JURISPRUDENCIA LABORAL

PRIMERA PRÁCTICA

1) CUÁL ES EL CRITERIO QUE ESTABLECE EL TC EN RELACIÓN AL D.L. 727.

1. Las tareas de construcción civil siempre fueron asociadas a un régimen de eventualidad y temporalidad en cuanto a las características propias de no permanencia de los trabajadores de este ramo. La figura era evidente. Concluida la obra, igualmente terminaba la relación laboral y correspondía la liquidación laboral del servidor de acuerdo a los criterios específicos de la modalidad, en cuanto se trataba de peones, oficiales o maestros.

2. Las líneas interpretativas del Tribunal Constitucional y de la Sala Constitucional al respecto, se asociaron a la restricción propia de reconocer beneficios a este tipo de régimen en relación a las denunciadas vulneraciones al derecho fundamental al trabajo pues concluida la obra del caso, no se producía un despido incausado, fraudulento o nulo, sino en rigor una conclusión de la contratación por culminación de la obra.

3. El sustento respecto a esta posición provenía del artículo 3ro del Decreto Legislativo 727 en tanto las personas jurídicas vinculadas a este sector, propiamente imponían un régimen especial que debía atender a la naturaleza de este tipo de contratos.

4. Es importante advertir que la línea jurisprudencial ha sido modificada por el supremo intérprete de la Constitución, pues a partir de la STC 1158-2011-AA/TC asume que las Municipalidades no pueden desarrollar tareas de construcción civil y en consecuencia, las contrataciones que ellas dispongan, no pueden gozar del mismo beneficio que las empresas de construcción civil tienen al respecto.

[1] Decreto Legislativo 727 artículo 3

Están comprendidas en los alcances de la presente Ley, las personas jurídicas, nacionales y extranjeras, que se dediquen o promuevan las actividades de la construcción comprendidas en la Gran División 5 de la

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Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU).

[2] STC 01158-2011-PA/TC Caso Ubaldino Madani

5. (…) Las Municipalidades no son personas jurídicas que se dediquen o promuevan actividades de la construcción, por lo que (se) contrató al demandante en forma fraudulenta porque no tiene la capacidad de contratarlo bajo el régimen laboral de la construcción civil, por lo que en aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, puede concluirse que entre las partes existió una relación laboral a plazo indeterminado.

2) DE SER REPUESTOS LOS TRABAJADORES DE CONSTRUCCIÓN CIVIL EN QUE REGIMEN LABORAL SERIAN REPUESTOS.

¿En qué régimen se encuentran los obreros (operarios, oficiales y peones) del Estado o Municipalidades, que realizan actividades de Construcción Civil?

Pleno Jurisdiccional Laboral de Moquegua.

Primero.- No corresponde aplicar a los trabajadores que laboran para las entidades públicas como Municipalidad y Gobiernos Regionales y otros en obras de construcción civil, el régimen general que disponen las respectivas Leyes Orgánicas para todos sus trabajadores, pues estos deben ser pagados por el régimen especial de construcción civil por aplicación del principio in dubio pro operario y el principio de a igual trabajo igual remuneración.

Segundo.- Debe hacerse en dichas instituciones la distinción entre trabajadores obreros y trabajadores de construcción civil, teniendo en cuenta el valor de la obra que debe ser más de 50 UIT.

Las municipalidades siempre han sido una fuente importante de trabajo para muchas personas, por dicha razón, no menos cierto es que también ha sido y es fuente de muchos conflictos judiciales, al surgir problemas en el desarrollo de las relaciones contractuales que, en muchos casos, se dan cuando hay cambios en la administración municipal.

La Ley Nº 27972 “Ley Orgánica de Municipalidades” establece en su artículo 37 lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las

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municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.

Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”

Queda en claro que los obreros municipales están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, en tanto que los empleados lo están en el régimen laboral público. Si bien para distinguir a los unos de los otros, de manera muy general podríamos decir que el trabajo de un obrero es predominantemente manual, en tanto que el de un empleado es predominantemente intelectual, ese parámetro de distinción no siempre está definido en muchos casos concretos en los que debe determinarse cuándo es que una persona que trabaja para un empleador, es obrero o empleado.

Desde esa distinción una municipalidad tiene empleados permanentes que se ocupan de las labores administrativas, tanto en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., como en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, así como de obreros permanentes y eventuales en la ejecución de muchas obras de infraestructura, estos últimos tendrán derecho al empleo mientras dure la obra determinada y, en ambos casos estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Pero existen otras actividades municipales que, a diferencia de las obras de infraestructura determinadas, son de naturaleza permanente y, en las que igualmente, se emplean obreros; estas actividades son la de jardinería y de limpieza. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“Tal como se ha establecido en el caso del trabajador Santos Sebastián Izquierdo Chinchay, Exp. 1998-2003-AA/TC, así como en el caso del trabajador Luis Alberto Pinday Estrada, Exp. 2606-2003-AA/TC, este Colegiado ha determinado en jurisprudencia reiterada que tanto las labores de jardinero como las de obrero de limpieza son labores propias de las Municipalidades así como de naturaleza permanente. De tal forma, en el presente caso se observa una situación de continuidad y permanencia en las labores de la demandante.”

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Para el Tribunal Constitucional, existe otra actividad en las municipalidades que también tiene carácter permanente, cual es la de vigilancia ciudadana:

“Este colegiado considera que la labor de seguridad ciudadana municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las Municipalidades. La función de seguridad ciudadana municipal obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de seguridad ciudadana municipal es de naturaleza permanente y no temporal y se ejercita en relación de dependencia.”

Si bien en las actividades municipales permanentes de jardinería y limpieza no existe duda que las personas que las desarrollen son obreros al predominar en ellas la labor manual, lo mismo no sucede en el caso de vigilancia o seguridad ciudadana, en las que existe una duda sobre si en dicha labor predomina la actividad manual o intelectual, es decir, ¿un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es empleado o es obrero?.

Pero, ¿por qué será importante determinar si un vigilante municipal es obrero o empleado?; la importancia de la respuesta a esa interrogante es por dos razones: i) de ello dependerá determinar a qué régimen laboral pertenece, así como los derechos que tiene y, ii) qué proceso debe utilizar cuando surge un conflicto laboral con su empleador.

Si la respuesta es que es un obrero, entonces le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral privado; si por el contrario, es un empleado, le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral público o en el régimen especial de contratación administrativa. En el primer caso, si es obrero podrá utilizar para la defensa de sus derechos el proceso constitucional de amparo, ante un despido arbitrario, por ejemplo, o el proceso ordinario laboral si acaso tuviese que impugnar su despido por razones de arbitrariedad o nulidad, o reclamar algún derecho laboral, todo esto ante el Juez Especializado en la Laboral (Ley Nº 26636). En el segundo caso, si es empleado, podrá utilizar el proceso contencioso administrativo tanto para la defensa de su derecho al trabajo o para reclamar el cumplimiento de algún derecho laboral a su favor, ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS).

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Frente a esta dicotomía parece ser que el Tribunal Constitucional ha asumido una posición al decir, en la segunda de las resoluciones citadas referida a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente que “(…) necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 1 de febrero de 2005, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley N.º 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.”

En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional también dijo: “Que, en consecuencia, siendo el asunto controvertido uno del régimen laboral privado – puesto que el recurrente se desempeñaba como policía municipal – los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636.”

Algo más, y como referente, los vigilantes de las empresas privadas de servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, sin ser obreros precisamente; entonces, ¿cuál es o sería la razón por la que un vigilante municipal no sea considerado empleado cómo si lo es un trabajador que desarrolla similar labor en la actividad privada?. Un segundo dato, si es por los derechos laborales de contenido económico, los vigilantes municipales se verían más beneficiados económicamente hablando si se les considerase comprendidos en la legislación laboral de la actividad privada, pero como obreros.

