que asimismo, se ha admitido que el abandono debe reunir tres elementos, los que son: el objetivo, el subjetivo y el temporal; por el primero, se entiende la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado período de tiempo, que en sede nacional es dos años continuos o que la duración sumada de los períodos excedan a dicho plazo.

Tercero.- Que en efecto, el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio, se requiere además un factor de atribución subjetivo, consistente en que el ofensor sin causa que lo justifique se sustraiga a los deberes que la ley impone a los cónyuges para asegurar los fines del matrimonio.

Cuarto.- Que tal es así, que no habrá abandono, como ejemplifica Héctor Cornejo Chávez, "cuando haya acuerdo entre las partes, o cuando pese a la separación material puede deducirse de indicios inequívocos (intercambio de cartas, envío de pensiones, comunicaciones, etc.) que el presunto culpable no tuvo intención de romper el vínculo matrimonial, o que el cónyuge sea coaccionado a dejar el hogar o cuando éste se deja por causa extraña a la voluntad del agente" (Derecho Familiar Peruano, página trescientos veintinueve), o cualquiera sea la casuística por la cual el cónyuge se sustraiga de sus deberes justificadamente.

Quinto.- Que sobre la base de los hechos probados, se ha concluido que las pruebas aportadas por la demandante no acreditan que el abandono en que ha incurrido el demandado haya sido injustificado y con la intención de evadir los deberes del matrimonio, por cuanto, la misma accionante menciona que el demandado salió rumbo a la ciudad de Arequipa en busca de trabajo.

Sexto.- Que siendo así, resulta que la posición jurídica de la instancia de mérito, respecto a que no se ha acreditado el elemento subjetivo del abandono, no constituye ninguna infracción sobre la interpretación judicial de la norma jurídica subexamine.

Séptimo.- Que es distinta la situación por la cual la recurrente estima que la sola dejación del hogar conyugal por más de diez años de su cónyuge constituye manifiesta voluntad de sustraerse injustificadamente de los mencionados deberes matrimoniales; sin embargo, este aspecto nos enfrenta con el reexamen de la prueba y de los sucedáneos de prueba que han sido admitidos en el proceso con el objeto de concluir a favor de la tesis sostenida por la impugnante, actividad procesal que no corresponde hacerse en esta sede por no ser su finalidad.

Octavo.- Que por otro lado, también constituye materia probatoria, la alegación referida a que no existe contradicción sobre la certeza del domicilio conyugal fijado por la impugnante y aquél indicado por el Registro Electoral con respecto al domicilio del demandado, por lo que dicha afirmación, es también ajena a la actividad casatoria.

4. SENTENCIA:

Que estando a las conclusiones que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña María Eugenia Mogrovejo Valera; en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas ciento noventiuno, su fecha cinco de enero de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Víctor Manuel Acosta Zamora sobre divorcio; y los devolvieron.

SS. IBERICO; ORTIZ; SANCHEZ-PALACIOS; CASTILLO L.R.S.; CELIS

106. Divorcio por causal: configuración de la injuria grave

La injuria para ser causal de divorcio debe ser inmotivada o importar una ofensa inexcusable, un ultraje humillante que haga imposible la vida en común, no constituyendo causal las expresiones que aun cuando injuriosas no demuestren un hábito perverso en el que las emite ni que la intención trascienda fuera del hogar.

Expediente :626-93

SEGUNDO JUZGADO CIVIL

CALLAO

PONENTE : DR. MANSILLA NOVELLA

Callao, treinta de julio demil novecientos noventitrés.-

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Superior Civil, cuyos fundamentos se reproducen; y CONSIDERANDO además: Que, las injurias para dar lugar al divorcio deben ser inmotivadas o importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en común; no constituyendo causal de divorcio las expresiones que, aun cuando injuriosas no demuestren la existencia en el que las vierte, de un hábito perverso, ni la intención de que la ofensa trascienda fuera del hogar;(1) CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintiséis, a ciento veintiocho, su fecha quince de marzo último, en la parte que declara Fundada las tachas de los documentos de fojas nueve, diez, once y doce; Infundada la tacha de documentos de fojas veintitrés, deducidas tales tachas en el comparendo de fojas veintiséis vuelta por el demandante; Infundada la reconvención por alimentos de fojas veinticinco vuelta; Infundada la reconvención de separación de bienes de la sociedad conyugal interpuesta por la cónyuge a fojas veintiséis; Infundada la demanda de fojas tres por las causales de sevicia y conducta deshonrosa; la REVOCARON en la parte que declara Fundada la demanda de divorcio interpuesta por el cónyuge a fojas tres por la causal de injuria grave; REFORMANDOLA la declararon Infundada; en los seguidos por don Martín Santos Rumiche Fiestas con doña Elizabeth Leonor Zavala Espinoza, sobre divorcio absoluto; y, los devolvieron.-

TORRES VALDIVIA; MANSILLA NOVELLA; BOYLE

107. Divorcio por causal: culpa. Pérdida de gananciales

El cónyuge culpable pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro (...), es reprochable que el cónyuge culpable pretenda obtener beneficio de los bienes del inocente cuando de por medio no supo cumplir sus deberes morales y legales, esto es, cuando con su conducta que da lugar al divorcio, fractura la íntima comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales.

Casación 836-96

LIMA


La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el veintinueve de enero del año en curso, emite la siguiente sentencia; con el acompañado:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Patricia Torres Llosa Villacorta contra la resolución de fojas doscientos treinta, su fecha diez de abril de mil novecientos noventiséis, que confirmando la resolución apelada de fojas ciento ochentiocho, su fecha catorce de setiembre de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la demanda de fojas cincuenta e infundada la reconvención planteada a fojas setenticuatro; con lo demás que contiene.


La Sala mediante resolución de fecha catorce de octubre de mil novecientos noventiséis ha estimado procedente el recurso por la causal relativa a la aplicación indebida del Artículo trescientos cincuentidós del Código Civil, sosteniendo que es indispensable que uno de los cónyuges sea declarado culpable y que su culpa haya sido probada y judicialmente declarada toda vez que la culpa no cabe suponerla ni atribuirla genéricamente al cónyuge vencido en el juicio de divorcio; agrega que la demanda no ha tenido la finalidad de conseguir los bienes del otro cónyuge sino el inmueble que fue la vivienda y hogar de la familia el cual deberá consolidarse a favor de la recurrente y sus hijos; señala finalmente, que debe aplicarse el Artículo octavo del Título Preliminar del Código Civil(1) sobre los principios generales de derecho ya que no existe norma que ampare la materia sometida a decisión.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que la sentencia de divorcio una vez consentida o ejecutoriada origina importantes efectos en cuanto a los cónyuges y al patrimonio de la sociedad de gananciales, entre ellos se encuentra aquel por el cual el cónyuge culpable pierde los gananciales que procedan de los bienes de otro, tal como dispone el Artículo trescientos cincuentidós del Código Civil.

Segundo.- Que la razón esencial de la norma subexamine se fundamenta como así lo expone Héctor Cornejo Chávez, en que es reprochable que el cónyuge culpable pretendiere obtener beneficio de los bienes del inocente cuando de por medio no supo cumplir sus deberes morales y legales, esto es, cuando con su conducta que da lugar al divorcio fractura la íntima comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales (Derecho Familiar Peruano Tomo I, Pág. trescientos sesentisiete).

Tercero.- Que en efecto, la norma invocada obedece propiamente al carácter punitivo por el cual se sanciona al cónyuge culpable que ha incurrido en una de las causales previstas en la ley que da lugar a la ruptura del vínculo matrimonial, que en el caso de autos constituye la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.

Cuarto.- Que es menester señalar que cónyuge culpable o cónyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, incurre en una de las causales previstas en la ley sustantiva que da lugar a la declaración judicial del divorcio.

Quinto.- Que de consiguiente, el concepto culpa contenido en la norma acotada no se refiere a la reprochabilidad que se hace al autor sobre su conducta sino al solo hecho que el cónyuge aparece como causante del divorcio previamente declarado por resolución judicial; siendo así, la recurrida al aplicar la norma bajo comento no infringe su ratio legis, y que si bien no es la norma que propiamente resuelve la pretensión incoada sin embargo sirve de fundamento junto con otras para desestimarla, tanto más que la recurrida ha hecho suyos los fundamentos de la apelada resolviendo in totum los fundamentos de la pretensión.

Sexto.- Que si bien, la pretensión de la recurrida está dirigida a solicitar que los derechos que le corresponde a su ex cónyuge se le adjudique, precisando que debe aplicarse los principios generales del derecho ya que no existe norma que ampare esta pretensión; cabe señalar que este extremo ha sido objeto de análisis por la resolución apelada y recogida en sus fundamentos por la recurrida de tal modo que el reexamen de este extremo no es posible hacerse en esta sede por ser incompatible con sus fines, tanto más aún que la recurrente no ha hecho valer el cargo conforme a la causal que sea pertinente para su respectivo control casatorio.

Sétimo.- Que en todo caso la reparación del supuesto agravio sufrido por la impugnante con ocasión de la conducta del emplazado y que configuró la causal de divorcio se halla normado por el Artículo trescientos cincuentiuno del Código Civil(2).

Octavo.- Que por los fundamentos del Dictamen Fiscal es de aplicación el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que preceden: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Patricia Torres Villacorta, en consecuencia, NO CASAR la resolución de fojas doscientos treinta, su fecha diez de abril de mil novecientos noventisiete; en los seguidos con don Luis Francisco Roggero Luna, sobre declaración de pérdida de gananciales. CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SANCHEZ PALACIOS: CASTILLO L.R.S.

108. Divorcio por causales de abandono injustificado del hogar conyugal, conducta deshonrosa e injuria grave

En el presente caso no .se configuran las causales planteadas en tanto la denuncia policial es insuficiente para probar la causal de abandono injustificado del hogar conyugal pues es una declaración unilateral, y el haber procreado la demandada una hija con tercera persona, antes de

la celebración del matrimonio con el demandante, no constituye ofensa al actor ni conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Expediente 2446-88

Resolución s/n

Lima, veinticuatro de mayo de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS; Resulta de autos que a fojas cinco don Edwin Cárdenas Cangalaya, interpone demanda de divorcio absoluto contra su cónyuge doña Zoraida Paredes de Cárdenas, para que se declare la disolución del vínculo matrimonial que contrajeron el veintiséis de marzo de mil novecientos setentinueve, por ante la municipalidad de Magdalena del Mar por los causales de abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos, y conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común; ampara su demanda en los fundamentos de hecho y derecho que precisa en el referido folio y a fojas seis; citadas las partes a comparendo esta diligencia se llevó con la sola presencia de las partes y en ausencia del Señor Representante del Ministerio Público en los términos a que se contrae el acta corriente a fojas veinticuatro y veinticinco; recibida la causa a prueba actuadas las que aparecen de autos; vencido dichos términos se ha solicitado sentencia y el Juzgado expide la que corresponde; y CONSIDERANDO; Que, el matrimonio Civil contraído por las partes se encuentra debidamente acreditado con la partida corriente a fojas veintiocho; que respecto al fondo de la controversia constituye principio rector en materia procesal civil que las partes prueban debidamente los hechos que alegan salvo aquellos que se presumen con arreglo a ley y así también lo dispone el artículo trescientos treintisiete del Código de Procedimientos Civiles(1) ; Que en el caso materia de autos el accionante demanda el Divorcio absoluto por las causales de abandono injustificado del hogar conyugal, conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común e injuria grave, que sin embargo durante la secuela del proceso no ha aportado probanza alguna que avale las preces de las causales demandadas, toda vez que la denuncia policial corriente a fojas tres repetida a fojas veintisiete resulta insuficiente para avalar las preces de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal por cuanto la misma se trata de una declaración unilateral; Que así mismo el hecho de que la demandada haya procreado una hija con tercera persona a que se contrae la partida de nacimiento corriente a fojas treinta, no avale los fundamentos de la promovida por cuanto el matrimonio entre las partes se verificó con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos setentinueve, esto es con cinco años de posterioridad al nacimiento de la menor Patricia Mónica Maraví Paredes, de manera que ello no puede constituir conducta deshonrosa, por cuanto el emplazado no ha acreditado que haya tenido conocimiento de esto en la época que indica a tenor de su demanda; Que las testimoniales prestadas por don Enrique Inope Castillo a fojas cincuentiuno y doña Lidia Haydee González Dávila a fojas cincuentiocho, con arreglo a los interrogatorios que las preceden resultan insuficientes para efectos de la presente acción; Que las demás pruebas actuadas y no glosadas no enervan las consideraciones precedentes; Que la tacha formulada por la emplazada en el acto del comparendo contra el certificado policial corriente a fojas tres, deviene en infundada, por cuanto la recurrente no ha aportado probanza que avale sus fundamentos, tanto más si dicho instrumento deberá ser merituado por el Juzgado de conformidad con las reglas de la sana crítica; que las demás pruebas actuadas y no glosadas, no enervan las consideraciones precedentes; por cuyas razones; FALLO: Declarando infundada la tacha deducida por la demandada en el acto del comparendo e infundada la demanda de fojas cinco y seis; Con Costas. ROMULO TORRES VENTOCILLA,

Juez

EXP. 2446-88

LIMA

RESOLUClON s/n

Lima, doce de marzo de mil novecientos noventa.

VISTOS; Resulta de autos que a fojas cinco don Edwin Cárdenas Cangalaya, interpone demanda de divorcio absoluto en contra de doña Zoraida Paredes de Cárdenas, por las causales de injuria grave, abandono injustificado de la casa conyugal, conducta deshonrosa, manifestando que con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos setentinueve, contrajo matrimonio civil con la demandada por ante la Municipalidad de Magdalena del Mar, Lima, no habiendo procreado hijos; que por la exaltación amorosa, no dio importancia al pasado de su cónyuge quien se negó a viajar en su compañía a su tierra natal, arguyendo que sus familiares no querían verle, es así que a los cuatro días de permanecer juntos, viajó a Iquitos, en donde tomó conocimiento que la demandada tenía tres hijos de sus anteriores compromisos; que habiendo fijado su domicilio conyugal en La Victoria, éste fue abandonado por su cónyuge para irse a vivir con uno de los padres de sus hijos, con quienes convive en la actualidad; que la conducta de la emplazada constituye injuria grave a su persona, acentuándose la discordia entre ellos por las ofensas vertidas en contra de su familia llegando a su centro de trabajo a proferirle insultos, tildándole de afeminado en presencia de sus compañeros de trabajo; que tal comportamiento atenta contra su prestigio profesional de licenciado en Relaciones Industriales; admitida a trámite la acción, citadas las partes a comparendo, éste se realiza conforme al acta de fojas veintiséis, en el que la demandada niega y contradice la acción, manifestando que el actor pretende evadir sus responsabilidades de cónyuge por haberle iniciado juicio de alimentos en su contra

Artículo 196º.- carga de Prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

y que además ha contraído matrimonio en provincias con otra persona; tacha de nulo y falso el certificado policial; que el domicilio del matrimonio fue fijado en el jirón obreros en La Victoria; el demandante, absuelve el trámite respecto de la tacha, manifestando que dicho certificado ha sido expedido por autoridad competente y en uso de sus facultades; actuadas las pruebas ofrecidas que aparecen en autos, vencido el término probatorio, por resolución de fojas ochentiuno se prescindió de los autos seguidos por ante el Décimo Sexto Juzgado Civil y Décimo Séptimo Juzgado Civil a que se refiere ... (ilegible en el texto de la sentencia)(2) corresponde, y, CONSIDERANDO: Que conforme lo señala el artículo trescientos setentiocho del Código de Procedimientos Civiles, la confesión prueba plenamente contra el que la presta; que conforme se advierte de las respuestas dadas por la demandada a fojas cuarenta vuelta, al contestar las repreguntas primera y segunda, la demandada admite que desde hace seis años que no vive con el actor; que la demandada no ha probado en autos contar con autorización de su cónyuge ni judicial para no hacer vida común; que las testimoniales de fojas cincuenticuatro y sesenta, conforme a los pliegos de fojas cincuentitrés y cincuentinueve, respectivamente, prueban que los cónyuges no hacen vida en común, permaneciendo el esposo en el hogar conyugal; que, conforme lo señala el segundo párrafo del artículo doscientos noventa, del Código Civil vigente, compete a ambos cónyuges fijar y mudar el domicilio conyugal; que igualmente el artículo doscientos ochentinueve del cuerpo legal acotado prevé que es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal; que, con las partidas de fojas ochentidós y ochentitrés, se acredita que la demandada ha procreado hijos con persona distinta del demandante con anterioridad a la celebración del matrimonio; que tal hecho, no puede constituir ofensa al actor ni conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; que la tacha formulada por la demandada en contra del certificado de fojas tres, debe desestimarse, por cuanto es un documento público extendido por la Autoridad competente, de conformidad con las atribuciones señalada por ley, surtiendo efecto conforme lo señala el artículo cuatrocientos uno

del Código de Procedimientos Civiles(3) ; que siendo esto así, debe desestimarse la demanda en cuanto a los extremos de conducta deshonrosa e injuria grave; que no habiendo acreditado en forma legal que corresponde las causas del alejamiento del hogar conyugal, la demanda en tal extremo resulta amparable; por cuyos fundamentos. de conformidad con las normas legales acotadas y en concordancia con los numerales trescientos treintisiete y trescientos treintiocho(4) ; FALLO: Declarando improcedente la tacha formulada por la demandada en el acto de comparendo en contra del certificado de fojas tres; infundada la demanda de fojas cinco en los extremos de conducta deshonrosa e injuria grave, y fundada en parte la ... (ilegible en el texto de la sentencia)(5).

Expediente 1371-90

Lima, veintisiete de junio de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con el expediente seguido entre as mismas partes; interviniendo como Vocal Ponente el señor Aréstegui Canales y CONSIDERANDO; que la demanda de abandono injustificado del hogar conyugal planteada en el año mil novecientos ochenticinco, en mérito al parte policial con fecha veinticuatro de abril de mil novecientos setentinueve fue declarada infundada por sentencia ejecutoriada de fecha diecisiete de abril de mil novecientos ochentisiete; por lo que volver ha intentar otro proceso por la misma causal, sustentada en la misma instrumental, atenta contra el principio de cosa Juzgada, que precisamente genera la seguridad jurídica y establece la prohibición de revivir un proceso fenecido, máxime cuando no está probado en autos que después del primer proceso los esposos hayan conciliado o hecho vida en común por lo que la apelada que resulte este extremo debe revocarse; que si el actor en este proceso no ha acreditado que esta inercia lo hizo voluntariamente la demandada, con la finalidad de sustraerse de sus deberes y de resquebrajar la esencia del matrimonio, es incongruente que para amparar la demanda se sostenga que éste no tenía permiso ni consentimiento de la mujer sobre todo cuando ella afirma que fue él quien se sustrajo de estas obligaciones: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cien a ciento uno, su fecha doce de marzo de mil novecientos noventa, en la parte que declara fundada la demanda por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; la que REFORMANDOLA declararon INFUNDADA; la CONFIRMARON en lo demás que contiene; y los devolvieron. En los seguidos con Edwin Cárdenas Cangalaya con doña Zoraida Paredes de Cárdenas por divorcio absoluto.

SS.ZEGARRA CHAVEZROMERO DIAZARESTEGUI CANALESElizaheth Rahanal Cacho. Secretaria

Expediente 2631-91

SEGUNDA SALA CIVIL

LIMA

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventidós.

VlSTOS; con el acompañado; por sus fundamentos; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; declararon No HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cuarentiocho; que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas cien, fechada el doce de marzo de mil novecientos noventa, declara infundada la demanda; con lo demás que contiene; con las costas de Ley; en los seguidos por don Edwin Cárdenas con Zoraida Paredes, sobre divorcio absoluto; y los devolvieron.

SS.CASTILLOZOTAAGURTOPALACIOSLANDA

Bernardo Del Aguila Paz, Secretario

109. Divorcio: prueba de los hechos

La opción legislativa vigente en materia de divorcio por causal, está inspirada preeminentemente en el concepto de divorcio-sanción.Corresponde al cónyuge que alega las causales de divorcio imputable a su consorte acreditar los hechos que las sustentan.

Expediente 566-97

Sala Nº 6

Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS ; con el acompañamiento tenido a la vista al resolver en Primera Instancia; interviniendo como Vocal ponente la Doctora Cabello Matamala, por sus fundamentos; oído el informe oral; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la opción legislativa vigente en materia de divorcio por causa, está inspirada preeminentemente en el concepto de divorcio-sanción; Segundo.- Que corresponde al cónyuge que alega la o las causales de divorcio imputable a su consorte acreditar los hechos que las sustentan; Tercero.- Que no habiéndose enervado los fundamentos de la apelada; CONFIRMARON la sentencia apelada que obra de fojas ciento veintiocho a fojas ciento treinta, su fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de divorcio, interpuesta por don José Luis Hudson Antonio contra doña María Elena Espinoza, por las causales de violencia física o psicológica, injuria grave y conducta deshonrosa; y, los devolvieron.-

S.S.CABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABALMONTES RENGIFO

110. El imperfecto casado y su obligación de indemnizar

BAJONERO MANRIQUE, MARY

El que ya es casado ciertamente, tiene impedimento para celebrar nuevo matrimonio, tal regla se basa en la necesidad de conservar el tipo universal de familia monogámica, por eso, su infracción se sanciona declarándose nulo el segundo enlace. El cónyuge bígamo quedará obligado a indemnizar el daño moral causado a la cónyuge inocente.

RESOLUCION 09

Callao, ocho de enero de mil novecientos noventiséis.

En lo principal y otrosí: téngase presente y ATENDIENDO: a que, PRIMERO: Que, los demandados no han contestado la demanda, pese a estar debidamente notificada; SEGUNDO: En aplicación del artículo cuatrocientos cincuentiocho del Código Procesal Civil se debe proceder a decretar su rebeldía; TERCERO: Que, asimismo se debe proceder a sanear el proceso de conformidad con el artículo cuatrocientos sesenta del Código acotado; CUARTO: Que, los anexos de la demanda y sus fundamentos, así como la rebeldía de la demandada causan en el Juzgador presunción relativa de verdad sobre los hechos expuestos en ésta, por lo que es de aplicación el artículo cuatrocientos setentitrés inciso segundo del Código Procesal Civil, se debe proceder al Juzgamiento anticipado del proceso; por los fundamentos expuestos, se tiene por contestada la demanda en rebeldía de los demandados, evidenciándose una relación jurídico procesal válida, se tiene por saneado el proceso y en consecuencia procédase AL JUZGAMIENTO ANTICIPA-DO DEL PROCESO, por tanto póngase los autos al Despacho para emitir sentencia; la misma que se expedirá dentro del término correspondiente a la vía procedimental por la que se tramita el presente proceso.

PTE.: YDA ROSA CABRERA CUERO

DDO: LUIS VILDOSO PICON Y OTROS

MAT: INVALIDEZ DE MATRIMONIO

SEC: HURTADO

EXP: 286-95

RESOLUCION Nº 10

Callao, dos de febrero de mil novecientos noventiseis

VISTOS: PRIMERO : Resulta de autos que por escrito de fojas siete a doce y subsanada a fojas quince doña YDA ROSA CABRERA CUETO interpone demanda de Invalidez de Matrimonio contra don LUIS FERNANDO VILDOSO PICON Y GLORIA ELVIRA GORDILLO SOTO a fin de que se anule el matrimonio civil contraído por los demandados ante el Concejo Distrital de Bellavista - Callao y asimismo se le indemnice con una suma de quinientos mil dólares americanos por los daños y perjuicios que se le ha ocasionado. SEGUNDO : Que, con el codemandado han contraído matrimonio ante la Municipalidad de Lima el diecinueve de mayo de mil novecientos setenticinco, que han procesado a ERICK MANUEL Y JOHAN DAVID VILDOSO CABRERA de diecinueve y dieciocho años de edad respectivamente, entre otros fundamentos que expresa en el escrito de su referencia: TERCERO: Ampara su demanda en lo dispuesto por el artículo 274 inciso 3º, 275, 276, 281 y 282 del Código Civil y 281 del Código Procesal Civil, por auto de fojas dieciséis se admite la demanda, la cual es contestada por el Ministerio Público a fojas veintiocho y veintinueve y los co-demandados se les declaró rebeldes conforme a la resolución de fecha ocho de enero último de fojas ciento treintiocho: saneándose el proceso y se dispuso el juzgamiento Anticipado, luego de notificadas todas las partes con este mandato, el proceso ha quedado expedido para sentenciar: siguiendo el estado de expedirla: y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión procesal, o a quien los contradice, alegando nuevos hechos; SEGUNDO: Que, en el caso específico de autos se ha demandado la nulidad de matrimonio civil contraído por los demandados ante el Concejo Distrital de Bellavista - Callao, en razón de que el demandado se encontraba ya casado con la actora; TERCERO: Que, de conformidad con el

artículo 274 inciso 2 del Código Civil, «Es nulo el matrimonio del casado...»; CUARTO: Que, en el caso de autos se ha logrado acreditar con la partida de matrimonio de fojas cuatro, que doña GLORIA ELVIRA GORDILLO SOTO ha contraído matrimonio con don LUIS FERNANDO VILDOSO PICON en fecha quince de diciembre de mil novecientos noventicuatro ante la Municipalidad Provincial de Bellavista; instrumental público no cuestionado por los demandados, quienes han sido declarados rebeldes en autos, debiéndose merituar tal conducta procesal: QUINTO: Que, encontrándose en el estado civil de casado el codemandado LUIS FERNANDO VILDOSO PICON ha contraído nuevas nupcias con la co-demandada GLORIA ELVIRA GORDILLO SOTO, conforme se acredita con la partida de matrimonio de fojas cuatro, en consecuencia el acto de matrimonio que contiene la partida de matrimonio mencionada es nulo de pleno derecho, por la que la demanda en ese extremo debe ser amparada: SEXTO: Que, respecto de la indemnización solicitada debe ampararse, en razón que las nuevas nupcias que han contraído los demandados le han producido un perjuicio que debe ser evaluado por el Juzgador para señalar una suma dineraria prudente que sirva para resarcirlo; por estas consideraciones y de conformidad con el artículo 188, 296 y 297 del Código Procesal Civil y las normas legales acotadas, sin que exista en autos otra prueba no glosada que enerve los considerados precedentes: EL TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DEL CALLAO: FALLA: declarando FUNDADA en parte la demanda de fojas siete a once y subsanada a fojas quince, en consecuencia NULO el matrimonio celebrado por don LUIS FERNANDO VILDOSO y GLORIA ELVIRA GORDILLO SOTO ante la Municipalidad Distrital de Bellavista - Callao, en fecha quince de diciembre de mil novecientos noventicuatro; oficiándose oportunamente a la entidad edilicia para la anotación marginal de la presente resolución; señalándose como indemnización en la suma de OCHENTA MIL nuevos soles; con costos y costas.

COMENTARIO

INTRODUCCION

Hoy en día existen situaciones sociales de mayor y menor trascendencia, entre ellas el problema de la validez e invalidez del matrimonio concita todo el interés social puesto que en él va a jugar primordialmente la estabilidad de la organización familiar.

En las líneas siguientes persigo dar a conocer la historia de un matrimonio inválido, el que con su celebración irrogó un gran perjuicio a la cónyuge ofendida; se trata pues, que doña Yda Rosa Cabrera Cueto demanda la Invalidez de Matrimonio y Pago de Indemnización por daño moral y perjuicios por la suma de US$ 500,00, contra su cónyuge Luis Fernando Vildoso Picón y contra Gloria Elvira Gordillo Soto, fundando su pretensión en el hecho que con el demandado contrajo matrimonio civil ante la Municipalidad de Lima el día 19 de mayo de 1975, habiendo procreado 2 hijos Erick Daniel y Johan David Vildoso Cabrera, ambos ahora mayores de edad, y que sorpresivamente y sin respeto alguno al hogar que formaron y mantuvieron por casi 20 años, el demandado transgrediendo las leyes establecidas en el Derecho de Familia y pese a sus más de 50 años de edad, y ser arquitecto de profesión, ha contraído segundo matrimonio civil con la codemandada ante la Municipalidad de Bellavista-Callao, que tal hecho doloso en lo civil y en lo penal, le ha ocasionado un grave daño moral y perjuicios, pues se ha visto obligada a realizar gastos en procesos judiciales y administrativos para hacer valer su derecho: además que se ha dañado su dignidad personal y profesional como persona de derecho en su condición de abogada y catedrática de universidades y del Ministerio de Educación, círculo en que se desenvuelve. Los demandados en acto de rebeldía, no contestaron la demanda, mas si lo hizo el Ministerio Público señalando que la pretensión demandada debe ampararse en razón a que el primer matrimonio del demandado aún subsiste; el juzgado ante tal situación declaró la rebeldía de los demandados y dispuso el juzgamiento anticipado del proceso, expidiendo sentencia el día 02 de febrero de 1996, en cuyo acto conforme a las pruebas documentales aportadas al proceso, declara fundada parte la demanda, en

consecuencia NULO EL MATRIMONIO celebrado por los demanda-dos ante la Municipalidad Distrital de Bellavista-Callao el día 15 de diciembre de 1994, señaló una INDEMNIZACIÓN en la suma de S/. 80,000 con costas y costos; los demandados ante tal providencia no interpusieron recurso impugnatorio alguno, así como tampoco cumplieron con el pago indemnizatorio ordenado, por lo que el Juzgado declaró consentida la sentencia y ordenó su ejecución forzada, disponiendo el embargo sobre los bienes de los obligados.

Como se advierte del proceso, los temas a los que voy a dirigir el presente trabajo son los de Nulidad de Matrimonio y la Indemnización por daño moral.

I. LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.

GENERALIDADES

Antes de entrar al estudio de la invalidez del matrimonio en nuestra realidad, resulta necesario tomar como punto de partida el tema referido a la nulidad del acto jurídico, dado a que si bien es cierto la nulidad del matrimonio se circunscribe a causales distintas a las que gobierna el referido a la nulidad de los actos jurídicos, no menos cierto es que su aplicación en algún momento resulta compatible, ya que ambas se han dado a efectos de evitar que ciertos actos sean contrarios al orden público y las buenas costumbres.

La norma constituye pues un principio general de Derecho que subordina la autonomía de la voluntad o autonomía privada al orden público que comprende a su vez las buenas costumbres, en cuanto declara la nulidad del acto, que pretenda producir efectos que le sean contrarios y advierte que el ordenamiento jurídico reconoce la eficacia de la autonomía de la voluntad, a la que le permite crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, sólo si está enmarcada dentro del orden público.

Las normas de orden público según Fernando Vidal Ramírez en el Tomo I del Tratado de Derecho Civil,(1) son las normas en cuanto derogan a las que se originan de la autonomía de la voluntad, y también las prohibitivas, en cuanto advierten a los particulares que no pueden crear relaciones jurídicas que las contravengan. Viene a conformar el Derecho Cogente (ius cogens) necesario para la preservación del orden público». La nueva concepción del orden público lo torna en un concepto de contenido variable en nuestros días, su noción lo hace entender como el conglomerado de normas destinadas a regular las relaciones de los particulares y las de la sociedad en su conjunto. Se le concibe como la suma de los principios jurídicos, políticos, económicos, morales y aun religiosos, predominantes en una sociedad determinada y que son indispensables para la coexistencia social pacífica, constituyendo al Estado en el tutelador del bien común.

Por su parte el maestro León Barandiarán en la exposición de motivos del Código Civil(2) ha expresado que en lo que concierne al orden público se trata de las decisiones legales establecidas con carácter cogene, porque consagran y defienden ciertos intereses y fines sociales que el legislador quiere que sean respetados necesariamente. «En el derecho se da el encuentro de dos grandes principios, que son como los fundamentos ontológicos para el hombre en cuanto se haya inserto en el mundo del derecho. Y estos dos principios son: la libertad y el orden. El sujeto jurídico puede actuar en su existencia con libertad, pues existe el axioma de que nadie está prohibido de hacer lo que la ley no le prohibe. En consecuencia funciona la antes referida autonomía de la voluntad. Así, el sujeto puede en términos generales, celebrar pactos según su voluntad lo quiera, pero esta libertad no es absoluta, pues ello representaría la arbitrariedad y esto no puede ser tolerado por el derecho, ya que aquella es connaturalmente opuesto a éste. Por ello no se admite pactos que se opongan a lo que la ley establece de un modo ineluctible; pues son contrarios a principios de un orden, y aquí el orden público, que para ciertos asuntos y cuestiones hace que la ley ponga un veto a

la libertad de celebración de actos, de modo, pues, que debe prevalecer necesariamente lo establecido por las normas respectivas con inoperatividad forzosa. El conjunto de estas normas con tal carácter representan el orden público.

Y en cuanto a las buenas costumbres señala el maestro(3) que también constituyen un límite a la autonomía de la voluntad, puesto que con ellas «se quiere significar un elemento existencial acorde con la moral, entendida como la moral social, y ello corresponde a la apreciación que haga el Juez en su caso, tomando una posición axiológica.

La autonomía de la voluntad permite constituir el acto jurídico y producir los efectos jurídicos queridos, pero siempre que no colisionen con las normas imperativas; las normas dispositivas amparan la autonomía de la voluntad, coadyuvando a su interpretación o supliendo los vacíos de la declaración.

En conclusión, la contravención a las normas de orden público genera la nulidad absoluta del acto jurídico, y por eso, el Código Civil Peruano, la considera además, entre las causales que lo hacen nulo que, en este caso, es una sanción a la inobservancia de una norma de derecho cogente. Esta nulidad es la denominada nulidad virtual en cuanto deriva de la violación del orden público y no de una causal específica o textual. Y precisamente, por ser una nulidad que se fundamenta en el orden público puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público; puede ser declarada de oficio por el Juez cuando resulta manifiesta y no puede subsanarse por la confirmación, conforme ocurre igualmente con la nulidad del matrimonio.

II. CARACTERISTICAS LEGALES DE LA INVALIDEZ

II.1. Inexistencia y nulidad

En la doctrina del Derecho de Familia se acepta la teoría que hace diferencia entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio. Dicho planteamiento deriva del Derecho Civil, que distingue la inexistencia y la nulidad de los actos y contratos en general.

Como condiciones de existencia del matrimonio se considera: el consentimiento mutuo «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial», el objeto y ciertas formalidades externas que se consideran esenciales para su existencia. Como condiciones de validez del matrimonio se señalan el libre consentimiento de los contrayentes; capacidad de los mismos, es decir, ausencia de impedimentos dirimentes absolutos y relativos y otras formalidades que legalmente se consideran esenciales para su validez.

Cuando en la celebración del matrimonio falta alguna de las condiciones de existencia, se dice que el matrimonio es inexistente, esto es, que no revistió ni siquiera una apariencia legal y, como consecuencia, no pudo generar ningún efecto civil. Si en la celebración del matrimonio falta alguna de las condiciones de validez, el matrimonio se reputa nulo, es decir, válido en principio, pero anulable, por estar afectado de nulidad. Serían matrimonios inexistentes, los contraídos por personas del mismo sexo, los celebrados ante persona no autorizada por la ley y aquéllos en los que falte en absoluto el consentimiento de ambos cónyuges o el de uno de ellos para celebrarlo. Según la doctrina y la jurisprudencia son tres las causas de inexistencia del matrimonio:

a) Identidad de Sexo

Es éste un impedimento que depende del médico más todavía que del jurista; las dificultades a que da lugar son sobre todo de puro hecho: se trata de saber hasta que punto un defecto de conformación es susceptible de modificar, de cambiar el sexo de una persona.

Es necesario precisar que de no existir texto legal alguno que establezca una nulidad fundada en la identidad de sexo, y siendo ésta precisamente la razón por la que a la noción de inexistencia que se acudirá, a diferencia de la noción de nulidad, puede tener carácter virtual; el matrimonio es, por definición misma, la unión del hombre y de la mujer. Así existen fallos que establecen que la existencia del matrimonio está subordinada a la diferenciación de sexo de los esposos.

b) Falta de Intervención del funcionario autorizado para celebrarlo

No se trata de una simple incompetencia, sino de la ausencia de toda celebración por un funcionario cualquiera del estado civil: «por ejemplo, los supuestos cónyuges han sido unidos por un notario. En ninguna parte existe pronunciamiento expreso de la ley respecto a la nulidad de semejante seudo matrimonio; pero su inexistencia no ofrece duda; en semejante materia, más que en ninguna otra, la forma se antepone al fondo; éste no podría existir sin aquélla; no hay matrimonio sin celebración de matrimonio, en el sentido técnico de esta expresión, es decir, sin la intervención de un funcionario del estado civil o persona debidamente autorizada para celebrar tal acto.

c) Ausencia del consentimiento

Se supone no solamente que el consentimiento de uno de los esposos está viciado, sino que falta completamente; existe en nuestro actual ordenamiento dicha causal de invalidez de matrimonio subsumiéndolo dentro de los casos de nulidad.

El consentimiento matrimonial puede ser definido como la voluntad consciente de la persona que lo presta de establecer con otra el vínculo que comparta la institución matrimonial. Como tal voluntad falta el matrimonio contraído debe considerarse nulo, así lo expresa José Luis La Cruz Berdejo en su obra Derecho de Familia(4).

Los matrimonios inexistentes suscitan dificultades, no solamente en cuanto a su principio, sino también, entre aquellos mismos que están de acuerdo en lo que se refiere a este principio, en la determinación de los casos de aplicación. Sin duda, la directiva es que la inexistencia implica ausencia de un elemento constitutivo. Para Louis Josserand en su obra «Derecho Civil»(5) «el matrimonio inexistente es el que no está provisto de todos sus órganos esenciales y que, por decirlo así, ha nacido muerto; pero las divergencias aparecen cuando se trata de traducir concretamente estas fórmulas y de hacerlas descender a los hechos».

En lo que respecta a los actos jurídicos en general, tanto la nulidad como la inexistencia de estos actos constituyen categorías conceptuales que no tienen parentesco alguno entre sí, a punto tal que Jorge Joaquín Llambías en su «Tratado de Derecho Civil»(6) define a la nulidad como «la sanción o calificación de la ley que recae sobre un acto jurídico efectivo, para privarlo de sus efectos propios, o para significar la carencia de esos efectos». Asimismo, señala que la inexistencia de los actos jurídicos es una «noción primordial del razonamiento y de la lógica, que corresponde a ciertos hechos materiales, a los cuales falta algún elemento esencial para ser un acto jurídico, sea el sujeto, el objeto o la forma, entendida esta última como la manifestación de la voluntad del sujeto respecto del objeto.»

Como se advierte pues, el supuesto de nulidad difiere del denominado acto inexistente, así Eduardo A. Zannoni en su «Tratado de Derecho Civil» apunta diferencias esenciales entre ambos institutos como son:

1. La declaración de nulidad exige la promoción de la acción judicial respectiva, mientras que la inexistencia, comprobada por el Juez en el proceso, permite a éste negar todo efecto al pretendido

matrimonio. En este sentido la Comisión Coordinadora para el Sector Justicia en su obra «Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia»(7) señala que esta es una de las características diferenciales de la inexistencia, que no necesita ser declarada por ningún funcionario judicial o administrativo, pues como acto proveniente de la nada, no ha podido producir efectos de ninguna especie, ni siquiera aparentes.

2. La inexistencia del matrimonio, en los supuestos clásicos, provoca que el acto sea privado de todo efecto. En cambio en materia matrimonial, la declaración de nulidad no obsta al reconocimiento de ciertos efectos, en los supuestos del matrimonio putativo.

3. La inexistencia de matrimonio puede ser opuesta por cualquier interesado, aunque su interés fuere sólo moral. Mientras tanto, la acción de nulidad sólo puede ser iniciada por las personas legitimadas que, en nuestro derecho son aquéllas a quienes les asiste legítimo interés, y por el cónyuge que ignora la existencia del impedimento tratándose de nulidad absoluta.

4. La inexistencia del matrimonio impide la confirmación, o, en su caso, la caducidad del derecho a alegarla, a diferencia de la nulidad que en determinados supuestos no obsta a la caducidad de la acción respectiva.

Nuestra legislación ha optado por no diferenciar ambos institutos, por razones de simplificación del derecho y por no tener utilidad práctica tal distinción.

II.2. Anulabilidad e impugnabilidad

La doctrina a la luz de una serie de planteamientos y debates, sostiene que son tres los casos en que el casamiento carece o puede carecer de validez: la nulidad, la anulabilidad y la impugnabilidad.

La anulabilidad, cuya causa se ubica en la existencia de algún vicio que pudiendo ser esencial para los contrayentes, no reviste la gravedad de los que producen la nulidad del acto desde el punto de vista del interés público. Corresponderá siempre a cada sistema legislativo la concreta determinación de semejantes vicios.

La invalidez del matrimonio puede producirse, en este caso, por un negocio dirigido a su anulación. Desde la celebración hasta la disolución del matrimonio, su invalidez latente no opera nunca ipso iure sino que demanda la expresa declaración emanada del órgano jurisdiccional dentro del proceso respectivo, que sólo puede ser intentado por ciertas personas.

Cuando el vicio de que el matrimonio adolece consiste en uno de los impedimentos que el ordenamiento legal estime dispensables, existe la posibilidad de subsanación confirmatoria o prescriptoria; y aunque ésta no llegue a realizarse el matrimonio existe y es eficaz, es decir que tiene todos los efectos de un matrimonio válido, en tanto no sobrevenga la sentencia anulatoria o la disolución del casamiento. Sin embargo, la invalidación funciona con efecto retroactivo, lo que significa que destruye todas las consecuencias que el acto viciado había producido. A este respecto es de señalar que conforme a lo expresado por el maestro Cornejo Chávez(8) ; este principio sólo se atenúa en cuanto lo exige la necesidad de amparar la buena fe de los cónyuges, para defender la calidad de legítimos que el matrimonio invalidado confirió a los hijos, y para reclamar en su propio favor las consecuencias civiles pertinentes; o de los terceros que no previeron o no pudieron prever la futura invalidación.

Por otro lado, la impugnabilidad, que se origina por la existencia de algún vicio que sin afectar directamente al interés general, perjudica gravemente a uno de los cónyuges.

Es obvio que en este caso la invalidez no funciona de pleno derecho y que la acción a que da origen sólo puede ser iniciada por el esposo perjudicado. Si, por otra parte, es únicamente el interés de éste el que sufre, se infiere que a él le será reconocida la facultad de confirmar el acto y que a semejante convalidación puede llegarse también por el transcurso del tiempo. Antes de la subsanación y mientras no se declare la invalidez, el matrimonio impugnable surte todos los efectos civiles de un casamiento inatacable, pero una vez iniciada la acción de invalidez, el efecto de la sentencia que se dicte en ella, consistirá ineludiblemente en la anulación retroactiva del acto impugnado.

Visto así, el Código Civil vigente no distingue la anulabilidad de la impugnabilidad, recogiendo así la doctrina negativa a la que se hace referencia Javier Peralta Andía(9), en donde se «rehusa distinguir estas formas invalidatorias, razón por la cual, borrando todas sus fronteras las engloba dentro de la denominación genérica de anulabilidad». De este modo no halla diferencias sustanciales.

Contrariamente, la doctrina positiva, las distingue atribuyendo a cada una de ellas características especiales. Así, la anulabilidad tiene por causa la existencia de un vicio que pudiendo ser esencial para los contrayentes, no reviste la gravedad de los que producen la nulidad del acto matrimonial, desde el punto de vista público; en tanto que, la impugnabilidad se origina en la existencia de un vicio, que sin afectar directamente el interés general, perjudica gravemente a uno de los cónyuges. Como ya se ha anotado el ordenamiento legal actual no hace distingo alguno respecto a estos dos institutos, por lo que su diferenciación queda plasmada sólo en la teoría.

II.3. Necesidad de declaración judicial

En lo que respecta al tema de la necesidad de parte del órgano jurisdiccional ante la existencia de una causal de nulidad de matrimonio, se han abordado en la doctrina dos tesis: la tesis negativa que determina que la invalidez opera de pleno derecho y no es necesario que lo declare el juzgador. La tesis positiva, en cambio, establece que la invalidez, en cualquiera de sus formas (nulidad y anulabilidad), debe necesariamente ser declarada por la instancia judicial.

Nuestra legislación nacional, establece que la invalidez del matrimonio requiere que sea declarada por el órgano jurisdiccional competente, ya que no opera ipso iure. La invalidación funciona con efecto retroactivo lo que significa que destruye todas las consecuencias que el matrimonio había producido. El rigor de esta regla sólo se atenúa en cuanto exige la necesidad de amparar la buena fe de los cónyuges.

Es de precisar que León Mazeaud(10) determina que la acción de nulidad, al momento de ser resuelta por el tribunal, éste: «no tendrá que decretarla, pues el fallo que dicte será declarativo y no constitutivo, creador de un estado de cosas nuevo».

Asimismo García de Peña(11) señala que si bien es cierto que la no celebración del matrimonio o la nulidad de éste, son causas generadoras de la caducidad ésta no se produce de pleno derecho por la sola circunstancia de que se haya concretado una de aquellas causas, sino que es necesario demandarla en justicia.

II.4. Diferencias entre nulidad y anulabilidad

La diferencia que separa la nulidad de la anulabilidad, únicos casos de invalidez de matrimonio, regulados por la ley, se funda básicamente en dos factores: la extensión que se otorga a la acción invalidatoria, muy amplia en el primer caso y muy restringida en el segundo; y la imposibilidad o posibilidad, respectivamente, de convalidar el matrimonio; empero es de resaltar las demás diferenciaciones:

1. Por su denominación.- La primera se llama nulidad absoluta, virtual, radical o tácita; la segunda, nulidad relativa o expresa.

2. Por su naturaleza.- La nulidad se produce por falta de un elemento esencial que hace ineficaz el acto matrimonial de manera absoluta; la anulabilidad, en cambio, por falta de un elemento no esencial que la hace ineficaz relativamente.

3. Por sus causas.- La primera se funda en motivos graves que significan un ataque a las normas que interesan al orden público y las buenas costumbres; la segunda, en causas menos graves y que aseguran la protección de determinadas personas.

4. Por el ejercicio de la acción.- Es éste uno de los factores fundamentales que reflejan la diferencia entre ambos institutos; la nulidad, puede ser perseguida por cualquier interesado, por el Ministerio Público o resuelta de oficio por el Juez cuando es manifiesta; la anulabilidad, en cambio, sólo puede ser perseguida por aquél a quién se otorga la protección, mas no por otro.

5. Por la posibilidad de su confirmación o convalidación.- Resulta ésta otra diferencia de vital importancia en las formas de invalidez de matrimonio. Como lo expresa Jorge Joaquín Llambías(12) la confirmación es un acto jurídico mediante, el cual se expurga a otro acto jurídico inválido del vicio de que adolecía y en razón del cual era pasible de nulidad; y en el tema de la invalidez del matrimonio la nulidad absoluta no puede ser convalidada; en cambio la anulabilidad, sí puede serlo.

III. CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES NULO

Los casos de nulidad del matrimonio, esto es, aquellos actos que como lo expresa Martín Wolff(13) «adolecen de las formas esenciales para la conclusión del matrimonio y éste no ha sido objeto de inscripción alguna en el registro de casamientos»; se encuentran regulados en nuestro actual ordenamiento sustantivo en el art. 274, siendo los que siguen:

1. Matrimonio contraído por quien adolece de enfermedad mental aunque tenga intervalos lúcidos o la enfermedad se manifieste después de celebrado el matrimonio.

2. Matrimonio del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su voluntad de una manera indubitable.

3. Matrimonio del casado, causal que será abordada más adelante.

4. Matrimonio contraído entre consanguíneos o afines en línea recta.

5. Matrimonio entre colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive.

6. Matrimonio de los afines en segundo grado.

7. Matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente.

8. Matrimonio celebrado con prescindencia de los trámites legales.

9. Matrimonio celebrado sin la intervención del funcionario competente.

III.1. El matrimonio del casado

El que ya es casado, ciertamente, tiene impedimento para celebrar nuevo matrimonio fundado en la necesidad de conservar el tipo universal de familia monogámica, por eso, su infracción se sanciona declarando nulo el segundo enlace. Normalmente esta acción no caduca, empero existen casos en que por excepción el matrimonio que implica bigamia pierde las características de un casamiento nulo, tales casos son los siguientes:

1. Si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo cónyuge puede demandar la invalidación, siempre que hubiera actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

2. Tratándose del nuevo enlace contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiere procedido de buena fe.

3. En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el cónyuge.

Con relación a esta excepción, Cornejo Chávez(14) sostiene que «el regreso del primer cónyuge, a quien se declaró presuntamente muerto, debiera producir el efecto de actualizar la plena validez del primer matrimonio, sin perjuicio de reconocerse al segundo el carácter de putativo, tanto porque la presunción de muerte debe ceder ante la realidad de la sobrevivencia, y no a la inversa, cuando porque, según el artículo 69 de la norma sustantiva, quien reaparece puede reivindicar sus bienes, y se supone que vuelva a usar su nombre, a realizar actos jurídicos, y no se acierta a comprender la razón de que solamente se le haga perder irremisiblemente el estado civil que tenía con la circunstancia insólita de que no pueda ser considerado viudo, ni divorciado, ni su matrimonio haya sido invalidado judicialmente». Es de señalar que el argumento expuesto por el maestro no ha sido recogido por nuestro ordenamiento legal, pues prima en la norma la buena fe del segundo cónyuge, que ante el desconocimiento del real estado civil del cónyuge bígamo, contrae nupcias, produciendo los efectos de todo matrimonio válidamente celebrado, el legislador en este caso ha priorizado la situación de este segundo cónyuge.

Un tema importante dentro de esta causal de nulidad de matrimonio por ligamento, lo constituye la acreditación del matrimonio anterior celebrado por el demandado, y la identidad entre éste y el contrayente de aquél, extremos éstos inexcusables para una acción de nulidad. El matrimonio anterior se acreditará, con el acta de celebración o sus testimonios, o mediante la prueba supletoria, en su caso, si se acreditare la imposibilidad de acompañar la partida en los casos previstos por la ley. La identidad del contrayente del primer matrimonio con quien contrajo el segundo, cuya nulidad se demanda, puede resultar de las actas, o en su defecto requerida prueba específica.

Pero además, creo que debe acreditarse la subsistencia del primer matrimonio o del matrimonio anterior, al día en que el demandado contrajo el segundo, esto es, que quien alegase la nulidad de las nupcias fundado en ligamen subsistente y anterior de cualquiera de los contrayentes, deberá acreditar que no existen en el Registro del Estado Civil constancias de la disolución o anulación del matrimonio anterior, aquí claro está, opera una presunción implícita, de subsistencia del matrimonio anterior de cuya disolución o anulación no haya constancias. Pero como la subsistencia del matrimonio del presunto bígamo al tiempo en que se contrajeron las nupcias cuya nulidad se demanda, se funda en un hecho constitutivo de la afirmación del vicio, es evidente que supone en quien demanda la nulidad, no sólo la carga de la afirmación, sino también la carga de la prueba. Algunos autores como Antonio Boggiano(15) consideran que exigir la prueba de la subsistencia del

matrimonio anterior del demandado «implica constituirlo en la necesidad de probar un hecho negativo: la no disolución o anulación de aquél, lo cual puede resultar virtualmente imposible»; pero ello no tiene mayor asidero, toda vez que lo que se busca con la prueba no constituye ese hecho negativo, sino, en realidad, la vigencia de la presunción de subsistencia del matrimonio anterior, a través de un hecho positivo: ello es, que no hay constancias registrales de la disolución o anulación de aquél.

III.2. Quién puede pedir o no la nulidad

Por regla general, la nulidad puede ser invocada por todo interesado, comprendiéndose en ellos al Ministerio Público, e incluso el Juez cuando advierte que ésta es manifiesta, así lo establece el art. 275 del Código Civil.

Así podrán accionar de nulidad:

a. Quienes tengan en la invalidación del matrimonio un interés económico y actual, se presentan en este caso los herederos legitimarios (descendientes, padres y otros ascendientes) o legales (descendientes, padres y otros ascendientes, hermanos y parientes consanguíneos del causante en tercero y cuarto grados) para excluir de la herencia al presunto cónyuge sobreviviente.

Asimismo pueden pedir la nulidad los terceros extraños, siempre que prueben tener un interés económico y actual en la declaración de nulidad del matrimonio.

b. Quienes tengan en la invalidación del matrimonio un interés moral y actual. Ninguna disposición del Código Civil determina expresamente quiénes tienen interés moral para iniciar una acción de nulidad del matrimonio; pero como la declaración VI del código sustantivo preceptúa que el interés moral sólo autoriza la acción cuando se refiere directamente al agente o a su familia..., se infiere que normalmente podrá invocar el interés señalado, el cónyuge, los descendientes y los ascendientes.

c. El Ministerio Público, quien no solamente podrá, sino que deberá hacerlo. El interés en cuya defensa obra el ministerio público es el de mantener la pública moralidad, afectada por una unión ilegal escandalosa o el orden social gravemente lesionado, claro está que cuando el matrimonio se ha extinguido por la muerte de uno de los cónyuges, el escándalo, ha cesado, y una acción de nulidad presentaría pocas ventajas, sin perjuicio de ello la acción queda abierta para todos aquéllos que teniendo interés legítimo y actual en la invalidación del matrimonio, no pretenden, al perseguirla, otra cosa que defender sus derechos no obstante la disolución del vínculo viciado.

d. El Juez, por su parte y de oficio, debe declarar la nulidad, cuando ésta aparezca manifiesta, y ello por las mismas razones anotadas en el caso del ministerio público.

IV. LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

IV.1. Cuestiones procesales

a. Acción de Invalidez ejercitada por poder

La acción de invalidez del matrimonio no puede ser ejercitada por apoderado sino cuando éste está facultado para ello expresamente y por escritura pública.

La razón de esta exigencia radica en la gravedad que reviste la invalidación de un matrimonio, tanto para quienes lo contrajeron cuanto para terceros (y aun para los hijos, no obstante la declaración

constitucional que otorga iguales derechos a todos los hijos, pues es evidente que en lo que concierne a su formación no les es igual hallarse bajo la potestad conjunta de sus padres dentro de un hogar legalmente constituido y normalmente funcionante, que encontrarse en situación semejante a la de padres divorciados). La norma pretende que quien demanda la nulidad lo haga con plena conciencia y conocimiento, evitando que un apoderado general, valido de sus atribuciones corrientes u ordinarias, anule el casamiento de su poderdante.

b. Requisitos y reglas observables en el proceso de Invalidez

Los requisitos para intentar una acción de invalidez por cualquier persona que tenga interés, por uno de los cónyuges, o su representante son:

- La preexistencia de un matrimonio válido y vigente.

- Que se de un caso de nulidad de matrimonio.

- Que la acción no haya caducado.

- Que lo declare el órgano jurisdiccional.

Por otro lado, la pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal; y en cuanto a las pretensiones de separación temporal de los cónyuges, asignación para alimentos y gastos judiciales, inventario, medidas de seguridad del patrimonio común y custodia de los hijos menores, se sujetarán a las normas procesales que corresponden a dichas pretensiones.

Al declararse la invalidez del matrimonio, el juzgador tiene la obligación de determinar lo concerniente al ejercicio de la patria potestad de los hijos, sujetándose a lo establecido para el divorcio.

Finalmente son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso de divorcio en lo que se refiere a la indemnización de datos y perjuicios.

IV.2. Extinción de la acción de nulidad

a) Imprescriptibilidad de la acción de nulidad

Este es un tema sobre el que pocos autores han dirigido su atención, y los que sí lo han hecho concluyen en que la acción para obtener la declaración o el pronunciamiento de la nulidad absoluta es imprescriptible.

La imprescriptibilidad de la acción en este caso, es una consecuencia de la imposibilidad de confirmar el acto. Pues sería contradictorio negar la confirmación y admitir la prescripción de la acción de nulidad respectiva, ya que esto último equivaldría a permitir la convalidación tácita por el solo transcurso del lapso de la prescripción. La ley impediría a las partes la curación inmediata del acto (confirmación), pero aceptaría una cura de reposo (prescripción) que también dependería de la actitud que quisiese adoptar el titular de la acción. Con lo cual la tutela del orden público que resguarda la sanción de nulidad absoluta quedará supeditada a la conveniencia particular del interesado.

Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, o que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es importante para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto confirmará el vicio original. Al respecto Jorge Joaquín Llambías(16) señala que la acción de nulidad absoluta sigue siendo imprescriptible, como corresponde. Por su parte el tratadista Belluscio(17) sostiene que «la prescriptiblidad de la acción de nulidad de matrimonio conduce a un resultado desvalioso», por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia y derecho positivo son unánimes al establecer que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible.

IV.3. Efectos de la nulidad del matrimonio

Las personas son libres de contraer matrimonio. Pero si lo contraen quedan de plano regidas por un estatuto jurídico que obedece a motivos de orden público; estatuto, que es en consecuencia, inmodificable por el libre querer de los esposos(18). Ahora si el casamiento adolece de vicio que hace al acto inválido, privándole de sus efectos como tal, en el tiempo en que duró el matrimonio se han producido actos que han surtido efectos y consecuencias entre los cónyuges, sus hijos, frente a terceros, según sea que la buena o mala fe haya existido en uno o en ambos cónyuges.

a) Matrimonio de mala fe común

Al ser la sentencia una con carácter declarativo, sus efectos se proyectan con carácter retroactivo, al día de la celebración del acto. Y estos efectos revierten también en la legitimidad de los hijos que pudiesen existir, es decir, no sólo se afecta el vínculo conyugal, sino que los efectos de la nulidad incidirán en todo un cúmulo de situaciones familiares creadas hasta el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, así los hijos quedan en la misma situación que si hubieran sido procreados extra-matrimonialmente.

b) Matrimonio Putativo

El elemento básico para considerar un matrimonio inválido como putativo, es la buena fe, razón por la cual conviene saber que se entiende por buena fe; al respecto Calixto Valverde dice que consiste en la ignorancia del impedimento o vicio que afectaba a la celebración del matrimonio. Así se presentaban dos casos:

1.- Cuando hubo buena fe en ambos cónyuges, el matrimonio surte efecto para los dos, exactamente lo mismo que si se tratara de un casamiento válido disuelto por divorcio, es decir la anulación sólo rige para el futuro.

2. Cuando sólo uno de los cónyuges procedió de buena fe, todo lo anteriormente expuesto rige para él; pero para el otro que actuó de mala fe, el matrimonio no surte ningún efecto, o sea que la anulación tiene respecto de éste efecto retroactivo.

La mala fe ha de presumirse a decir de Borda(19), por ello la mayoría de la doctrina y jurisprudencia aplican ese principio.

V. LA INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL Y PERJUICIOS

V.1. Definición

No puede darse del daño una concepción unitaria por la diversidad de matices que abarca, pues al incluir dentro de la acción de dañar el causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, así como el interés y el valor de afección, debe explicarse el daño en relación con un concepto amplio.

La doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del daño, caracterizándolo como el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. Así Larenz(20) define al daño como «la alteración desfavorable de las circunstancias que a consecuencia de un hecho determinado se produce contra la voluntad de una persona y que afecta a los bienes jurídicos que le pertenecen (personalidad, libertad, honor, patrimonio)». Esta definición comprende tanto el daño moral, que es materia de estudio como el patrimonial.

El daño moral, a decir del maestro Fernando de Trazegnies(21), es «en realidad un daño patrimonial, económico, que cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil de probar cuantificadamente; razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso de crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de una probanza estricta, a la que se le denomina daño moral.»

Conforme en esta apreciación, se infiere que esta clase de daño, constituye una vía que facilita al juzgador la fijación de una indemnización a su criterio, lo que facilita a la vez al demandante su acción, evitando así la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama.

V.2. Caracteres jurídicos

a. El daño moral puede ser objeto de reparación.- No se discute que los daños morales que originan directa o indirectamente daños patrimoniales son indemnizables, lo cual en definitiva no es sostener la indemnización de los primeros, sino de sus consecuencias de orden patrimonial. En lo que respecta a los daños puramente morales, se acepta el principio de reparación del perjuicio moral de modo definitivo. Para ello no se trata de valorar en dinero lo que no es susceptible de esa valoración, pues también en la reparación de los daños patrimoniales hay factores de difícil tasación en dinero, y por eso no se postula una reparación exclusivamente objetiva que elimine toda consideración de otro tipo. Excluida la valuación pecuniaria de los valores psíquicos, nada impide que el dolor o sensación producida por la interacción de aquéllos se repare debidamente, ya en dinero o ya de otra forma, siempre que concurran requisitos que evidencien la necesidad de la reparación.

b. La reparación es una verdadera indemnización o es más bien una satisfacción al ofendido sin carácter equivalencia.- Si atribuimos a la palabra «indemnización» una acepción puramente económica, entendiendo por ella la función equivalencia o de medida de valor del dinero, la misma no es utilizable cuando se trata de reparación de los daños morales.

Pero esta acepción no es la que corresponde a nuestro idioma, en el cual aquella palabra es sinónima de «resarcimiento», y ambas a su vez equivalentes a las de «reparar» o «compensar» un daño, agravio o perjuicio. El concepto de «indemnización» en definitiva puede ser utilizado dándole el mismo sentido que corrientemente se atribuye al de «satisfacción» del ofendido como preferentemente aplicable a la repartición de los daños morales.

c. El fundamento de la indemnización se basa en la necesidad de reparar el daño de la víctima.- En efecto, la reparación del daño moral no difiere esencialmente de toda otra reparación, por ello su fundamento se encuentra en la necesidad de reparar en la persona de la víctima las consecuencias dañosas de una falta, lo que no se trata de utilizar es la indemnización como criterio equivalencial del daño moral.

V.3. Importancia

La reparación o indemnización por daño moral reviste en nuestra realidad vital importancia, toda vez que hoy en día dada la diversidad de actividades en que interviene el hombre, siempre existe un margen de posibilidades que las consecuencias de ciertos actos acarreen la irrogación de datos de carácter extrapatrimonial; entonces, de ahí la importancia que reviste esta institución jurídica, pues como dice Jaime Santos Briz(22) «en Derecho los daños no se consideran en sí mismo sino en sus efectos», entonces toda acción que genere como consecuencia la afectación de un derecho de un tercero debe repararlo, en forma equivalencial si fuere posible al daño que se sufre; claro está, que en lo referente al daño moral, será el juzgador quien con criterio de conciencia deberá fijar el quantum indemnizatorio, atendiendo a las circunstancias propias del caso.

CONCLUSION

Se afirma que es más fácil criticar una resolución judicial, que ser el creador o artífice de la misma; no pretendemos incurrir en ello, pero consideramos que la resolución que pone fin al conflicto de intereses planteado en el proceso materia de comentario, adolece de serias deficiencias que bien podrían haber sido enmendadas por el propio juzgador en su momento.

Como se ha enunciado en la introducción del presente trabajo, la demandante invoca dos pretensiones en su demanda: Primero: que se declare la nulidad del segundo matrimonio contraído por los demandados en razón que el demandado ya se encontraba casado con la actora; Segundo: que se le indemnice por el daño moral y perjuicios que le han causado los demandados con la celebración de tal acto, debiendo ser en forma solidaria.

La sentencia bajo comentario resuelve con arreglo a Derecho la primera pretensión, mas en el otro extremo, sólo se limita a señalar una indemnización pecuniaria, sin pronunciarse sobre la totalidad de lo requerido en la segunda pretensión, pues no se puntualiza si dicha reparación deben afrontarla ambos demandados en forma solidaria o no: he aquí un gran vacío que trae como consecuencia la dación de una sentencia incompleta, oscura.

Si bien es cierto por imperio de la ley, existe una presunción de buena fe en favor de la segunda cónyuge; en el presente caso resulta necesario que el juzgador contemple este presupuesto en su resolución y, fundamentando que no se ha probado la mala fe, debió ordenar el pago de la indemnización únicamente al demandado Luis Vildoso Picón. Frente a esta deficiencia, existen mecanismos que permiten al propio juzgador aclarar los conceptos oscuros expresados en la parte decisoria de la resolución, así la Aclaración de Resoluciones prevista en la norma adjetiva, resulta aplicable inclusive de oficio, a fin de no vulnerar el derecho de la segunda cónyuge del bígamo, como ha ocurrido en el proceso al haberse ordenado la ejecución forzada sobre los bienes muebles de ésta.

No existe pues limitación normativa alguna que impida al juzgador completar su decisión final, por lo que consideramos que el presente proceso debió merecer un fallo claro y completo, y en observancia de las normas contenidas en el Código Civil, para así alcanzar la finalidad de todo proceso, que es lograr la paz social en JUSTICIA.

111. Elementos del abandono injustificado del hogar conyugal: requisitos exigidos para su viabilidad como causal del divorcio

Se configura la causal de abandono injustificado de la casa conyugal cuando concurren tres elementos: el primero de carácter material, constituido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo, la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado, acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento; y, un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o que sumados los períodos de abandono, éstos excedan dicho plazo.

Expediente 3058-97-Lima

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

Demandante : Adelaida Eulalia Velazco Castro. Demandado : Zacarías Ramos Vásquez. Asunto: Divorcio. Fecha : 31 de julio de 1998.

VISTOS; cumplido el mandato de Sala, con los acompañados tenidos a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO; Primero.- Que la causal de abandono injustificado de la casa conyugal(1), supone para su configuración la concurrencia de tres elementos: el primero de carácter material constituido por el apartamiento físico del cónyuge abandonante del domicilio común; el segundo, la intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponderá al cónyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento(2) y un tercer elemento de carácter temporal, dado por el transcurso de dos años continuos de abandono o sumados los períodos de abandono éstos excedan dicho plazo; Segundo.- Que el hecho de la separación física de los cónyuges se encuentra acreditado por la copia obrante a fojas siete que da cuenta del proceso seguido entre las partes sobre alimentos, así como por las testimoniales obrantes de fojas noventisiete a fojas noventinueve, corroborado por la propia indicación de don Zacarías Ramos Vásquez, al inscribirse en Loreto, señalando como domicilio la calle Dieciséis de Julio número quinientos ochentidós, Iquitos; Tercero.- Que el cónyuge ha sido debidamente notificado, que a pesar de ello no se ha apersonado al proceso, a efectos de exponer las razones que justificarían su separación; Cuarto.- Que la separación de hecho de los cónyuges, ha superado en exceso el plazo exigido por ley; por estos fundamentos; REVOCARON la resolución apelada obrante de fojas ciento seis a fojas ciento (sic), su fecha ocho de agosto de mil novecientos noventisiete que declara infundada la demanda de divorcio por la causal de Abandono Injustificado del hogar conyugal interpuesta por doña Adelaida Eulalia Velazco Castro contra don Zacarías Ramos Vásquez; REFORMÁNDOLA declararon disuelto el vínculo matrimonial entre doña Adelaida Eulalia Velazco con don Zacarías Ramos Vásquez, por la causal de Abandono Injustificado del hogar conyugal imputado al cónyuge, celebrado el día catorce de noviembre de mil novecientos setenticinco, ante el Concejo Distrital de Mala, Provincia de Cañete, Departamento de Lima; poniéndose fin al régimen de sociedad de gananciales; Remítase los partes a la Municipalidad respectiva para su anotación al margen de la partida y Oficios a los Registros Públicos para su inscripción de ley; y, los devolvieron.

112. Embargo de alimentos

El monto de la indemnización o compensación por tiempo de servicios embargado al obligado a prestar alimentos, sirve tanto para garantizar las futuras pensiones que se devenguen en los casos que se haya dejado de prestar servicios y no se labore o se perciba pensión que no alcance a cubrir las necesidades básicas de los alimentistas y/o para hacer efectivo el pago de pensiones adeudadas.

