Jurisprudencia

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Prueba ilícita obtenida del

computador de Raúl Reyes

Por Juan Miguel Cortés.

ENTIDAD: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

RADICADO: 29877 (p. 109).

En el auto de mayo 18 de 2011 dictado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso contra al ex congresista Wilson Alfonso Borja Díaz por sus supuestos nexos con el grupo guerrillero de las FARC, la corporación se declaró inhibida para seguir conociendo del proceso siem-pre que las pruebas que daban paso a una impu-tación de cargos eran ilícitas, es decir, no estaban sujetas al cumplimiento de los requisitos estableci-dos en la ley, contrariando el debido proceso y por ende declaradas nulas de pleno derecho conforme al artículo 29 constitucional.

Es menester recordar que las pruebas utilizadas para la imputación realizada al procesado se obtu-vieron de los computadores portátiles que fueron hallados en el campamento del líder guerrillero de las FARC alias “Raúl Reyes”, luego de que en marzo de 2008 la Fuerza Pública colombiana ingresará a territorio ecuatoriano y diera de baja a éste. Inde-pendientemente de la injerencia ilegal o no del Es-tado colombiano al territorio ecuatoriano, que no es objeto del auto, estimó la Corte que las eviden-cias recolectadas en el territorio del vecino país no cumplieron con los requisitos legales.

La Corte Suprema de Justicia estableció en la pre-sente decisión, que las pruebas obtenidas por la Fuerza Pública nacional fuera del territorio colom-biano sin atender a las formas previstas en la ley

y en los tratados internacionales violan de mane-ra notoria el derecho al debido proceso, ya que el ejercicio de la soberanía estatal, y por ende de la jurisdicción, se encuentra circunscrito a lo que está determinado como territorio colombiano (artículo 101 de la Constitución Nacional). Esto, debido a que el ejercicio de los servidores públicos naciona-les por fuera de estos lineamientos no están autori-zados legal ni constitucionalmente, desconociendo los límites al ejercicio de la soberanía estatal esta-blecidos por el Derecho Internacional Público.

Adujo la Corte que no debe desconocerse que nuestro Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) posee un título que regula todo lo ati-nente respecto a las relaciones con las autorida-des extranjeras, ya sea para cooperación judicial, capacitación o propósitos similares (artículo 500), señalando que a la luz del Derecho Internacional el ejercicio de derechos en un territorio que no es propio está supeditado a lo establecido en los tra-tados internacionales de cooperación judicial y a la costumbre internacional. De este modo, recordó la Corte la suscripción de un tratado internacional de Colombia con Ecuador en 1996 denominado Con-venio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la República de Colombia y la República del Ecuador, el cual fue debidamente ratificado por nuestro país.

Así las cosas, señaló la Corte de manera precisa que el hecho de haber recolectado las pruebas en territorio extranjero no da lugar a que no se realice un estudio sobre la legalidad de este proceso, pues el haber actuado por fuera del territorio colombia-no no significa que no existiesen unos requisitos legales mínimos que debiera cumplir el proceso de recolección.

A partir de la lectura del Título I del Libro V de la Ley 600 de 2000, el proceso de recolección debía surtirse atendiendo a lo precisado en estas normas, y que parte de un supuesto básico que no cum-plió nuestra Fuerza Pública: hacer uso de la coo-peración internacional en materia judicial, máxime cuando la República de Colombia poseía una obli-

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gación internacional adquirida previamente con la República del Ecuador.

De tal suerte, que el ejercicio de recolección de pruebas de la Fuerza Pública colombiana no cum-plió con los requisitos establecidos en el Derecho Nacional e Internacional, y por lo tanto no cabe duda para la Corte que estas pruebas son nulas de pleno derecho, y por ende no pueden ser usadas en un proceso judicial. Al ser éste el acervo proba-torio que permitía la realización de una imputación penal contra el ex congresista, no hay lugar a que prospere tal cuando dichas pruebas se han catalo-gado como ilícitas.

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Derecho a la porción conyugal de las

uniones maritales de hecho y las parejas

del mismo sexoPor Meylin Ortiz.

ENTIDAD: Corte Constitucional.

RADICACIÓN: C-283 de 2011.

MAGISTRADO PONENTE: Ignacio Pretelt Chaljub.

NORMAS DEMANDADAS

CÓDIGO CIVIL:

“ARTÍCULO 1016. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los cré-ditos hereditarios:

5o.) La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

ARTÍCULO 1045. [Artículo subrogado por el artícu-lo 4o. de la Ley 29 de 1982] Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.

ARTÍCULO 1054. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del terri-torio, tendrán los miembros de él, a título de he-rencia, de porción conyugal o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes vigentes en

el territorio les corresponderían sobre la sucesión intestada de un miembro del territorio.

Los miembros del territorio interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del ex-tranjero, existentes en el territorio todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará, en caso necesario, a la su-cesión de un miembro del territorio que deja bie-nes en un país extranjero.

ARTÍCULO 1226. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son:

1o.) Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas.

2o.) La porción conyugal.

3o.) Las legítimas.

4o.) La cuarta de mejoras en la sucesión de los des-cendientes.

ARTÍCULO 1230. La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia.

ARTÍCULO 1231. Tendrá derecho a la porción con-yugal aun el cónyuge divorciado, a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio.

ARTÍCULO 1232. El derecho se entenderá existir al tiempo del fallecimiento del otro cónyuge, y no ca-ducará en todo o parte por la adquisición de bie-nes que posteriormente hiciere el cónyuge sobre-viviente.

ARTÍCULO 1233. El cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo derecho a porción conyugal, no lo adquirirá después por el hecho de caer en pobreza.

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ARTÍCULO 1234. Si el cónyuge sobreviviente tuvie-re bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal.

Se imputará por tanto a la porción conyugal todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro título en la sucesión del difunto, inclusa su mitad de gananciales, si no la renunciare.

ARTÍCULO 1235. El cónyuge sobreviviente podrá, a su arbitrio, retener lo que posea o se le deba, re-nunciando la porción conyugal, o pedir la porción conyugal, abandonando sus otros bienes y dere-chos.

ARTÍCULO 1236. La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los des-cendientes.

Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como por-ción conyugal la legítima rigurosa de un hijo.

ARTÍCULO 1237. Si el cónyuge sobreviviente hubie-re de percibir en la sucesión del difunto, a título de donación, herencia o legado, más de lo que corres-ponde a título de porción conyugal, el sobrante se imputará a la parte de los bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio.

ARTÍCULO 1238. El cónyuge a quien por cuenta de su porción conyugal haya cabido a título universal alguna parte en la sucesión del difunto, será res-ponsable a prorrata de esta parte, como los here-deros en sus respectivas cuotas.

Si se imputare a dicha porción la mitad de ganan-ciales, subsistirá en ésta la responsabilidad especial que le es propia, según lo prevenido en el título de la sociedad conyugal.

En lo demás que el viudo o viuda perciba, a título de porción conyugal, sólo tendrá la responsabili-dad subsidiaria de los legatarios.

