Jurisprudencia Pago de Incapacidades Por Multa Odontologica

7/23/2019 Jurisprudencia Pago de Incapacidades Por Multa Odontologica

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CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMDEZ BERMDEZ

Bogot D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)

Radicacin nmero:11001-03-15-000-2014-04413-00Tutelante: DIANA CAROLINABARRETO ALFONSOTutelado: E.P.S. - Salud Total S.A.

Accin de Tutela - Fallo de primera instancia

Procede la Sala a resolver la tutela promovida por la seora DIANACAROLINABARRETO ALFONSOcontra la E.P.S. - Salud Total S.A.,de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del numeral 2 del

artculo 1 del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. La peticin de amparo

La seora DIANA CAROLINA BARRETO ALFONSO present accinde tutela1contra la E.P.S. - Salud Total S.A., con el fin de que se leprotejan sus derechos fundamentales al mnimo vital, a la salud, a la

vida digna, a la igualdad y a la proteccin a las personas que padecen

enfermedad catastrfica".

Consider que tales derechos han sido vulnerados por la referida

E.P.S, por cuanto se ha negado a realizar el desembolso de las

incapacidades derivadas del adenocarcinoma gstrico que padece,

aduciendo que se encuentra en mora de pagar una multa impuesta

por faltar a una cita odontolgica.

En consecuencia, solicit que se le ordene a la entidad tutelada: i) el

pago de las incapacidades adeudadas hasta la fecha y las futuras, ii)

que no vuelva a reincidir de nuevo en esta conducta iii) la garanta del

tratamiento integral de la enfermedad catastrfica que padece y iii)

que se abstenga de cobrarle cualquier clase de copagos.

2. Hechos

La accionante se refiere a los siguientes hechos que la Sala sintetiza

as:

1El 16 de diciembre de 2014 (fls. 1- 50).


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La seora DIANA CAROLINABARRETO ALFONSOes madre cabezade familia, tiene dos hijos menores de edad, reside en un barrio de

estrato dos y no cuenta con un trabajo fijo, por lo que cotiza como

independiente a la E.P.S. - Salud Total S.A., desde hace 8 aos.

El 23 de julio de 2014, la Sociedad de Ciruga de Bogot Hospital

San Jos, le diagnostic un adenocarcinoma gstrico (cncer gstrico),

por lo que ha estado sometida al plan de manejo establecido por el

gastroenterlogo y onclogo tratantes.

El 3 de septiembre de 2014, se le practic un procedimiento

denominado gastrectoma por laparoscopia en tumor maligno en la curvamenor del estmago. Ese mismo da, radic en la entidad tutelada unasolicitud de pago de las incapacidades2 derivadas de su estado de

salud.

La peticin fue negada con el argumento de que no asisti a una cita

odontolgica el da 8 de marzo de 2014, motivo por el cual se

encuentra en deuda con la entidad y no se le puede hacer el pago de

las incapacidades reclamadas.

Desde el 1 de octubre de 2014, por concepto del gastroenterlogo y

onclogo tratantes se le practica un nuevo procedimiento denominado

poliquimioterapia de alto riesgo, debido a que la gastrectoma por

laparoscopia en tumor maligno en la curva menor del estmagono resec elmencionado tumor.

Indic que no tiene los recursos necesarios para cubrir gastos de

transporte y poder asistir a los controles mdicos, para adquirir un

complemento vitamnico que requiere y para el sustento de sus hijos.

3. Fundamentos jurdicos de la tutela

La tutelante manifest que se le estn vulnerando sus derechos

fundamentales al mnimo vital, a la salud, a la vida, a la igualdad, a

la proteccin de las personas que padecen una enfermedad catastrficay a

la prestacin del servicio de manera integral.

Sustent sus pretensiones en la sentencia de tutela T-760 de 2008,

en la que se seal que, de acuerdo a la jurisprudencia

2Se aclara que aunque la tutelante no especific cules son las incapacidades que

reclama, ni la fecha de las mismas, anex a la tutela las siguientes incapacidadesNo. 43858 del 25 de septiembre de 2014, la 126070 del 28 de octubre de 2014 y la126051 del 1 de octubre de 2014.


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constitucional, en los casos de aportes extemporneos de cuotas de

afiliacin, opera la figura del allanamiento a la mora cuando las

entidades promotoras de salud los reciben y no los rechazan. Por lo

que, al aceptarlos, debern cumplir con sus obligaciones, entre las

que se encuentra el reconocimiento y pago de las incapacidades a sus

usuarios.

4. Pretensiones

La tutelante solicit se declare que la E.P.S. - Salud Total S.A vulner

sus derechos fundamentales al mnimo vital, a la salud, a la vida

digna, a la igualdad y a la proteccin a las personas que padecen

enfermedad catastrfica",y en tal sentido que se le ordene: i) que pague

las incapacidades adeudadas hasta la fecha y las futuras, ii) que noreincida en esta conducta iii) que garantice el tratamiento integral de

la enfermedad catastrfica que padece y iii) que se abstenga de

cobrarle cualquier clase de copagos.