Expediente 1128-95

Lima, siete de mayo de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; con el informe remitido a fojas cuarentitrés; con lo dispuesto por este Superior Colegiado, por resolución de fojas cincuentidós, su fecha dos de los corrientes, interviniendo como Vocal Ponente la doctora Valcárcel Saldaña; por sus fundamentos; y; ATENDIENDO , además, Primero.- A que el monto de la indemnización o compensación por tiempo de servicios embargado al obligado a prestar alimentos, sirve tanto para garantizar las futuras pensiones que se devenguen en los casos que se haya dejado de prestar servicios y no se labore o se perciba pensión que no alcance a cubrir las necesidades básicas de los alimentistas y/o para hacer efectivos el pago de pensiones adeudadas; Segundo.- A que, a igual finalidad concurre el impedimento de salida del país del obligado a prestar alimentos y, no habiendo acreditado, en el presente caso, el demandado, no tener adeudo alguno por concepto de pensiones devengadas y, por el contrario, haber aceptado, por escrito obrante de fojas veintinueve a fojas treinta, dicho débito; CONFIRMARON la resolución apelada que en fotocopia legalizada obra a fojas once vuelta de este cuaderno, que dispone trabar embargo en forma de retención sobre el cincuenta por ciento de la compensión por tiempo de servicios correspondiente al demandado e impide la salida del país del mismo hasta que constituya garantía suficiente que respalde la obligación alimentaria demandada; con lo demás que contiene y es materia de la apelación; dejaron a salvo el derecho que alega respecto a la obligación alimentaria a favor de la cónyuge; y, los devolvieron; en los seguidos por doña Silvia Salazar Angulo con don Alejandro Meléndez Tam, sobre alimentos.

S.S.FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑACABELLO MATAMALA

113. Embarazo: reconocimiento judicial

En la acción para el reconocimiento del estado de gravidez, no es procedente hacer mención del nombre del presunto actor, cuestión ésta que debe ventilarse en la vía correspondiente; resultando nula la sentencia en ese extremo.

Expediente 1809-87 LIMA

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, cinco de octubre de mil novecientos ochentisiete.

VISTOS; con el acompañado; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: que en el procedimiento sumario y no contencioso como es el presente, no procede indicarse el nombre del presunto autor del estado de gravidez de la recurrente, cuestión que debe ventilarse en la vía correspondiente; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento noventiseis, su fecha veintiséis de junio de mil novecientos ochentisiete, en la parte que, confirmando la apelada de fojas ciento veinticinco, fechada el veintiuno de mayo de mil novecientos ochenticinco, declara FUNDADA la solicitud de fojas tres; y, en consecuencia, que doña Dora Esther Hernández Paucar se encontraba en estado de gestación de seis meses a la fecha de la presentación de su citada solicitud, esto es el treintiuno de octubre de mil novecientos ochenticuatro; asimismo declararon: NULA en lo demás que contiene; sin costas; condenaron en las del recurso y en la multa de un inti a la parte que lo interpuso; en los seguidos por doña Dora Esther

Hernández Paucar contra doña Marina Arias Cruz; sobre reconocimiento de estado de gravidez; y los devolvieron.- S.S. CASTAÑEDA L. - MANRIQUE D. - VALLADARES A. SILVA V. - VASQUEZ V. - Se publicó conforme a Ley


114. Exoneración de pensión alimenticia

Para que continúe la prestación alimentaria de un alimentista mayor de edad, se requiere acreditar que está siguiendo una profesión u oficio exitosamente; la omisión de dichas pruebas acarrea la exoneración de la pensión alimenticia.

Expediente 454-98

Sala Nº 6

Lima, seis de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; con el dictamen de la Fiscalía Superior de Familia de fojas setentiséis; por los propios fundamentos de la resolución apelada; y, CONSIDERANDO: además; Primero.- Que, originalmente, por sentencia de fojas doce a catorce, su fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventicuatro, se fijó a favor de Benigna Bernal Ramos y sus dos menores hijos XXX y XXX, al pensión alimenticia mensual y adelantada equivalente al cincuenta por ciento de la remuneración bruta mensual que percibe don Néstor Pedro Montes Vía, como empleado de la Empresa COSAPI S.A.; Segundo.- Que, por sentencia, cuya copia de notificación obra en fojas dieciséis, su fecha once de abril de mil novecientos noventisiete, se le exoneró al ahora demandante de acudir con pensión alimenticia en favor de su hija doña XXX en la cantidad que corresponda al veinte por ciento de su haber mensual, quedando subsistente la obligación de seguir acudiendo en favor de la codemandada doña Benigna Bernal Ramos la cantidad equivalente al treinta por ciento del haber mensual del recurrente en la cual estaba comprendida la pensión del entonces menor Daniel Alberto Montes Bernal; Tercero.- Que, por resolución de fojas veintiocho su fecha dieciséis de julio del año pasado, se incorporó al presente proceso a la referida cónyuge del recurrente, doña Benigna Bernal Ramos como litis consorte necesario; que por auto de fojas treintinueve, su fecha veintiséis de setiembre de mil novecientos noventisiete, se dio por absuelto el trámite de contestación de la demanda en REBELDIA de don Daniel Alberto Montes Bernal; Cuarto.- Que, en autos la parte demandada ni la litis consorte necesaria no han acreditado que está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, presupuesto necesario para que continúe la prestación alimentaria de un alimentista mayor de edad, además de no haberse contradicho que el demandado continúa viviendo con el apoyo de su padre el demandante; Quinto.- Que, el demandado don Daniel Alberto Montes Bernal, según aparece de la partida de nacimiento de fojas diecisiete, a la fecha tiene diecinueve años, o sea es mayor de edad; Sexto.- Que, por el mérito de las pruebas documentales, obrantes de fojas tres a diecisiete, se ha acreditado plenamente la no existencia del presupuesto contenido en la segunda parte del artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil lo que hace procedente la exoneración; Sétimo.- Que, cabe señalar que el monto de la exoneración de la pensión alimenticia de XXX, hija del obligado, ascendió a veinte por ciento del haber total del obligado, por lo que consecuentemente, por analogía, ese es el monto de la pensión de alimentos del demandado, también hijo del actor, cuya exoneración él solicita; Fundamentos por los que: CONFIRMARON la resolución apelada obrante en fojas cincuenta y siete y cincuentiocho, su fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por don Pedro Néstor Montes Vía, de

fojas dieciocho y diecinueve; en consecuencia exonerado de acudir con pensión alimenticia en favor de su hijo XXX; quedando subsistente la obligación de seguir acudiendo en favor de doña Benigna Bernal Ramos, la cantidad equivalente al diez por ciento del haber mensual del recurrente; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO / CORDOVA RIVERA / TELLO GILARDI

115. Fijación de pensión alimenticia: proporcionalidad

«... Debe tenerse presente las necesidades de los alimentistas, y, en ese sentido la pensión alimenticia ha de guardar la proporción debida...»


Lima, veintiséis de marzo de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; Interviniendo como vocal ponente el Señor Ferreyros Paredes; por sus fundamentos; con el acompañado que se devolverá; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, fluye de autos que la conducta del emplazado evidencia que se ha sustraído de las obligaciones alimenticias que tiene con su cónyuge y sus tres menores hijos; Segundo.- Que, asimismo, no están acreditados los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tienen capacidad económica suficiente para que acuda con alimentos a la accionante y a sus tres menores hijos; Tercero.- Que, debe tenerse presente las necesidades de los alimentistas, y, en ese sentido la pensión alimenticia ha de guardar la proporción debida y en forma prudencial, en vista de las circunstancias del presente proceso; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento treintidós, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicinco, en cuanto declara fundada en parte la demanda de fojas setenta y en consecuencia que el demandado don Sigurd James Juan Knudsen acuda a su cónyuge y a sus menores hijos con una pensión alimenticia; la REVOCARON en el extremo que fija el monto de dicha pensión; y, REFORMANDOLA fijaron el referido monto en la forma suficiente que el demandado acuda a su cónyuge con la pensión mensual adelantada de cuatrocientos nuevos soles y a sus tres hijos, con la pensión mensual adelantada de seiscientos nuevos soles, de los cuales doscientos nuevos soles corresponden a cada menor; con lo demás que contiene; y, los devolvieron, interviniendo, la Doctora Valcárcel Saldaña en aplicación del artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Señores: FERREYROS PAREDES / VALCARCEL SALDAÑA / ALVAREZ OLAZABAL.

116. Filiación: abuelos

No obstante que el hijo de los abuelos demandados, en vida, se hizo responsable del producto de la gestación de la actora, y los demandados han prohijado al menor durante cinco años, dando el trato de nieto en su hogar, tal aceptación permite amparar la pretensión de filiación.

Expediente 451-98

Sala Nº 6

Lima, doce de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO , además Primero.- Que el demandado don Pedro Berrocal Ortega, no ha

manifestado durante el desarrollo del presente proceso que la codemandada, su esposa doña Fortunata Ramírez Gonzáles, se encontrara fuera del país tal como manifiesta su hijo don David Berrocal Ramírez, en un escrito presentado ante este Colegiado, siendo el caso que habiéndose cumplido con las notificaciones a esta última, en el modo y forma establecidos por ley, ha sido declarada en rebeldía; Segundo.- Que la accionante ha acreditado los hechos en los que basa su pretensión, pues de las copias certificadas obrantes de fojas cuatro a dieciséis, se demuestra que el hijo de los emplazados, don Leonardo Berrocal Ramírez en vida, se hizo responsable del producto de la gestación de la actora, el niño XXX, en febrero de mil novecientos ochentiséis, ante el Juzgado de Paz de Mazamari, tal como se observa del acta de fojas seis, firmado ante dicha autoridad local, pues él prestaba servicios como miembro policial en esa zona del Oriente, luego de la demanda que contra él formulara el padre de la ahora actora, en ese entonces de diecisiete años de edad; habiéndose establecido además una pensión de alimentos en su favor tal como es de verse de fojas diecinueve y veinte; Tercero.- Que además el demandado Pedro Berrocal Ortega ha reconocido en la Audiencia de actuación de pruebas a fojas ciento siete al prestar su declaración de parte, que él y su señora esposa durante cinco años han prohijado al menor materia de autos, hecho que ocurrió a partir de los años mil novecientos noventa o mil novecientos noventiuno en adelante, habiéndole dado ellos el trato de nieto en su hogar; Cuarto.- Que tal aceptación constituye una fehaciente demostración de que además de tener conocimiento de la existencia de la existencia de la criatura, ellos la acogieron y ayudaron voluntariamente durante cinco años, responsabilidad que no puede ser explicada sino por el hecho de ser ellos conscientes de su obligación como abuelos paternos al haber fallecido el padre por lo que resulta de estricta aplicación los incisos 1º y 2º del artículo 402º del Código Civil; fundamentos por los que: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento diecisiete a ciento veintiuno, su fecha veintiséis de enero de mil novecientos noventiocho, que declara que don Leonardo Berrocal Ramírez es padre del menor XXX; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.


117. Filiación: acción de paternidad extramatrimonial

La acción de paternidad extramatrimonial se interpone contra el padre y en el supuesto que hubiese fallecido contra sus herederos.

Expediente 408-96-Junín

Lima once de Febrero de

mil novecientos noventisiete

VISTOS: con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO : Que de acuerdo con lo prescrito por el artículo cuatrocientos seis del Código Civil, la acción de paternidad extramatrimonial se interpone contra el padre o contra sus herederos si éste hubiera muerto, que según se aprecia del instrumento de fojas setenticuatro, repetido a fojas ciento cuarentitrés y fojas ciento cuarentiocho, al fallecimiento de quien fuera Daniel Velez Ospino presunto padre de los demandantes, fue declarada como su única y universal heredera doña Emilia Ospino Alfaro Viuda de Velez; que dicha persona, madre del fallecido y de quienes aparecen contestando la demanda, vive y domicilia en la misma ciudad del emplazamiento, tal como estos últimos lo sostienen en el escrito de fojas treinta cuando, aunque fuera de manera irregular, sustentan la excepción de inoficiosidad de la demanda en ese hecho, que esto no obstante, la demanda no se ha entendido con quien, como la referida resulta en este caso, la única persona legitimada, incurriéndose así en causal insalvable de nulidad, prevista en el inciso décimo tercero del artículo mil ochenticinco del Código

de Procedimientos Civiles(1), aplicable al caso por razón de tiempo, con la facultad conferida al Juzgador por el artículo mil ochentisiete del referido Código(2) : declararon NULA la sentencia de vista de fojas quinientos treintitrés, de doce de junio de mil novecientos noventiséis corregida a fojas quinientos treintinueve, su fecha veintiuno de junio del mismo año; INSUBSISTENTE la apelada de fojas cuatrocientos ochentinueve, su fecha treinta de enero del mismo año; y NULO todo lo actuado a partir de fojas diecisiete, a cuyo estado repusieron la causa para que proveyéndose nuevamente la demanda de fojas dieciséis, se cumpla con notificar a doña Emilia Ospino Alfaro Viuda de Velez; en los seguidos por Lourdes Beatriz Velez Aquino con Daniel Elías Velez Ospino sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial; y los devolvieron.-

SS. IBERICO / RONCALLA / SEMINARIO / TINEO / ALMEYDA

118. Filiación extramatrimonial

La declaración de los testigos, personas del entorno familiar o amical de las partes, en un caso de Filiación que lleva implícita una relación sexual, de la cual sólo quienes conocen a las partes pueden informa); resulta prueba suficiente que hace procedente amparar la pretensión de declaración judicial de filiación extramatrimonial, máxime si va aunada a una serie de actos de la madre, tendientes a conseguir el reconocimiento de su hija, desde cuando se encontraba en gestación.

Expediente 74O3-91

DEMANDANTE: Luisa Débora Villanueva Sada.DEMANDADO: Rómulo Rodríguez MerinoMATERIA: Filiación Extramatrimonial RESOLUClON Nº 35

Lima, veintidós de marzo de mil novecientos noventitrés.

VISTOS: Con los acompañados que se tienen a la vista, expediente cuatrocientos ochentidós-noventa seguido entre doña Luisa Débora Villanueva Sada y Rómulo Rodríguez sobre alimentos ante el vigésimo séptimo Juzgado Civil de Lima; expediente cuarentisiete -ochentinueve seguido entre las mismas partes sobre falta contra las buenas costumbres ante el Juzgado de Paz Letrado de Villa María del Triunfo, así como el incidente seguido en el cuaderno principal que se lleva en este Juzgado; resulta de autos, que por escrito de fojas cuatro, doña Luisa Débora Villanueva Sada interpone acción vía ordinaria sobre declaración judicial de filiación extramatrimonial y reconocimiento de filiación extramatrimonial la misma que la dirige contra Rómulo Rodríguez Merino; manifiesta la demandante que conoció al demandado en diciembre de mil novecientos ochenticuatro, por haber trabajado en un negocio de costura bajo las órdenes del demandado, que producto de dicha relación de trabajo, entablaron amistad, luego de lo cual el demandado le prometió matrimonio y tuvieron relaciones sexuales; que producto de dicha relación nació su menor hija Ruth Zurama Rodríguez Villanueva, la misma que nació en marzo de mil novecientos ochentiséis; ampara su demanda en los artículos trescientos ochentiséis, trescientos ochentiocho inciso cinco(sic) y cuatrocientos dos del Código Civil(1) ; que corrido el traslado de la demanda, el demandado la absolvió por escrito de fojas nueve, en la cual niega y contradice la demanda, ya que manifiesta que jamás tuvo relaciones sexuales con la recurrente y que al amparo del artículo trescientos veintiséis del Código de Procedimientos Civiles(2), reconviene para que la demandante le abone la suma de diez mil dólares americanos por los daños que le está ocasionando por su maliciosa demanda; que abierta la causa a prueba actuadas las que obran en autos, ampliando el término probatorio al máximo de ley según resolución de fojas catorce vuelta; que ofrecido el

término para alegatos según resolución de fojas setenticuatro vuelta, que expedido autos con citación para sentencia ha llegado el momento de expedir la que corresponde; y CONSIDERANDO; Que la tacha contra el documento que obra a fojas cuarentiséis, no procede, ya que .siendo la libreta tributaria un instrumento público de acuerdo al artículo cuatrocientos inciso segundo del Código de Procedimientos Civiles(3), es prueba plena; que tampoco: procede la tacha contra la foto que obra en el mismo fallo, ya que carece de valor la misma, toda vez que en nuestra legislación no es prueba, quedando su valor a criterio del juez; que respecto a la tacha de testigo seguido en vía incidental, conforme se aprecia de la declaración de doña Yanet Griselda Alvarez Araujo, está acreditado que está inmersa en la causal que establece el inciso segundo del artículo cuatrocientos cincuenticuatro del Código antes mencionado, por ser pariente en segundo grado por afinidad con la demandante, por lo que esta tacha deberá de ampararse; que respecto a la tacha contra la testigo Nelly Samaniego Silva, cuya declaración testimonial corre a fojas sesentiséis, deviene en infundada, toda vez que no se ha probado que esté inmersa en las causales establecidas en el artículo cuatrocientos cincuenticuatro del Código adjetivo(4) ; que respecto a la tacha formulada contra el testigo Carlos Rivera Cárdenas, carece de objeto pronunciarse toda vez que no se llevó a cabo dicha declaración testimonial; que respecto al fondo del asunto, con la confesión del demandado que obra a fojas sesentiuno, éste niega en todo momento que haya tenido relaciones sexuales con la demandante; que las pruebas testimoniales que corren a fojas sesenticinco no son prueba idónea para probar la paternidad de la menor; que no habiendo probado la demandante los hechos que alega, en aplicación del artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles(5), el demandado debe ser absuelto; que respecto a la reconvención ésta también debe de desestimarse, ya que el demandado no ha probado daño alguno; que las demás pruebas actuadas y no sumilladas no contradicen los precedentes considerandos; por tales razones administrando justicia a nombre de la Nación, FALLO; Declarando INFUNDADA la tacha propuesta a fojas ciento dos del principal, FUNDADA la tacha contra la testigo doña Yanet Griselda Alvarez, deducida a fojas veintitrés del incidente de tacha e INFUNDADA la tacha contra los otros testigos deducidos en el mismo folio; INFUNDADA la demanda de fojas cuatro e INFUNDADA la reconvención de fojas nueve vuelta; con costas.

ROBERTO YAYA RODRIGUEZ,Juez Provisional

Enrique Chávez Yauri,Testigo Actuario

EXP. No 1298-93

CUARTA SALA CIVIL

RESOLUClON Nº 1231-93

LIMA

Lima, treintiuno de agosto de mil novecientos noventitrés

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Palomino Thompson; por sus fundamentos; con el acompañado; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento diez, su fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventitrés, que declara INFUNDADA la demanda de fojas cuatro; con lo demás que contiene y es materia de apelación; y los devolvieron.-

TINEO CABRERACHUNCA CHAVEZ

PALOMINO THOMPSON

Chira Ascurra, EnriqueSecretario

EXP. No 1100-93

SALA CIVIL

LIMA

FlLlAClON EXTRAMATRlMONlAL

DICTAMEN No 629-93-MP-FN-FSC

Señor Presidente:

Es materia del recurso de nulidad la resolución de vista de fs. 128 que confirma la sentencia apelada de fs. 110 que declara infundada la demanda de fs. 4 interpuesta por doña Luisa Débora Villanueva Sada contra don Rómulo Rodríguez Merino sobre Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial .

La sentencia impugnada se sustenta en los fundamentos de la expedida en Primera Instancia, según la cual no se ha demostrado fehacientemente los hechos invocados por la demandante.

Si bien es cierto que las únicas pruebas ofrecidas por la accionante han sido la testimonial y confesional, habiéndole resultado esta última negativa, no se puede afirmar lo mismo de la primera, pues quienes han declarado son personas de su entorno ya sea familiar o amical, como bien lo señala el emplazado y por ende la información proporcionada en sus declaraciones les consta, no siendo esta relación objeto de tacha, pues conforme a lo dispuesto por la parte in fine del mismo Inc. 2) del Art. 454 invocado por el A Quo en los considerandos de su sentencia para amparar la interpuesta, por el demandado no les es aplicable las prohibiciones ni impedimentos señalados en el ordenamiento procesal, por tratarse el asunto materia del debate judicial de uno de filiación.

Ahora bien, el testigo Carlos Enrique Narvaez ha sido propuesto por ambas partes según consta de fs. 14 y 35, por lo que conforme a lo dispuesto por el Art. 456 su declaración conserva su valor probatorio, no obstante la solicitud de garantías que presentara el emplazado en su contra como consecuencia de que le exigiera el reconocimiento de la menor Ruth Zurama Rodríguez Villanueva, hija de la demandante, con quien no se ha demostrado que lo una más vínculo que el de la amistad.

Este testigo, así como los otros propuestos por la actora, han declarado uniformemente, que entre los meses de Enero a Junio de 1985 las partes litigantes de este proceso, mantuvieron relaciones de tipo sentimental, y luego sexual, así como haber constatado que el demandado frecuentaba en aquellos tiempos la casa de la demandante, situación que inclusive ha sido reconocida por el apoderado de éste al hacerle la octava repregunta a la testigo Nelly Samaniego Silva, a fs. 66vta. cuando textualmente le dice "Para que diga la declarante que durante los meses de Enero a Junio de 1985 solía ir a la casa de la demandante y es por eso que le consta que el demandado siempre se le encontraba en dicho lugar".

Que dada la forma explicativa en que los testigos han respondido las repreguntas formuladas por el apoderado del demandado, y el reconocimiento que el mismo ha efectuado sobre dichos hechos y tratándose de un reconocimiento de filiación que lleva implícita una relación sexual, de la cual sólo

quienes conocen a las partes pueden informar, sobre todo cuando estas forman convicción, resulta prueba suficiente que hace procedente amparar la pretensión, máxime si va aunada a una serie de actos de la madre, tendientes a conseguir el reconocimiento de su hija, desde cuando se encontraba en gestación.

Por lo expuesto, esta Fiscalía es de la opinión que HAY NULIDAD en la recurrida, la que reformándose, y revocando la sentencia de Primera Instancia propone se declare FUNDADA la demanda e INFUNDADA la tacha propuesta contra doña Griselda Alvarez Araujo, No HABIENDO NULIDAD en lo demás que contiene.

Lima, 09 de Diciembre de 1993.

Dr. JULIO CESAR BORDA CABRERA,Fiscal Supremo

EXP. Nº 1100-93

LIMA

Lima, seis de enero de mil novecientos

noventicuatro

VISTOS; con los acompañados; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veintiocho, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventitrés, en cuanto confirmando la apelada de fojas ciento diez, su fecha veintidós de marzo del mismo año, declara infundada la demanda de fojas cuatro y fundada la tacha contra la testigo doña Yanet Griselda Alvarez; reformando la primera y revocando la segunda en estos extremos; declararon FUNDADA dicha demanda e INFUNDADA la referida tacha y, en consecuencia que la menor Ruth Zurama Rodríguez Villanueva es hija del demandado don Rómulo Rodríguez Merino, cursándose los partes respectivos; declararon No HABER NULIDAD en los demás que contiene; en los seguidos por Luisa Débora Villanueva Sada con Rómulo Rodríguez Merino sobre filiación; y los devolvieron.

SS.URRELLORONCALLAROMANVASQUEZ LOZADA

Quezada Romero, RobertoSecretario

119. Filiación extramatrimonial: declaración judicial

La presente jurisprudencia establece un criterio para determinar la declaración judicial de filiación extramatrimonial, cual es la prueba sobre la convivencia, aun cuando no se trate de una unión de hecho en términos acabados, tal como lo recoge el art. 326 del Código Civil; sino que basta que se tome el concubinato en una acepción no estricta y que en todo caso se debe probar la

habitualidad y notoriedad de las relaciones extramatrimoniales para establecer la filiación del hijo nacido en esas circunstancias.

Expediente 100-94

LIMA

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO : que en la demanda de fojas cuatro, se invoca como fundamento de derecho el inciso tercero del artículo cuatrocientos dos del Código Civil (1); en el cual se establece que la filiación extramatrimonial puede declararse en el caso que el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción; que, si bien es cierto que el concubinato en sentido estricto se da cuando un varón y una mujer hacen vida de casados sin serlo, lo que implica habitualidad y notoriedad de la relación extramatrimonial, ausencia de impedimento natural y cumplimiento de los mismos deberes que infiere la vida de casados y por tanto convivencia bajo el mismo techo (2); que, sea cual fuere el sentido en que, se tome al concubinato, en su acepción más ingenua o menos estricta, es indispensable la habitualidad y notoriedad de las relaciones; que, en el caso de autos, este concepto de concubinato lo confirman las afirmaciones hechas por la actora en la demanda corroborada no sólo con las testimoniales de fojas veintidos, veintitrés, veinticuatro y veintiseis prestadas por los testigos en forma uniforme sobre la habitualidad de las relaciones existentes entre las partes, sino también con el informe de la Policía Nacional del Perú de fojas cuarenta, confesión ficta del demandado declarada por resolución de fojas veintiocho vuelta, además de las fotografías de fojas doce, trece, catorce cuyo valor probatorio es apreciado por este Supremo Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica prevista en el numeral cuatrocientos del Código de Procedimientos Civiles; que, de lo expuesto se llega a la conclusión que la demandante y demandado han mantenido relaciones convivenciales, durante la época de la concepción de la menor Cynthia Isabel Bravo Rodríguez, por lo que procede acceder a la demanda; que, finalmente, no hay nulidad si el acto procesal no obstante carecer de algún requisito formal, ha logrado el fin a que estaba destinado, y cuando la subsanación de los vicios procesales no ha de influir en el sentido de la resolución según lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo mil ochentiseis del Código de Procedimiento Civiles: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setentinueve, su fecha treinta de noviembre de mil noviembre de mil novecientos noventirés, que confirmando la apelada de fojas cincuentiuno, de diecisiete de junio del mismo año, declara FUNDADA la demanda de fojas siete, y, en consecuencia que don Alfonso Percy Bravo Arcaya es padre de la menor Cynthia Isabel Bravo Rodríguez; con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Isabel María Rodríguez Vera con Alfonso Percy Bravo Arcaya sobre declaración de paternidad; y los devolvieron.-

120. Filiación extramatrimonial: escrito Indubitado

El atestado policial formulado por faltas contra la vida, el cuerpo y la salud no constituye "escrito indubitado" del padre por el que éste admite la paternidad extramatrimonial, pues dicho documento no tiene por objeto la determinación de la paternidad.

Expediente 364-96

Callao

Lima, veintitrés de enero de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal Supremo; y por sus fundamentos; declararon NOHABERNULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos treinticinco, su fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventiséis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento ochentiséis, su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventicinco, declara INFUNDADA la tacha e impugnaciones formuladas, INFUNDADA la demanda de fojas cuatro y FUNDADA la reconvención de fojas ocho, en consecuencia, que la niña Giuliana Martínez Ramírez es hija de don Juan Pablo Martínez Almeida; con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Juan Pablo Martínez Almeida con doña Norma Beatríz Ramírez Contreras, sobre impugnación de paternidad; y los devolvieron.-

SS. IBERICO; RONCALLA; SEMINARIO; ALMEYDA

El VOTO DEL S. TINEO CABRERA es como sigue: Con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: Que la filiación extramatrimonial sólo puede demandarse cuando concurra alguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo cuatrocientos dos del Código Civil; que la demandada reconviniente, sin precisar en cuál de estos supuestos funda su pretensión, señala genéricamente que el actor ha reconocido como suya a la niña de cuya filiación extramatrimonial se trata, en el atestado policial formulado por faltas contra vida, el cuerpo y la salud, en su agravio y que cuando dicha niña fue concebida, "vivían juntos haciendo vida conyugal", que la sentencia de vista cuyos fundamentos son los del Señor Fiscal Superior, contenidos en el dictamen de fojas doscientos dieciséis, considera que admitido por el ahora demandante el hecho de haber procreado una niña con la ahora demandada, la acción propuesta en vía reconvencional tiene asidero en el supuesto de hecho contenido en el inciso primero del mencionado artículo cuatrocientos dos del Código Civil(1) ; que empero, razonablemente, el atestado policial de su referencia, aun cuando de él consta la firma del reconocido pericialmente establecida, no puede estimarse como el escrito indubitado del padre a que dicha norma legal se refiere, por la simple circunstancia de que por su naturaleza, dicho documento no proviene del demandante; que por tanto dicho documento no es idóneo para acreditar lo que se pretende, tanto más si su objeto es ajeno a la determinación de la paternidad y en el que además, el sujeto investigado no fue asistido por un abogado, ni sus declaraciones se produjeron ante un representante del Ministerio Público; MI VOTO es porque se declareHABERNULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos treinticinco, su fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventiséis, en la parte materia del recurso que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento ochentiséis, su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventicinco, declara infundada la demanda y fundada la mencionada reconvención; reformando la primera y revocando la segunda en estos extremos; declararon FUNDADA la demanda e INFUNDADA la reconvención y, asimismo, declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; en los seguidos por don Juan Pablo Martínez Almeida con doña Norma Beatríz Ramírez Contreras, sobre impugnación de paternidad; y los devolvieron.-

S. TINEO

121. Filiación extramatrimonial: reconocimiento

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

Expediente 557-95

LIMA

Lima, dieciocho de Marzo de

mil novecientos noventiséis.

VISTOS; con lo expuesto en el dictamen del Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO; que de lo expuesto en la demanda de fojas tres, se desprende que la pretensión está dirigida a la negación del reconocimiento de la filiación extramatrimonial de la menor Juliana Ramos Lépez, impugnando así mismo la partida de nacimiento de la referida menor, sustentándola en el hecho de que no corresponde la firma del declarante como padre, que resulta ser el finado esposo de la demandante, así como la situación de que a la época del nacimiento de la menor el veintidós de Octubre de mil novecientos ochentinueve, la demandada se encontraba casada con don Jorge Chávez Muñoz; que al fundamentar la demanda en este ultimo extremo, la accionante indica que el reconocimiento es nulo a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos noventiséis del Código Civil, que señala que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable; que siendo así en la presente controversia debe comprenderse a don Jorge Chávez Muñoz, por cuanto, según la sustentación de la demanda el padre de la menor Juliana Ramos López sería el referido Jorge Chávez, y de no ser así, debe tener conocimiento de dicha acción; que no habiéndose procedido así, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso octavo y noveno del artículo mil ochenticinco del Código de Procedimientos Civiles; Declararon NULA la sentencia de vista de fojas setecientos nueve, su fecha dieciocho de Abril de mil novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la apelada de fojas quinientos ochentisiete su fecha veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventitrés; y en consecuencia Nulo todo lo actuado y DISPUSIERON que se comprenda en el proceso a don Jorge Chávez Muñoz; en los seguidos por Elba Dominica Villagarcía Nuñez viuda de Ramos con Felícita Julia López González sobre impugnación de partida de nacimiento y otro concepto; y los devolvieron.

SS. ROMAN; REYES; VASQUEZ;ECHEVARRIA; URRUTIA

122. Filiación: la imposibilidad jurídica de coexistencia de filiaciones

Incompatibilidades y la acción de reclamación de una filiación diferentea la anteriormente establecida.

Plácido V., Alex F.

Comentario

El principio de igualdad jurídica de las filiaciones matrimonial y no matrimonial, recogido en el artículo 6 de la Constitución de 1979(1) bajo el enunciado que "todos los hijos tienen iguales derechos", demandó al legislador del Código Civil el desarrollo de un sistema de filiación por cuanto, desde que los derechos de los hijos se ejercen frente a sus padres, ello importaba la necesidad de saberse quienes son éstos.

El criterio que informa el vigente sistema de filiación es el que, sustituyendo al matrimonio con la filiación como fundamento de la familia, elimina toda diferencia entre los hijos y confiere los mismos derechos a todos ellos.

No obstante, el sistema no admite la coexistencia de filiaciones incompatibles, y en el supuesto de presentarse tal imposible jurídico, prefiere la filiación matrimonial frente a la filiación extramatrimonial, si aquella está primeramente determinada. Así, se dispone- en el artículo 396 del Código Civil- que "el hijo de mujer casa no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable"; igualmente, se establece -en el artículo 404 del Código Civil- que "si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiere contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable".

Los fundamentos de tal solución se encuentran en que la acción de impugnación de la paternidad matrimonial corresponde al marido y, en consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptación de tal paternidad; en que se presume que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y se supone, por tanto, que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; en que el matrimonio es la unión de derecho en que se funda la familia y requiere protección; y, en que la defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social requiere de ciertas prohibiciones específicas recogidas por el ordenamiento legal.

Las resoluciones judiciales recaídas en el expediente 6790-87 del Décimo Sétimo Juzgado Civil de Lima sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial, no hacen sino confirmar y evidenciar la posición de la ley peruana: estando la madre casada en la época de la concepción y no habiendo el marido contestado la paternidad matrimonial, resulta improcedente reclamar judicialmente una filiación paterna diferente a la ya determinada por Ley.

A pesar de ello, cabe preguntarse si debe el derecho de toda persona, a que se establezca su verdadera filiación supeditarse al previo ejercicio del derecho de otra persona -el supuesto padre- a impugnar la paternidad matrimonial que se le atribuye legalmente(2).

Para responder esta pregunta, debemos tener presente que por Resolución Legislativa 25278 se aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño suscrita por el Perú el 26 de Enero de 1990; la misma que, de acuerdo con el artículo 105 de la Constitución de 1979(3) tiene jerarquía constitucional al ser un tratado relativo a derechos humanos.

En el numeral 1 del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. De su redacción se evidenciaria que se trata de un principio de contenido autónomo y de aplicación inmediata. Siendo así, esta norma con jerarquía constitucional prima sobre las normas legales ordinarias, en caso de incompatibilidad entre ellas; de acuerdo con el principio de primacia normativa recogido en el artículo 236 de la Constitución de 1979(4). Ello significa que el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biológico entre progenitor (es) y nacido.

De otro lado, es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer quienes son sus padres, por estarle ello referido directamente. Por otra parte, si bien es cierto que la acción para impugnar la paternidad matrimonial corresponde al marido, también lo es que no se excluye expresamente la posibilidad de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción; todo ello de acuerdo con el artículo 367 del Código Civil. En tal virtud, la acción para impugnar la paternidad matrimonial puede ser ejercitada por el mismo hijo; sin que ello implique un actuar contrario a la ley(5).

No obsta, igualmente, la presunción de cumplimiento de los deberes conyugales por parte de las personas casadas; ya que la presunción mantiene su vigencia mientras no se demuestre lo contrario. La probanza del nexo biológico evidenciaria el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. Lo mismo ocurría en caso de acreditarse la imposibilidad física, dadas las circunstancias, que haya

cohabitado marido y mujer o la impotencia absoluta del varón; supuestos que permiten impugnar la paternidad del marido de acuerdo con el artículo 363 del Código Civil.

La consideración al matrimonio como la unión de derecho en que se funda la familia, no es exclusiva ni excluyente para su constitución. Vale decir, que una familia también puede constituirse sobre la base de uniones de hecho. Así, desde que se consagra en el artículo 5 de la Constitución de 1979(6) el principio de protección de la familia, se comprueba que ella es una sola sin importar su base de constitución. No es concebible referirse a una familia matrimonial contrapuesta a una familia extramatrimonial. La familia que se protege es una sola(7). Por lo demás, la necesidad de que la situación de las parejas no casadas no debe ponerse al mismo nivel que el matrimonio debidamente contraído, no debe ni puede perjudicar el derecho de toda persona a conocer a sus padres. Distinto es, pues, la fuente y el contenido del vínculo jurídico-familiar que se deriva del matrimonio del que nace de la filiación.

El argumento de defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social no puede establecerse sobre las bases que se alejen del concepto de los derechos humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteración de la paz social. Las nuevas valoraciones sociales le privan de su fuerza de convicción a tal argumento. Se impone afianzar el derecho de la persona a conocer a sus padres, con prescindencia de las circunstancias fácticas, por la consideración primordial del interés superior del niño. Basta recordar que la Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo Actual -documento oficial del Concilio Vaticano II- declara: "la igualdad fundamental entre todos los hombres exige un reconocimiento cada vez mayor... En verdad, es lamentable que los derechos fundamentales de la persona no estén todavía protegidos en la forma debida por todas partes..."(8).

Por todo ello, cuando una filiación determinada se enfrenta ante otra filiación-matrimonial o no matrimonial- diversa que es objeto de una pretensión accionable, puede desconocerse la filiación ya establecida para reclamar la verdadera filiación. A pesar que se demanda una reforma del sistema de filiación, estimamos que el propio hijo puede impugnar la paternidad matrimonial que fluye de su partida de nacimiento y reclamar la paternidad extramatrimonial que le corresponde. Dentro del sistema vigente, deberá probar el supuesto de hecho que invoca para ambas acciones.

123. Filiación: paternidad extramatrimonial

La paternidad extrajudicial puede ser declarada cuando el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción;...la diligencia de exhibición practicada por el Hotel Claridge corriente a fojas setentinueve y ochenta, solamente se demuestra que la accionante se hospedó con el demandado con posterioridad al nacimiento de la menor mencionada, siendo insuficiente por sí solas para demostrar lo contrario de las declaraciones testimoniales

Expediente: Nº 6790-87

Materia: Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial

Juzgado: 17º Juzgado Civil de Lima

RESOLUCION

Lima, veinticuatro de marzo de mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS; resulta de autos; con el cuaderno de tacha derivado de los autos principales; que por escrito de fojas tres, doña Natalia Cecilia Soria Saavedra interpone demanda de filiación extramatrimonial contra don Antonio Jorge Wong Falcón, a fin de que se declare que es padre de la menor Carol Melody Wong Soria, nacida el seis de agosto de mil novecientos ochentiséis; manifiesta, que se conoció con el demandado en mil novecientos ochentidós en forma circunstancial en la Ciudad de Lima, con quién trabó amistad procurándole su dirección domiciliaria en la Calle 1 número cuatrocientos setentiocho, segundo piso, distrito del Rímac, en donde comenzó a visitarla y frecuentarla; que los años de mil novecientos ochentitrés a mil novecientos ochenticinco transcurrieron como enamorados, manteniendo relaciones extramatrimoniales en los lugares que el demandado la llevaba y muchas veces en la casa de la accionante, por lo que en el mes de noviembre resultó en estado de gestación, y durante los mencionados años el emplazado siempre le brindó ayuda; que al enterarse el demandado la situación de gestante de la actora la inscribió en el Instituto de Seguridad Social mediante carta de dos de Julio de mil novecientos ochentiséis, y como trabajadora de la Empresa Paladín SRL., en cuyas planillas figura; que su menor hija mencionada vive en situación de estado constante de hija del demandado y en condición de hija extramatrimonial; que desde el seis de agosto de mil novecientos ochentisiete el demandado se ha desentendido por completo con sus obligaciones de padre, negándose a firmar e inscribir la partida de nacimiento en la Municipalidad respectiva; ampara su demanda en lo dispuesto por el artículo cuatrocientos dos inciso tercero y siguientes del Código Civil; corrido traslado de la manda, esta fue absuelta por el demandado mediante recurso de fojas diez y once, negando y contradiciendo la misma según los términos allí expuestos, deduciendo la excepción de inoficiosidad de la demanda, y reconviene a fin de que la demandante le abone la suma de doscientos mil intis por los daños y perjuicios irrogados, trámite que fue absuelto a fojas catorce y quince; recibida la causa aprueba, actuadas las pruebas ofrecidas; vencido el término probatorio, así como el de alegatos; se ha dictado autos con citación para sentencia y; CONSIDERANDO que la excepción de inoficiosidad de la demanda deducido por el emplazado en el segundo otrosí de su recurso de fojas diez, debe desestimarse, por cuanto la acción ha sido dirigida expresamente contra don Antonio Wong Falcón en su calidad de demandado; que en cuanto al fondo de la acción debe indicarse, que la actora solicita la declaración judicial de filiación extramatrimonial de su hija Carol Melody, aduciendo que ha vivido en estado de concubinato con el demandado, amparándose en lo dispuesto por el artículo cuatrocientos dos inciso tres del Código Civil; que al respecto, debe señalarse que conforme se desprende del acta de nacimiento de fojas dos de fecha seis de agosto de mil novecientos ochentiséis, se produjo el nacimiento de la menor antes citada, habiéndose consignado como padre de la misma al citado emplazado, desprendiéndose de la instrumental referida que, la menor no ha merecido el reconocimiento por parte del demandado; que conforme lo establece el numeral antes citado la paternidad extrajudicial puede ser declarada cuando el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción; que a través del procedimiento la actora no ha demostrado en forma fehaciente que hubiera vivido en concubinato con el demandado; toda vez que la diligencia de exhibición practicada por el Hotel Claridge corriente a fojas setentinueve y ochenta, solamente se demuestra que la accionante se hospedó con el demandado el cinco de Enero del año próximo pasado, es decir con posterioridad al nacimiento de la menor mencionada, siendo insuficiente por sí solas para demostrar lo contrario las declaraciones testimoniales actuadas a fojas cincuentidós, cincuenticuatro, cincuentiséis, cincuentiocho, sesentidós y ciento cuarenticinco a cientocincuentiuno en vía de diligencia preparatoria, tanto más que las mismas no se encuentran corroboradas con otros elementos probatorios; de otro lado, debe señalarse, que tal como se desprende de la partida corriente a fojas ciento cuatro repetida a fojas ciento veinticinco, la demandante contrajo matrimonio con don Victoriano Torres Angeles en mil novecientos setentiocho, habiéndose disuelto el vínculo matrimonial con fecha primero de Octubre de mil novecientos ochentiséis, hecho que se corrobora con los instrumentales de fojas ciento treinticinco a ciento treintiocho, que siendo esto así, debe tenerse en consideración lo dispuesto por el artículo trescientos sesentiuno del Código citado el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días a su disolución tiene por padre al marido, habiendo nacido la aludida menor antes

de la disolución del vínculo matrimonial; por lo que la presente acción deviene infundada; que la reconvención interpuesta por el emplazado en el tercer otrosí de su escrito de contestación a la demanda debe desestimarse, por cuanto la actora ha tenido motivos atendibles para interponer la presente acción, más aún que conforme lo dispone el inciso primero del articulo mil novecientos setentiuno del acotado, no existe responsabilidad civil en el ejercicio regular de un derecho; que la tacha formulada por el demandado en el primer otro si de su citado recurso contra la partida de fojas dos deviene sin lugar, por cuanto la misma esta referida a su valor como medio probatorio que ya ha sido estimada por el Juzgador, y no la cuestiones de carácter formal; que la impugnación formulada por la demandante a fojas ciento doce contra el informe de fojas ciento diez, debe desestimarse, en razón de que la misma esta referida a su valor como medio de probanza; que la tacha formulada por el emplazado a fojas ciento sesentiuno contra las diligencias preparatorias de fojas ciento cuarentiuno a ciento cincuentidós, deviene sin lugar, en razón de que las mismas son actuados judiciales que merecen fe respecto al acto verificado, tanto mas que el Juzgador ya ha merituado el valor probatorio de los mismos; que la tacha de testigos formulado por el emplazado a fojas uno del cuaderno correspondiente, debe desestimarse, en razón de no haberse probado los fundamentos de la misma; que las confesiones prestadas por la demandante a fojas ochentitrés y el demandado a fojas cuarentisiete por ser negativas a las pretensiones de las partes, así como las instrumentales de fojas dieciséis a veinticinco, treinta a treinticuatro, cuarentitrés, cuarenticuatro, setenticinco, noventisiete, ciento diez, ciento diecisiete a por la demandante a fojas ochentitrés y el demandado a fojas cuarentisiete por ser negativas a las pretensiones de las partes ciento veinticuatro y ciento sesenticinco, no alteran las consideraciones precedentes; por cuyas razones, y estando a lo dispuesto por el articulo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles, FALLO: declarando sin lugar la excepción de inoficiosidad de la demanda, deducido por el demandado en su recurso de contestación de fojas 10; improcedente la reconvención interpuesta por el mismo emplazado en su citado escrito; sin lugar la tacha formulada por el emplazado en el primer otrosí de su referido recurso; sin lugar la impugnación formulada por el accionante a fojas ciento doce; sin lugar la tacha formulada por el emplazado a fojas ciento sesentiuno; sin lugar la tacha de testigos formuladas por el demandado a fojas uno del incidente que se tiene a al vista; e infundada la demanda de fojas tres; sin costas.- Entre líneas.- demanda.- Vale.

EXPEDIENTE Nº 589-88 (2C)

CUARTA SALA CIVIL

4ta. FIS. SUP. CIVIL

DICTAMEN FISCAL Nº 435-88-MP-4FSC-LIMA

Señor:

Viene en apelación la resolución de fs. 170-171, su fecha 24 de Marzo de 1988; que falla declarando infundada la demanda de fs. 3 sin costas, en los autos promovidos por doña Natalia Cecilia Soria Saavedra contra don Antonio Jorge Wong Falcón, sobre Declaración, Judicial de Filiación Extramatrimonial.

Del análisis de lo actuado aparece que, la accionante ampara su pedido a tenor a lo dispuesto por el art. 402 inc. 3º del Código Civil, que terminantemente dice: "La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción; pero en el caso de autos la demandante no ha demostrado en forma fehaciente que hubiere vivido en concubinato con el emplazado; toda vez que de la diligencia de exhibición practicada por el Hotel Claridge corriente a fs. 79 y 80, solamente se demuestra que la actora se hospedó con el demandado el 5 de Enero de 1987, es decir con posterioridad al nacimiento

de la menor Carol Melody; a fs. 125 corre la partida en la que se aprecia que la demandante contrajo matrimonio con don Victoriano Torres Angeles en 1978, disolviéndose el vínculo matrimonial el 01 de Octubre de 1986, hecho que se corrobora con las instrumentales de fs. 135 a 138; siendo de aplicación el art. 361 del Código Civil que establece que "el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido", por lo que habiendo nacido la menor Carol Melody antes de la disolución del vínculo matrimonial deviene infundada la acción planteada por la actora; en cuanto a la excepción de inoficiocidad de la demanda deducida por el demandado en su recurso de contestación a la demanda de fs. 10, la tacha formulada por el emplazado en el primer otrosí de su referido recurso, la impugnación formulada por el accionante al informe de la Dirección de Licencias Especiales, la tacha formulada por el emplazado a diligencias preparatorias la tacha de testigos formuladas por el demandado a fs. 1 del acompañado que se tiene a la vista, devienen sin lugar toda vez que no han sido probados durante el séquito del proceso, así mismo la reconvención interpuesta por el emplazado deviene improcedente.

Por las consideraciones precedentes, este Ministerio Público concluye opinando que la sentencia materia de grado debe ser CONFIRMADA.

Lima, 27 de Diciembre de 1988.

EXP.:589-88

Lima, diecisiete de Abril de mil novecientos ochentinueve.-

VISTOS; con los acompañados que se tiene a la vista, y que han sido mandados traer en esta Instancia, de conformidad con el dictamen de fojas doscientos treintidós, por los fundamentos de la apelada; y, CONSIDERANDO Además: que la demandante ha sostenido su demanda en el inciso tercero del artículo cuatrocientos dos del Código Civil que hace precedente la declaración de filiación extramatrimonial cuando el presunto padre haya vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción, presupuesto que no puede ser de aplicación en el caso de autos toda vez que, en la época se encontraba subsistente el vínculo matrimonial contraído con Newton Victoriano Torres Angeles conforme aparece del certificado obrante a fojas dos del acompañado sobre separación de cuerpos que se tiene a la vista- cabiendo señalar además que de lo actuado no se acredita haberse producido la contestación de paternidad a que se refiere el art. cuatrocientos cuatro del acotado; CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento setenta su fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos ochentiocho, que declara Infundada la demanda de fojas tres; con lo demás que contiene y es materia de la apelación los devolvieron.-

CUARTA SALA CIVIL. GIUSTI ACUÑA/MUÑOZ DE LA CRUZ/VASQUEZ CORTEZ

124. Hijo alimentista

La declaración de hijo alimentista no genera vínculo paterno filial alguno, estableciéndose únicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo.Para ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones sexuales durante la época de la concepción con el presunto padre y éste, que no haya aportado prueba alguna conforme al art. 403 del Código Civil.

Expediente 3088-97

Sala Nº 6

Resolución Nº 9

Lima, seis de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; cumplidos los mandatos; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la declaración de hijos alimentistas tal como lo prevé el artículo 415º del Código Civil requiere se acredite que la madre del alimentista haya mantenido relaciones sexuales durante la época de la concepción con el presunto padre; que dicha declaración judicial no genera vínculo paterno filial alguno estableciendo únicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo; Segundo.- Que el demandado no ha aportado prueba respecto a alguna causal que torne improcedente la acción, como lo es la vida notoriamente desarreglada, de la madre, o tuviera trato carnal con persona diferente del presunto padre, o que fuera éste manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con aquélla; Tercero.- Que la actora, fundamenta su pretensión en que conoció y trabajó con el emplazado en la Clínica Adventista, que comparten la religión adventista y que han mantenido una relación romántica desde comienzos de mil novecientos noventicuatro hasta los primeros meses de mil novecientos noventicinco; Cuarto.- Que la actora ha aportado como prueba la testimonial de don Eliezer Sánchez Linares el que afirma que don Armando Román Rentería Calderón, en mil novecientos noventicinco, acudió a él para informarle sobre su responsabilidad en el embarazo de doña Esther Aguirre Saavedra; Quinto.- Que el actor, para desvirtuar lo expresado por la actora ofrece como prueba testimonial de doña Elia Rosa Angélica Gallo Guerrero la cual reconoce ser amiga del demandado desde hace once años, cuando estudiaban odontología, que efectivamente el día veinticinco de abril de mil novecientos noventicinco asistió a una paciente suya, pero que no cuenta con documentos para respaldar su dicho; en dicha fecha se llevó a cabo la ecografía de doña Esther Aguirre Saavedra, y que nunca le hizo algún comentario respecto a su relación con la demandante; Sexto.- Que como se verifica del contenido de ambas declaraciones, la primera afirma el hecho de la responsabilidad del emplazado en el embarazo de la demandante mientras que la otra manifiesta que lo ignora y por lo tanto no lo niega; Séptimo.- Que, la declaración de Eliezer Sánchez Linares, corroborada con la constancia que ha expedido en su calidad de Pastor de la Iglesia Adventista del Séptimo Día de Miraflores, y la certificación expedida por el Secretario General de la Asociación Unión Peruana de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, en la que se reconoce su solvencia moral y entera confianza de la Organización, demuestra equidad y goza de aprecio de la feligresía, lo que califica el testimonio brindado, otorgándole la credibilidad suficiente para amparar la presente acción de hijo alimentista; Octavo.- Que, a mayor abundamiento obran los documentales de fojas ciento cincuenta, sesentiocho, a setentitrés, reiteradas en copia de fojas ciento cincuentiuno a fojas ciento cincuentiséis, que certifican la desfraternización del hermano Armando Román Rentería Calderón, por transgresión del Séptimo mandamiento, al haber incurrido en adulterio con Esther Aguirre Saavedra; Noveno.- Que, el juzgador debe valorar la prueba aportada con criterio lógico-jurídico y de conciencia; por estos fundamentos; REVOCARON la sentencia apelada que obra de fojas noventidós a fojas noventitrés, su fecha diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda interpuesta por doña Esther Aguirre Saavedra contra Armando Román Rentería Calderón sobre alimentos en favor de su menor hija; la que REFORMANDOLA DECLARARON: fundada la demanda antes mencionada y en consecuencia, fijaron en cuatrocientos nuevos soles la suma que como pensión alimenticia deberá pasar don Armando Román Rentería Calderón a doña Esther Aguirre Saavedra a favor de su menor hijo XXX, en forma mensual y adelantada; y, los devolvieron.

SS. TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA / ALVAREZ OLAZABAL

125. Hijo alimentista.

La pensión alimenticia para el hijo extramatrimonial, no está sujeta a una demostración inequívoca de la relación paterno-filial, resultando suficiente la existencia de actos que hagan presumir las relaciones sexuales habidas con el emplazado y que hayan dado origen al nacimiento del alimentista.

Expediente 349-97

Lima, cuatro de abril de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Doctor Aguado Sotomayor; por sus fundamentos; y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal en el dictamen de fojas noventa; y, CONSIDERANDO: además: Primero.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 415 del Código Civil la pensión alimenticia para el hijo extramatrimonial no está sujeta a una demostración inequívoca de la relación paterno filial, resultando suficiente la existencia de actos que hagan presumir las relaciones sexuales habidas con el emplazado que hayan dado origen al nacimiento del alimentista; Segundo.- Que al fijarse el quantum alimentario debe tenerse en cuenta que el emplazado tiene obligaciones similares frente a su cónyuge y a sus tres menores hijos, como se ha comprobado con las partidas de fojas catorce a diecisiete; CONFIRMARON la sentencia de fojas sesentinueve a setentidós, su fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada en parte la demandada interpuesta por Herlinda Eugenia Huertas Encarnación; la REVOCARON en cuanto ordena que el demandado acuda a la menor Estrella Jackeline Quispe Huertas con una pensión alimenticia mensual y adelantada equivalente al quince por ciento de su remuneración mensual, la que REFORMANDOLA la señalaron en el monto equivalente al doce por ciento de la remuneración mensual; incluyendo cualquier otra bonificación que por todo concepto reciba el demandado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S.CABELLO MATAMALAAGUADO SOTOMAYORALVAREZ OLAZABAL

126. Hijo alimentista..

No habiéndose acreditado las relaciones sexuales con el demandado, durante la época de la concepción, no procede conceder una pensión alimenticia para el hijo extramatrimonial.

Expediente 1013-97

Lima, cuatro de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala, con lo expuesto por la Señora Fiscal y CONSIDERANDO: Primero.- Que el artículo 415º del Código Civil establece que el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental; Segundo.- Que la demandante sostiene que mantuvo por primera y única vez relaciones sexuales con el demandado el treinta de setiembre de mil novecientos noventicinco conforme se aprecia de su declaración en la audiencia única obrante a fojas cincuentisiete, que en los registros de la referida Hostal no aparece registrada la permanencia de la

partes en las fecha indicada, como se verifica de las copias obrantes a fojas cincuentinueve a fojas sesenticuatro y el acta de constatación obrante de fojas sesenticinco y sesenticinco vuelta, que la declaración testimonial, obrante a fojas sesentiséis a sesentisiete, dada la naturaleza del hecho invocado, de eminente privacidad, resulta insuficiente; Tercero.- Que corresponde al demandante acreditar los fundamentos de su pretensión; REVOCARON la sentencia apelada de fojas setenticinco a fojas ochentiuno, su fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventisiete, que declara fundada en parte la demanda de fojas tres a cuatro, subsanada a fojas seis, y ordena que el demandado don José Luis Castillo Valdez, nacido el treinta de junio de mil novecientos noventiséis, proporcionando a la demandante la suma de ciento cincuenta nuevos soles mensuales por concepto de pensión alimenticia mensual y adelantada; y, REFORMANDOLA declararon infundada la demanda; y, los devolvieron; en los seguidos por Mirella Aleida Valdez Donayre con José Luis Castillo Ponce, sobre Alimentos.

S.S.FERREYROS PAREDESCABELLO MATAMALARODRÍGUEZ ALARCON

127. Hijo alimentista: asignación de pensión alimenticia

Para conceder la asignación de pensión alimenticia a favor de un hijo extramatrimonial no reconocido, basta con probar que a la fecha de la concepción del niño, el demandado mantuvo relaciones sexuales con la madre.El Juzgador no puede admitir pruebas tendientes a establecer un hecho no controvertido, como es la paternidad, en un proceso de alimentos.

Expediente 353-97

Lima, ocho de mayo de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Valcárcel Saldaña; con lo expuesto por la Señora Fiscal Superior en su Dictamen obrante de fojas ciento ochenta a fojas ciento ochentiuno; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la tutela jurisdiccional, para el ejercicio o defensa de los derechos o intereses de toda persona, debe sujetarse a un debido proceso; Segundo.- Que los medios probatorios, acorde a lo establecido en el artículo 188º del Código Procesal Civil, tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, siendo obligación del juez, admitir las pruebas que se refieran a los hechos, y declarar improcedentes los que no tengan esa finalidad; Tercero.- Que, en el presente caso, de lo actuado, es de verse que no obstante tratarse de un reclamo de asignación de pensión alimenticia a favor de hijo extramatrimonial no reconocido, en cuyo proceso sólo basta con probar que a la fecha de la concepción del hijo, el demandado mantuvo relaciones sexuales con la madre, sin embargo, el A-quo ha admitido la actuación de pruebas tendientes a establecer un hecho no controvertido como lo es la paternidad, al ordenar en el acto de la audiencia realizada el tres de noviembre de mil novecientos noventicinco, cuya acta corre de fojas cincuentitrés a fojas cincuentiocho y disponer por oficio de fojas sesentiuno, que el demandado se practique el examen correspondiente ante la oficina Médico Legista a fin de establecer la paternidad de la menor a cuyo favor se solicitan los alimentos, prueba de la cual prescindió por resolución de fojas ciento treintiuno, aplicando de otro lado, apercibimientos no contemplados en las normas adjetivas, como el tener por contestado, en sentido afirmativo, el pliego interrogatorio que debió absolver el demandado y por reconocido el documento de fojas tres, en relación del mismo; Cuarto.- Que siendo esto así, con la facultad concedida por el artículo 176º, último parágrafo del

Código Procesal Civil, concordante con el numeral 177º del mismo; DECLARARON NULA la sentencia apelada corriente de fojas ciento cincuenta a fojas ciento cincuentitrés, su fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventiséis; MANDARON que el juez, renovando el acto procesal afectado, expida nueva resolución de acuerdo a ley; y los devolvieron; en los seguidos por Lidia Jeri Quispe, con Félix Ccorisoncco Huamán, sobre alimentos a favor de la menor Maricielo Ccorisoncco Melgar.


128. Inicio del plazo de caducidad en el divorcio por injuria grave. Cuando un cónyuge denuncia penalmente al otro

Para determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la demanda de divorcio por causal de injuria grave, se debe establecer cuál es a juicio del demandante -y no del juzgador- el hecho que ultraja sus sentimientos y su dignidad, pues se trata de una calificación eminentemente subjetiva y de orden moral que -a diferencia de la sevicia- no deja huella objetiva y que sólo puede ser calificada por el cónyuge agraviado.

Casación 1232-99-Lima


Demandante : Ana Teresa Guillermina Maggiolo Dibós Demandado : Federico Alberto Muhletaler Aráoz Asunto: Divorcio por causal Fecha : 19 de octubre de 1999 (Publicada el 18 de diciembre de 1999)

CAS. N° 1232-99 LIMA

DICTAMEN 151-99

Señor Presidente:

Federico Alberto Muhletaler Aráoz interpone Recurso de Casación contra la sentencia de vista de fs. 226, su fecha 22 de abril de 1999, que confirmando la apelada de fs. 151, su fecha 31 de diciembre de 1998, declara fundada la demanda interpuesta por Ana Teresa Guillermina Maggiolo, en los que le sigue sobre divorcio por causal e indemnización por daño moral.

Por resolución del 17 de junio de 1999 que corre a fs. 44, del cuaderno de su propósito, se declara procedente el Recurso de Casación por las causales previstas en los incs. 1) y 2) del art. 386º del Código Procesal Civil(1), por interpretación errónea del segundo párrafo del artículo 339º(2) e inaplicación de los artículos 2003º y 2006º del Código Civil(3).

Que a fs. 45 de su demanda, la actora expresa que se considera injuriada por la denuncia penal formulada en su contra, por el recurrente, precisando en el punto II de fs. 46 que dicha denuncia se presentó en setiembre de 1997 al Vigésimo Juzgado Penal de Lima, lo que se corrobora con las notificaciones de fs. 122 y 123; que el segundo párrafo del artículo 339º del Código Civil, prevé que la acción basada en el inc. 4) del art. 333º(4), caduca a los seis meses de producida la causa; que en

el caso de autos, la causal de injuria grave se ha producido en la fecha de presentación de la denuncia penal o, en todo caso, en la fecha en que la actora tuvo conocimiento de la misma, en setiembre de 1997; toda vez que la injuria grave que sirve de fundamento a la acción de divorcio no es, precisamente, la que configura el delito a que se contrae el art. 130º del Código Penal(5), sino que para dar lugar al divorcio, la injuria debe ser inmotivada e importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo y humillante que haga insoportable la vida en común, por lo que no se requiere la absolución de los cargos imputados penalmente para configurarse como casual de divorcio.

Que en cuanto al cómputo del plazo de caducidad, éste corre desde el momento en que se produjo el hecho que se atribuye al demandado y no desde la fecha de la sentencia absolutoria que es un hecho funcional del Juez y ajeno a aquél: y habiéndose presentado la demanda el 24 de junio de 1998, cuando había vencido con exceso el plazo de caducidad señalando en el segundo párrafo del art. 339º del Código Civil, resulta evidente la interpretación errónea de este dispositivo, y la inaplicación de los arts. 2003º y 2006º del Código acotado; por lo que este ministerio es de opinión que se declare FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto.

OTROSI DICE ESTE MINISTERIO: El presente dictamen se ha emitido sin tener a la vista el expediente penal acompañado, que no fue remitido a este Despacho.

Lima, 3 de agosto de 1999.

FLORA ADELAIDA BOLÍVAR ARTEAGA

Fiscal Supremo de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Civil

Lima, diecinueve de octubre de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil doscientos treintidós -noventinueve; en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Federico Alberto Muhletaler Aráoz, contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, que confirmando la apelada de fojas ciento cincuentiuno declara fundada la demanda de divorcio por la causal de injuria grave e indemnización interpuesta a fojas cuarenta, subsanada a fojas setentinueve, por doña Ana Teresa Guillermina Maggiolo Dibós.


Que la Corte por resolución del diecisiete de junio del presente año declaró procedente el Recurso de Casación por las causales previstas en los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil referidas a la interpretación errónea del segundo párrafo del artículo trescientos treintinueve del Código Civil y la inaplicación de los artículos dos mil tres y dos mil seis del mismo Cuerpo de Leyes.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el recurrente denuncia la interpretación errónea del segundo párrafo del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, según el cual el plazo de caducidad para interponer la demanda de divorcio por la causal de injuria grave es de seis meses de producida la causa.

Segundo.- Que, alega que la propia actora ha precisado en su demanda que el hecho injurioso está constituido por la mera interposición de la querella interpuesta en su contra por su cónyuge demandado, de la cual fue notificada el dieciséis de julio de mil novecientos noventisiete; no obstante lo cual la impugnada computa el inicio del plazo de caducidad desde la fecha en que quedó consentida la sentencia de vista que absolvió a la ahora demandante de la querella.

Tercero.- Que, por otro lado, en el dictamen fiscal de fojas cuarentinueve del cuadernillo de su propósito formado en este Supremo Tribunal se señala que para dar lugar al divorcio basta que la injuria importe una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo y humillante que haga insoportable la vida en común, por lo que no se requiere la absolución de los cargos imputados penalmente para configurarse como causal de divorcio.

Cuarto.- Que, en esta línea de razonamiento, para determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad, lo que debe establecerse es cuál es a juicio de la demandante y no del juzgador el hecho que ultraja sus sentimiento y su dignidad, pues se trata de una calificación eminentemente subjetiva y de orden moral que a diferencia de la sevicia no deja huella objetiva y que sólo puede ser calificada por el cónyuge agraviado.(6)

Quinto.- Que, es del caso precisar que a esta Sala no corresponde apreciar si efectivamente el hecho acusado como injuriante, configura la causal de divorcio a que se contrae el inciso cuarto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, sino que dentro de los límites que señala el medio impugnatorio lo que se debe establecer es si ha operado o no el plazo de caducidad.

Sexto.- Que, al respecto, si bien es cierto en un extremo de la demanda que corre a fojas cuarenta, subsanada a fojas setentinueve, la actora sostiene que el recurrente "con la denuncia penal interpuesta contra mi persona no ha hecho sino injuriarme al manifestar que mi conducta constituye un ilícito penal", también es cierto que esta afirmación no puede tomarse de manera aislada para concluir que la demandante considera que el hecho injuriante está constituido por la sola interposición de la querella.

Sétimo.- Que, en efecto, de una lectura integral de la citada demanda fluye que doña Ana Teresa Guillermina Maggiolo Dibós recalca el hecho de que fue absuelta de los cargos que contenía la denuncia penal interpuesta por su cónyuge y reclama que éste ha llamado falsamente delincuente a su esposa y madre de sus hijos, agregando en otra parte de su escrito que el demandado tenía pleno conocimiento de que las imputaciones que le hizo eran falsas y que planteó la querella únicamente con el ánimo de crear una causal a fin de solicitar posteriormente el divorcio, para concluir en el apartado "III. Fundamentos de Hecho" que el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil impone a los cónyuges el deber de respeto mutuo, "siendo una denuncia falsa una imputación grave que agravia el respeto que debe imperar en la relación conyugal".

Octavo.- Que, a mayor abundamiento, se observa en el punto quinto del apartado "V. Medios Probatorios" de la demanda, que la accionante ofrece el mérito de la sentencia expedida por la Sexta Sala de Apelaciones Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima que la absuelve de los cargos formulados por su cónyuge en el proceso que éste le instaurara por difamación.

Noveno.- Que, en consecuencia, de la lectura minuciosa e integral de la demanda así como del ofrecimiento del medio probatorio a que se hace referencia antes, se desprende que el hecho que la cónyuge considera injurioso y que pretende acreditar es que su esposo la denunció penalmente por

un delito del que salió absuelta, lo que determina que la causa se origina en la absolución de los cargos y por ende el plazo de caducidad se computa conforme establece la sentencia impugnada desde que quedó ejecutoriada la sentencia de vista del veintitrés de abril de mil novecientos noventiocho que confirmado la apelada del veintiséis de enero del mismo año absuelve a la demandante del delito denunciado(7).

Décimo.- Que, siendo así, no se configura la causal de interpretación errónea del segundo párrafo del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, por lo que tampoco es amparable é extremo de inaplicación de los artículos dos mil tres y dos mil seis del mismo Código, concordantes con la primeramente citada, que es la especial y normativa para el caso: Por estos fundamentos, con lo expuesto en el dictamen Fiscal, declararon INFUNDADO el Recurso de Casación de fojas doscientos cuarentidós interpuesto por don Federico Alberto Muhletaler Aráoz, contra la sentencia de vista expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas doscientos veintiséis, su fecha veintidós de abril del presente año; CONDENARON al recurrente al pago de la multa equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal y a las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doña Ana Teresa Guillermo Maggiolo Dibós con don Federico Alberto Muhletaler Aráoz sobre divorcio por causal; y los devolvieron.

SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRÍA A.;

EL VOTO EN DISCREPANCIA DEL SEÑOR CASTILLO LA ROSA SÁNCHEZ ES COMO SIGUE:

Primero.- Que, el instituto de la caducidad o decadencia de un derecho está ligado al presupuesto de la inobservancia de un término perentorio e inspirado en la exigencia o necesidad del ejercicio solicito del derecho, su objeto es eliminar la incertidumbre que crea el posible ejercicio de un derecho o de las intenciones del titular al respecto, su efecto es que transcurrido el término perentorio se extingue el derecho y la acción correspondiente y puede ser declarada a petición de parte o oficio; que el transcurso del término de caducidad no admite interrupción o suspensión alguna, salvo que sea imposible reclamar ante un Tribunal Peruano.

Segundo.- Que, ese es el carácter, fines y condiciones de la caducidad, determinados por los artículos dos mil tres, dos mil cinco(8) y dos mil seis del Código Civil, y el término por la que opera la caducidad de la acción de divorcio por injuria grave, es de seis meses de producida la causa, conforme al segundo párrafo del artículo trescientos treintinueve del mismo Código.

Tercero.- Que, las sentencias de mérito al aplicar este último dispositivo, consideran que la injuria grave materia de autos se configura o produce sólo cuando la querella materia de la injuria, es desestimada por el Juez y con ese criterio se ha aplicado la norma del artículo trescientos treintinueve del citado.