ARTÍCULO 1243. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imagi-nariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legí-timas o de mejoras, según el valor que hayan teni-do las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el artículo 1234, se hagan a la porción conyugal.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

ARTÍCULO 1248. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por incapacidad, indignidad o desheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitima-ria, y contribuirá a formar las legítimas rigurosas de los otros, y la porción conyugal, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.

Volverán de la misma manera a la mitad legitima-ria las deducciones que según el artículo 1234 se hagan a la porción conyugal en el caso antedicho.

ARTÍCULO 1249. Acrece a las legítimas rigurosas toda aquella porción de los bienes de que el tes-tador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto y si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigurosas se llaman legítimas efectivas.

Este acrecimiento no aprovecha al cónyuge sobre-viviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.

ARTÍCULO 1251. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitimarios; pero con exclusión del cónyuge so-breviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.

ARTÍCULO 1278. El cónyuge sobreviviente tendrá acción de reforma para la integración de su por-ción conyugal, según las reglas precedentes”

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Problema jurídico

Determinar si las normas acusadas son contrarias al orden constitucional colombiano.

Así mismo, es importante resaltar la evolución que ha tenido el tema controversial de los regímenes que regulan las parejas del mismo sexo dentro del ordenamiento jurídico y la labor que ha desarro-llado la Honorable Corte Constitucional desde su sabiduría.

Consideraciones de la sala

La Corte inició el estudio de las normas acusadas señalando que no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional frente a la sentencia C-174 de 1996.

La Sala realizo el análisis de examen de cargos y reiteró su jurisprudencia frente a la diferencia que existe entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio. Sin embargo, expresó claramente el tratamiento igual que se le debe brindar a los vín-culos, desde la perspectiva que no existe impedi-mento para que se puedan asimilar los derechos, garantías y cargas que el legislador les ha recono-cido a los miembros de una u otra unión, específi-camente, desde el carácter patrimonial, el cual era el principal móvil de la demanda. Por lo anterior se estableció que los dos vínculos están basados en la decisión libre de las personas de convivir con una vocación de permanencia, apoyo y ayuda mutua, entre otros.

Cumpliendo con sus precedentes (Sentencia C-075 de 2007), la Sala analizó la naturaleza jurídica de la porción conyugal consagrada en el artículo 1230 del Código Civil. Desde un punto de vista pragmá-tico, explicó que para la actualidad el fin de esa norma es “garantizar que el cónyuge pueda optar por gozar de parte del patrimonio de la persona con la que convivió con vocación de permanencia, a quien apoyó y a quien cuidó, si el patrimonio con que cuenta, después de disuelta la sociedad con-yugal resulta menor al que le correspondería por porción conyugal, como una forma de compensar

y equilibrar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común”.

Partiendo de aquel propósito, se concluyó que no existía una razón efectiva para sostener que ese auxilio patrimonial no pudiera ser igualmente re-conocido al compañero o compañera permanente supérstite, quien sin haber realizado las solemnida-des que se requieren, pero con convicción y liber-tad de unirse a otra persona, “también compartió un proyecto de vida, fue solidario y ofreció sus cui-dados y apoyos”, tal como lo hace el cónyuge.

En este sentido, la Sala advirtió que para tener el derecho a la denominada porción conyugal, se debe demostrar por los medios probatorios idó-neos la condición de compañero o compañera su-pérstite, es decir, los dos años de convivencia que exige la Ley 50 de 1994, modificada por la Ley 979 de 2005.

Por otro lado, la Corte consideró que el legislador, en un Estado Social de Derecho, es para que hu-biese regulado desde el poder legislativo todos los efectos civiles derivados de las uniones de hecho y los derechos para las parejas del mismo sexo, te-niendo como fundamento la democracia.

La problemática de ausencia de regulación ha ge-nerado tratamientos discriminatorios entre los cónyuges y los compañeros permanentes, así como entre las parejas del mismo sexo que la Corte Cons-titucional como guardiana de la supremacía y pre-valencia de la Constitución tiene que suplir y no puede ignorar.

Es así como la Corte, respetando los criterios de competencia que la Constitución le asigna, exhortó al Congreso de la República “para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo, de forma tal que a futu-ro existan soluciones legales a las diversas contro-versias y reclamaciones que puedan surgir a partir de los reconocimientos que ha venido efectuando esta corporación”.

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Decisión

PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES los artículos 1016-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal en ellos regulada también tienen derecho el compañero o compañera perma-nente y la pareja del mismo sexo.

SEGUNDO. EXHORTAR al Congreso para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las mate-rias relacionadas con las uniones maritales de he-cho y las parejas del mismo sexo.

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Víctimas de la ola invernal

Por Said Landázury Saade.

ENTIDAD: CORTE CONSTUTICIONAL

RADICADO: Sentencia T-009/12, 19 de Enero de 2012

MAGISTRADO PONENTE: Nilson Pinilla Pinilla.

ACCIONANTE: César Javier Garcés Rodríguez

DEMANDADO: Alcaldía Municipal de San Juan Gi-rón, la Caja de Compensación Familiar Comfenalco y el Fondo Nacional de Vivienda(Fonvivienda)

Fuente: Constitución Política artículos 1°, 48, 49 y 95.2, artículo 18 del Decreto 919 de 1989 define como desastre, Decreto 04 de 1993 y el parágrafo del artículo 21 del Decreto 975 de 2004, Decreto Presidencial No. 1020 de Abril 2005, Resolución 1502 de 26 de Septiembre de 2006

Problema Jurídico Planteado

El actor interpuso acción de tutela al considerar que la Alcaldía Municipal de San Juan Girón, la Caja de Compensación Familiar Comfenalco y el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) le están vulnerando sus derechos, pues lleva seis (6) años esperando una solución de vivienda, a la que tiene derecho por ser damnificado del desastre natural ocurrido en Girón, entre febrero 9 y 12 de 2005. Y al haber agraviado su condición la ola invernal del 2010, esta Acción de Tutela tiene por objeto la protección a vivienda digna y una mejor aplicación Decreto Presidencial No. 1020 de Abril 2005n de los proyectos de la administración en asuntos de desastres naturales.

Antecedentes

El señor César Javier Garcés Rodríguez incoó ac-ción de tutela contra la Alcaldía Municipal de San Juan Girón, la Caja de Compensación Familiar, Comfenalco y el Fondo Nacional de Vivienda, Fon-vivienda, aduciendo vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la protección al menor y a la vivienda digna, a raíz de los hechos que en seguida serán sintetizados.