5. Trmite de la tutela

En providencia del 18 de diciembre de 2014, se admiti la tutela y se

dispuso notificar esta decisin al Representante Legal de la E.P.S. -

Salud Total S.A., para que diera contestacin al amparo y allegar

todos los documentos necesarios que pretendiera hacer valer como

pruebas3.

Adems, como medida cautelar, se orden al Representante Legal de

la entidad tutelada que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas

siguientes a la notificacin del auto admisorio, si an no lo hubiere

hecho, pagara a la seora DIANA CAROLINA BARRETO ALFONSOtodas las incapacidades causadas desde el 3 de septiembre de 2014

hasta la fecha, y que rindiera informe del cumplimiento de la orden

impartida.

6. Contestacin de la tutela

La entidad tutelada solicit que el presente amparo se deniegue por

improcedente, pues consider que no vulner ningn derecho

fundamental a la tutelante y que las incapacidades que ella reclama

constituyen una discusin de carcter econmico que se, enmarca

dentro de los denominados derechos de segunda generacin, los

cuales no pueden ser objeto de estudio a travs de esta accin

constitucional, sino por medio del respectivo trmite procesal ante la

jurisdiccin ordinaria.

Indic que neg el pago de las incapacidades demandadas debido a

3Folios 53 - 55.


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que la accionante incumpli reiteradamente con el pago oportuno de

sus aportes a la salud.

Precis que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 21 del

Decreto 1804 de 1999, la tutelante, por ser una persona que cotiza

como independiente, debi efectuar en forma oportuna el pago de

sus aportes a la seguridad social, por lo menos durante los cuatro

(4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del

derecho; pero no lo hizo.

Indic que una vez consultada la base de datos de la entidad, se

encontr que la accionante tiene registradas las siguientes

incapacidades laborales liquidadas en cero:

Autorizacin Fecha inicial Fecha Final Das deincapacidad

P5363080 07/23/2014 08/05/2014 14

P5435091 09/03/2014 09/22/2014 20

P5443636 09/23/2014 10/01/2014 9

P5479971 10/02/2014 10/30/2014 29

P5532813 10/31/2014 11/29/2014 30

Que no generaron reconocimiento econmico al tenerse en cuenta que

de los ltimos 6 pagos, 4 deben ser oportunos y que uno de estos se

efectu fuera de la fecha establecida en el Decreto 1670 de 2007, pues

de acuerdo con su nmero de identidad le corresponde realizar el

aporte el 3er da hbil de cada mes, como se muestra en la siguiente

tabla:

Periodo Planilla Fecha de pago Fecha lmite Oportunidad2014-07 8434095408 07/10/2014 07/03/2014 NO2014-08 8434383935 07/31/2014 08/05/2014 SI

2014-09 8435021647 08/15/2014 09/03/2014 SI

2014-10 8435777097 09/09/2014 10/03/2014 SI

Finalmente, solicit se vincule como litisconsorte necesario al

Ministerio de la Proteccin Social y al Fosyga, para que le

reembolsen los gastos en que tenga que incurrir, en el evento en que

se le ordene en el fallo definitivo el pago de las incapacidades

reclamadas por la tutelante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala precisa que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1382

de 2000, el caso objeto de estudio corresponde por competencia

funcional y territorial, en primera instancia, a los Juzgados

Administrativos del Circuito de Bogot y en segunda instancia, al


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Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero que por motivos del

paro judicial y por tratarse de derechos fundamentales a la salud y a

la vida de una persona que padece una enfermedad catastrfica.

2. Problema jurdico

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala

atender el siguiente interrogante:

La E.P.S. Salud TotalS.A. desconoci los derechos fundamentales

de la tutelante, al negarle el pago de sus incapacidades por no haber

efectuado de manera oportuna el pago de sus aportes a la seguridad

social o por no asistir a las citas odontolgicas programadas con

anterioridad?

Para resolver el anterior cuestionamiento, y teniendo en cuenta que el

asunto a tratar ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia

constitucional, la Sala considera necesario desarrollar los siguientes

aspectos: (i) La accin de tutela, (ii) procedibilidad excepcional de la

accin de tutela para el pago de incapacidades laborales, (iii)

requisitos para el reconocimiento y pago de las incapacidades

mdicas generales de trabajadores independientes, (iv) el allanamiento

a la mora aplicada al reconocimiento y pago de incapacidades

generales a favor de trabajadores independientes, (v) las

enfermedades catastrficas o de alto costo como excepcin al sistema

de pagos moderadores y de cuotas de recuperacin y vi) anlisis del

caso concreto.

2.1. La accin de tutela

El artculo 86 de la Constitucin Poltica consagra que la accin de

tutela es un instrumento jurdico en virtud del cual a travs de un

procedimiento preferente y sumario, toda persona puede acudir antecualquier juez y solicitar la proteccin inmediata de sus derechos

fundamentales cuando stos resulten lesionados o amenazados por la

accin u omisin de las autoridades pblicas o de un particular en los

casos determinados en la ley.