Cuarto.- Que, para determinar si ese criterio es cierto, debe tenerse en cuenta que la injuria es un hecho instantáneo, su existencia y efecto se constituyen en el momento en que se tilda o prefiere, un calificativo o conducta a una persona que afecta su honor, su dignidad y deteriora el concepto que de ella se tenga; para su existencia, no es necesario que ese calificativo o imputaciones denigrantes sean falsas, menos aún que el órgano judicial lo desestime por no considerarlo verídico o cierto; un ejemplo puede clarificar este concepto cuando una cónyuge le apostrofa a su esposo calificativos de "falsificador", "estafador" o "farsante" aunque efectivamente lo sea, constituye causal de injuria, dado el mutuo respeto, consideración o cariño que debe existir entre los cónyuges para mantener la unión matrimonial la injuria se ha producido, no se requiere que el órgano judicial la absuelva de esos delitos pero si tal ocurriera constituiría un elemento no para configurar la injuria, sino para

apreciar su gravedad mayor; empero en la casación como en ésta, no se aprecia las cuestiones de hecho si se produjo la injuria y si ésta no es grave, dado el grado de cultura de las partes, y su posición social, sino exclusivamente la aplicación del término de caducidad.

Quinto.- Que, de acuerdo con lo expresado la causa y el hecho injurioso, en el caso sub examen se produce cuando se interpone la denuncia con términos y conceptos denigrantes y es conocida por la parte afectada, mediante la notificación de la querella, que conforme a la constancia que tiene la cédula de fojas ciento veintitrés ocurrió el veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete, desde cuya fecha corre el término de caducidad y al planteamiento del divorcio ese término había transcurrido.

Sexto.- Que, las sentencias de mérito al estimar que el término corre todavía desde que la querella es desestimada judicialmente han interpretado erróneamente el segundo párrafo del artículo trescientos treintinueve del citado y como consecuencia inaplicados los artículos dos mil tres y dos mil seis con que se fundan las causales de casación previstas en los numerales dos punto uno y dos punto dos del artículo trescientos ochentiocho del Código Procesal Civil;(9) por estos fundamentos de conformidad con el dictamen fiscal MI VOTO es porque se declare FUNDADO el Recurso de Casación de fojas doscientos cuarentidós interpuesto por don Federico Alberto Muhletaler Aráoz en los seguidos por doña Ana Teresa Guillermina Maggiolo Dibós con don Federico Alberto Muhletaler Aráoz sobre divorcio por causal.

SR. CASTILLO LA ROSA S.

129. Injurias graves como causal de divorcio: discuten la necesidad de su reiterancia

Para que las injurias graves se constituyan como causal de divorcio no se requiere su reiterancia, en principio porque el Código Civil no lo exige y además porque para afectar gravemente el honor de una persona no se requiere que existan ofensas sucesivas.Por otro lado, la configuración de esta causal también se presenta en caso de que los cónyuges se hallen separados, ya que en este supuesto la gravedad de la ofensa estará dada por la imposibilidad o dificultad creada por las injurias proferidas para que se produzca la reconciliación de los cónyuges.

Casación 01-99


Demandante : Roberto Farías Ruiz. Demandada : Iris Guarderas Delgado. Asunto : Divorcio Fecha : 13 de julio de 1999.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública de fecha doce de julio de mil novecientos noventinueve, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Iris Guarderas Delgado contra la sentencia de fojas doscientos sesenticinco, su fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventiocho, que

confirmando la sentencia apelada de fojas ciento veintidós, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventisiete, declara fundada la demanda con lo demás que contiene.


La Sala, mediante resolución de fecha primero de febrero del presente año estimó procedente el recurso sólo por la causal de interpretación errónea de la norma contenida en el inciso cuarto del Artículo trescientos treintitrés del Código Civil, por cuanto para que se configure la injuria grave deben concurrir los siguientes elementos: que exista una ofensa grave causada por un cónyuge al otro, que dichas ofensas sean reiteradas o permanentes, que el ultraje signifique un menosprecio profundo por el otro cónyuge; que la vida en común sea insoportable y que no se funde en un hecho propio, elementos que no se han presentado en el presente caso por cuanto el escrito en el que aparecen las supuestas ofensas fue redactado por su abogada y no la recurrente, quien no tuvo conocimiento de su contenido; por otro lado, no ha existido reiterancia de las supuestas ofensas, ya que de la propia demanda se aprecia que la única frase injuriante se hallaría en un solo escrito; asimismo, no existió un desprecio profundo, porque para que este supuesto se dé los cónyuges debían haber convivido en armonía, lo que no se daba, ya que el actor con anterioridad a su demanda hizo abandono de hogar conyugal, contrayendo nupcias religiosas con otra persona: asimismo, debe tenerse en cuenta que las frases escritas por su abogada se debieron a que fue el propio accionante quien provocó ello; y finalmente, las supuestas injurias no ocasionaron que la vida conyugal fuese insoportable por cuanto ya con anterioridad el accionante había abandonado el hogar conyugal.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial.

Segundo.- Que, el divorcio sólo puede ser peticionado por uno de los cónyuges atribuyéndole al otro el haber incurrido en alguna de las causales previstas en los diez primeros incisos del Artículo trescientos treintitrés del Código Civil(1), por remisión expresa del Artículo trescientos cuarentinueve del acotado Código(2) salvo que se trate de la conversión prevista en el Artículo trescientos cincuenticuatro del Código Sustantivo,(3) resultando que en el presente caso el divorcio solicitado se fundamenta en la causal de injuria grave.

Tercero.- Que, la injuria debe entenderse como toda ofensa grave dirigida a afectar el honor del otro cónyuge; lo que quiere decir que no se trata de cualquier ofensa sino que ésta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común(4) y si los cónyuges se hallan separados ésta dificulte o imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia de la injuria.

Cuarto.- Que, la injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que ésta dado por la exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que está tipificado por la intención deliberada de ofender al otro cónyuge.

Quinto.- Que, en el caso de autos, las instancias de mérito han determinado que se halla acreditando que la injuria proferida por la emplazada ha sido exteriorizada en el escrito presentado por ésta con fecha diecinueve de octubre de mil novecientos noventicinco, en el proceso seguido entre las mismas partes sobre reducción de pensión alimenticia: y que las frases allí consignadas han respondido a una intención de ofender al accionante, no siendo por ende objeto del presente recurso

pronunciarse sobre dichas aseveraciones porque ello implicaría un reexamen de los medios probatorios actuados.

Sexto.- Que, por otro lado, el Colegiado ha establecido que dichas injurias han sido de tal magnitud que hacen imposible la reconciliación de los cónyuges y por lo tanto imposible una convivencia conyugal, con lo que se está afirmando que se tratan de injurias graves, y por el motivo indicado en el considerando precedente no es objeto del Recurso de Casación valorar la intensidad de dichas ofensas.

Séptimo.- Que, la interpretación que la recurrente da a la norma alegada no es correcta, por cuanto las injurias graves para que se configuren como causal de divorcio no requieren de reiterancia, en principio porque el código no lo exige y además porque para afectar gravemente el honor de una persona no se requiere que exista ofensas sucesivas(5) ; y por otro lado, tal como se ha indicado en el tercer considerando de la presente resolución, la configuración de la causal en mención también se presenta en el caso que los cónyuges se hallen separados, ya que en este supuesto la gravedad de las ofensas estará dada por la dificultad o imposibilidad que éstas crean para que se produzca la reconciliación entre los cónyuges.

Octavo.- Que, en conclusión, la Sala de Revisión ha efectuado una acertada interpretación de la norma contenida en el inciso cuarto del Artículo trescientos treintitrés del Código Civil.

SENTENCIA:

Que, estando a las conclusiones arribadas y en aplicación de lo dispuesto por el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación por doña Iris Guarderas Delgado, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos sesenticinco su fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventiocho; en los seguidos por don Roberto Farías Ruiz, entre divorcio por causal: CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A; CELIS

130. Injuria grave: hechos constitutivos

No puede ampararse el divorcio por injuria grave si no se acredita una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo en forma verbal o escrita o a través de gestos, conductas, actitudes, ultrajes, producidas en forma intencional, injusta y reiterada contra la cónyuge, que afecte su buen nombre y la consideración social que merece, haciendo insoportable la vida en común.

Expediente 602-97

Sala Nº 6

Lima, nueve de julio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; por los fundamentos de la consultada; y: CONSIDERANDO: Primero.- Que, la causal de injuria grave invocada por la accionante no ha sido acreditada fehacientemente en estos autos; pues ella importa una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante y ostensible que se manifiesta con

palabras, expresadas en forma verbal o escrita y también a través de gestos, conductas, actitudes, ultrajes, producidas en forma intencional, injusta y reiterada contra la cónyuge que afecta su buen nombre y la consideración social que merece, haciendo insoportable la vida en común; Segundo.- Que, asimismo tampoco se han acreditado en estos autos la causal de atentado contra la vida del cónyuge ni la de conducta deshonrosa, tal como las fundamenta la Sentencia consultada, aunque omite pronunciarse al respecto en el fallo, no obstante haber sido suficientemente apreciadas en la parte considerativa; Tercero.- Que, en relación con la demanda acumulada de fojas ciento diecinueve, las causales en ella invocadas de injuria grave y conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, planteadas por don César Apolaya Andrade tampoco han sido acreditadas en los autos, como así también lo meritúa la Resolución consultada; Cuarto.- Que, en consecuencia, estando merituadas en la Resolución materia del grado las causales de la accionante, así como las del demandado propuestas en la demanda acumulada, en su parte considerativa, dicha Sentencia debe ser completada, con arreglo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1086º del Código de Procedimientos Civiles, por ser norma aplicable al presente caso; APROBARON la Sentencia consultada de fojas trescientos treintiocho, su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventicinco, en cuanto declara fundada la demanda interpuesta a fojas dieciséis por doña María Elena Valdivia Angeles de Apolaya, sobre divorcio por la causal de sevicia (ahora violencia física o psicológica); y disuelto el vínculo matrimonial contraído por don César Florentino Apolaya Andrade con la demandante doña María Elena Valdivia Angeles, por ante el Concejo Distrital del Rímac, con fecha seis de setiembre de mil novecientos ochenta; la DESAPROBARON en el extremo que se declara fundada la causal de injuria grave; REFORMÁNDOLA en dicho extremo la declararon INFUNDADA ; y, COMPLETANDO la misma Sentencia, declararon INFUNDADAS las causales de atentado contra la vida del cónyuge y conducta deshonrosa planteadas por la demandante; asimismo, declararon INFUNDADAS las causales de injuria grave y conducta deshonrosa invocada por el demandado en su demanda acumulada; y; APROBARON la propia Sentencia en lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S.

FERREYROS PAREDES; VALCARCEL SALDAÑA; RODRIGUEZ ALARCON

131. Importancia de los actos de administración y disposición de los bienes sociales

El presente comentario jurisprudencial aborda un hecho muy común en nuestra sociedad: el desconocimiento de la capacidad de los cónyuges respecto de la administración y disposición de los bienes de la sociedad conyugal, y de la acción a la que tiene derecho el cónyuge afectado por el acto de disposición que hace el otro de un bien social.

Expediente : 6273-90

SENTENCIA DE 1ª INSTANCIA

Lima, trece de enero de mil novecientos noventidós.-

VISTOS.- con los incidentes de embargo y de apelación en un solo efecto derivados del principal; aparece de autos que a fojas siete, doña Delia Yauri Hidalgo de Zakrzewski - interpone demanda sobre Pago de Arriendos contra don Jerzy Zakrzewski Zimmer y Hostales y turismo Sociedad Anónima a fin de que solidariamente cumplan con pagarle la suma de once mil doscientos dólares americanos por concepto de alquileres del inmueble ubicado en la avenida República de Panamá seis mil quinientos noventinueve y seis mil quinientos ochentinueve, distrito de Santiago de Surco; que los demandados vienen usufructuando el inmueble de su propiedad, sin pagar suma alguna y

desde el mes de febrero de mil novecientos ochentinueve, los mismos no han cumplido y en consecuencia vienen adeudándole la merced conductiva correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de mil novecientos ochentinueve, a razón de dos mil ochocientos dólares americanos mensuales. Hace extensiva su acción al pago de los intereses legales, gastos y costas. Ampara la misma en el artículo once del Decreto Ley veinte mil doscientos treintiséis. Que dictado el auto de pago y notificado a los co-ejecutados conforme aparece de autos, los mismos formularon oposición a la ejecución en sus escritos de fojas diez-once-doce y dieciseis-diecisiete; que asimismo dedujeron las excepciones de falta de personería e inoficiosidad de la demanda, también la nulidad de la obligación y de los supuestos títulos ejecutivos y la plus petición. Corrrido traslado de la oposición a la ejecución, de las excepciones de falta de personería e inoficiosidad de la demanda, de la nulidad de la obligación y títulos ejecutivos y de la plus petición, las mismas fueron absueltas por la demandante a fojas diecinueve en los términos que aparecen en dicho escrito. Que recibida la causa a prueba, actuadas las pruebas ofrecidas, vencido pago de la merced conductiva; que la oposición a la ejecución y la nulidad y/o falsedad de la obligación, resultan amparables teniendo en cuenta los fundamentos anteriores; que la plus petición debe desestimarse por cuanto no se sustenta en el artículo treintiocho del Decreto Ley veinte mil doscientos treintiséis; que la excepción de falta de personería no resulta procedente, toda vez que la ejecutante se ha apersonado a la instancia directamente y por derecho propio, sin atribuirse ninguna representación; que la excepción de inoficiosidad de la demanda tampoco es procedente, toda vez que la presente demanda ha sido dirigida contra los co-ejecutados, sin atribuirles ninguna representación; que las demás pruebas actuadas en autos no enervan los fundamentos anteriores; que la impugnación formulada a fojas cuarenta no resulta amparable por improbada. Por tales razones y siendo de aplicación el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles; FALLO : declarando sin lugar la impugnación formulada a fojas cuarenta; Improcedentes las excepciones de falta de personería e inoficiosidad de la demanda e Infundadas la plus petición deducidas por los co-ejecutados a fojas diez-once-doce y a fojas dieciseis-diecisiete; Fundadas las oposiciones a la ejecución y las nulidades y/o falsedades de la obligación, formuladas y deducidas, respectivamente, en los mismos escritos, e; Infundada la demanda interpuesta a fojas siete; con costas.-

SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR

Expediente 217-92

Lima, dieciséis de junio de mil novecientos noventidós.

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Carrera Ramírez; por sus fundamentos pertinentes; con el acompañado; y CONSIDERANDO ADEMAS que, el contrato de arrendamiento es consensual y no puede modificarse unilateralmente conforme se pretende con la carta notarial obrante en fotocopia simple a fojas veintidós; a que, el artículo treintiocho del Decreto Legislativo veinte mil doscientos treintiséis sanciona con una multa equivalente al doble de la cantidad indebidamente reclamada por el ejecutante; en tal virtud CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ochentidós, su fecha trece de enero último, que declara sin lugar la impugnación formulada a fojas cuarenta; improcedentes las excepciones de falta de personería e inoficiocidad de la demanda; fundadas las oposiciones a la ejecución y las nulidades y/o falsedades de la obligación, formuladas y deducidas, respectivamente, en los mismos escritos; e infundada la demanda interpuesta a fojas siete; la REVOCARON en el extremo que declara infundada la plus petición, deducidas por los ejecutados a fojas diez, once, dieciséis y diecisiete, la misma que declararon fundada, en consecuencia, ordenaron que la demandante cumpla con el doble pago de ley; y los devolvieron.-

NAVARRO FERNANDEZCARRERA RAMIREZALARCON REVILLA

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Expediente Nº 2475-92

LIMA

Lima, primero de octubre de

mil novecientos noventitrés.-

VISTOS: con el acompañado, por los fundamentos de la apelada; y, CONSIDERANDO: que los demandados no han recurrido de la sentencia de vista, por lo que cabe entender que con relación a ellos dicha resolución ha quedado consentida; que la acción ejecutiva deviene improcedente no sólo por no reunir los requisitos que la ley exige, sino también, por la falta de relación contractual entre demandante y demandados y en tal sentido es obvio que la plus petición resulta del mismo modo improcedente; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento noventicuatro, su fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventidós, en cuanto revocando la apelada de fojas ochentidós, su fecha trece de enero del mismo año, declara fundada la plus petición deducida a fojas diez, reformando la primera y revocando la segunda: declararon IMPROCEDENTE dicho extremo: declararon NO HABER NULIDAD en la misma resolución, que confirmando la de primera instancia declara infundada la demanda de fojas siete, entendiéndose por improcedente, con lo demás que contiene: en los seguidos por Delia Yauri Hidalgo de Zakrzewski con Jerry Zakrzewski Zimmer y otros sobre pago de arriendos; y los devolvieron.-

SS.

URRELLO; MENDOZA; ALMENARA;LANDA; RONCALLA

COMENTARIO

I. INTRODUCCION

La vida en común de los cónyuges implica no solo una asociación o unión de personas, sino también una unión de bienes, cuando no se ha optado por el régimen de separación de bienes, rigiendo entre los cónyuges el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, en el cual existen hasta tres patrimonios, los propios de cada uno de los cónyuges, y el común.

Dentro de esta idea, la ejecutante pretende de una manera equivoca, buscar compensar a través de la acción de pago de arriendos, el derecho que le ha sido quitado, cual es el uso, goce o disfrute de un bien social. Pero, respecto a estos bienes ambos cónyuges tienen derecho a usufructuar, mal podría demandar uno al otro el pago de arriendos si ambos son titulares. Pero, la empresa que aparece como un tercero, en estos conflictos conyugales, si tiene que pagar por el uso del bien. En torno a ello, aparece un contrato de arrendamiento, supuestamente firmado por el cónyuge de la ejecutante antes de que esta los requiriera para el pago de arrendamientos mediante carta notarial, pero analizando detenidamente el contrato, la primera fecha cierta que se ha podido encontrar es la de la Escritura Publica, la cual es posterior a la fecha de la carta, lo cual nos hace suponer prima facie que se trata de una colusión entre las partes ejecutadas, aprovechando que ambas son las mismas personas físicas, por cuanto el cónyuge es también representante de la empresa.

Todos estos conglomerados jurídicos, nos llevan a analizar diversas instituciones que nos van a servir para poder encontrar la luz, en esta aparente situación de colusión.

Es pertinente señalar en esta parte, como las diversas instancias judiciales al resolver, confunden o emplean inapropiadamente los términos al sentenciar los procesos, por lo que es preciso aclarar en que sentido o para que casos se deben usar determinadas palabras, así en una resolución suprema advertí las siguientes precisiones: "... la demanda es inadmisible cuando no satisface las exigencias de orden formal que condicionan su admisión a trámite; ... improcedente si la ley no concede acción en función de determinada situación jurídica o porque quien la interpone o el demandado carecen de la legitimatio ad causam y, . fundada o infundada según se encuentre no o debidamente comprobado con el mérito de las pruebas actuadas el derecho argüido, y la nulidad se sanciona toda vez que en el desarrollo del procedimiento se incurra en vicio de nulidad insubsanable ..."(1).

II. PROCEDENCIA DE LA ACCION EJECUTIVA DE PAGO DE ARRIENDOS.

Al amparo de lo establecido por el Código de Procedimientos Civiles, ya derogado, la acción ejecutiva compete, en principio, al acreedor que presenta un título que apareja ejecución, pero asimismo existe una excepción a la regla, por cuanto la ley puede especialmente acordar dicho privilegio a otros acreedores; y es reflejo de esto último la acción sobre pago de arrendamientos(2).

Pero para que proceda como ejecutiva, debe revestir determinados requisitos, entre los que están:

Que se refiera o se funde en la ocupación actual de la cosa locada, este hecho constituye la base de presunción de legitimidad de derecho y de la exigibilidad de la acción. Para lo cual basta, tan solo, la palabra del locador o demandante que afirma su realidad. Toda prueba tendiente a desvirtuar esa afirmación debe ser materia de la oposición.

La existencia de vínculo jurídico del ejecutado con el locador o ejecutante. La norma supone la existencia de un contrato de locación(3), que por ser ad probationem, no necesita revestir para su validez ninguna formalidad, pueden ser tanto verbales como por escrito. Pero su probanza se deja para un segundo plano, esto es si el demandado objeta o niegue la relación jurídica.

Se requiere que el demandante indique con precisión a que período de tiempo corresponde los arrendamientos que cobra, y cual es el monto a cobrar.

Teniendo en cuenta los requisitos mencionados, nos podemos percatar que la demandante no cumple con los requisitos esenciales que la ley estipula para la procedencia de esta acción, esto por cuanto no tiene ningún vínculo jurídico o contractual, es decir contrato de arrendamiento alguno, que lo una con los demandados. Es más, sería imposible que hubiera celebrado un contrato de arrendamiento con su cónyuge respecto a un bien social.

III. CONTRATOS DE DISPOSICION Y ADMINISTRACION.

La importancia de su diferenciación esta referida a la capacidad para contratar(4) y a las solemnidades requeridas para la validez del contrato.

El autor argentino Mosset Iturraspe, dice que "Un contrato es de disposición cuando disminuye o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital del patrimonio, o al menos, compromete su porvenir por largo tiempo", cita como ejemplos, entre otros, los de enajenación, el arrendamiento por más de seis años. Y señala que "Un contrato es de administración, cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y su destino.", dando como ejemplo al contrato de locación por un plazo inferior a seis años (Mosset, 1994: pp. 74 - 75).

Para el jurista Valencia Zea, "... negocio jurídico de disposición es el que implica enajenación o gravamen de un derecho patrimonial ..." y "el negocio jurídico es de administración cuando el derecho, especialmente la propiedad, no se trasmite, ni se grava o limita; simplemente se trata de ejercer las facultades de uso y goce, o de mejorarlo y conservarlo" (Valencia, 1978: p. 326).

Los actos de administración son los tendientes a encauzar los negocios, a conservar, rentar un bien, sin tocar el capital ni comprometer el porvenir de una manera definitiva o al menos duradera; y los actos de disposición son los que producen disminución en todo o en parte del capital, o su inmovilización de una manera sensible y prolongada.

El hecho de celebrar un contrato de arrendamiento, que se caracteriza por el hecho de que sólo se cede el uso por un cierto tiempo, en principio constituye, un acto de administración. Pero, si el arrendamiento fuera por un tiempo muy prolongado, de manera que se limite excesivamente sus facultades de disposición, se considera que es un contrato de disposición, o de administración extraordinaria. Idea esta que es plasmada por diversos juristas. (Arias Schreiber, 1988: p. 298; Valencia, 1978 : p. 326)

Citando a Laurent, señala que todo acto que no importa enajenación es por esto mismo un acto de administración".

Y para Arias Schreiber, son Planiol y Ripert los que han llegado a una mayor aproximación de este concepto, cuando dicen que "en lo que concierne al mecanismo de las incapacidades, se puede definir el acto de administración como el acto que tiende, por procedimientos normales, a la conservación y a la explotación del patrimonio, asi como al empleo de las rentas"(Arias Schreiber, 1988: p. 298).

IV. BIENES SOCIALES.

Todos los países tienen o adoptan un régimen patrimonial, unos distintos de otros, respecto a los bienes del matrimonio, establecen de alguna manera u otra a quien pertenecen los bienes entre los cónyuges, como se manejan esos bienes, como se administran y disponen, como se cargan las deudas, como se representan ante terceros, entre otros. Existen dos tipos de regímenes, en la legislación comparada, que son los polos opuestos, de los cuales van a derivar otros intermedios: el sistema de comunidad de bienes y el sistema de separación de patrimonios. Nuestro país ha adoptado como regla general, el sistema de sociedad de gananciales, que es una comunidad parcial, por cuanto en el matrimonio pueden haber bienes propios de cada uno de los cónyuges y también bienes comunes o sociales, se da una posición intermedia. Es así que surgen los conceptos de bienes propios y bienes sociales, siendo estos últimos los que mas problemas jurídicos originan. Un concepto general de los bienes sociales, es que son los adquiridos durante la vida en común por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el juego o azar o con el producido de las rentas y frutos de los propios y comunes (Borda, 1989).Para la calificación de los bienes debe tenerse presente tres principios rectores: la época de la adquisición, el carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio y el carácter de los fondos empleados en las adquisiciones. (Bossert y Zannoni, 1989: p. 190-191).El artículo 310º del Código Civil refiere cuales son los bienes sociales, mencionando en primer lugar, que tienen esa condición todos los que no sean propios(5), asimismo, los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad, las renta de los derechos de autor y de inventor, y los edificios construídos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, debiéndosele abonar el valor del suelo al momento del reembolso(6).

El inciso 1 del artículo 311º del C.C. menciona que todos los bienes se presumen sociales, lo cual constituye una presunción juris tantum, lo que implica que admite prueba en contrario.

Es preciso anotar que el Código Civil usa indistintamente los vocablos bienes de la sociedad(7), bienes sociales(8) o patrimonio social(9) para referir la misma entidad jurídica.

En el caso analizado, el bien inmueble por el cual la demandante pretende cobrar la renta, tiene la condición de un bien social, por cuanto este ha sido adquirido dentro del matrimonio, y es más, tanto la ejecutante y ejecutado así lo declaran en sus respectivos escritos, así fluye también del certificado de gravamen emitido por los Registros Públicos. Por tal condición, mal hace la ejecutante en pretender cobrar a su cónyuge arriendos por el uso del bien, lo cual resulta un derecho inherente a su condición de miembro de la sociedad cónyugal.

V. ADMINISTRACION Y DISPOSICION.

Siendo una tendencia legislativa el nutrir a las normas jurídicas de principios constitucionales, en lo que respecta a lo tratado, se ve reflejado el principio de la igualdad del varón y la mujer ante la ley, ello en pro de la conservación del patrimonio común.

Este tipo de bienes, van a dar origen a una situación análoga al condominio, por cuanto ambos son dueños, pero no en el sentido del derecho real de copropiedad, pues este tipo especial de bienes tiene un objeto primario de servir a sus necesidades, y de responder a los gastos y cargas del hogar; pudiéndose afirmar que es una copropiedad peculiar de carácter indivisible (Borda, 1989).

Existe una paridad de derechos entre cónyuges en lo que atañe a la administración y disposición de los bienes gananciales. El artículo 313º, referido a los actos de administración, estipula que es competencia de los dos cónyuges la administración del patrimonio social, pero a la vez da la posibilidad que uno faculte al otro para que asuma con exclusividad dicha administración, respecto a todos o algunos de los bienes(10).

El artículo 314º establece las excepciones al común derecho a administrar los bienes sociales, correspondiendo a uno de los cónyuges sólo cuando: uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa, se ignora su paradero o se encontraba en lugar remoto o ha abandonado el hogar.

La intervención de ambos cónyuges es ineludible e imperativo cuando se trata de gravar o disponer los bienes sociales. Caso contrario el referido contrato no surte efectos jurídicos.

Tanto la ejecutante como el coejecutado -cónyuge- no están interpretando o aplicando adecuadamente las normas sobre administración y disposición de la sociedad conyugal.

Por un lado, la ejecutante al pretender formar un vínculo contractual a título de arrendamiento con la coejecutada -empresa- mediante la carta notarial y el pretender cobrar el arriendo, no obstante mencionar que se trata de un bien conyugal, esta actuando a título personal y no puede representar ni obligar válidamente a la sociedad conyugal. Por otro lado, el coejecutado -cónyuge- al celebrar el contrato de arrendamiento lo hace a título de representante de la sociedad de gananciales, condición que no la tiene, porque en ningún momento su cónyuge se la ha conferido.

Para defenderlos, no es necesaria la intervención de ambos cónyuges, se aplica por analogía la regla del artículo 979º del C.C. que permite a todo copropietario defender y reinvindicar el bien común.

VI. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Es el contrato por el que una de las partes -arrendador- se obliga a proporcionar o ceder a otra arrendatario- durante cierto tiempo el uso o goce de un bien a cambio de una contraprestación, es decir una renta acordada.

El arrendamiento consiste o constituye, en principio, un típico acto de administración de la cosa que se arrienda (Albaladejo, 1994; Arias Schreiber et al., 1988). Ello por cuanto a través de este vínculo jurídico se obtiene un rendimiento de la cosa arrendada, sin que sea necesario desprenderse de ella, es decir perder la propiedad, y hasta en cierto modo la posesión. El arrendatario es el poseedor inmediato en virtud del contrato, y el arrendador continua en la posesión del bien, pero en forma mediata.

Es un contrato de carácter consensual, se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades, no es solemne, por cuanto no se establece una forma determinada cuya inobservancia se sancione con nulidad, es de prestaciones recíprocas, oneroso, conmutativo, puede recaer sobre un bien corporal o incorporal, consumible o no consumible. La cosa que se arrienda normalmente no es del arrendatario, quien la toma en arrendamiento para tener asi derecho a usarla.

Los ejecutados están usando actualmente el bien inmueble, pero bajo diversos títulos, el cónyuge a título de miembro de la sociedad conyugal, y la empresa como arrendataria, a cambio de una merced conductiva(11). Entre la ejecutante y los ejecutados no existe de por medio ningún contrato de arrendamiento. Esto es la carta enviada por la ejecutante no ha creado ningún tipo de vínculo, por cuanto fue rechazada por los ejecutados en su oportunidad.

VII. EL AUTOCONTRATO.

La figura del autocontrato esta ligada a la figura jurídica de la representación. Si bien hay identidad física, no se debe dar la identidad jurídica, esto es una persona no puede actuar de lado de ambas partes por derecho propio, necesariamente para la validez del contrato, se necesita que al actuar en una posición jurídica actué en nombre y representación de un tercero. Una de sus características es que las manifestaciones de voluntad que van a confluir emanan de una misma persona.

La doctrina considera que estos contratos pueden provocar un conflicto de intereses, en cuanto a que el representante pueda hacer prevalecer su propio interés en detrimento del de su representado.

Nuestro Código Civil contiene en la parte del Acto Jurídico una norma al respecto(12).

En principio el contrato celebrado consigo mismo puede tener eficacia, para ello tiene que autorizarlo expresamente la ley o, en su caso la parte que le confiere el poder.

En el caso discutido, el cónyuge aparece en el contrato de arrendamiento, tanto como representante de la sociedad conyugal -arrendador- y como representante de la empresa - arrendataria-; por lo que se configura el autocontrato, en la forma que actúa como representante en ambas posiciones.

VIII. CONCLUSION.

La demanda planteada deviene en improcedente por cuanto no existía relación jurídica, es decir contrato de arrendamiento, entre la ejecutante y los coejecutados, condición implícita para la procedencia de la acción ejecutiva de cobro de arriendos. La resolución de la Corte Suprema fue de la misma idea, pero el error es que tomo los dos hechos como situaciones y causa independientes.

Además, se puede apreciar, que la ejecutada tenía conocimiento de la existencia de un contrato de arrendamiento celebrado entre su cónyuge y la empresa que ocupa el inmueble, de la cual el mismo

es el representante. Por ello, creemos que este no era el camino correcto para poner a salvo sus derechos como titular de la sociedad conyugal y por tanto sus derechos de propietaria sobre el bien inmueble de la sociedad. Con los elementos y pruebas que tenía a su alcance, ha debido interponer la acción de nulidad de contrato de arrendamiento, por cuanto falta la manifestación de voluntad de un agente, esto es, del otro representante de la sociedad conyugal, que en este caso es la, por cuanto la ley exige ineludiblemente la actuación conjunta de ambos, el cónyuge que actuó solo carecía de capacidad para contratar en nombre de la sociedad, ella en ningún momento otorgo facultades a su cónyuge para que pudiera administrar o disponer de los bienes sociales. Y, me atrevo a afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de tal situación, por cuanto el bien esta inscrito en Registros Públicos a nombre de ambos cónyuges, y el representante de la empresa es el cónyuge de la perjudicada.

Este contrato de arrendamiento al ser un contrato nulo no surte efectos jurídicos; pero su declaración de nulidad, en la práctica, sólo puede producir efectos para el futuro, sin retrotraerse a la fecha del contrato, por ser ello imposible, dada su característica de ser un contrato de ejecución sucesiva.

132. Invalidez de matrimonio

A la invalidez del matrimonio le son aplicables en cuanto sean pertinentes las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal. Cesa la obligación alimentaria entre los ex cónyuges por la disolución del vínculo.

Expediente 3328-96

Sala Nº 6


AUTOS Y VISTOS; oídos los informes orales, con el acompañado tenido a la vista; interviniendo como Vocal ponente, la Doctora Cabello Matamala; y ATENDIENDO: Primero.- A que a la Invalidez de matrimonio en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio concordancia a lo establecido en el artículo 350º del Código Civil cesa la obligación alimentaria entre los ex cónyuges, por la disolución del vínculo; Segundo.- A que se ha acreditado con la fotocopia de la sentencia de vista de fojas ciento treintinueve a fojas ciento cuarentiuno su fecha dos de mayo de mil novecientos noventiséis, y, la razón por Secretaría que obra a fojas ciento cuarentidós, que el expediente número tres mil cuatrocientos veintitrés - noventicuatro, seguidos por doña Victoria Evarista Camones Herrera contra Mauro Roca Zapata y otra, sobre Nulidad de Matrimonio, ha sido Aprobada; con lo cual se acredita que la sentencia se encuentra consentida y ejecutoriada; siendo esto así; REVOCARON la Resolución apelada, que obra a fojas ochentiocho, su fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventicinco, que declara infundada la demanda de extinción de alimentos; REFORMANDOLA declararon que ha cesado la obligación alimenticia de don Mauro Roca Zapata a favor de doña Olinda Amelia Berengel Pérez; y, los devolvieron.

SS. FERREYROS PAREDES VALCARCEL SALDAÑA CABELLO MATAMALA

133. Invalidez del matrimonio: bigamia

El matrimonio contraído por persona casada es causal para su nulidad. La muerte del primer cónyuge del bígamo, la invalidación del primer matrimonio o el divorcio no convierten la causal de nulidad en una de anulabilidad, como lo sugiere esta sentencia. Dichos eventos sólo limitan el ejercicio de la acción en favor del segundo cónyuge del bígamo.

Expediente 1041-95

ICA

Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; con los acompañados, de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por los fundamentos de la apelada; y CONSIDERANDO: 1) Que, de la demanda de fojas uno, se desprende que la pretensión del actor está dirigida a que se declare la invalidación de su matrimonio que contrajo con la demandada con fecha quince de junio de mil novecientos ochentisiete, sustentado en las causales contenidas en el inciso tercero y octavo del artículo doscientos setenticuatro del Código Civil; 2) Que, respecto de la referencia causal del inciso tercero de la norma sustantiva indicada, se sostiene que cuando contrajo matrimonio con la demandada ésta ya era casada, por cuanto había contraído enlace anteriormente con Segundo Navarro Flores con fecha quince de agosto de mil novecientos ochenticuatro; 3) Que, si bien es cierto que la demandada tenía la condición de casada cuando celebró el matrimonio con el demandante, conforme consta de la partida de matrimonio de fojas tres del acompañado sobre separación de cuerpos que se tiene a la vista, sin embargo dicho matrimonio ha quedado disuelto por sentencia ejecutoriada de fojas veintiocho del referido acompañado de fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventidós, es decir con anterioridad a la demanda de fojas uno, su fecha doce de febrero de mil novecientos noveintitrés, que siendo así, la nulidad absoluta que adolecía el segundo matrimonio se convirtió en anulable encuadrándose dicho caso en la norma que contiene la segunda parte del inciso tercero del artículo doscientos setenticuatro del Código Civil(1), por lo tanto se limita la acción sólo al cónyuge del bígamo, siempre que haya actuado de buena fé, es decir ignorando el matrimonio anterior, lo que no sucede en caso de autos, ya que en su referido escrito de demanda refiere que en la fecha en que contrajo enlace con la demandada conocía de su estado de casada, y que además esta causal caduca al año si no se interpone la acción durante el año desde que se tuvo conocimiento el matrimonio anterior, tiempo que efectivamente se ha vencido; que respecto a la causal del inciso octavo del citado artículo doscientos setenticuatro(2) de la norma sustantiva, tampoco se encuadra en el caso materia de la controversia, por cuanto del cuaderno administrativo acompañado se aprecia que no existe prescindencia sustancial de los requisitos exigidos, tanto más, que los contrayentes se encontraban en una unión de hecho habiendo procreado hijos, pero fundamentalmente para este efecto debe tomarse en cuenta el acta de fojas ciento cincuenticuatro, al que le llaman desistimiento, que aún cuando no tiene tales efectos, sin embargo sirve como sustento de una convalidación; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento noventiséis, su fecha treinta de octubre de mil novecientos noventicinco, que revocando la apelada de fojas ciento treintinueve, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventicinco, declara INFUNDADA la demanda interpuesta a fojas uno, por Edgar Matías Meza Mora, en el extremo de la nulidad de matrimonio, sustentada en la causal del inciso octavo del artículo doscientos setenticuatro del Código Civil; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del grado; CONDENARON en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Edgar Matías Meza Mora con Delia Castañeda Alata sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.

SS.

RONCALLAROMANREYESVASQUEZECHEVARRIAMaría Julia Pisconti Secretaria.

134. Invalidez del matrimonio: causales

La disolución del vínculo del primer matrimonio del bígamo convierte la causal de nulidad en una de anulabilidad, pues es posible convalidar el segundo matrimonio.

Expediente 802-94

Lima.

Lima, dos de julio de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal y CONSIDERANDO: que las causales que motivan la invalidación del matrimonio son de dos categorías: la nulidad absoluta o el de la anulabilidad como se establecen en los artículos ciento treintidós, ciento cuarentidos y siguientes del Código Civil de mil novecientos treintiseis, aplicable al caso de autos; que si bien las causales existentes deben estar referidas al momento de la celebración del matrimonio, como en el caso de autos, puesto que al celebrarse el matrimonio cuestionado por el demandante se realizó el veintinueve de abril de mil novecientos sesentitrés, conforme consta de la partida de fojas noventidós, sin embargo, antes de expedirse sentencia en autos ya se había producido la disolución del anterior matrimonio de la demandada; conforme consta de la anotación respectiva en la partida de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos setentinueve; que siendo así, se ha producido el cambio de la naturaleza de la causal de nulidad por el de anulabilidad, en virtud de que el agravio no tiene igual magnitud mientras subsista la causal original, resultando de aplicación lo dispuesto por el artículo ciento treintisiete del referido Código Civil de mil novecientos treintiseis, aplicable al caso de autos, o el inciso tercero del artículo doscientos setenticuatro del Código Civil actual que contiene igual principio; que en consecuencia, producido el trámite de la nulidad por el de anulabilidad, la titularidad de la acción corresponde en forma limitada al cónyuge del bígamo, en el caso sub-litis a la demandante; que a mayor abundamiento, del documento de fojas trescientos siete, de tres de setiembre de mil novecientos ochentiseis, se desprende que el demandante y la demandada han reanudado sus relaciones conyugales: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos quince, su fecha seis de mayo de mil novecientos noventicuatro, en cuanto confirmando la apelada de fojas ciento ochentiuno, de veintiuno de mayo de mil novecientos noventitrés, declara fundada la demanda de fojas tres; reformando la primera y revocando la segunda, declararon IMPROCEDENTE la citada demanda; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; en los seguidos por Cosme Wesceslao Chávez Mandujano con Mary Elizabeth Bedoya Fernández de Mello sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.

S.S.BUENDIAORTIZREYESVASQUEZ.Exp. Nº 802-94

VOTO DEL DOCTOR GIUSTI

ACUÑA: Con lo expuesto por el Fiscal Supremo en lo Civil; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, la Sentencia de Vista elevada en grado pese a confirmar la apelada, se abstiene tanto de hacer referencia a sus consideraciones como de pronunciarse sobre el Dictamen Fiscal, omisión que si bien no invalida la recurrida, en virtud del artículo mil ochentiseis inciso tercero del Código de Procedimientos Civiles, no obsta para que sea señalada por esta Sala para que en el futuro cuide cumplir con los numerales doce y ciento cuarentidos del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Segundo: Que, en la presente acción se pretende la nulidad del matrimonio celebrado entre dos Cosme Wenceslao Chávez Mandujano con doña Mary Elizabeth Bedoya Fernández, el cinco de agosto de mil novecientos setenta, ante el Concejo Distrital de Chaclacayo, por encontrarse en dicho acto impedida la segunda, al ser casada con don César Cipriano Mello Ortega desde el veintinueve de abril de mil novecientos sesentitrés; Tercero: Que, en el caso de autos la demandada al momento de contraer matrimonio con el actor tenía impedimento por encontrarse casada con don César Cipriano Mello Ortega, como fluye de las partidas de matrimonio de fojas noventiuno y noventidós, por lo que la celebración del segundo deviene en nulo, de conformidad con el artículo ciento treintidós inciso primero del Código Civil de mil novecientos treintiseis concordante con el artículo ochentidos inciso quinto del Código acotado, aún cuando con posterioridad haya obtenido sentencia favorable en el juicio de divorcio de su primer matrimonio; Cuarto: Que, no resulta aplicable al caso de autos la previsión contenida en el artículo ciento treintisiete del Código Sustantivo citado, por cuanto para la improcedencia de la Nulidad de Matrimonio dicho dispositivo requiere de dos supuestos de hecho: a) La disolución del primer matrimonio y, b) La buena fe del cónyuge del bígamo (en el caso de autos, el demandante); Que, en los presentes actuados si bien se cumple el primer supuesto, el segundo no, toda vez que al accionar el demandante (cónyuge del bígamo) alegando su buena fe en la celebración del matrimonio que impugna, ella no le puede ser negativa o contraria a su derecho, tan es así que la buena fe se presume y, quien niegue su existencia debe probarla, presunción además que tampoco ha sido desvirtuada; en este sentido debe entenderse que dicho numeral esta dirigido a los casos en que la acción de nulidad haya sido promovida por persona distinta al cónyuge agraviado, pues cualquier persona que tenga interés en su declaración asi como el Ministerio Público se encuentran legítimados para demandarlo, como expresamente lo faculta el artículo ciento treinticuatro del Código Civil de mil novecientos treintiseis, ante lo cual el cónyuge del bígamo podría sostener la convalidación de su matrimonio a mérito de su actuación de buena fe y la disolución del vínculo anterior; Que, de otro lado, debe considerarse que si bien con la disolución del vínculo del primer matrimonio del bígamo convierte la causal de nulidad en una de anulabilidad, pues es posible convalidar el segundo a mérito del artículo ciento treintisiete del Código Civil acotado, no es menos cierto que en la presente acción se peticiona la Nulidad de Matrimonio, por cuanto el vicio que lo invalida subsistía al momento de su interposición, esto es, en diciembre de mil novecientos setentisiete, sin embargo, la disolución del vínculo matrimonial del primer compromiso de la demandada se produce el cinco de enero de mil novecientos setentinueve, como fluye de la anotación en el reservo de la partida de fojas noventidós, por lo que no resulta razonable exigir al demandante, que dos años antes de la mencionada disolución pretendiera en su demanda la anulabilidad de su matrimonio, máxime si por imperio del artículo trescientos once del Código de Procedimientos Civiles el accionante no podía variar su demanda después de la litis contestatio, sólo en lo accidental o accesorio;

Por las consideraciones precedentes MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la Sentencia de Vista de fecha seis de mayo de mil novecientos noventicuatro, obrante a fojas trescientos quince, que confirmando la apelada declara FUNDADA la demanda, en consecuencia NULO el matrimonio civil contraido por don Cosme Wenceslao Chávez Mandujano con doña Mary Elizabeth Bedoya Fernández, el cinco de agosto de mil novecientos setenta, ante el Concejo Distrital de Chaclacayo; Con lo demás que contiene y es materia del grado; DEBIENDO la Sala de

Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, observar en lo sucesivo la previsión contenida en el artículo doce y ciento cuarentidos del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, se devuelva.

S.GIUSTI ACUÑA

Expediente 802-94

EL VOTO DEL SEÑOR CASTILLO LA ROSA , aparte de los fundamentos del Voto de Señor Giusti Acuña, es como sigue; y CONSIDERANDO además: Que al planteamiento de esta acción de divorcio, el primer matrimonio de la bígamo, no había sido disuelto, esto ocurrió años después; que el proceso y su definición con la sentencia, se sujeta a la situación de los hechos y relaciones jurídicas existentes al tiempo del planteamiento de la demanda, por lo que carece de relevancia la disolución posterior de ese primer matrimonio; no comparto la idea de que por el hecho de la disolución posterior del primer matrimonio, se trastoque la causal de nulidad del segundo matrimonio por el de anulabilidad, la única variación por esa razón es que no puede ser declarada de oficio, artículo ciento treinticinco del Código Civil de mil novecientos treintiseis: MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas trescientos quince, de seis de mayo de mil novecientos noventicuatro, que confirmando la apelada, declara FUNDADA la demanda en consecuencia NULO el matrimonio civil contraído por don Cosme Wenceslao Chávez Mandujano con doña Mary Elizabeth Bedoya Fernández, el cinco de agosto de mil novecientos setenta, ante el Concejo Distrital de Chaclacayo; con lo demás que contiene; DEBIENDO la Sala Civil de Familia de La Corte Superior de Justicia de Lima, observar en lo sucesivo la previsión contenida en el artículo doce y ciento cuarentidos del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

S. CASTILLO LA ROSA

135. La aplicación del principio del interés superior a efectos de la tenencia del menor: aun cuando favorezca al cónyuge culpable del divorcio

Si bien la causal de adulterio puede haber sido imputada a uno de los cónyuges, en el presente caso a la madre, para efectos de la tenencia lo que interesa es la permanencia convivencial que mantiene el menor con dicho cónyuge, con quien desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos normales. Esto motiva que se le asigne a éste la tenencia del menor, y la patria potestad a ambos padres.

Expediente 2992-97

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Demandante : Aldo Germán Finetti Marchena. Demandado : Maritza Cubas Longa. Asunto: Divorcio y otros. Fecha : 04 de marzo de 1998.

VISTOS; con los acompañados a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la presente causa se eleva a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso impugnatorio de apelación, interpuesto contra la resolución obrante de fojas doscientos cincuentiuno a fojas doscientos cincuentitrés, en el extremo que declara la tenencia

y patria potestad de su menor hija XXX, a favor de doña Maritza Cubas Longa; Segundo.- Que por mandato del artículo 359º del Código Civil corresponde al Colegiado conocer en consulta la resolución que declara la disolución del vínculo matrimonial(1) ; Tercero.- Que respecto a la causal de divorcio invocada, ésta se encuentra plenamente acreditada por la documental obrante a fojas cinco, consistente en la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial de la cónyuge emplazada; Cuarto.- Que respecto al derecho de patria potestad y tenencia alegado por el apelante, el artículo 340º del Código Civil(2), faculta al Juez a que confíe a los hijos menores de edad al cónyuge que obtuvo la separación o en su caso el Divorcio por causa específica a no ser que éste adopte por el interés supremo de aquellos otra disposición; Quinto.- Que es del caso considerar, la mayor permanencia que viene manteniendo la niña XXX de diez años de edad, en compañía de su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos normales, lo que se encuentra ratificado en las expresiones de la niña, en la audiencia realizada en esta instancia, cuyo texto obra a fojas doscientos setentitrés; Sexto.- Que el artículo octavo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, dispone que en toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado, se considerará el interés superior de éste y la protección de sus derechos; por estos fundamentos:APROBARON la sentencia que obra en fojas doscientos cincuentiuno o doscientos cincuentitrés, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Aldo Germán Finetti Marchena y doña Maritza Cubas Longa, celebrado el día treinta de abril de mil novecientos ochentisiete, ante la Municipalidad Distrital de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, por la causal de adulterio imputable a la cónyuge; REVOCARON la mencionada sentencia en el extremo que asimismo declara que la tenencia y patria potestad de la menor XXX la ejercerá su madre; REFORMÁNDOLA , Dispusieron que la patria potestad de dicha menor sea ejercida por ambos padres, y la tenencia por la madre; y la Aprobaron en lo demás que contiene; y, los devolvieron.

S.S. SAEZ PALOMINO/TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

136. La obligación alimentaria entre convivientes

La jurisprudencia bajo comentario es admitida a crítica por el autor, quien no está de acuerdo con dos fundamentos expuestos por la Sala Suprema; por el contrario sostiene a través de válidos considerando, la existencia de la obligación alimentaria del conviviente alimentante a pesar de haber contraído posteriores nupcias.

Expediente 1701-91-LA LIBERTADII.S.C

Lima, 22 de noviembre de 1991.

VISTOS; y CONSIDERANDO: Que, este Supremo Tribunal conoce del presente grado por haberse declarado fundada la queja de derecho sub-materia y en uso de la facultad casatoria que la Constitución Política del Estado le reserva; que, las instrumentales de fojas ciento dos y siguientes no pueden ser valoradas por este Supremo Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo mil ciento treintidós del Código de Procedimientos Civiles; que la vocación alimentaria se rige por lo dispuesto en el artículo cuatrocientos setenticuatro del Código Civil, supuesto que se halla fuera de la demanda; que, la demanda de fojas quince se sustenta en lo previsto en el artículo trescientos veintiséis del Código de Procedimientos Civiles que trata de los efectos de la unión de hecho, la misma que puede generar un estado similar al de los gananciales y el derecho, cesada la unión de hecho, de exigir por el perjudicado una indemnización o una pensión alimenticia; que, la unión de hecho que dicha norma legal reconoce como institución del Derecho Familiar Peruano, y que se halla contenida en el artículo nueve de la Constitución Política del Estado requiere de un elemento

esencial en la pareja unida de hecho, que es la libertad de impedimento matrimonial, y como se acredita a fojas veintiocho tal estado no acontece para la demandante puesto que el demandado se halla casado desde el treintiuno de julio de mil novecientos ochentinueve, lo que hace fenecer el derecho que le pudiere asistir a la demandante por la unión de hecho que reclama, aun cuando la misma hubiere sido previa y haber procreado a un hijo pre-muerto, por lo que la demanda de fojas quince deviene infundada: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setentisiete, su fecha catorce de enero de mil novecientos noventiuno que confirmando la apelada de fojas cuarentitrés, su fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa, declara fundada en parte la demanda de fojas quince; reformando la de vista y revocando la apelada: declararon INFUNDADA en todos los extremos la demanda de fojas quince; con costas; en los seguidos por doña Lucila Bolaños Villarreal con don Maximiliano Villa Navarro sobre alimentos; y los devolvieron.

S.S. Méndez / Silva / Pantoja / Baca / Chumbiauca.

COMENTARIO

INTRODUCCION

El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el artículo 9 de la Constitución de 1979 y mantenido en el artículo 5 de la Constitución de 1993, sustenta la regla de que la unión voluntaria de un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos -personales o patrimoniales- reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurídico, está contemplada en el artículo 326 del Código Civil cuando señala que con la unión de hecho se persigue «alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio». Se comprueba, por tanto, que no hemos adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.

Uno de esos efectos personales, es el relativo a la obligación alimentaria entre convivientes. Como es sabido, uno de las fuentes de la obligación alimentaria es la ley. Se sostiene, por ello, que uno de los requisitos para regular los alimentos es que la ley establezca la obligación. Sin embargo, la ley impone la obligación alimentaria por diversas motivos; aunque, basada en un mismo fundamento ético: el deber de asistencia y de solidaridad para la conservación de la persona. Así, en el artículo 474 del Código Civil, la obligación alimentaria se atribuye entre personas por razón del parentesco. De otra parte, la continuación de los alimentos entre ex-cónyuges obedece al estado de indigencia y su repercusión en la persona, como se señala en el artículo 350 del Código Civil. Igualmente, el caso del hijo alimentista -contemplado en el artículo 415 del Código Civil- se fundamenta en la burla a la mujer por obra del demandado, a quien se le impone la carga a título de indemnización. Entre ex-convivientes, el artículo 326 del Código Civil dispone la obligación alimentaria a favor del abandonado, con el propósito de velar por su subsistencia ante las dificultades que puedan presentársele para obtener los medios necesarios y atender sus necesidades materiales, luego de concluida la unión de hecho.

Sin embargo, se discute sobre si existe o no obligación de alimentos entre los convivientes durante la vigencia de la unión de hecho y cuales serían las contingencias que producirían la extinción de este derecho alimentario. La Ejecutoria Suprema del 22 de noviembre de 1991, recaída en el Expediente 1701-91-La Libertad, nos permitirá precisar estos conceptos.

I. LA OBLIGACION NATURAL DE ALIMENTOS ENTRE CONVIVIENTES.

Como se ha visto, la previsión del artículo 326 del Código Civil dispone que los convivientes cumplen deberes semejantes a los del matrimonio. En tal sentido, en la unión de hecho se presenta una obligación alimentaria similar a la que existe entre los cónyuges. Este derecho a los alimentos entre convivientes se fundamento en la preservación del sentimiento familiar que los vincula y evidencia en su naturaleza y esencia un contenido moral derivado de ese estado de familia; comprobándose, entonces, que durante la vigencia de la unión de hecho existe la obligación natural y recíproca de darse alimentos. Dicho en otras palabras, la unión de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de la pareja de cónyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su autonomía, similares a las del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que sirven de soporte al fundamento ético del deber de alimentos.

Ya se ha explicado, que sustentamos la existencia de la obligación natural de alimentos entre convivientes en virtud del respectivo deber moral de asistencia que surge de ese estado de familia y que se hace sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unión de hecho. Siendo así, la consecuencia principal es la irrepetibilidad de lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligación, de acuerdo con el artículo 1275 del Código Civil: «no hay repetición de lo pagado ... para cumplir deberes morales o de solidaridad social ...». Más aún se advierte la razón de esta tesis, si se piensa en la consecuencia de la solución contraria que niega la existencia de tal obligación natural, o sea la posibilidad, al finalizar la unión de hecho, de reclamar la repetición de lo que se ha aportado para la subsistencia, vestimenta, atención de enfermedades, etc., mientras duró la relación.

II. LA OBLIGACION LEGAL DE ALIMENTOS ENTRE EX-CONVIVIENTES

Ya sabemos que en una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. Los convivientes cumplen diversos roles en su hogar. Así, por ejemplo, el hombre trabaja fuera de la casa y atiende las necesidades de subsistencia de la familia; la mujer cumple las tareas domésticas. Por tanto, resulta evidente que se presentarán dificultades para obtener los medios necesarios y seguir atendiendo las necesidades alimentarias al concluir la unión de hecho. De otra parte, si la extinción de la relación de pareja se debe al alejamiento del domicilio por parte de uno de los convivientes, esa conducta demuestra la intención manifiesta del abandonante de sustraerse al cumplimiento de su deber moral de alimentos. En atención a estas consideraciones, en el artículo 326, tercer párrafo, del Código Civil se ha previsto, en caso que la unión de hecho termine por decisión unilateral, la obligación legal de alimentos a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensión. Queda así y para esta circunstancia, transformado el deber natural en una obligación legal de prestarse alimentos los ex-convivientes.

Esta obligación legal de prestar alimentos a favor del ex-conviviente abandonado se sujeta, en lo que fuera pertinente, a las disposiciones del régimen legal alimentario del Código Civil. Así, su regulación la efectuará el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos; atendiendo, además, a las circunstancias personales de ambos y, especialmente, a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor (artículo 481). La pensión alimenticia fijada judicialmente se podrá incrementar o reducir según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla (artículo 482). De otro lado, el obligado a prestar alimentos podrá pedir que se le exonere de seguir prestándolos si disminuyen sus ingresos de modo que no puede atender a la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad (artículo 483). Por último, la obligación de prestar alimentos se extinguirá por la muerte del obligado o del alimentista (artículo 486).

Se ha visto, que el juez considerará las circunstancias personales del alimentante y del alimentista al momento de regular los alimentos. Esas circunstancias personales podrían determinar, en algunos casos, la cesación de la obligación de prestar alimentos. Tal es el caso del cónyuge que abandona el domicilio conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella, supuesto en el que cesa la obligación de dar alimentos respecto del cónyuge abandonado, de acuerdo con el artículo 291, segundo párrafo, del Código Civil. De idéntica forma, cesa la obligación de prestar alimentos a favor del ex-cónyuge, si éste contrae nuevas nupcias, como se señala en el artículo 350, último párrafo, del Código Civil. Por su parte, la jurisprudencia ha establecido el criterio de la cesación de la obligación alimentaria a favor del ex-cónyuge, si éste sostiene una unión de hecho con posterioridad al divorcio. Estimamos que, en estos precedentes judiciales, se ha reconocido la existencia de la obligación natural de alimentos entre convivientes, para disponer la cesación de la obligación alimentaria a cargo del ex-cónyuge.

Con relación a los ex-convivientes, las circunstancias personales que podrían presentarse serían o que uno de ellos contraiga matrimonio o que mantenga una nueva unión de hecho. Si es el ex-conviviente abandonado (alimentista) el que contrae nupcias o mantiene una nueva unión de hecho, resulta claro que la obligación alimentaria que pesa sobre el ex-conviviente abandonante (alimentante) debe cesar; por corresponder, ahora, la prestación de alimentos al cónyuge o nuevo compañero, según sea el caso. El primero asume la obligación legal de dar alimentos a su consorte, en atención al deber de asistencia que señala a los cónyuges el artículo 288 del Código Civil; mientras que, el segundo adquiere la obligación natural de prestar alimentos a su compañero, implícito en el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil.

En cambio, si es el ex-conviviente abandonante (alimentante) el que contrae matrimonio o mantiene una nueva unión de hecho, es manifiesto que la obligación legal alimentaria a favor del ex-conviviente abandonado (alimentista) debe continuar; por seguir presente el estado de necesidad que determinó la fijación de la pensión de alimentos, presupuesto ético que es el fundamento último para su regulación en la ley. Así, si el ex-conviviente abandonante (alimentante) se casa, atenderá la obligación alimentaria que la ley le impone con los bienes de su matrimonio; por cuanto, el artículo 316, inciso 2, del Código Civil dispone que «son de cargo de la sociedad de gananciales: 2. Los alimentos que uno de los cónyuges este obligado por ley a dar a otras personas». Ahora, si el ex-conviviente abandonante (alimentante) sostiene una nueva unión de hecho, atenderá la obligación de dar alimentos impuesta por la ley con los bienes de dicha unión, a la que resulta pertinente aplicar la disposición del régimen de sociedad de gananciales citada, de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución de 1993 concordado con el artículo 326, primer párrafo, del Código Civil.

III. ANALISIS DE LA EJECUTORIA SUPREMA DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 1991

La Corte Suprema de Justicia, en el Expediente 1701-91-La Libertad, declaró haber nulidad en la sentencia de vista que confirmando la apelada declara fundada en parte la demanda y, reformando la de vista y revocando la apelada, declaró infundada en todos los extremos la demanda; en los seguidos por doña Lucila Bolaños Villarreal con don Maximiliano Villa Navarro sobre alimentos. A continuación, exponemos los principales considerandos de la resolución y su crítica:

3.1 «Que, la vocación alimentaria se rige por lo dispuesto en el artículo cuatrocientos setenticuatro del Código Civil, supuesto que se halla fuera de la demanda».

El artículo 474 del Código Civil señala que personas, vinculadas por el parentesco, se deben alimentos recíprocamente; a saber: los cónyuges, los ascendientes y descendientes, y los hermanos. Sin embargo y como se explicara, la ley impone la obligación alimentaria por diversas razones. Por ello, resulta incongruente sugerir que la «vocación alimentaria» surge únicamente de los lazos parentales. De otro lado, el fundamento de derecho de la pretensión es el artículo 326, último

párrafo, del Código Civil; norma que contempla la obligación alimentaria entre ex-convivientes. Es claro que lo demandado se halla fuera del régimen alimentario entre parientes, por no tener entre sí -precisamente- los convivientes vínculos de parentesco civil.

3.2 «Que, la demanda de fojas quince se sustenta en lo previsto en el artículo trescientos veintiséis del Código de Procedimientos Civiles que trata de los ... perjudicado una indemnización o una pensión alimenticia».

La cita al Código de Procedimientos Civiles es errónea. Es el Código Civil el que contempla -en su artículo 326, tercer párrafo- la obligación legal alimentaria a favor del ex-conviviente abandonado. Para su procedencia, se requiere:

a. Probar la existencia de la unión de hecho mantenida, sin impedimento matrimonial, por un varón y una mujer que hacen vida de casados sin estarlo. Para tal efecto, la posesión constante de estado de convivientes demostraría la relación convivencial; la que puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita;

b. Acreditar que la unión de hecho ha terminado por decisión unilateral. Ello se va a traducir en la prueba del abandono del domicilio común que realiza uno de los convivientes. El término «decisión unilateral» implica el alejamiento voluntario e inmotivado por parte del abandonante y determina que no hayan mediado hechos imputables al abandonado para que se produzca tal hecho. Esta precisión se ve corroborada cuando se observa que es atribución del órgano jurisdiccional la concesión de la pensión alimenticia y que, por tanto, existe discreción para su otorgamiento. En ese sentido interpretamos la frase «el juez puede conceder»; y,

c. Que el abandonado requiera al órgano jurisdiccional la fijación de una pensión de alimentos. La ley concede al abandonado la posibilidad de optar o por una indemnización o por una pensión de alimentos. En tal virtud, efectuada la elección, la otra posibilidad queda descartada. Por ello, la pretensión de alimentos debe ser expresa.

En el presente caso, se evidencia que se habrían cumplido los requisitos precedentes. No obstante, nos parece innecesaria la previsión del primer considerando; por cuanto, aunque con el error anotado, en este segundo considerando se señala correctamente el fundamento de derecho de la pretensión.

3.3 «Que, la unión de hecho que dicha norma legal reconoce como institución del Derecho Familiar Peruano, y que se halla contenida en el artículo nueve de la Constitución Política del Estado requiere de un elemento esencial en la pareja unida de hecho, que es la libertad de impedimento matrimonial, y como se acredita a fojas veintiocho tal estado no acontece para la demandante puesto que el demandado se halla casado desde el treintiuno de julio de mil novecientos ochentinueve, lo que hace fenecer el derecho que le pudiere asistir a la demandante por la unión de hecho que reclama, aun cuando la misma hubiere sido previa y haber procreado a un hijo pre-muerto».

En efecto y de acuerdo con la previsión constitucional, la unión de hecho que se ampara es aquella sostenida voluntariamente por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Sin embargo, esta situación de convivencia marital es un hecho a probar y no una condición a la que está supeditado el ejercicio de la pretensión alimenticia. Ello se comprueba, elementalmente, si se observa que la pretensión de alimentos se ejercita después de concluida la unión de hecho; no siendo, por tanto, causal de cesación de la obligación alimentaria que el ex-conviviente abandonante contraiga matrimonio con posterioridad a la conclusión de la unión de hecho. Por el contrario y como ya se sabe, es carga de

la sociedad de gananciales los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas; siendo así, la responsabilidad de pago de la pensión de alimentos recaerá sobre el patrimonio del matrimonio conformado por el ex-conviviente abandonante y su cónyuge. Por último, la obligación natural de alimentos que tienen los convivientes no es exigible judicialmente; en cambio, la obligación legal de alimentos que tienen los ex-convivientes es objeto de tutela jurisdiccional efectiva, como en el presente caso.

CONCLUSIONES

La unión de hecho sostenida voluntariamente por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio produce los efectos -personales y patrimoniales- reconocidos por el ordenamiento jurídico. Uno de esos efectos personales, es la obligación natural de alimentos que se deben recíprocamente los convivientes y se sustenta en el deber moral de asistencia que surge de tal estado de familia. Ello determina, la irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento de dicha obligación, de conformidad con el artículo 1275 del Código Civil.

Una vez concluida la unión de hecho por decisión unilateral de uno de los convivientes, el otro puede optar por el ejercicio de la pretensión de alimentos a fin de atender las dificultades económicas que se pueden presentar luego del fenecimiento de la convivencia. Para tal efecto, debe acreditarse la existencia de la unión de hecho y el alejamiento voluntario e inmotivado del domicilio común. Esta obligación legal de alimentos subsistiría aún cuando el ex-conviviente abandonante -el alimentante- contraiga matrimonio o sostenga una nueva unión de hecho, de continuar el estado de necesidad. En cambio, si es el ex-conviviente abandonado -el alimentista- el que celebra nupcias o ingresa en posterior unión de hecho, tales circunstancias determinan la cesación de la obligación legal de alimentos a cargo del ex-conviviente abandonante -el alimentante-, por asumir el deber de asistencia el cónyuge o nuevo compañero del alimentista.

Por todo ello, comprobamos la insustancialidad de la Ejecutoria Suprema bajo comentario; no obstante y a partir del análisis, ha permitido precisar más aún los principios jurídicos anotados.

137. Liquidación previa de la sociedad de gananciales: criterio sobre el embargo de bienes propios de uno de los cónyuges

Se tiene que esperar hasta efectuar la liquidación de la sociedad de gananciales para determinar la cuota de bienes que correspondería a cada cónyuge, a efecto de proceder a su embargo.

Expediente 47-97

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Demandante : Alberto Torres Castañeda Demandado : Diego Arturo Idone Ferrer Asunto: Pago de Dólares Fecha : 29 de setiembre de 1997

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; y ATENDIENDO; Primero.- A que, son bienes inembargables aquellos que aparecen determinados por el artículo seiscientos cuarentiocho del Código Procesal Civil(1) ; Segundo.- A que, el inciso segundo del artículo en cuestión, señala como inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo cuatrocientos noventidós del Código Civil(2) ;

Tercero.- A que, en el caso de autos, el ejecutado no ha acreditado de modo alguno que el inmueble sub-materia haya sido constituido en patrimonio familiar, con arreglo a las disposiciones que establecen los artículos cuatrocientos ochentiocho y siguientes del Código Civil; Cuarto.- A que, a mayor abundamiento, las resoluciones impugnadas de fechas dos de mayo y dos de julio de mil novecientos noventiséis, se encuentran debidamente consentidas al no haberse interpuesto contra ellas recurso impugnatorio alguno; no pudiéndose sustituir los recursos que la ley franquea contra las resoluciones, por artículos de nulidad que sólo son procedentes contra el orden del procedimiento; Quinto.- A que, siendo esto así, la nulidad propuesta contra las resoluciones que ordenan y amplían el embargo trabado sobre el bien inmueble sub-litis, deviene infundada; Sexto.- A que, de otro lado, en cuanto a la nulidad formulada contra la resolución que ordena el remate del bien embargado, cabe señalar que conforme es de verse de la ficha registral de fojas setenticuatro a setentisiete, el inmueble embargado es de propiedad de la sociedad conyugal constituida por don Diego Arturo Idone Ferrer y doña Nelly Gladys Galarza Roque; Séptimo.- A que, al respecto se debe referir que mientras no se liquide la sociedad de gananciales por alguna de las razones que señala el artículo trescientos dieciocho del Código Civil(3), no es posible determinar la porción que le corresponde a cada cónyuge; Octavo.- A que, encontrándose vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autónomos e indivisibles, no pudiendo asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos; Noveno.- A que, el régimen de la sociedad de gananciales es distinto al régimen de la copropiedad, donde los porcentajes sí se encuentran preestablecidos(4) ; y Décimo.- A que, en consecuencia, si bien es factible poder embargar las acciones que pudieran corresponder al ejecutado, no se podrán subastar hasta que se pueda determinar con exactitud el porcentaje de propiedad que le corresponde; por estas razones. REVOCARON el auto apelado corriente en copia a fojas ochenticinco, su fecha ocho de julio último, que declara infundada la nulidad que se formula; REFORMÁNDOLO , la declararon FUNDADA en parte, y, en consecuencia, convoca a remate público el inmueble sub-materia e IMPROCEDENTE la solicitud su propósito; e INFUNDADA la nulidad formulada con respecto a las resoluciones de fechas dos de mayo y dos de julio de mil novecientos noventiséis; en los seguidos por don Alberto Torres Castañeda contra don Diego Arturo Idone Ferrer, sobre pago de dólares; y devuélvase al juzgado de origen.