Ante esta ausencia de referentes habrá que echar mano de una serie de elementos reales para que, a partir de cada caso concreto, se determine una solución general al problema planteado. En esta intención, por ejemplo, habrá que considerar la similitud entre un miembro de la policía y un vigilante municipal, guardando las distancias por cierto; así como la similitud entre un vigilante o agente privado y uno municipal y, finalmente considerar el hecho que un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana debe tener una preparación especial para desarrollar una labor que, en resumen, interactúa con personas en relación a su seguridad y bienes que no es lo mismo que recolectar basura, cuidar jardines o armar columnas, levantar paredes etc. Entonces, la tarea de definir si un vigilante municipal o encargado de la

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seguridad ciudadana es un obrero o un empleador, está en el campo de los jueces del Poder Judicial.

La realidad nos dice que una persona urgida por empleo no se preocupa mucho de la forma y modo de cómo lo contratan, a condición que a fin de mes le paguen su remuneración, eso todo el mundo lo tiene claro más o menos; pero, cuando surgen los problemas y se trata de reclamar el derecho al trabajo, ahí es cuando un vigilante municipal estará más perdido que cuy en tómbola ¿debe ir por el proceso ordinario laboral o por el contencioso administrativo? ¿Qué derechos le corresponde?

3) EL ESTADO EN LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DIRECTA DEBE CONTRATAR BAJO EL REGIMEN DE CONSTRUCCIÓN CIVIL (727)

Las obras de construcción por administración directa es aquella modalidad, donde el Estado construye las obras públicas en forma directa, ya sea por medio de su propio personal o por locadores de servicios (personal contratado especialmente para la construcción de la obra).

Pleno Jurisdiccional Laboral de Arequipa 2006.

Acuerdo por unanimidad:

En todos los casos se aplica el régimen previsto por el Decreto Legislativo N° 727, es decir que quedan comprendidos bajo el régimen de construcción civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 UIT. Tratándose de obras de valor inferior, será de cargo del empleador demostrar dicho valor, así como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores.

Este mismo trato será dado a los trabajadores obreros de las municipalidades, así como a las demás entidades del estado que ejecuten obras de construcción civil, por administración directa.

4) ¿ESTA USTED DE ACUERDO CON EL CRITERIO DEL TC. SI NO PORQUE?

En el presente caso el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad distrital de Torata, con la finalidad de que se disponga su reposición en el cargo de vigilante, puesto que ha sido separado sin

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que exista justificación alguna, afectándose su derecho al trabajo. Asimismo solicita que se le abone las remuneraciones dejadas de percibir. Señala que laboró desde el 1 de febrero hasta el 18 de mayo de 2009, considerando que era un trabajador a plazo indeterminado.

Cabe expresar previamente que en reiteradas oportunidades he venido admitiendo demandas que tienen como emplazado a un ente del Estado, disponiendo en dichas oportunidades la reposición del trabajador en el puesto de trabajo que venía desempeñando, asumiendo la contratación a plazo indeterminado. ¿Qué ha traído esto como consecuencia? Las masivas demandas de amparo de personas que habiendo sido contratadas bajo determinada modalidad, pretenden la reincorporación a determinado puesto pero como trabajadores a plazo indeterminado, encontrando finalmente el mecanismo perfecto para burlar la normatividad que especifica la forma de ingreso a las entidades públicas como trabajadores a plazo indeterminado. Por ello actualmente se observa que las personas prefieren buscar de cualquier manera ingresar a realizar una labor determinada en cualquier entidad del Estado para posteriormente –evitando el concurso público– ingresar como trabajadores a plazo indeterminado a través de una demanda de amparo –claro está habiendo previamente buscado un error en la Administración a efectos de poder demandar–.