El titular de la accin de tutela es toda persona que est siendo

afectada en sus derechos fundamentales, siempre y cuando no tenga

otro mecanismo de proteccin o que tenindolo lo ejerza de manera

transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Por esta razn, en cada caso particular el juez debe hacer un anlisis

ponderado y razonable en cuanto a la validez y efectividad del

instrumento alternativo de defensa.


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2.2.Procedibilidad excepcional de la accin de tutela para el pagode incapacidades laborales

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-643 de 2014, reiter

que la accin de tutela, de manera excepcional, resulta procedente

para reconocer el pago de incapacidades mdicas que han sido

negadas por parte de las entidades promotoras de salud a sus

usuarios, cuando por diferentes circunstancias se les vulneran sus

derechos fundamentales al mnimo vital, a la seguridad social y a la

vida digna. Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia de este Alto

Tribunal:

[E]l reconocimiento y pago de una incapacidad asegura al trabajador un

ingreso econmico durante el periodo de su convalecencia, permitindoleasumir su proceso de recuperacin en los trminos y condicionesmdicamente diagnosticadas4, particularmente por la especial proteccina que tiene derecho en vista de su situacin de debilidad manifiesta5,adems de garantizrsele su derecho al mnimo vital6, permitiendo lasatisfaccin de las necesidades bsicas de l y su grupo familiareconmicamente dependiente, mientras se reintegra a la actividadlaboral.7

Es por ello que, con el reconocimiento de ste tipo de prestaciones sepretende garantizar las condiciones mnimas de vida digna deltrabajador y del grupo familiar que de l depende, en especial cuando sedeterioran sus condiciones de salud o de orden econmico. De estamisma manera, este derecho encuentra un amplio desarrollo eninstrumentos internacionales.8

As, ante circunstancias como las anteriores, en las que los derechosfundamentales se encuentran afectados por el no pago de unaincapacidad laboral, el amparo constitucional es el mecanismo

4Ver sentencia T-311 de 1996, tesis que ha sido reiterada en sentencias T-201 de2005 y T-789 de 2005 entre otras.5Ver sentencia T-789 de 2005.6En sentencia T-818 de 2000 se indic que el concepto de mnimo vital no secircunscribe a una subsistencia biolgica sino que el mismo debe permitir elejercicio y realizacin de los valores y propsitos de vida individual, y su faltacompromete el logro de las aspiraciones legtimas del grupo familiar que dependeeconmicamente del trabajador.7Sentencia T-789 de 2005.8Artculo 93 de la Constitucin Poltica colombiana y artculo 4 del decreto 2591 de1991. Este ltimo establece Interpretacin de los derechos tutelados. Los derechosprotegidos por la accin de tutela se interpretarn de conformidad con los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De la misma

manera sobresalen la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 22, elPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 9 de laLey 74 de 1968, la Declaracin Americana de los Derechos de la Persona, en laNovena Conferencia Internacional Americana en Bogot, 1948, el ProtocoloAdicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales o Ley 319 de 1996, artculo 9; laDeclaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionalesdel Pas en que viven y, finalmente, la Convencin sobre Eliminacin de todas lasFormas de Discriminacin contra la Mujer o Ley 51 de 1981, artculo 11.


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judicial apropiado para consolidar la proteccin de talesderechos.9(Negrilla y subrayado fuera del texto)

Tal situacin es palmaria cuando el paciente es una persona que

funge como cabeza de familia, de ella dependen sus menores hijos yella misma, y, adems padece de una enfermedad catastrfica como

resulta ser, entre otras, el cncer.

2.3. Requisitos para el reconocimiento y pago de lasincapacidades mdicas generales de trabajadores independientes

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-643 de 2014, reiter

que los requisitos para el reconocimiento y pago de las incapacidades

mdicas generales se encuentran consignados en el artculo 21 delDecreto 1804 de 1999, en el cual se estableci que los trabajadores

independientes tienen derecho a solicitar el reembolso o pago de la

incapacidad por enfermedad general, siempre y cuando, al momento

de la solicitud y durante la incapacidad, cumplan con las siguientes

reglas10:

1. () De acuerdo con el numeral 1 del artculo 21del Decreto 1804 de 1999, el trabajadorindependiente deba haber cancelado duranteel ao anterior a la solicitud, de formacompleta sus aportes al Sistema General deSeguridad Social en Salud. Por otra parte, elartculo 9 del Decreto 783 de 2000, que a su vezderog el numeral 1 del artculo 3 del Decreto 047de 2000, dispone que [p]ara acceder a lasprestaciones econmicas generadas porincapacidad por enfermedad general, lostrabajadores () independientes debernhaber cotizado, un mnimo de cuatro (4)semanas en forma ininterrumpida y

completa. (Subrayado y negrilla fuera deltexto)

2.