S.S. MANSILLA NOVELLA; FERREIRA VILDOZOLA; DÍAZ VALLEJOS

138. Los bienes propios y la causa de adquisición en la Sociedad de Gananciales

LUCAR VILLAR, MILAGRITOS

La causa de adquisición es cualquier acto que origine el derecho a obtener el título de adquisición, importando la fecha en que se produce la causa pues ella será determinante para establecer el carácter de bien propio o social. La adquisición de un inmueble vía sorteo para ser pagado a plazos, antes de la celebración del matrimonio, es la causa de adquisición suficiente para determinar la condición de bien propio, no tomándose en cuenta la forma de pago como requisito para establecerla calidad de los bienes en la Sociedad de Gananciales.

Expediente 2004-90

RESOLUCION CUARENTITRES.-

Lima, cuatro de mayo de mil novecientos noventa.-

VISTOS; Con el incidente de tacha de testigo que se agregará; resulta de autos que por escrito de fojas cinco, doña Angélica Victoria Silva Abranzon, interpone demanda en la vía ordinaria, contra don Guillermo Cribillero Aburto, don Luis Cribillero Aburto y doña Mary Hernani de Cribillero, a fin de que se declare la nulidad del contrato de compra venta celebrado con los demandados respecto del inmueble ubicado en el Block cincuentiocho - Departamento ciento ocho, de la Unidad Vecinal de Mirones. Refiere que el once de agosto de mil novecientos sesentisiete, contrajo matrimonio con don Guillermo Cribillero Aburto, que laboraba en Pesca Perú, saliendo sorteado por la Caja de Pensiones de Seguro Social, como adjudicatario del inmueble antes referido, firmando el seis de julio de mil novecientos sesentiséis, el respectivo contrato de compra venta a plazos, a pagarse en quince años; que al casarse, la actora fue a vivir a dicho inmueble, pagándose el mismo con aporte de la sociedad conyugal, la vivienda tiene el carácter de bien común, por lo que le asiste el derecho de ser tomada en cuenta en caso de transferencia; que el co-demandado Guillermo Cribillero Aburto, transfiere el inmueble en favor de don Luis Cribillero Aburto, y su esposa Mary Hernani de Cribillero, sin conocimiento de la actora, razón por la que resulta nula la venta; que solicita que el bien sea considerado como bien común. Ampara su demanda en lo dispuesto por los artículos ciento cuarenta, ciento noventa, doscientos diez, doscientos diecinueve incisos primero y quinto, doscientos veinte, doscientos veintiuno inciso segundo, doscientos sesentinueve, doscientos noventinueve, trescientos uno, trescientos diez, trescientos quince y trescientos veintitrés del Código Civil. Corrido traslado de la demanda, se absuelve el trámite en forma negativa en los términos que aparecen del recurso de fojas diez, por parte de los co-demandados Luis Cribillero Aburto y doña Mary Hernani de Cribillero, dándose por contestada la demanda en rebeldía del co-demandado Guillermo Cribillero Aburto, por auto de fojas doce vuelta. Abierta la causa a prueba, actuada la ofrecida, vencido el término probatorio y previos los alegatos de ley, se ha solicitado autos con citación para sentencia, por lo que es oportunidad de expedirla, Y, CONSIDERANDO Que la tacha formulada en contra de los testigos don José Luis Saldaña Mapin, don Juan Burgos Gonzáles, y doña Luz María Honorio de Gómez Sánchez, objeto del cuaderno, es infundada, porque en ese incidente no se ha realizado prueba que acredite los hechos en que se sustenta; que en lo atinente a la pretensión de la demanda, se solicita en ella que el Juzgado declare nulo el contrato de compra venta, cuya copia corre a fojas doscientos cuarenticuatro, en virtud del cual don Guillermo Cribillero Aburto transfirió en calidad de venta el inmueble ubicado en el Block número cincuentiocho, Departamento ciento ocho, de la Unidad Vecinal de Mirones, a favor de don Luis Cribillero Aburto y de su esposa doña Mary Teresa Hernani Pedrozo, por la suma de dos millones de soles; que la demandante sustenta su pretensión, en la afirmación de la calidad de común, del bien de la sociedad conyugal que tiene conformada con el vendedor, vigente al momento de la venta, Guillermo Cribillero; que, sin embargo, el examen de la prueba aportada revela que el inmueble no tiene esa condición de bien común de la sociedad conyugal, sino que se trata de uno propio del demandado; que ello es así porque la partida de matrimonio de fojas dos, acredita que la demandante contrajo matrimonio con el vendedor con fecha once de agosto de mil novecientos sesentisiete, y el certificado de la Oficina de los Registros Públicos, acompañado por ella misma, que obra a fojas tres y cuatro, informa que el inmueble fue adquirido con fecha seis de julio de mil novecientos sesentiséis, esto es, antes de la celebración del matrimonio; que si bien, el precio se pactó en ciento ochenta armadas mensuales, y el mismo se terminó de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello no convierte en un bien común al referido inmueble, pues la calificación de su condición de bien propio resulta clara a tenor de lo que señalan los incisos primero y segundo del artículo trescientos dos del Código Civil; que siendo ésta la situación, la demanda debe desestimarse. Por éstas consideraciones, administrando justicia a nombre del Pueblo, FALLO: Declarando infundada la tacha de testigos materia del cuaderno respectivo; e INFUNDADA la demanda de fojas cinco; sin costas.-


Lima, diecinueve de febrero de mil novecientos noventiuno.-

VISTOS; con el acompañado, interviniendo como Vocal ponente el señor Zegarra Chávez; y CONSIDERANDO: Primero,que si bien de autos aparece que el demandado don Guillermo Cribillero Aburto no fue notificado con el auto de fojas doce vuelta, por el cual se dio por contestada la demanda en su rebeldía y se abrió la causa a prueba ni con el decreto de fojas doscientos cuarentiseis vuelta que cita a las partes para la sentencia, contraviniéndose de este modo el artículo trescientos veinticinco del Código de Procedimientos Civiles e incurriéndose en la causal de nulidad prevista en el inciso décimo-tercero del artículo mil ochenticinco del acotado; que sin embargo se aprecia que ha tenido pleno conocimiento de la demanda, pues ha concurrido a prestar su confesión obrante a fojas ciento dieciocho y a mayor abundamiento en esta instancia ha comparecido presentando el escrito de fojas doscientos cincuentiséis, por lo que de conformidad con los incisos primero y tercero del artículo mil ochentiséis del Código de Procedimientos Civiles, no es del caso declarar de oficio la nulidad de lo actuado, debiendo absolverse el grado; Segundoque de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos quince del Código Civil, que es norma de orden público, cuyo incumplimiento acarrea nulidad de conformidad con el inciso octavo del artículo doscientos diecinueve y artículo quinto del Título Preliminar del Código Civil, para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos esté facultado con poder especial otorgado por el otro; Tercero, que en el caso de autos, si bien con arreglo al testimonio de la escritura pública de compra-venta, de fecha seis de julio de mil novecientos sesentiséis, que en copia certificada corre a fojas ciento cincuentisiete a ciento ochentinueve, el demandado don Guillermo Cribillero Aburto, celebró el contrato con la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, respecto de la adquisición del inmueble materia del juicio, siendo soltero; sin embargo conforme al mismo instrumento público la venta fue a plazos, debiendo pagarse el saldo del precio en ciento ochenta armadas mensuales; Cuarto, que conforme lo acredita la partida de matrimonio de fojas dos, la actora y el demandado don Guillermo Cribillero Aburto contrajeron matrimonio Civil el once de agosto de mil novecientos sesentisiete; que en consecuencia el saldo del precio del inmueble sub-litis, se presume, de conformidad con lo dispuesto con el inciso primero del artículo trescientos once del Código Civil, que se ha pagado con el caudal común de ambos cónyuges, puesto que los co-demandados y esposos don Luis Cribillero Aburto y doña Mari H. Hernani de Cribillero no han desvirtuado de modo alguno tal presunción como la ofrecieron en su escrito de contestación a la demanda de fojas diez; que por el contrario el demandado, esposo de la actora al prestar su confesión de fojas ciento dieciocho, al contestar la segunda y tercera y cuarta preguntas del pliego interrogatorio de fojas ciento diecisiete, conviene expresamente en que la cancelación del precio del inmueble objeto de la demanda se canceló durante la vigencia de la sociedad conyugal y que la actora no ha intervenido en la transferencia del mismo; y en forma tácita reconoce el derecho de ésta en el cincuenta por ciento del bien; y a mayor abundamiento, en el juicio de separación de cuerpos que con anterioridad a esta litis siguen, al formular la demanda y referirse al régimen de los bienes (fojas ciento cuarentiocho) se deja constancia, igualmente, que el precio del inmueble en litis se ha cancelado durante la vigencia de la sociedad conyugal; Quinto: que dentro del marco de hechos y consideraciones de orden legal precedentes, el contrato privado de compra-venta que han celebrado el esposo de la actora con los co-demandados, con fecha veintitrés de setiembre de mil novecientos ochenta, cuando estaba vigente la sociedad conyugal, como es de verse del documento que en fotocopia corre a fojas doscientos cuarenticuatro sin la intervención de aquella deviene en un acto jurídico carente de validez y de efectos jurídicos por haberse celebrado contraviniendo el artículo trescientos quince del Código Civil y la nulidad ésta, además prevista en el inciso segundo del artículo ciento cuarenta concordante con el artículo mil cuatrocientos tres del Código Civil, que establecen con claridad que para que el acto jurídico sea válido la prestación sea además de física, jurídicamente posible y en el caso sub-materia, el marido legalmente estaba impedido de transferir el bien sin la intervención de su esposa; REVOCARONla sentencia apelada de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa en el extremo que declara infundada la demanda de fojas cinco, la que DECLARARON FUNDADAy en consecuencia Nulo

el contrato privado de compraventa de fojas doscientos cuarenticuatro, de fecha veintitrés de setiembre de mil novecientos ochenta, por el cual don Guillermo Cribillero vende a los esposos don Luis Cribillero Aburto y doña Mary Teresa Hernani Pedrozo el inmueble ubicado en la Unidad Vecinal de Mirones, Block número cincuentiocho, departamento ciento ocho, de Lima, y que el referido inmueble constituye bien social de la sociedad conyugal de la actora doña Angélica Victoria Silva Abranzon con don Guillermo Cribillero Aburto; la CONFIRMARONen lo demás que contiene; y los devolvieron.-

ZEGARRA CHAVEZROMERO DIAZARESTEGUI CANALES

Expediente 495-91

LIMA

Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventidós.-

VISTOS; Con el cuaderno de tacha; por los fundamentos de la sentencia de primera instancia; y, CONSIDERANDO Además: que el departamento sub litis fue comprado por Guillermo Cribillero Aburto por escritura pública de seis de julio de mil novecientos sesentiseis, antes de contraer matrimonio con la actora el once de agosto de mil novecientos sesentisiete, por lo que es un bien propio del marido en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento setentisiete del Código Civil anterior, aplicable porque los hechos sucedieron bajo su imperio; que el hecho que la mayoría de las cuotas con las que se pagó el precio del bien hayan sido canceladas durante el matrimonio, no lo convierte en bien social; tanto más si de la confesión de la demandante fluye que ella no percibió renta o sueldo durante el matrimonio; que, por otro lado, en el Registro de la Propiedad Inmueble figuraba como dueño del predio únicamente el vendedor, por lo que los adquirentes bajo la fe del Registro de propiedad Inmueble, han comprado bien, sin que en el curso del proceso se haya probado mala fe o simulación en la venta: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos sesenta, de diecinueve de febrero de mil novecientos noventiuno; que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas doscientos cuarentisiete, de cuatro de mayo de mil novecientos noventa, declara fundada la demanda de fojas cinco; reformando la primera; confirmaron la segunda que declara INFUNDADA dicha demanda, con lo demás que contiene; sin costas; en los seguidos por Angélica Victoria Silva Abranzon con Guillermo Cribillero Aburto y otros sobre nulidad de contrato de compra-venta; y los devolvieron.

CASTILLOURELLOMENDOZABRYSON

COMENTARIO

INTRODUCCION

Conforme copias de la demanda y las resoluciones que se adjunta doña Angélica Silva Abranzon interpone demanda contra su cónyuge don Guillermo Cribillero Aburto y los esposos Luis Cribillero Aburto y Mary Hermani, a fin de que se declare la Nulidad del contrato de compraventa del inmueble ubicado en el Block No. 58 departamento No. 108 en la Unidad Vecinal de Mirones. La demandante alega que su cónyuge adquirió el departamento por sorteo de la Caja Municipal de Pensiones del Seguro Social del Empleado, otorgándose la Escritura Pública de compraventa ante

el Notario de Lima Hugo Magil con fecha 06.07.66, pactándose que el precio de venta sería pagado en 15 años. Asimismo, precisa que contrajo matrimonio con Guillermo Cribillero en el Registro de Estado Civil de la Municipalidad de Lima con fecha 11.08.67, a partir de lo cual se fue a vivir a dicho inmueble. En tal sentido, señala que el departamento es un bien social al haberse pagado con aporte de la sociedad conyugal. Por su parte, los demandados Luis Cribillero y su cónyuge contestando la demanda niegan que el departamento tenga la calidad de bien social.

Mediante la Resolución 43-90 (04.05.90) considerando que si bien es cierto el precio de venta fue cancelado durante la vigencia del matrimonio, ello no lo convierte en bien común, se declara infundada la demanda.

La Resolución Nº 2004 -90 (19.02.91) de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, considerando que el precio de venta fue cancelado con caudal social por la presunción no desvirtuada, el bien es común, y al no haber intervenido en la transferencia la demandante, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 219 inc 8) y V del Titulo Preliminar del C.C, se revoca la sentencia apelada y declara fundada la demanda y en consecuencia, nulo el contrato de compraventa; asimismo, se califica el bien inmueble como bien social.

La Sala Civil de la Corte Suprema con Resolución de fecha 07.12.92 (Exp 495-91) recoge los considerandos expuestos en la resolución de primera instancia y agregando que la demandante no percibió renta o sueldo durante el matrimonio; que en el Registro de Propiedad Inmueble figuraba como dueño del predio únicamente el vendedor, por lo que los adquirentes bajo la fe del registro han comprado bien, sin que en el curso del proceso se haya probado mala fe o simulación en la venta; declara haber nulidad en la sentencia de vista; confirmaron la de primera instancia declarando infundada la demanda sobre nulidad de contrato de compraventa.

EL CONTRATO DE COMPRA-VENTA Y LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

El contrato es una de las ideas centrales de todo el sistema de Derecho Privado y, junto con la propiedad constituye uno de los pilares básicos del orden económico, al realizarse a través de él el intercambio de bienes y servicios(1) .

Legislativamente, se define el contrato en el art. 1351(2) del Código Civil, estableciéndose el principio de autonomía privada como el sustento(3) o fundamento del mismo y, dentro de lo que el ordenamiento jurídico establece(4) en otras palabras, se puede convenir cualquier tipo de relación obligatoria siempre que no sea contraria a las prohibiciones legales o a las buenas costumbres(5) .

A decir del profesor Manuel de la Puente y Lavalle "el contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestación de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol."(6) En tal sentido, el "iter contractual" estaría dado por dos etapas: el contrato como acto jurídico y la relación jurídica creada por este acto(7) .

Por otro lado, la compra-venta, es el "contrato de cambio"(8) por excelencia, y el punto de apoyo sobre el cual se mueve el "mundo económico"(9) .

Los países al momento de establecer sus ordenamientos normativos deben optar por una de las opciones (pura o ecléctica) que la legislación comparada les ofrece, a fin de regular sus instituciones jurídicas. En el caso de la compraventa, en forma unánime se le reconoce como un contrato pero, las opciones se dan en relación a sí sólo éste es suficiente para transferir la propiedad de los bienes

vendidos al comprador o es necesario algún otro acto jurídico.(10) Siguiendo al Profesor Manuel de la Puente y Lavalle(11) en la legislación comparada encontramos los siguientes sistemas:

a) El sistema de "separación del contrato", que necesita para la transmisión de la propiedad que el contrato obligacional de compra-venta vaya unido a un contrato real de transmisión de la propiedad. Este sistema ha sido adoptado por el Código Civil Alemán (BGB),el acuerdo sobre la transmisión es un contrato real de disposición y debe diferenciarse de los acuerdos que obligan a la transmisión (compraventa). Tratándose de muebles el acuerdo traslativo debe preceder a la entrega y en el caso de inmuebles es un negocio formal que se realiza ante la oficina del registro en cuyo distrito esté situado el inmueble o ante la autoridad designada para tal efecto, lo más importante es que constituye "un negocio abstracto, porque la conclusión de un negocio causal válido no es requisito para la validez y eficacia del negocio de disposición"(12) , y

b) El sistema de la "unidad del contrato" por el cual el acuerdo para la transmisión de la propiedad está contenido en el contrato mismo, que tiene dos modalidades:

- "el del principio contractual puro" por el cual la transmisión de la propiedad está basada únicamente en el contrato de compra-venta, al cual se le concede el poder de crear un derecho real. Este sistema tiene su origen en la progresiva espiritualización del requisito de la tradición(13) que fue paulatina y gradualmente experimentando(14) . La más fiel y mejor expresión de este sistema se encuentra en el ordenamiento francés.

- "el de yuxtaposición de los principios de unidad y de la tradición" que concede al contrato de compraventa la aptitud para transferir al comprador el título sobre la cosa pero requiere la tradición de ésta para que el comprador adquiera el derecho de propiedad. El origen de este sistema o teoría (Título y Modo) se encuentra en el Derecho Romano al considerarse la compraventa como título (iusta causa traditionis), la mancipatio, la in iure cessio y la traditio funcionaban independientemente de aquella como modos de adquirir el dominio. En este sistema siempre ha de estar presente el título como "causa de una adquisición" y el modo como el hecho mismo de la adquisición aún cuando coincidan en un mismo instante (el perfeccionamiento del título y el cumplimiento del modo).

El profesor Guillermo Borda señala que "mientras más intenso es el tráfico jurídico, mientras más densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan eficientemente los intereses de terceros"(15) . En tal sentido, en la actualidad, la inscripción registral se convierte en el mejor "modo" de transmisión de la propiedad de los bienes inmuebles(16) y muebles registrables al brindar protección al titular del derecho real, asegurándole que la sociedad en pleno respetará su derecho legalmente adquirido y al proteger el interés y el derecho de terceros(17) .

Nuestro actual Código Civil siguiendo la tendencia generalizada e iniciada por el Código Civil Argentino de 1871(18) establece en el art 1529, que mediante el contrato el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador. En tal sentido, el contrato de compraventa queda perfeccionado con la declaración de voluntad de las partes y, lo que queda es la relación jurídica creada por éste (transferir la propiedad del bien, pagar el precio de venta, etc). El cumplimiento del modo podrá visualizarse mejor en el caso de los bienes muebles, dado que se exige la tradición(19) . Pero, en el caso de los bienes inmuebles la ley hace coincidir en un mismo instante el perfeccionamiento del título y el cumplimiento del modo(20) .

Finalmente, debemos recordar que nuestro país ha adoptado el sistema registral declarativo de derechos dado que el modo está constituído por la tradición para los bienes muebles o el consenso para los bienes inmuebles (por mandato legal). En el presente caso el Sr. Guillermo Cribillero

Aburto adquirió el inmueble antes de casarse(21) al perfeccionarse el título (compraventa) y "adicionalmente cumplirse el modo(22) ", lo cual es perfectamente concordante con la disposición del Libro de Familia del actual Código Civil.

LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA Y EL NEGOCIO JURIDICO DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia está constituido por el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares,(23) de orden personal como patrimonial.(24)

La relación jurídica familiar se puede definir, "como toda relación que el ordenamiento jurídico establece entre personas, imputando deberes o atribuyendo derechos, interdependientes y recíprocos, para la realización de fines o intereses familiares"(25) .

El Derecho de Familia desde sus orígenes ha sido considerado como parte del Derecho Civil y por lo tanto, del Derecho Privado(26) . Sin embargo, el hecho de que la mayoría de sus normas sean de orden público y que el Estado intervenga velando por el cumplimiento de éstas, con mayor injerencia que en los otros asuntos, ha llevado a algunos a considerar el Derecho de Familia como parte del Derecho Público (Jellinek, Colmo, Spota), de una tercera rama del derecho (Cicu)(27) , o del derecho social (Antoni). Todas estas posiciones han sido duramente criticadas por Diaz de Guijarro, Borda, Guastavino y Belluscio entre otros, dado que las particularidades del Derecho de Familia no lo hacen extraño, a las otras ramas del Derecho Privado. Zannoni nos dice al respecto que "el derecho de familia se integra en el derecho civil ratione materie -en razón de la materia-, aunque el contenido de las relaciones jurídicas familiares trascienda el mero interés particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden público. No dejan de ser relaciones de coordinación entre personas, aunque estén en función -o para lograr- la satisfacción de intereses familiares"(28) .

Como vemos en el Derecho de Familia -como todas las demás ramas del derecho privado- tiene notas características:

1) Sus normas tienen un gran contenido ético y religioso.

2) La mayoría de sus normas son de orden público, debiendo entender por éste "la íntima y radical conexión de los principios informadores de una determinada institución jurídica con los principios fundamentales de organización de la comunidad"(29) .

3) Como una consecuencia de lo expuesto, existe una mayor limitación a la voluntad privada que en relación a las otras ramas del derecho, con la finalidad de satisfacer el interés familiar.

Por otro lado, el negocio jurídico familiar es "un negocio especial sui géneris, voluntario, autónomo y delimitado por la ley que constituye, modifica, extingue o reglamenta un estado de familia. Su objeto principal es la regulación de la relación jurídica que emerge de un estado natural o deseado de tipo familiar."(30) La mayoría de los autores opinan que éste es una especie dentro del género, el negocio jurídico en general (Diaz de Guijarro, Belluscio, Mendez Costa, Zannoni); diferenciándose en cuanto a su objeto: las relaciones jurídico familiares . En tal sentido, los elementos esenciales que no deben de faltar en su estructura son al igual que el negocio jurídico en general pero, con las particularidades que ésta rama del derecho establece: Sujeto con capacidad, manifestación de voluntad, objeto, forma y causa. Consideramos pertinente referirnos a éste último requisito señalando que la causa "se tipifica como un requisito de los negocios que encauzan la esfera de la autonomía de la voluntad y evita que una institución jurídica se constituya como medio para regular intereses no admitidos por la conciencia social que el Derecho recoge"(31) . En este

orden de ideas, la causa del negocio jurídico familiar está dada por la razón justificante, por "la trascendencia y perennidad social de sus instituciones"(32) .

En relación al caso que nos ocupa, el matrimonio es el acto jurídico familiar que da nacimiento al régimen patrimonial, "sociedad de gananciales", determinando los bienes que quedan bajo la esfera patrimonial de cada uno de los cónyuges, los que tendrán la libre disposición de los mismos y, los bienes que a partir de ese momento constituirán el "gran patrimonio social".

LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LOS BIENES PROPIOS DE CADA CONYUGE CUANDO LA CAUSA DE ADQUISICION HA PRECEDIDO A AQUELLA

La mayoría de las relaciones puramente personales en el matrimonio están regidas por las costumbres y por los valores de los cónyuges más que por el derecho(33) pero, en cambio, las relaciones patrimoniales sí exigen ciertas reglas que determinen el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc; las mismas que tiene la calidad de normas de orden público(34) .

El Código Civil de 1984(35) ha establecido dos régimenes de organización patrimonial en el matrimonio: el de "sociedad de gananciales" y el de "separación de patrimonios". Los contrayentes o cónyuges tienen plena libertad para optar pero, ante el silencio la ley presume juris et jure que se ha elegido el régimen de "sociedad de gananciales".

Técnicamente la "sociedad de gananciales" responde a lo que en la doctrina y la legislación comparada se conoce como "Comunidad de Gananciales" cuyas notas características son la existencia de una masa común y la división de ésta a la disolución de la sociedad(36) . En tal sentido, la comunidad recae sobre un patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones) y rige para el activo y el pasivo. "Los cónyuges acceden a la titularidad exclusiva sobre los bienes cuando fenece la sociedad de gananciales (art. 318), lo cual supone inventariar previamente los bienes (art. 320) y liquidar la comunidad (art. 322). La Liquidación es un proceso consistente en pagar las deudas sociales y entregar a cada cónyuge sus bienes propios. El remanente es lo que se denomina "gananciales", sobre los cuales -ahora sí-, hay copropiedad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. Los gananciales son entonces los bienes singulares, existentes al término de la liquidación de la comunidad y una vez que los pasivos sociales ya no existen. Evidentemente, esa copropiedad termina con la partición a la que alude el segundo párrafo del artículo 323"(37) .

El artículo 302 del Código Civil califica como propios de cada cónyuge los que adquiera durante la vigencia del régimen a título oneroso cuando la causa de la adquisición ha precedido a aquella (inciso 2). Al respecto el Dr. Héctor Cornejo Chávez señala que "se trata de aquellos sobre los cuales uno de los esposos tenía ya un derecho anterior... aportaciones en forma de derechos que se hacen efectivos en fecha posterior"(38) .

El antecedente de esta norma es el art. 177 inc 3) del Código Civil de 1936, que tomó como fuente(39) el art. 1736(40) del Código Chileno, que a su vez la recogió del art. 1404 Código Civil Francés(41) .

En este orden de ideas, debemos entender por causa de adquisición "cualquier acto que origine el derecho a obtener el título de adquisición" son de esta opinión Belluscio, Zannoni, Mendez Costa entre otros(42) . Asimismo, no debemos de olvidar la fecha en que se produce la causa, dado que será determinante para establecer el carácter de bien propio o social.

En el presente caso, el señor Guillermo Cribillero Aburto salió favorecido mediante sorteo de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado con un departamento (materia de litis) antes de

contraer matrimonio con Angélica Victoria Silva Abranzon. Este hecho es la "causa de su adquisición", suficiente para determinar la condición de bien propio. Nuestra ley a diferencia del Código Civil argentino no toma en cuenta la forma de pago como requisito para determinar la calidad de los bienes en la Sociedad de Gananciales, argumento que tomó la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima como considerando para calificar el bien inmueble como social .

CONCLUSIONES

1.- La autonomía privada es el sustento o fundamento del contrato dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico, la moral y las buenas costumbres.

2.- Los contratos se perfeccionan mediante el consentimiento, y lo que subsiste es la relación jurídica creada por aquellos.

3.- Nuestro Código Civil adopta el sistema yuxtaposición de principios de la unidad y de tradición , por el cual el contrato de compraventa es suficiente para transmitir al comprador el título sobre la cosa pero que requiere de la tradición de ésta para que el comprador adquiera el derecho de propiedad . Para el caso de bienes inmuebles por mandato del art. 949 del C. C. coincide en un mismo instante el Título y el Modo.

4.- El Derecho de Familia forma parte del Derecho Privado. La mayoría de sus normas son de orden público y el Estado como en ningún otro asunto tiene gran injerencia.

5.- El negocio jurídico familiar es uno especial, sui generis, voluntario, autónomo y delimitado por la ley que constituye, modifica, extingue o reglamenta un estado de familia. Su objeto principal es la regulación de la relación jurídica que emerge de un estado natural o deseado.

6.- El matrimonio es un acto jurídico familiar que da nacimiento al régimen patrimonial, sociedad de gananciales, salvo, que se haya adoptado previamente el de separación de patrimonios. Los criterios de calificación de los bienes depende del legislador.

7.- El Régimen Patrimonial adoptado por nuestro Código Civil es el de Comunidad de Gananciales mal denominado "Sociedad de Gananciales".

8.- El artículo 302 del Código Civil califica como propios de cada cónyuge los que adquiera durante la vigencia del régimen a título oneroso cuando la causa de la adquisición ha precedido a aquella (inciso 2), por ésta se entiende cualquier acto que origine el derecho a obtener el título de adquisición.

139. Matrimonio: nulidad

Si bien el matrimonio del casado es nulo, por excepción el legislador ha convenido en otorgarle caracteres de anulable si el primer cónyuge del bígamo ha muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si éste ha sido disuelto por divorcio. Se restringe la acción al segundo cónyuge del bígamo, otorgándole un plazo perentorio para demandar, siempre que hubiese actuado de buena fe.

Expediente 107-97

Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; de conformidad con lo dictaminado por el Representante del Ministerio Público; y CONSIDERANDO: Primero.- Que de conformidad al artículo 274º numeral tercero del Código Civil, es nulo el matrimonio del casado; Segundo.- Que las causales de nulidad a diferencia de la anulabilidad del matrimonio afectan el interés y orden social, que por ello la titularidad para accionar la nulidad es de amplia cobertura, pudiendo ser impuesta por el Ministerio Público e intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual; Tercero.- Que siendo el matrimonio del casado nulo, por excepción el legislador conviene en otorgarle caracteres de anulable en tres supuestos previstos en el artículo antes acotado, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si éste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la acción al segundo cónyuge del bígamo, siempre que hubiese actuado de buena fe, dándole un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la acción, admitiendo la ley por excepción que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por lo tanto sea objeto de confirmación por la inacción; Cuarto.- Que doña Carmela Felícita Pereyra Maza, demanda la nulidad del matrimonio que ha contraído con don Edgar Enrique Pizarro Tello, el día diez de noviembre de mil novecientos noventa, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Lima, por cuanto el demandado había contraído nupcias anteriormente con dona Carmen Isabel Silva Rojas el día dieciocho de enero de mil novecientos ochenta, ante el Concejo Distrital de Chaclacayo, lo que se acredita a fojas cinco y seis, respectivamente; Quinto.- Que es principio general del derecho la presunción de la buena fe del cónyuge que, en todo caso, ha de ser desvirtuada en juicio, lo que no ocurre en autos, por la inacción del emplazado; Sexto.- Que el artículo 275º del Código Civil legitima en el supuesto general de la causal de nulidad de matrimonio por bigamia a la cónyuge, así como en el excepcional restringiendo la titularidad de la acción al cónyuge de buena fe, por lo que en ambos supuestos, doña Carmela Felícita Pereyra Maza, a título personal puede peticionar la nulidad de su matrimonio; Séptimo.- Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 282º del Código Civil, en concordancia a lo señalado por el artículo 340º del acotado cuerpo de leyes, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la declaración de nulidad de matrimonio a su favor, a no ser que el juez determine algo distinto, por el bienestar de ellos; Octavo.- Que la Convención de los Derechos del Niño, incorporada como Ley en el país, en su artículo 9º numeral tercero establece que corresponde al Estado respetar el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; Noveno.- Que en los casos de hijos menores de edad su estado de necesidad, se presume que en relación a las posibilidades del demandado la empresa SERMULSA fue válidamente notificada, habiendo recibido la notificación el propio demandado don Edgar Enrique Pizarro Tello como gerente general, no obstante lo cual no ha cumplido con expedir el informe sobre los haberes del demandado, por lo que resulta amparable la petición en cuanto al señalamiento de una pensión de alimentos; Décimo.- Que en relación al extremo de los daños y perjuicios derivados de la declaración de invalidez del matrimonio, es evidente el daño moral que se ha derivado del conocimiento de un matrimonio anterior al de la pretensora y que ha dado lugar a la interposición de la presente acción, siendo de aplicación lo dispuesto por el artículo 351º del Código Civil: por estos fundamentos: REVOCARON la resolución de fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiséis, obrante a fojas ochentitrés a fojas ochentinueve, que declara infundada la demanda de fojas diez a fojas veintisiete: la que REFORMADORA , la declararon fundada, y por lo tanto nulo el matrimonio contraído por doña Carmela Felícita Pereyra Maza con don Edgar Enrique Pizarro Tello, el día diez de noviembre de mil novecientos noventa, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de Lima; que la Patria potestad de la menor Karen Mirella Pizarro Pereyra se confíe a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre el primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo de tres a seis de la tarde, señalándose una pensión de alimentos de doscientos nuevos soles a favor de la niña, y, la suma de dos mil nuevos soles a favor de la demandante, por concepto de indemnización por daño moral; y los devolvieron.

140. Matrimonio celebrado en el extranjero

Es válido en el Perú el matrimonio contraído en el extranjero si se ha cumplido con las formalidades que exige la ley del lugar donde se celebró, de conformidad con lo establecido por el artículo 2076 del Código Civil y el artículo 11 del Tratado de Montevideo suscrito por el Perú.

Expediente S/N

DICTAMEN FISCAL

Señor Presidente:

Es materia de recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 231 vta., que confirmando la de primera instancia de fs. 191 declara infundada la demanda de fs. 2, en los seguidos por Edith Chopitea Bellatin, contra Carlos Ricketts Rey de Castro y Eloísa Rivas Holguin, sobre nulidad de matrimonio.

Doña Edith Chopitea Bellatín interpone demanda acumulada de nulidad de matrimonio y de inscripción de partida de matrimonio contra Carlos Ricketts Rey de Castro y otra. Refiere que contrajo matrimonio civil con el demandado el 16 de agosto de 1947 en la Paz-Bolivia, inscribiéndose luego este acto en el consulado peruano y autenticada la partida en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú y adquiriendo la nacionalidad peruana conforme a las leyes. Agrega que mantuvieron una vida matrimonial normal hasta 1978, cuando su esposo empezó a sostener relaciones extramatrimoniales con doña María Eloísa Rivas Holguín, con quien se casó el 9 de marzo de 1979 en la ciudad de Tacna, deviniendo este matrimonio en nulo conforme con el inc. 5º del art. 82º del C.C.(1). Hace extensiva su demanda a la inscripción judicial de su matrimonio en los Registros de Estado Civil del Perú.

A fs. 9, doña Eloísa Rivas Holguín absuelve el trámite de contestación a la demanda, manifestando que conforme lo dispuesto en los arts. 63 y 64 del Reglamento de los Registros de Estado Civil, el matrimonio celebrado por la actora con Carlos Ricketts Rey de Castro es inválido, al no haber sido objeto de inscripción en este registro. Termina diciendo que la acción acumulada de inscripción judicial es improcedente, por cuanto no pueden coexistir legalmente dos matrimonios y que el suyo ya se encuentra inscrito y no tiene vicio alguno. Deduce la excepción, como perentoria, de falta de derecho, la que es absuelta negativamente a fs. 16.

A fs. 13 aparece la absolución del trámite por parte del demandado Carlos Ricketts Rey de Castro en los términos de su escrito de 3 de febrero de 1982. Actuadas las ofrecidas por las partes, se han dictado las resoluciones relacionadas al comienzo de este dictamen.

Conforme lo dispone el art. V del T.P. del C.C.(2), el estado y la capacidad civil de las personas de nacionalidad peruana se rigen por la ley de su país de origen. En aplicación de este principio legal, debe ser materia de análisis la validez jurídica del matrimonio contraído por la actora con don Carlos Ricketts Rey de Castro, contenida en el certificado de fs. 33, además de su legalidad en territorio peruano.

Si bien es cierto que los tribunales peruanos no pueden determinar la invalidez del matrimonio propiamente dicho, por haberse contraído conforme a las leyes Bolivianas y ser las de ese país las únicas aplicables para su cuestionamiento, los efectos legales que origina este acto jurídico son inaplicables en territorio peruano en virtud del art. 64 del Reglamento de los Registros de Estado Civil que impone su inscripción en esos registros.

La impugnación que se tramita en cuaderno separado y la excepción deducida han sido resueltas conforme a ley.

Por las consideraciones expuestas, este Ministerio Público considera que la Sala puede servirse declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida.

Lima, Abril 15 de 1985.

HUGO DENEGRI CORNEJO Fiscal Supremo en lo Civil

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, veinte de Noviembre de mil novecientos ochenticinco.

VISTOS; con los acompañados; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO que como aparece de la partida de matrimonio de fojas treintitrés la demandante doña Edith Chopitea de Ricketts contrajo matrimonio con Ricketts Rey de Castro en la ciudad de La Paz (Bolivia) con fecha dieciseis de agosto de mil novecientos cuarentisiete, inscrito en el Consulado Peruano de esa ciudad y posteriormente fue autenticado en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú tal como aparece de la constancia que en copia fotostática obra a fojas treinticinco, adquiriendo en esta forma la ciudadanía peruana, pudiendo en consecuencia adquirir su libreta electoral que en copia obra a fojas cien y su pasaporte peruano que en copia obra a fojas noventicuatro, figurando su domicilio en la ciudad de Arequipa, procreando varios hijos como aparece de las partidas de fojas setentitrés, setenticuatro y setenticinco, adquiriendo bienes inmuebles, presentándoles ante la sociedad como casados por espacio de muchos años; que con fecha nueve de marzo de mil novecientos setentinueve, el demandado don Carlos Ricketts Rey de Castro contrae un segundo matrimonio en la ciudad de Tarma con doña María Eloisa Rivas Olguin, constituyendo un nuevo hogar, como aparece de la constancia de fojas ciento treintidós, también en la ciudad de Arequipa; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo sesenticuatro del Reglamento de los Registros del Estado Civil el matrimonio celebrado en el extranjero debe inscribirse en los Registros de Estado Civil del Perú dentro de los tres meses de celebrado, pasado este término sólo podrá hacerse por mandato judicial; que el matrimonio celebrado por la demandante en la ciudad de La Paz no fue inscrito en los Registros de Estado Civil del Perú, por ello ahora se demanda la inscripción de ese matrimonio y la nulidad del segundo celebrado en la ciudad de Tacna; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo dos mil ciento veintiuno del Código Civil vigente aplicable al caso de autos las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, por lo tanto la ley aplicable de acuerdo a la competencia jurisdiccional es la dispuesta en el artículo dos mil setentiseis del mismo cuerpo sustantivo; que la lorma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración, esto es, la legislación de Bolivia y el derecho aplicable de acuerdo al artículos dos mil cuarentisiete del acotado, para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros, se determina de acuerdo con los tratados internacionales, ratificados por el Perú que sean pertinentes, cuya norma tiene mayor vigencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo ciento uno de la Constitución Política del Perú que establece que los Tratados Internacionales celebrados por el Perú con otros estados forman parte del derecho nacional; que en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo décimo primero del Tratado de Montevideo de mil ochocientos ochentinueve, la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo se rige por la ley del lugar en que se celebra de acuerdo al principio lex loci celebrations, de cuyo tratado son signatarios las Repúblicas del Perú y Bolivia; que por lo tanto el matrimonio celebrado por la demandante en La Paz Bolivia) es válido en cuanto a su forma y surtirá efectos civiles de pleno derecho en territorio peruano y si este primer

matrimonio es válido en el Perú por así consagrarlo el dispositivo dos mil cuarentisiete del Código Civil vigente, por consiguiente el segundo matrimonio celebrado por los demandados en la ciudad de Tacna es nulo, por cuanto él ya era casado, tal como lo dispone el inciso quinto del artículo doscientos cuarentiuno del Código Civil vigente, siendo procedente la inscripción del primer matrimonio en los Registros de Estado Civil del Perú como lo dispone la última parte del artículo sesenticuatro del Reglamento correspondiente declararon HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas doscientos treintiuno vuelta, su fecha dieciseis de abril de mil novecientos ochenticuatro, en la parte recurrida, que confirmando la apelada de fojas ciento noventiuno, fechada el once de julio de mil novecientos ochentitrés, declara infundada la demanda de fojas dos y fundada la oposición deducida por el demandado; reformando la de vista y revocando la apelada: declararon FUNDADA la referida demanda y, en consecuencia, nulo y sin valor el matrimonio celebrado por los demandados en la ciudad de Tacna y se ordena se inscriba el primer matrimonio de la demandante con don Carlos Ricketts Rey de Castro en los Registros de Estado Civil del Perú; declararon IMPROCEDENTE la oposición deducida por el demandado a fojas trece, por carecer de fundamento legal en los seguidos por doña Edith Chopitea Ballatin de Ricketts con don Carlos Ricketts Rey de Castro y otra, sobre nulidad de matrimonio y otro concepto y los devolvieron.- S.S, Doig B., Beltrán, Delgado V., Urquizo, Gamero V.

SE PUBLICO CONFORME A LEY



141. Noción de curatela

«... La curatela es una institución de protección a los mayores de edad, que no están en aptitud de dirigir su persona ni conservar sus bienes...»


Lima, veinticinco de abril de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Aguado Sotomayor; por sus fundamentos, y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal en el Dictamen de fojas sesentinueve; y; CONSIDERANDO; además; Primero.- A que la curatela es una institución de protección a los mayores de edad, que no están en aptitud de dirigir su persona ni conservar sus bienes; Segunda.- A que habiéndose amparado la demanda al declararse la interdicción de don Luis Enrique Parodi Suárez, corresponde designarle curador, cuyo cargo debe recaer en la actora como hermana del interdicto; APROBARON LA SENTENCIA consultada de fojas cincuenticuatro a cincuentiséis, que declara fundada la demanda interpuesta de fojas seis a ocho; y, en consecuencia se declara la interdicción civil de don Luis Enrique Parodi Suárez; INTEGRANDO la mencionada sentencia, nombrándose como curadora a la actora doña Luz América Parodi Suárez; y los devolvieron.- Señores: CABELLO MATAMALA / AGUADO SOTOMAYOR / ALVAREZ OLAZABAL.

142. Nombramiento de curador de incapaz

No es posible nombrar curador para los incapaces sin que preceda la declaración judicial de interdicción.No es viable el nombramiento de curador en un proceso de interdicción.

Expediente 86-95

SEXTA SALA - AÑO: 95

EJECUTORIA Nº 19

Lima, diez de Febrero de mil novecientos noventicinco. AUTOS y VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Tineo Cabrera; y: ATENDIENDO: Que, con arreglo a lo prescrito por el artículo quinientos ochentiuno del Código Procesal Civil, la demanda de interdicción de un incapaz se dirige contra éste, así como contra las personas que teniendo derecho a solicitarla, no lo hubieran hecho; que adicionalmente a lo previsto por el artículo quinientos cuarentiocho y su referido artículo cuatrocientos setentiséis del citado Código, debe acompañarse a la demandada, la certificación médica sobre el estado del presunto interdicto, la que se entiende expedida bajo juramento o promesa de veracidad, certificación que debe, asimismo, ser ratificada en la audiencia respectiva, según lo prescrito por el inciso segundo del artículo quinientos ochentidos del acotado; que ninguna de estas prescripciones ha sido cumplida pues, el presunto interdicto no ha sido notificado con la demanda, ni se ha procedido a la ratificación respectiva, sino a la facción de una pericia no prevista en el procedimiento; que según el criterio que informa el artículo quinientos sesentiseis del Código Civil, no es posible nombrar curador para los incapaces, sin que preceda declaración judicial de interdicción, por lo que, en este procedimiento, no es viable el nombramiento de curador, nombramiento que, formulada la declaración puede hacerse en la forma prescrita por los artículos quinientos setentidos y quinientos setentitres del citado Código Sustantivo(1) ; que por otra parte, es obligación de Juez, cuando declare la interdicción de un incapaz, fijar la extensión y límites de la curatela, según el grado de incapacidad del interdicto, conforme a la regla contenida en el artículo quinientos ochentiuno del Código Sustantivo; estando a lo prescrito por los artículos ciento setentiuno y ciento ochentisiete del Código Procesal Civil: DECLARARON NULA la sentencia consultada, contenida en el acta de fojas veintidós, su fecha veinticuatro de Noviembre último, INSUBSISTENTE todo lo actuado a partir de fojas quince a cuyo estado repusieron la causa para que proceda de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa de esta resolución; en los seguidos por doña Justa Ida Llanos viuda de Hernández sobre interdicción civil; y los devolvieron.- Interviniendo el señor Calmell del Solar Díaz por licencia del señor Urrutia Carrillo.-

Señores: VEGA MAGUIÑA / TINEO CABRERA / CALMELL DEL SOLAR DIAZ.

143. Nombramiento de curador: exigibilidad de declaración judicial de interdicción previa

« ... No es posible nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción...»


Lima, diez de febrero de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Tineo Cabrera; y CONSIDERANDO: Que con arreglo a lo prescrito por el artículo quinientos ochentiuno del Código Procesal Civil, la demanda de interdicción se dirige contra la persona del presunto interdicto, así como contra aquellos que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho; que en el caso de autos, este elemental requisito resulta cumplido, como puede verse de las cédulas de notificación de fojas diecinueve a veintidós, aun cuando en la demanda de fojas trece aparezca como único demandado el

Ministerio Público; que según el criterio que informa el artículo quinientos ochentiséis del Código Civil, no es posible nombrar curador para los incapaces, sin que preceda declaración judicial de interdicción, por lo que, en este procedimiento judicial, no es viable el nombramiento de curador, nombramiento que formulada la declaración, puede hacerse en la forma prescrita por los artículos quinientos setentidós y quinientos setentitrés del aludido Código; que es obligación del Juez, cuando declare la interdicción de un incapaz, fijar la extensión y límites de la curatela, según el grado de incapacidad del interdicto de acuerdo a lo que dispone el artículo quinientos ochentiuno del Código sustantivo; que ninguna de estas estipulaciones ha sido observada por el Juez, incurriéndose así en causal de insalvable nulidad; por lo que en aplicación de los artículos ciento setentiuno y ciento setentisiete del Código Procesal Civil: DECLARARON NULA la sentencia consultada de fojas treintidós a treinticuatro, su fecha veintisiete de Octubre de mil novecientos noventicuatro, MANDARON que el Juez, renovando el correspondiente acto procesal, expida nueva sentencia, con arreglo a ley; en los seguidos por José Medina Díaz con Manuel Francisco Medina Chávez, sobre Interdicción y Curatela; y los devolvieron.- Interviniendo el señor Calmell del Solar por licencia del señor Urrutia Carrillo.- Señores: VEGA MAGUIÑA / CALMELL DEL SOLAR DIAZ / TINEO CABRERA.

144. Nulidad del acto jurídico de celebración del matrimonio y nulidad del matrimonio

La siguiente ejecutoria y su respectivo dictamen versan sobre un caso singular; pues se pronuncia el Organo Jurisdiccional sobre una aparente diferencia entre la nulidad del acto jurídico de celebración del matrimonio y la nulidad del matrimonio. En nuestra opinión ambas acciones recaen sobre la celebración del matrimonio, lo que sucede es que la nulidad o anulabilidad del matrimonio tiene causales específicas, lo que no significa que también sea procedente por causas contempladas en el régimen común de invalidez del acto jurídico.

Expediente 45-94

LIMA

Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS ; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por los fundamentos pertinentes de la apelada; y CONSIDERANDO: que, el régimen de nulidad de matrimonio es independiente del régimen de la nulidad del acto jurídico; que, en el caso de autos, lo que realmente se pretende por el actor en su demanda de fojas tres es la nulidad de su matrimonio contraído con doña Nolberth Natalia Huanqui Talavera el seis de mayo de mil novecientos setentiocho por ante la Municipalidad del distrito de Sunampe, Provincia de Chincha, Departamento de Ica, fundado en que no ha realizado gestiones para contraer dicho matrimonio, resultando nulo por este hecho y además porque en el Registro del Libro de matrimonio número veintitrés no corre su firma auténtica; que, sin embargo, durante el curso del proceso no se ha aprobado los medios de prueba idóneos que justifiquen dicha nulidad, por lo que resulta de aplicación la normal legal contenida en el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles(1) : declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento sesentisiete, su fecha quince de noviembre de mil novecientos noventitrés que revocando la apelada de fojas ciento cincuenta, su fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventidos, declara fundada la demanda; reformando la de vista, confirmaron la de primera instancia que declara INFUNDADA dicha demanda; en los seguidos por Pedro Antonio Fernández Barbarán con Nolberth Natalia Huanqui Talavera sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.


SALA CIVIL


Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 168 que revocando la apelada de fs. 150 declara fundada la demanda y por consiguiente nulo el matrimonio civil contraído ante el Concejo Distrital de Sunampe - Chincha el 06 de mayo de 1986; en los seguidos por don Pedro Antonio Fenández Barbarán, re-presentado por don José Santos Fernández Barbarán contra Nolberth Natalia Huanqui Talavera, sobre nulidad de matrimonio.

La demanda corre a fs. 03 y lo que se pretende es que se declare inválido el matrimonio celebrado entre las partes en la fecha y lugar que se indica, bajo el argumento que ese acto fue arreglado por la emplazada y el Alcalde del Concejo Distrital de Sunampe, no informando su domicilio real ni su edad ni el número de libreta electoral y sobretodo, falsificando la firma del apelado de quien acciona.

Corrido el respectivo traslado, la demanda se declara absuelta en rebeldía de la demanda por resolución de fs. 25 vuelta.

En cuanto a la alegación de la parte demandada en el sentido que el poder de fs. 132 a 134 no contiene facultad expresa de demandar una nulidad de matrimonio, es menester dejar aclarado que como bien lo ha sostenido el Juez de Primera Instancia, lo que en rigor se acciona es la nulidad de un acto jurídico por falta de voluntad del agente y por carencia de las formalidades de ley. Si se argumenta que uno de los atribuidos contrayentes de un matrimonio no concurrió a la ceremonia formal y solemne, obviamente no existe matrimonio que anular, sino un acto jurídico en el que intervinieron un representante del Estado y personas naturales que concluyeron el negocio sin cumplir con normas sustanciales. En consecuencia, no puede ser de aplicación al caso de autos el artículo 280 del Código Civil vigente, sino el artículo 1134 del derogado y 220 del actual(2), en cuanto otorga capacidad de acción en la nulidad de acto jurídico a quien tenga interés.

En relación al fondo de la controversia, ninguno de los fundamentos usados por la sentencia de vista son contundentes para haber lugar en la demanda. Otorgar calificación de falsa o inválida a la partida de nacimiento que en fotocopia obra a fs. 103 por el sólo mérito de una información de los Registros de Estado Civil del Concejo Distrital de Santa María - Chancay, es ciertamente excesivo y no arreglado a ley, no sólo porque la nulidad de un instrumento público debe tramitarse en vía judicial, asímismo porque, además, esa certificación fue gestionada y presentada por la parte accionante sin el control de la parte contraria ni menos del juez de la causa. Aún fuese que la mencionada partida de nacimiento que sirvió para identificar a la demandada no es auténtica, no se han apartado pruebas que lleven al convencimiento que quien aparece contrayendo matrimonio en Sunampe - Chincha no es la demandada, además que tal eventualidad no ha sido sugerida por el demandante.

Los demás datos integrados en la partida de matrimonio de fs. 03 y que según la parte actora hacen inválido el acto, como que no aparece el número de libreta electoral de la mujer o que se anot como su domicilio el del Alcalde de la localidad, no son trascendentes para declarar la nulidad del acto jurídico.

Merece un análisis especial el peritaje presentado por los profesionales nombrados por el juzgado de fs. 67 que concluye que la firma puesta en la partida de nacimiento de los Registros Civiles no es

auténtica. La Sala para otorgar contundencia probatoria a esta prueba pericial no ha tenido a la vista siquiera, los instrumentos que han servido para la comparación, ni menos las fotografías del documento que se asienta en el Registro. Tampoco el juez de la causa tuvo el cuidado de mandar ampliar o detallar la prueba pericial, que en el caso presente, tenía importancia capital. Con lo actuado, en relación a esa prueba, no puede declararse la nulidad del acto jurídico ni del instrumento que lo contiene, sobretodo, tratándose de una partida de matrimonio civil, que contiene un acto solemne y que sirve de prueba de la regulación jurídica de la familia.

En todo caso, debe apelarse al principio previsto en el artículo 273 del Código Civil(3), en cuanto que la duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia, si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados, como puede comprobarse de la partida de nacimiento de fs. 98 y resolución administrativa de fs. 176.

Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema considera que HAY NULIDAD en la sentencia recurrida, la que reformando puede Confirmar la de primera instancia.

145. Nulidad de matrimonio

Siendo el matrimonio del casado nulo, por excepción, el legislador conviene en otorgarle caracteres de anulable en tres supuestos: si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o el primer matrimonio ha sido invalidado o si éste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la acción al segundo cónyuge del bígamo, siempre que hubiere actuado de buena fe.Se da a este segundo cónyuge, un plazo perentorio para demandar; caso contrario caduca la acción, admitiendo la ley, por excepción, que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por tanto, sea objeto de confirmación por la inacción.

Expediente 2186-97

Sala Nº 6

Lima, once de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS ; oídos los informes orales; con los acompañados; y por cumplido los mandatos; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO; Primero.- Que el matrimonio es la institución pilar del régimen jurídico familiar peruano, que al respecto las causales de anulabilidad y nulidad se encuentran expresa y taxativamente señalados por ley; Segundo: Que siendo el matrimonio del casado nulo, de conformidad al artículo 274º numeral 3º del Código Civil, por excepción, el legislador conviene en otorgarle caracteres de anulable en tres supuestos previstos en el artículo antes acotado, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si éste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la acción al segundo cónyuge del bígamo, siempre que hubiese actuado de buena fe, dándole un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la acción, admitiendo la ley por excepción que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por lo tanto sea objeto de confirmación por la inacción; Tercero.- Que don Alberto Asunción Guzmán Valencia, demanda la nulidad del matrimonio contraído con doña Narda Azucena Limo García, el día veintisiete de julio de mil novecientos ochenticuatro, inscrito en el Concejo Distrital de Quilmaná, Cañete, acumula a su demanda la de indemnización por daño moral; Cuarto.- Que sustenta su pretensión principal, en el desconocimiento del estado civil de casada que ostentaba su cónyuge al momento de contraer matrimonio, que al respecto, dos meses antes de interponer la presente acción tomó conocimiento de manera causal de que su cónyuge había contraído anteriores nupcias, con don Jorge Alejandro Ortiz Saravia, con fecha veintiséis de julio de mil novecientos setentitrés; Quinto.- Que al contestar

la demanda la emplazada, sostiene que al celebrarse su matrimonio con el demandante, era de conocimiento familiar y social sus primeras nupcias, y particularmente del demandado, quien conocía del proceso de separación de cuerpos por mutuo disenso y disolución del vínculo matrimonial, el que concluyó con fallo aprobatorio de fecha dos de agosto de mil novecientos ochenticuatro, habiéndose celebrado las nupcias con el actor con fecha veintisiete de julio del mismo año; Sexto.- Que esta Superior Sala consideró necesario tener a la vista el expediente número trescientos sesentitrés guión noventicinco, seguido entre las mismas partes ante el Decimonoveno Juzgado en lo Civil de Lima, sobre divorcio, pedido que no ha sido posible absolver conforme es de verse del oficio de fojas cuatrocientos dieciocho; Séptimo.- Que examinada la copia de dichos autos, presentados por el propio demandante, se advierte a fojas treinta que el actor, en dicho proceso, presentó copia de la confesión prestada por la demandada en los autos seguidos sobre reducción de pensión alimenticia, expresando, con la respuesta prestada con fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventidós, en el acto en que se verificó dicha diligencia, en torno a la primera pregunta que se le formuló, de, "¿Cómo es verdad que es propietaria de un lujoso departamento en la Avenida San Borja Norte Número cuatrocientos cuarentiséis, del Distrito de San Borja, el cual lo ocupa personalmente?", que, "si es un departamento que me regaló mis padres, cuando me casé, pero no es lujoso, es un modesto departamento"; Octavo.- Que la referida afirmación, no precisa a cuál de los matrimonios que contrajo doña Narda Azucena Limo García se refiere, lo que resulta fundamental determinar, para efectos de la declaración de invalidez matrimonial; Noveno.- Que, el artículo 274º numeral 3) del Código Civil, establece que la acción de invalidez por esta causal, es exclusiva del cónyuge que lo contrajo de buena fe; Décimo.- Que el artículo 194º del Código Procesal Civil autoriza al juez, a ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, necesarios para formar convicción; Décimo Primero.- Que resulta necesario para determinar la legitimidad del derecho invocado, que el A-quo, tenga a la vista los procesos seguidos entre las partes, el de divorcio seguido con el número trescientos sesentitrés guión noventicinco, el de alimentos ante el Vigésimo Tercer Juzgado en lo Civil de Lima y, los referentes a los posteriores pedidos de aumentos y reducciones de alimentos; y separación de bienes ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, así como, la titulación del inmueble ubicado en la Avenida San Borja Norte Número cuatrocientos cuarentiséis, del Distrito de San Borja; Décimo Segundo.- Que es garantía de la administración de Justicia el principio de pluralidad de instancias en el pronunciamiento judicial, y habiendo, que en el caso de autos, el primer fallo ha omitido exponer la argumentación que es materia de revisión por el Superior, y a fin de no transgredir el principio constitucional de la instancia plural de juzgamiento; de conformidad a lo dispuesto por el artículo 176º último párrafo del Código Procesal Civil concordante con el numeral 177º del mismo; DECLARARON NULA la sentencia apelada, corriente de fojas doscientos sesenta a doscientos sesentitrés, su fecha once de julio de mil novecientos noventisiete; ORDENARON al A-quo, renovar el acto procesal afectado, debiendo solicitar los autos, señalados en los considerandos precedentes, a efectos de evaluar en conjunto los medios probatorios y emitir sentencia conforme a ley; interviniendo la Vocal que suscribe la presente resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 149º de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, los devolvieron.-

SS. FERREYROS PAREDES / VALCARCEL SALDAÑA / CABELLO MATAMALA

146. Nulidad de matrimonio.

La acción de nulidad de matrimonio no caduca. La caducidad a que se refiere el inc. 3 del art. 274º del C.C. sólo es aplicable al caso que el primer matrimonio contraído haya sido invalidado o disuelto por divorcio o que el primer cónyuge del bígamo hubiere fallecido.

Expediente 3242-97

Sala Nº 6

Lima, veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Sáez Palomino; con los autos principales tenidos a la vista, los mismos que se devolverán; oídos los informes orales; y, ATENDIENDO; Primero.- Que es elevada en apelación, la resolución que declara fundada la excepción de caducidad propuesta por el demandado don Stefan Ivan Kobsar Tereschenko en los seguidos por doña Dina Mercedes Rodríguez Núñez, sobre nulidad de matrimonio; Segundo: Que, el emplazado fundamenta la excepción deducida, en la hipótesis contenida en el inciso tercero del artículo 274º del Código Civil, sin embargo ésta es sólo aplicable en el caso de que el primer matrimonio contraído haya sido invalidado o disuelto por divorcio, o en el caso de que el primer cónyuge del bígamo haya fallecido, supuesto que en el presente proceso no se cumple, pues del examen de los autos principales se observa que de fojas veintitrés a veinticinco de los mismos obra la partida de matrimonio así como la traducción oficial de la misma del que contrajese el demandado con la ciudadana rusa Galina Vasilievna Leonteva Leonteva, y de la cual se tiene que dicho matrimonio no ha sido invalidado o disuelto por divorcio, así como tampoco que ésta última haya fallecido; Tercero.- Que tal como dispone el artículo 276º del Código Sustantivo, la acción de nulidad de matrimonio no caduca; fundamentos por los que: REVOCARON, la resolución apelada obrante de fojas sesentiuno a sesentidós, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventisiete que declara fundada la excepción de caducidad propuesta por don Stefan Ivan Kobsar Tereschenko; y, REFORMANDOLA; la declararon INFUNDADA : ORDENARON: que continúe la causa conforme a su estado; y los devolvieron.-

SS. CAPUÑAY CHAVEZ / SAEZ PALOMINO / CABELLO MATAMALA

147. Nulidad de matrimonio.

Sólo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar invalidación del matrimonio, siempre que hubiese actuado de buena fe y que la acción se interponga dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral.

Expediente 3035-86

Sala Nº 6

Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Señor De Piérola Romero; por sus fundamentos, y, CONSIDERANDO , además: Primero.- Que el Código Civil prescribe en su artículo 274 inciso tercero que, sólo el segundo cónyuge del bígamo demandar la invalidación de su matrimonio, siempre que hubiese actuado de buena fe y que la acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior; Segundo.- Que si bien el demandado sostiene que la actora tenía conocimiento de la existencia de su primer matrimonio contraído con doña Gladys Luz Paredes Rodríguez, desde antes de contraer matrimonio con él, también es cierto que tal aseveración aparece contenida en su escrito de contestación a la demanda, declarada improcedente por haber sido presentada en forma extemporánea y además, no se ha probado en forma alguna en autos; Tercero.- Que asimismo, si bien el artículo 284º del Código

Civil prescribe que son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso de divorcio en lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios y, el artículo 351º del mismo código sustantivo señala que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral, también es cierto que la sentencia venida en consulta declara infundada la demanda en el extremo referido a la indemnización por daños y perjuicios reclamada por la actora, por considerar que dicho extremo no ha sido acreditado con prueba alguna y además, la demandante no ha interpuesto contra la sentencia recurso impugnatorio alguno, disponiéndose la elevación de la misma en consulta, por resolución de fojas cuarenticinco, su fecha doce de agosto de mil novecientos noventiséis; APROBARON la sentencia de fojas treintisiete a treintinueve, su fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la demanda en relación a la Nulidad de Matrimonio y suspensión de la patria potestad, en consecuencia NULO el matrimonio celebrado entre doña Giovanna Hermelinda Velarde Zuzunaga y don Venancio Rubén Alva Salas, el día siete de octubre de mil novecientos ochentiocho ante la Municipalidad de Lima Metropolitana; con lo demás que contiene, y es materia de la consulta; Completándola dispusieron se cursen partes a los Registros Públicos para su inscripción de ley y se oficie a la respectiva Municipalidad para su anotación al margen; y, los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDESVARCARCEL SALDAÑADE PIEROLA ROMERO

148. Nulidad de matrimonio: bigamia

Si el primer matrimonio del bígamo ha sido disuelto por divorcio, el segundo cónyuge puede demandar la invalidación del segundo matrimonio, siempre que hubiese actuado de buena fe e interponga la acción dentro del plazo de caducidad de un año, desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

Expediente 832-97

Lima, veintisiete de mayo de mil novecientos noventisiete.

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; con el expediente principal acompañado que se devolverá; por sus fundamentos; y, ATENDIENDO: Primero.- A que está previsto por el inciso 3º del artículo 274º del Código Civil que, si el primer matrimonio del bígamo ha sido disuelto por divorcio, el segundo cónyuge puede demandar la invalidación del segundo matrimonio, siempre que hubiese actuado de buena fe y que interponga su acción dentro del plazo de caducidad de un año, desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior; Segundo.- A que la demanda de fojas siete del principal señala como domicilio del accionante el Jirón Tahuantinsuyo número mil setecientos treintiséis, Zárate, e indica que se notifique a la demandada en el mismo Jirón Tahuantinsuyo número mil setecientos treintiséis, Zárate, San Juan de Lurigancho, Lima treintiséis; Tercero.- A que en dicho expediente principal se advierte que la copia de la Libreta Electoral del actor de fojas dos; y la partida de matrimonio civil de los coaccionantes de fojas cuatro; así como la anotación marginal de la partida de nacimiento de fojas cinco, del menor hijo del demandante llamado Juan Jesús Miranda González, efectuada por aquél el catorce de junio de mil novecientos setentiocho, señalan que el domicilio de esta parte es en el Jirón Tahuantinsuyo número mil setecientos treintiséis, Zárate, donde el demandante vivió conjuntamente con la accionada; Cuarto.- A que en la demanda de separación de cuerpos por mutuo disenso, ahora separación convencional, y subsiguiente divorcio, copiada a fojas

cuarentisiete del expediente principal, incoada por Enrique Ricardo Richarte Capeli y doña Gladys Amelia González Marticorena, ambos actores fijaron los regímenes correspondientes a sus entonces menores hijos Alicia Ninfa, de doce años de edad y Luis Enrique, de diez años de edad, quienes quedaron bajo el cuidado y poder de la madre a raíz de dicho proceso fenecido; Quinto.- A que tales hechos tienen relación con lo mencionado en el recurso de fojas veinticuatro de la emplazada, en cuanto al domicilio de doña Alicia Ninfa Richarte González, hija habida durante su anterior matrimonio, donde se aprecia que dicha hija domicilia con la demandada; lo que corrobora ella misma en su testimonial rendida en la audiencia de saneamiento, cuya acta figura a fojas sesentisiete, y en la continuación de dicha audiencia, según el acta que corre a fojas ochenticinco y siguientes; es decir que la citada hija de su primer cónyuge domicilia con la demandada en el Jirón Tahuantinsuyo número mil setecientos treintiséis, Zárate, San Juan de Lurigancho, donde vive en forma permanente con su señora madre; Sexto.- A que de consiguiente, tanto el vínculo familiar como la estrecha vecindad entre la demandada y el demandante, así como el nexo de la primera con su excónyuge, evidencian que el actor tenía pleno conocimiento del estado civil de la demandada, con quien primigeniamente convivió varios años y posteriormente contrajo matrimonio civil, el veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta; Sétimo.- A que, en tal virtud, no aparece de autos que el accionante hubiese actuado de buena fe, así como tampoco que haya accionado dentro del plazo de caducidad de un año, desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior; Octavo.- A que, respecto a la excepción de prescripción, deducida por la demandada a fojas veinticuatro, cabe incidir en que el apartado uno del artículo 2001º del Código Civil establece que prescribe a los diez años la acción de nulidad del acto jurídico; de modo que en el presente caso tenemos que el acto se realizó el veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta, al contraer su segundo matrimonio la demandada y la presente acción se interpuso después de quince años: CONFIRMARON la resolución apelada de fojas ciento veinte, de fecha veintiuno de febrero del presente año, que declara fundadas las excepciones tanto de caducidad de la acción como de prescripción extintiva, deducidas por la parte demandada; con lo demás que contiene y es materia del grado; y, los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDES ALVARES OLAZABALMONTES RENGIFO

149. Nulidad de matrimonio: causal de enfermedad mental

Para declarar la nulidad del matrimonio celebrado por el enfermo mental es necesaria la prueba que establezca fehacientemente y con precisión que la enfermedad sufrida tiene condición de mental.

Expediente 165-94

LIMA

Lima, tres de mayo de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; de conformidad con lo opinado por el Señor Fiscal; por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento siete, su fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventitrés, que revocando la apelada de fojas noventiséis, su fecha veintisiete de mayo del mismo año, declara INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de fojas cuatro, con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo

interpuso; en los seguidos por Carlos Antonio Vásquez Neyra con Gladis Virginia Bolo Cacique sobre nulidad de matrimonio; y los devolvieron.


SALA CIVIL


Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs.107, que revocando la apelada de fs. 96, declara infundada la demanda; en los seguidos por don Carlos Antonio Vásquez Neira contra doña Gladis Virginia Bolo Cacique, sobre Nulidad de Matrimonio.

Se solicita por demanda de fs. 04 la nulidad de matrimonio contraído por las partes el 05 de mayo de 1990 ante la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo. Invoca para el efecto el Artículo 274 - Inciso 1) del Código Civil(1), argumentando que ignoraba en el momento que contrajo el matrimonio que su esposa tenía alteraciones mentales y que se dio cuenta de aquello, al ser objeto de maltratos y hostilidad. Añade que fue obligado por los familiares de ella a contraer nupcias y que, inclusive, no se acompañaron los documentos necesarios u obligatorios a la autoridad municipal.

Corrido el traslado respectivo, la demanda es declarada absuelta en rebeldía de la demandada por resolución de fs. 22.

El informe del Instituto Peruano de Seguridad Social que corre a fs. 53, que determina el internamiento de la emplazada del 16 de julio de 1987 al 02 de setiembre del mismo año, por sufrir de meningefalitis tuberculosa, no es suficiente par acreditar la enfermedad mental de que trata el Inciso 1) del Artículo 274 del Código Civil. No se ha actuado, como requiere el caso, peritajes médicos que permitan establecer con precisión si la enfermedad sufrida tiene condición de mental, si genera incapacidad para realizar los objetivos del matrimonio o si la enferma ha recobrado la plenitud de sus facultades.

