JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL ... - … · 9 Contenido PRESENTACIÓN La...

1

ContenidoJURISPRUDENCIA Y DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINAPENAL CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONALCentro de Estudios Constitucionales

Lima, mayo 2006

SEGUNDO SEMINARIO

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL.Segundo SeminarioCoordinador: César Landa

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obrasin el consentimiento expreso de su autor.

© Copyright : TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ancash 390El Cercado, LIMA(1) 427-5814Website: www.tc.gob.pe

© Copyright 2006 PALESTRA EDITORES S.A.C.Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - PerúTelf. (511) 243-6664E-mail: [email protected]: www.palestraeditores.com

Impresión y Encuadernación:GRÁNDEZ GRÁFICOS S.A.C.Mz. E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Los Olivos

Diagramación : ROLANDO BARTOLO MESÍAS

Diseño de Carátula : GUSTAVO MORÁN JOHNCON

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º 2006-3732

ISBN: 9972-224-13-9

Proyecto Editorial N.º 31501010600197

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

CONTENIDO

SECCIÓN JURISPRUDENCIA:

§1 El principio de legalidad penal ............................................................................................ 13

1.1 El principio de legalidad penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucionala) Inconstitucionalidad del delito de traición a la patria / Mandato de determinación.

STC 0010-2002-AI/TC ............................................................................................... 13b) Garantía de la Lex previa

STC 3201-2003-HC/TC ............................................................................................. 19c) Garantía de la Lex previa en delitos permanentes: desaparición forzada

STC 2488-2002-HC/TC ............................................................................................. 21

1.2 El control constitucional de la subsunción penal en la jurisprudencia delTribunal Constitucionala) Delito de peculado: carácter público de los fondos

STC 139-2002-HC/TC ............................................................................................... 22b) Inexistencia de limitaciones para la justicia constitucional

STC 1230-2002-HC/TC ............................................................................................. 25c) Improcedencia por no haber sentencia condenatoria firme

STC 290-2002-HC/TC ............................................................................................... 26d) Criterios para un control constitucional de la subsunción penal

STC 2758-2004-HC/TC ............................................................................................. 26

§2 El Ne bis in idem ................................................................................................................. 33

a) Ne bis in idem: Fundamento constitucionalSTC 2050-2002-AA/TC .................................................................................................... 33

b) Ne bis in idem procesal: Nulidad de procesoSTC 0793-2003-HC/TC .................................................................................................... 36

c) Ne bis in idem: sanción penal y sanción disciplinariaSTC 2868-2004-AA/TC .................................................................................................... 39

§3 El control constitucional de la investigación preliminar, el auto apertorio deinstrucción y restricciones a la libertad individual en el proceso penal ...................... 55

3.1 La investigación preliminarSTC. Nº 6167-2005-PHC/TC ........................................................................................... 55

3.2 El auto apertorio de instruccióna) STC 3390-2005-PHC/TC ........................................................................................... 59b) STC 8125-2005-PHC/TC ........................................................................................... 63

3.3 La Detención Judicial3.3.1 Detención judicial y presunción de Inocencia

a) STC 0005-2001-AI/TC......................................................................................... 71b) STC 0010-2002-AI/TC......................................................................................... 71

6

Centro de Estudios Constitucionales

3.2.2 Subsidiariedad, provisionalidad, proporcionalidad y razonablidad de ladetención judicialSTC 1091-2002-HC/TC ....................................................................................... 73

3.2.3 Plazo máximo y plazo razonable de la detención judiciala) Plazo máximo de detención en nuevos procesos por sentencias

del Fuero Militar anuladas. STC 1170-2001-HC/TC ................................................................................. 88b) Duplicidad automática y prolongación del plazo de la detención

judicial STC 0330-2002-HC/TC ................................................................................. 90c) Duplicidad y prolongación del plazo de la detención judicial STC 0290-2002-HC/TC ................................................................................. 92d) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable STC 2196-2002-HC/TC ................................................................................. 92e) Responsabilidad penal de jueces que vulneran el derecho al plazo

razonable STC 3771-2004-HC/TC ................................................................................. 102f) Plazo máximo de detención y acumulación de procesos STC 2798-2004-HC/TC ................................................................................. 103

3.4 La Detención domiciliariaa) Subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionaliad

en la detención domiciliaria.STC 1565-2002-HC/TC ............................................................................................. 104

b) Imposibilidad de acumular los plazos de detención domiciliaria a los plazosdetención preventivaSTC 2717-2002-HC/TC ............................................................................................. 109

c) Detención domiciliaria: peligro procesalSTC 2712-2002-HC/TC ............................................................................................. 111

d) Detención domiciliaria: peligro procesal y apariencia del derechoSTC 2712-2002-HC/TC ............................................................................................. 113

e) Imposibilidad de equiparar la detención domiciliariay detención judicialSTC 0731-2004-HC/TC ............................................................................................. 115

f) Detención domiciliaria: Inconstitucionalidad de su equiparación con ladetención judicialSTC 0019-2005-AI/TC ............................................................................................... 120