La segunda regla obedece al pago oportuno delos aportes antes de la solicitud de la licenciay durante el periodo de incapacidad. As, en elnumeral 1 del artculo 21 del Decreto 1804 de1999, se establece que los aportes () debernhaberse efectuado en forma oportuna por lomenos durante cuatro (4) meses de los seis (6)meses anteriores a la fecha de causacin delderecho. (Subrayado y negrilla fuera del

texto)

9Sentencia T-334 de 2009. Ver en el mismo sentido Sentencias T-416 de 2009 y T-797 de 2010.10Corte Constitucional, sentencia T-643 del 4 de septiembre de 2014, MagistradaPonente:

Martha Victoria Schica Mndez.


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3. La tercera regla, al igual que la segunda parte dela anterior, se encuentra consignada en el numeral2 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, deacuerdo con el cual el trabajadorindependiente no debe tener ninguna deudacon () las Entidades Promotoras de Salud oInstituciones Prestadoras de Servicios deSalud por concepto de reembolsos que debaefectuar a dichas entidades, y conforme a lasdisposiciones vigentes sobre restriccin de accesoa los servicios asistenciales en caso de mora.

4.

De acuerdo con el numeral 3 del artculo 21,haber suministrado informacin veraz dentrode los documentos de afiliacin y deautoliquidacin de aportes al Sistema.(Subrayado y negrilla fuera del texto)

5. Finalmente, como quinto requisito, el Decreto 1804de 1999 establece el haber cumplido () con lasreglas sobre perodos mnimos para ejercer elderecho a la movilidad durante los dos aosanteriores a la exigencia del derecho.(Subrayado y negrilla fuera del texto)

2.4. El allanamiento a la mora aplicado al reconocimiento y pagode incapacidades generales a favor de trabajadores

independientes

La Corte Constitucional reiter en la sentencia T-643 de 2014 que el

concepto del allanamiento a la mora, aplicada a los contratos de

seguridad social en salud, fue desarrollado en la Sentencia T-059 de

1997, a la luz de los principios de continuidad en la prestacin de los

servicios de salud11 y buena fe, bajo la ptica del principio de la

excepcin del contrato no cumplido,por el carcter sinalagmtico de larelacin jurdica.

En este sentido, si el beneficiario del servicio de salud no cotiza

oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza a la entidad

prestadora del servicio de salud a aplicar la mencionada excepcin,

desde el momento en que no est obligada por reglamento a satisfacer

la prestacin debida. A no ser que el usuario estuviera cobijado por la

buena fe y que la E.P.S se hubiera allanado a la mora mediante el

recibo de la suma debida12.

As mismo, la jurisprudencia constitucional ha extendido la figura del

allanamiento a la mora a los casos de trabajadores independientes,

entendiendo que si la E.P.S. no actu de forma clara a travs de las

acciones que tiene a su disponibilidad en el ordenamiento jurdico, con el finde requerir el pago oportuno de los aportes, o no rechaz los pagos realizados

11Ver Sentencia T-458 de 1999.12Sentencia T- 643 de 2014.


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por el cotizante fuera del trmino, no puede oponerse al pago de unaincapacidad mdica general, al momento en que el trabajador presenta lasolicitud13.

2.5. Las enfermedades catastrficas o de alto costo comoexcepcin al sistema de pagos moderadores14.

El artculo 187 de la Ley 100 de 1993 establece15:

ARTICULO. 187.-De los pagos moderadores. Los afiliados ybeneficiarios del sistema general de seguridad social en saludestarn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras ydeducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarncon el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios delsistema. En el caso de los dems beneficiarios, los pagos

mencionados se aplicarn tambin para complementar lafinanciacin del plan obligatorio de salud.

En ningn caso los pagos moderadores podrn convertirse enbarreras de acceso para los ms pobres. Para evitar la generacinde restricciones al acceso por parte de la poblacin ms pobre,tales pagos para los diferentes servicios sern definidos deacuerdo con la estratificacin socioeconmica y la antigedad deafiliacin en el sistema, segn la reglamentacin que adopte elGobierno Nacional, previo concepto del consejo nacional de

seguridad social en salud.

Los recaudos por estos conceptos sern recursos de las entidadespromotoras de salud, aunque el consejo nacional de seguridadsocial en salud podr destinar parte de ellos a la subcuenta depromocin de salud del fondo de solidaridad y garanta.

PARGRAFO.-Las normas sobre procedimientos de recaudo,definicin del nivel socioeconmico de los usuarios y los servicios alos que sern aplicables, entre otros, sern definidos por elGobierno Nacional, previa aprobacin del consejo nacional deseguridad social en salud.

La norma transcrita contempl para el Rgimen General de Seguridad

Social en Salud la existencia de pagos moderadores para el

sostenimiento y racionalizacin en el uso del sistema de salud.

Igualmente, el Legislador advirti que los pagos moderadores no

podan transformarse en barreras de acceso al servicio bajo ninguna

circunstancia.