Hechos

El actor César Javier Garcés Rodríguez en represen-tación de su familia, manifestó en los hechos de la demanda, la situación de vulnerabilidad ya que dice el actor “no solo hemos victimas por parte de las olas invernales, del 9 y 12 de Febrero de 2005 y en la ola invernal de Diciembre de 2010 donde vol-vimos a perder todo”. Partiendo del Decreto Presi-dencial No. 1020 de Abril 2005, el cual declaro la existencia de la situación de desastre en el departa-mento de Santander el municipio donde reside el núcleo familiar del actor, esto obligo a que los afec-tados de este siniestro estuvieran temporalmente en albergues o cambuches, desde el 2005, están a la espera de una solución, pues ya han pasado seis (6) años, además el asentamiento humano donde habita el actor y su familia, se encuentra frene a la empresa ARGOS, “hemos sido robados y los niños están recibiendo toda la contaminación del sector ya que estamos al pie de unas empresas que conta-minan”. Finalmente el actor afirma que ha asistido a un sorteo de vivienda donde la Alcaldía Municipal de San Juan Girón, “pero el municipio no cumplió y nos tiene condenados a vivir en forma infrahuma-na… llevando 6 años de sufrimiento”

En la respuesta que da la Alcaldía Municipal de San Juan Girón, de mayo 26 de 2011, señalo que el actor es beneficiario del subsidio familias de vivienda, se le otorgo la oportunidad de aplicar al Proyecto VIS Ciudadela Nuevo Girón, proyectos presentado para los damnificados de la ola invernal del año 2005, luego de su aprobación el Municipio para contratar la construcción debió asegurar los recursos corres-

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pondientes, el cual también incluye que las familias afectados firmen la documentación requerida y au-torizaran a FONVIVIENDA para la movilidad de los recursos del encargo fiduciario constituidos para tal fin, para su desarrollo de realizaron diferentes convocatorias publicas, las cuales asignarían el sor-teo en donde se construiría la vivienda, entregan-do al nucleó familiar los documentos que requerían su diligencia, y estos luego se entregaban a la Al-caldía, pero el actor CESAR JAVIER GARCE RODRI-GUEZ, no cumplió con este requisito, por tal mo-tivo no fue incluido dentro del proyecto, razones para que el Municipio realizo un segundo cobro de los subsidios, por lo que se vio en la obligación de recolectar de nuevo a información faltante, y así radicar de nuevo los documentos para el cobro del subsidio ante las respectivas cajas de compensa-ción familiar. La cual en este caso, fue remitida a la Caja de Compensación Familiar Confenalco el 03 de Diciembre de 2009, obteniendo como respuesta el 22 de Junio 2010, modificaciones al contrato de construcción, de este modo continuar con el trámi-te del cobro de los subsidios, luego la Caja de Com-pensación procedió a remitirlos al Fondo Nacional de Vivienda FONDEVIVIENDA, los subsidios tenían una vigencia hasta el 31 de Diciembre de 2010, ante este inminente vencimiento de dichos subsidios se solicitó al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, la ampliación de la vi-gencia lo que resulto la expedición de la Resolución 2272 del 30 de Diciembre de 2012. Por virtud de lo anterior expuesto en la Respuesta de la Alcaldía señala que “no se niega que exista un irremedia-ble perjuicio, que deba ser protegido atreves de mecanismos judiciales, así como tampoco la pre-sunta OMISION o ACCION por parte del actor, se demostró que esa administración ha sido diligente en realizar las acciones administrativas con relación al cobro del subsidio familiar otorgado al acciónate quien fue PASIVO en los trámites administrativos requeridos para el primer cobo realizad”

En la contestación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco, de mayo 26 de 2011, solicito declara improcedente la acción de tutela, por ra-zón que la entidad fue diligente en los parámetros

establecidos en las normas emitidas por el Gobier-no, además señalo que la información del actor “se puede verificar que los documentos se encuentran en el Fondo Nacional de Vivienda con el Radicado CAVIS UT N° 5169, y Radicado del Fondo Nacional de Vivienda 4120-E1-56657 de fecha 2011-05-09, pendiente del desembolso del SFV a la Fiduciaria Fiducafé, la cual es la encargada de administrar es-tos recursos”

El apoderado especial del Fondo Nacional de Vi-vienda (Fonvivienda), el cual comunico el 27 de mayo de 2011, luego de la revisado el Modulo de Consultas del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, estableció que el actor se postuló a la convocatoria correspondiente para afectados por desastres naturales, asignado por la Resolución 1502 de 26 de Septiembre de 2006 “por la cual se asignan cincuenta y nueve (59) subsidios familiares de vivienda urbana correspondientes a la aceptación de recursos de reposición interpues-tos contra la Resolución N° 123 de 2005 del Fondo Nacional de Vivienda”. Además la administración del subsidio se encuntra en proceso de entrega de vivienda, por lo tanto FONVIVIENDA ha cumplido, asignando el subsidio al hogar afectado.

Primera Instancia

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buca-ramanga, por medio de la sentencia de junio 3 de 2011, negó la acción de tutela, alegando que “los datos ofrecidos por el material probatorio del ex-pediente demuestran que al señor CÉSAR JAVIER GARCÉS RODRÍGUEZ, se le otorgó previamente un subsidio de vivienda por parte del Gobierno Na-cional, por otro lado el actor no cumplió con los requisitos de oportunidad y mínima diligencia, por lo tanto no se incluyó dentro del primer pago y como resultado el retraso de entrega de la vivienda asignada”

Esa decisión fue impugnada en junio 13 de 2011 por el actor, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

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Segunda Instancia

El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Laboral, en fallo de julio 25 de 2011, confirmó el de primera instancia, estimando que “el actor no autorizo la movilización del subsidio, proceso que a la fecha se encuentra en trámite, además no cuentan las autorizaciones que fueron entregadas en la Alcal-día en fechas previas al trámite de solicitud al giro; por otro lado, no obstante la considerable demora que se avizora, imputable tanto a la Administración como al actor dado el concurso que debe prestar para la eficacia de los trámites, es lo cierto que el Municipio de Girón ha adelantado los trámites ten-dientes a un segundo cobro en el que se incluye entre otros el subsidio del demandante”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Entre las consideraciones más relevantes de la cor-te tenemos, que la corte aclara y específica, “La acción de tutela como mecanismo de protección del derecho a la vivienda digna, calificado como fundamental”, sosteniendo que los derechos fun-damentales, en lo que su protección se otorga por medio de la acción de tutela, no solo son los cata-logados de manera en el Capítulo I del Título II de la Constitución Política, sino aquellos que aunque no estén son inherentes a la persona, en este caso la corte ha precisado que en cuanto la protección del derecho a la vivienda digna sea solicitada al juez de tutela, “… dicha autoridad no podrá sin más desco-nocer la procedibilidad del amparo valiéndose del supuesto carácter no fundamental del derecho, así como tampoco será apropiado que recurra al crite-rio de la conexidad para negar la admisibilidad del amparo. Corresponderá de acuerdo con lo ante-riormente expuesto, identificar –en atención a las circunstancias del caso concreto- si la pretensión debatida en sede de tutela hace parte de la faceta de defensa o de prestación del derecho, para en este último caso limitar su intervención a aquellos supuestos en los cuales se busque la efectividad de un derecho subjetivo previamente definido o en los que pese a la inexistencia de tal definición, la

protección constitucional resulte necesaria de cara a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que en razón de sus con-diciones físicas, mentales o económicas requieren la especial protección del Estado.”1 Motivo por el cual tutela para la protección de este derecho, y de-bido a las condiciones especiales del caso, no será suficiente el criterio de conexidad con un derecho fundamental para conceder el amparo, sino que además si se determina que las personas afectadas están en una situación de debilidad manifiesta, se está ante un deber por parte de las autoridades competentes.