Debemos expresar que según el artículo 5º de la Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

Es así que el objetivo que persigue el Estado es dotar a la Administración Pública de los mejores cuadros, razón por la cual se concuerda con la posición asumida por el magistrado Álvarez Miranda en otros casos, que expresa que “a diferencia de lo que ocurre con los particulares, quienes guiados por el incentivo de ser cada día más eficientes bajo pena de ser expectorados del mercado, procuran captar al mejor personal en base a sus cualificaciones personales y trayectoria; ello no suele presentarse con frecuencia en el sector público, pues carece de tal incentivo”.

Por ello también considero que en el empleo público no se puede aplicar la misma mecánica del concepto de “desnaturalización”, puesto que una empresa particular vela solo por sus intereses patrimoniales, mientras que el Estado debe estar dotado de personal idóneo capaz de resolver

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los problemas que día a día aquejan a cualquiera de sus entidades, teniendo por ello importancia especial la labor de los trabajadores vinculados al ente estatal, ya que su desempeño directa o indirectamente incidirá en los intereses de los peruanos

En atención a dicha realidad es que considero necesario realizar un cambio que exprese mi rechazo ante una situación grave que está trayendo como consecuencia la saturación de la Administración Pública, con trabajadores que no han sido evaluados debidamente –puesto que no han pasado por un concurso público–, lo que pone en tela de juicio la capacidad e idoneidad de dicho personal.

En tal sentido considero que cuando una entidad estatal sea la demandada, deberá desestimarse la demanda por improcedente puesto que deberá exigirse la respectiva participación en un concurso público a efectos de verificar una serie de características que debe ostentar el trabajador para determinado puesto de trabajo. Claro está que de advertirse negligencia o arbitrariedad por parte de la entidad estatal en la contratación, la persona afectada podrá acudir a la vía ordinaria a efectos de que se le indemnice por tal arbitrariedad.

Es posible expresar que este cambio no tiene como finalidad perjudicar a los trabajadores ni mucho menos limitar sus derechos fundamentales, sino que busca que el aparato estatal tenga trabajadores calificados y especializados, razón por la que por ley se ha dispuesto el ingreso como trabajador a la entidades estatales solo por concurso público.

Es así que en el presente caso tenemos que el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad distrital de Torata a efectos de que se le reincorpore en el cargo de obrero, puesto que considera que al haberse desnaturalizado los contratos civiles solo podía ser despedido por causa justa.

En este sentido tenemos que no podemos disponer la reincorporación del recurrente en la entidad edil, ya que debe sujetarse al concurso respectivo a efectos de que se evalúe las características e idoneidad del recurrente para el puesto al que pretenda acceder como trabajador a plazo indeterminado. No obstante ello el recurrente puede recurrir a la vía correspondiente a efectos de que busque el resarcimiento del daño causado por la entidad edil.

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SEGUNDA PRÁCTICA

1) CONSIDERA USTED APLICABLE AL CASO LA LEY Nº 24041.

a) CAS. Nº 7024-2008 (Abogado de la administración pública)b) EXP. Nº 1023-2004 (Abogado del trabajador)c) EXP. Nº 1996-2003 (Abogado de la administración pública)

2) EL PERSONAL CONTRATADO PARA REALIZAR FUNCIONES DE CARACTER TEMPORAL O ACCIDENTAL PUEDE ACOGERSE A LA LEY 24041.

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a) CAS. Nº 7024-2008 (Abogado del trabajador)b) EXP. Nº 1023-2004 (Abogado de la administración pública )c) EXP. Nº 1996-2003 (Abogado del trabajador)

3) EL TRABAJADOR CONTRATADO BAJO EL REGIMEN DE D. L. 728 PUEDE ACOGERSE A LA LEY 24041.

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Fernando Murillo Flores

I. ANTECEDENTES.

La administración pública usualmente contrata personal al amparo del artículo 15 del D. Leg. Nº 276., en muchos casos dicho personal se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, que establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para dichos trabajadores cuando estos han sido contratados por un plazo

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mayor al año y se encuentran realizando labores de carácter permanente.