13Ver Sentencias T-1059 de 2004, T-530 de 2008, T-956 de 2008, T-334 de 2009,T-797 de 2010 y T-984 de 2012.14Acpite desarrollado en la sentencia de tutela No. 11001-03-15-000-2014-04332-00, del 5 de febrero de 2014, Magistrada Ponente Lucy Jeannette BermdezBermdez.15 Artculo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la CorteConstitucional, mediante SentenciaC-542de 1998. Aparte subrayado declaradoINEXEQUIBLE en la misma sentencia C-542 de 1998.


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El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en desarrollo de tal

norma, expidi el Acuerdo 260 de 200416en donde se establecieron: i)

las clases de pagos moderadores (cuota moderadora y copago)17; ii) la

manera en que se fijan; y, iii) las excepciones a su pago.

Segn esta regulacin, los montos de los pagos moderadores (tanto

las cuotas moderadoras como los copagos) son fijados con

fundamento en el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante18.

Ahora bien, en la medida en que el sistema de salud se fundamenta

en el principio de solidaridad, y con fundamento en ello se cobran los

copagos y cuotas moderadoras, lo cierto es que

jurisprudencialmente19se ha establecido que cuando el cobro de los

pagos moderadores afecta el acceso al derecho a la salud o vulnera

derechos como el mnimo vital y la vida digna de los usuarios,entonces, con el fin de protegerlos, es posible inaplicar aquellas

normas que establecen dichos recaudos.

Al respecto se encuentra que la Corte Constitucional ha establecido

dos escenarios en los cuales se inaplican las normas que regulan los

pagos moderadores. El primero de ellos est relacionado directamente

con las condiciones econmicas del paciente y de su familia20, y el

16 Por el cual se define el rgimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras

dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.17 Artculo 3. Aplicacin de las cuotas moderadoras y copagos. Las cuotasmoderadoras sern aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios,mientras que los copagos se aplicarn nica y exclusivamente a los afiliadosbeneficiarios.Pargrafo.De conformidad con el numeral tercero del artculo 160 de la Ley 100 de1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotasmoderadoras y los copagos correspondientes.18Artculo 4 del Acuerdo 260 de 2004.19Sentencia T-725 de 2010.20Resta indicar que, en sentencias T-113 de 2002, T-829 de 2004, T-306 de 2005,

T-022 de 2011 y T-648 de 2011, entre otras, la Corte Constitucional seal que:para establecer si el cobro de los pagos moderadores realmente compromete el

mnimo vital y con ello el derecho a la salud de una persona, es necesario tener encuenta unas reglas jurisprudenciales en materia de valoracin probatoria, que debenser aplicadas en los casos en los que los peticionarios aleguen la imposibilidadeconmica de asumir los copagos exigidos durante la prestacin de un servicio desalud.Las reglas establecidas son las siguientes:(i) sin perjuicio de las dems reglas, es aplicable la regla general en materiaprobatoria, segn la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permiteobtener la consecuencia jurdica que persigue; (ii) ante la afirmacin de ausencia derecursos econmicos por parte del actor (negacin indefinida), se invierte la carga dela prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar locontrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursoseconmicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificadosde ingresos, formularios de afiliacin al sistema, extractos bancarios, declaracin de

renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materiaprobatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechosfundamentales de las personas y garantizar la correccin del manejo de los recursosdel sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio desolidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos econmicos que le permitansufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos; (v) en el casode la afirmacin indefinida delsolicitante respecto de la ausencia de recursos econmicos, o deafirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los trminos del artculo 83 de la Constitucin,


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segundo, por excepciones especficas de la misma normativa frente a

determinados servicios en salud.

La excepcin a los pagos moderadores por cuenta de imposibilidad

econmica la ha establecido la Corte Constitucional en su

jurisprudencia para los siguientes eventos:

(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio mdico

carece de la capacidad econmica para asumir el valor de lospagos moderadores, la entidad encargada de garantizar laprestacin del servicio de salud deber asegurar el acceso delpaciente a ste, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando unapersona requiere un servicio mdico y tiene la capacidad econmicapara asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogacin

correspondiente antes de que ste sea suministrado, la entidadencargada de la prestacin deber brindar oportunidades y formasde pago al afectado, para lo cual podr exigir garantasadecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en unobstculo para acceder a la prestacin del servicio21.

Y en lo que a las excepciones que contiene la normativa se refiere, la

Corte Constitucional ha hecho referencia al artculo 7 del Acuerdo

260 de 2004, que enumera los siguientes servicios excluidos de

copagos:

Artculo 7. Servicios sujetos al cobro de copagos. Debernaplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el planobligatorio de salud, con excepcin de:1. Servicios de promocin y prevencin.2. Programas de control en atencin materno infantil.3. Programas de control en atencin de las enfermedadestransmisibles.4. Enfermedades catastrficas o de alto costo.5. La atencin inicial de urgencias.