En lo concerniente a las Víctimas de Desastres Na-turales, la constitución estables en su artículo 1, la solidaridad, desarrollada como pauta de pro-tección de las personas, especialmente si están en estado de debilidad manifiesta “En esta medida, en el caso de personas que se encuentran en situa-ciones de debilidad manifiesta, debido a su estado de vulnerabilidad a causa del acaecimiento de un desastre, el principio de solidaridad cobra una di-mensión concreta que hace que el derecho a una vida digna se relacione directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la intem-perie entre otros aspectos. Por esta razón tanto el Estado, como la sociedad y la familia deben concu-rrir a la protección de este bien jurídico.”

Tenemos por otro lado la definición de Desastre, según el artículo 18 del Decreto 919 de 1989 que dice “el daño grave o la alteración grave de las con-diciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiere por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”. Mas el desarrollo normativo en cuanto a vivienda de interés social para casos de desastre naturales en el Decreto 04 de 1993 y el parágrafo del artículo 21 del Decreto 975 de 2004; Presidente de la República expidió el Decreto 1012

1 T-530 de julio 7 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto

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de abril 4 de 2005, en el cual se declara la existen-cia de una situación de desastre departamental, al considerar que en los municipios de Bucaramanga, Girón, Landázuri, San Vicente de Chucurí y Lebrija, en el departamento de Santander, a partir de una sucesión de lluvias torrenciales, se presentaron inundaciones, erosión y avalanchas con pérdida de vidas humanas y graves daños económicos, según el censo efectuado por el Comité Regional y los Comités Locales de dicho departamento.

Decisión

Primero: REVOCAR, las sentencias proferías en cuando al caso del actor, por la Sala Laboral del Tri-bunal Superior de Bucaramanga, y por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad, soli-citada por el señor César Javier Garcés Rodríguez contra la Alcaldía Municipal de Girón, el Fondo Na-cional de Vivienda, Fonvivienda, y la Caja de Com-pensación Familiar, Comfenalco, que, en su lugar, se dispone TUTELAR frente a los dos primeras enti-dades en mención.

Segundo: ORDENAR al Fondo Nacional de Vivien-da, Fonvivienda, del Ministerio de Vivienda, Ciu-dad y Territorio, mediante su representante legal, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, prorrogue la vigencia del subsidio ampliado mediante Resolu-ción N° 2772 de diciembre 30 de 2010, hasta que la Alcaldía Municipal de San Juan Girón le entregue la vivienda que le corresponde al actor César Javier Garcés Rodríguez.

Tercero: ORDENAR al Alcalde del municipio San Juan Girón, Santander, que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo hubiere hecho, entregue de manera definitiva al señor César Javier Garcés Rodríguez, una vivienda en ese municipio, de características iguales o superiores a las pacta-das en el contrato con él suscrito en el año 2006, modificado mediante el contrato de construcción N° 1534 de junio 10 de 2010.

Cuarto: Por el mismo conducto, Fonvivienda y el municipio de San Juan Girón deben INFORMAR claramente al señor César Javier Garcés Rodríguez sobre las actuaciones a realizar en cumplimiento de lo acá decidido y lo orientarán, para que el am-paro otorgado se haga real.

Quinto: SOLICITAR al Personero Municipal de San Juan Girón, que vigile el cumplimiento de lo orde-nado en esta sentencia.

Sexto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comu-nicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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Contratación estatalPor Laura Bruges Garavito.

ENTIDAD: CORTE CONSTITUCIONAL

RADICADO: Sentencia C –171/12.

MAGISTRADO PONENTE: Luis Ernesto Vargas Silva.

Resuelve la corte declarar EXEQUIBLE CONDICIO-NADAMENTE el Articulo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el cual se otorga una potestad de contratación de las empresas sociales del estado con terceros.

I- LA DEMANDA

El actor considera que dicha norma es violatoria del Preámbulo de la Constitución Política, y de los artículos 1º, 2º, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Consti-tución Política, a razón que: Al disponer la norma que las Empresas Sociales del Estado podrán de-sarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de ma-yor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con operadores externos, termina permitiendo que las Empresas Sociales del Estado desarrollen sus funciones permanentes, no a través de su plan-ta de personal, sino mediante la contratación con terceros, y acaba con la obligación de crear em-pleos públicos lo cual vulnera el derecho al trabajo, constituye una deslaboralización y un desconoci-miento del vínculo laboral y de los derechos de los trabajadores, así como una desnaturalización de la función pública de las Empresas Sociales del Esta-do, todo lo cual desconoce los preceptos constitu-cionales y el precedente de la jurisprudencia cons-titucional en la materia, y más allá, constituye una sustitución de la Constitución ya que estos precep-tos superiores consagran como regla general que la administración pública debe prestar sus servicios a través del empleo público en el sistema general de carrera, primando el mérito y el derecho a la igualdad.

Lo anterior significa la introducción de cambios significativos en el ámbito laboral del país y del sector público, sin tener competencia el poder le-gislativo, como poder derivado, para realizar di-chos cambios.

II- PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER

¿El artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al consa-grar que las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades priva-das, o con operadores externos, vulnera el derecho al trabajo de los servidores públicos en la medida que permite el ocultamiento de verdaderas relacio-nes laborales y promueve la deslaboralización al autorizar de manera ilimitada a las Empresas So-ciales del Estado la contratación con terceros para desarrollar funciones permanentes o propias de estas empresas?

III- CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Para resolver el anterior problema jurídico la Cor-te analizó (A) el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado para la prestación del servicio público de salud; (B) la protección del derecho al trabajo, especialmente a la vinculación laboral con el Estado, y los límites constitucionales a la contra-tación de funciones permanentes de entidades del Estado; y (C) determinó la constitucionalidad de la norma demandada.

A- REGIMEN JURIDICO DE LAS ESE PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD

El régimen y naturaleza jurídica de las Empresas So-ciales del Estado se encuentra determinado por la Ley 100 de 1993, en sus artículos 194 a 197, con el fin de que presten los servicios de salud, como ser-vicio público de la seguridad social. Estas empresas fueron creadas por el artículo 2 del Decreto 1750 de 2003 y reglamentadas en su objeto y estructura

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orgánica por esa misma normativa, en armonía con la ley 100 de 1993.

Su naturaleza está determinada por las siguientes características: (i) El objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del ser-vicio público de seguridad social; (ii) Estas Empre-sas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el artícu-lo 150, numeral 7; (iii) Son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los es-tablecimientos públicos; (iv) Estas Empresas como nueva categoría de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, se rigen por unas reglas y una nor-matividad especial; (v) La Ley señala que estas en-tidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa; y (vi) Es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas en-tidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura orgá-nica.

El régimen contractual de las ESE esta ceñido por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en donde se estipula que i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y tra-bajadores oficiales conforme a las reglas del Capí-tulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exor-bitantes previstas en el Estatuto General de Con-tratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Por otra parte se ha determinado la posibilidad de que particulares concurran a la prestación de los servicios públicos, esto solo podrá hacerse bajo la premisa de la garantía de la calidad del servi-cio y de su efectiva prestación, y para garantizar este cumplimiento la intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud, debe ser

intensa, y así orientar a la preservación de la con-fianza pública.