Correspondiendo la carga de prueba al accionante, habiéndose aportado como únicos medios el indicado informe y una demanda de alimentos donde se atribuye la emplazada una hemiplejia, que tampoco se ha profundizado sobre sus alcances y gravedad; es obligación de la autoridad jurisdiccional, absolver a la demandada, con arreglo a lo previsto en el Artículo 338 del Código de Procedimientos Civiles(2).

Por lo demás, las copias del expediente administrativo matrimonial de fs. 43 a 51, no hacen percibir irregularidades en su celebración, por lo que en este extremo, la demanda también resulta infundada.

De lo expuesto esta Fiscalía Suprema considera que NO HAY NULIDAD en la sentencia recurrida.

Lima, 18 de Marzo de 1994

150. Nulidad de matrimonio: documentación incompleta

Es nulo el matrimonio celebrado con documentación incompleta, esto es, sin la partida de nacimiento del contrayente y la no publicación de los edictos matrimoniales; más aún, si la solicitud de dispensa de publicación de los mismos, no se sustentó en causa razonable.

Expediente 93-98

Sala Nº 6

Lima, primero de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS ; interviniendo como Vocal Ponente el señor Sáez Palomino de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior, por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO , además: Primero.- Que, siendo el matrimonio la unión voluntaria de un varón y una mujer legalmente aptos para ello, formalizada con sujeción a las disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico civil, es sancionado con nulidad en caso de incumplimiento de las mismas; Segundo.- Que, el caso sub-júdice versa sobre un matrimonio celebrado con la prescindencia de los requisitos contenidos en el artículo 248º del Código Civil; Tercero.- Que, a fojas trece se observa que la documentación presentada por el demandado estaba incompleta, faltando la partida de nacimiento de éste, la misma que tampoco fuese adjuntada con posterioridad, incumplimiendo así con el compromiso verbal adquirido; Cuarto.- Que, de otro lado, se transgredió lo dispuesto por el artículo 250º del Código precitado, pues los Edictos matrimoniales no fueron publicados, y la solicitud de dispensa de publicación de los mismos, no se sustentó en causa razonable alguna, más aún si no se habían presentado todos los documentos exigidos para la celebración del matrimonio; Quinto.- Que, siendo esto así, el matrimonio celebrado entre las partes queda incurso en la causal de nulidad prevista en el inciso octavo del artículo 274º del Código Sustantivo; fundamentos por los que: APROBARON , la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas noventiocho a ciento uno, su fecha treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara NULO el matrimonio civil contraído por don Diosdado Adolfo Gaitán Castro y doña Kelly Emilia Sueldos Matos y no Kelli Emilia Sueldos Matos como erróneamente se consigna en la sentencia, el veintidós de setiembre de mil novecientos noventicinco ante la Municipalidad de Pachacámac, Provincia y Departamento de Lima; con lo demás que contiene y, los devolvieron.


151. Nulidad de matrimonio: violencia, intimidación o coacción

Debe desestimarse la pretensión de nulidad de matrimonio si el accionante no prueba que mediante violencia, intimidación o coacción, haya sido obligado a contraerlo.Al haber interpuesto el demandante acción de divorcio por injuria grave contra su esposa, ha evidenciado que reconoce la validez del matrimonio contraído con la accionante.

Expediente 64-98

Sala Nº 6

Lima, veintitrés de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la doctora Capuñay Chávez; por sus fundamentos; CONSIDERANDO; además; Primero.- Que, el demandante don Hugo Estanislao Cotos Cortez pretende que se declare nulo el matrimonio que contrajo con doña Delia Beatriz Mejía Loarte, el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventicuatro, por ante el Concejo Distrital de Santo

Toribio, Provincia de Huaylas, Departamento de Ancash, argumentando que se celebró prescindiéndose de los requisitos del artículo doscientos cuarentiocho del Código Civil y se le coaccionó a contraer matrimonio bajo amenaza de denunciarlo por violación fingiendo un embarazo. Asimismo señala que durante el matrimonio no han tenido hijos; Segundo: Que, al contestar la demanda la citada Mejía Loarte señala que con el demandante han procreado a la menor XXX como lo acredita con la partida de nacimiento de fojas setentiuno y ante su irresponsabilidad le ha iniciado juicio de alimentos, como se advierte de las copias de fojas cincuenticinco a cincuentisiete, habiéndolo denunciado por Omisión de Asistencia Familiar; Tercero.- Que, el demandado no ha probado que mediante violencia, intimidación o coacción, haya sido obligado a contraer matrimonio, que como se aprecia de la declaración testimonial de fojas ciento seis, don Caracciolo Garbozo Chauca, Teniente Alcalde y representante legal de la Municipalidad Distrital de Santo Toribio, señala que en el Registro del Estado Civil folio número cuatro del Libro de Matrimonios corre el acta de matrimonio de mil novecientos noventicuatro; habiendo desaparecido del Expediente Administrativo, el Certificado Médico, Certificado de domicilio y Certificado de la declaración jurada de soltería y que presume haya sido sustraído por el propio demandante que en esa fecha era Regidor del Municipio;Cuarto.- Que, de otro lado la demandada ha presentado copia de la sentencia de divorcio por injuria grave interpuesta por el demandante contra la citada Mejía Loarte, la misma que ha sido declarada infundada y que fue confirmada por el Superior como se advierte de fojas setentidós a setenticuatro; Quinto.- Que, el demandado al haber interpuesto la acción de divorcio por injuria grave contra su esposa, ha evidenciado que reconoce la validez del matrimonio contraído con la citada Mejía Loarte. No habiéndose configurado los supuestos del inciso octavo del artículo doscientos setenticuatro, invocada por el pretensor, no corresponde amparar la presente demanda; fundamentos por los que; DESAPROBARON la resolución de fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventisiete, obrante a fojas ciento treinta a ciento treintidós, que declara Fundada la demanda de fojas trece a dieciocho; interpuesta por don Hugo Estanislao Cotos Cortez; y declara Nulo el Matrimonio Civil celebrado el día diecisiete de setiembre de mil novecientos noventicuatro, por don Hugo Estanislao Cotos Cortez y doña Delia Beatriz Mejía Loarte, ante la Municipalidad Distrital de Santo Toribio, Provincia de Huaylas, Departamento de Ancash; y REFORMÁNDOLA: la declararon Infundada en consecuencia; SUBSISTENTE , el vínculo matrimonial contraído entre las partes; y los devolvieron.

152. Nulidad del matrimonio del casado: supuestos en los cuales dicho matrimonio se convertiría en anulable

A tenor de esta jurisprudencia, el matrimonio nulo del casado se vuelve anulable cuando el primer cónyuge del bígamo ha muerto o el primer matrimonio ha sido invalidado, o si este último ha sido disuelto por divorcio. En estos casos, la acción sólo puede ser ejercida por el segundo cónyuge del bígamo, siempre que hubiere actuado de buena fe.El no ejercicio de la acción dentro del plazo de caducidad de un año importa la confirmación del matrimonio anulable por inacción.

Expediente 2186-97


Demandante : Alberto Asunción Guzmán Valencia.Demandado : Narda Azucena Limo García.Asunto: Nulidad de matrimonioFecha :11 de mayo de 1998.

VISTOS; oídos los informes orales; con los acompañados; y por cumplidos los mandatos; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO ; Primero.- Que el matrimonio es la institución pilar del régimen jurídico familiar peruano, que al respecto las causales de anulabilidad y nulidad se encuentran expresa y taxativamente señalados por ley; Segundo: Que siendo el matrimonio del casado nulo, de conformidad al artículo 274º numeral 3º del Código Civil(1), por excepción, el legislador conviene en otorgarle caracteres de anulable en tres supuestos previstos en el artículo antes acotado, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si éste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la acción al segundo cónyuge del bígamo, siempre que hubiese actuado de buena fe, dándoles un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la acción, admitiendo la ley por excepción que el matrimonio nulo devengue en anulable, y por lo tanto sea objeto de confirmación por la inacción(2) ; Tercero.- Que don Alberto Asunción Guzmán Valencia demanda la nulidad del matrimonio contraído con doña Narda Azucena Limo García, el día veintisiete de julio de mil novecientos ochenticuatro, inscrito en el Consejo Distrital de Quilmaná, Cañete, acumula a su demanda la de indemnización por daño moral; Cuarto.- Que sustenta su pretensión principal, en el desconocimiento del estado civil de casada que ostentaba su cónyuge al momento de contraer matrimonio, que al respecto, dos meses antes de interponer la presente acción tomó conocimiento de manera casual de que su cónyuge había contraído anteriores nupcias, con don Jorge Alejandro Ortiz Saravia, con fecha veintiséis de julio de mil novecientos setentitrés; Quinto.- Que al contestar la demanda la emplazada, sostiene que al celebrarse su matrimonio con el demandante, era de conocimiento familiar y social sus primeras nupcias, y particularmente del demandado, quien conocía del proceso de separación de cuerpos por mutuo disenso y disolución del vínculo matrimonial, el que concluyó con fallo aprobatorio de fecha dos de agosto de mil novecientos ochenticuatro, habiéndose celebrado las nupcias con el actor con fecha veintisiete de julio del mismo año; Sexto.- Que esta Superior Sala consideró necesario tener a la vista el expediente número trescientos sesentitrés guión noventicinco, seguido entre las mismas partes ante el Decimonoveno Juzgado en lo Civil de Lima, sobre divorcio, pedido que no ha sido posible absolver conforme es de verse del oficio de fojas cuatrocientos dieciocho; Séptimo.- Que examinada la copia de dichos autos, presentados por el propio demandante, se advierte a fojas treinta que el actor, en dicho proceso, presentó copia de la confesión prestada por la demandada en los autos seguidos sobre reducción de pensión alimenticia, expresando, con la respuesta prestada con fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventidós, en el acto en que se verificó dicha diligencia, en torno a la primera pregunta que se le formuló, de, "¿Cómo es verdad que es propietaria de un lujoso departamento en la Avenida San Borja Norte Número cuatrocientos cuarentiséis, del Distrito de San Borja, el cual lo ocupa personalmente?", que, "sí es un departamento que me regaló mis padres, cuando me casé, pero no es lujoso, es un modesto departamento"; Octavo.- Que la referida afirmación, no precisa a cuál de los matrimonios que contrajo doña Narda Azucena Limo García se refiere, lo que resulta fundamental determinar, para efectos de la declaración de invalidez matrimonial; Noveno.- Que, el artículo 274º numeral 3) del Código Civil, establece que la acción de invalidez por esta causal, es exclusiva del cónyuge que lo contrajo de buena fe; Décima.- Que el artículo 194º del Código Procesal Civil autoriza al juez, a ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, necesario para formar convicción; Undécimo.- Que resulta necesario para determinar la legitimidad del derecho invocado, que el A-quo, tenga a la vista los procesos seguidos entre las partes, el de divorcio seguido con el número trescientos sesentitrés guión noventicinco, el de alimentos ante el Vigésimo Tercer Juzgado en lo Civil de Lima y, los referentes a los posteriores pedidos de aumentos y reducciones de alimentos; y separación de bienes ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, así como, la titulación del inmueble ubicado en la Avenida San Borja Norte Número cuatrocientos cuarentiséis, del Distrito de San Borja; Duodécimo.- Que es garantía de la administración de Justicia el principio de pluralidad de instancias en el pronunciamiento judicial, y habiendo, que en el caso de autos, el primer fallo ha omitido exponer la argumentación que es materia de revisión por el Superior, y a fin de no transgredir el principio constitucional de la instancia plural de juzgamiento; de conformidad a lo

dispuesto por el artículo 176º último párrafo del Código Procesal Civil concordante con el numeral 177º del mismo; DECLARARON NULA la sentencia apelada, corriente de fojas doscientos sesenta a doscientos sesentitrés, su fecha once de julio de mil novecientos noventisiete; ORDENARON al A-quo, renovar el acto procesal afectado, debiendo solicitar los autos, señalados en los considerandos precedentes, a efectos de evaluar en conjunto los medios probatorios y emitir sentencia conforme a ley; interviniendo la Vocal que suscribe la presente resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 149º de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, los devolvieron.

SS. FERREYROS PAREDES/ VALCÁRCEL SALDAÑA/CABELLO MATAMALA.

153. Otorgamiento de escritura publica: inexigibilidad por falta de liquidación de sociedad de gananciales

« ... No se ha producido la liquidación del régimen patrimonial y de la sociedad de gananciales, por lo que todavía no se ha establecido cuáles son los gananciales, que podían ser de libre disposición por los que fueron esposos, lo que impide que el demandante pueda exigir el otorgamiento de la escritura pública...»

CASACION Nro. : 905 - 95 / NORTE-LIMA.

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventiséis.

La Sala de Casación de la Corte Suprema, en la causa vista en audiencia pública el nueve de octubre del año en curso, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Rubén Phoco Calcina, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior del Cono Norte de fojas doscientos veintiocho, de nueve de agosto de mil novecientos noventicinco, que revocando la apelada de fojas ciento cincuentitrés, su fecha treintiuno de enero del mismo año y reformándola declaró fundada la demanda de fojas treintiuno y, en consecuencia, que los demandados deben otorgar la transferencia de las unidades inmobiliarias solicitadas a favor de don Gabriel Phoco Ramos, en los seguidos sobre otorgamiento de escritura.


El recurrente funda su recurso en los incisos primero y segundo del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentado en la aplicación indebida del inciso primero del Artículo ciento cuarenta del Código Civil y la interpretación errónea de los Artículos novecientos cuarentinueve, cuatrocientos veintitrés inciso sétimo, mil doscientos diecinueve, ciento cuarentiuno y ciento cuarentitrés del Código Civil y VI y VII del Título Preliminar de dicho Código, así como la inaplicación del Artículo seiscientos sesenta.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que concedido el Recurso de Casación a fojas doscientos sesentiséis, fue declarado procedente por resolución de veintisiete de marzo de mil novecientos noventiséis, por las causales invocadas.

Segundo.- Que en la demanda de separación de cuerpos seguida por doña Brígida Ramos Choque y don Rubén Phoco Calcina, se convino en que los bienes inmuebles que pertenecían a la sociedad conyugal estuvieran destinados a sus hijos en la forma siguiente: para Vilma Verónica las tiendas del primer piso con los números trescientos cinco y trescientos nueve más todo el segundo piso. Para Rubén Gabriel las tiendas del primer piso signadas con los números mil doscientos y trescientos uno y todo el tercer piso. Asimismo se comprometieron a mantener dichos inmuebles intangibles de manera que no serán objeto de venta, traspaso, ni enajenación en ninguna forma, hasta que los hijos lleguen a tener la edad suficiente para valerse por sí mismos.

Tercero.- Que este convenio fue recogido por la sentencia de separación de cuerpos y por la de vista que la aprobó, habiéndose posteriormente producido el divorcio de los cónyuges.

Cuarto.- Que con estos antecedentes don Rubén Gabriel Phoco Ramos, solicita a sus padres don Rubén Phoco Calcina y doña Brígida Ramos Choque el otorgamiento de la escritura pública de traslación de dominio de los inmuebles que según el convenio de la separación de cuerpos le correspondía.

Quinto.- Que para definir la controversia es necesario analizar el convenio a que se ha hecho referencia anteriormente y determinar que no se trata de una compraventa, porque no existe precio; que tampoco puede considerarse donación o anticipo de herencia, porque no reúne la formalidad establecida en el Artículo mil seiscientos veinticinco del Código Civil.

Sexto.- Que si se trata de la disposición de los bienes sociales en favor de los hijos, el Artículo doscientos noventiocho del Código Civil dispone que al terminar la vigencia de un régimen patrimonial, se procederá necesariamente a su liquidación y de acuerdo con su Artículo trescientos veintidós para liquidar la sociedad hay que realizar el inventario, luego pagar las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren y según su Artículo trescientos veintitrés son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el Artículo trescientos veintidós.

Sétimo.- Que en este caso no se ha producido la liquidación del régimen patrimonial y de la sociedad de gananciales, por lo que todavía no se ha establecido cuáles son los gananciales, que podían ser de libre disposición por los que fueron esposos, lo que impide que el demandante pueda exigir el otorgamiento de la escritura.

Octavo.- Que resulta así aplicado indebidamente el Artículo ciento cuarenta del Código Civil e interpretado erróneamente los Artículos novecientos cuarentinueve, mil doscientos cuarentinueve, mil doscientos diecinueve, ciento cuarentiuno y ciento cuarentitrés del Código Civil y Artículo VI y VII del Título Preliminar de dicho Código, porque no existiendo liquidación de la sociedad de gananciales, no se puede exigir otorgamiento de escritura.

Noveno.- Que la inaplicación que se reclama del artículo seiscientos sesenta del Código Civil, no resulta amparable, porque no se trata de herencia, ni de transmisión de los bienes por la muerte de una persona.

Décimo.- Que por las razones expuestas, de conformidad con el inciso primero del Artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil, la Sala Civil de la Corte Suprema

FALLA:

DECLARANDO FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Rubén Phoco Calcina a fojas doscientos sesentidós y, en consecuencia, CASA la sentencia pronunciada por la Sala Superior

Mixta del Distrito Judicial del Cono Norte, de fojas doscientos veintiocho, de nueve de agosto de mil novecientos noventicinco y actuando sede de instancia declara IMPROCEDENTE la demanda de fojas treintiuno a fojas treintiocho, interpuesta por don Rubén Gabriel Phoco Ramos; en los seguidos con Rubén Phoco Calcina y otra, sobre otorgamiento de escritura; DISPUSIERON: que la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. RONCALLA; ROMAN; REYES; VASQUEZ; ECHEVARRIA

154. Patria potestad

La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposición de los padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres.

Expediente 99-98

Sala Nº 6

Resolución Nº 2

Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDO , además: Primero.- Que, viene en consulta la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil; por lo que corresponde a la Sala su revisión; de lo cual se aprecia que se han cumplido con los trámites establecidos en los Códigos Civil y Procesal Civil; Segundo.- Que, la Patria Potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, y no pueden ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres, precisamente, porque constituye, fundamentalmente, el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres; Tercero.- Que, siendo la tenencia uno de los atributos que comprende la Patria Potestad, por lo que debe tenerse presente la normatividad que al respecto considera el Código de los Niños y Adolescentes, en el Capítulo segundo, Título Primero del Libro Tercero; fundamentos por los que; APROBARON, la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas cincuentiséis, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventisiete, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Vicente Rojas Huanchi y doña Lily Catalina Calisaya Condori, celebrado el día tres de julio de mil novecientos ochenticinco, ante el Concejo Distrital de Cuturapi, Provincia Yunguyo y Departamento de Puno, según partida de matrimonio obrante en fojas seis; ENTENDIENDOSE que el ejercicio de la Patria Potestad de los menores XXX y XXX, de once y siete años siete meses de edad respectivamente, corresponde a ambos padres, la Tenencia al padre y el Régimen de visitas a la madre; con lo demás que contiene y es materia de la consulta; y, los devolvieron.

CAPUÑAY CHAVEZ / CORDOVA RIVERA / ALVAREZ OLAZABAL

155. Patria potestad.

Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustracción del padre del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, omitiendo la prestación alimentaria conducente a la subsistencia de la menor, cuya patria potestad se discute.Por la patria potestad, los padres deben ejercer un conjunto de derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona y bienes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desarrollo bio-psico-social.

Expediente 3318-97

Sala Nº 6

Resolución Nº 4

Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala; de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Superior; y CONSIDERANDO , además: Primero.- Que por la patria potestad los padres deben ejercer un conjunto de Derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona y bienes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desarrollo bio-psico-social; Segundo.- Que en el caso de autos se evidencia la total despreocupación por parte de don Walter Oswaldo Díaz Gonzáles respecto a su menor hija extramatrimonial XXX, lo que data desde su nacimiento, hace más de siete años, como puede apreciarse de los documentales obrantes de fojas tres a fojas cuarentinueve, así como por las expresiones de la niña, las que obran a fojas ciento tres de estos actuados, refiriendo, que no conoce a su padre, del que sólo ha visto alguna foto; Tercero.- Que habiéndose sustraído el padre del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiares omitiendo la prestación alimentaria conducente a la subsistencia de la menor de edad cuya patria potestad se discute, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 83º inciso g) del Código de los Niños y Adolescentes; por dichos fundamentos; APROBARON la sentencia elevada en consulta que obra de fojas ciento veintitrés a fojas ciento veinticinco, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventisiete, que ordena se suspenda la Patria potestad del demandado don Walter Oswaldo Díaz Gonzáles, en cuanto corresponda a la menor XXX y, los devolvieron.

SS. CAPUÑAY CHAVEZ / SAEZ PALOMINO / CABELLO MATAMALA


La suspensión de la patria potestad es una sanción para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su determinación.Si bien la actora demuestra que ella solventa los gastos de su menor hija, tanto en su educación como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el que debe ser acreditado.

Expediente 364-98

Sala Nº 6

Resolución Nº 3


VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal; por sus fundamentos, y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior; y CONSIDERANDO , además: Primero.- Que la patria potestad emerge como el conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representación durante la minoría de edad del hijo, y la administración de sus bienes, así como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole; Segundo.- Que uno de dichos deberes es el de prestar alimentos a los hijos menores de edad, el que corresponde a ambos progenitores por igual tal como establece el artículo 423º del Código Civil; Tercero.- Que la suspensión de la patria potestad es una sanción para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para determinación a tenor de lo establecido en el artículo 83º inciso g) del Código de los Niños y Adolescentes; Cuarto.- Que de la documentación de fojas tres a fojas trece, fojas quince a fojas diecinueve, la actora ha demostrado que ella solventa los gastos de su menor hija tanto en materia de educación como en sus necesidades primordiales pero ello no constituye prueba suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el que debe ser acreditado; Quinto.- Que ciertamente el negarse a prestar alimentos configura conducta sancionable, pero en el presente caso además no se tiene seguridad del adecuado emplazamiento al padre demandado a tenor de las respuestas a las notificaciones cursadas; Fundamentos por los que CONFIRMARON , la sentencia apelada que obra de fojas setentitrés a fojas setenticinco, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de suspensión de patria potestad interpuesta por doña Monika Lissy Ameri Hohagen, con lo demás que contiene; y, los devolvieron.



Los padres no obstante estar separados de hecho, conservan la patria potestad respecto de sus menores hijos.No existe suspensión de la patria potestad. Todo progenitor tiene obligación, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta con la salvedad de los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso.

Expediente 1187-97

Sala Nº 6

Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazábal; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO ; además; Primero.- Que, conforme han referido los menores hijos de las partes en la entrevista efectuada ante la Judicatura Especializada, obrante de fojas trescientos sesenticuatro a fojas trescientos sesentisiete, no han logrado adaptarse al medio familiar ubicado en el exterior y en el cual, reside su señora madre por decisión propia de ésta e influencia de la abuela materna; Segundo.- Que, los menores han declarado igualmente que tampoco contaron con un entorno social favorable en dicha residencia, pues han sido objeto de mofa y discriminación en el vecindario y ambiente escolar debido a su nacionalidad; Tercero.- Que, este mismo hecho también contribuyó a la decisión adoptada por el hermano mayor, según es de verse de la declaración que obra de fojas ciento noventiséis, resultando evidente que esta separación es perjudicial ante la necesidad de fortalecer el

vínculo fraterno; Cuarto.- Que, si bien es cierto el Código de los Niños y Adolescentes, en el inciso a) del artículo 92º establece que la autoridad judicial al resolver un pedido de tenencia de menor, debe tener en cuenta con cuál de los padres convivió un tiempo mayor el hijo, también lo es que se da siempre que le favorezca; Quinto.- Que, en el presente caso no resulta favorable para los menores permanecer al lado de su madre en el exterior, a pesar del mayor tiempo de permanencia que han tenido con la misma, por cuanto este acto constituyó una decisión unilateral de la madre aprovechando el permiso paterno para unas vacaciones, hecho que motivó alejar de su país de origen, interrumpiendo su período escolar, tal como es de verse de fojas seis a fojas nueve; Sexto.- Que, de otro lado, respecto a las visitas, debe precisarse que estando a lo preceptuado por el artículo 96º del Código de los Niños y Adolescentes, los padres que no ejerzan la Patria Potestad de sus hijos, tienen derecho a visitarlos; Sétimo.- Que, en el presente caso, de lo actuado se corrige que los cónyuges se han separado de hecho, por lo tanto, ambos padres conservan la Patria Potestad, consecuentemente el señalar en el proceso de tenencia un régimen de visitas, además de resolver un extremo no solicitado, el fijar el mismo significaría recortar un derecho no sólo de la madre sino de los propios hijos, por cuanto, cuando no existe suspensión de Patria Potestad, todo progenitor tiene obligación y, a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta, con la salvedad de los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso, fundamentos por los que; CONFIRMARON la sentencia de fojas trescientos ochenta a fojas trescientos ochentidós, su fecha doce de mayo del presente año, en el extremo que declara FUNDADA la demanda interpuesta por don Javier Gonzáles Olaechea y Franco, contra doña Giselle Gallardo González, sobre tenencia; y, en consecuencia, dispone que la tenencia de los menores Javier Emilio Max, Camila, Andrés y Giselle Gonzáles Olaechea Gallardo, sea ejercida por el padre don Javier González Olaechea y Franco; la REVOCARON , en la parte que señala régimen de visitas para la madre y fija los días y horarios; y REFORMANDOLA; DETERMINARON; que doña Giselle María Gallardo Gonzáles, tiene amplio derecho a visitar a sus hijos, durante su estancia en el país, respetando los horarios de estudio y descanso de los menores; RECOMENDARON , a las partes mantener las relaciones cordiales que reanuden en el normal desarrollo emocional de sus menores hijos; la confirmaron en lo demás que contiene; y, los devolvieron.



La patria potestad es una institución reguladora de la relación paterno-filial, no pudiendo ser objeto de convenio o renuncia por los padres. Se admite la suspensión o privación de la misma, sólo por mandato legal y con carácter de sanción. No debe confundirse con la tenencia ni con la representación legal del hijo.Corresponde al juez fijar, en caso de separación convencional, el régimen de la patria potestad y acoger en la sentencia la propuesta del convenio, siempre que asegure adecuadamente los deberes inherentes a la patria potestad.

Expediente 1547-97

Sala Nº 6

Lima, veintiuno de julio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Valcárcel Saldaña; por sus fundamentos; y; CONSIDERANDO: Primero.- Que de la revisión de los autos, es de verse, por cargos de fojas veintisiete a fojas veintiocho y resolución número dieciséis, su fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete que, transcurridos seis meses de notificada la sentencia de separación convencional obrante a fojas veinticuatro a fojas veintiséis, su fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventiséis, la cónyuge, basándose en ella, ha solicitado la disolución del vínculo del matrimonio y, habiendo el A-quo elevado en consulta la sentencia que declara el divorcio, acorde a lo preceptuado por el artículo 359º del Código Civil, corresponde a esta Sala Superior pronunciarse al respecto; Segundo.- Que, asimismo, este Superior Colegiado, ejerciendo la potestad jurisdiccional del Estado en asuntos referentes a niños y adolescentes, conviene en precisar que los deberes y derechos inherentes a la patria potestad, institución reguladora de la relación paterno filial, no pueden ser objeto de convenio o de renuncia por los padres, admitiéndose la suspensión o privación de la misma, sólo por mandato legal y con carácter de sanción, no debiendo confundirse tampoco con la tenencia, ni con la representación legal del hijo, atributos de la misma y, si bien es cierto que el Código Sustantivo, en su artículo 345º, segundo párrafo, preceptúa que son aplicables a la separación convencional, en cuanto a patria potestad, las disposiciones contenidas en el artículo 340º, último párrafo del acotado y, que éste establece que el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos y el otro queda suspendido en el ejercicio, también lo es que corresponde al juez fijar, conforme a lo dispuesto por el artículo 345º del Código Civil, en caso de separación convencional, el régimen de la patria potestad y, acoger en la sentencia, tal como lo establece el artículo 579º de Código Procesal Civil, la propuesta de convenio, siempre que asegure adecuadamente, entre otros aspectos, los deberes inherentes a la patria potestad; Tercero.- Que, consecuentemente, cuando se trata de una disolución del vínculo matrimonial basada en una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situación distinta a los casos de separación o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artículo 340º, concordante con el artículo 420º del Código Sustantivo, en los que, como sanción legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos padres y se confía la misma al que ha obtenido la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos; APROBARON la sentencia corriente de fojas setentiocho a fojas setentinueve, su fecha veintitrés de mayo de mil novecientos noventisiete, en el extremo elevado en consulta, que declara disuelto el vínculo del matrimonio civil contraído por don César Alberto Sánchez Rivera y doña Milagros Cecilia Nava Arriaga, el cinco de agosto de mil novecientos noventidós, ante el Concejo Distrital de Bellavista, Provincia Constitucional del Callao, con lo demás que contiene y es materia de la presente consulta, ESTABLECIERON que la Patria Potestad de las menores Verushka Isella y Karla Susana Sánchez Nava, nacidas el veintiuno de diciembre de mil novecientos ochentisiete y el diecinueve de setiembre de mil novecientos noventidós, respectivamente, corresponde ejercerla conjuntamente a ambos padres y la tenencia conforme a lo acordado a la madre; y; los devolvieron.



No debe confundirse la patria potestad con la tenencia. Esta última es atributo de la patria potestad, la que puede ser materia de convenio, el que no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más conveniente al niño o adolescente.

La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposición de los padres.

Expediente 826-97

Sala Nº 6

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Cabello Matamala, por sus fundamentos; y CONSIDERANDO , además; Primero.- Que a la fecha de interposición de la demanda, se encontraba vigente el Decreto Legislativo 310, que en su artículo 12 inciso doce establecía que la sentencia que declaraba la separación de cuerpos al no ser apelada, debía ser elevada en consulta, que en concordancia a lo previsto por esta norma aplicable al caso de autos el Colegiado conoce esta causa; Segundo.- Que la patria potestad, es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, ésta, no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposición de los padres; que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia de convenio, también lo es que dicho acuerdo, no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más conveniente al niño o adolescente; Tercero.- Que el derecho de alimentos es irrevocable e intransigible y debe proporcionarse de acuerdo a las posibilidades de los obligados; APROBARON la sentencia consultada, obrante de fojas veintitrés, su fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventiséis, que declara separados a los cónyuges don Leonidas Artemio Cáceres Canales, y no Leonidas Cáceres Canales como erróneamente se consigna en la sentencia, con doña Irma Samanez Díaz, quedando suspendidos los deberes relativos al lecho y habitación, disuelto la sociedad legal, fenecida la sociedad de gananciales subsistiendo el vínculo matrimonial; Entendiéndose , que el ejercicio de la Patria Potestad sobre la menor Luisa Angélica Cáceres Samanez, corresponde a ambos padres y la Tenencia a la madre; mandaron que Leonidas Artemio Cáceres Canales, preste a su hija las atenciones y cuidados que le corresponden brindar en los días de visita acordados, como parte de su deber de asistencia paterno filial; con lo demás que contiene y es materia de la presente consulta; y los devolvieron.

S.S.FERRYEROS PAREDESCABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABAL


Debe extinguirse el ejercicio de la patria potestad si el demandado no cumple regularmente con prestar alimentos a sus hijos y constantemente viaja al extranjero, donde permanece por tiempos prolongados, lo que le impide ejercer regularmente la patria potestad de sus menores hijos.

Expediente 709-97

Sala Nº 6

Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Montes Rengifo; por sus fundamentos; de conformidad con lo opinado con la Señora Fiscal Superior; y, CONSIDERANDO además; Primero.- Que, conforme se ha aprobado en autos, don José Manuel Dueñas Leyva, no cumple regularmente con prestar alimentos a sus hijos, lo que ha determinado que la madre de los menores, interponga las acciones por delito de omisión de asistencia familiar; Segundo.- Que, conforme aparece de las resoluciones dictadas por el A-quo, se ha condenado a don José Manuel Dueñas Leyva a las penas privativas correspondientes; Tercero.- Que, finalmente, en autos se ha demostrado, que el emplazante viaja constantemente al extranjero, Estados Unidos de Norteamérica, donde permanece por tiempos prolongados, lo que le impide ejercer regularmente la Patria Potestad, respecto de sus menores hijos, y estando a lo que disponen los incisos f) y g) del artículo ochentitrés del Código de los Niños y Adolescentes; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas setecientos veinticuatro a fojas setencientos veintiséis, su fecha veintiuno de enero del presente año, que declara infundada la demanda interpuesta por don José Manuel Dueñas Leyva a fojas ciento ocho y siguientes, y fundada la demanda interpuesta por doña Melva Sonia Aguilar Farfán, a fojas trescientos noventa y siguientes, y en consecuencia, extinguido el ejercicio de la Patria Potestad de don José Manuel Dueñas Leyva, respecto a sus hijos Lorena y José Manuel Dueñas Aguilar con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑAMONTES RENGIFO

161. Patria Potestad: tenencia

La patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. En el divorcio la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio.Entre los atributos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El régimen de tenencia que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor.

Expediente 787-97

Sala Nº 6

Lima, veintiséis de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; por sus fundamentos; de conformidad con el Dictamen Fiscal de fojas cuarentiuno; y: CONSIDERANDO: Además ; Primero.- Que, en autos está acreditada la causal de adulterio invocada por la accionante con la partida de nacimiento de fojas veinticuatro; Segundo.- Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 340º del Código Civil, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, y en ese caso, la madre accionante ejerce la patria potestad respecto a ellos, quedando el padre suspendido en su ejercicio; Tercero.- Que, asimismo está establecido en el artículo 342º del Código Civil citado que el Juez señala en la Sentencia la pensión alimenticia que el padre debe abonar a sus hijos, así como la que debe pagar a la demandante; Cuarto.- Que, igualmente debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 343º del acotado Cuerpo de Leyes en cuanto establece que el cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden; lo que concuerda con el artículo 352º del mismo Cuerpo Legal, que contempla la pérdida de los

derechos gananciales que proceden de los bienes del otro por ser culpable del divorcio; Quinto.- Que, al respecto el artículo 335º del Código Sustantivo establece que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí; Sexto.- Que, por otro lado cabe incidir en lo dispuesto por el artículo 96º del Código de los Niños y Adolescentes, sobre el régimen de las visitas a las que tienen derecho los padres que no ejercen la patria potestad, y acreditan que están cumpliendo con abonar la pensión alimenticia; toda vez que es conveniente para la formación de los hijos que mantengan vinculación con ambos padres, pues las circunstancias que afectan a éstos no deben envolverlos; Sétimo.- Que, la patria potestad es una institución jurídica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, que en el caso de divorcio, la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio; Octavo.- Que, debe tenerse presente que entre los atributos de la patria potestad se encuentra la tenencia, conforme lo enuncia el artículo 123º del Código Civil; y en ese sentido también cabe señalar que el régimen de la tenencia que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos; en cuyo caso el Juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor; de modo que, en consecuencia, respecto a este extremo, debe integrarse la Resolución apelada; CONFIRMARON la Sentencia apelada de fojas cincuentidós, signada con el número cinco, su fecha tres de febrero del presente año, integrada por Resolución número seis obrante a fojas sesenta, de fecha diecisiete del mismo mes y año, que declara fundada la demanda de fojas veinticinco interpuesta por doña Tam Sam Pen contra Roberto Cok Lino sobre divorcio, por la causal de adulterio; y en consecuencia, disuelto para los efectos civiles el vínculo matrimonial que contrajeron el día quince de marzo de mil novecientos ochentiséis, en el Concejo Distrital de Breña; y lo demás que contiene que es materia del grado; e INTEGRÁNDOLA dispusieron que la patria potestad sobre las menores Mónica, Bianca, Erika y Jéssica Cok Tam la ejercerá la demandante, quedando el demandado suspendido en su ejercicio; y los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDESCABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABAL

162. Patria potestad y tenencia

No debe confundirse patria potestad con tenencia, pues esta última es atributo de la patria potestad, la cual si bien puede ser materia de convenio, dicho acuerdo no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo más conveniente al menor o al adolescente.

Expediente 1844-97

Sala Nº 6

Lima, once de agosto de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cabello Matamala; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO; además: Primero.- Que la patria potestad, es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, ésta, no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de disposición de los padres; que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atributo de la patria potestad, la cual, si bien es cierto, puede ser materia de convenio, también lo es que dicho acuerdo, no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más conveniente al

menor o al adolescente; APROBARON , la sentencia consultada, obrante de fojas cuarentiocho y cuarentinueve, su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventisiete, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Carlos Enrique González Villaizán, y no Carlos Enrique González Villaizán como erróneamente se consigna en la sentencia, y doña Isabel Cristina Yaranga Otarola, celebrado el veintisiete de julio de mil novecientos ochenticinco, ante el Concejo Distrital de Ricardo Palma, Provincia de Huarochiri y Departamento de Lima; con los demás que contiene y es materia de la presente consulta; Entendiéndose, que el ejercicio de la Patria Potestad sobre el menor Henry Cristian González Yaranga, corresponde a ambos padres, y la Tenencia a la madre; Integrándola , dispusieron se cursen partes a los Registros Públicos y se oficie a la respectiva Municipalidad para su anotación al margen, asimismo quedan subsistentes los regímenes establecidos en la sentencia de separación; y, los devolvieron.


163. Patrimonio conyugal y condominio: derecho y pago de los frutos

El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse únicamente la copropiedad mediante sentencia judicial.De acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, estando pendiente la partición de bienes comunes, los frutos deben distribuirse en forma proporcional.No procede que el condómino que ocupa el bien pague a otro condómino que no ocupa dicho bien, porque todos tienen derecho a la propiedad común.

Casación 963-96

LIMA

Lima, cinco de noviembre de mil novecientos noventisiete.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el cuatro de noviembre del año en curso, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Carlos Alberto Jiménez Menacho, contra la sentencia de fojas ciento doce, su fecha trece de mayo de mil novecientos noventiséis, que revocando la sentencia apelada de fojas ochentiocho, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventicinco declara Fundada la demanda y en consecuencia ordena que el demandado indemnice a la actora con suma de dinero a determinarse en ejecución de sentencia, para lo cual se efectuará una pericia valorativa de la renta ficta que resulte a la fecha de la demanda.

2. FUNDAMENTO DEL RECURSO:

La Corte mediante resolución de fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventiseis ha estimado procedente el recurso por la causal relativa al inciso primero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, aplicación indebida de norma de derecho material, referida al Artículo novecientos setenticinco del Código Sustantivo.

Primero.- Que la causal de aplicación indebida supone la aplicación de una norma de derecho material a una situación no regulada por ella.

Segundo.- Que el Artículo novecientos setenticinco del Código Civil prescribe la "indemnización por uso", cuando un copropietario usa el bien total o parcialmente con exclusión de los demás.

Tercero.- Que, la calidad de copropietario se da en los casos en que dos o más personas son propietarias de un bien, el que no está dividido materialmente; pudiendo ejercer el poder jurídico de poseerlo, reivindicarlo, percibir sus frutos o a participar de ellos.

Cuarto.- Que el patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad, mediante sentencia judicial únicamente.

Quinto.- Que, de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, estando pendiente la partición de los bienes comunes, los frutos deben distribuirse en forma proporcional.Sexto.- Que así también, ha quedado establecido por esta Corte que no procede que el condómino que ocupa un bien pague cantidad de dinero por concepto de renta a otro condómino que no ocupa dicho bien, porque todos tienen derecho a la posesión común.

Séptimo.- Que, no dándose en el presente caso los presupuestos a los que se alude en el cuarto y quinto considerando, así como no habiéndose acreditado la existencia de frutos respecto del inmueble materia de litis, se concluye que al expedirse la impugnada se ha incurrido en la causal de aplicación indebida del Artículo novecientos setenticinco del Código Sustantivo.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones a las que se arriba y, de conformidad con lo previsto en el Artículo trescientos noventiséis inciso primero del Código Procesal Civil, se declara FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Carlos Alberto Jiménez Menacho, en consecuencia, CASAR la sentencia de fojas ciento doce, su fecha trece de mayo de mil novecientos noventiséis, que revocando la sentencia apelada de fojas ochentiocho, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventicinco, declara Fundada la demanda de fojas treintiocho subsanada a fojas cincuentiuno, y, ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA, CONFIRMARON la apelada de fojas ochentiocho, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventicinco; con lo demás que contiene, declararon INFUNDADA la referida demanda; CONDENARON a la demandante al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; ORDENARON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por doña Luz María Graner Sotomayor con don Carlos Alberto Jiménez Menacho, sobre indemnización; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; CASTILLO; MARULL.

164. Plazo para convertir la separación convencional en divorcio

«... Para que cualquiera de los cónyuges pueda pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio basándose en la sentencia de separación convencional debe transcurrir seis meses desde notificada la precitada sentencia...»


Lima, primero de agosto de

mil novecientos noventisiete.-

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Valcárcel Saldaña; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, para que cualquiera de los cónyuges pueda pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio basándose en la sentencia de separación convencional debe transcurrir seis meses desde notificada la precitada sentencia, conforme a lo preceptuado por los artículos 354º del Código Civil y 580º del Código Procesal Civil; Segundo.- Que, asimismo, el Código Adjetivo, en su artículo 155º segundo párrafo, prescribe que las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en dicho Cuerpo de Leyes y, en el artículo 157º, inciso 8, establece que las notificaciones de las sentencias se efectúan por cédula; Tercero.- Que, en el presente caso, acorde a los mandatos de fojas veintiocho y fojas treintiuno, es de verse que la sentencia de separación convencional obrante de fojas veintiséis a fojas veintisiete, su fecha veintitrés de abril de mil novecientos noventiséis, ha sido notificada, según cargos de fojas treintidós vuelta, tanto al Ministerio Público como a los cónyuges, recién el cuatro de diciembre de mil novecientos noventiséis, no habiéndose, por tanto, cumplido el plazo de ley al momento de solicitarse, mediante escrito presentado el cinco de diciembre de mil novecientos noventiséis, la disolución del vínculo del matrimonio; Cuarto.- Que, consecuentemente, se ha afectado el debido proceso, incurriéndose en la causal de nulidad prevista y sancionada en el artículo 122º, inciso 3º del Código Procesal Civil y, con la facultad conferida por el artículo 176º, último párrafo, concordante con el artículo 177 del acotado DECLARARON NULA la sentencia elevada en consulta corriente de fojas treinticinco a fojas treintiséis, su fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventiséis; INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas treinticuatro; MANDARON que el Juez, renovando el acto procesal afectado, provea el escrito de fojas treintitrés, teniendo en cuenta los considerandos precedentes; y; los devolvieron; en los seguidos por don Guillermo Burgos Goyburu y doña María Alicia Taboada Villa, sobre separación convencional.- Señores: FERREYROS PAREDES / VALCARCEL SALDAÑA / RODRIGUEZ ALARCON.

165. Presunción de la existencia del matrimonio

La posesión constante del estado de casados es suficiente para resolver la duda sobre la celebración del matrimonio, y asimismo, tal estado subsana cualquier defecto puramente formal de la partida de matrimonio.

EXPEDIENTE 1103-94

SEXTA SALA- AÑO: 95

Lima, veintidós de Junio de mil novecientos noventicinco.- VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora, Palomino Thompson; con los acompañados; y con el pedido que se devolverá, CONSIDERANDO: que el artículo doscientos sesentinueve del Código Civil establece que la posesión constante del estado de matrimonio conforme a la partida, subsana cualquier defecto puramente formal de ésta; que de conformidad con el artículo doscientos setentitrés del mismo código, la duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados, que en aplicación del inciso octavo del artículo doscientos setenticuatro del Código Civil es nulo el matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos doscientos cuarentiocho a doscientos sesentiocho (comprendiéndose dentro del artículo doscientos cuarentiocho los certificados médicos), que tal como consta del expediente penal acompañado número trescientos cincuentiséis-noventitrés seguido ante el trigésimo noveno Juzgado de Instrucción de Lima (fojas treinticinco a cuarentiséis) el expediente matrimonial se formó con fecha anterior al matrimonio y con fecha posterior a que el causante abandonara el Hospital Almenara,

acreditándose a fojas cuatrocientos ochenta del mismo acompañado que el expediente matrimonial se ha perdido pero que un matrimonio se efectúa sólo en base al expediente con los requisitos que el Código Procesal Civil exige para tales autos, que en el juicio penal instaurado por delito contra la Fe Pública (falsificación de documentos) y delito Contra la Familia, ambos contra el Estado, por sentencia corriente a fojas quinientos setentisiete a quinientos setentinueve se ha absuelto a la demandada doña Eulalia Arancibia Gutiérrez, extremo en que la Corte Suprema declaró no haber nulidad por resolución de fojas quinientos ochentinueve, que la mencionada sentencia considera que la prueba grafotécnica no establece con certeza la falsificación del documento (acta matrimonial) existiendo indicios razonables para acreditar que el acto se realizó, que el expediente se tramitó con certificados médicos fraudulentos realizándose las notificaciones públicas y edictos y que el expediente ingresó con fecha veintiséis de Febrero de mil novecientos noventa, tal como consta del registro de ingreso, que si bien los certificados médicos fueron falsos existió la voluntad de realizar el acto jurídico, además que los documentos requeridos para formar el expediente matrimonial se presentaron completos, por lo que el hecho de que el examen médico no se haya realizado no invalida el acto matrimonial, máxime si la enfermedad de la que padecía el cónyuge no se encuentra comprendida en el inciso segundo del artículo doscientos cuarentiuno del Código Civil, REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos cincuentinueve a doscientos sesentiuno, su fecha seis de Diciembre de mil novecientos noventitrés, que declara fundada la demanda de fojas tres y cuatro en consecuencia nulo y sin valor legal el matrimonio contraído por don Basilio Apolinario Tolentino con doña Eulalia Arancibia Gutiérrez, con fecha nueve de marzo de mil novecientos noventa, por ante la Municipalidad de El Agustino; REFORMANDOLA la declararon INFUNDADA; y los devolvieron.-

Señores: FERREYROS PAREDES / SEMINARIO VALLE / PALOMINO THOMPSON.

166. Presunción de paternidad. Alimentos

En los casos de presunción de paternidad, para efectos de establecer una obligación alimentaria, no se requiere prueba sobre la relación familiar o de filiación, sino elementos de juicio que permitan establecer las relaciones sexuales en la época de la concepción. En tal sentido constituye elemento de juicio suficiente la confesión ficta del demandado, máxime si en la partida de nacimiento aparece su nombre como padre del menor.

EXPEDIENTE 219-87

Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que el caso de autos es el de presunción de la paternidad tan sólo para los efectos alimentarios fundada en la necesidad de preservar la subsistencia del ser humano; que, tratándose de presunción "Juris Tantum" no se requiere prueba sobre la relación familiar o filiación, sino elementos de juicio que permitan establecer las relaciones sexuales en la época de la concepción, convencimiento que en este proceso fluye de la partida de nacimiento corriente a fojas una, de la que aparece el nombre del demandado como padre del menor para quien se reclama ayuda, junto al mérito de la confesión ficta y testimonial actuada a fojas once con arreglo al interrogatorio de fojas diez, que, siendo así, conveniente al interés del menor asignarle pensión alimenticia, cuyo monto debe ser prudencial al no haberse acreditado en autos la solvencia económica, que se atribuye al demandado; declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas treintidós, su fecha trece de noviembre de mil novecientos ochentiséis que, confirmando la apelada de fojas veintisiete, fechada el dos de setiembre del mismo año, declara infundada la demanda interpuesta a fojas dos; reformando la resolución recurrida y revocando la de primera instancia; declararon: FUNDADA en parte la

referida demanda; y, en consecuencia, ordena que el demandado acuda con una pensión alimenticia mensual de trescientos intis mensuales, a favor de su menor hija Elizabeth Cortez Fuster, por adelantado y a partir de la citación con la demanda; sin costas, en los seguidos por doña Brígida Fuster Morales contra don Juan Teófilo Cortez Faustino; sobre alimentos; y los devolvieron.

S.S. ESPINOSA S.- CASATAÑEDA L.- LINARES A.- VASQUEZ V.- MONTOYA A.-

Se publicó conforme a Ley.-

BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General de la Corte Suprema.

167. Prorrateo de alimentos

No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las distintas pensiones no exceda la porción embargable de las rentas del obligado, es decir, del cincuenta por ciento de su haber.

Expediente 135-98

Sala Nº 6

Lima, veinticinco de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Córdova Rivera; con los acompañados seguidos por: doña María Caro Tinoco con don Alejandro Astuhuamán Yauri, sobre alimentos, doña Livia Yarupaita Abarca, la recurrente, con don Alejandro Astuhuamán Yauri, sobre alimento y cuaderno de medida cautelar, y los seguidos por don Alejandro Astuhuamán Yauri con María Caro Tinoco, sobre alimentos y reducción de alimentos, que se devolverán; por los propios fundamentos de la apelada; y, CONSIDERANDO : además: Primero.- Que, viene en apelación en ambos efectos, la resolución de fojas noventinueve y cien, su fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos noventisiete; Segundo.- Que en el expediente seguido por doña María Caro Tinoco con don Alejandro Astuhuamán Yauri, sobre alimentos, por resolución de fojas veintisiete vuelta, su fecha veintiuno de febrero de mil novecientos ochentinueve, se trabó embargo en forma de retención sobre el cincuenta por ciento de los beneficios sociales que pudieran corresponderle al demandado en caso de retiro o renuncia de su Centro de trabajo, notificándose a la Compañía Minera Volcán Sociedad Anónima; Tercero.- Que, conforme aparece en el Cuaderno de medida cautelar, por resolución número uno "A" de fojas trece, su fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventicinco, se dictó medida cautelar de embargo, en forma de retención, a efectos de garantizar el cumplimiento de la pensión alimenticia a favor del menor XXX; Cuarto.- Que, doña Livia Senina Yarupaita Abarca, en estos actuados seguidos con doña María Caro Tinoco y Alejandro Astuhuamán Yauri, solicita el prorrateo del embargo del cincuenta por ciento de los beneficios sociales a que se refiere el Tercer Considerando, expresando que la retención debe ser del veinticinco por ciento de dichos beneficios sociales a favor de los alimentistas, en razón del embargo por ella obtenido; Quinto.- Que, al contestar el traslado doña María Caro Tinoco, niega y contradice dicho pedido argumentando que ella es la única beneficiaria del derecho alimentario, al ser cónyuge de su codemando, habiendo accedido a la medida cautelar que fue solicitada por su parte, según se aprecia en el Segundo Considerando de esta resolución, resultando insostenible el derecho que alega la otra parte; Sexto.- Que, por resolución de fojas cuarentitrés, su fecha nueve de julio de mil novecientos noventisiete, con el Certificado Número noventisiete mil millones trescientos dos mil seiscientos sesenta se tiene por consignada la suma de veintisiete mil trescientos treintitrés nuevos soles con ocho céntimos, por concepto del cincuenta por ciento de los beneficios

sociales que correspondieron al obligado al retirarse de su Centro de trabajo; Octavo.- Que en aplicación contrario sensu del artículo veintinueve del Decreto Legislativo ciento veintiocho, para que proceda el prorrateo de alimentos, la suma de las distintas pensiones debe exceder la porción embargable de las rentas del obligado, o sea del cincuenta por ciento de su haber, lo que no ocurre en autos; por lo que no es procedente la solicitud de la recurrente; Fundamentos por los que CONFIRMARON la resolución apelada de fojas noventinueve y cien, su fecha veintiuno de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLO declarando IMPROCEDENTE la solicitud de fojas una, sin costas; y los devolvieron.


168. Prueba insuficiente sobre negativa de prestación de alimentos: a fin de lograr la suspensión de la patria potestad

Si bien en el presente caso la actora ha demostrado que ella solventa los gastos de su menor hija tanto en materia de educación como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el cual debe ser acreditado.

Expediente 364-98


Demandante : Mónica Lissy Ameri Hohagen. Demandado : No se menciona. Asunto: Suspensión de la patria potestad. Fecha : 30 de abril de 1998.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Álvarez Olazábal; por sus fundamentos, y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior; y CONSIDERANDO, además: Primero.- Que la patria potestad emerge como el conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representación durante la minoría de edad del hijo, y la administración de sus bienes, así como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole(1) ; Segundo.- Que uno de dichos deberes es el de prestar alimentos a los hijos menores de edad, el que corresponde a ambos progenitores por igual tal como establece el artículo 423º del Código Civil(2) ; Tercero.- Que la suspensión de la patria potestad es una sanción para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos una causal para determinación a tenor de lo establecido en el artículo 83º inciso g) del Código de los Niños y Adolescentes(3) ; Cuarto.- Que de la documentación de fojas tres a fojas trece, fojas quince a fojas diecinueve, la actora ha demostrado que ella solventa los gastos de su menor hija tanto en materia de educación como en sus necesidades primordiales pero ello no constituye prueba suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el que debe ser acreditado(4) ; Quinto.- Que ciertamente el negarse a prestar alimentos configura conducta sancionable, pero en el presente caso además no se tiene seguridad del adecuado emplazamiento al padre demandado a tenor de las respuestas a las notificaciones cursadas; Fundamentos por los queCONFIRMARON, la sentencia apelada que obra de fojas setentitrés a fojas setenticinco, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de suspensión de patria potestad interpuesta por doña Monika Lissy Ameri Hohagen, con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

SS. SÁEZ PALOMINO/TELLO GILARDI/ÁLVAREZ OLAZÁBAL

169. Reconocimiento de sociedad convivencial

Son elementos de la convivencia la permanencia, la notoriedad y la singularidad, no presentándose esta última cuando se ha probado que el demandado convivía simultáneamente no sólo con la actora, sino con otra mujer con la que también procreó hijos. Por tal motivo, al no haberse acreditado la singularidad de la convivencia, no puede ampararse la demanda de reconocimiento de sociedad convivencial sólo con la actora.

Expediente 672-95

LA LIBERTAD

Lima, veintidós de julio de mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; con los acompañados; con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: que son elementos de la convivencia la permanencia, la notoriedad y la singularidad; que en este caso la demandante ha acreditado la permanencia y la notoriedad con las pruebas presentadas en autos, pero su convivencia carece de singularidad, porque también se ha probado que don Carlos Manuel Alvarez Beltrán convivía simultáneamente no sólo con la actora, sino con doña Blanca Rebeca Torres Carretero, en el inmueble sito en la Avenida del Ejército mil ciento sesentiuno, Trujillo, como consta de los documentos de fojas sesentitrés a cien, doscientos sesentitrés y doscientos setentisiete y del domicilio señalado en el reconocimiento efectuado en las partidas de nacimiento de los hijos de la actora de fojas veintidós y veinticinco, del expediente acompañado de declaratoria de herederos del causante; habiendo procreado hijos, tanto con la accionante como con doña Blanca Rebeca Torres Carretero e inclusive tres hijos más con otras señoras, no puede ampararse la demanda de reconocimiento de sociedad convivencial, sólo con una de ellas; declararon HABER NULIDAD en la Sentencia de vista de fojas doscientos ochentidós, su fecha catorce de junio de mil novecientos ochenticinco, en cuanto confirmando la apelada de fojas doscientos dieciocho de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventicuatro, declara fundada la demanda sobre reconocimiento de sociedad convivencial interpuesta por doña Nancy Jaramillo Chirinos; reformando la primera y revocando la segunda; declararon INFUNDADA dicha demanda; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; en los seguidos por doña

Nancy Jaramillo Chirinos con Carlos Alberto Alvarez Torres y otros, sobre declaración de sociedad convivencial; y los devolvieron.-

SS.RONCALLAROMANREYESVASQUEZECHEVARRIA

170. Régimen de visitas

El régimen de visitas es una acción acumulativa accesoria, derivada de la acción de divorcio, por tanto sólo si la acción principal -de divorcio-, se declara fundada, serán amparadas también las demás.

Expediente 830-97

Sala Nº 6

Lima, treinta de junio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Rodríguez Alarcón; por los fundamentos en parte de la apelada; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, las partes deben probar los hechos que aleguen, de conformidad con el artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil, y en caso contrario, deviene en infundada la demanda, con arreglo al artículo doscientos del mismo cuerpo de leyes; Segundo.- Que, del análisis de lo actuado, se aprecia que las partes, constituyeron domicilio conyugal en la ciudad de Paramonga, lugar del que se retiró el demandante en mil novecientos ochentiséis, conforme a la constatación policial de fojas cuarentiuno, y constancia del centro de trabajo del demandante de fojas trescientos siete y escrito de fojas ochenticinco, sosteniendo que "todos (los bienes de la sociedad de gananciales) quedaron en poder de la demandada"; Tercero.- Que, con la sentencia de alimentos, cuya copia corre a fojas doscientos sesentiuno, la misma que fue confirmada a fojas doscientos noventiséis, se encuentra probado que el actor, no cumplía con su obligación alimenticia, por lo que la emplazada, continuaba trabajando como profesora de secundaria, en la ciudad de Paramonga, y que por motivo de salud de sus niñas, éstas tuvieron que quedarse en Chaclacayo, en casa de sus abuelos paternos, a la que frecuentaba la madre, conforme a la carta notarial de fojas treinticuatro, por lo que no se encuentra acreditado, que la emplazada, haya dejado el hogar, con la intención de poner fin a la sociedad conyugal, máxime que de la copia certificada del escrito del proceso de alimentos, que corre en estos autos a fojas doscientos trece, el apoderado del demandante, con fecha diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa, ha precisado, que el actor vive en Estados Unidos y durante los pocos días que ha estado en esta capital, se ha alojado en el domicilio real de su esposa, doña Rosa Margarita Alvarez Tafur de Pita, el mismo domicilio en el que vive actualmente la emplazada con sus hijas; Cuarto.- Que, el régimen de visitas solicitado, es una acción acumulativa accesoria, derivada de la acción de divorcio, y por tanto de conformidad con los artículos ochentinueve y cuatrocientos ochentitrés del Código Procesal Civil, sólo, si la acción principal, que es la de divorcio, se declara fundada, serán amparadas también las demás; por consiguiente; CONFIRMARON la sentencia de fojas trescientos diecisiete y trescientos dieciocho, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la demanda interpuesta por Tito Pacífico Rodríguez; con lo demás que contiene; Completándola dejaron a salvo el derecho del actor, para que haga velar su derecho de Régimen de Visitas con arreglo a ley; y, los devolvieron.

S.S.CABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABALRODRÍGUEZ ALARCON

171. Régimen de visitas: patria potestad

El régimen de visitas, más que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Está sujeto a variación, según las necesidades de los hijos. La patria potestad es una institución que establece los deberes y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que ésta no haya sido objeto de suspensión o pérdida.


Sala Nº 6

Lima, veintitrés de junio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Rodríguez Alarcón; de conformidad a lo opinado por la Señora Fiscal Superior; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, la Patria Potestad, es una institución que establece los deberes y derechos que adquieren los padres con el hecho del nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que ésta no haya sido objeto de suspensión o de pérdida; Segundo.- Que, el artículo noventiséis del Código de los Niños y Adolescentes, contiene una regla general para ejercer el derecho de visitas de los padres, y de quienes acrediten legitimidad para hacerlo, dentro del principio "de quien cumple con sus obligaciones, exige derechos" siendo la prestación alimenticia, una de las obligaciones conforme lo antepone el artículo ochentidós del Código antes citado; Tercero.- Que, el régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas, contribuyan con su desarrollo integral por lo que deben fijarse, en atención a las circunstancias, conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veintidós del Código Civil, y son sujetos a variación, según las necesidades de los hijos, por lo que debe tenerse en cuenta que la niña es una bebé de un año y cinco meses, al revisar la causa; por estos fundamentos; CONFIRMARON la sentencia de fojas noventiséis a noventinueve su fecha veintiocho de abril del presente año, en cuanto declara fundada en parte la demanda de fojas dieciséis, interpuesta por Jorge Enrique Santibáñez Pardón y fija un régimen de visitas a favor del padre, a fin de que pueda visitarla dentro del hogar materno, el día del padre, veinticinco de diciembre, primero de enero y el día del cumpleaños de la niña la REVOCARON en cuanto al horario fijado, REFORMANDOLA señalaron que las visitas en los días antes indicados, se realizarán, de dos a cinco de la tarde, dentro del hogar materno, y además que el primer y tercer sábado de cada mes, el padre, pueda visitar a la niña, en el mismo horario, dentro del hogar materno, asimismo, que el segundo y cuarto domingo de cada mes, el padre podrá retirarla del hogar materno para departir con ella, de dos a cinco de la tarde, con la obligación de retornarla, al vencimiento del horario; y, la CONFIRMACION con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDESALVAREZ OLAZABALRODRÍGUEZ ALARCO

172. Regulación judicial de los alimentos

« ... Los alimentos deben fijarse de acuerdo a las posibilidades de quien los presta y las necesidades de quien los pide...»


Lima, treinta de Enero de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el señor Seminario Valle; de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior a fojas ciento noventiséis a ciento noventisiete; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO: Que, en autos la demandante adjunta a fojas ocho y nueve licencias comerciales, solicitadas por el demandado, a fin de acreditar su capacidad económica, documentos que tienen fecha de vencimiento el treintiuno de Diciembre de mil

novecientos ochenticinco y mil novecientos ochentisiete, sin que se hayan renovado; sin embargo el demandado en su declaración jurada de fojas setentinueve, expresa sólo prestar servicios en su consultorio médico veterinario percibiendo un ingreso de setecientos nuevos soles mensuales; que, estableciendo el artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil que los alimentos deben fijarse de acuerdo a las posibilidades de quien los presta y las necesidades de quien los pide; que, no habiéndose demostrado que el obligado tenga otras cargas es necesario señalar una pensión para el menor de acuerdo a sus necesidades; CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento ochentiséis y ciento ochentisiete, su fecha treintiuno de Agosto del año próximo pasado, que ordena a don Emiliano Augusto Vila Hassinger acudir a su menor hija Yasmín Vila Limo con una pensión alimenticia mensual y adelantada; REVOCARON la propia resolución en cuanto al monto de dicha pensión, el que fijaron en trescientos cincuenta nuevos soles; y los devolvieron.- Señores: SEMINARIO VALLE / CALMELL DEL SOLAR DIAZ / PALOMINO THOMPSON.

173. Representación de la sociedad conyugal

La representación de la sociedad conyugal por consuno es para los casos en que existe perjuicio a la sociedad, de ninguna manera puede considerarse cuando existe un posible beneficio.

Expediente 779-95

JUNIN

Lima, veintidós de marzo de mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; conociendo este Supremo Tribunal del presente proceso por haberse declarado fundada la queja según consta de la copia certificada de fojas ciento cincuentidós; y CONSIDERANDO: que no existe discusión respecto a la representación de la sociedad conyugal que corresponde a ambos cónyuges, conforme se establece en el artículo doscientos noventidós del Código Civil;(1) que sin embargo, interpretando con criterio sistemático debe entenderse que tal representación por consuno es para los casos en que existe perjuicio a la sociedad, que de ninguna manera puede considerarse cuando existe un posible beneficio, como es el que se pretende con la demanda de fojas dieciséis; que corroborando este criterio, es que el mismo artículo doscientos noventidós del Código Civil, concede acción por abuso de las facultades de cualquiera de los cónyuges, tanto más que de manera expresa en el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil(2) ya contempla tal situación: declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento treinta, su fecha doce de mayo de mil novecientos noventicinco que declara nula la apelada de fojas treintisiete, su fecha doce de febrero de mil novecientos ochentisiete; MANDARON: que la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Huancayo emita nuevo fallo pronunciándose sobre el fondo del asunto; en los seguidos por Maximina Samaniego de Andía con la Sucesión de Teodosio Andía Ortega sobre obligación de hacer y otros conceptos; y los devolvieron.-

SS.ROMANREYESVASQUEZECHEVARRIAURRUTIA

174. Representación de la sociedad conyugal demandada

Un problema frecuente en la administración de justicia en el país, ha sido la gran cantidad de sentencias de la Corte Suprema que no se pronuncian sobre el fondo de la controversia, sino que por el contrario declaran nulo e insubsistente lo actuado por causa de defectos de forma; siendo uno de los defectos más comunes el relacionado con la invalidez del emplazamiento. La ejecutoria que se transcribe es reflejo de lo expuesto, en el caso del emplazamiento de la demanda de desalojo a uno solo de los cónyuges; pero es ilustrativo porque informa sobre la forma en que ha de procederse para la notificación a los integrantes de la sociedad conyugal demandada, conforme al nuevo Código Procesal Civil.

Casación 01-94

LA LIBERTAD

Lima, dos de Mayo de mil novecientos noventicuatro.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el quince de abril del año en curso, emite la siguiente sentencia:

1. Materia del recurso.- Se trata del recurso de casación interpuesto por don Justo Villanueva Salazar, mediante su escrito de fojas sensetisiete, contra la sentencia de fojas sesentidos, su fecha ventiseis de Noviembre de mil novecientos noventitres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de la Libertad, confirmando la sentencia apelada de fojas cuarentisiete, su fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventitres, declara fundada la demanda de desalojo interpuesta por Doña Karla Milagros Pinto Ibañez.

2. Fundamentos del recurso.- El demandado don Justo Villanueva Salazar sustenta su recurso en lo dispuesto por el inciso tres del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil(1) y en la afirmación de que la sentencia impugnada viola normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues -agrega- contraviniéndose las disposiciones contenidas en los artículos doscientos noventa y doscientos noventidos del Código Civil(2), en el citado proceso, sólo ha sido demandado el recurrente y no su esposa, doña Adelina Tarazona Sáenz, no obstante ser casados, como ha acreditado en autos.

3. Considerando:

Primero.- Que la actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente en torno a los fundamentos expuestos por el recurrente, los que deben estar específicamente previstos por la ley, no pudiéndose, por tal razón, examinar todo el proceso para encontrar oficiosamente el quebranto de normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso planteado, por cuanto ello implicaría una labor netamente jurisdiccional.

Segundo.- Que el impugnante don Justo Villanueva Salazar, como fundamento de su recurso, señala que no obstante ser casado con Adelina Tarazona Sáenz, privándose a ésta de su derecho de defensa, sólo él ha sido emplazado con la demanda de desalojo, demanda admitida a trámite con fecha quince de setiembre de mil novecientos noventitres, contraviniéndose, entre otros, -anota el recurrente- lo dispuesto por el artículo doscientos noventidos del Código Civil, que a partir del once de Diciembre de mil novecientos noventidos tiene el siguiente texto: "La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial".

Tercero.- Que el recurrente en su escrito de apelación de fojas cincuentitres, planteado contra la sentencia de primera instancia, hizo alusión a que ambos cónyuges han debido ser emplazados con la demanda y que al no haberse procedido así se esta recortando el derecho de defensa de su esposa.

Esta alegación, en efecto, importa una denuncia civil en los términos señalados por el numeral ciento dos del Código Procesal Civil(3), por lo que en el presente proceso ha debido observarse la regla contenida en el artículo ciento tres(4) del mismo cuerpo legal.

Cuarto.- Que conforme al cuarto parágrafo del artículo sesenticinco del Código Procesal Civil(5), vigente a la fecha en que se interpuso la demanda, siete de setiembre de mil novecientos noventitres, la sociedad conyugal es representada por cualquiera de los partícipes si son demandantes y por los dos cónyuges si son demandados.

Si se desconociera a uno de los integrantes de la sociedad conyugal, en todo caso, debe procederse conforme al artículo cuatrocientos trenticinco del Código citado(6).

Quinto.- Que consecuentemente, al sustanciarse la presente causa, se ha contravenido la norma contenida en el artículo sesenticinco del mencionado Código Procesal, que constituye una garantía al debido proceso en favor de los patrimonio autónomos y sus integrantes, dentro de ellos, las sociedades conyugales, no obstante que en autos se ha acreditado que el recurrente y doña Adelina Tarazona Sáenz conforman una sociedad conyugal desde el dos de febrero de mil novecientos cuarentinueve.