6. Los servicios enunciados en el artculo precedente. (Negrillas de la Sala).

Como se ve, la lista anterior enuncia que los servicios de salud para

atender enfermedades catastrficas o de alto costo, punto que

interesa a la Sala para resolver el caso que ahora la ocupa, estn

excluidos del pago de copagos. Sobre el punto, ha dicho la Corte

Constitucional, son sujeto de especial proteccin constitucional

aquellas personas que padecen enfermedades de alto costo y, en esa

medida, se encuentran exoneradas de la obligacin legal de realizar

sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal

afirmacin es falsa o contraria a la realidad; (vi) hay presuncin de incapacidad econmica frente a

los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores ms pobres de la

poblacin.21Sentencias T-330 de 2006, T-563 de 2010, T-725 de 2010 y T-815 de 2012.


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pagos, independientemente de si se encuentra inscrito en el rgimen

contributivo o subsidiado22.

Establecido lo anterior, resulta trascendental definir cules son las

patologas que se enmarcan bajo el rtulo de catastrficas o de alto

costo. Este aspecto tambin ha sido analizado por la Corte

Constitucional y frente a ello ha concluido que no es un asunto

completamente resuelto dentro de la normatividad nacional.23.

La primera razn que justifica tal afirmacin de parte de la

Corporacin Constitucional es la reglamentacin que hace referencia

a algunas de las enfermedades que pueden considerarse catastrficas

o de alto costo no puede entenderse taxativa y cerrada en atencin a

que su clasificacin se encuentra atada al deber bienal deactualizacin impreso en el Sistema General de Seguridad Social en

Salud24.

La segunda, es que aunque actualmente le compete al Ministerio de

Salud y Proteccin Social25 la actualizacin de tal reglamentacin, lo

cierto es que histricamente han sido varias las entidades26 las

encargadas de identificar aquellas enfermedades que se pueden

considerar como catastrficas o de alto costo. En esa medida, es

dispersa la normativa que ha definido cules son esas enfermedades,

por ende, debe el Juez Constitucional verificarla en conjunto.

Entonces, de acuerdo con lo previsto en la Resolucin 3974 de

200927, proferida por el Ministerio y que es la ms reciente de las

reglamentaciones proferida por esa autoridad y que se refiere en

general28 al asunto que ahora interesa a la Sala, se consideran

enfermedades de alto costo las siguientes:

22Sentencia T-611-14.23Sentencia T-894-13.24En efecto, as lo contempla la Ley 1438 de 2011 que prescribe como deberes delGobierno Nacional, el hecho de garantizar, de una parte, (i) la actualizacin del POSuna vez cada dos (2) aos atendiendo a cambios en el perfil epidemiolgico y cargade la enfermedad de la poblacin, disponibilidad de recursos, equilibrio ymedicamentos extraordinarios no explcitos dentro del Plan de Beneficios; y, de otra,(ii) la evaluacin integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud cadacuatro (4) aos, con base en indicadores como la incidencia de enfermedadescrnicas no transmisibles y en general las precursoras de eventos de alto costocon

el objeto de complementarlas Corte Constitucional, Sentencia T-894 de 2013.25 Segn el Decreto 2562 de 2012, en cabeza de la Direccin de Regulacin deBeneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud.26En un principio, la competencia para definir las enfermedades ruinosas o de alto

costo le fue otorgada al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS-,luego a la Comisin de Regulacin en Salud CRES- y por ltimo, la competenciafue trasladada27 Por la cual se adoptan unas determinaciones en relacin con la Cuenta de AltoCosto.Diario Oficial nm. 47.516 del 28 de octubre de 2009.28 Se dice en general porque, por ejemplo, la Resolucin No. 2565 de 2007 fuedictada con el propsito de establecer, especficamente, que la Enfermedad RenalCrnica en fase cinco con necesidad de terapia de sustitucin o reemplazo renal, esuna enfermedad de alto costo.


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Artculo1. Enfermedades de Alto Costo. Para los efectos delartculo 1 del Decreto 2699 de 2007, sin perjuicio de lo establecidoen la Resolucin 2565 de 2007, tngase como enfermedades dealto costo, las siguientes:

a) Cncer de crvixb) Cncer de mamac) Cncer de estmagod) Cncer de colon y rectoe) Cncer de prstataf) Leucemia linfoide agudag) Leucemia mieloide agudah) Linfoma hodgkini) Linfoma no hodgkinj) Epilepsia

k) Artritis reumatoideal) Infeccin por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) ySndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).

Por su parte, el plan de servicios POS que aplica tanto para el rgimen

contributivo como subsidiado29, presenta un listado taxativo referente

a los procedimientos considerados de alto costo. El artculo 12630de

la Resolucin 5521 de 2013, establece:

ARTCULO 126. ALTO COSTO. Sin implicar modificaciones en la

cobertura del Plan Obligatorio de Salud, entindase para efectosdel cobro de copago los siguientes eventos y servicios como de altocosto.

A. ALTO COSTO RGIMEN CONTRIBUTIVO:1. Trasplante renal, corazn, hgado, mdula sea y crnea.2. Dilisis peritoneal y hemodilisis.3. Manejo quirrgico para enfermedades del corazn.4. Manejo quirrgico para enfermedades del sistema nerviosocentral.5. Reemplazos articulares.6. Manejo mdico quirrgico del paciente gran quemado.7. Manejo del trauma mayor.8. Diagnstico y manejo del paciente infectado por VIH.9. Quimioterapia y radioterapia para el cncer.10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos.11. Manejo quirrgico de enfermedades congnitas ().