B- PROTECCION DEL DERECHO AL TRABAJO

El derecho al trabajo se encuentra reconocido como valor fundamental en nuestra constitución, lo que determina que el trabajo es un derecho y un deber social.

Se ha reconocido que (i) este derecho implica no solo la defensa de los trabajadores dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanis-mo no solo para asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de los trabajadores, sino que consti-tuye un requisito esencial para la concreción de la libertad, la autonomía personal y el libre desarro-llo de la personalidad; (iii) que se dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores particulares, los trabajadores al servi-cio del, como también a la empresa y al empresa-rio; (iv) que la Constitución protege todas las mo-dalidades de empleo lícito; y (v) que la regulación de las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al Legislador, quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y parámetros fijados por la Constitución Política, de manera que en todo caso debe respetar las garantías mínimas y los derechos irrenunciables de los trabajadores.

La jurisprudencia de la Corte ha entendido que la regulación por parte del Legislador debe en todos los casos respetar los derechos mínimos y básicos de los trabajadores, y por tanto no tiene autono-mía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales.

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha puesto de relieve importantes diferencias en el tratamiento constitucional respecto de la relación laboral ordinaria y la vinculación contractual con el Estado, ya que la Constitución reconoce una am-plia protección a esta última, y así mismo ha re-calcado en múltiples oportunidades las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación

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de servicios, de tal manera que estas dos formas no pueden ser de ninguna manera asimilables debido a sus alcances y finalidades disímiles; mientras que en el contrato de trabajo debe existir la presencia de tres elementos como lo son: la subordinación, la remuneración y la prestación directa del servicio, en el contrato de prestación de servicios lo cele-bran las entidades estatales para desarrollar acti-vidades relacionadas con la administración o fun-cionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuan-do dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indis-pensable.

Respecto a este punto, la jurisprudencia constitu-cional ha insistido que el contrato de prestación de servicios con el Estado, solo se puede celebrar (i) para aquellas tareas específicas diferentes de las funciones permanentes de la entidad, (ii) en aque-llos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por las personas vincu-ladas laboralmente a la entidad oficial contratante o (iii) cuando se requieren conocimientos especia-lizados.

La corte constitucional ha sido puntual en detener-se en esta diferenciación puesto que la ley ha regu-lado detalladamente el contrato de prestación de servicios y toma medidas para darle una identidad propia, diferenciándolo del contrato de trabajo. Tal detenimiento resulta explicable por las graves implicaciones que tiene para el Estado la distorsión de ese contrato y la generación irregular, a través de él, de relaciones laborales, ¿si esto se descono-ciere que generaría?

“En primer lugar, la generación de relaciones laborales con ocasión de la suscripción de con-tratos de prestación de servicios involucra el desconocimiento del régimen de contratación estatal.

En segundo lugar, con ese proceder se desco-nocen múltiples disposiciones constitucionales referentes a la función pública.

En tercer lugar, se vulnera el régimen laboral porque se propicia la vinculación de servidores públicos con desconocimiento del régimen de ingreso a la función pública y se fomenta la proliferación de distintos tratamientos salaria-les y prestacionales con la consecuente vulne-ración de los derechos de los trabajadores.

En cuarto lugar, se desconoce el régimen pre-supuestal pues se prevén cargos remunerados sin que estén contemplados en la respectiva planta de personal y sin que se hayan previsto los emolumentos necesarios en el presupuesto correspondiente.

Finalmente, se causa un grave detrimento pa-trimonial al Estado pues como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmen-te generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas”2

Por otro parte en cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del dere-cho al trabajo, los derechos de los servidores públi-cos y los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha esta-blecido que los contratos de prestación de ser-vicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (iii) requieran de conocimientos especializados.

En este sentido, la Corte ha sostenido que la admi-nistración no puede suscribir contratos de pres-tación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos re-queridos en la respectiva planta de personal. Acerca del esclarecimiento de qué constituye una

2 Sentencia C-094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño, reiterado en sentencia C-614 de 2009

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función permanente, la jurisprudencia constitucio-nal ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”; (ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vincula-dos en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación labo-ral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la cons-tancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contrac-tual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y és-tas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo labo-ral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempe-ñar funciones de carácter permanente, la verdade-ra relación existente es de tipo laboral” .

Se concluye entonces que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios.

En consecuencia, la Corte Constitucional ha adver-tido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la pro-hibición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y

propias del objeto de las entidades privadas o pú-blicas, ya que esta práctica “desdibuja el concep-to de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajado-res” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.

C- CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEMANDADA

La Corte constitucional observa que el alcance de esta disposición denota tres apartes o segmentos normativos: (i) el primero, que consagra una po-testad general o competencia referida a la opera-ción con terceros, facultad que es concedida por el Legislador a las Empresas Sociales del Estado, con el fin de que puedan desarrollar sus funciones me-diante contratación con las personas naturales o jurídicas mencionadas por la propia norma; (ii) en segundo lugar, la determinación de quiénes pue-den contratar con las Empresas Sociales del Estado el desarrollo de las funciones que le son propias, respecto de lo cual la norma consagra cuatro po-sibilidades: (a) determina una potestad genérica para que las Empresas Sociales del Estado puedan contratar con terceros en general; (b) estipula de manera específica que dicha contratación podrá llevarse a cabo con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad; (c) señala igualmente de manera específica que dicha contratación po-drá llevarse a cabo con entidades privadas; y (d) finalmente fija la posibilidad de contratación con operadores externos. (iii) En tercer lugar, la norma estipula una condición para que pueda concretar-se o llevarse a cabo la operación con terceros por parte de las Empresas Sociales del Estado, relativa a que se debe llevar a cabo previamente la verifica-ción de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.

La corte constitucional considera que se trata de una potestad o facultad de contratación con terceros, de manera que no constituye una obli-gación o imperativo para las Empresas Sociales del Estado el que tengan que operar a través de terceros o desarrollar sus funciones a través

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de contratación con terceros, de manera que no puede interpretarse en el sentido de que la nor-ma obliga a las Empresas Sociales del Estado a operar o contratar el desarrollo de sus funcio-nes con terceros, sino que queda abierta dicha potestad, facultad o competencia para estas empresas, con el fin de desarrollar sus funcio-nes, esto es, permitir la correcta prestación del ser-vicio de salud. En este sentido, se está ante la pre-sencia de una autorización general para contratar con las personas naturales o jurídicas de que trata la norma, autorización expresa que sin embargo no puede desconocer las disposiciones constituciona-les, legales, y la jurisprudencia constitucional en la materia.