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041, hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo. Luego de la indicada sentencia constitucional, los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al considerarse ésta una via procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales identificables en la Ley Nº 24041 (derecho al debido proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

La contratación temporal autorizada por el artículo 15 del D.Leg. Nº 276 es susceptible de desnaturalización, en los siguientes casos: a) cuando la labor desempeñada es de carácter permanente, b) cuando el plazo de la contratación excede el año y las labores son de carácter permanente y, c) cuando el contrato vence y el trabajador sigue prestando sus servicios por más de un año. En la práctica sucede que los trabajadores que venían laborando por más de un año, desempeñando labores de carácter permanente, son despedidos de hecho y sin invocación de causa o alegando la conclusión de un contrato temporal ya desnaturalizado.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Dichos trabajadores acuden a sede judicial con la finalidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva para el reestablecimiento de su derecho, denominando a sus demandas de varias formas, identificando de una u otra forma la actuación impugnable, planteando y acumulando de modo diverso sus pretensiones. Esta imprecisión que aparentemente es terminológica ha ocasionado también la misma imprecisión al momento de admitirse las demandas, de emitirse los autos de saneamiento, de fijarse los puntos controvertidos y admitirse los medios de prueba. Demás está decir que, en dicho escenario, al momento de emitirse las sentencias también existirán problemas. En consecuencia, es de suma importancia determinar: a) cual es el derecho que debe restituirse, b)

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cuál es la actuación impugnable, c) cuál es el nombre correcto de la demanda y, d) cuál es la pretensión y si es posible su acumulación, en aras de la eficacia del proceso y lo que en él se resuelva para poder ejecutar lo decidido.

III. CUÁL ES EL DERECHO A RESTITUIRSE.

Sin duda, el derecho al trabajo, a no ser despedido sin una causa justa y mediando el debido proceso; como se aprecia, estos dos derechos son de nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la Constitución. Prueba de su constitucionalidad es que antes las pretensiones relacionadas a la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo y ahora, sin dejar de tener esa naturaleza, dichas pretensiones transitan por el proceso contencioso administrativo en la medida que éste es, en esencia, igualmente satisfactorio. Si un trabajador contratado por la administración pública para una labor de carácter temporal, es despedido luego de un año y cuando venía desempeñando labores de carácter permanente, se le vulnera los derechos constitucionales indicados, correspondiendo restituirlo en el ejercicio pleno de su derecho al trabajo.

IV. CUÁL ES LA ACTUACIÓN IMPUGNABLE.

La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la Ley 27584. Esta norma establece “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública”. Entonces, cuando la administración despide a un trabajador contratado por ella, está realizando una acción positiva sobre su personal dependiente.

V. CUÁL ES LA PRETENSIÓN.

La pretensión es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la Ley 27584; este artículo establece “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos

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necesarios para tales fines”. Si el trabajador acredita en el proceso estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será la declaración del despido como arbitrario, el reestablecimiento de su derecho constitucional al debido proceso, al trabajo y a no ser despedido sino por una causa justa y, en consecuencia su reposición en su puesto de trabajo.

VI. ¿QUÉ ES LO QUE DECIDIRÁ LA SENTENCIA?

Si se acepta que la actuación impugnable es la establecida en el artículo 4.6 de la Ley Nº 27584 y que la pretensión es la establecida en su artículo 5.2, debe aceptarse que la decisión correspondiente en la sentencia es la establecida en el artículo 38.2 de dicha ley. Este artículo establece “Artículo 38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”.

Si los derechos constitucionales afectados son el debido proceso administrativo y el derecho al trabajo; un trabajador despedido sin tener en cuenta que esta comprendido en el ámbito de protección de la Ley Nº 24041, resulta lógico que el derecho a ser reestablecido es el del trabajo y, en consecuencia, deberá ordenarse la reposición del trabajador despedido sin el respeto a su derecho al debido proceso administrativo.