Pues bien, como se aprecia a partir del recuento normativo realizado,

puede la Sala concluir que, actualmente, el cncer y algunos de los

procedimientos que se requieren para su tratamiento, estn

catalogados como enfermedades o servicios de alto costo. Significa lo

anterior que, aquellos pacientes que sean diagnosticados con dicha

29 Contenido en el Acuerdo 029 de 2011 Por medio del cual se define, aclara yactualiza integralmente el Plan Obligatorio de Saludy la Resolucin 5521 de 2013 Por la cual se

define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)30Norma que reproduce el contenido del artculo 45 del Acuerdo 029 de 2011 .


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En segundo lugar, se precisa que, aunque en la contestacin de tutela

la E.P.S.Salud Total S.A. no manifest nada respecto del no pago de

las incapacidades reclamadas por inasistencia de la accionante a una

cita odontolgica que tena programada, de los documentos obrantes

en el expediente, se encontr que en la actuacin administrativa34

adelantada previamente, s se utiliz este argumento por parte de la

entidad tutelada para manifestarle a la seora DIANA CAROLINABARRETO ALFONSO que por el hecho del incumplimientoinjustificado a una cita programada, se encontraba en deuda con la

entidad por no haber pagado el valor correspondiente a la

inasistencia, y que por tal razn, no cumpla con los requisitos

establecidos en el artculo 21 del Decreto 1804 de 1999 para el

reconocimiento y pago de lo que reclamaba y contina reclamando.

En tercer lugar, se precisa que la entidad tutelada refiri que la

seora DIANA CAROLINA BARRETO ALFONSO tiene registradascinco (5) incapacidades laborales liquidadas en cero, que no

generaron reconocimiento econmico, al tenerse en cuenta que la

usuaria no registr pagos oportunos dentro de los cuatro (4) meses de

los ltimos seis meses anteriores de la fecha en que se caus el

derecho.

Verificado, en la contestacin de la tutela35 se encontr que la

accionante slo registr un pago inoportuno, pues se realiz fuera de

la fecha establecida36, y ni ste ni los posteriores fueron rechazados

por la referida E.P.S.37, por lo que, de acuerdo a lo establecido en la

jurisprudencia constitucional38, se configur la figura del

allanamiento a la mora por parte de la entidad tutelada, razn por la

que no poda oponerse al reconocimiento econmico de las

incapacidades mdicas solicitadas por la accionante.

Ahora bien, la Sala determin que las actuaciones realizadas por laE.P.S.Salud Total S.A., al negar el pago de las incapacidades a las

cuales tiene derecho la accionante, aduciendo que la solicitante tiene

una deuda con la entidad debido a que no pag la multa por su

inasistencia de una cita odontolgica programada y en argumento

expuesto ahora al contestar la tutela- supuestamente registrar pagos

inoportunos, habindose allanado a la mora, vulneran los derechos

fundamentales al mnimo vital, a la salud y a la vida digna de la

seora DIANA CAROLINA BARRETO ALFONSO, sujeto de especialproteccin, pues al no realizarle el reconocimiento econmico de lo

que reclama, se le est privando de derecho a percibir un ingreso

34Visto a folio 7.35Visto a folio 69.36El pago se realiz el 10 de julio de 2014 y la fecha lmite de pago era el 3 de juliode 2014 (fl. 69).37Los de agosto, septiembre y octubre se realizaron en oportunidad (fl. 69).38Sentencia T643 de 2014.


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econmico durante el periodo de convalecencia, con el cual pueda

satisfacer sus propias necesidades bsicas y las de sus hijos menores

de edad econmicamente dependientes de ella, sin tener siquiera

consideracin con el hecho de que est siendo aquejada por una

enfermedad catastrfica.

La Sala precisa, en lo que respecta a quin tiene la obligacin legal de

pagar las incapacidades laborales, con fundamento en lo establecido

en la sentencia T- 786 de 2010, de conformidad con lo sealado por

los Decretos 1804 de 1999 y 783 de 2000, que la misma corresponde

a las entidades prestadoras de salud, por lo que stas no pueden

solicitar ningn tipo de compensacin o reembolso de parte del Fondo

de Solidaridad y Garanta y, por ende, no existe razn jurdica para

vincular al Ministerio de la Proteccin Social y al Fosyga al no tenerstos inters en las resultas del proceso.

Adicionalmente, la accionante solicita que se le ordene a la entidad

tutelada que garantice el tratamiento integral de la enfermedad

catastrfica que padece. Pretensin frente a la cual, la Sala indica, de

conformidad con las pruebas allegadas en el escrito de tutela y en la

contestacin, no se evidencia que se estuviera privando a la paciente

de acceder a la prestacin de los servicios integrales para el

tratamiento de su patologa, pues en la historia clnica obrante a

folios 2449, se observ que la accionante ha sido atendida por sus

mdicos tratantes los cuales le han formulado los medicamentos, los

exmenes requeridos hasta el momento y prescrito las incapacidades

mdicas reclamadas.