Es por esto que la norma al consagrar de manera amplia y general una autorización o facultad a las Empresas Sociales del Estado, sin ningún tipo de límites o restricciones, para que puedan contratar con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades priva-das o con operadores externos, el desarrollo de sus funciones; se encuentra en clara contravía de la Constitución en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, y de la jurisprudencia de esta Corte. De esta manera, el órgano constitucional observa, que el enunciado normativo demandado, al au-torizar la contratación de manera ilimitada de funciones de las Empresas Sociales del Estado con terceros, se encuentra vulnerando la men-cionada prohibición constitucional, por cuanto el precepto permite la posible contratación de funciones permanentes o propias de las Empre-sas Sociales del Estado, de funciones que pue-dan ser desarrolladas por el personal de planta de la entidad o que no requieran conocimientos especializados, lo cual da lugar a la afectación del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los fines propios de la administración pública.

En consecuencia, la corte afirmó que la norma acu-sada, tal y como está enunciada, se encuentra en contravía de la prohibición a la administración pú-blica de celebrar contratos de prestación de ser-

vicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente de las entidades estatales, funciones para cuyo cumplimiento se requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes, es por esto que la redacción de la norma, da lugar a una interpretación abiertamente inconstitucional.

Sin embargo, la Corte tiene dentro de sus facul-tades dictar sentencias moduladas, en las que se declare una exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los que sea posible conservar el precepto normativo en el ordenamiento jurídi-co, dando aplicación al principio pro legislatore, y siempre y cuando exista una interpretación de la norma que al incorporarla al alcance normativo del precepto o al entendimiento del enunciado norma-tivo, subsane la posible vulneración de la Carta Po-lítica y la torne en constitucional.

Por consiguiente, la corte concluyo que en este caso había la necesidad de incorporar al entendimiento de la norma acusada, la única interpretación cons-titucional posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia, según la cual,

“la potestad de contratación otorgada por el precepto demandado a las Empresas So-ciales del Estado para operar mediante ter-ceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanen-tes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos espe-cializados”

IV- DECISION

Por lo tanto, la Corte resuelve declarar la exequibili-dad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado.

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Improcedencia de objeción al dictamen pericial en el marco de un proceso verbal

Por Caridad Álvarez Ospino.

ENTIDAD: CORTE CONSTITUCIONAL

RADICACIÓN: C-124/2011

MAGISTRADO PONENTE: Luis Ernesto Vargas Silva.

Fuentes formales: Numeral segundo, literal a) par-cial del artículo 25 de la Ley 1395 de 2010, Consti-tución Política artículos 2, 29 y 228.

Problema jurídico:

¿Vulnera el derecho al debido proceso, en especial las garantías constitucionales de defensa y contra-dicción, la norma legal que impide objetar el dic-tamen pericial, para el caso del proceso verbal de mayor y menor cuantía?

Antecedentes:

El ciudadano Klaus Andrés Pietro Lozada a través de la acción publica consagrada en el art. 241 de la constitución política, solicita a la Corte Consti-tucional la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral segundo, literal a) parcial del artículo 25 de la Ley 1395 de 2010.

Demanda:

La norma demandada para el caso objeto de estu-dio señala:

“Artículo 25. El artículo 432 del Código de Procedimiento Civil quedará así:

Artículo 432. Trámite de la audiencia. En la audiencia se aplicarán las siguientes reglas:

…….

2. A continuación decretará las demás pruebas y las practicará de la siguiente manera:

Oirá el dictamen del perito designado y lo in-terrogará bajo juramento acerca de su idonei-dad y de los fundamentos de su dictamen. De la misma manera podrán las partes controver-tirlo. Si el perito no concurre, el juez designará inmediatamente su reemplazo para que rinda dictamen en la fecha de la continuación de la audiencia. En ningún caso habrá lugar a obje-ción del dictamen.”

El demandante considera que la disposición acu-sada vulnera los artículos 2, 29, y 228 de la consti-tución política referentes a los fines esenciales del estado, el debido proceso y la administración de justicia como función pública, respectivamente.

Frente al artículo 29 constitucional, la objeción por error grave del dictamen pericial, señala el deman-dante, es un instrumento destinado a la contradic-ción de pruebas que a su vez hace parte del dere-cho de defensa y debido proceso. A consideración del accionante, es imprescindible que las partes no solo tengan conocimiento de las medidas, procedi-mientos o pruebas que les afecten, sino que tam-bién deben contar con los mecanismos necesarios para controvertir, debido a que de no darse esto se estarían vulnerando las garantías constitucionales mínimas que hacen compatibles el procedimiento judicial con el debido proceso constitucional.

Además señala que el debido proceso junto con la eficacia de los derechos, garantías, principios y valores constitucionales, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad, constituyen un límite a la libertad de configuración legislativa en la regulación de procedimientos. Por lo que la nor-ma acusada al eliminar la posibilidad de hacer uso

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de la objeción del experticio desborda los limites señalados.

Frente a los artículos 2 y 228 constitucionales, se-ñala el accionante que si bien el objetivo de la ley 1395/2010 es la “descongestión judicial”, no se puede llegar al extremo de suprimir etapas y me-canismos del proceso urgentes y necesarios para la protección de los derechos de los intervinientes con el objetivo de dar impulso a los procesos, por-que de esta manera se estaría dando mayor efi-cacia a los procedimientos que a los derechos de las partes entrando en conflicto con los preceptos constitucionales.

A manera de síntesis el accionante concluye que:

“…(i) la norma acusada desborda el límite consti-tucional de la libertad de configuración para crear y modificar los procesos y actuaciones judiciales.

(ii) Con la eliminación de objetar por error grave un dictamen, se deja a las partes intervinientes sin la posibilidad procesal de controvertir dicha exper-ticia, afectándose con ello los derechos de contra-dicción y defensa.

(iii) la medida cuestionada no es idónea para lograr el fin que pretenden, sino que antes bien ocasio-nará que los procesos tarden, en tanto la negación de tal contradicción de prueba llevará a las par-tes a interponer acciones de tutela para proteger su derecho a la defensa, hipótesis que confirma el carácter desproporcionado e irracional en que la norma acusada afecta los derechos mencionados.

(iv) luego de realizar un paralelo entre la anterior normatividad y la vigente, el ciudadano Prieto Lo-zada concluye que la Ley 1395 de 2010, ahorra un termino de diez días, que era usado para que el nuevo perito presentara un nuevo concepto como resultado de la objeción grave, agilización del pro-cedimiento que no se compadece con la violación del derecho de defensa de las partes interesadas en la controversia del dictamen….”

Concepto del Procurador General de la Nación:

A través del concepto 5026/ 2010, el ministerio publico solicita la inexequibilidad del aparte acu-sado. Su argumento radica en que el objetivo del dictamen pericial es suplir las carencias cognitivas del juez y de los abogados en materias que no son propias de su oficio, por lo que la supresión de la objeción del dictamen pericial constituye un ca-rencia en la protección de los derechos de defen-sa y contradicción de las partes ya que es posible la existencia de un yerro y que este no pueda ser advertido de manera instantánea en la audiencia, afectando la capacidad probatoria del dictamen y los derechos de las partes.