VII. ¿ES POSIBLE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES?

En abstracto, en una demanda contencioso administrativa sí es posible la acumulación objetiva, conforme así lo establece el artículo 6 de la Ley Nº 27584. El segundo tema por determinar es la posibilidad de acumular, a la pretensión principal, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reposición y, además, la de indemnización de daños y perjuicios.

Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial.-

El antecedente laboral privado más próximo pasado está en la Ley Nº 24514 que estableció el denominado proceso de calificación del despido, como arbitrario o injusto, es decir por haberse efectuado sin cumplir las

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formalidades para el despido o cuando habiéndose cumplido dichas formalidades, no se acreditase en juicio la causal de despido. Si el trabajador tenía éxito su despido era, según fuese el caso, declarado arbitrario o injusto, ordenándose su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Actualmente dicha posibilidad sólo cabe en el proceso laboral de impugnación de despido por causal de nulidad, en cuyo caso y de triunfar el trabajador, se ordena su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al Decreto Supremo Nº 03-97-TR. En ambos casos nótese que la autorización para el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que dure el proceso está autorizado en las mencionadas leyes.

Ahora bien, cuando las pretensiones de reposición en el puesto de trabajo al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC, esta instancia declaraba improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el proceso constitucional, con los fundamentos de que el amparo era restitutivo de derechos y que no podía pagarse por un trabajo no realizado, en todo caso se dejaba a salvo el derecho para solicitar la indemnización correspondiente, por el daño producido. Si se admite, mutatis mutandis, que ahora las pretensiones basadas en la infracción de la Ley Nº 24041, es decir, de los derechos constitucionales ya mencionados, transitan por el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), por ser una vía procesal igualmente satisfactoria para dichos derechos y que esta norma, de acuerdo a lo dicho y respecto de la pretensión ya mencionada tiene por objeto “reestablecer” el derecho del trabajador reponiéndolo en su puesto de trabajo, bajo la misma lógica de la finalidad del proceso constitucional de amparo no procedería el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Tomar una decisión al respecto le corresponderá al Juez del proceso.

Respecto al pago de una indemnización de daños y perjuicios.-

La posibilidad de acumulación de esta pretensión debe ser determinada teniendo presente para ello los artículos 13.3 y 26 de la Ley Nº 27584. El Tribunal Constitucional, como ya se explicó, cuando las pretensiones al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, al denegar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, estableció que se dejaba a salvo el derecho a lograr dicho pago en forma de indemnización. Entonces, si se toma posición por la improcedencia

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del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, se abre la posibilidad de obtener su pago a título de indemnización, para lo cual deberá plantearse la pretensión de manera autónoma, pues si bien puede acreditarse la arbitrariedad del despido, no necesariamente se acreditará la existencia del daño.

VIII. CONCLUSIÓN.

Si un trabajador despedido, contratado por la administración pública, acredita en sede judicial en el marco del proceso contencioso administrativo, haber estado contratado por más de un año ininterrumpido, desarrollando labores de carácter permanente, está comprendido en el sistema de protección contra el despido arbitrario, establecido en la Ley Nº 24041, lo que le dará el derecho a que se le restituya su derecho al trabajo y al debido proceso reponiéndolo en su puesto de trabajo.

A dicha pretensión puede acumulársele el pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso contencioso administrativo, correspondiéndole al juez decidir si dicha pretensión es fundada o, por el contrario improcedente, pudiendo declarar esto último al calificar la demanda o, en su defecto, en la sentencia. A diferencia de lo anterior, de acuerdo a los antecedentes expuestos, sí sería procedente la acumulación de la pretensión de indemnización como principal (léase autónoma), de acuerdo al artículo 26 de la Ley Nº 27584, concordante con su artículo 13.3, quedando a cargo del trabajador la demostración de la existencia de los requisitos para el pago de la indemnización.

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