No obstante, con el fin de garantizar la proteccin constitucional de

los derechos fundamentales enunciados, se ordena a la entidad

tutelada, que contine prestando el tratamiento integral de la

enfermedad catastrfica que padece la accionante, durante el tiempo

que sea necesario.

La Sala precisa con fundamento en el estudio normativo realizado en

el acpite 2.5 y con la reciente jurisprudencia constitucional39, que

las personas que padecen una enfermedad catastrfica o de alto

costo, se encuentran excluidas de cobros de copagos por parte de las

entidades promotoras de salud, y al haberse acreditado que la

tutelante sufre este tipo de patologa, y que se encuentra en

imposibilidad de sufragar esos gastos, se ordenar a la entidad

tutelada abstenerse de realizarle este tipo de cobros.

Finalmente, advierte la Sala que a pesar de que por auto del 18 de

diciembre de 2014 se orden al representante legal de Salud Total

39Sentencias T-330 de 2006, T-563 de 2010, T-725 de 2010 y T-815 de 2012.


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E.P.S., que dentro de las 48 horas siguientes a la notificacin de la

providencia pagar a la tutelante todas las incapacidades causadas

desde el 3 de septiembre de 2014 hasta la fecha, y que rindiera

informe sobre el particular, aqulla no lo hizo, desconociendo de

manera flagrante que nuestro Estado de Derecho se funda en el

respeto a las decisiones judiciales y que el mismo se desquicia con

actitudes de rechazo a ellas, amn de la actitud de conciencia y

conocimiento con el que se agrava la situacin de quien acude al

amparo de la tutela con la expectativa de que la misma puede

restablecer rpidamente sus garantas y derechos. Por lo anterior, se

ordenar compulsar copias de esta decisin a la Fiscala General de la

Nacin para que investigue la posible comisin del delito de fraude a

resolucin judicial, o cualquier otro en que pudo haber incurrido el

funcionario encargado en la referida EPS de darle cumplimientooportuno a las decisiones judiciales o, en todo caso, el representante

legal de dicha persona jurdica por parte del representante legal de la

E.P.S. Salud Total, as como a la Superintendencia Nacional de Salud

a fin de que determine si dentro de sus competencias hay lugar o no a

investigar a dicha entidad y/o a su representante legal por la

presunta negligencia en que incurri al no efectuar el pago de las

incapacidades laborales reconocidas a la accionante.

Por las razones expuestas anteriormente, se tutelarn los derechos

fundamentales al mnimo vital, a la salud, a la vida digna, de la

seora DIANA CAROLINA BARRETO ALFONSO, se ordenar a laE.P.S. - Salud Total S.A. que le pague las incapacidades mdicas

adeudadas, que la exonere del pago de copagos, cuotas moderadores,

cuota recuperatoria y mantenga el tratamiento mdico integral para la

patologa que la aqueja.

En mrito de lo expuesto, la Seccin Quinta del Consejo de Estado,

administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de

la Ley,

FALLA

PRIMERO:AMPARARlos derechos fundamentales al mnimo vital, ala salud y a la vida digna de la seora DIANA CAROLINABARRETOALFONSO, por las razones expuestas en la parte motiva de estaprovidencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la E.P.S. - Salud Total S.A., que en un

trmino no mayor a las 24 horas siguientes a la notificacin delpresente fallo, proceda a reconocer y pagar las incapacidades mdicas

de la seora DIANA CAROLINABARRETO ALFONSO.

TERCERO: ORDENAR a la E.P.S. - Salud Total S.A., continuarprestando el tratamiento integral de salud a la seora DIANA


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CAROLINABARRETO ALFONSOpor la enfermedad catastrfica quepadece.

CUARTO: ORDENAR a la E.P.S. - Salud Total S.A. abstenerse decobrar copagos a la seora DIANA CAROLINABARRETO ALFONSOdebido a que padece una enfermedad catastrfica de alto costo.

QUINTO:COMPULSARcopias de esta decisin a la Fiscala Generalde la Nacin y a la Superintendencia Nacional de Salud, para los

efectos anunciados en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO:Cpiese y notifquese a los interesados por el procedimientoprevisto en el artculo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991, publquese y

cmplase.

SPTIMO:Si el fallo no fuese impugnado, envese el expediente a laCorte Constitucional para su eventual revisin al da siguiente de la

ejecutoria de esta providencia, en virtud de lo consignado en el inciso

2 del artculo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de la

fecha.

LUCY JEANNETTE BERMDEZ BERMDEZPresidenta

ALBERTO YEPES BARREIRO SUSANA BUITRAGO VALENCIAConsejero de Estado Consejera de Estado

Jurisprudencia Pago de Incapacidades Por Multa Odontologica

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