Sexto.- Que, en el presente caso, la Sala debe hacer uso de la facultad que le confiere el rubro dos punto cuatro del inciso segundo del artículo trescientos noventiseis del Código Procesal Civil(7), debiendo dictarse nueva resolución admisoria de la instancia, comprendiéndose también como demandada a doña Adelina Tarazona Sáenz.

4. Declararon:

Fundado el recurso de casación interpuesto por don Justo Villanueva Salazar con su escrito de fojas sesentisiete y, en consecuencia, NULA la sentencia impugnado de fojas sesentidos, su fecha ventiseis de noviembre de mil novecientos noventitres, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas cuarentisiete, su fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventitres, y NULO todo lo actuado a partir de la resolución de fojas veinticinco inclusive.

5. Ordenaron:

Se devuelvan los autos a la instancia respectiva para los fines a que se contrae el último párrafo del artículo trescientos noventitres del Código Procesal Civil.

175. Resoluciones expedidas en procesos de separación convencional y divorcio ulterior: obligación de notificar al ministerio publico

«... En los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, el Ministerio Público es parte, conforme lo prevé el artículo 574º del Código Acotado, y como tal, se le debe notificar con las resoluciones que se expidan...»


Lima, tres de abril de mil novecientos noventiocho.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; y, ATENDIENDO; Primero.- A que, las normas procesales contenidas en el Código Procesal Civil son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario; Segundo.- A que, el acto de notificación tiene por objeto poner con conocimiento de las partes el contenido de las resoluciones judiciales, siendo que, sólo producen efectos cuando dicho acto procesal se ha verificado con arreglo a lo dispuesto en el Código Adjetivo; Tercero.- A que, en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, el Ministerio Público es parte, conforme lo prevé el artículo 574º del Código Acotado, y como tal, se le debe notificar con las resoluciones que se expidan; Cuarto.- A que, en el presente caso, el representante del Ministerio Público no ha sido notificado con la Sentencia consultada, pues se advierte que el cargo de notificación obrante a fojas cuarentiocho, que contiene dicha Sentencia, no ha sido dirigido a su domicilio, sino erróneamente al domicilio propio de las demandadas; por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171º del nombrado Cuerpo DECLARARON NULA la Resolución de fojas sesenta, su fecha nueve de marzo; y, MANDARON se remitan los autos al Juzgado de origen a fin de que cumpla el secretario de la causa con notificar al Ministerio Público con arreglo a Ley la Sentencia venida en consulta, dejándose sin efecto el acto de elevación; y, los devolvieron.- Señores: CAPUÑAY CHAVEZ / SAEZ PALOMINO / CORDOVA RIVERA.

176. Separación convencional

En los casos de separación convencional, luego de notificada la sentencia y transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo matrimonial.No puede el Juez disolver el vínculo matrimonial, sin que ninguno de los cónyuges lo haya solicitado.

Expediente 345-98

Sala Nº 6

Lima, catorce de abril de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Capuñay Chávez por sus fundamentos, y CONSIDERANDO: Primero.- Que en los casos de separación convencional luego de notificada la sentencia y transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo matrimonial como se encuentra dispuesto en el artículo 354 del Código Civil; Segundo.- Que en el caso de autos se advierte que la A quo ha emitido la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial, sin que ninguno de los cónyuges lo haya solicitado, incurriendo por ello en una nulidad insalvable; por tanto Declararon NULA la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas treintiuno a fojas treintidós de fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventiocho e INSUBSISTENTE loactuado desde fojas treinta; ORDENARON a la A quo que renovando el acto procesal afectado proceda conforme a Ley; RECOMENDARON a la Sra. Juez un mayor cuidado en la revisión de los autos.


177. Separación convencional.

En los casos de separación convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como sí lo es la tenencia.

Expediente 932-97

Sala Nº 6

Lima, tres de junio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS ; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Alvarez Olazábal; por sus fundamentos; y; CONSIDERANDO, además: Primero.- Que, al no apelarse de la sentencia que declara la disolución del vínculo del matrimonio, ésta ha sido elevada en consulta, de conformidad a lo dispuesto en el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil; Segundo.- Que, de lo actuado, es de verse que transcurrido seis meses de notificada la sentencia de separación convencional, obrante de fojas cuarentidós a cuarenticinco, su fecha veintitrés de agosto de mil novecientos noventiséis, el cónyuge, basándose en ella, ha pedido que se declare la disolución del vínculo del matrimonio, tal como lo contempla el artículo trescientos cincuenticuatro, primer parágrafo del precitado Código; Tercero.- Que, en los casos de separación convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como sí lo es la tenencia, atributo de dicha institución; APROBARON , la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas cincuentidós a fojas cincuentitrés, su fecha dieciséis de abril del presente año, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Thomas Aurel Spittler y doña Martina Driess el nueve de noviembre de mil novecientos noventitrés, ante la Municipalidad de La Molina, Provincia de Lima; y con lo demás que contiene y es materia de la presente consulta; ESTABLECIERON , que la patria potestad de los menores Anastasia Isabel y Benedict Aurel Spittler Driess, nacidos el ocho de enero de mil novecientos noventidós, y el veinte de noviembre de mil novecientos noventitrés, respectivamente, corresponde ejercerla conjuntamente a ambos padres, y la tenencia conforme a lo acordado, a la madre; y, los devolvieron.


178. Separación convencional: pretensiones subsidiarias

El Juez del proceso judicial de Separación Convencional y ulterior divorcio, debe resolver todo lo necesario en cuanto a las pretensiones subsidiarias a la petición principal de Divorcio Relativo atendiendo, en cuanto sea conveniente, al acuerdo de los cónyuges codemandantes.No debe confundirse el capital accionario con la titularidad de los activos de la persona jurídica, por más que los inmuebles sean su único activo o el activo más importante.

Expediente 889-97

Sala Nº 6

Lima, veintinueve de mayo de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS , interviniendo como Vocal Ponente el señor Quiroga León; y, ATENDIENDO ; Primero.- A que conforme lo dispone el artículo 345º del Código Civil, el Juez del proceso judicial de Divorcio Relativo, o Separación de Cuerpos por mutuo disenso (hoy legalmente nominado como "Separación Convencional y ulterior Divorcio"), debe resolver todo lo necesario en cuanto a las pretensiones subsidiarias a la petición principal de Divorcio Relativo atendiendo, en cuanto sea

conveniente, el acuerdo de los cónyuges codemandantes; Segundo.- A que, en el caso de autos, aparece con nitidez del acuerdo precisado en la demanda de fojas uno del presente cuaderno incidental (puntos uno punto uno y uno punto dos, página cuatro) que fue de acuerdo de ambos cónyuges, y recogido en la sentencia que en copia certificada obra a fojas ocho del presente cuaderno incidental, su fecha trece de agosto de mil novecientos ochentiséis, y que fuera aprobada por sentencia de Vista copiada a fojas doce del presente cuaderno devolutivo, su fecha diecinueve de febrero de mil novecientos ochentisiete, lo que expresamente fue allí consignado; Tercero.- A que siendo así, es evidente que corresponde a cada uno de los cónyuges el cincuenta por ciento de los inmuebles que allí se describen, y que obra en titularidad de las Empresas VUM Turismo Sociedad Anónima y Vum inmuebles Sociedad Anónima, que se señala es propietaria del cien por ciento de la sociedad de gananciales, por lo que al haberse disuelto esta de pleno derecho como consecuencia de la decisión judicial prenotada, es obvio que las participaciones accionarias también corresponden, como obvia consecuencia y por el pacto conyugal ya señalado, al cincuenta por ciento de cada uno de los cónyuges, donde a su vez las propiedades inmobiliarias de estas empresas quedan en el cien por ciento de titularidad de la cónyuge; Cuarto.- A que siendo ello así, no debe confundirse el capital accionario (cincuenta por ciento de cada uno de los cónyuges), con la titularidad de los activos de la persona jurídica, por más que los inmuebles sean su único activo o el activo más importante; Quinto.- A que en consecuencia, la resolución apelada, copiada a fojas treinticuatro de este cuaderno aparte, contiene error in judicando por lo que ha incurrido en nulidad insalvable, de conformidad con lo dispuesto en el inciso trece del artículo 1085º del Código de Procedimientos Civiles, aplicable al presente proceso por vigencia ultra activa conforme a la Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil en actual vigencia; DECLARARON NULA e INSUBSISTENTE la Resolución apelada fotocopiada corriente de fojas treinticuatro, su fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventisiete; Ordenaron que el Juez de la causa cumpla con expedir nueva Resolución teniendo en cuenta lo expresado en este Auto de Vista, bajo responsabilidad; y, los devolvieron; en los seguidos por Víctor Urteaga Mendoza con Carmela Wendie Zita Chavarría sobre separación de cuerpos.

S.S.MANRIQUE ZEGARRAPEÑARANDA PORTUGALQUIROGA LEON

179. Separación convencional: nulidad por declaración oficiosa de disolución del vinculo matrimonial

«... En los casos de separación convencional luego de notificada la sentencia y transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo matrimonial como se encuentra dispuesto en el artículo 354º del Código Civil; (...) en el caso de autos se advierte que la A quo ha emitido la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial, sin que ninguno de los cónyuges lo haya solicitado, incurriendo por ello en una nulidad insalvable...»


Lima, catorce de abril de mil novecientos noventiocho.-

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Capuñay Chávez por sus fundamentos, y CONSIDERANDO: Primero.- Que en los casos de separación convencional luego de notificada la sentencia y transcurrido el plazo correspondiente, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo matrimonial como se encuentra dispuesto en el artículo 354º del Código

Civil; Segundo.- Que en el caso de autos se advierte que la A quo ha emitido la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial, sin que ninguno de los cónyuges lo haya solicitado, incurriendo por ello en una nulidad insalvable; por tanto Declararon NULA la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas treintiuno a fojas treintidós de fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventiocho e INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas treinta; ORDENARON a la A quo que renovando el acto procesal afectado proceda conforme a Ley; RECOMENDARON a la Sra. Juez un mayor cuidado en la revisión de los autos.- Señores: CAPUÑAY CHAVEZ / CORDOVA RIVERA / TELLO GILARDI.

180. Separación convencional: solución de pretensiones subsidiarias

«... El Juez del proceso judicial de Divorcio Relativo, o Separación de Cuerpos por mutuo disenso (hoy legalmente nominado como «Separación Convencional y ulterior Divorcio»), debe resolver todo lo necesario en cuanto a las pretensiones subsidiarias a la petición principal de Divorcio Relativo atendiendo, en cuanto sea conveniente, el acuerdo de los cónyuges codemandantes...»


Lima, veintinueve de mayo de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Quiroga León; y, ATENDIENDO: Primero.- A que conforme lo dispone el artículo 345º del Código Civil, el Juez del proceso judicial de Divorcio Relativo, o Separación de Cuerpos por mutuo disenso (hoy legalmente nominado como «Separación Convencional y ulterior Divorcio»), debe resolver todo lo necesario en cuanto a las pretensiones subsidiarias a la petición principal de Divorcio Relativo atendiendo, en cuanto sea conveniente, el acuerdo de los cónyuges codemandantes; Segundo.- A que, en el caso de autos, aparece con nitidez del acuerdo precisado en la demanda de fojas uno del presente cuaderno incidental (puntos uno punto uno y uno punto dos, página cuatro) que fue de acuerdo de ambos cónyuges, y recogido en la sentencia que en copia certificada obra a fojas ochentiséis, y que fuera aprobada por sentencia de Vista copiada a fojas doce del presente cuaderno devolutivo, su fecha diecinueve de febrero de mil novecientos ochentisiete, lo que expresamente fue allí consignado; Tercero.- A que siendo así, es evidente que corresponde a cada uno de los cónyuges el cincuenta por ciento de los inmuebles que allí se describen, y que obra en titularidad de las Empresas VUM Turismo Sociedad Anónima y Vum inmuebles Sociedad Anónima, que se señala es propietaria del cien por ciento de la sociedad de gananciales, por lo que al haberse disuelto ésta de pleno derecho como consecuencia de la decisión judicial prenotada, es obvio que las participaciones accionarias también corresponden, como obvia consecuencia y por el pacto conyugal ya señalado, al cincuenta por ciento de cada uno de los cónyuges, donde a su vez las propiedades inmobiliarias de estas empresas quedan en el cien por ciento de titularidad de la cónyuge; Cuarto.- A que siendo ello así, no debe confundirse el capital accionario (cincuenta por ciento de cada uno de los cónyuges), con la titularidad de los activos de la persona jurídica, por más que los inmuebles sean su único activo o el activo más importante; Quinto.- A que en consecuencia, la resolución apelada, copiada a fojas treinticuatro de este cuaderno aparte, contiene error in judicando por lo que ha incurrido en nulidad insalvable, de conformidad con lo dispuesto en el inciso trece del artículo 1085º del Código de Procedimientos Civiles, aplicable al presente proceso por vigencia ultra activa conforme a la Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil en actual vigencia; DECLARARON NULA e INSUBSISTENTE la Resolución apelada fotocopiada corriente de fojas treinticuatro, su fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventisiete; Ordenaron que el Juez de la causa cumpla con expedir nueva Resolución teniendo en cuenta lo expresado en este Auto de vista, bajo responsabilidad; y, los devolvieron; en los seguidos por Víctor Urteaga Mendoza con Carmela

Wendie Zita Chavarría sobre separación de cuerpos.- Señores: MANRIQUE ZEGARRA / PEÑARANDA PORTUGAL / QUIROGA LEON.

181. Separación convencional y ejercicio conjunto de la patria potestad

«... Cuando se trata de una disolución del vínculo matrimonial basada en una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situación distinta a los casos de separación o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artículo 340º, concordante con el artículo 420º del Código Sustantivo, en los que, como sanción legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos padres y se confía la misma al que ha obtenido la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos...»


Lima, veintiuno de julio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Valcárcel Saldaña; por sus fundamentos; y; CONSIDERANDO: Primero.- Que de la revisión de los autos, es de verse, por cargos de fojas veintisiete a fojas veintiocho y resolución número dieciséis, su fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete que, transcurridos seis meses de notificada la sentencia de separación convencional obrante a fojas veinticuatro a fojas veintiséis, su fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventiséis, la cónyuge, basándose en ella, ha solicitado la disolución del vínculo del matrimonio y, habiendo el A quo elevado en consulta la sentencia que declara el divorcio, acorde a lo preceptuado por el artículo 359º del Código Civil, corresponde a esta Sala Superior pronunciarse al respecto; Segundo.- Que, asimismo, este Superior Colegiado, ejerciendo la potestad jurisdiccional del Estado en asuntos referentes a niños y adolescentes, conviene en precisar que los deberes y derechos inherentes a la patria potestad, institución reguladora de la relación paterno filial, no pueden ser objeto de convenio o de renuncia por los padres, admitiéndose la suspensión o privación de la misma, sólo por mandato legal y con carácter de sanción, no debiendo confundirse tampoco con la tenencia, ni con la representación legal del hijo, atributos de la misma y, si bien es cierto que el Código Sustantivo, en su artículo 345º, segundo párrafo, preceptúa que son aplicables a la separación convencional, en cuanto a patria potestad, las disposiciones contenidas en el artículo 340º, último párrafo del acotado y, que éste establece que el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos y el otro queda suspendido en el ejercicio, también lo es que corresponde al juez fijar, conforme a lo dispuesto por el artículo 345º del Código Civil, la propuesta de convenio, siempre que asegure adecuadamente, entre otros aspectos, los deberes inherentes a la patria potestad; Tercero.- Que, consecuentemente, cuando se trata de una disolución del vínculo matrimonial basada en una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad de sus hijos menores, situación distinta a los casos de separación o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, prevista en el artículo 340º, concordante con el artículo 420º del Código Sustantivo, en los que, como sanción legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a uno o ambos padres y se confía la misma al que ha obtenido la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio, a criterio del juez atendiendo siempre al bienestar de los hijos; APROBARON la sentencia corriente de fojas setentiocho a fojas setentinueve, su fecha veintitrés de mayo de mil novecientos noventisiete, en el extremo elevado en consulta, que declara disuelto el vínculo del matrimonio civil contraído por don César Alberto Sánchez Rivera y doña Milagros Cecilia Nava Arriaga, el cinco de agosto de mil novecientos noventidós, ante el Concejo Distrital de Bellavista, Provincia Constitucional del Callao, con lo demás que contiene y es materia de la presente consulta, ESTABLECIERON que la Patria Potestad de las menores Verushka Isella y Karla Susana Sánchez

Nava, nacidas el veintiuno de diciembre de mil novecientos ochentisiete y el diecinueve de setiembre de mil novecientos noventidós, respectivamente, corresponde ejercerla conjuntamente a ambos padres y la tenencia conforme a lo acordado a la madre; y, los devolvieron.- Señores: FERREYROS PAREDES / VALCARCEL SALDAÑA / CABELLO MATAMALA.

182. Separación convencional: tenencia y mantención de la patria potestad

«... En los casos de separación convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como sí lo es la tenencia, atributo de dicha institución...»


Lima, tres de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Alvarez Olazábal; por sus fundamentos; y; CONSIDERANDO, además: Primero.- Que, al no apelarse de la sentencia que declara la disolución del vínculo del matrimonio, ésta ha sido elevada en consulta, de conformidad a lo dispuesto en el artículo trescientos cincuentinueve del Código Civil; Segundo.- Que, de lo actuado, es de verse que transcurrido seis meses de notificada la sentencia de separación convencional, obrante de fojas cuarentidós a cuarenticinco, su fecha veintitrés de agosto de mil novecientos noventiséis, el cónyuge, basándose en ella, ha pedido que se declare la disolución del vínculo del matrimonio, tal como lo contempla el artículo trescientos cincuenticuatro, primer parágrafo del precitado Código; Tercero.- Que, en los casos de separación convencional, ambos padres mantienen el ejercicio de la patria potestad, al no constituir dicho ejercicio, acto disponible de los mismos, como sí lo es la tenencia, atributo de dicha institución; APROBARON, la sentencia elevada en consulta, obrante de fojas cincuentidós a fojas cincuentitrés, su fecha dieciséis de abril del presente año, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Thomas Aurel Spittler y doña Martina Driess el nueve de noviembre de mil novecientos noventitrés, ante la Municipalidad de La Molina, Provincia de Lima; y con lo demás que contiene y es materia de la presente consulta; ESTABLECIERON, que la patria potestad de los menores Anastasia Isabel y Benedict Aurel Spittler Driess, nacidos el ocho de enero de mil novecientos noventidós, y el veinte de noviembre de mil novecientos noventitrés, respectivamente, corresponde ejercerla conjuntamente a ambos padres, y la tenencia conforme a lo acordado, a la madre; y, los devolvieron.- Señores: VALCARCEL SALDAÑA / CABELLO MATAMALA ALVAREZ OLAZABAL.

183. Separación de cuerpos en mérito a la imposibilidad de reconciliación. Viabilidad de la solicitud de divorcio en un caso como éste

En el presente caso se solicitó el divorcio en aplicación del artículo 354° del Código Civil, a partir de una sentencia que dispuso la separación de cuerpos atendiendo a una situación de hecho, esto es, a que no existía la posibilidad de reconciliación entre los cónyuges, y no a la existencia de ninguna de las causales del articulo 333° del mismo código, resolución que adquirió la calidad de cosa juzgada al haber sido declarado infundado el recurso de casación interpuesto contra ella.La Sala Suprema considera que los dos supuestos del referido artículo 354° no son aplicables al caso propuesto, en tanto la separación producida no es ni convencional ni por causal específica, por lo cual no puede solicitarse el divorcio en aplicación de dicho dispositivo.

Casación 957-99-Ica


Demandante : Juan José Puma Gómez Demandado : Zaida Sabina Massironi Palomino Asunto: Divorcio Fecha : 15 de noviembre de 1999 (Publicada el 26 de diciembre de 1999)

Cas. N° 957-99-Ica

Lima, quince de noviembre de mil novecientos noventinueve.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la Causa número novecientos cincuentisiete- noventinueve, con el acompañado, en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Zaida Sabina Massironi Palomino mediante escrito de fojas ciento noventinueve, contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenticuatro, su fecha tres de marzo de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la resolución apelada de fojas ciento sesentitrés, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventiocho declara fundada la petición de fojas ciento cuarentiséis, planteada por el señor Richard Padilla de la Cruz, abogado patrocinante del demandante, en consecuencia ordena la disolución del vínculo matrimonial existente entre don Juan José Puma Gómez y doña Zaida Sabina Massironi Palomino; con lo demás que contiene.

2. FUNDAMENTOS DE RECURSO:

Que concedido el Recurso de Casación de fojas doscientos nueve, fue declarado procedente por resolución de tres de junio del año en curso, por la causal contenida en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil(1), sustentado en la aplicación indebida del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil(2), pues dicha norma concede la facultad de solicitar la disolución del vínculo al cónyuge inocente de la separación en mérito a que no existe posibilidad de reconciliación.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, por sentencia de fojas ciento veintidós, su fecha treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de Ica, dentro de un proceso en el que se ventilaba una pretensión de divorcio por causal dispuesto la separación de cuerpos entre los cónyuges Juan José Puma Gómez y Sabina Massironi Palomino atendiendo a una situación de hecho y no a la existencia de ninguna de las causales del artículo trescientos treintitrés del Código Civil(3).

Segundo.- Que, dicha resolución ha adquirido la calidad de Cosa Juzgada al haberse declarado infundado el Recurso de Casación interpuesto contra ella, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo ciento veintitrés del Código Procesal Civil(4), por lo que ya no es posible volver a revisar su legalidad.

Tercero.- Que, sin embargo, sí cabe analizarse si es que sobre la base de esa sentencia las partes podían solicitar que se declare disuelto el vínculo matrimonial en virtud de lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil.

Cuarto.- Que, la norma bajo análisis tiene dos supuestos, los cuales deben ser estudiados por separado.

Quinto.- Que, el primero de ellos está referido a los casos de separación convencional en el que cualquiera de los cónyuges puede, basándose en la sentencia de separación, pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial transcurridos seis meses desde su notificación, siendo que el supuesto hipotético de la norma citada no corresponde al caso sublitis, pues ésta presupone la existencia de una demanda conjunta en la que los cónyuges expresen de mutuo acuerdo la decisión de separarse.

Sexto.- Que, el segundo supuesto de la norma se refiere al derecho que se concede al cónyuge inocente en los casos de la separación por causal específica, lo que tampoco coincide con los supuestos materiales del presente caso en el que no se ha dispuesto la separación en virtud de causal alguna, ni puede considerase que exista cónyuge culpable o cónyuge inocente que esté autorizado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial(5).

Sétimo.- Que, en consecuencia, debe concluirse que se ha aplicado indebidamente el artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil, al presente caso, al haberse subsumido los hechos fijados en la sentencia de fojas ciento veintidós dentro de una norma que no los regula.

Octavo.- Que, asimismo, debe señalarse que el precitado artículo establece un derecho que debe ser ejercido de forma personal por los cónyuges, no estando facultado el abogado patrocinante para ejercer tal derecho en representación de su patrocinado a menos que se le hubiera otorgado expresamente dicha facultad conforme al artículo setenticinco del Código Procesal Civil.

4. SENTENCIA

Estando a las conclusiones procedentes y de conformidad con el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararonFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña Zaida Sabina Massironi Palomino, en consecuencia CASAR la sentencia de vista de fojas ciento ochenticuatro, su fecha tres de marzo de mil novecientos noventinueve; y, actuando como sede de instancia:REVOCARON la resolución apelada de fojas ciento sesentitrés, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la petición de fojas ciento cuarentiséis, planteada por el señor Richard Padilla de la Cruz, abogado patrocinante del demandante, en consecuencia ordena la disolución del vínculo matrimonial existente entre don Juan José Puma Gómez y doña Zaida Sabina Massironi Palomino; REFORMÁNDOLA declararon IMPROCEDENTE la mencionada petición; con costas y costos; en los seguidos por don Juan José Puma Gómez con doña Zaida Sabina Massironi Palomino sobre divorcio DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELÍS; ALVA

184. Separación de cuerpos: maltrato sicológico como causal de sevicia

Infiere maltrato sicológico el cónyuge que, no obstante vivir en un domicilio común, hace llegar a su consorte, dejándolas al alcance de la mano, cartas y misivas en que le reprocha actitudes y costumbres o increpa diferencias que pudieran ser resueltas mediante el diálogo que en todo matrimonio debe primar; porque con esta conducta lo único que se causa es sufrimiento y presión sicológica insoportable en el otro.

Expediente 427-87 Lima.

DICTAMEN FISCAL

Señor Presidente:

Es materia de nulidad la Resolución de vista que corre a fs. 120, que confirma la apelada de fs. 86 de estos autos, en la parte que declara infundada la excepción de prescripción deducida por el demandado en el comparendo e infundada la demanda, en los seguidos por doña Paquita Estefanía Roncalla de Calle contra su cónyuge don Francisco Calle Breña, sobre separación de cuerpos.

La demandante invoca la causal sevicia establecida en el inciso 2º de Art. 333 del Código Civil y pretende probar dicha causal, fundamentalmente con la copia certificada de la sentencia expedida por el Juzgado de Instrucción que corre a fs. 19 en la que se le impone al demandado un mes de prisión con ejecución suspendida condicionalmente por haberse acreditado que el demandado agredió a la demandada golpeándola con el puño causándole lesiones leves. Igualmente se acompaña una serie de cartas escritas por el demandado a la demandada que obran en autos a fs. 8 a 41 y fs. 64 a 67 y 78.

De las pruebas actuadas no se acredita la causal de sevicia invocada, puesto que en realidad se ha acreditado solamente un acto de agresión producto de una riña, habiendo la doctrina establecido muy claramente qué cosa es la sevicia y cómo se produce, no siendo éste el caso. Las cartas sólo prueban la existencia de una correspondencia unilateral más bien de carácter conciliatorio en el que se invoca mayor comprensión y mejor trato para el demandado y su madre. Por otra parte no ha transcurrido el plazo que amerite declarar fundada la excepción de prescripción invocada en el comparendo por el demandado.

Por estas consideraciones, esta Fiscalía es de opinión que pueda declararse el No Haber Nulidad en la recurrida.


CESAR ELEJALDE ESTENSSOROFiscal Supremo en lo Civil

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, veintiséis de junio de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con lo expuesto por el Fiscal; y CONSIDERANDO: que la sevicia, entendida como la causal a que se contrae el inciso segundo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, implica la comisión de actos vejatorios y tratos crueles realizados por uno de los cónyuges con el propósito de causar sufrimiento al otro y que revelan inclinaciones que exceden los límites del respeto mutuo que requiere la vida en común; que, según reiterada jurisprudencia nacional, los vejámenes causantes de la sevicia no sólo son los que tienen el carácter de físicos o materiales, sino también, los que poseen la calidad de maltratos psicológicos o morales que causan humillación y sufrimiento; que, en el presente caso, no obstante que ambas partes litigantes viven en un domicilio común, conforme lo reconocen en sus respectivas confesiones, de las abundantes cartas aparejadas a la demanda, las mismas que corren de fojas ocho a cuarentiuno, reconocidas por el demandado en el acto del comparendo, se aprecia que éste en forma prácticamente diaria ha estado haciendo llegar a su esposa dichas misivas criticando acremente actitudes y costumbres de ella y algunos de sus

familiares cercanos, procediendo para ello a dejarlas al alcance de la mano de la actora a fin de que no deje de leerlas, pero evitando en todo momento el diálogo que debe existir en togo hogar entre marido y mujer, hecho que el mismo demandado corrobora al absolver la sexta pregunta de confesión llevada a cabo en el acto del comparendo, donde manifiesta que dichas cartas las dejaba en el comedor, de madrugada, y que evitaba entregarlas en la mano de su esposa por evitar la respuesta de ella; que esta actitud por parte del cónyuge se ha venido repitiendo después de interpuesta la demanda, conforme se aprecia de las cartas obrantes de fojas sesenticuatro a sesentisiete y se corrobora además, con el telegrama corriente a fojas cien; que, si bien estos documentos apreciados en forma individual no implican maltratos psicológicos ni insultos graves, la abundancia de ellos así como la reiterancia de las críticas agudas sobre determinadas actitudes y aspectos de la conducta de la esposa, al igual que los renovados reproches por escrito en forma diaria sobre diferencias que pudieran ser tratadas mediante el diálogo, demuestra una actitud obsesiva del demandado que causa sufrimiento y presión psicológica insoportable en la persona de su cónyuge; que, asimismo se encuentra de manifiesto la intención del demandado de humillar a su esposa con tales y tan reiteradas críticas y observaciones agudas hacia su conducta como maestra, madre y esposa, la misma que en ningún momento ha probado sin embargo que sea incorrecta o que deje algo que desear, antes por el contrario, la actora ha demostrado ser una profesional de la educación con amplia experiencia en el magisterio, lo que le ha merecido felicitaciones por parte de sus superiores, conforme se advierte en fojas ciento cinco y ciento seis; que, estando a lo glosado, se aprecia que esta actitud nada positiva por parte del demandado ha anulado de hecho toda base de cariño y ha operado en el espíritu de la mujer tal estado de psicosis que hace imposible la subsistencia de un vínculo que existe solo en el nombre, lo que comprueba fehacientemente con la fotocopia legalizada de la condena que le ha sido impuesta al demandado por haber agredido a su cónyuge, causándole lesiones en el rostro, la misma que corre a fojas sententinueve; que esta actitud acredita que las agresiones psicológicas han derivado en agresiones físicas, todo lo cual configura plenamente la causal de sevicia invocada en la demanda; declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento tres, su fecha siete de noviembre de mil novecientos ochentiséis en cuanto confirmando la apelada de fojas ochentiséis, fechada el cuatro de abril del mismo año, declara infundada la demanda de fojas cincuentinueve; reformando la resolución recurrida y revocando la de Primera Instancia, declararon: FUNDADA la referida demanda y, en consecuencia, separados ambos cónyugues de lecho y habitación; quedando subsistente el vínculo matrimonial entre ellos y disuelta la sociedad legal; que el menor hijo José Antonio Calle Roncalla queda en poder de la madre, pudiendo el padre visitarlo cuando lo estime conveniente y siempre en horas adecuadas; fijaron como pensión alimenticia la suma de diez mil intis mensuales que deberá abonar el demandado a favor de la actora para su ya mencionado hijo; declararon: NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; con costas; en los seguidos por doña Paquita Estefanía Roncalla Carbajal contra don Francisco Calle Breña sobre separación de cuerpos por la causal de sevicia; y los devolvieron. - S.S. - MENDEZ O. - MARTOS B.- PANTOJA R. - BACA - GARRIDO CH. - Se publicó conforme a ley.


185. Separación de cuerpos por causal de abandono del hogar

Para amparar la demanda de separación de cuerpos por causal de abandono del hogar, el accionante debe acreditar en forma indubitable dicho abandono por parte de su consorte, siendo insuficientes las denuncias policiales pues sólo contienen una manifestación unilateral y la separación de hecho durante mucho tiempo.

Resolución 40

Lima, doce de abril de mil novecientos ochenticinco.

VISTOS; Con los dos expedientes seguidos por doña Isabel Espinoza de Savarain contra don David Savarain Bustillos, sobre aumento de pensión alimenticia; los seguidos por Emilie César Savarain Espinoza contra don David Savarain Bustillos, sobre Aumento de pensión alimenticia, todos seguidos por ante el Tercer Juzgado Civil; y los seguidos por doña Isabel Espinoza de Savarain contra don David Savarain Bustillos sobre separación de bienes, seguido por ante el Cuarto Juzgado Civil de esta ciudad, los que oportunamente se separarán y devolverán; resulta de autos que a fojas dos, don David Savarain Bustillos, interpone demanda en vía sumaria de Separación de cuerpos, dirigiéndola contra doña Isabel Espinoza Zapata de Savarain, por la causal de abandono malicioso del hogar, y que el Juzgado en su oportunidad declare la separación de los cónyuges y ulteriormente se disuelva el vínculo matrimonial; fundamenta su acción en que; Primero; Que, contrajeron matrimonio civil el dieciséis de febrero de mil novecientos cuarenticinco en la Municipalidad del Rímac, de cuya unión han procreado a sus hijos: Judith, Héctor y Emilio Savarain Espinoza, todos mayores de edad constituyendo su hogar conyugal en la calle Ayacucho quinientos cincuentiuno departamento cuatro Magdalena Nueva; Segundo; Que, el matrimonio no pudo integrarse en una verdadera comunidad de afecto y consideración recíprocas debido a actos protagonizados por su esposa contrarios al decoro y a la consideración y respeto que se deben los cónyuges, como inutilizar sus prendas de vestir, insultarlo delante de sus hijos, llegando al abandono del hogar conyugal, lo que ocurrió el diecinueve de noviembre de mil novecientos cincuentinueve, en que su abandono asumió el carácter definitivo; Tercero; Que, el abandono del hogar conyugal por parte de la demandada, asumió el carácter malicioso, y que con posterioridad a la fecha que hizo el abandono el treinta de marzo de mil novecientos sesentiséis, fue sorprendida divirtiéndose en forma infiel y vergonzosa en el Club Nocturno "Las Tinieblas", hecho que denunció a la Décima Primera Comisaría de Jesús María; y, que posteriormente la demandada lejos de recapacitar y tratar de reintegrarse a una vida decorosa como esposa y madre, en diversas formas lo ha indispuesto ante su centro de trabajo, no obstante que cumple con asistirle a ella y sus hijos, lo demandado por alimentos y luego aumento de alimentos; Cuarto; Que, están separados de hecho con la demandada desde el mes de noviembre de mil novecientos cincuentiocho, o sea hace veinticuatro años, lo que demuestra que no existe posibilidad alguna de reconciliación entre ellos; ampara su demanda en lo dispuesto por el artículo doscientos sesentinueve y doscientos setenta inciso primero, y disposiciones concordantes del Código Civil entonces vigente(1) ; admitida a trámite, regularizado el procedimiento, se cita a las partes a comparendo nuevamente, el mismo que se lleva a cabo en los términos que aparecen del acta de fojas sesenta, diligencia en que don Emilio César Savarain, en representación de su madre demandada doña Isabel Espinoza de Savarain, contestando la demanda la niega y contradice, argumentando que los artículos doscientos sesentinueve y doscientos setenta inciso primero, del entonces Código Civil son inaplicables al caso de autos por cuanto ha prescrito en su eficacia, aún el supuesto que hubiera sido cierto los hechos maliciosamente imputados su señora madre, en efecto, el presunto abandono de hogar no existió ni existe, porque el mismo demandante en su condición de esposo, trasladó el hogar conyugal del anteriormente establecido en el jirón Independencia mil ciento noventiuno, interior F de Magdalena del Mar y aprovechando su condición de militar de alta graduación hizo asentar denuncias haciendo aparecer como abandono el tres de noviembre de mil novecientos sesentiséis, igualmente porque su mandante le siguió a su esposo al Bar Nocturno "Las Tinieblas" cuando uno de los subalternos del ejército le avisó que el demandante se encontraba con su querida divirtiéndose en ese night club, este hecho fue denunciado al revés por el demandante; posteriormente a esos hechos, demandante y demandada se reconciliaron y tuvieron una hija que actualmente tiene dieciocho años, llamada Isabel Iris Nelly Savarain Espinoza, hecho que de acuerdo al Código Civil borra y extingue cualquier cargo imputable que supuestamente hubiera existido en contra de la demandada, así mismo deduce excepción de inoficiosidad de la demanda, por cuanto si bien es cierto que tiene poder para pleitos otorgado por su señora madre para representarlo en toda clase de juicios civiles como penales, es

cierto también que no tiene potestad ni autorización para ser demandado en representación de ella, ya que nuestro ordenamiento procesal previene específicamente que para ser demandado se requiere de autorización expresa y en el caso de autos, el demandante tiene y debe obligarse a hacer notificar con la acción personalmente a la demandada; excepción que es absuelta en los términos de la misma acta de comparendo; abierta la causa a prueba, expirado el probatorio, se ha ordenado dejarse autos para sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, en este proceso el demandante formula acción para que se declare la separación de cuerpos, invocando la causal de abandono malicioso del hogar conyugal; entretanto, don Emilio César Savarain Espinoza, apoderado de la demandada, deduce excepción de inoficiosidad de la demanda al absolverla en la diligencia de comparendo de fojas sesenta;

Que, según es de advertirse del instrumento agregado a fojas veintisiete, la demandada doña Isidora Isabel Espinoza de Savarain, con fecha veinticuatro de enero de mil novecientos ochentitrés, en escritura pública, otorgó poder a su hijo don César Savarain Espinoza para que proceda a representarle en el juicio de divorcio que le había iniciado su cónyuge, por lo que no es procedente amparar la excepción de inoficiosidad de la demanda, más todavía sino es al apoderado a quien se le notifica a título personal sino en representación de su nombrada señora madre y cuando esté enterada del presente proceso ya ha otorgado poder suficiente.

Que, si bien es cierto que el accionante no ha acreditado en forma indubitable el abandono malicioso del hogar conyugal de su consorte, como exigía el inciso quinto del artículo doscientos cuarentisiete del Código Civil derogado; pues resultan insuficientes en este orden las simples denuncias policiales a que se refieren las instrumentales que en copias obran agregados a fojas ochentitrés a ochentiséis, es atendible la demanda teniendo en consideración el tiempo hasta hoy transcurrido, aproximadamente veinte años en que la pareja se halla separado, y la nueva norma contenida en el inciso quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil en actual vigencia, que no exige que el abandono sea malicioso sino simplemente injustificado.

Que, no existiendo a la fecha hijos menores de edad, ni bienes que separar o dividir, no existe obligación de fijar régimen de hijos ni de bienes.

Que, la tacha de documentos formulada a fojas ochentidós no puede ser amparada, desde que se refiere no a aspectos formales sino de otra índole de los instrumentos presentados por el demandante.

Que, estando a lo glosado, a lo prescrito además en los artículos trescientos treintidós y siguientes del Código Civil, administrando justicia a nombre de la Nación;

FALLO: Declarando fundada la demanda incoada a fojas dos; en consecuencia, separados legalmente a los cónyuges don David Savarain Bustillos y doña Isabel Espinoza Zapata, entre quienes se pone término a los deberes relativos al lecho y habitación, poniendo término al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente únicamente el vínculo matrimonial; la mujer seguirá percibiendo la pensión alimenticia fijada en el proceso de autos que se tiene a la vista; en caso de no ser apelada este resolución, elévese en consulta; infundada la tacha de instrumento deducida a fojas ochentidós; sin costas.-

PABLO BRAVO CARDENAS, JuezVíctor Zumarán Marchena, Secretario

Expediente 1099-85

RESOLUCION Nº 17224

Lima, ventiuno de agosto de mil novecientos ochenticinco.

VISTOS . Interviniendo como ponente el señor ortiz Portilla; con los acompañados con lo expuesto por la Fiscal Superior a fojas ciento diecinueve, y, CONSIDERANDO: que las partes deben probar los hechos que aleguen, excepto aquellos que se presumen conforme a ley, tal como lo estatuye el artículo trescientos treintisiete del Código de Procedimientos Civiles que conforme al texto de la demanda de fojas dos la demandada hizo abandono malicioso del hogar originariamente el día tres de noviembre de mil novecientos cincuentiocho, hecho que lo apoya la instrumental que en copia corre a fojas ocho y en original a fojas ochenticuatro, así como la segunda repregunta del pliego de fojas sesentitrés; que no obstante la prueba glosada, con la instrumental que corre a fojas setentiuno, partida de nacimiento de Isabel Iris Nelly Savarain Espinoza, hecho que tuvo lugar el tres de agosto de mil novecientos sesenticinco, queda establecido que los cónyuges posteriormente al abandono se perdonaron, por lo que conforme a lo que prescribe el artículo doscientos cincuentiuno del Código Civil del año mil novecientos treintiséis, reproducido por el artículo trescientos cuarentiséis in fine del Código Civil vigente(2), el divorcio procederá sólo por hechos nuevos, no asistiendo a autos prueba que lleve a considerar que el emplazado a vuelto a incurrir en la misma causal alegada en la demanda, siendo por tanto de aplicación el numeral trescientos treintiocho del Código de procedimientos civiles(3) ;REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventitrés, su fecha doce de abril del año en curso, que declara la separación de los cónyuges; REFORMANDOLA, declararon INFUNDADA la demanda de fojas dos; sin costas; y los devolvieron.

SS. VERGARA GOTELLIMUÑOZ DE LA CRUZORTIZ PORTILLACarmen López Vásquez, Secretaria

Dictamen No 450-86-MP-FSC

EXP. NQ 1393-85 SEGUNDA SALA CIVIL

SEPARAClON DE CUERPOS

LIMA

Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 121, que revocando la apelada de fs. 93, declara infundada la demanda interpuesta por David Savarain contra doña Isabel Espinoza Zapata, sobre separación de cuerpos.

Que la sentencia de primera instancia no ha resuelto la excepción de inoficiosidad de la demanda deducida por el apoderado de la demanda a fs. 60 vta. aunque de sus considerandos fluye la intención de desampararla. Sin embargo la de vista, en lugar de completar la apelada con la atribución que le concede el art. 1086 del Código de Procedimientos Civiles(4), omite pronunciamiento incurriendo con ello en la causal de nulidad prevista en el inc, l0º del art. 1085 de la citada ley adjetiva(5), la que debe alcanzar únicamente a esta última resolución en aras de la celeridad procesal.

Por lo expuesto, este Ministerio Público opina se declare NULA la recurrida y se reponga los autos al estado de dictarse nueva resolución con arreglo a ley.


HUGO DENEGRI CORNEJO,Fiscal Supremo en lo Civil

Expediente No 1393-85

LIMA

Lima, siete de marzo de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS; con los acompañados; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal; declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento veintiuno, su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos ochenticinco; DISPUSIERON que la Cuarta Sala Civil de la Corte de Lima expida nueva sentencia con arreglo a ley; en los seguidos por don David Savarain Bustillos con doña Isabel Espinoza Zapata de Savarain, sobre separación de cuerpos; y los devolvieron.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ,Secretario General de la Corte Suprema.

EXP. 1099-85

Lima, tres de Junio de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Reyes Ríos; con los acompañados; con lo expuesto por la Fiscal Superior a fojas ciento diecinueve; y, CONSIDERANDO; que, no habiéndose indicado en la parte resolutiva de la sentencia materia del grado, la forma de resolución sobre la excepción de inoficiosidad de la demanda, no obstante que en la parte considerativa se hace mención, que no resulta procedente amparar, de conformidad con lo establecido en el artículo mil ochentiséis del Código de Procedimientos Civiles, se complete dicha sentencia en tal sentido; que, la única causal invocada por el demandante; no ha sido probada en autos puesto que para tal efecto resultan insuficientes las copias certificadas de fojas ochentitrés de donde constan las denuncias policiales, que sólo contienen una manifestación unilateral, sobre hechos que inclusive han quedado desvirtuados con los acompañados sobre aumento de alimentos, en los que también se alegó abandono de la esposa para exonerar de dicho pago, las que fueron desestimadas; que del acompañado sobre separación de bienes aparece que en la sentencia sólo se indica que se encuentran separados de hecho por mucho tiempo, sin que aparezca ninguna imputación a la demandada; que, la propia sentencia apelada refiere que la causal no está probada, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles; REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventitrés, su fecha doce de abril de mil novecientos ochenticinco, que declara fundada la demanda incoada a fojas dos, la que DECLARARON INFUNDADA; con costas; Completando la misma DECLARARON INFUNDADA la Excepción de Inoficiosidad de la demanda; y los devolvieron.

SS.REYES RIOSFERREYROS PAREDESURRELLO ALVAREZHayakawa Riojas, Secretaria.

186. Separación de cuerpos por causal: conversión en divorcio a solicitud del culpable

Tratándose de la separación por causal específica el cónyuge culpable puede pedir la disolución del vínculo matrimonial en tanto el art. 354º del Código Civil no lo prohibe, de lo contrario se estaría amparando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente.


Lima, veintitrés de diciembre de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; con el acompañado; con lo expuesto por el Señor Fiscal y ATENDIENDO: a que el concesorio del recurso de nulidad a que se refiere la resolución de fojas ciento setenticinco se ha dictado por mandato de este Supremo Tribunal, como consta de la resolución de fojas ciento sesenticinco, por lo que carece de sentido analizar si el aludido concesorio es procedente o no; a que analizados los fundamentos expuestos en el recurso de nulidad planteado a fojas ciento cincuentiuno si bien conforme al segundo párrafo del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de la separación por causal específica, también es cierto que dicha norma no prohibe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido, si a ello agregamos que en el proceso como en el presente, por los elementos de juicio que obran en autos, la reconciliación de los esposos es impracticable; a que, en tales circunstancias, cuando no hay posibilidades de reconciliación entre las partes en controversia, admitir que sólo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la disolución del vínculo del matrimonio, en el fondo, constituiría amparar la omisión abusiva de un derecho, la que está vedada por el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiséis, su fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventitrés, que aprueba la consultada de fojas ciento siete, su fecha once de diciembre de mil novecientos noventidós, declara FUNDADA la solicitud de fojas ciento seis y, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Jesús Hilario Chalco Fuentes con doña Renée Elizabeth Fernández Maldonado Franco el seis de setiembre de mil novecientos sesentiocho, ante la Municipalidad de Breña, con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Jesús Hilario Franco sobre separación de cuerpos; y los devolvieron.-

SS. URRELLO; MENDOZA; LANDA; CARRION

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR URRELLO ALVAREZ, aparte de los glosados, es como sigue; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: a) que en los primeros años de puesto en vigencia el Código Civil de mil novecientos treintiséis, la jurisprudencia interpretó el artículo doscientos setentiséis, en el sentido que la petición para convertir la separación de cuerpos en divorcio vincular, sólo podía formularlo el cónyuge inocente, por considerar cierta incongruencia con el artículo doscientos cuarentinueve de dicho Código; b) que posteriormente el criterio jurisprudencial varió o por lo menos no ha sido uniforme, en base al texto literal del glosado artículo doscientos setentiséis; c) que el segundo párrafo del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil vigente, haciendo referencia al primer párrafo de este numeral, precisa que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica, pero obviamente no prohibe en forma expresa que similar derecho tenga el cónyuge culpable, lo que se explica tanto porque el legislador no ha querido establecer un castigo cuanto porque la separación de cuerpos es un estado temporal y no permanente que debe concluir cuando se han desvanecido las posibilidades de una conciliación. (sic)

S. URRELLO ALVAREZ

EL VOTO DEL SEÑOR ALMENARA BRYSON, es como sigue:CONSIDERANDO : que a diferencia del Código Civil de mil novecientos treintiséis, con el que hubo jurisprudencia interpretativa variada respecto de la aplicación de los artículos doscientos cuarentinueve y doscientos setentiséis, el Código Civil vigente tiene en la segunda parte del artículo trescientos cincuenticuatro una regla inequívoca y clara: sólo el cónyuge inocente de la separación por causal específica puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial; que la ratio legisde esta norma se sustenta en que el cónyuge inocente puede optar, cuando hay causal específica, entre el proceso judicial de separación o el de divorcio; que al escoger la separación significa que el cónyuge inocente rechaza en principio, la idea del divorcio; que, por tanto, no procede interpretar en forma distinta las reglas del proceso permitiendo al cónyuge culpable utilizar un derecho que la ley le niega, y obligando al inocente que actuó de buena fe con la premisa de la seguridad jurídica que otorga la ley, a aceptar un status no querido; que de la secuencia procesal en estos autos se advierte a fojas ciento seis que Jesús Hilario Chalco Fuentes, sin cita legal alguna, pide la disolución del vínculo, ante cuya petición, el a quohaciendo alusión genérica del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil ampara la solicitud, esto es, que ambos, no aplicaron la norma en su segundo parágrafo o decidieron no tenerla en cuenta; que en segunda instancia la cónyuge ha objetado la validez de los actos procesales que concluyeron con la disolución matrimonial: MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la consultada, declara la disolución del vínculo matrimonial contraído por Jesús Hilario Chalco Fuentes con Renée Elizabeth Fernández Maldonado Franco; y reformando la de vista y revocando la apelada se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.

S. ALMENARA BRYSON

EL VOTO DEL SEÑOR RONCALLA VALDIVIA es como sigue; y, CONSIDERANDO: que de acuerdo al artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil, transcurridos seis meses de la sentencia de separación por mutuo disenso, cualquiera de los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio, e igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica; que no cabe duda alguna, que la disolución del vínculo matrimonial por conversión se dicta obligatoriamente en perjuicio del esposo contra quien la separación se ha pronunciado; que, en consecuencia, no puede el juzgador romper el matrimonio contra la mujer siendo así que la separación se pronunció contra el marido; que cualquiera que sea el método de interpretación de la ley que se utilice, no puede autorizar al intérprete para modificar o inaplicar la norma, y sí sólo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego requiere en su utilización mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad el entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones sobre tendencias que han penetrado ya en el sistema de la legislación positiva; que en el caso de autos, la facultad concedida en el precitado dispositivo legal corresponde ejercerla únicamente a la cónyuge; por estas razones, MI VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de vista, que aprobando la consultada, declara la disolución del vínculo matrimonial contraído por don Jesús Chalco Fuentes con doña Renée Elizabeth Fernández Franco; REFORMANDO la primera y DESAPROBANDO la segunda: se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fojas ciento seis.

S. RONCALLA

187. Separación de cuerpos y ficción jurídica en el razonamiento judicial

"Ficción jurídica" supone una técnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo a entender una norma existente, percibida en ese momento como injusta e inadecuada, con el propósito de adaptarla a las nuevas condiciones sociales. Sostiene el autor de estos comentarios jurisprudenciales que en el Perú es muy frecuente recurrir a esta técnica, con lo cual los jueces

salvan las apariencias; la ley no se modifica, queda intacto el orden jurídico y el juzgador no asume una decisión injusta.

Expediente 459-91

RESOLUCION

Lima, dieciseis de octubre de mil novecientos noventa.-

VISTOS; con los documentos presentados en esta instancia; de conformidad en parte con lo opinado por la señora Fiscal en el dictamen que antecede; interviniendo como Vocal ponente el señor Tineo Cabreral; y CONSIDERANDO: Que la sentencia ha sido apelada por la demandada, consecuentemente sólo concierne a esta sala conocer la parte del fallo que agravía su derechos; esto es, en cuanto éste declara fundada la demanda por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; que a este respecto, ha de señalarse que en la demanda de fojas siete no se precisa ni el lugar donde estuvo constituido el hogar conyugal que hubiere podido abandonar injustificadamente la demandada, ni el tiempo en que tal abandono se habría producido; que esta remarcable omisión, ciertamente, determina la inviabilidad de la demanda en este extremo, desde que resulta imposible jurídicamente apreciar los hechos pertinentes en tales condiciones; REVOCARON la sentencia de fojas noventisiete, su fecha veintidos de mayo último, en la parte apelada que declara fundada la demanda de fojas siete por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal imputable a la cónyuge; reformándola en este extremo; declararon improcedente dicha demanda por la aludida causal; y los devolvieron.-

TORRES CARRASCO, TINEO CABRERA, LETURIA ROMERO

Se publicó conforme a Ley

ELIZABETH RABANAL CACHO, Secretaria a.l.

EXP. Nº 459-91

LIMA

Lima, veintitres de Agosto de milnovecientos noventiuno.-

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO: que, la causal invocada por el actor como fundamento de su demanda, no ha sido probada en forma alguna, pero del tenor del escrito de demanda como de la contestación de la misma, se desprende que existe una probable reconciliación entre los cónyuges, por lo que al caso de autos es de aplicación lo dispuesto por el artículo trescientos cincuentiocho del Código Civil; declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento treintinueve, su fecha dieciseis de Octubre de mil novecientos noventa, que revocando la apelada de fojas noventisiete, fechada el veintidos de Mayo del mismo año, declara improcedente la demanda interpuesta a fojas siete; reformando la resolución recurrida y revocando la apelada; declararon: la separación de cuerpos de los cónyuges Roque Alberto García Guillen y doña Bertha Julia Barreto Navarro de García, y en consecuencia: suspéndase los deberes relativos al lecho y habitación, y póngase fin al régimen patrimonial de sociedad gananciales, quedando subsistente el vínculo matrimonial contraído el veintiseis de enero de mil novecientos ochentisiete por ante el Concejo Distrital de Pueblo Libre; en los seguidos por Roque Alberto García Guillén contra Bertha Julia Barreto Navarro de García, sobre divorcio absoluto, por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal; y los devolviron.-

S.S. MENDEZ Q. MARTOS B. SILVA V. PANTOJA R. BACA.

Se publicó conforme a ley

COMENTARIO

1.Los hechos.

R. A. G. G. interpone demanda de divorcio absoluto contra su cónyuge B. J. B. N., invocando las causales de abandono injustificado del hogar conyugal e injuria grave. Del proceso se desprende que la demandada viaja frecuentemente por temporadas muy prolongadas a los Estados Unidos de Norteamerica, sin motivos que justifiquen estos alejamientos, que sumados sobrepasan largamente los dos años de ausencia. Emerge también de los actuados que la demandada ha dispuesto de los bienes de la sociedad conyugal "enajenándolos a su libre albedrío" y, además, según la versión del actor, la demandada negaba su condición de casada, declarando ser soltera, todo lo cual lesionaría la dignidad del actor como padre de familia y militar.

La demandada, por su parte, señala que no hubo abandono, pues sus viajes a los Estados Unidos se hicieron con el conocimiento de su cónyuge. Que juntos acordaron la separación de cuerpos por mutuo disenso, el mismo que no se concretó pues no se pusieron de acuerdo en la asignación de los bienes. Agrega que ya se ha iniciado la separación de los bienes y que el demandado no cumple con sus obligaciones alimentarias a favor de ella ni a favor de un hijo sujeto a curatela que se encuentra a su cargo, después de un proceso judicial en el que se removió al demandante de su condición de curador. Reconoce que no hace vida común con el demandado, habitando con sus padres en Lima y con sus hijos en los Estados Unidos, país en el que tiene visa de residente.

El Juzgado de Primera Instancia declaró fundada la demanda por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, desestimando la causal de injuria grave. Consideró que el abandono se acreditaba con el certificado del movimiento migratorio de la demandada, del que aparecían una serie de viajes entre los años 1983 y 1987. La sentencia de vista, de conformidad en parte con el Fiscal Superior, revocó dicho fallo alegando que la demanda no precisa ni el lugar donde se constituyó el hogar conyugal ni el tiempo exacto de duración del abandono. La Corte Suprema, a su vez, contrariando la opinión del Fiscal Supremo, declara haber nulidad en la sentencia de vista y reformándola establece que la causal de abandono injustificado "no ha sido probada en forma alguna, pero del tenor del escrito de la demanda como de la contestación de la misma, se desprende que existe una probable reconciliación entre los cónyuges". Razón por la que decide, en aplicación del artículo 358 del Código Civil, declarar la separación de cuerpos de los cónyuges, suspendiendo, en consecuencia, los deberes relativos al lecho y habitación y poniendo fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales.

2.Identificación del problema.

De una lectura atenta del proceso es evidente que el demandado no ha probado los hechos expuestos en la demanda. No hay nada que lleve a pensar que hubo abandono injustificado del hogar conyugal. No quedan dudas, sin embargo, que existe una separación de hecho (al parecer libremente convenida), la cual ha durado más de dos años, que se expresa en los continuos y prolongados viajes de la demandada a los Estados Unidos, en el ejercicio individual de la curatela sobre la persona del mayor incapaz, en la existencia de un proceso de separación de bienes y en las expresiones mismas de las partes.

Si no se probaron "en forma alguna" las causales invocadas, según lo admite la propia Corte Suprema, ¿cómo es que se declara la separación de cuerpos en sustitución al divorcio absoluto

reclamado?. Para fundamentar su posición la Corte Suprema acude "al tenor escrito de la demanda como de la contestación", documentos de los que se desprendería una posible reconciliación entre los cónyuges. En realidad, nada hay en los mencionados escritos que hagan pensar en una reanudación de las relaciones maritales de las partes en conflicto. Por el contrario, es fácil colegir de lo actuado en el proceso y de las afirmaciones de las partes que tal reconciliación es prácticamente imposible. Lo que sucede es que la Corte Suprema ha recurrido a una ficción jurisprudencial. Ficción, que progresivamente se viene convirtiendo en una verdadera tendencia de la jurisprudencia peruana en materia de divorcio por causales específicas, a partir de los alcances del artículo 358 del Código Civil: "Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien".

En esta sede, pretendemos demostrar que la Corte Suprema recurrió a una ficción, esclarecer el significado del término y dar cuenta de la conveniencia y de las limitaciones que tal tipo de razonamiento judicial encierra.

3.Categorías jurídicas en debate:la ficción jurisprudencial.

En primer lugar, es necesario puntualizar el marco teórico de una ficción jurídica. Entendemos por ella a una calificación de los hechos contraria a la realidad. De acuerdo a la literatura más autorizada por "ficción" debe entenderse una "afirmación concientemente falsa" (1). La locución "ficción jurídica" denota, pues, una técnica jurisprudencial dirigida a innovar sin darlo a entender una norma existente, percibida en ese momento como injusta o inadecuada, con el propósito de adaptarla a las nuevas condiciones sociales(2). La técnica en cuestión consiste, simplemente, en subsumir una fattispecieo tipo jurídico a ciertos hechos que no admiten conforme al sentido común, o merced al significado literal de las palabras, o, en virtud a una interpretación ya consolidada, su inclusión en aquella fattispecieo tipo jurídico (3).

El recurso a las ficciones jurisprudenciales es muy frecuente en el Derecho penal cuando el juez quiere evitar la aplicación de una ley que encuentra injusta, en base a las circunstancias concretas del caso.

Perelman, en un texto ya clásico(4), trae un ejemplo muy interesante de ficción jurisprudencial como es caso de la revuelta general de los jueces ingleses, opuestos a la legislación en vigor a principios del siglo XIX, que establecía la pena de muerte para todos los culpables de grand larceny; es decir, de crimen mayor o grave. La ley enumeraba, entre los crímenes mayores, todo robo superior a 40 chelines. Durante años los jueces estimaron en 39 chelines como mucho el valor de todo robo. Hasta el día en que, en un proceso que se desarrolló en 1808, se evaluó en 39 chelines el robo de 10 libras esterlinas, que eran exactamente 200 chelines. En ese momento, la ficción estalló y la ley tuvo que ser modificada poco después(5).

En Bélgica y en Francia en algunos casos de eutanasia, según recuerda Perelman(6), el jurado respondió negativamente a la pregunta sobre si el acusado era culpable de la muerte de la víctima, no obstante ser los hechos patentes y no controvertidos. Así, una respetable madre de familia, que había actuado concientemente y con la ayuda de un médico católico, causó la muerte de un hijo, que nació en condiciones monstruosas a consecuencia de los efectos nefastos, pero no conocidos en aquella época de un droga, el softenón, fue declarada no culpable por el Jurado de Lieja, aunque ni la ley belga ni la francesa distinguían la eutanasia de un homicidio puro y simple.

El uso de las ficciones es más usual de lo que se piensa. Por ejemplo, en un contexto cultural (pudo tratarse durante mucho tiempo del Perú) en el cual el vocablo "hombre" fuese comunmente entendido en el sentido de "macho de la especie humana" (y no en el sentido de "ser humano"), aplicar a una "mujer" una norma dictada para los "hombres", el asumir que las mujeres sean

hombres sería fruto de una ficción. La ficción consistiría precisamente en el asumir que las mujeres sean hombres, en la conciencia de la falsedad de tal opción (falsedad, de acuerdo a los standards lingüísticos corrientes). Efecto de la ficción sería el de extender a las mujeres un tratamiento jurídico hasta aquí reservado a los hombres; su finalidad sería la de obtener un cambio jurídico por vía jurisprudencial, en ausencia de una intervención legislativa sobre el particular (7). Se entiende que, en un contexto cultural distinto (con la mudanza del sentido de la palabra o, a partir, de una interpretación comunmente acogida) la ficción podría no ser más percibida como tal.

Evidentemente, la técnica de innovación del Derecho, que está debajo de la ficción jurídica, no difiere sino en matices con la aplicación analógica, como sugirió Kelsen (8).

4.Análisis de la jurisprudencia.

Estamos convencidos que la Corte Suprema, en el caso comentado, recurrió a una ficción jurisprudencial. Todo indica que en los últimos años asoma en la modestísima jurisprudencia peruana en materia de divorcio, un tipo de razonamiento judicial que puede calificarse conforme a la teoría del Derecho de ficción jurídica. Nos estamos refiriendo al uso asignado por los tribunales a los alcances del artículo 358 del Código Civil ya citado.

En realidad, la norma a simple vista y tal cual está redactada no ofrecería mayores problemas de interpretación. Es evidente que la ratio legis, aplicando el método lógico, sugiere que se otorgue más tiempo a los cónyuges cuya reconciliación es probable, a fin de que no lleguen al extremo de disolver el vínculo y reconsideren su decisión. Si concurre el supuesto de hecho: la posibilidad de que los cónyuges hagan las pases, no cabe duda que el juez podrá, tras comprobar la existencia de indicios que llevan a pensar que tal reconciliación es probable, declarar la separación de cuerpos en lugar de acoger el divorcio absoluto.

Para que el juez sustituya ex oficioel divorcio por la separación de cuerpos, merced a una interpretación sistemática debieron probarse los hechos constitutivos de las causales específicas del divorcio, ergode la separación. Entonces no podría emprender esta sustitución si no llega al convencimiento (naturalmente siempre relativo) de si: a) Los hechos invocados en la demanda o en la contrademanda han sido probados; b) Existe la probabilidad de una reconciliación entre los cónyuges. Ambos supuestos de hecho se hallan, pues, íntimamente conectados. Se presenta una línea de continuidad entre los dos. No se podría así formalmente declarar la separación de cuerpos si cualquiera de esos supuestos faltase(9). El primer supuesto, es decir, que se prueben los hechos configurativos de las causales ha sido exigido por una parte de la jurisprudencia peruana(10) y ha sido, ciertamente, como lo ha probado Carmen Julia Cabello en su documento trabajo, la prevaleciente(11). No obstante, el predominio de esta tendencia, pueden colegirse otras interpretaciones, a saber: a) El juez puede hacer uso de esta facultad aún cuando las causales invocadas no hayan sido acreditadas, siempre que sea probable que los cónyuges se reconcilien; y b) Cuando la situación demuestre la imposibilidad de vida en común entre los cónyuges (12).

Lo que no se ha dicho es que muchos jueces y, en realidad, toda una tendencia jurisprudencial, simulan la existencia del segundo supuesto; esto es, la probabilidad que los cónyuges se reconcilien. La ficción estalla cuando se niega esa probabilidad, pero se declara la separación, por ejemplo, por "imposibilidad de hacer vida en común", "incompatibilidad de caracteres", etc (postura b). Aquí estamos ante una clara rebelión contra la letra y el espíritu de la norma. Asumir esta perspectiva comporta romper con la dependencia al texto de la ley. De allí precisamente el carácter minoritario de dicha posición. Pedir que los jueces la privilegien reinterpretando los textos sería exigir demasiado a un razonamiento predominantemente formalista, que apuesta a una rígida concepción positivista y legalista, que no admite que los jueces creen Derecho, sino que simplemente lo aplican

y punto(13). Dada entonces esta barrera ideológica, la solución que los jueces han encontrado es el camino de la ficción.

El caso que comentamos es interesante, puesto que la Corte Suprema, admite que los hechos no se han probado "en lo absoluto", adscribiéndose a la tendencia a) antes reseñada. Separa de este modo dos aspectos consubstanciales: la probanza de los hechos constitutivos del divorcio y las probabilidades de reconciliación. La carencia de pruebas es tan evidente que la ficción no puede ser llevada hasta el punto de sostener que los hechos se probaron. Si era, en cambio, mucho más razonable considerar que había posibilidades de reconciliación, utilizando la ficción para el segundo supuesto.

Por un lado no se han probado los hechos que configurarían las causales y, por otro, mucho menos se infiere, de lo actuado en el proceso, que los cónyuges quieran una reconciliación. Todo lo contrario: no existen pruebas idóneas que generen convicción y, si algo se ha probado es que la relación conyugal se halla plenamente resquebrajada. La presunta "posibilidad de reconciliación" no se trasluce por ningún lado. Si hay algo que puede probarse es la ruptura irremediable del vínculo. Se encontrará únicamente una perturbación profunda de la relación conyugal que hace imposible que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio. Los jueces peruanos, pues, han mentido al descubierto, han apelado a una auténtica ficción jurídica. Han dicho que es negro, allí donde se veía blanco. Han dicho que existen posibilidades de reconciliación allí donde hay una relación matrimonial irreparablemente rota. Ciertamente nadie creyó lo que dijeron. Esa pareja nunca se reconciliará, pero la ficción (decir que es negro, a pesar de ser blanco) habrá servido para extender la partida de defunción a un matrimonio hace tiempo fenecido.

Gracias a la ficción, los jueces salvan las apariencias y, en principio, queda intacto el orden jurídico como intacta también la idea de divorcio-sanción. Evitan también, gracias a este mecanismo interpretativo, incurrir en eventuales responsabilidades; pero, lo que no cambia es la naturaleza artifiosa del razonamiento, al cual, a falta de previsión legislativa para estos casos, hubo necesidad de recurrir.

El recurso a la ficción jurisprudencial no es sino la expresión de un malestar, que desaparecería si se produjera una adecuada intervención del legislador o, en su defecto, si tuviera lugar una interpretación de la ley que tenga en cuenta la modificación de la mentalidad y de las convicciones sociales.

Quien apela a la ficción jurídica manifiesta, en el fondo aún cuando explícitamente no lo reconozca, una revuelta contra la realidad legislativa. Es la revuelta del que no tiene, como el fragil juez peruano, las condiciones necesarias para el ordenamiento positivo, pero que se niega a someterse a pie juntillas a él. Ceñirse estrictamente a la ley le obligaría a tomar una decisión injusta, inadecuada o no razonable.

La necesidad que tiene el juez peruano de recurrir a la ficción es harto significativa, pues, indicaría que la realidad legal constituye un freno inadmisible para una buena administración de justicia. Se trata, pues, de una ficción pero de una ficción que aporta creativamente una solución justa. No habrán pruebas de los hechos que constituyen la causal de abandono injustificado, pero si de que la relación matrimonial ha sufrido un daño irremediable. Los jueces peruanos perciben así, mediante a esa suerte de mea culpaque es la ficción, que en el divorcio antes que probar si se configuraron las causales, interesa determinar si la relación matrimonial ha perdido o no sentido.

Carezco de información confiable que de cuenta de la magnitud social de este tipo de razonamiento en las decisiones de nuestros jueces. La falta de esa información (que Diálogo con la jurisprudenciapretende llenar) nos impediría llegar a conclusiones definitivas. A pesar de ello, es

evidente que el recurso a dicha ficción se viene abriendo camino en los juzgados y tribunales. Y es que no hace sino seguir a tono con las variaciones de la sicología colectiva y de las pautas culturales. Es impensable, en efecto, que las inmutables formas jurídicas del legislador de la década de los Treinta, pretendan regular expresiones de la vida social contemporánea(14). Por eso, mientras no se produzca una intervención legislativa en ese sentido, el razonamiento artificioso pero creativo de la ficción seguirá siendo una buena alternativa de solución justa.

Para poner fin a ello, la manera más conforme con la tradición que somete el poder judicial al legislativo, sería modificar los textos legales. Mas si el legislador tarda en manifestarse, los tribunales pueden igualmente poner fin a la ficción reinterpretando los textos y saliendo de la ideología positiva y legalista según la cual el Derecho es la expresión de la voluntad de la nación, del cual el legislador es el único portavoz calificado en virtud de la doctrina de la separación de poderes. La misma ficción traza el camino a una reforma prudente y justificada de la legislación.