A consideración del Procurador General la supre-sión de la oportunidad para que las partes puedan, con la ayuda de otros expertos, advertir la existen-cia de errores graves en el dictamen pericial, sien-do los expertos los únicos que pueden justificar la objeción, constituye una violación al derecho de defensa y al principio de debido proceso. Di-cha afectación puede llegar a ser transcendental en aquellos casos en donde la definición del litigio suele depender del dictamen pericial, pues el supri-mir esta oportunidad deja indefensas a las partes ya que el juez no tiene ningún elemento de juicio calificado sobre la materia del dictamen, quedando así supeditado a creer en el concepto/opinión del perito, así sea esta errónea. Además de esto agre-ga el ministerio publico que la expresión deman-dada, según la jurisprudencia de la misma corte, constituye una violación al derecho de acceso a la justicia debido a que la garantía del mismo no solo esta en la consagración formal de procedimientos y recursos, sino que se requiere que estos sean idó-neos y eficaces cumpliendo con las garantías del debido proceso para terminar las controversias planteadas, objetivo que no se cumple debido a la incertidumbre que se genera por la imposibilidad de objetar el dictamen pericial.

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Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional:

Antes de dar respuesta al problema planteado, la Corte Constitucional procede a responder los cues-tionamientos planteados por los intervinientes de la siguiente manera:

• Admisibilidad de la demanda y con-formación de una proposición jurídi-ca completa: La Corte considera que el planteamiento del accionante si configura un problema jurídico constitucional verifi-cable, porque, puesto que, entre otros, el objetivo de la iniciativa es demostrar que con la supresión de la objeción del dic-tamen se están vulnerando los derechos de defensa y contradicción de las partes, constituyendo un verdadero cargo de in-constitucionalidad.

• Solicitud de integración normativa: La Corte Constitucional reconoce que la in-tegración de la unidad normativa es un mecanismo excepcional que opera cuan-do es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando es indispensable para hacer un pronunciamiento de fondo sobre un contenido normativo que haya sido demandado por un ciudadano en de-bida forma.

De esta manera explica la Corte que el primer su-puesto procede en los casos donde las disposicio-nes acusadas no confirman en si una “proposición jurídica autónoma” ya sea porque carecen de con-tenido deóntico claro o necesitan de otras normas para precisar su alcance. En el segundo supuesto es aplicable cuando si bien la norma acusada con-forma una proposición normativa autónoma, esta posee un vinculo inescindible con otras normas, a tal punto que si se omitiera la integración normati-va la decisión final resultaría inocua.

Teniendo en cuenta lo anterior procede la Corte a examinar si la norma acusada encuadra en algu-no de los supuestos planteados para decidir si hay

lugar a una integración normativa, señala que la norma acusada no encuadra en el primer supuesto ya que en la audiencia de un proceso verbal “en ningún caso habrá lugar objeción del dictamen”, de esta manera la norma define una regla de pro-cedimiento civil a pesar de ser breve, es decir que estamos frente a una disposición jurídica completa y no procede la primera causal de integración nor-mativa.

Continuando con el segundo supuesto señala la Corte Constitucional que en la misma formulación del cargo se concentra en una etapa en particular por lo que la decisión que se adopte deberá dirigir-se sobre esa problemática en particular, además in-dica que no se advierte que ese trámite específico se encuentre regulado por otros preceptos distin-tos al demandado, lo que confirma la impertinen-cia de la integración normativa.

Límites constitucionalmente admisibles al amplio margen de configuración legislativa en materia de procesos judiciales:

Realizando un análisis de pronunciamientos ante-riores sobre la materia señala:

I. El legislador cuenta con un amplio margen para regular los procedimientos judiciales en virtud de la cláusula general de compe-tencia, debido a que la constitución polí-tica no prevé un modelo especifico para la materia, de modo que corresponde al Congreso regularlo a partir de los criterios que considere mas convenientes.

II. A pesar de contar con un amplio margen, esta potestad no es absoluta debido a que se encuentra sometida a unos límites de-rivados de las cláusulas constitucionales, el primer grupo esta conformado por los fines esenciales del Estado en especial el referente a los fines de la administración de justicia, no serán admisible formas de procedimiento que nieguen la función pu-blica del poder judicial ni que impongan procedimientos que impidan lograr una

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justicia oportuna o que hagan nugatorio el funcionamiento de la función jurisdic-cional, entre otros fines. En el segundo grupo de límites encontramos los princi-pios de razonabilidad, proporcionalidad, y la vigencia de los derechos fundamenta-les de las partes, en especial el referente al debido proceso, porque no se debe in-terferir con el núcleo esencial de los dere-chos, principios y valores superiores.

III. Es posible que los derechos que deben garantizar la regulación de procedimien-tos judiciales entren en tensión, como es en el caso del derecho de contradicción y defensa, frente a la necesidad de contar con procesos sin retrasos injustificados. Para estos casos la Corte Constitucional ha considerado admisible disponer normas que si bien pueden limitar oportunidades de defensa no hacen nugatorias las garan-tías, puesto que se prefiere que “los dere-chos sean garantizados en la mayor medi-da posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y pro-porcionales que aseguren su coexistencia armónica.”

Naturaleza jurídica del dictamen pericial y su contradicción

La Corte procede a señalar las funciones que la doc-trina tradicional, en materia probatoria, le asigna al dictamen pericial. En primera medida lo describe como un instrumento que le permite comprender al juez aspectos fácticos del asunto que debido al carácter técnico, científico y artístico requieren que sean interpretados por un experto sobre la materia que se trate a través de un dictamen. Como se-gunda función se considera que el dictamen peri-cial constituye un medio de prueba en si mismo ya que permite comprobar por medio de valoraciones hechos que son materia de debate en un proceso.

Indica el cuerpo colegiado que el dictamen pericial se encuentra sometido a 3 controles a saber:

i. La solicitud de complementación o aclaración;

ii. La objeción del dictamen por error grave; y

iii. El ejercicio de la función judicial de apreciación y valoración de la prueba.

La aclaración y complementación del dictamen:

Tienen como objetivo que los peritos adicionen a la experticia frente a posibles omisiones en que hu-bieren incurrido en el estudio y análisis del objeto de prueba, o que resuelvan aspectos contradicto-rios u oscuros del mismo. Con estas facultades pro-cesales se buscan garantizar a las partes el derecho de contradicción, de tal manera que puedan cues-tionar a los peritos sobre el contenido y resultado del dictamen.

El resultado de este trámite es la recomposición del dictamen por uno nuevo, y este debe superar las falencias que las partes acrediten, es decir que será una extensión del trabajo realizado inicialmente que busca la cualificación procesal de la informa-ción que se suministra.

Concluye que: Se trata de una extensión del trabajo de los peritos, a fin de dar respuesta a los interro-gantes planteados por las partes, por lo que toma la forma de modificación al dictamen inicial.

La objeción del dictamen por error grave:

La Corte señala de manera general su trámite, se-ñala que este mecanismo implica que los peritos presenten un nuevo dictamen, y este último no será objetado, además agrega que la naturaleza agravada del dictamen radica en los errores que se pueden alegar explicando que “si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes re-paros deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la re-petición de la diligencia con intervención de otros peritos..”