A un abogado astuto le bastaría incluir en el pliego interrogatorio la siguiente formulación: ¿Tiene usted intenciones de reconciliarse con su cónyuge?, o ¿por su parte, desearía rehacer su relación conyugal?. La res7puesta, ciertamente, en la mayoría de los casos será afirmativa. Esta simple afirmación puede conducir al juez a aplicar la ficción jurídica. Lo que el legislador debió hacer, lo hace el juez.

5.Conclusion.

En el caso comentado no llegó a probar el abandono injustificado del hogar conyugal. Quedó claro, sin embargo, que los cónyuges vivían separados de hecho y que, por lo tanto, la relación matrimonial se había resquebrajado. Bajo esas circunstancias los jueces peruanos recurrieron a una ficción jurídica. Simulaban hallarse convencidos de la posibilidad de la reconciliación, cuando en realidad era un recurso para disolver luego el vínculo conyugal. Mientras no se produzca una revisión legislativa que permita el divorcio remedio, la ficción judicial nos parece absolutamente válida. Constituye, pues, una demostración evidente que cuando la jurisprudencia se impone el deber de crear Derecho, lo hace imaginativamente. Asistimos también a un cambio de valoración en la mentalidad e ideología de los jueces. Se va abandonando la idea de que el derecho se limita a la ley estricta. En este caso no bastaba atender a la producción de pruebas necesarias que acrediten las causales, sino advertir la irreparable quiebra de la relación matrimonial.

188. Separación de patrimonio: causales de procedencia y modos de probarlo

El régimen de separación de patrimonio opera a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponde sobre los inmuebles que conforman el patrimonio conyugal o cuando el emplazado actúa con dolo o culpa; dichas exigencias no se prueban con la existencia de un Juicio de alimentos ni con los supuestos maltratos que el demandado infería a su esposa.

Expediente 933-91 LIMA

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con los acompañados; y CONSIDERANDO: que el régimen de separación de patrimonio opera a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponde sobre los inmuebles, que conforman el patrimonio conyugal o cuando el emplazado actúa con dolo

o culpa; "que estas exigencias legales que contiene el artículo trescientos veintinueve del Código Civil no se prueban con la existencia de un juicio de alimentos ni con los supuestos maltratos, que el demandado infería a su esposa, maltratos que en todo caso pueden dar lugar a la acción de divorcio por sevicia, pero no a una separación de patrimonio"; que no habiéndose acreditado que el marido ha abusado de sus facultades sobre los bienes conyugales ni habiendo actuado con dolo o culpa deviene en aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles; declararon: HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas sesentiséis, su fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventiuno, que confirmando la apelada de fojas cuarentisiete, fechada el tres de octubre de mil novecientos noventa, declara fundada la demanda interpuesta a fojas dos; reformando la resolución recurrida y revocando la de primera instancia, declararon: INFUNDADA la demanda interpuesta a fojas dos; sin costas; en los seguidos por don Pedro Augusto Quiróz Luque con doña Manuela García Orozco, sobre separación de patrimonio; y los devolvieron. - S.S. - MENDEZ O.- MARTOS B. - SILVA V. - PANTOJA R. BACA. - Se publicó conforme a ley.


189. Sevicia: violencia física y psicológica. Caducidad

La causal de violencia física y psicológica caduca a los seis meses de producida la causa.Tratándose de agresiones que han dado lugar a un proceso judicial, el plazo de prescripción se computa recién a partir de la resolución que ponga fin al proceso que quede consentida o ejecutoriada.

Expediente 77-98

Sala Nº 6

Lima, veinte de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Sáez Palomino; con el cuaderno acompañado; con el informe oral; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, es materia de apelación, la sentencia que declara fundada la demanda de divorcio interpuesta por doña Esther Meza Tamara contra su cónyuge don Julio Alarcón Sulca, por la cual de Violencia Física y Psicológica; Segundo.- Que, del análisis de la pruebas presentadas para la sustentación de dicha causal se desprende que, el último acto de violencia denunciado por la actora tiene como fecha el cuatro de enero de mil novecientos noventiséis; y, por tanto han transcurrido siete meses a la fecha de interposición de la demanda; Tercero.- Que, la causal de Violencia Física y Psicológica caduca a los seis meses de producida la causa, tal como lo establece el segundo parágrafo del artículo 339º; Cuarto.- Que, la A-quo sustenta su sentencia en la Ejecutoria Suprema del veintidós de octubre de mil novecientos ochenta expediente mil quinientos treinta guión ochenta. La Libertad; la misma que señala que "tratándose de agresiones en las que se ha seguido un proceso judicial, el plazo de prescripción se computa recién a partir de que la resolución que ponga fin al proceso quede consentida o ejecutoria"; Quinto.- Que, el demandado, tanto en su contestación a la demanda, como en su escrito de apelación ha invocado la caducidad; Sexto.- Que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1992º del Código Civil, el Juez no puede fundar sus fallos en la prescripción, si ésta no ha sido invocada; Sétimo.- Que, estando a lo precedentemente expuesto, se colige que la A-quo ha emitido resolución en transgresión del inciso tercero del artículo 122º del Código Procesal Civil; por lo que debiendo en aplicación los artículos 171º y 177º del Código precitado; fundamentos por los que: DECLARARON: NULA , la sentencia apelada, obrante de fojas ciento treintisiete a ciento cuarentiuno, su fecha veinticinco de setiembre de mil novecientos noventisiete; ORDENARON:

que la Juez de la causa, renovando el acto procesal, expida nueva sentencia con arreglo a ley; y, los devolvieron.


190. Sociedad conyugal

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene rango constitucional, por lo que el órgano jurisdiccional debe amparar la pretensión cautelar del acreedor, con observancia de las disposiciones legales.La norma sustantiva señala los canales de liquidación de la sociedad de gananciales, entre los que no figura el hecho que alguno de los cónyuges tenga pendiente de cumplimiento, obligaciones personales de dar suma de dinero.

Expediente 3559-97

Sala Nº 3

Lima, catorce de abril de mil novecientos noventiocho.

AUTOS y VISTOS: en discordia; con el cuaderno acompañado: por sus fundamentos de la resolución apelada; y ATENDIENDO además: Primero.- A que no se puede desproteger el derecho del acreedor, disponiendo se levante la medida de embargo ordenada el a-quo, respecto a los derechos y acciones que pudieran corresponderle a la deudora en el inmueble a que se refiere la resolución venida en grado; Segundo.- A que conforme al inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene rango Constitucional, por lo cual el órgano jurisdiccional debe amparar la pretensión cautelar del acreedor, con observancia de las disposiciones legales sustantivas, que taxativamente señalan los canales de liquidación de la sociedad de gananciales, entre las que no figura el hecho que alguno de los cónyuges tenga pendiente de cumplimiento obligaciones personales de dar suma de dinero; CONFIRMARON el auto apelado corriente a fojas ochentiséis y ochentisiete, su fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la tercería de propiedad postulada a fojas diecinueve a veintiocho por don Werner Boggiano Morales, en los seguidos contra don Rogelio Jaimes Hidalgo; y los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO / PALACIOS TEJADA / BRAITHWAITE GONZALES

LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES CASTILLO VASQUEZ Y EYZAGUIRRE GARATE SON COMO SIGUEN:

Interviniendo como Vocal Ponente el señor Castillo Vásquez; y ATENDIENDO: Primero.- A que el patrimonio de la sociedad de gananciales no está formado por derechos y acciones, debido a que ésta no es de naturaleza mercantil; Segundo.- A que, este tipo de sociedad se forma por mandato legal y ante la ausencia de elección de otra modalidad por los futuros cónyuges, elección que pueden hacer valer de conformidad con lo dispuesto en el artículo doscientos noventicinco del Código Civil; Tercero.- A que, hay que tener en cuenta que el artículo trescientos dieciocho del acotado es muy puntual al señalar cuáles son las causales que originan el fin de la sociedad de gananciales; Cuarto.- A que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo trescientos veinte del Código Civil, sólo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artículo trescientos dieciocho del acotado y se liquida la sociedad en la forma que dispone el artículo

trescientos veintidós del mismo Código, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges, haber que recién es susceptible de ser embargado; Quinto.- A que, se debe respetar el pago prioritario de las deudas de la sociedad de gananciales, por ser forma establecida por la ley, que no puede ser variada, ni tampoco es susceptible de serlo, por decisión judicial;Sexto.- A que, no está probado que el dinero haya servido para atender las cargas del hogar, ni que haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, por lo que por interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo trescientos diecisiete del Código Civil, los bienes de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida sólo por uno de los cónyuges; Séptimo.- A que, admitir la posibilidad que pueda afectarse con una medida cautelar el cincuenta por ciento del patrimonio que conforma la sociedad de gananciales, como consecuencia de las obligaciones contraídas por uno sólo de los cónyuges, equivaldría a abrir el camino para que en forma indirecta y usando una modalidad no establecida por la ley, el acreedor pudiese lograr el afectar bienes de la referida sociedad; Octavo.- A que, en el supuesto negado que procediese el embargo se daría el caso que el acreedor podría solicitar la venta judicial del inmueble para con el producto de ésta, hacerse pago de su acreencia; Noveno.- A que, asimismo podría adjudicarse la parte subastada y ello lo convertiría en copropietario con el cónyuge no obligado, situación que le permitiría solicitar la división y partición del bien; Décimo.- A que, a mayor abundamiento, tal situación no está de acuerdo con lo dispuesto en el artículo segundo inciso primero de la Constitución en cuanto al derecho a libre desarrollo y bienestar; así como a la protección a la familia por parte del Estado, y el reconocimiento a este derecho como instituto natural y fundamental de la sociedad tal como lo establece el artículo cuarto; tampoco con la seguridad a los hijos a que se refiere el artículo sexto y la protección del medio familiar que menciona el artículo séptimo; preceptos constitucionales que están por encima de cualquier ley y que deben ser respetados y cautelados; Décimo Primero.- A que, el derecho de familia que debe ser protegido sin limitación alguna, no permite que se establezca porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales; NUESTRO VOTO es por que se REVOQUE el auto apelado que obra de fojas ochentiséis a ochentisiete, su fecha dieciocho de abril último, que declara infundada la tercería de propiedad obrante de fojas diecinueve a veintiocho, REFORMANDOLO , se declare FUNDADA la tercería interpuesta por Werner Boggiano Morales; en consecuencia, se levante la medida de embargo a que hace referencia la resolución de fojas doscientos setentiocho del expediente acompañado, su fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventiséis, que pesa sobre el inmueble ubicado en la Avenida Alcázar número doscientos treinticinco, Urbanización La Castellana, del distrito de Santiago de Surco - Lima, cuyo dominio se encuentra inscrito en la ficha número ciento ochenticinco mil novecientos ochentidós de los Registros de la Propiedad Inmueble de Lima, debiendo disponer el a - quo se cursen los partes correspondientes; en los seguidos por don Werner Boggiano Morales contra don Rogelio Jaimes Hidalgo sobre tercería de propiedad; y los devolvieron.

LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA VOCAL EYZAGUIRRE GARATE SON COMO SIGUEN:

ATENDIENDO: Primero.- A que con la documental de fojas siete el demandante ha acreditado tener legitimidad para obrar en el proceso interpuesto sobre tercería de propiedad, al haber contraído matrimonio civil con la codemandada el doce de enero de mil novecientos sesentiocho; Segundo.- A que fundamenta su pretensión en el hecho que el bien inmueble embargado, conforme resulta de la ficha de inscripción registral número ciento ochentiocho mil novecientos ochentidós de fojas nueve pertenece a la sociedad conyugal conformada por éste y su cónyuge doña Gloria Marietta Davis Garrido, al haberse adquirido mediante Escritura Pública de compraventa de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos setentiséis cuando se encontraban casados; Tercero.- A que siendo esto así el embargo ordenado por el Segundo Juzgado Civil de Lima hasta por la suma de sesenta mil dólares americanos sobre los derechos y acciones que corresponden a la ejecutada en el juicio seguido por don Rogelio Jaimes Hidalgo sobre pago de dólares, es un bien perteneciente a la

sociedad conyugal, la que por ser de naturaleza autónoma de acuerdo a lo señalado en el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil no podía ser comprometido, por las deudas que hubieren adquirido uno solo de los cónyuges; Cuarto.- A que asimismo al no haber intervenido ambos en el negocio jurídico que originó la obligación reclamada por el ejecutante en el proceso de pago de dólares y no habiendo probado este último que ésta hubiera beneficiado a la sociedad, procede amparar la Tercería de Propiedad.

191. Sociedad conyugal: administración y defensa de bienes comunes

1. El Art. 292 del Código Civil tiene como fundamento el impedir que cualquiera de los cónyuges enajene, grave o disponga del bien social, sin el consentimiento del otro. Por su parte el art. 313 del Código acotado, se inspira en la necesidad de evitar el abuso del derecho en la administración de los bienes sociales que, usualmente, la ejercita el marido.(1) 2. Cualquiera de los cónyuges, sin necesitar el consentimiento del otro, puede accionar en defensa del patrimonio de la sociedad conyugal.

Expediente 1772-90 Junín

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, dieciséis de agosto de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; y CONSIDERANDO: que el artículo doscientos noventidós del Código Civil tiene como fundamento el impedir que cualquiera de los cónyuges enajene, grave o disponga el bien social sin el consentimiento del otro; que, por su parte, el artículo trescientos trece del Código Civil acotado se inspira en la necesidad de evitar el abuso del derecho en la administración de los bienes sociales que, usualmente, la ejercita el marido; que el problema sub-judice es otro, por cuanto lo que se ha cuestionado en la sentencia de vista no es, ni la facultad conjunta de administración, ni la facultad conjunta de enajenación o de disposición de los bienes sociales por parte de ambos cónyuges sino, el derecho a la acción, a la que están facultados todos los ciudadanos, sin necesitar el consentimiento del cónyuge; que nada obsta a que, como cualquier condómino uno de los cónyuges en defensa de la co-propiedad social ejercite las acciones pertinentes encaminada a tutelar el patrimonio de la sociedad conyugal; que, si para los condóminos, la ley los autoriza a interponer acciones de desahucio (artículo novecientos setentinueve del Código Civil) sin tener una cabal "affectio societatis", están autorizados para accionar en defensa de los bienes que integran el cuasicondominio social; que por tanto, la Sala Civil de la Corte Superior de Junín debe emitir un pronunciamiento de fondo, merituando la prueba actuada en el proceso; declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha treintiuno de mayo de mil novecientos noventa; ORDENARON que la Sala Civil de la Corte Superior de Junín emita nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto tomando en consideración la parte considerativa de la presente resolución; en los seguidos por doña Leonarda Dominguez de Peña con doña Juana Tinoco de Huaynate y otros sobre Desahucio por ocupación precaria; y los devolvieron.- S.S.- MENDEZ O.- MARTOS B.- SILVA V.- PANTOJA R.- BACA.- Se publicó conforme a ley.


192. Sociedad conyugal: representación

La representación de la sociedad conyugal por consuno es para los casos en que existe perjuicio a la sociedad, no cuando existe un posible beneficio.

Expediente 779-95

JUNIN

Lima, veintidós de marzo de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; conociendo este Supremo Tribunal del presente proceso por haberse declarado fundada la queja según consta de la copia certificada de fojas ciento cincuentidos; y CONSIDERANDO: que no existe discusión respecto a la representación de la sociedad conyugal que corresponde a ambos cónyuges, conforme se establece en el artículo doscientos noventidós del Código Civil; que sin embargo, interpretando con criterio sistemático debe entenderse que tal representación por consuno es para los casos en que existe perjuicio a la sociedad, que de ninguna manera puede considerarse cuando existe un posible beneficio, como es el que se pretende con la demanda de fojas dieciseís; que corroborando este criterio, es que el mismo artículo doscientos noventidós del Código Civil, concede acción por abuso de las facultades de cualquiera de los cónyuges, tanto más que de manera expresa en el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil ya contempla tal situación: declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento treinta, su fecha doce de mayo de mil novecientos noventicinco que declara nula la apelada de fojas treintisiete, su fecha doce de febrero de mil novecientos ochentisiete; MANDARON: que la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Huancayo emita nuevo fallo pronunciándose sobre el fondo del asunto; en los seguidos por Maximina Samaniego de Andía con la Sucesión de Teodosio Andía Ortega sobre obligación de hacer y otros conceptos; y los devolvieron.

SS.ROMANREYESVASQUEZECHEVARRIAURRUTIA

193. Sociedad conyugal: separación de patrimonio

La simulación de una obligación por parte de uno de los cónyuges para burlar las gananciales del otro, constituye acto doloso que faculta al Juez a declarar la sustitución del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por separación de patrimonios.

Comentario:

Lima, nueve de diciembre de mil novecientos ochentiséis.-

VISTOS; resulta de autos: que, por escrito corriente a fojas cuatro, doña Gladys Serrato Timana de Vargas, interpone demanda de separación de bienes patrimoniales en contra de su cónyuge don Juan Vargas Ayerbe, adquiridos durante la vigencia del matrimonio que contrajeron ante el Concejo Provincial de Lima el veinte de octubre de mil novecientos setentidos, consistente en un bien inmueble sito en jirón Jorge Chávez número mil cuatrocientos noventicuatro del Distrito de Breña, un automóvil marca Volkswagen de Placa de rodaje L.I. mil novecientos setentisiete y los siguientes artefactos y bienes muebles: dos televisores, dos lavadoras, una máquina de coser Singer, un equipo Betamax Marca Sony, un equipo Stereo, una lustradora, una radiola, una batidora, una

licuadora, un extractor, un frigidaire, una cocina, un juego de dormitorio, un juego de comedor, dos juegos de confortables, dos líneas telefónicas signadas con los números doscientos cuarentiun mil trescientos ochenta y doscientos ochenta mil doscientos cuarenta y menaje de casa y enseres varios; ampara su demanda en lo dispuesto en el artículo trescientos veintinueve del Código Civil(1) y artículo segundo de la Ley quince mil setecientos setentinueve; citadas las partes a diligencia de comparendo, ésta se practicó por acta corriente a fojas once, que contó con la concurrencia de los apoderados de ambas partes, acto en el cual la parte actora se ratificó en la demanda y la contraria absolviéndola la niega y contradice; actuada la prueba ofrecida y verificada la diligencia de inventarios por parte del Juzgado, ha llegado la causa al estado de pronunciar, sentencia; y CONSIDERANDO: que, con la partida de matrimonio obrante a fojas tres, se acredita que doña Gladys Serrato Timana de Vargas y don Juan Vargas Ayerbe, contrajeron matrimonio civil el veinte de Octubre de mil novecientos setentidos por ante el Consejo provincial de Lima; que durante el matrimonio la sociedad conyugal en litigio ha adquirido el inmueble ubicado en el jirón Jorge Chávez número mil cuatrocientos noventicuatro del Distrito de Breña el mismo que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, en el Asiento veintiséis y carga según asiento veintisiete a fojas doscientos cuarenta del Tomo quinientos ochentiséis y que de lo actuado se colige y llega a establecer que éste ha sido adquirido dentro del matrimonio en la condición de bien común, siendo en consecuencia factible de ser considerado a los efectos de la presente acción y cuya existencia ha sido plenamente corroborada por el personal del Juzgado, en el acto de la diligencia de inventario de bienes que corre inserta en autos de fojas sesenticinco a fojas setenta, el mismo que tiene la condición de bienes comunes conforme lo prevee nuestro ordenamiento sustantivo vigente; y de igual manera de la antes precitada diligencia de inventario ha quedado fehacientemente acreditada la existencia de bienes muebles, artefactos y menaje de casa y que en consecuencia es procedente que los mismos sean divididos en partes iguales entre el marido y la mujer; y estando a lo dispuesto en el artículo trescientos veintinueve del Código Civil vigente que está en estricta concordancia con el inciso segundo de la Ley quince mil setecientos setentinueve, es procedente amparar la incoada; por estos fundamentos; administrando justicia a nombre de la Nación; FALLO: declarando fundada la demanda de fojas cuatro; y en consecuencia: disuelta la sociedad de gananciales proveniente del matrimonio celebrado entre doña Gladys Serrato Timana de Vargas y don Juan Ruperto Vargas Ayerbe, el veinte de octubre de mil novecientos setentidos, por ante el Concejo Provincial de Lima, por separados los bienes adquiridos dentro del matrimonio y que ambos cónyuges deben dividirse en partes iguales el inmueble ubicado en el Jirón Jorge Chávez número mil cuatrocientos noventicuatro del Distrito de Breña, bienes muebles inventariados, unidad vehicular de su referencia, artefactos eléctricos, y demás bienes y enseres que aparecen detallados en diligencia de inventario obrante a fojas sesenticinco, conforme a ley.-

SENTENCIA DE 2A. INSTANCIA

Lima, seis de Julio de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Morales Lavaud; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO además: que el hecho que se atribuye al demandado de simular una obligación por doce mil dólares para burlar los gananciales que le corresponden a la demandante dentro de los bienes comunes adquiridos dentro del mismo matrimonio ha sido corroborado por aquel en su contestación a la demanda de fojas once y en su confesión prestada a fojas treinticuatro conforme al pliego interrogatorio que obra a fojas treintitrés; que, a mayor abundamiento, de la respuesta dada por el emplazado a la primera repregunta planteada en dicha diligencia se desprende que admite la existencia de tal obligación y reconoce no haber consultado a su cónyuge respecto a la operación comercial sub-litis; que, al haberse efectuado la referida transacción sin el consentimiento de la actora, se ha configurado el abuso de facultades a que se contrae el artículo trescientos treintinueve del Código Civil; que, por otro lado la sociedad de gananciales termina por la declaración de separación de bienes y la sentencia sólo es declarativa y para su liquidación debe procederse al

inventario en la forma señalada por el artículo trescientos veinte del Código sustantivo aludido(2), no procediendo la enumeración de los bienes materia de separación de la sentencia, por lo que en este respecto la recurrida adolece de nulidad, dado que la sentencia es sólo declarativa; CONFIRMARON: La sentencia de fojas ciento uno, su fecha nueve de diciembre de mil novecientos ochentiséis, en cuanto declara fundada la demanda de fojas cuatro, en consecuencia disuelta la sociedad de gananciales proveniente del matrimonio celebrado entre doña Gladys Serrato Timana de Vargas y don Juan Ruperto Vargas Ayerbe, el veinte de octubre de mil novecientos setentidos, por ante el Concejo Provincial de Lima; la DECLARARON insubsistente en cuanto dispone la partición de bienes en el fallo, debiendo procederse a la liquidación pertinente, previo inventario de los bienes en la forma señalada por el artículo trescientos veinte y siguientes del Código Civil; y las devolvieron.-

CASTILLO CASTILLO.- SALGUERO DE GUZMAN.- MORALES LAVAUD

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Lima, veinte de julio de mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS; por sus fundamentos; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento trece, su fecha seis de julio de mil novecientos ochentisiete en cuanto confirmando la apelada de fojas ciento uno, fechado el nueve de diciembre de mil novecientos ochentiséis, declara FUNDADA la demanda interpuesta a fojas cuatro y, en consecuencia, disuelta en sociedad de gananciales proveniente del matrimonio celebrado entre las partes el veinte de octubre de mil novecientos ochentiuno, por ante el Consejo Provincial de Lima; con lo demás que contiene; en los seguidos por doña Gladys Serrato Viuda de Vargas con don Juan Ruperto Vargas Ayerbe, sobre separación de patrimonios; y los devolvieron.-

(Tres firmas ilegibles)

194. Sociedad de gananciales

Si se acredita que las acciones y derechos del inmueble embargado pertenecen a la sociedad de gananciales, el gravamen efectuado, resulta ilegal, pues, se estaría estableciendo un nuevo mecanismo legal para disolver la sociedad de gananciales; toda vez que el patrimonio que corresponde a esta sociedad, se rige por las normas previstas en los art. 301 y siguientes del Código Civil y no se regulan por las reglas de copropiedad previstas en los arts. 979 y siguientes del mismo cuerpo legal.

Expediente 1546-98

Sala Nº 3

Lima, treinta de julio de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Carrión Lugo; y CONSIDERANDO : que el patrimonio que corresponde a la sociedad de gananciales se rige por las normas previstas en los artículos trescientos uno y siguientes del Código Civil y no regulan por las reglas de la copropiedad previstas en los artículos novecientos sesentinueve y siguientes del mismo cuerpo legal; que, en le presente caso, ambas partes (Dora Romero Licapa de Castro y Pandero Sociedad Anónima) están de acuerdo que en el proceso sobre pago de dólares seguido en el veintiséis Juzgado Civil, Secretario Alfredo Sotomayor Lizarra, se ha embargado el cincuenta por ciento de los derechos y acciones

correspondientes al inmueble materia de la demanda de fojas catorce, gravamen en aparece en la ficha de fojas veintisiete; que la demandante con el testimonio de escritura pública de fojas veintiocho y la propia ficha de fojas veintisiete ha acreditado que el inmueble materia de la tercería pertenece a la Sociedad conyugal conformado por Angel Rodolfo Castro Beltrán y Dora Romo Licapa; que, por consiguiente, dicho gravamen resulta ilegal; pues admitir lo contrario importaría establecer un nuevo mecanismo legal para disolver la sociedad de gananciales, lo que no permite nuestro ordenamiento jurídico; por tales razones: REVOCARON la sentencia de fojas setentinueve, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventisiete, que declara INFUNDADA la demanda de fojas catorce, subsana a fojas treintidós; REFORMANDOLA declararon fundada la demanda y, en consecuencia, se ordena el levantamiento del embargo que grava el inmueble ubicado en la calle veinte número diez sesenticinco, de la urbanización La Florida, del distritodel Rímac; sin costas ni costos; y los devolvieron; en los seguidos por Dora Romo Licapa de Castro con Pandero Sociedad Anónima sobre tercería.

SS. CARRION LUGO / FERREYROS PAREDES / ALVAREZ GUILLEN

195. Sociedad de gananciales.

Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo. Sus reglas no pueden confundirse con las de la copropiedad, por ello cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad.La propiedad de los bienes sociales, no es actual sino virtual y sólo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación. Por ello, no es posible asignar -por ahora- porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge, pues, éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidas las gananciales.

Expediente 1144-98

Sala Nº 2

Lima, dieciséis de junio de mil novecientos noventiocho.

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la señora Hidalgo Morán; teniendo a la vista los expedientes sobre obligación de dar suma de dinero y los relativos a los formados en razón de la medida cautelar trabada; por sus propios fundamentos y CONSIDERANDO además: Primero.- Que en principio es pertinente señalar que la resolución impugnada por su naturaleza debe insertarse en el cuaderno de medida cautelar a efectos de un mejor manejo de los actuados; Segundo.- Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno jurisdiccional civil llevado adelante en el que se consideró lo siguiente: a) que en concordancia con el artículo trescientos veintitrés del Código Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución Casatoria de fecha once de octubre de mil novecientos noventiséis, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges; b) que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad; c) que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad en los artículos novecientos sesentinueve y siguientes del Código Civil, que puedan ser

dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal; d) que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino virtual y sólo se concretiza, fenecida que la sociedad conyugal, previa liquidación; en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidas las gananciales; e) que así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedidos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concedidos y trabados; Tercero.- Que en tal sentido, el bien objeto de medida cautelar, no puede ser objeto en la situación de hecho que en la actualidad ostenta de ejecución forzada vía remate judicial; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolución de fojas ciento cincuentisiete, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho, que declara Improcedente el remate del inmueble sub-litis, con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. FERREIRA VILDOZOLA / HIDALGO MORAN / DIAZ VALLEJOS

196. Sociedad de gananciales..

Resulta improcedente el pedido de remate de bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal, si la deuda sólo fue contraída por el marido y no está probado en autos que ésta haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que se utilizó para atender las cargas del hogar.

Expediente 1377-98

Sala Nº 2

Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho.

AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Mansilla Novella; por los propios fundamentos de la resolución recurrida; y ATENDIENDO además; Primero.- A que, no estando probado que la deuda contraída por el marido demandado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, ni que ésta haya servido para atender las cargas del hogar; en tal virtud, por interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo trescientos diecisiete del Código Civil, los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida sólo por el marido; y Segundo.- A que, estando a lo dispuesto por el artículo ciento veintiocho del Código Procesal Civil. CONFIRMARON el auto apelado que en copia corre a fojas diecinueve, de fecha veintiocho de abril último, que declare IMPROCEDENTE el pedido de remate del bien embargado; en los seguidos por Juan José Granda Paseta contra Farid Gharib Masso sobre obligación de dar suma de dinero; y devuélvase lo actuado oportunamente al juzgado de origen.

SS. MANSILLA NOVELLA / FERREIRA VILDOZOLA / CABELLO ARCE

197. Sociedad de gananciales: bienes sociales. Propiedad

Nuestra legislación reconoce a la sociedad de gananciales y a la separación de patrimonios como regímenes patrimoniales del matrimonio; y es a través de estos regímenes patrimoniales que se gobierna las relaciones económicas del grupo familiar. Los bienes sociales, son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo de cada cónyuge, y por lo tanto

no están sujetos a un régimen de copropiedad, los cónyuges no son propietarios de alícuotas; así, cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social la que lo ejercita es la sociedad de gananciales, igualmente acontece cuando se liquida la sociedad de gananciales.

Casación 1895-98

CAJAMARCA

Lima, seis de mayo de mil novecientos noventinueve.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República en la causa vista en audiencia pública de fecha cinco de mayo del presente año, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Segundo Froilán Acuña Tongo contra la sentencia de vista de fojas setecientos tres, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventiocho, que confirmando la apelada de fojas quinientos cincuenticinco, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, declara fundada la demanda; con lo demás que contiene.


La Sala, mediante resolución de fecha diez de setiembre de mil novecientos noventiocho, estimó procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del Artículo trescientos nueve del Código Civil, al considerarse equivocadamente que los bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales constituyen una comunidad de bienes, y en aplicación de la teoría de la comunidad de bienes éstos no pueden ser afectados para responder por las deudas de uno de los cónyuges; siendo la interpretación correcta de dicha norma el considerar que los bienes de una sociedad de gananciales se encuentran bajo el régimen de la copropiedad, y por consiguiente de las deudas contraídas por uno de los cónyuges responde inicialmente los bienes propios de éste y de ser insuficientes la parte alícuota que le corresponde de los bienes sociales, no siendo necesario para el remate esperar que fenezca la sociedad de gananciales, ya que por excepción se debe proceder a la extracción del bien sujeto a medida cautelar de la masa de gananciales.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, como lo sostiene Héctor Cornejo Chávez "el régimen patrimonial del matrimonio es la manera como se gobierna las relaciones económicas del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo". (Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Lima, Studium, mil novecientos ochenticinco. Tomo I página doscientos once).

Segundo.- Que, nuestra legislación reconoce a la sociedad de gananciales y a la separación de patrimonios como regímenes patrimoniales del matrimonio.

Tercero.- Que, la sociedad de gananciales está compuesta por bienes propios y bienes sociales, siendo estos últimos, "todos aquellos objetos corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aun después de la disolución por causa o título anterior a la misma. Por consiguiente, son los cónyuges, por el empeño o por el azar de las rentas y frutos de los bienes propios y comunes" (Peralta Anda, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, IDEMSA, mil novecientos noventiséis, página doscientos veinte).

Cuarto.- Que, los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no está sujetos a un régimen de copropiedad, es decir, los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales quien transfiere las ganancias a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cónyuges.

Quinto.- Que, en el caso de autos, ha quedado establecido por las instancias de mérito que el bien materia de litigio tiene la calidad de bien social perteneciente a la sociedad conyugal formada por la accionante Austreberta Ghilardi Villavicencio de Castillo y por el emplazado Gilmer Pedro Castillo Viera.

Sexto.- Que, la medida cautelar trabada sobre el inmueble referido tiene su sustento en la obligación que tiene Gilmer Pedro Castillo de pagar la suma de dinero que por concepto de responsabilidad civil le fue impuesta en virtud de una condena penal, consiguientemente, se trata de una deuda personal que no ha sido contraída para atender las cargas de la sociedad de gananciales, en consecuencia, el citado cónyuge debe afrontar tal obligación con sus bienes propios, ya que los bienes sociales sólo responden por obligaciones asumidas por la sociedad de gananciales o por deudas asumidas por uno de los cónyuges en beneficio del hogar.

Sétimo.- Que, atendiendo a lo señalado en los considerandos cuarto y sexto de la presente resolución resulta evidente que no es correcto disponer la aplicación de medidas cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal de uno de los cónyuges ni tampoco disponerla sobre una parte del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obligado, por cuanto, como ya se ha indicado sobre los bienes sociales no existe un régimen de copropiedad, sino que éstos constituyen parte de un patrimonio autónomo que es la sociedad de gananciales; en consecuencia, la interpretación que del Artículo trescientos nueve del Código Civil han efectuado las instancias de mérito se encuentra arreglada a ley.

4. SENTENCIA:

Que atendiendo a las conclusiones arribadas y en aplicación de lo establecido por el Artículo trescientos noventisiete del Código Adjetivo: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Froilán Acuña Tongo contra la sentencia de vista de fojas setecientos tres, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventiocho; en los seguidos por doña Austreberta Ghilardi Villavicencio de Castillo, sobre tercería de propiedad. CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS

198. Sociedad de gananciales: bienes sociales. Propiedad. Actos de administración ordinaria y especial: otorgamiento de poder

Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge, no resultando aplicables las normas sobre copropiedad porque los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto de los bienes sociales...

hasta que no fenezca la sociedad de gananciales no resulta posible distinguir acciones y derechos respecto a los bienes sociales.... el artículo 292º del Código Civil distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos sí es necesario dicho requisito... la asunción de una deuda social es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose, por eso, el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad.

Casación 911-99-Ica

Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA en la causa vista en audiencia pública el siete de diciembre del año en curso, con el acompañado, emite la siguiente sentencia.


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por el Banco Continental -Sucursal Ica- contra la sentencia de vista de fojas ciento dieciocho, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventinueve, que confirmando la sentencia apelada de fojas cuarentiocho, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventiocho, declara fundada la demanda y en consecuencia ordena que se deje sin efecto la orden de remate, así como las subastas recaídas en los bienes sub litis; con lo demás que contiene.


La Sala mediante resolución de fecha veintiséis de julio de mil novecientos noventinueve, por mayoría, ha estimado procedente el Recurso de Casación por las siguientes causales: a) la aplicación indebida de las normas de derecho material contenidas en los Artículos trescientos dieciocho, trescientos veinte y trescientos veintidós del Código Civil, toda vez que la pretensión no versa sobre fenecimiento, extinción o liquidación de una sociedad de gananciales, sino simplemente se pretende extraer determinados bienes del caudal social, para satisfacer forzosamente un crédito impago, sin atentar contra la unidad del régimen económico de la familia; y b) la inaplicación de las normas de derecho material contenidas en los Artículos trescientos trece y trescientos diecisiete del Código Sustantivo, alegándose que la obligación contraída por el cónyuge de la tercerista era una deuda de carácter social por cuanto ésta con su inacción ha conferido poder o mandato tácito a su cónyuge a fin de que obligue a la sociedad conyugal.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, respecto a la causal de aplicación indebida de normas de derecho material, en la instancia de mérito se ha considerado que hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta procedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de bienes sociales, pues sobre éstos no existe un régimen de copropiedad.

Segundo.- Que, con igual criterio, esta Sala ha establecido en diversas Ejecutorias que los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge, no resultando aplicable las normas sobre copropiedad porque los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales.

Tercero.- Que, en consecuencia, las normas cuya aplicación indebida se denuncia han sido citadas solamente para reforzar el criterio de que hasta que no fenezca la sociedad de gananciales no resulta posible distinguir acciones y derechos respecto a los bienes sociales.

Cuarto.- Que, en la aplicación indebida de una norma de derecho material se aplica una norma impertinente a la pretensión controvertida, exigiéndose además que dicha aplicación incida sobre la parte resolutiva del fallo; exigencias que no se producen en el caso de autos por cuanto las citadas normas han sido aplicadas solamente para reforzar el considerando esencial de la recurrida.

Quinto.- Que, en cuanto a la denuncia de inaplicación de normas de derecho material, es necesario concordar previamente los alcances del Artículo trescientos trece del Código Civil, con lo dispuesto en el Artículo doscientos noventidós del citado Cuerpo de Leyes.(1)

Sexto.- Que, el acotado Artículo doscientos noventidós del Código Civil distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos sí se es necesario dicho requisito.

Sétimo.- Que, la asunción de una deuda social es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el Artículo ciento cuarentidós del Código Sustantivo.(2)

Octavo.- Que, asimismo, el otorgamiento de poder tácito es un hecho que no ha sido invocado por la recurrente en las instancias respectivas, por lo que en vía de casación no cabe alegar hechos nuevos que no han sido materia de discusión y evaluación en las etapas pertinentes.

Noveno.- Que, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil debe desestimarse el Recurso de Casación.

4. SENTENCIA:

En virtud a lo anteriormente expuesto: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por el Banco Continental -Sucursal Ica- contra la sentencia de vista de fojas ciento dieciocho, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica; en los seguidos por doña Martha Esperanza Rojo Iglesias de Gonzales, sobre tercería de propiedad;CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso y al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR IBERICO MÁS ES COMO SIGUE,

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, conforme al orden en que se exponen los agravios denunciados corresponde pronunciarse por la causal de aplicación indebida de los Artículos trescientos dieciocho, trescientos veinte y trescientos veintitrés del Código Civil, para luego seguir con el examen de la segunda denuncia.

Segundo.- Que, la aplicación indebida de una norma de derecho material ocurre cuando el Juez, dentro del amplio margen que le concede el sistema jurídico para aplicar la norma que corresponde al caso concreto, escoge la que no es adecuada para resolverlo (tomado de Juan Monroy Gálvez, Revista de Derecho Procesal Civil, apuntes para un estudio sobre el Recurso de Casación, página treintiuno).

Tercero.- Que, la Sala de revisión asumiendo el criterio, el mismo que esta Corte ya ha establecido en diversas sentencias, por el cual, la sociedad conyugal constituye un patrimonio autónomo, y sus bienes no están sujetos a ningún régimen de copropiedad ni constituye una entidad de naturaleza mercantil integrada por acciones y capital, sino una institución que tiene un régimen propio particular y autónomo, que sólo puede extinguirse conforme a las reglas previstas en las normas que regulan el régimen patrimonial del matrimonio, entre ellas, las normas que son materia de control casatorio.

Cuarto.- Que, en tal sentido, las normas cuya aplicación indebida se denuncia han sido citadas sólo con finalidad didáctica de fijar desde cuándo se pueden asignar derechos exclusivos a uno de los cónyuges sobre los bienes de en sociedad conyugal, lo que no ocurre con el fenecimiento de la sociedad de gananciales, de ahí que dichas normas no sean más que consideradas para sustentar que es improcedente el embargo sobre los bienes de dicha sociedad, por lo que dicho patrimonio no responde por la deudas personales de uno de los cónyuges.

Quinto.- Que, por consiguiente, las hipótesis de las normas invocadas no han sido aplicadas directamente para la solución de la litis, sino sólo para incrementar los fundamentos del razonamiento jurisdiccional sobre la naturaleza de los bienes de la sociedad, la misma que resulta propietaria de dichos bienes; por ende, no existe una defectuosa calificación de los hechos a los cuales se hayan aplicado normas que no corresponden.

Sexto.- Que, respecto a la segunda denuncia, determinar si la obligación adquirida por el cónyuge demandado ha beneficiado a la sociedad conyugal constituye una cuestión de hecho que en todo caso corresponde merituarse en nivel de sede de instancia y no de casación; asimismo, la norma prevista en el Artículo trescientos trece del Código Civil, por un lado, no tiene relación de causalidad con la litis materia de autos, por cuanto está referida a la administración del patrimonio social, por otro lado, determinar si la actora facultó tácitamente al cónyuge deudor para la gestión de los bienes de la sociedad conyugal involucra una revaloración de prueba a efecto de conseguir certeza de tal hecho, actividad que no corresponde a la finalidad de la casación.

Sétimo.- Que, de conformidad con el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil debe desestimarse el recurso.

Estando a las consideraciones que preceden MI VOTO es por que se declare INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por el Banco Continental -Sucursal Ica-; en los seguidos por doña Martha Esperanza Rojo Iglesias de Gonzales, sobre tercería de propiedad.

S. IBERICO

199. Sociedad de gananciales: desahucio

En las acciones de desahucio, si el bien pertenece a la sociedad conyugal no es preciso que demanden los dos cónyuges, pues es de aplicación al caso el artículo 979 del Código Civil, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras, la acción de desahucio.

Expediente 2433-90 Ayacucho.

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, quince de febrero de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con el cuaderno acompañado; y CONSIDERANDO: que el inmueble materia de la acción pertenece a la sociedad conyugal, esto es a los dos esposos tal como aparece de la escritura pública de fojas ciento veintinueve; que si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo establecía el Código Civil de mil novecientos treintiséis, que ahora debe estarse a lo que dispone el artículo doscientos noventidós del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro, también es verdad que el esposo tiene la calidad de copropietario del inmueble materia de la litio; que siendo esto así resulta de estricta aplicación la norma contenida en el artículo novecientos setentinueve del mismo cuerpo de leyes, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones la de desahucio; que en consecuencia en casos como el subjudice no es preciso que demanden los dos cónyuges; que, por otra parte, no procede declarar la nulidad e insubsistencia de lo actuado y la inadmisibilidad de la demanda, sino, estrictamente en los casos en que se dan los presupuestos de admisibilidad de la demanda, por ejemplo, por falta de recaudo tributario, que en el caso de autos corre de fojas dos a seis: declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento setentiocho, fechada el once de setiembre de mil novecientos noventa que declara insubsistente la apelada de fojas ciento sesentitrés fechada el cinco de junio del mismo año; MANDARON que la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Ayacucho, expida nuevo fallo con arreglo a ley; en los seguidos por don Isaac Infanzon Huamán y otra con doña Humberta Sierra Alta Porras viuda de Pinto, sobre desahucio por ocupación precaria; y los devolvieron. S.S. MARTOS B. - SlLVA V. - PANTOJA R. - RONCALLA V. - CHUMBIAUCA B. - Se publicó conforme a ley.


200. Sociedad de gananciales: disolución

Fenecida la sociedad conyugal como consecuencia del divorcio, nace un estado de copropiedad entre los cónyuges en relación a los bienes comunes. Por tanto, trabado un embargo sobre dichos bienes, resulta procedente la tercería excluyente de dominio deducida por la copropietaria, para que se reduzca al 50% del valor del inmueble que le corresponde a su ex-cónyuge ejecutado.

Expediente 1384-81-LORETO

Lima, once de enero de mil novecientos ochentitrés.

VISTOS; con los acompañados, por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: que habiéndose trabado embargo sobre el bien materia de autos el primero de marzo de mil novecientos setentinueve, como es de verse a fojas dos del cuaderno respectivo, cuando ya se había producido el divorcio entre la ex-cónyuge demandante y el ejecutado, es decir estando fenecida la sociedad conyugal conforme lo dispone el inciso tercero del artículo ciento noventinueve del Código Civil(1), y por consiguiente nacido un estado de copropiedad entre los cónyuges en relación a los bienes comunes, resulta procedente, en parte, la tercería excluyente de dominio, deducida por la copropietaria para que se reduzca al cincuenta por ciento del valor del inmueble que le corresponde a su ex-cónyuge ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo setecientos cuarentitrés del Código de Procedimientos Civiles(2), declararon HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ochentiocho, su fecha veintiuno de julio de mil novecientos ochentiuno, que revocando la

apelada de fojas sesentiséis fechada el seis de Octubre de mil novecientos ochenta declara fundada la demanda, y en consecuencia ordena se levante el embargo trabado sobre el inmueble materia de la acción; reformando la de vista y revocando la apelada: declararon FUNDADA en parte la referida demanda y en consecuencia MANDARON reducir el embargo al cincuenta por ciento del valor del bien embargado; sin costas; en los seguidos por doña Mercedes Meléndez Zárate con don Manuel Iglesias Niño y otro, sobre tercería excluyente de dominio; y los devolvieron.- DOIG BUENDÍA.- CHOCANO MARINA.- ALFARO A.- DELGADO V.- FIGUEROA E.- BERNARDO DEL AGUILA, Encargado de la Secretaría General de la Corte Suprema.

201. Sociedad de gananciales: enriquecimiento indebido

Es improcedente solicitar la entrega de un bien bajo la consecuencia de una acción de enriquecimiento indebido si subsiste el vínculo matrimonial y por consiguiente la sociedad de gananciales.

Expediente 1755-88-AREQUIPA

Lima, 29 de diciembre de 1989.

VISTOS; y CONSIDERANDO: Que como aparece de la partida de fojas ciento diecisiete, la demandante tiene la condición de casada con el demandado don Juan Obando Manrique; que, por consiguiente, se encuentra en vigencia plenamente la sociedad conyugal de gananciales conforme a lo dispuesto por el artículo ciento setentiséis del Código Civil derogado(1), vigente a la fecha de celebración del matrimonio indicado; que a partir de esa fecha se establece un régimen particular del patrimonio conyugal en el cual se distinguen los bienes propios de los bienes comunes, conforme a las disposiciones de la Ley sobre la materia; que esa sociedad de gananciales está aún vigente al momento de interponerse la demanda por lo que resulta totalmente improcedente solicitarse la entrega de un bien bajo la consecuencia de una acción de enriquecimiento indebido que no se da en modo alguno mientras subsiste el vínculo matrimonial; que la liquidación de la sociedad de gananciales del primer matrimonio del demandado, es asunto que compete a este último así como a los herederos de la esposa y luego de ello, seprocederá en su caso, cuando se presente cualquiera de las situaciones de fenecimiento del vínculo matrimonial, a la liquidación de la segunda sociedad de gananciales, recordando que existe disposición precisa para el caso de sobreponerse dos sociedades de gananciales, en cuya liquidación se establecerá que parte del inmueble si fuera el caso, corresponde al segundo matrimonio: declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ciento sesentiuno su fecha seis de junio de mil novecientos ochentiocho, que revocando la apelada de fojas ciento veintidós fechada el cuatro de mayo de mil novecientos ochentisiete, declara improcedente la demanda de fojas dos y su ampliatoria de fojas cuatro, dejando a salvo el derecho de la actora para hacerlo valer en su oportunidad y en la forma y modo de ley; declararon NO HABER NULlDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso y los devolvieron; con lo demás que contiene y es materia del grado condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por doña María Delgado de Obando con don Juan Obando Manrique sobre Enriquecimiento Indebido; interviniendo los Señores Ruelas Terrazas y Gallegos Guevara, de conformidad con lo dispuesto por el artículo ciento veintitrés de la Ley orgánica del Poder Judicial.

S.S. SILVA MONTOYA/ OSORIO/ RUELAS/ GALLEGOS.

202. Sociedad de gananciales: embargo de bienes

Sólo al fenecimiento de la sociedad de gananciales por causales de ley se puede proceder a su liquidación y por tanto a determinar el haber de cada cónyuge; mientras ello no ocurra es improcedente el embargo de los bienes de la sociedad por deudas de uno solo de los cónyuges, puesto que aquella no está formada por derechos y acciones.

Expediente 161-95

SEGUNDA SALA - AÑO 95

Lima, dos de Mayo de mil novecientos noventicinco.- VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Canelo Ramírez, y ATENDIENDO: PRIMERO: a que, según se ve de la ficha de Inscripción Registral número ciento sesenticinco mil quinientos cincuentiocho de fojas catorce, el inmueble embargado pertenece a la sociedad conyugal del emplazado Wilson Fernando Loyaga Monzón y esposa Elizabeth Patricia Ponce Suárez; SEGUNDO: que, como se aprecia de la resolución de fojas ochenticuatro vuelta, el embargo se ha trabado sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones que pudiera corresponderle al cónyuge Loyaga Monzón; TERCERO: que el patrimonio de propiedad de una sociedad conyugal no está formado por derechos y acciones por no ser de naturaleza mercantil; CUARTO: que de acuerdo al artículo trescientos veinte del Código Civil, sólo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artículo trescientos dieciocho del acotado y se liquida la sociedad conforme al artículo trescientos veintidós, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges, susceptible de ser embargado; por estas razones REVOCARON la resolución apelada de fojas ochenticuatro vuelta, su fecha treinta de Junio de mil novecientos noventicuatro, que ordena trabar embargo en forma de inscripción hasta por la suma de seis mil doscientos dólares americanos, sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones que pudieran corresponderle al demandado Wilson Fernando Loyaga Monzón en el inmueble ubicado en la Avenida Universitaria sin número, lote número cuatro, manzana k-dos, del distrito de San Miguel, provincia y departamento de Lima; REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE la solicitud que en fotocopia certificada corre a fojas ochentidós y ochentitrés; en los seguidos por Dionisio Simón Degollar con Wilson Fernando Loyaga Monzón, sobre pago de dólares; oficiándose al Juzgado de origen comunicándole la presente resolución; archivándose por Secretaría el presente cuaderno.-

AHON CASTAÑEDA / CANELO RAMIREZ / RAMIREZ JIMENEZ.

203. Sociedad de gananciales: embargo de bienes sociales

Tratándose de una deuda personal contraida por uno de los cónyuges, los bienes sociales no responden por ella; por tanto, no procede embargar los bienes sociales pues se estaría convirtiendo al ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los cónyuges.

Expediente 1145-95

PRIMERA SALA

Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la señora Quispe Fernández; con los autos principales a la vista y el cuaderno de embargo; CONSIDERANDO: que conforme a la demanda de fojas cinco de los autos principales Banco Latino interpone demanda ejecutiva contra COGEMUSA S.R.L. en su calidad de librador y endosante y don Joaquín Bonilla Gonzáles; que del cuaderno de embargo a fojas nueve, fojas doce, fojas quince se advierte el acta de embargo sobre el inmueble de Rinconada

del Lago Manzana L, sobre el inmueble Elmer Faucett número doscientos cincuentitrés local comercial número dos y sobre el inmueble ubicado en avenida Elmer Faucett número doscientos cincuentiocho departamento trescientos uno, trescientos dos, trescientos tres; que de la copia literal de dominio que en autos obra de fojas uno a fojas siete, que escolta a la acción sub análisis se informa que dichos inmuebles pertenecen a la sociedad conyugal formada por la actora Elsa Montes Chávez y Joaquín Bonilla Gonzáles; que la deuda contraída por el codemandado Joaquín Bonilla Gonzáles, ha sido obtenida a título personal, por lo que la sociedad de gananciales no responde por esta deuda; porque los bienes de la sociedad de gananciales son en su integridad propias de estas; que a diferencia de la copropiedad, no caben sobre los bienes sociales cuotas ideales a favor de ninguno de los cónyuges de los cuales éstos pueden disponer; que de concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estaría convirtiendo al ejecutante miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los cónyuges; que por los fundamentos glosados el derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales; siendo esto así, REVOCARON la sentencia apelada de fojas treintinueve a cuarenta, su fecha nueve de junio de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la demanda de fojas ocho a dieciséis, la que REFORMANDOLA la declararon FUNDADA , en consecuencia ORDENARON el levantamiento del embargo preventivo sobre los inmuebles embargados a fojas uno vuelta de fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventidós que corre en el cuaderno de embargo entregándose los bienes a la demandante; sin costas y los devolvieron.

ALVAREZ GUILLEN; FERREIRA VILDOZOLA; QUISPE FERNANDEZ.

204. Sociedad de gananciales: liquidación

Para llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales originada de una unión de hecho, es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia de dicha unión.

Expediente 381-96

ANCASH

Lima, veintinueve de Enero de mil novecientos noventisiete.

VISTOS ; con los acompañados; de conformidad con el dictamen fiscal; y CONSIDERANDO : Que no obstante su denominación, la demandante, en realidad acciona la liquidación de la sociedad de gananciales presuntamente originada por su convivencia con quien fuera don Hernán Zúñiga Zamora, debida, precisamente, al fallecimiento de éste; que tal supuesto se encuentra previsto en el artículo noveno de la Constitución Política del Perú de mil novecientos setentinueve y en el artículo trescientos veintiséis del Código Civil vigente(7), aplicable al caso de autos en virtud de lo dispuesto en su artículo dos mil ciento veintiuno(8) ; que con arreglo a la precitada norma sustantiva, para hacer lugar a la liquidación de la sociedad de bienes, es ciertamente imprescindible acreditar que los tales bienes se adquirieron por los convivientes en vigencia de su unión de hecho, prueba que la actora no ha producido en el proceso acumulado de su referencia: declararonNO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas doscientos ochentiocho, su fecha veinte de mayo de mil novecientos noventiséis, en la parte materia del recurso, que revocando la apelada de fojas doscientos once, su fecha cuatro de junio de mil novecientos noventitrés, declara INFUNDADA la demanda interpuesta a fojas cuatro del expediente tres mil setecientos treinticuatro ochentiocho sobre separación de patrimonio; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo

interpuso; en los seguidos por Agustina Rondan Reyes con Hernán Zúñiga Rebaza sobre separación de patrimonio y otro concepto; y los devolvieron.

SS IBERICO / RONCALLA / SEMINARIO / TINEO / ALMEYDA.

205. Sociedad de gananciales: unión de hecho

No puede cuestionarse la existencia de sociedad de gananciales proveniente de una unión de hecho, cuando ésta ha sido declarada por sentencia ejecutoriada.

Casación 312-94

CALLAO

Lima, primero de julio de mil novecientos noventiséis.-

La Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el veinticinco de junio del año en curso, con los acompañados, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Angélica Trujillo Gomero mediante su escrito de fojas doscientos setentidós, contra la sentencia de fojas doscientos cincuentitrés, su fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventicuatro, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial del Callao, que revocando la apelada de fojas ciento ochentisiete, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventicuatro, declara improcedente la demanda de división y partición interpuesta por Angélica Trujillo Gomero.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La demandante doña Angélica Trujillo Gomero fundamenta su recurso en lo dispuesto por los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; afirmando que se ha interpretado erróneamente el artículo noveno de la Constitución Política del Estado de mil novecientos setentinueve y se ha inaplicado el artículo mil ciento cuarentinueve o mil setecientos treintidós del Código Civil.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, concedido el recurso de casación a fojas doscientos ochentidós, mediante resolución de fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventicuatro, y habiéndose declarado su procedencia mediante resolución de fecha tres de junio de mil novecientos noventicinco, es necesario examinar los fundamentos del recurso de casación.

SEGUNDO: Que, conforme consta del expediente acompañado, seguido por doña Angélica Trujillo Gomero, contra Juana Graciela de la Vega Morales, Eugenio de la Vega Morales, Amalia de la Vega Trujillo y Jorge Alberto de la Vega Cruz, por sentencia ejecutoriada de fojas ciento cuarentiséis, se ha declarado fundada en parte la demanda de foja ciento veintitrés de dichos actuados, reconociendo la unión de hecho de Angélica Trujillo Gomero con Vicente Canchis de la Vega Guzmán y que la misma está sujeta al régimen de gananciales, e improcedente respecto a la división y partición, dejándose a salvo su derecho respecto a dicho extremo.

TERCERO: Que, siendo así, ha quedado establecido el derecho de la accionante en este proceso, título con el cual ejercita su acción de división y partición, sin que resulte procedente volver a discutir las condiciones de validez o no, respecto al reconocimiento del estado de concubinato, al que habrá de aplicarse las reglas de la sociedad de gananciales.

CUARTO: Que, al expedirse la sentencia de vista, se ha interpretado de manera errónea el artículo noveno de la Constitución Política de mil novecientos setentinueve, al pretender desconocer sus alcances al caso de autos, cuando ya ha quedado firme, con autoridad de cosa juzgada el derecho de la demandante, fundamento que ha sido recogido por la sentencia apelada.

QUINTO: Que, en relación al argumento de inaplicación de los artículos mil ciento cuarentinueve o mil setecientos treintidós del Código Civil de mil novecientos treintiséis, están referidos al principio del enriquecimiento indebido a expensas de otro, y ha acreditar la existencia de una sociedad irregular, normas que no son aplicables al caso de autos, por cuanto la unión de hecho de la recurrente se encuentra reconocida por sentencia judicial.

SEXTO: Que, siendo esto así resulta aplicable las reglas de la sociedad de gananciales, tanto en su liquidación, así como en la partición de los bienes en su oportunidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo novecientos ochentitrés y novecientos ochenticuatro del Código Civil.

SENTENCIA:

Que, estando a las conclusiones antes citadas y estando a lo dispuesto en el inciso primero del Código Procesal Civil; DECLARARON FUNDADO en parte el recurso de casación, con relación al inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo; y en consecuencia CASARON la resolución de vista de fojas doscientos cincuentitrés, su fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventicuatro, que declara improcedente la demanda; la que declararon FUNDADA la demanda de fojas diecinueve y en consecuencia que los inmuebles sitios en Jirón Colón números novecientos treintiocho y novecientos treintiocho A - Callao y el inmueble sito en la Calle Huáscar número cuatrocientos sesenta, que en los Registros Públicos del Callao figura como Huáscar lote ocho y nueve de la manzana veintiuno de la urbanización La Perla - Callao, deben dividirse en la siguiente proporción: el cincuenta por ciento para doña Angélica Trujillo Gomero; y el doce punto cinco por ciento para cada uno de los demandados; e INFUNDADO el citado recurso de casación en cuanto a la causal de inaplicación de la norma de derecho material; en los seguidos por Angélica Trujillo Gomero con Juana de la Vega Morales y otros sobre división y partición; y los devolvieron.-

SS.RONCALLAROMANREYESVASQUEZECHEVARRIA.

María Julia Pisconti D.Secretaria.

206. Sociedad de gananciales: unión de hecho

No puede cuestionarse la existencia de sociedad de gananciales proveniente de una unión de hecho, cuando ésta ha sido declarada por sentencia ejecutoriada.

Casación 312-94

CALLAO

Lima, primero de julio de mil novecientos noventiséis.-

La Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el veinticinco de junio del año en curso, con los acompañados, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Angélica Trujillo Gomero mediante su escrito de fojas doscientos setentidós, contra la sentencia de fojas doscientos cincuentitrés, su fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventicuatro, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial del Callao, que revocando la apelada de fojas ciento ochentisiete, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventicuatro, declara improcedente la demanda de división y partición interpuesta por Angélica Trujillo Gomero.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La demandante doña Angélica Trujillo Gomero fundamenta su recurso en lo dispuesto por los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; afirmando que se ha interpretado erróneamente el artículo noveno de la Constitución Política del Estado de mil novecientos setentinueve y se ha inaplicado el artículo mil ciento cuarentinueve o mil setecientos treintidós del Código Civil.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, concedido el recurso de casación a fojas doscientos ochentidós, mediante resolución de fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventicuatro, y habiéndose declarado su procedencia mediante resolución de fecha tres de junio de mil novecientos noventicinco, es necesario examinar los fundamentos del recurso de casación.

SEGUNDO: Que, conforme consta del expediente acompañado, seguido por doña Angélica Trujillo Gomero, contra Juana Graciela de la Vega Morales, Eugenio de la Vega Morales, Amalia de la Vega Trujillo y Jorge Alberto de la Vega Cruz, por sentencia ejecutoriada de fojas ciento cuarentiséis, se ha declarado fundada en parte la demanda de foja ciento veintitrés de dichos actuados, reconociendo la unión de hecho de Angélica Trujillo Gomero con Vicente Canchis de la Vega Guzmán y que la misma está sujeta al régimen de gananciales, e improcedente respecto a la división y partición, dejándose a salvo su derecho respecto a dicho extremo.

TERCERO: Que, siendo así, ha quedado establecido el derecho de la accionante en este proceso, título con el cual ejercita su acción de división y partición, sin que resulte procedente volver a discutir las condiciones de validez o no, respecto al reconocimiento del estado de concubinato, al que habrá de aplicarse las reglas de la sociedad de gananciales.

CUARTO: Que, al expedirse la sentencia de vista, se ha interpretado de manera errónea el artículo noveno de la Constitución Política de mil novecientos setentinueve, al pretender desconocer sus alcances al caso de autos, cuando ya ha quedado firme, con autoridad de cosa juzgada el derecho de la demandante, fundamento que ha sido recogido por la sentencia apelada.

QUINTO: Que, en relación al argumento de inaplicación de los artículos mil ciento cuarentinueve o mil setecientos treintidós del Código Civil de mil novecientos treintiséis, están referidos al principio del enriquecimiento indebido a expensas de otro, y ha acreditar la existencia de una sociedad irregular, normas que no son aplicables al caso de autos, por cuanto la unión de hecho de la recurrente se encuentra reconocida por sentencia judicial.

SEXTO: Que, siendo esto así resulta aplicable las reglas de la sociedad de gananciales, tanto en su liquidación, así como en la partición de los bienes en su oportunidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo novecientos ochentitrés y novecientos ochenticuatro del Código Civil.

SENTENCIA:

Que, estando a las conclusiones antes citadas y estando a lo dispuesto en el inciso primero del Código Procesal Civil; DECLARARON FUNDADO en parte el recurso de casación, con relación al inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo; y en consecuencia CASARON la resolución de vista de fojas doscientos cincuentitrés, su fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventicuatro, que declara improcedente la demanda; la que declararon FUNDADA la demanda de fojas diecinueve y en consecuencia que los inmuebles sitios en Jirón Colón números novecientos treintiocho y novecientos treintiocho A - Callao y el inmueble sito en la Calle Huáscar número cuatrocientos sesenta, que en los Registros Públicos del Callao figura como Huáscar lote ocho y nueve de la manzana veintiuno de la urbanización La Perla - Callao, deben dividirse en la siguiente proporción: el cincuenta por ciento para doña Angélica Trujillo Gomero; y el doce punto cinco por ciento para cada uno de los demandados; e INFUNDADO el citado recurso de casación en cuanto a la causal de inaplicación de la norma de derecho material; en los seguidos por Angélica Trujillo Gomero con Juana de la Vega Morales y otros sobre división y partición; y los devolvieron.-

SS.RONCALLAROMANREYESVASQUEZECHEVARRIA.María Julia Pisconti D.Secretaria.

207. Sociedad de gananciales y legítima

La legítima de la cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales después de practicada la liquidación de la sociedad; por tanto, le corresponde el 50% en calidad de gananciales, concurriendo también como heredera del otro 50% con los demás herederos.

Expediente 1692-94

PRIMERA SALA - AÑO: 95

Lima, cinco de Mayo de mil novecientos noventicinco.- VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreira Vildozola; con el acompañado; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO además: Que de conformidad con el artículo setecientos treinta del Código Civil la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio; que considerando en la masa hereditaria a la cónyuge con tres hijos y al accionante, el bien debe ser repartido correspondiendo el cincuenta por ciento a la cónyuge en calidad de gananciales concurriendo también como heredera del otro cincuenta por ciento conjuntamente con los demás herederos en partes iguales: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas noventicuatro a noventicinco de fecha veintiocho de Setiembre último, que declara fundada la demanda de fojas uno

y manda llevar adelante la división y partición del inmueble ubicado en el lote número ocho de la manzana O de la Urbanización Tahuantinsuyo - Independencia con un área de doscientos metros cuadrados, correspondiéndole el cincuenta por ciento para la cónyuge supérstite y el otro cincuenta por ciento restante se divide en partes iguales entre el demandante y los demás herederos; con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

Señores: ALVAREZ GUILLEN / FERREIRA VILDOZOLA / QUISPE FERNANDEZ.

208. Sociedad de gananciales y copropiedad: Alcances y diferencias

Los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren los cónyuges a título común, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del matrimonio, y tienen fin cuando éste fenece; distinguiéndose de la copropiedad, en tanto que ésta se define como el dominio de un bien tenido en común por varios sujetos, quienes son titulares de cuotas ideales en igual proporción respecto de éste... los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo e indiviso, lo que implica la imposibilidad de ejecutar un bien de la sociedad de gananciales con el que uno de los cónyuges garantizó una obligación...

Cas. 158-2000 SAN MARTÍN

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública realizada el día de la fecha, con el acompañado, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Petronila Gamonal Hernández, contra la resolución de fojas doscientos sesentisiete, expedida el dos de diciembre de mil novecientos noventinueve, por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento noventicinco, declara improcedente la demanda en el extremo referido a la nulidad de escritura pública; e infundados los demás extremos de la misma; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente sostiene que el Colegiado Superior ha aplicado indebidamente el Artículo dos mil trece del Código Civil al argumentar que en el registro público al momento de la adquisición aparece registrada la propiedad únicamente a favor de Fidel Jara Balcazar y que la rectificación posterior de su estado civil no puede perjudicar el derecho del ejecutante que estuvo protegido por el principio de legitimación contenido en la citada norma, agregando que dicho artículo no es constitutivo sino declarativo; asimismo afirma que se han inaplicado los Artículos séptimo y octavo del Título Preliminar del Código Civil y los Artículos doscientos noventicinco, trescientos once y dos mil doce del mismo cuerpo de leyes, normas referidas al régimen patrimonial de la sociedad conyugal, a la calificación de los bienes dentro de la sociedad de gananciales y al principio de publicidad de las inscripciones registrales; finalmente, argumenta la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, causal que no fue amparada por este Supremo Colegiado; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el presente recurso fue declarado procedente en cuanto a las causales referidas a la aplicación indebida del Artículo dos mil trece del Código Civil, y la inaplicación de los Artículos séptimo y octavo del Título Preliminar doscientos noventicinco, trescientos once y dos mil doce del acotado código; Segundo.- Que, conforme a lo establecido en el Artículo dos mil trece del Código Civil, el contenido de las inscripciones registrales se presume cierto y produce sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, estableciéndose así, el principio de legitimación; sin embargo la presunción a que se refiere la norma no es de iure, sino que esta sometida a la existencia de prueba en contrario; Tercero.- Que, por su parte, el Artículo dos mil doce del Código Civil, recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del Artículo ciento ochenticuatro del Reglamento General de los Registros Públicos, se extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los registros; en tal sentido, dicha publicidad, se hace también extensiva

a la posterior rectificación del estado civil del codemandado Fidel Jara Balcazar; Cuarto.- Que, en lo que respecta al Artículo doscientos noventicinco del Código Civil, mediante el cual se establecen los regímenes patrimoniales por los que pueden optar los cónyuges, se tiene que habiéndose establecido como uno de los presupuestos fácticos en el caso de autos, el matrimonio de la actora con el codemandado Jara Balcazar, celebrado con fecha anterior a la adquisición del inmueble sub litis, y en defecto de escritura pública mediante la cual conste que los cónyuges han optado por un régimen de separación de bienes debe presumirse que éstos han optado por el de sociedad de gananciales, derivándose de ello una paridad de derechos frente a los bienes adquiridos bajo su vigencia, lo cual incluye, como es obvio, el citado inmueble; Quinto.- Que, lo sostenido en el considerando precedente encuentra concordancia con lo establecido en el inciso primero del Artículo trescientos once del Código Sustantivo, en el que se señala como una de las reglas para la determinación de la naturaleza de los bienes de los cónyuges, que todos ellos se presumen sociales, salvo prueba en contrario; Sexto.- Que, en este contexto es importante precisar que los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren los cónyuges a título común, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del matrimonio, y tiene fin cuando éste fenece; distinguiéndose de la copropiedad, en tanto ésta se define como el dominio de un bien tenido en común por varios sujetos, quienes son titulares de cuotas ideales en igual proporción respecto de éste; Séptimo.- Que dicho esto, queda establecido que los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo e indiviso, lo que implica la imposibilidad de ejecutar un bien de la sociedad de gananciales con el que uno de los cónyuges garantizó una obligación determinada antes de que tal sociedad de bienes tenga fin, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo trescientos treinta del Código Civil; Octavo.- Que, como se ha establecido en la sentencia de primera instancia, la obligación asumida por el codemandado Jara Balcazar, cónyuge de la actora, respecto de un tercero, surgió como consecuencia de la responsabilidad civil extracontractual en que éste incurriera, la cual no sólo no le es imputable a la demandante, sino que además, ésta no está obligada a responder por ella ni con su patrimonio personal ni con los bienes que forman el patrimonio social, cuya titularidad también detenta; con lo que se concluye, afirmando correctamente, que el derecho de propiedad que tienen los cónyuges frente a los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales no es actual sino virtual, concretándose únicamente una vez fenecida ésta y previa liquidación; Noveno.- Que, de otro lado, conforme a lo establecido en el inciso séptimo del Artículo cuarenticuatro del Reglamento de las Inscripciones, además de los requisitos especiales que para cada clase determina dicho reglamento, toda inscripción deberá contener la especificación del estado civil del que trámite o constituye el derecho que se inscribe no pudiendo sustentar dicha omisión, la transgresión del derecho de la actora; Décimo.- Que, teniendo en cuenta, conforme a la relación fáctica establecida en autos, que resultaban aplicables las normas invocadas en el recurso, la inobservancia de las mismas, tiene obvias implicancias respecto de los Artículos séptimo y octavo del Título Preliminar del Código Civil(1); Décimo Primero.- Que finalmente, conforme se desprende de la demanda de fojas veintidós y siguientes, la actora señala como una de sus pretensiones el pago de los frutos producidos por el inmueble sub litis, que le corresponden desde que el codemandado, don Mario Alvarado Gonzales, entró en posesión del mismo; Décimo Segundo.- Que, al respecto tenemos que dicho codemandado adquirió el referido inmueble a través de un remate público conforme consta a fojas ciento noventiséis del expediente acompañado; siendo esto así, resulta evidente que éste ha venido poseyendo el inmueble de buena fe, por lo que le corresponde hacer suyos los frutos producidos por éste, conforme a lo preceptuado por el Artículo novecientos ocho del Código Civil; por lo que este extremo de la demanda no puede ser amparado; siendo esto así, el criterio asumido en la sentencia apelada resulta ser el ajustado a derecho; SENTENCIA: Estando a las consideraciones expuestas, y conforme a lo establecido en el inciso primero del Artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas doscientos setentisiete; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas doscientos sesentisiete, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventinueve; y actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento noventicinco su fecha once de agosto de mil novecientos noventinueve, en el extremo que ordena que el codemandado, don Mario

Alvarado Gonzales, pague a la demandante los frutos producidos por el inmueble sub litis; con lo demás que al respecto contiene; reformándola, declararon IMPROCEDENTE la demanda en cuanto a este extremo se refiere; y CONFIRMARON la propia sentencia, en cuanto declara fundada la referida demanda en los demás extremos; con lo demás que contiene; DISPUSIERON: Que, la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.; ECHEVARRIA A.; DEZA P.

209. Sociedad de gananciales: bienes sociales

Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo. Sus reglas no pueden confundirse con las de la copropiedad, por ello cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad.La propiedad de los bienes sociales, no es actual sino virtual y sólo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación. Por ello, no es posible asignar -por ahora- porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge, pues, éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidas las gananciales.

Expediente 1144-98

Sala Nº 2

Lima, dieciséis de junio de mil novecientos noventiocho.

AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la señora Hidalgo Morán; teniendo a la vista los expedientes sobre obligación de dar suma de dinero y los relativos a los formados en razón de la medida cautelar trabada; por sus propios fundamentos y CONSIDERANDO además: Primero.- Que en principio es pertinente señalar que la resolución impugnada por su naturaleza debe insertarse en el cuaderno de medida cautelar a efectos de un mejor manejo de los actuados; Segundo.- Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno jurisdiccional civil llevado adelante en el que se consideró lo siguiente: a) que en concordancia con el artículo trescientos veintitrés del Código Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución Casatoria de fecha once de octubre de mil novecientos noventiséis, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges; b) que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad; c) que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad en los artículos novecientos sesentinueve y siguientes del Código Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal; d) que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino virtual y sólo se concretiza, fenecida que la sociedad conyugal, previa liquidación; en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayan quedado establecidas las gananciales; e) que así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con

patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedidos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concedidos y trabados; Tercero.- Que en tal sentido, el bien objeto de medida cautelar, no puede ser objeto en la situación de hecho que en la actualidad ostenta de ejecución forzada vía remate judicial; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolución de fojas ciento cincuentisiete, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho, que declara Improcedente el remate del inmueble sub-litis, con lo demás que contiene; y los devolvieron.

SS. FERREIRA VILDOZOLA / HIDALGO MORAN / DIAZ VALLEJOS

210. Sucesión de la cónyuge: causal de improcedencia

Conforme lo prescribe el artículo 826 del Código Civil la sucesión que corresponde al viudo o la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes.

Expediente 1958-88 Arequipa.

DICTAMEN FISCAL

SEÑOR PRESIDENTE:

Viene para vista fiscal el procedimiento no contencioso, seguido por doña Juana Mamani Copa, sobre Declaratoria de Herederos.

Del análisis de lo actuado se tiene que el Fiscal Superior en lo Civil, no ha emitido dictamen previo a la sentencia de vista, de conformidad con el numeral 1 del inciso a) del Artículo 89 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; por lo que este Despacho opina HABER NULIDAD en la recurrida, debiendo reponerse la causa, al estado que corresponde dar cumplimiento a la Norma Procesal acotada.

Lima, 11 de Octubre de 1988.

CESAR ELEJALDE ESTENSSOROFiscal Supremo en lo Civil

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, siete de Agosto de mil novecientos noventa.-

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal; por los fundamentos de la sentencia de primera instancia; y CONSIDERANDO además: que conforme lo prescribe el artículo ochocientos veintiséis del Código Civil, la sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, "salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho; que en el caso de autos y conforme se desprende del certificado de matrimonio de fojas dieciocho, éste fue celebrado de urgencia el primero de Agosto de mil novecientos ochentisiete y, de acuerdo a la partida de defunción de fojas cuatro, el causante falleció el nueve de Agosto del mismo año es decir, el matrimonio se celebró ocho días antes del fallecimiento del referido causante, por lo que la pretensión de la cónyuge, de incluirse como

heredera en la presente acción no contenciosa, deviene en improcedente por no ser la vía idónea para lograr tal objetivo; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cincuentitrés, su fecha seis de Mayo de mil novecientos ochentiocho, en la parte que confirmando la apelada de fojas veintinueve, fechada el trece de Noviembre de mil novecientos ochentisiete, declara como heredera única y universal del causante a su menor hija Ibeth Maribel Chávez Mamani; declararon: HABER NULIDAD en la propia resolución de vista en la parte que revocando la apelada, declara también heredera a la esposa del causante doña Rayna Inés Flores Centeno; reformando la resolución recurrida en dicho extremo; confirmaron la apelada que dispone dejar a salvo el derecho de la cónyuge para que lo haga valer con arreglo a ley; sin costas; en los seguidos por doña Juana Mamani Copa, sobre declaratoria de herederos; y los devolvieron - S.S. - MENDEZ O. - MARTOS B. - CASTILLO C. - MENDOZA A. - GALLEGOS G.- Se publicó conforme a Iey.


211. Suspensión de hacer vida en común

La pretensión sobre suspensión de hacer vida en común no tenía en la legislación procesal derogada una vía específica, de manera que debía ejercerse en juicio ordinario. En la presente jurisprudencia, emitida bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912, se observa cómo el órgano jurisdiccional, basándose en la errónea utilización de la vía procedimental, no se pronuncia sobre la cuestión de fondo que era de urgente resolución. Se aprecia una excesiva rigidez en la aplicación de la norma procesal, sacrificando no sólo la situación real de las partes sino también la aplicación de los principios procesales. Actualmente tal pretensión puede ejercerse vía proceso sumarísimo según el Art. 546 inc. 6 del Código Procesal Civil.

Expediente S/N

RESOLUCION

Lima, quince de setiembre de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; resulta de autos, que por escrito de fojas quince, doña Rosa Mercedes Tejeda Praelli de Sánchez, solicita la suspensión de hacer vida en común con su cónyuge Hugo Emilio Sánchez Valderrama: Fundamenta su acción en el hecho de haber contraído matrimonio civil por ante el Concejo Distrital de Miraflores el veintitrés de diciembre de mil novecientos setentidós, habiendo procreado a sus menores hijas Carolina Carla y Diana Sofía de trece y cinco años de edad respectivamente. Que con fecha treinta de Abril de mil novecientos ochenticinco, su cónyuge hizo abandono malicioso del hogar, dejándolos moralmente desamparados hasta el mes de octubre pasado, fecha en que ingresó violentamente a su domicilio. Durante su ausencia le ha iniciado juicios de alimentos y de facción de inventarios, y ha solicitado las garantías individuales correspondientes ante la Sub-Prefectura de Lima por las continuas amenazas y atropellos de la que es víctima. Ampara su demanda en el dispositivo legal que invoca. Citadas las partes a comparendo, esta diligencia tuvo lugar conforme aparece del acta de fojas veintitrés; actuadas las pruebas que obran en autos solicitada sentencia el Juzgado procede a expedirla y CONSIDERANDO: Que, con la partida de matrimonio de fojas cien, se encuentra acreditado el matrimonio civil contraído por don Hugo Emilio Sánchez Valderrama con doña Mercedes Rosa Tejeda Praelli el día veintitrés de diciembre de mil novecientos setentidós, por ante el Concejo Distrital de Jesús María; que asimismo con las partidas de nacimiento de fojas ciento dos y ciento tres se acredita que de este matrimonio se han procreado a las menores Carolina Carla y Diana Sofía Sánchez Tejeda. Que, de la relación matrimonial nace el deber de ambos cónyuges de hacer vida en común en el domicilio conyugal.

Que, frente a las agresiones mutuas de las cuales han sido víctimas ambas partes como se observa de las denuncias presentadas por cada cónyuge que en copias fotostáticas obran de fojas once a catorce, de fojas setentiuno a setentidós y copia certificada de fojas setenticuatro acusándose mutuamente de haber sustraido bienes, haber hecho el cónyuge abandono del hogar conyugal constituido, y negarle la actora su ingreso. Así como el enfrentamiento judicial existente a raíz de la división de los bienes integrantes del patrimonio conyugal como se observa de los documentos de fojas dos a diez y ochentidós a noventiseis. Y estando a lo expuesto en las declaraciones testimoniales prestadas por doña Margarita de Spirgatis y doña María de Morales a fojas sesentiseis y sesentiocho respectivamente. Constituyen hechos que impiden a ambos cónyuges participar en el gobierno del hogar y cooperar en el mejor desenvolvimiento del mismo deber y derecho que hace del matrimonio como lo señala el artículo doscientos noventa del Código Civil en su primer párrafo. Por lo que al no existir armonía conyugal debido a las faltas entre ambos cónyuges de su honor personal y a fin de proteger la integridad emocional de los miembros de la familia y por ende la salud mental especialmente de las menores Carolina Carla y Diana Sofía, esta última con dificultades en el Lenguaje y en su desarrollo psicomotriz a consecuencia de la inestabilidad familiar en la que vive, como lo señala la declaración testimonial prestada por la profesora de la citada menor. Que, lo demás actuado no enerva el mérito de lo antes expuesto. Por tales razones procede amparar la demanda de acuerdo a lo estipulado en el artículo doscientos ochentinueve del citado Código y en mérito al criterio de conciencia FALLO: Declarando fundada la demanda de fojas quince, y en consecuencia se ORDENA LA SUSPENSION PROVISIONAL DE HACER VIDA EN COMUN, de los cónyuges don Hugo Emilio Sánchez Valderrama y doña Mercedes Rosa Tejeda Praelli, hasta que las desaveniencias surgidas entre ambos cónyuges sean superadas. Que las menores Carolina Carla y Diana Sofía Sánchez Tejeda quedaran bajo la patria potestad de la cónyuge. El padre las podrá visitar el primer y tercer sábado de cada mes y el segundo y cuarto domingo de cada mes en el horario comprendido entre las tres y seis de la tarde. Y en caso de no ser apelada la presente sentencia elévese en consulta al Superior Tribunal. Sin costas.

Lima, quince de abril de mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Muñoz de la Cruz, en DISCORDIA; por sus fundamentos: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento seis, su fecha quince de setiembre de mil novecientos ochentisiete, que declarando fundada la demanda de fojas quince, ordena la suspensión provisional de hacer vida en común de los cónyuges don Hugo Emilio Sánchez Valderrama y doña Mercedes Rosa Tejeda Praelli hasta que las desaveniencias surgidas entre ambos sean superadas, con lo demás que contiene; y los devolvieron.-

MUÑOZ DE LA CRUZ TORRES CARRASCOPACHAS AVALOS

EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES CHUMBIAUCA RIOS Y TINEO CABRERA, es como sigue:

y CONSIDERANDO: que, conforme se ha solicitado en el escrito de fojas quince, la suspensión de hacer vida en común debió tramitarse en vía incidental y no en la sumaria, observándose flagrantes infracciones procesales, que, inclusive han desnaturalizado este procedimiento, en primer lugar, se ha llevado a efecto el comparendo de fojas veintitrés, sin abrirse la causa a prueba, se han actuado pruebas confesionales y testificales, se han actuado fuera de los diez días que prescribe el artículo novecientos treintinueve del Código de Procedimientos Civiles, sin haberse solicitado prórroga por ninguna de las partes; que, no obstante esta irregularidad, en un procedimiento que debió sustanciarse conforme al artículo doscientos cinco de la citada codificación, se ha dictado sentencia, incurriéndose en nulidad prevista en los incisos octavo y décimo tercero del artículo mil

ochenticinco de este texto legal; por lo que, NUESTRO VOTO es porque se declare INSUBSISTENTE la resolución apelada de fojas ciento seis, su fecha quince de setiembre de mil novecientos ochentisiete, y NULO todo lo actuado hasta fojas quince vuelta, reponiéndose la causa al estado de proveerse con arreglo a ley el escrito de fojas quince.

CHUMBIAUCA RIOS

TINEO CABRERA

Se publicó conforme a Ley

Lima, veintiocho de setiembre de mil novcientos ochentiocho.-

Vistos; y CONSIDERANDO: que conforme lo establece el artículo doscientos ochentinueve del Código Civil, el Juez puede suspender el deber de ambos cónyuges de hacer vida común en el domicilio conyugal, cuando su cumplimiento, entre otras cosas, atente contra el honor de cualquiera de los esposos; que esta facultad que da al juzgador no precisa la tramitación especial que puede tener; que, en consecuencia, ante esta omisión legal devine de aplicación la norma que contiene el artículo doscientos noventiseis del Código de Procedimientos Civiles, que dispone que se ventila en la vía ordinaria las cuestiones litigiosas que no tienen tramitación especial; que por estos considerandos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo mil ochenticinco, incisos octavo y décimo tercero, del Código Adjetivo: declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha quince de abril del año en curso; INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento seis, fechada el quince de setiembre de mil novecientos ochentisiete; NULO todo lo actuado; e INADMISIBLE la demanda; en los seguidos por doña Rosa Mercedes Tejeda Praelli de Sánchez contra don Hugo Sánchez Valderrama, sobre suspensión de hacer vida común; y los devolvieron.-

212. Tenencia: derecho de visita del padre sin la tenencia

El padre que no participa de la tenencia, mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos, sin restricción alguna. Aunque no se haya planteado acumulativamente la tenencia y el régimen de visitas, cabe señalar dicho régimen no sólo por economía procesal en atención al interés superior del niño, sino por ser de necesidad evidente.

Expediente 1517-97

Lima, catorce de octubre de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS, interviniendo como Vocal ponente, la Doctora Cabello Matamala; y, de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal; y, CONSIDERANDO , además: Primero.- Que en cuanto a la oposición de la parte demandada, existiendo causa justificada para el trámite de la tenencia, cabe confirmar el auto que declara infundada dicha oposición contenida en la Audiencia Unica a fojas ciento setenta, su fecha diez de enero de mil novecientos noventisiete, en aplicación al artículo 107º del Código de los Niños y Adolescentes; Segundo.- Que el artículo noveno, numeral tercero de la Convención de los Derechos del Niño, es ley en el país, establece que corresponde al Estado respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; Tercero.- Que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia de convenio, también lo es que dicho acuerdo, no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea más conveniente al menor; Cuarto.- Que ambos hermanos por su entroncamiento, edad

y sexo deben desarrollarse juntos al lado del padre a cuya tenencia se entregue; Quinto.- Que el padre, viene demostrando gran interés por el desarrollo físico-emocional de ambos niños tal como se verifica de los documentos obrantes a fojas diecinueve, veintidós, veintitrés, sesenticuatro a setenticinco, así como de la manifestación del menor Favio Alberto obrante a fojas ciento ochentiuno, en la que expresa su afecto a ambos padres, no obstante lo cual prefiere vivir con su padre; Sexto.- Que es el derecho de los padres pero sobre todo del niño y/o adolescente el mantener una relación fluida y afectuosa con ambos padres, de ahí que el Código de los Niños y Adolescentes sanciona el incumplimiento por parte de uno de ellos del mandato judicial que lo disponga, dando lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia; Séptimo.- Que tratándose de un proceso de tenencia, en que el padre que no participa de la misma mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos sin restricción alguna, no correspondiendo fijar el mismo cuando no ha sido materia de petitorio, acorde al criterio ya establecido por este Superior Colegiado, en el caso de autos, aun cuando se esté ventilando sólo la tenencia y el régimen de visitas no haya sido planteado acumulativamente, sin embargo, debe señalarse dicho régimen no sólo por economía procesal en atención al interés superior de los niños, sino por ser éste de necesidad evidente, por existir graves desavenencias entre los padres y familia de los menores; CONFIRMARON , el auto apelado contenido en la audiencia que obra a fojas ciento setenta, su fecha diez de enero de mil novecientos noventisiete; y la sentencia apelada que obra de fojas trescientos veinticuatro a fojas trescientos veintisiete, su fecha treinta de mayo de mil novecientos noventisiete, que declara la Tenencia y custodia a favor de don Jorge Alberto Bravo Cerrillo, sobre sus menores hijos Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo Alor, y no Kerry Alberto Barvo Alor como erróneamente se consigna en la sentencia, en consecuencia que doña Carmen Rosa Alor Díaz haga entrega de su menor hijo Kerry Alberto Bravo Alor, de tres años de edad al poder de su progenitor; fijándose un régimen de visitas a favor de doña Carmen Rosa Alor Díaz, a fin de que pueda visitar a sus hijos; lo REVOCARON en cuanto dispone que las visitas se llevarán a cabo todos los sábados de nueve de la mañana a seis de la tarde; REFORMANDOLA dispusieron en cuanto a los menores Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo Alor que el régimen de visitas serán los primer y tercer sábados, y segundo y cuarto domingos de cada mes de dos de la tarde a siete de la noche dentro del hogar paterno, en los dos primeros meses; transcurrido este período podrá realizarse dentro y fuera del hogar paterno en el horario de nueve a seis de la tarde, debiendo retornarlos al vencimiento del mismo, y, ORDENARON para efectos de salvaguardar la salud emocional de los menores aludidos, que la visita durante los primeros dos meses sea asistida de un terapeuta determinado por el juzgado, cuyo haber de acuerdo al arancel será abonado por el padre que ejerce la tenencia; Mandaron que el terapeuta designado remita un informe mensual al Juzgado respecto al seguimiento e intervención psicológica en cuanto a la relación entre los menores y sus padres; y lo CONFIRMARON con lo demás que contiene; y, los devolvieron.


213. Tenencia: objeto y carácter

La tenencia es un atributo de la institución jurídica de la patria potestad, destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, siendo de carácter temporal.La determinación judicial de la tenencia no debe afectar los derechos y obligaciones inherentes a ésta, como el permanente contacto que deben mantener los padres e hijos, garantizando así una satisfactoria relación paterno-filial.

Expediente 362-97

Lima, treinta de mayo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS, interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cabello Matamala, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Superior, y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la Convención de los Derechos del Niño, incorporada como ley en el país, en su artículo 9º numeral tercero establece que corresponde al Estado respetar el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; Segundo.- Que la tenencia es un atributo de la Institución Jurídica de la Patria Potestad, destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres siendo su carácter temporal; Tercero.- Que en ese entendido, en un proceso donde únicamente se discute si debe variarse o no la tenencia peticionada, esta determinación judicial no afecta los demás derechos y obligaciones inherentes a ésta; entre ellos, como es natural, el permanente contacto que deben mantener padres e hijos, que garanticen una satisfactoria relación paterno-filial; Cuarto.- Que el derecho de visita del padre que no ejerce la tenencia se mantiene incólume y por tanto es pleno y en todo caso la fijación de un horario específico para ello es materia de acción, vía la demanda correspondiente; Quinto.- Que el padre demandante no ha acreditado en autos, que la progenitora carezca de la idoneidad moral necesaria para el cuidado y orientación requeridas por sus hijos de tan corta edad; fundamentos por los que CONFIRMARON , la sentencia apelada de fojas ciento cuarenticinco a ciento cuarentiocho, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la demanda interpuesta por don Víctor Medardo Chávez Ramos contra doña Martha Elizabeth Cajo Rosas en fojas siete a once; y fundada la pretensión acumulada incoada por ésta, en consecuencia ordena que los menores Juan Víctor, Carlos Eder y Sleyter Waldir Chávez Cajo, queden al cuidado de su progenitora doña Martha Elizabeth Cajo Rosas, quien ejercerá la tenencia, constituyendo un deber y un derecho del padre visitar a sus menores hijos; con los demás que contiene; y, los devolvieron.

214. Tenencia: formación personal e intelectual del menor

No es conveniente para su formación personal ni intelectual que los menores estén una temporada con su madre y otra con el padre, pues el cambio constante del ambiente social influiría para su futuro.

Expediente 250-97

Lima, doce de mayo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Montes Rengifo; con los acompañados, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior, oído el informe oral; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece de autos, el emplazante, don Juan Luis Checa Freundt, ha constituido un sociedad convivencial de hecho con doña Claudia Lucía Arfinengo, con quien ha procreado al menor Juan Diego Checa Arfinengo, como consta de la partida de nacimiento de fojas cuarenticuatro; Segundo.- Que, dicha convivencia, ha sido admitida expresamente por el demandante, a través del proceso, tanto en las diferentes diligencias de audiencias realizadas, así como en la documentación presentada; Tercero.- Que, además, los menores Juan Enrique y José Luis Checa Chonati, también manifiestan estar conformes al lado de su señora madre y con el deseo de estar también junto a su padre, lo que evidentemente no es posible, por cuanto este último ha formado una nueva sociedad convivencial, como ya ha sido establecido; Cuarto.- Que siendo así, el que los menores antes referidos estén una temporada con su madre y otra con el padre, no es conveniente para su formación personal ni intelectual, ya que el cambio constante del ambiente social, influiría para su futuro; Quinto.- Que, finalmente, el actor no

ha demostrado fehacientemente en autos, que haya estado o esté cumpliendo con prestar alimentos a favor de sus hijos, limitándose únicamente a sostener el pago del colegio y otros gastos, que no son necesariamente los de alimentos, estando a lo que dispone el artículo doscientos del Código Procesal Civil; REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete a fojas doscientos ochentiuno, su fecha veinte de enero del presente año, que declara fundada en parte la demanda interpuesta por don Juan Luis Checa Freundt, la que REFORMANDOLA declararon infundada; y, los devolvieron.

S.S.CABELLO MATAMALAAGUADO SOTOMAYORMONTES RENGIFO

215. Tenencia: otorgamiento

Debe otorgarse la tenencia del menor a su madre si del examen psicológico se aprecia que éste se siente más cerca de la figura materna pero confundido respecto a la función de su padre en el contexto familiar, pues privarlo de ella le afectaría aún más su desarrollo integral.

Expediente 3420-96

Lima, seis de marzo de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor De Piérola Romero; por sus fundamentos; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior, corriente a fojas doscientos cuarentisiete a fojas doscientos cuarentiocho; y, CONSIDERANDO, además: Primero.- Que el actor no ha probado que la demandada adolezca de alteraciones mentales que le impidan atender a su menor hijo; Segundo.- Que de la "Síntesis de la Historia Cliníca" de la demandada obrante de fojas noventiséis a fojas noventisiete, ofrecida en parte de prueba por el actor, aparece como conclusión para la demanda en "tratarse de alteraciones de la conducta como reacción frente al medio"; Tercero.- Que complementariamente a lo anterior, las evaluaciones psicológicas practicadas en la demanda, no indican que se encuentre incapacitada para la tenencia y custodia de su menor hijo; Cuarto.- Que el Examen Psiquiátrico de fojas ciento treintiuno a fojas ciento treinticinco diagnostica que el actor es "portador de una personalidad con rasgos de inmadurez y poca tolerancia a la frustración", y el dictamen pericial que corre de fojas ciento setenticuatro a fojas ciento setentiocho del expediente, concluye en que don César Vicente Pasapera Zavaleta, "muestra personalidad ciclotímica. Se recomienda apoyo psicológico"; Quinto.- Que el Examen Psicológico Forense practicando en el menor César Daniel Pasapera Dávila, obrante de fojas ciento cuarentiocho, se aprecia que dicho menor "se siente más cerca de la figura materna", que "a la figura paterna la prefigura como importante, dentro del contexto familiar; pero se siente confundido con respecto a su verdadera función"; Sexto.- Que de lo actuado se aprecia que privar a la madre de la tenencia y custodia de su menor hijo, afectaría aún más el desarrollo integral del mismo, por lo que es necesario preservar el interés superior del niño, en aplicación de lo preceptuado por el artículo Octavo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; siendo esto así, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante de fojas doscientos treinta a fojas doscientos treintidós, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiséis que declara infundada la demanda interpuesta por don César Vicente Pasapera Zavaleta a fojas cinco y siguientes, sobre Tenencia; y, los devolvieron; interviniendo la doctora Valcárcel Saldaña en aplicación del artículo ciento cuarentinueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

S.S.

FERREYROS PAREDESVALCARCEL SALDAÑADE PIEROLA ROMERO

216. Tenencia: declaración de menor

Es necesario evaluar las declaraciones vertidas por los menores, para determinar la tenencia.

Expediente 625-97

Lima, diez de junio de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el señor Aguado Sotomayor; con lo expuesto por la señora Fiscal Superior, y CONSIDERANDO: Primero.- Que de los términos de la demanda se establece que el pretensor peticiona la tenencia y custodia de sus menores hijos Ivonne Roxana y Carlos Bruno Valdivia Herrera que actualmente cuentan con dieciséis y trece años de edad, conforme a las partidas de nacimiento de fojas dieciséis y diecisiete; Segundo.- Que la pretensión mencionada se sustenta en el atribuido comportamiento indebido de la emplazada al convivir con una persona que ha cumplido pena privativa de la libertad, señalando que la menor no asiste al Centro Educativo manteniendo juntas inmorales; Tercero.- Que si bien, según declaración de la emplazada a fojas ochentinueve, se desprende que la persona con quien ésta convive ha sufrido ingresos al Penal en varias ocasiones, también es necesario evaluar las declaraciones vertidas por los menores a fojas setentiuno y setenticuatro, las que por mandato del artículo 93º del Código de los Niños y Adolescentes, deben ser tomadas en cuenta; Cuarto.- Que de las declaraciones precitadas aparece que cuando la menor vivió con el actor sufrió maltratos por parte de su conviviente (madrastra) adicionando que su padre es una persona violenta, en tanto que el menor sostiene que su padre reaccionaba a favor de sus hijos (hermanastros) concluyendo ambos que desean continúan viviendo al lado de la emplazada; Quinto.- Que si bien consta de la instrumental de fojas ciento veintidós a ciento veintiséis que la adolescente ha alumbrado un niño el ocho de marzo del presente año, esta circunstancia no modifica las condiciones que determinaron sea desestimada la demanda por la recurrida, habida cuenta que el actor no ha acreditado que los adolescentes en mención se encontrarían en una mejor situación a su lado, máxime que el nacimiento del nuevo ser hijo de la adolescente debe ser objeto de una adecuada atención la que puede ser prodigada por la emplazada en su condición de mujer y en este caso de abuela del referido menor; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento dos a fojas ciento cuatro, su fecha siete de febrero de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda interpuesta por don Teófilo Valdivia Chumpitaz mediante escrito de fojas dieciocho y siguientes sin perjuicio de que el padre pueda mantener las relaciones paterno-filiales; con lo demás que contiene; y, los devolvieron; en los seguidos por don Teófilo Valdivia Chumpitaz con doña María Esther Herrera León sobre Tenencia y Custodia.

S.S.VALCARCEL SALDAÑAAGUADO SOTOMAYORALVAREZ OLAZABAL

217. Tenencia: hijos menores de edad

El artículo 340º del Código Civil faculta al Juez a que confíe a los hijos menores de edad al cónyuge que obtuvo la separación o en su caso, el divorcio, por causa específica, a no ser que éste adopte por el interés supremo de aquéllos, otra disposición.Si bien la causal de adulterio es imputable a la cónyuge, debe considerarse la permanencia que viene manteniendo la niña con su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos normales para asignar la tenencia de la menor a la madre y la patria potestad a ambos padres.

Expediente 2992-97

Sala Nº 6

Resolución Nº 5

Lima, cuatro de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; con los acompañados a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la presente causa se eleva a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso impugnatorio de apelación, interpuesto contra la resolución obrante de fojas doscientos cincuentiuno a fojas doscientos cincuentitrés, en el extremo que declara la Tenencia y patria potestad de su menor hija XXX, a favor de doña Maritza Cubas Longa; Segundo.- Que por mandato del artículo 359º del Código Civil corresponde al Colegiado conocer en consulta la resolución que declara la disolución del vínculo matrimonial; Tercero.- Que respecto a la causal de divorcio invocada, ésta se encuentra plenamente acreditada por la documental obrante a fojas cinco, consistente en la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial de la cónyuge emplazada; Cuarto.- Que respecto al derecho de patria potestad y tenencia alegado por el apelante, el artículo 340º del Código Civil, faculta al Juez a que confíe a los hijos menores de edad al cónyuge que obtuvo la separación o en su caso el Divorcio por causa específica a no ser que éste adopte por el interés supremo de aquellos otra disposición; Quinto.- Que es del caso considerar, la mayor permanencia que viene manteniendo la niña XXX de diez años de edad, en compañía de su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos normales, lo que se encuentra ratificado en las expresiones de la niña, en la audiencia realizada en esta instancia, cuyo texto obra a fojas doscientos setentitrés; Sexto.- Que el artículo octavo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, dispone que en toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado, se considerará el interés superior de éste y la protección de sus derechos; por estos fundamentos: APROBARON la sentencia que obra de fojas doscientos cincuentiuno a doscientos cincuentitrés, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Aldo Germán Finetti Marchena y doña Maritza Cubas Longa, celebrado el día treinta de abril de mil novecientos ochentisiete, ante la Municipalidad Distrital de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, por la causal de adulterio imputable a la cónyuge; REVOCARON la mencionada sentencia en el extremo que asimismo declara que la tenencia y patria potestad de la menor XXX la ejercerá su madre; REFORMÁNDOLA, Dispusieron que la patria potestad de dicha menor sea ejercida por ambos padres, y la tenencia por la madre; y la Aprobaron en lo demás que contiene; y, los devolvieron.

SS. SAEZ PALOMINO / TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA

218. Tenencia y custodia

El hecho que la madre de la menor sufra enfermedad mental, cuya gravedad no se evidencia, no puede llevar a la certeza que influya negativamente en la menor.Debe considerarse que la menor, desde su nacimiento, siempre ha vivido con su madre y con su abuela; que sólo fue reconocida por el padre a raíz de un proceso de alimentos; que éste ha negando su paternidad inicialmente y que tampoco le ofrece mejores posibilidades, por lo que no resulta viable separar a la niña de su entorno familiar y maternal.

Expediente 2726-97

Sala Nº 6

Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; en discordia; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Ferreira Vildozola; con lo expuesto por el Señor Fiscal; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que conforme se aprecia de la prueba aportada por ambas partes, la menor cuya tenencia se discute ha vivido con su madre y abuela materna desde su nacimiento y sólo fue reconocida por el padre a raíz de un proceso de alimentos, negando su paternidad inicialmente como se desprende del documento de fojas veinticinco y no tachado ni desmentido por el actor; Segundo.- Que, asimismo, el demandante a este respecto ha mentido en su escrito de demanda al sostener que recién hasta ocho meses antes de la demanda consintió en la tenencia, cuando por propia afirmación de la menor, en la entrevista practicada a fojas sesentitrés, desmintiendo al padre sostiene que siempre ha vivido con su madre y abuela; Tercero.- Que, este solo hecho hace, a juicio del ponente inviable la pretensión del actor sin considerar, además, la voluntad de la menor que no quiere vivir con su padre y sólo quiere que lo visite como siempre lo estaba haciendo, al extremo que su negativa se ha visto dramáticamente patentizada cuando se quiso cautelarmente entregarla al padre, al extremo que la propia juzgadora tuvo que variar su propia decisión, como se desprende de la copia de la diligencia de entrega de menor a fojas doscientos nueve a fojas doscientos once; Cuarto.- Que el hecho de que la madre sufra una enfermedad mental cuya gravedad no se evidencia de los certificados médicos, de suyo contradictorio, pues, se presentan diagnósticos diferentes en la tipología, como es de verse de fojas setentiséis y fojas ciento cuarentiocho, no necesariamente puede llevarnos a la certeza o probabilidad de que influya negativamente en la menor, ya que con el cuidado de su abuela y también de su madre, que hace los quehaceres del hogar, conforme a su entrevista personal, la adolescente ha cumplido más de trece años y no se vislumbra que haya tenido una crianza en desmedro de su desarrollo personal, no siendo suficiente para el desarraigo de su entorno familiar, el hecho de que viva en un pueblo joven, si más de la mitad de la población de Lima vive en esas condiciones; Quinto.- Que, de otro lado, el padre, tampoco se aprecia que le pueda ofrecer mejores posibilidades de desarrollo personal, si no ha acreditado mejores condiciones de vida, pues, además, es soltero y con hermanos solteros que no garantizan una adecuada formación en la adolescente, que hasta la fecha, ha crecido en condiciones normales, según las circunstancias; Sexto.- Que no resulta viable separar a la niña de su entorno familiar y maternal si no se ha dado las circunstancias especiales que exige la ley, por lo que estando a su propia opinión, que debe ser tomado en cuenta, resultaría violatorio de su derecho individual entregarla en custodia al padre; que resulta de aplicación al caso, los artículos 9º, 11º y 92º, inciso a) del Código de los Niños y Adolescentes y por el artículo 282º del Código Procesal Civil: Mi voto es porque se REVOQUE la sentencia corriente de fojas ciento sesentisiete a fojas setentiuno, su fecha cuatro de julio de mil novecientos noventisiete, que declara fundada la demanda interpuesta por don Igor Augusto Saravia Nalvarte, consecuentemente se le otorga la tenencia y custodia de su menor hija XXX y REFORMANDOLA , se declare INFUNDADA la demanda, y los devolvieron.

SS. FERREIRA VILDOZOLA / CABELLO MATAMALA / ALVAREZ OLAZABAL

EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES CABELLO ARCE Y BELTRAN VEGA, ES EL SIGUIENTE: Primero.- Que la función jurisdiccional en la presente materia debe atender al interés superior del menor a tenor de lo previsto en el numeral octavo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, teniendo asimismo a la vista los alegatos escritos presentados por las partes ante este Colegiado, debe preveerse que si bien es cierto, que la madre de la menor sufre de alteraciones mentales, según los informes facultativos que corren en autos, también es cierto que no existe sentencia o resolución firme que la declare como tal, esto por mandato de la ley; al igual a que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen el derecho inherente de visitar a sus hijos, conforme lo preceptúa el artículo 96º del Código de los Niños y Adolescentes; y habiéndose realizado un cabal análisis de los hechos: Se CONFIRMA la sentencia venida en grado de apelación, su fecha cuatro de julio del año en curso, corriente de fojas ciento sesentisiete a fojas ciento setentiuno, que declara fundada la demanda interpuesta por don Igor Augusto Saravia Nalvarte, consecuentemente se le otorga la tenencia y custodia de su menor hija XXX; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.

219. Tenencia: variación

Las resoluciones sobre tenencia pueden ser modificadas por el mismo Juzgado atendiendo a su función tuitiva, por circunstancias debidamente comprobadas, transcurridos seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del menor.El juzgador debe exhortar a los padres para que depongan actitudes de egoísmo y resentimiento que redunden en perjuicio de la estabilidad emocional de su menor hija.

Expediente 447-97

Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Alvarez Olazábal; oído el informe oral; y, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior; ATENDIENDO: Primero.- A que, conforme aparece del acta de Audiencia Unica de fojas setenta, con fecha veintitrés de setiembre de mil novecientos noventiséis, las partes llegaron a un acuerdo en vía de conciliación respecto a la tenencia, régimen de visitas y alimentos, a favor de su menor hija Cindy Karen de cinco años de edad a la fecha, la que conforme establece el artículo ciento noventicinco del Código de los Niños y Adolescentes, parte final, tiene el efecto de una sentencia; Segundo.- A que, el mencionado cuerpo legal establece en el artículo noventicuatro, que las resoluciones sobre tenencia pueden ser modificadas por el mismo Juzgado atendiendo a su función tuitiva, por circunstancias debidamente comprobadas, transcurridos seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del menor; Tercero.- A que, en el presente caso no existen circunstancias debidamente comprobadas que formen convicción respecto a la necesidad de la variación de la tenencia que solicita el progenitor, como tampoco que la integridad física de la niña se encuentren en grave riesgo; Cuarto.- A que, de lo actuado aparece el incumplimiento de ambas partes al acuerdo establecido, situación que la ley ha previsto, se subsane facultando al Juzgador los apercibimientos detallados en el artículo doscientos cinco del Código de los Niños y Adolescentes, para el debido cumplimiento de sus resoluciones; Quinto.- A que, es necesario relevar, que el ejercicio de la Patria Potestad comprende no sólo los derechos respecto a la persona y bienes de los hijos menores de edad, sino también los deberes inherentes a ella, tal como establece el artículo ochentidós del Código de los Niños y de los Adolescentes, y cabe por ello exhortar a los padres a que depongan actitudes de egoísmo y resentimiento que redundan en perjuicio de la estabilidad emocional de su menor hija; y siendo esto así; REVOCARON , la resolución apelada, obrante de fojas ciento ochentiocho a fojas ciento noventidós, su fecha siete de febrero de mil novecientos noventisiete; que resuelve modificar en parte la conciliación de fojas setenta y setentiuno, de fecha

veintitrés de setiembre de mil novecientos noventiséis y que la tenencia corresponde exclusivamente a la madre, fijándose en régimen de visitas para el padre quien podrá visitar a la menor dentro del hogar materno por ahora, sin externamiento los días sábados y domingos, y que en cuanto a los alimentos ordena se consignen en el Banco de la Nación; REFORMÁNDOLA; Declararon improcedente por ahora el pedido del accionante en cuanto a la variación de la tenencia; dejando a salvo el derecho de las partes, para hacerlo valer en la forma que corresponde; con lo demás que contiene, y los devolvieron.

220. Tenencia: rasgos pasivo-agresivo

Si el padre presenta una personalidad con rasgos pasivo-agresivos, debe otorgarse la tenencia del menor a la madre porque es inconveniente que al niño se le presenten cuadros que puedan influir en sus sentimientos. Ello impide la natural formación y desarrollo del niño, que debe hallar valores en sus progenitores.

Expediente 577-97

Lima, cinco de agosto de mil novecientos noventisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyra Paredes; con el acompañado que se devolverá; de conformidad con el Dictamen de la Fiscalía superior de fojas doscientos diecisiete; y: CONSIDERANDO: Primero.- Que, la acción de tenencia y custodia planteada por doña Jessica Karin Saire Chipana en favor de su menor hijo Maiker Jhonatan Cirilo Pariona Saire, de dos años de edad, se ampara en el hecho en virtud del cual el padre del indicado menor abandonó el hogar el día veintisiete de junio de mil novecientos noventiséis, llevándose al mencionado menor; así como todos los bienes muebles que los coaccionantes adquirieron durante su vida convivencial, conforme se desprende de la solicitud de garantías de fojas tres, que la actora peticionó a la Sub-Prefectura de Lima, y de la certificación de la constancia policial de retiro voluntario del emplazado de fojas treinta e igualmente se aprecia del certificado de supervivencia extendido por la Policía fojas treintidós; Segundo.- Que, en el caso de autos, es evidente que los padres están separados y que no existe acuerdo entre ellos respecto a la tenencia del menor que motiva la presente acción; Tercero.- Que, al respecto el Código de la especialidad establece que la madre al que su conviviente le arrebate su hijo demandará al padre que se le reconozca el derecho de tenencia, y que el juez resolverá considerando tanto el interés superior de niño como el respeto de sus derechos; Cuarto.- Que, la conducta del emplazado también se manifestó en la Secretaría de Asuntos Tutelares del Octavo Juzgado de Familia de Lima el día cinco de diciembre de mil novecientos noventiséis en que protagonizó, un episodio violento al quitarle de los brazos de su abuela materna al niño Maiker Jonathan Pariona Saire, resultando con lesiones tanto la aludida abuela materna como el demandado, dando lugar a que el Juzgado dispusiera su detención por veinticuatro horas; que asimismo, debe tenerse presente el mérito del Informe Social obrante a fojas ochenticinco, que describe la visita intempestiva practicada por la Asistencia Social, en la que incide que el menor estuvo a gusto con su mamá y le pidió que no se fuera, no obstante que en ese mismo acto el padre lloró ante su hijo, para resaltar su dedicación de padre, lo que evidentemente estuvo encaminado a influir sobre los sentimientos del niño; Quinto.- Que, el Dictamen Pericial de Psicología Forense de fojas ciento sesentinueve concluye en el sentido que el demandado presenta una personalidad con rasgos pasivo-agresivos, y, sugiere que se realice una evaluación psicológica al niño; lo que conlleva a considerar que es inconveniente que a un niño de tres años y once meses de edad, se le presenten cuadros que puedan influir en sus sentimientos afectando precisamente la imagen que conserva de su madre biológica, impidiéndose la natural formación y desarrollo del niño, que debe hallar valores en sus progenitores; Sexto.- Que, en consecuencia, de conformidad con la regla establecida en el artículo VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, y los

artículos 9º, 89º y 91º del mencionado Código; REVOCARON la Sentencia Apelada de fojas ciento ochentinueve, su fecha trece de febrero de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de fojas seis, subsanada a fojas diecinueve, interpuesta por doña Jessica Karin Saire Chipana; REFORMÁNDOLA declararon fundada dicha demanda; y, en consecuencia, DISPUSIERON que la tenencia del menor Maiker Jonatan Cirilo Pariona Saire la ejerza su madre y demandante, doña Jessica Karin Saire Chipana; FIJARON con régimen de visitas a favor del padre para que puede estar con su hijo, los días domingos de cada mes, el día del padre, el día de su cumpleaños del demandado, el veinticinco de diciembre y el primero de enero de cada año, dentro del horario de nueve de la mañana y siete de la noche; pudiendo recogerlo del hogar materno y retornarlo el mismo día, observando el horario establecido; RECOMENDARON que ambos padres brinden todas las facilidades y su plena colaboración, erradicando definitivamente cualquier actitud inconveniente u hostil, que imposibilite la armonía y el trato cordial que se deben los coaccionantes, especialmente delante de su menor hijo; y, los devolvieron.


221. Tenencia: opinión del menor

Los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, debiendo tenerse en cuenta su opinión en todo lo que le afecte, para determinar la tenencia; por lo que deberá respetarse sus decisiones.

Expediente 141-97

Lima, diecisiete de abril de mil noventisiete.

VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el Señor Ferreyros Paredes; de conformidad con lo opinado por la Fiscalía Superior de fojas doscientos veinticuatro; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, las relaciones de los cónyuges acusan serias dificultades en el caso de autos; Segundo.- Que, de lo actuado, fluye que tanto la madre accionante como el padre demandado, no se encuentran en condiciones de ejercer plenamente la tenencia de sus hijos, quienes tienen la oportunidad de vivir en un ambiente adecuado, con calor de hogar y que les permite desarrollarse convenientemente; Tercero.- Que, las desavenencias de los padres y la conducta de éstos, no puede mellar el principio rector que protege a los niños y adolescentes, pues en toda medida que les concierne, se tiene presente siempre, el interés superior del niño, contemplado en nuestro ordenamiento legal, en el artículo ocho del Título Preliminar del Código de la especialidad; Cuarto.- Que, los menores tienen derecho a gozar de todos los atributos de la persona humana, relacionados con el desarrollo de su personalidad, y, asimismo debe tenerse en cuenta, su opinión en todo lo que les afecte, respetándose sus decisiones; Quinto.- Que, en este sentido cabe incidir en que los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores, según su situación y necesidades, conforme lo enuncia el artículo doscientos treinticinco del Código Civil; Sexto.- Que, en consecuencia, por ser lo más conveniente para la formación de los menores, materia de estos autos, deben continuar bajo la tenencia de su padre, viviendo en compañía de sus tíos paternos, fijándose un régimen de visitas a la madre accionante; CONFIRMARON la resolución apelada de fojas ciento setenticuatro, su fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la demanda de fojas once, subsanada a fojas diecinueve, interpuesta por doña Carmen Gloria Cáceres Gómez contra su cónyuge don Luis Rodolfo Alamo Espósito, y dispone que los menores Luis Manuel y Gloria Alamo Cáceres, continúen bajo la

tenencia de su padre don Luis Rodolfo Alamo Espósito, viviendo en compañía de sus tíos paternos, doña María Elena Alamo Espósito y don Juan Manuel Navarrete Carrión, fijándose un régimen de visitas a favor de la madre; con lo demás que contiene y es materia del grado; y, los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDESGONZALES CAMPOSCANELO RAMIREZ

222. Unión de hecho: fenecimiento de derecho alimentario

La unión de hecho, institución del Derecho Familiar Peruano, requiere de un elemento esencial en la pareja unida, que es la inexistencia de impedimento matrimonial. El estado civil de casado del demandado hace fenecer el derecho que le pudiere asistir a la demandante por la unión de hecho que reclama, aún cuando la misma hubiere sido previa y haber procreado a un hijo.

Expediente 1701-91-LA LIBERTAD

Lima, 22 de noviembre de 1991.

VISTOS; y CONSIDERANDO: Que, este Supremo Tribunal conoce del presente grado por haberse declarado fundada la queja de derecho sub-materia y en uso de la facultad casatoria que la Constitución Política del Estado le reserva; que, las instrumentales de fojas ciento dos y siguientes no pueden ser valoradas por este Supremo Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo mil ciento treintidós del Código de Procedimientos Civiles(1) ; que la vocación alimentaria se rige por lo dispuesto en el artículo cuatrocientos setenticuatro del Código Civil(2), supuesto que se halla fuera de la demanda; que, la demanda de fojas quince se sustenta en lo previsto en el artículo trescientos veintiséis del Código Civil(3) que trata de los efectos de la unión de hecho, la misma que puede generar un estado similar al de los gananciales y el derecho, cesada la unión de hecho, de exigir por el perjudicado una indemnización o una pensión alimenticia; que, la unión de hecho que dicha norma legal reconoce como institución del Derecho Familiar Peruano, y que se halla contenida en el artículo nueve de la Constitución Política del Estado requiere de un elemento esencial en la pareja unida de hecho, que es la libertad de impedimento matrimonial, y como se acredita a fojas veintiocho tal estado no acontece para la demandante puesto que el demandado se halla casado desde el treintiuno de julio de mil novecientos ochentinueve, lo que hace fenecer el derecho que le pudiere asistir a la demandante por la unión de hecho que reclama, aun cuando la misma hubiere sido previa y haber procreado a un hijo pre-muerto, por lo que la demanda de fojas quince deviene infundada: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setentisiete, su fecha catorce de enero de mil novecientos noventiuno que confirmando la apelada de fojas cuarentitrés, su fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa, declara fundada en parte la demanda de fojas quince; reformando la de vista y revocando la apelada: declararon INFUNDADA en todos los extremos la demanda de fojas quince; con costas; en los seguidos por doña Lucila Bolaños Villarreal con don Maximiliano Villa Navarro sobre alimentos; y los devolvieron.

S.S. Méndez/Silva/Pantoja/Baca/Chumbiauca.

223. Unión de hecho: requisitos

Para que la unión de hecho origine una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, debe haber sido voluntariamente realizada por varón y mujer libres de impedimento matrimonial y por un plazo no menor de dos años contínuos.

Expediente 477-93

LIMA

Lima, diez de junio de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que uno de los extremos de la demanda pretende la separación de bienes adquiridos por el demandante y la demandada durante la sociedad de hecho; que la institución de Separación de Bienes a que se refiere el artículo doscientos cuarenta y siguientes del Código Civil de mil novecientos treintiséis(1), ha sido recogido en el artículo trescientos veintisiete y siguientes del Código Civil vigente(2), como separación de patrimonios; que, la separación de patrimonios produce el efecto que cada uno de los cónyuges recupere en toda su plenitud el dominio y administración de su patrimonio; que dentro de esta concepción se ha institucionalizado en el artículo trescientos veintiseis del Código Civil, la convivencia como una sociedad de hecho, voluntariamente realizada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, la que origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable; que, si bien de la prueba aportada por las partes aparece que han convivido por un tiempo aproximado de trece años, no menos cierto es, que el actor es casado con doña Norma Cupén Cruz, como se acredita con la partida de matrimonio de fojas trescientos treintidós y de fojas quinientos treintisiete; que, por consiguiente, existiendo impedimento matrimonial para considerar la existencia válida de una sociedad de hecho, no resulta viable la acción incoada en concepto de lo dispuesto en el último apartado del artículo trescientos veintiseis citado(3) : declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas cuatrocientos noventiocho, su fecha doce de agosto de mil novecientos noventidós que confirmando la apelada de fojas cuatrocientos veintidos, su fecha diecisiete de febrero del mismo año declara Fundada la demanda en cuanto a la separación del bien inmueble sito en Asociación Pro-Vivienda Santa Elizabeth manzana I lote siete, primera etapa, Canto Grande, distrito de San Juan de Lurigancho y la fábrica edificada en el mismo; REFORMANDO la primera y REVOCANDO la segunda en este extremo la declararon IMPROCEDENTE; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del recurso: en los seguidos por Jesús Ramón Morin Neyra con Paulina Vargas Guevara sobre separación de bienes y los devolvieron.

SS. URRELLO RONCALLA ROMAN VASQUEZ CARRION

224. Venta de bien social. Nulidad absoluta: falta de intervención del cónyuge

Habiéndose determinado en la sentencia impugnada que el inmueble vendido era un bien social, y no habiendo concurrido la voluntad de la cónyuge en dicha transferencia, por cuanto dicho inmueble fue dispuesto unilateralmente por el esposo, el acto jurídico efectuado resulta viciado de nulidad absoluta.

Casación 1634-99-Puno

PUNO

Lima, doce de octubre de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Vista la causa número mil seiscientos treinticuatro - noventinueve, con los acompañados; en la Audiencia Pública de la fecha; y, producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Carmela Toro Gonzáles de Ildefonso a fojas mil dieciséis, contra la resolución de vista de fojas mil cinco, de fecha catorce de mayo del presente año, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, que revocando la apelada de fojas novecientos cuarentinueve de fecha cinco de marzo del mismo año, declara fundada la demanda de fojas trece en los extremos de otorgamiento de escritura pública y entrega de bien inmueble e infundada en el extremo de cobro de frutos, e infundada la demanda de fojas quinientos cincuenta sobre nulidad de acto jurídico de compraventa y del documento que lo contiene, y la confirma en la parte que declara infundada la demanda de fojas quinientos cincuenta en cuanto a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios;


La casación se funda en el inciso segundo del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, por la inaplicación del Artículo trescientos quince del Código Civil, en concordancia con el inciso primero del Artículo doscientos diecinueve del mismo Código;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas mil veinticuatro, fue declarado procedente por resolución de fecha tres de agosto de mil novecientos noventinueve, por la causal denunciada;

Segundo,- Que, la justiciable sostiene que, la propia sentencia impugnada reconoce que el inmueble materia de compra-venta es un bien social y que en el contrato de compra-venta no ha intervenido la cónyuge ahora recurrente doña Carmela Toro Gonzáles de Ildefonso, no obstante lo cual concluye que el acto jurídico reúne todos los requisitos para su validez;

Tercero.- Que, efectivamente en el sexto considerando de la impugnada se ha establecido que el inmueble ubicado en el jirón Ricardo Palma sin número de la ciudad de Puno, es un bien social perteneciente a la sociedad conyugal conformada por don Mauro Ildefonso Yanac y la recurrente;

Cuarto.- Que, la Sala de Mérito señala en su cuarto considerando, que el contrato de compra-venta que contiene la minuta de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventidós, reúne todos los requisitos exigidos para la validez del acto jurídico;

Quinto.- Que, siendo esto así, resulta que se ha inaplicado el Artículo trescientos quince del Código Sustantivo, que imperativamente establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere de la intervención del marido y la mujer;

Sexto.- Que, de ello resulta que al no concurrir la manifestación de voluntad de la recurrente, también se ha inaplicado el inciso primero del Artículo doscientos diecinueve del Código Civil,(1) por cuanto dicho inmueble fue dispuesto unilateralmente por el esposo, acto jurídico que resulta viciado de nulidad absoluta, porque no intervino la cónyuge recurrente.

Sétimo.- Que, en consecuencia, se configura la causal de inaplicación de normas de derecho material objeto del recurso, por lo que en atención del inciso primero del Artículo trescientos noventiséis del Código Adjetivo corresponde resolver el conflicto de intereses sin devolver el proceso a la instancia inferior, por los fundamentos precedentes: declararon FUNDADO el mencionado Recurso de Casación interpuesto por doña Carmela Toro Gonzáles de Ildefonso a fojas mil dieciséis; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas mil cinco, de fecha catorce de mayo de mil novecientos noventinueve; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la apelada de fojas novecientos cuarentinueve, su fecha cinco de marzo del presente año, que declara improcedente la demanda de fojas trece sobre otorgamiento de escritura pública, cobro de frutos y entrega de inmueble; fundada la demanda acumulada de fojas quinientos cincuenta sobre nulidad de acto jurídico y del documento que lo contiene; en consecuencia declara nula y sin valor la minuta sobre compra-venta celebrada el diez de noviembre de mil novecientos noventidós entre Mauro Ildefonso Yanac como vendedor y Mariano Quispe Ordóñez y Guillermina Cahuana Ortega como compradores sobre el inmueble urbano ubicado en el jirón Ricardo Palma sin número de la ciudad de Puno, e infundada la pretensión sobre indemnización por daños y perjuicios; ORDENARON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por doña Guillermina Carhua Ortega y otro contra doña Carmela Toro Gonzáles de Ildefonso y otro sobre otorgamiento de Escritura Pública y otro; y los devolvieron.

SS. URRELLO A., ORTIZ B.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRÍA A.; CASTILLO LA ROSA S.

225. Violencia familiar

El juez está facultado a dictar las providencias más convenientes para la pacificación y erradicación definitiva de toda clase de violencia, pudiendo ordenar la suspensión temporal de la cohabitación y hasta toda clase de visitas a la persona agraviada.El Juzgador en el derecho de familia desempeña un rol fundamental, pues intenta restablecer el equilibrio roto y afianzar el núcleo familiar así como, la preservación de la integración y de la salud familiar que interesan al orden público.

Expediente 2873-96

Lima, treinta de octubre de mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; oídos los informes orales; interviniendo como Vocal Ponente la doctora Valcárcel Saldaña; por sus fundamentos; u; CONSIDERANDO: además; Primero.- Que de la lectura de la solicitud obrante de fojas cincuentiuno a cincuenticuatro, es de verse que se pretende que se dispongan providencias para la pacificación y erradicación de toda clase de violencia, específicamente, suspensión de cohabitación y limitación de visitas, así como las medidas cautelares de no innovar: impedimento por el cónyuge agresor en relación de perjuicios irreparables a la agraviada y a los bienes de la familia, solicitando, un inventario de los bienes gananciales y bienes propios de cada cónyuge; Segundo.- Que si bien es cierto la Ley 26260, a cuyo amparo se recurre, en su artículo noveno, segundo parágrafo, faculta al juez a dictar las providencias más convenientes para la pacificación y erradicación definitiva de toda clase de violencia, pudiendo ordenar, llegado el caso, la suspensión temporal de la cohabitación y hasta de toda clase de visitas a la persona agraviada. También lo es que, para la aplicación de tales providencias es necesario probar la existencia de violencia física o psicológica; Tercero.- Que, en el caso de autos, no habiéndose acreditado la existencia de situaciones de riesgo material y moral que configuren actos de violencia imputable al cónyuge y, evidenciándose, por el contrario, que ambos cónyuges no hacen vida en común desde hace ocho años como lo expresa la cónyuge a fojas treintinueve y que,

existen conflictos tanto entre los cónyuges como entre los hijos y la madre; Cuarto.- Que, debiendo el Juzgador, en el Derecho de Familia, desempeñar un rol fundamental, correspondiendo a su función intentar restablecer el equilibrio roto y afianzar el núcleo familiar, así como, la preservación de la integración y de la salud familiar, que interesan al Orden Público Familiar; CONFIRMARON la resolución apelada corriente de fojas ciento cuarentiocho a fojas ciento cincuenta, su fecha veinte de mayo de mil novecientos noventiséis, que declara infundada la demanda interpuesta de fojas cincuentiuno a cincuenticuatro, con lo demás que contiene; DISPUSIERON que el núcleo familiar, integrado por don Augusto Ruiz Samaniego, doña Yolanda Donayre de Ruiz y sus hijos doña Ketty María Ruiz Donayre y don César Augusto Ruiz Donayre, realicen, en conjunto, una terapia a cargo de un psicólogo profesional, quien se encargará de evaluar y diagnosticar la problemática existente y reconducir al comportamiento y trato entre los mismos; MANDARON que doña Ketty María y don César Augusto Ruiz Donayre designen al profesional psicólogo e informe en el día a este Superior Colegiado, el nombre y dirección del mismo, ESTABLECIERON que corresponde al profesional nombrado, diagnosticar e informar a esta Sala Superior sobre la problemática evaluada y los resultados de su labor, así como, las recomendaciones sugeridas; y los devolvieron.


226. Violencia familiar.

La Ley sobre Violencia Familiar tiene por objeto no sólo que cesen los actos que generen situaciones de maltratos físicos o psicológicos, sino el restablecimiento de la armonía que debe reinar dentro de una familia.Los padres constituyen los ejes de la familia y tienen la obligación legal y moral de contribuir a su armonía y felicidad, en su vida privada y en la esfera social.

Expediente 1140-97

Lima, quince de julio de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS ; interviniendo como Vocal ponente el señor Ferreyros Paredes; de conformidad con el Dictamen de la Fiscalía Superior de fojas cuarentitrés; y: ATENDIENDO: Primero.- A que la Ley sobre Violencia Familiar tiene por objeto no solamente que cesen los actos que generen situaciones de maltratos físicos o psicológicos, sino el restablecimiento de la armonía que debe reinar dentro de una familia; Segundo.- A que, los padres constituyen los ejes de la familia y tienen la obligación legal y moral de contribuir a su armonía y felicidad, en su vida privada y en la esfera social; Tercero.- A que, de consiguiente, aparece de autos que las relaciones familiares descritas presentan dificultades que es conveniente atenderlas oportunamente, evitando que se abandonen en problemas que se tornen graves e irresolubles; Cuarto.- A que, en ese sentido debe tenerse presente que el espíritu de la Ley mencionada busca por todos los medios devolver la paz y tranquilidad en el seno de la familia; por lo que, es pertinente atender los extremos de la apelación que se formula y en consecuencia encausar la presente tramitación con arreglo a Ley: REVOCARON la Resolución de fojas treintiuno, su fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiséis, que declara improcedente la demanda de Violencia Familiar interpuesta por la representante del Ministerio Público a raíz de la denuncia de doña Ana María Barrionuevo Corrales, contra su cónyuge don Rubén Espinoza Romero; y, REFORMANDOLA dispusieron que la A-quo califique dicha demanda con arreglo a la Ley procesal y teniendo presente las precedentes consideraciones, así como lo dispuesto por la Ley de Violencia Familiar; y, los devolvieron.

S.S.FERREYROS PAREDESCABELLO MATAMALAALVAREZ OLAZABAL

227. Vínculo familiar: reconocimiento del menor. Fallecimiento o incapacidad del progenitor

El orden jurídico, aunque se produzca fragmentariamente, debe concebirse como una unidad ideal que tiende a regular las relaciones de vida del modo más adecuado y armónico, de tal manera que la interpretación de un precepto legal debe armonizar orgánica y lógicamente con el resto del orden jurídico.La interpretación debida del artículo 389° del C.C., es que para el reconocimiento del hijo extramatrimonial, por fallecimiento del padre o madre o por determinados casos de incapacidad uno de ellos, basta la intervención de uno solo de los abuelos de la respectiva línea, no siendo necesaria la mancomunidad.

Casación 832-96

Lambayeque


La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública el veintinueve de enero del año en curso, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Gladys Crisanta de la Cruz, contra la sentencia de vista de fojas ciento setentiuno, su fecha diecisiete de abril de mil novecientos noventiséis, que confirmando la apelada de fojas ciento cuatro, su fecha quince de diciembre de mil novecientos noventicinco, declara fundada la demanda y que don José Salvador Obando Crisanta falleció en Chiclayo el veintiuno de julio de mil novecientos noventicinco y que su única y universal heredera es la menor doña Kathia Malena Obando Poma; con lo demás que contiene.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Doña Gladys Crisanta de la Cruz, madre del de cujus, aduce la interpretación errónea del Artículo trescientos ochentinueve del Código Civil al haberse establecido en la resolución de vista que surte efectos el reconocimiento de uno de los abuelos de la línea paterna, causándole con ello grave daño moral y económico al haberla excluido de la sucesión de su extinto hijo; que conforme al dispositivo citado los hijos extramatrimoniales nacidos en forma póstuma deben ser reconocidos por los abuelos de la respectiva línea, y que en este caso debió ser reconocido principalmente por la abuela paterna, o sea la recurrente y por el abuelo paterno; y que la interpretación correcta es que el reconocimiento se debe practicar por ambos abuelos. Concedido el recurso por resolución de fojas ciento ochentisiete, fue declarado procedente por la causal del inciso primero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, por resolución del once de octubre de mil novecientos noventiséis.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Articulo trescientos cincuentitrés del Código Civil de mil novecientos treintiséis establecía que en caso de muerte o de incapacidad permanente del padre o de la madre, el hijo ilegítimo podía ser reconocido por el abuelo paterno o por el abuelo materno, respectivamente, cuando éstos fueran padres legítimos del premuerto o incapaz, de tal manera que las abuelas se encontraban excluidas de la facultad de reconocer a sus nietos.

Segundo.- Que en la comisión reformadora del Código Civil, el ponente del Libro de Familia, doctor Héctor Cornejo Chávez, propuso que en los supuestos señalados, de nacimiento póstumo e incapacidad, el reconocimiento del hijo extramatrimonial pudiera ser practicado por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, de tal manera que la regla, entonces vigente, se ampliará otorgando igual capacidad a las abuelas (ver anteproyecto del Libro de Familia, Artículo ciento cincuentiséis, Código Civil compilado por la doctora Delia Revoredo, Tomo cuarto, página cuatrocientos ochenta).

Tercero.- Que el texto definitivo recogido en el Artículo trescientos ochentinueve del Código Civil vigente, concede a los abuelos o abuelas de la respectiva línea la capacidad de otorgar el reconocimiento al hijo extramatrimonial, en caso de muerte del padre o de la madre o de determinados casos de incapacidad, siendo del caso determinar si tal reconocimiento debe hacerse por ambos, o es suficiente el practicado por uno.

Cuarto.- Que el orden jurídico, aunque se produzca fragmentariamente, debe concebirse como una unidad ideal que tiende a regular las relaciones de la vida del modo más adecuado y armónico, de tal manera que la interpretación de un precepto legal debe armonizar orgánica y lógicamente con el resto del orden jurídico.

Quinto.- Que de la propia lectura del Artículo trescientos ochentinueve, bajo análisis, no se advierte que el reconocimiento deba hacerse en forma mancomunada por el abuelo y abuela de la misma línea, bastando la intervención de uno solo de ellos, para que surta efecto, siendo ésta la interpretación debida.

Sexto.- Que el Estado protege al niño, el derecho a su identidad y a la vinculación familiar, como lo establecen los Artículos cuatro y seis de la Constitución Política del Estado, seis, ocho y nueve del Código de los Niños y Adolescentes, veinticuatro del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, diecinueve de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y tres, siete y ocho de la Convención sobre los Derechos del Niño, por todos los cuales debe estarse a lo que le favorezca en la determinación de su filiación.

4. SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden, de conformidad con el dictamen Fiscal y lo dispuesto en el Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil, la Sala Civil de la Corte Suprema, declara INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por doña Gladys Crisanta de la Cruz, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento setentiuno, su fecha diecisiete de abril de mil novecientos noventiséis; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los seguidos con el Ministerio Público, sobre sucesión intestada; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SANCHEZ PALACIOS; CASTILLO L.R.S.

228. Violencia Familiar: protección de la infancia y adolescencia

Constituye objetivo de la política estatal la desaparición de la violencia familiar, estableciendo mecanismos legales eficaces para las víctimas, mediante procesos caracterizados por el mínimo de formalismo, correspondiendo a los Juzgados Especializados de Familia garantizar una efectiva e integral protección de la infancia y adolescencia.

Expediente 2364-97

Lima treinta de julio de mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS : con lo resuelto por esta Sala Superior a fojas noventidós prescindiendo del mandato de fojas sesentinueve, su fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventiséis; interviniendo como Vocal ponente la Doctora Valcárcel Saldaña; y; ATENDIENDO: Primero.- A que el juez, acorde a lo consagrado en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia; Segundo.- A que constituye objetivo de la política estatal la desaparición de la violencia familiar, estableciendo mecanismos legales eficaces para las víctimas de Violencia Familiar, mediante procesos caracterizados por el mínimo de formalismo, correspondiendo a los Juzgados Especializados de Familia garantizar una efectiva e integral protección de la infancia y adolescencia; Tercero.- A que, en el presente caso, examinados los autos, es de verse que los fundamentos que sustentan la resolución apelada no se sujetan al mérito de lo actuado y al derecho, si se tienen en cuenta las declaraciones de los menores, de fojas nueve y fojas diez, la manifestación de la madre, de fojas veinte a fojas veintiuno, los certificados médicos, de fojas catorce y fojas quince y las normas contenidas en la Ley Nº 26260 y en los artículos 3º, 4º, 38º y 161º del Código de los Niños y del Adolescente; Cuarto.- A que, consecuentemente, se ha incurrido en causal de nulidad prevista y sancionada en el artículo 121º del Código adjetivo y; con la facultad conferida por el artículo 176º, último párrafo, concordante con el numeral 177º del acotado; DECLARARON NULA la resolución apelada corriente de fojas cuarentiocho a fojas cuarentinueve, su fecha nueve de julio de mil novecientos noventiséis; MANDARON que el juez, renovando el acto procesal afectado, admita a trámite la demanda interpuesta de fojas cuarentiséis a fojas cuarentisiete, por la representante del Ministerio Público - Fiscal de la Novena Fiscalía Provincial de Familia de Lima, contra doña María Magali Gonzales Salazar, sobre violencia familiar - maltratos, agravio de los menores Juan Carlos y Patricia Segura Gonzales; y; los devolvieron.


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