Indica que la objeción por error grave se diferencia del resto de mecanismos de contradicción en, “El hecho de cambiar las cualidades propias del objeto

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examinado, o sus atributos, por otras que no tie-ne; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivoca-damente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”

Concluye en este punto que la objeción del error grave frente a la aclaración y la complementación difieren en razón de la entidad de los defectos alegados contra el dictamen, pero comparten la misma consecuencia jurídica: Obligar a que se pre-sente una nueva experticia. Además señala la Corte que en frente a la objeción el nuevo dictamen pe-ricial se convierte en prueba dirimente para acredi-tar la pertinencia de la objeción planteada por los interesados.

El ejercicio de la función judicial de apreciación y valoración de la prueba:

Este punto se explica partiendo que el dictamen pericial es un medio de prueba incorporado al pro-ceso, pero no es el único. El juez cuenta con la po-sibilidad de apartarse de las conclusiones que arro-je, sustentando que el dictamen no interpreta de manera adecuada los hechos objetos de análisis o que adolece de algún vicio que le resta aptitud pro-batoria. Adicional a esto las partes al momento de presentar sus alegatos de conclusión se encuentran habilitados para analizar y cuestionar el contenido del dictamen.

Señala la Corte Constitucional que existe un deber judicial de valoración autónoma del dictamen peri-cial que no se agota con la aclaración, adición y ob-jeción, el peritaje es una herramienta para verificar hechos que interesan al proceso y que se necesiten de un especial conocimiento, mas no es para “su-plir” al juez frente a la valoración de las pruebas, a tal punto resalta que la falta de valoración de un dictamen constituye un “error de hecho” en la sentencia ya que este se configura cuando se omite el estudio legalmente establecido, entre otras, esto alteraría el contenido objetivo de la prueba.

Señala que a esto también se suma la posibilidad de contradicción tanto del juez como de las partes en audiencia.

Decisiones sobre la eliminación de la etapa de objeción al dictamen pericial.

Frente a este punto la Corte Constitucional señala una línea jurisprudencial referente a la eliminación de esta etapa (C-684/96, C-876/05, C-876/03) to-das dirigidas en la misma posición: que esta facul-tad de configuración legislativa es compatible con la constitución y que no se vulnera el derecho de defensa y contradicción de las partes porque cuen-tan con los mecanismos de aclaración y comple-mentación para controvertir.

Después de un estudio de la regla jurisprudencial aplicable concluye que:

• Reformas de esta naturaleza recaen en la amplia competencia de configuración le-gislativa para regular los procedimientos judiciales, sin embargo, estas modifica-ciones deben atender a un fin constitu-cionalmente legítimo, generalmente rela-cionado con el logro de celeridad en las actuaciones judiciales;

• Es necesario distinguir entre los distintos planos de control judicial del dictamen pericial, siendo la objeción apenas uno de ellos, por lo que su eliminación en un pro-cedimiento judicial concreto no implica, por sí misma, la vulneración del derecho de contradicción y defensa;

• En consecuencia, dichas garantías propias del debido proceso se verán vulneradas cuando la reforma legal impida la eficacia de los planos a los que se ha hecho refe-rencia.

Normativo de la expresión acusada.

En esta instancia se procede a analizar lo señala-do en la exposición de motivos del proyecto de

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ley y se resalta que el objetivo de la ley 1395 de 2010 es lograr la descongestión de despachos ju-diciales a través de reformas al procedimiento que privilegien la celeridad y consecución de decisio-nes judiciales sin demoras, retrasos injustificados. Convirtiéndose la oralidad en un instrumento para superar la congestión judicial por la que atraviesa el país, así mismo el establecer este mecanismo se da una reconceptualización de la administración de justicia y convierte a la audiencia en un escenario no solo preferente para el desarrollo del proceso sino que también donde se satisfacen los derechos constitucionales ya que existen garantías de inme-diación, concentración y publicidad integrando los derechos al debido proceso y al acceso a la admi-nistración de justicia.

Resalta la Corte que las modificaciones realizadas con el ley 1395/2010 tienen un propósito común que es el de privilegiar la celeridad de los procesos judiciales otorgando preeminencia a la oralidad, permitiendo el uso extensivo de “mecanismos au-diovisuales de registro” y la fijación de reglas que buscan facilitar la adopción de un fallo definitivo con prontitud.

Haciendo un análisis del derecho comparado para mayor precisión la ley de enjuiciamiento civil es-pañola sobre la contradicción del dictamen a tra-vés de audiencia donde concurren el juez, perito y partes estando en la oportunidad de controver-tir lo alli plasmado, señala la Corte Constitucional que la norma acusada cumple con los preceptos señalados en la doctrina comparada ya que a su consideración “la norma acusada acoge reformas presentes en el derecho comparado, que tienden a reemplazar la valoración del dictamen a través de la confrontación del documento por las partes y juez, a la contradicción del dictamen en la misma audiencia”

Frente a este punto concluye: La existencia de un opinión común y fundada sobre la aptitud de la audiencia para ser el escenario idóneo de contra-dicción de las pruebas, entre ellas el dictamen pe-ricial, esto en contraposición con fórmulas del pro-cedimiento civil escrito, que dificultan el logro de

la inmediación, la concentración y la publicidad del trámite. La Ley 1395/10 pretende, privilegiar el mo-delo de la oralidad como método para garantizar los derechos fundamentales de las partes.

Resolución del cargo propuesto.

A manera de conclusión y para adoptar una deci-sión, indica que como se vio durante el desarrollo de la sentencia, existe una jurisprudencia que seña-la que la constitucionalidad de la norma depende que se salvaguarde el derecho al debido proceso y que en el caso de referencia este se ve materiali-zado en la posibilidad de contradecir el dictamen, pues si bien es cierto que la norma acusada res-tringe la posibilidad de contradicción en un posible plano no interfiere en otros como los son la solici-tud de adición y complementación del dictamen y la valoración judicial que se hace en audiencia, la formulación de alegaciones por las partes y el discernimiento del juez antes de adoptar un fallo.

De esta manera considera la Corte que la oralidad que se implementa a través de la reforma legal busca otorgar “espacios procedimentales” más ga-rantistas de la contradicción, así como el fortaleci-miento de las instancias judiciales de inmediación, contradicción, y publicidad de la valoración proba-torias que admiten la posibilidad de cuestionar el contenido del dictamen incluso aquellos que pue-dan constituir un error grave.

De acuerdo al análisis realizado considera la Corte que el argumento planteado por el actor y por al-gunos intervinientes en la dirección que la refor-ma legal impide que se controviertan los yerros del dictamen son rechazados, ya que en el marco de la oralidad que se establece refuerza las posibilidades de contradicción frente a potenciales errores o in-suficiencias en que pueda incurrir el dictamen pe-ricial, al margen si configuran un error grave o no.

Para finalizar, estima la Corte que el actor tiene un desconocimiento del modelo de control judi-cial que se ejerce sobre el dictamen, ya que este es complejo y no se agota con la sola objeción que se

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haga de este, por lo que con la simplificación del tramite no se vulnera el derecho al debido proceso.

Decisión:

Se declara exequible la expresión En ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen.” contenida en el literal a. del numeral segundo del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 25 de la Ley 1395 de 2010 “por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.”