§4 Ejecución de la pena ............................................................................................................. 141

4.1 Los fines de la penaa) Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional

STC 0019-2005-AI/TC ............................................................................................... 141b) Fin resocializador de la pena y cadena perpetua

STC 0010-2002-AI/TC ............................................................................................... 1464.2 El hábeas corpus correctivo

a) Hábeas corpus correctivo: definiciónSTC 590-2001-HC/TC ............................................................................................... 151

b) Responsabilidad de la Administración penitenciaria por la salud

7

Contenido

de los internosSTC 1429-2002-HC/TC ............................................................................................. 152

c) Hábeas corpus correctivo: constatación in situ.STC 2333-2004-HC/TC ............................................................................................. 161

4.3 Reparación civil como regla de conducta e interdicción de la prisiónpor deudas.STC 1428-2002-HC/TC .................................................................................................... 169

4.4 Resocialización y beneficios penitenciariosSTC 0010-2002-AI/TC ..................................................................................................... 172

4.5 Concesión de beneficios penitenciariosa) Beneficios penitenciarios: concesión no obligatoria

STC 1181-2002-HC/TC ............................................................................................. 174b) Necesaria evaluación jurisdiccional de la conducta del condenado

a fin de determinar si procede la concesión.STC 1607-2003-HC/TC ............................................................................................. 175

c) Beneficios penitenciarios y debida motivaciónSTC 1593-2003-HC/TC ............................................................................................. 176

4.6 Revocación de beneficios penitenciarios por la comisión de nuevo delitoSTC 1084-2003-HC/TC .................................................................................................... 177

4.7 Aplicación temporal de la ley penitenciariaa) Aplicación de la ley más favorable

STC 0804-2002-HC/TC ............................................................................................. 180b) Normas de ejecución penal como normas procedimentales/ derecho

al procedimiento preestablecidoSTC 2196-2002-HC .................................................................................................... 181

c) Normas de ejecución penal como normas procedimentales/ derechoal procedimiento preestablecidoSTC 1593-203-HC/TC ............................................................................................... 185

§5 Interdicción de la reformatio in pejus ............................................................................ 195

a) Interdicción de la reformatio in pejus y derecho de defensaSTC 1231-2002-HC/TC .................................................................................................... 195

b) Interdicción de la reformatio in pejus; Tipo penal y quantum de penaSTC 1553-2003-HC/TC .................................................................................................... 198

c) Interdicción de la reformatio in pejus: derecho a interponer recursosSTC 1918-202-HC/TC ...................................................................................................... 200

§6 Juez natural y juez predeterminado por ley ...................................................................... 203

6.1 Reserva de ley y predeterminación de las funciones jurisdiccionalesa) Reserva de ley orgánica

STC 004-2001-AI/TC ................................................................................................. 203b) Juez natural y reserva de ley orgánica: No impide subespecialización

mediante resolución administrativa.STC 1330-2002-HC/TC ............................................................................................. 205

c) Juez predeterminado por ley en los procesos anticorrupciónSTC 290-2002-HC/TC ............................................................................................... 207

d) Nulidad de juicio oral realizado por jueces sin rostro, ya que no permitevalorar la competencia del juzgador

8


STC 2494-2002-HC/TC ............................................................................................. 211e) Juez natural y derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada

por ley.STC 1934-2002-HC/TC ............................................................................................. 213

6.2 Justicia ordinaria y justicia militar6.2.1 Unidad de la Función jurisdiccional y justicia militar

a) STC 0017-2003-AI/TC .................................................................................... 215b) STC 0023-2003-HC/TC................................................................................... 217

6.2.2 Competencia de la justicia militar ..................................................................... 226a) Juez natural: se vulnera en casos de juzgamiento de civiles

en el Fuero Militar. STC 005-2001-AI/TC...................................................................................... 226b) STC 004-2006-AI/TC ....................................................................................... 227c) Fuero militar no es competente para el juzgamiento de civiles en casos distintos a traición a la patria y terrorismo STC 00217-2002-HC/TC ................................................................................. 234d) Juez natural: artículo 173 de la Constitución no autoriza que civiles sean juzgados por militares STC 010-2002-AI/TC....................................................................................... 236

6.2.3 El delito de funcióna) STC 0017-2003-AI/TC .................................................................................... 239b) STC 1154-2002-HC/TC................................................................................... 241c) STC 3194-2004-HC/TC................................................................................... 243d) STC 3546-2004-HC/TC .................................................................................. 259

SECCIÓN DOCTRINA:

Interpretación constitucional y Derecho PenalCÉSAR LANDA .................................................................................................................................... 263

El control constitucional de la subsunción normativa realizada por la jurisdicciónpenal ordinariaCÉSAR E. SAN MARTÍN CASTRO ........................................................................................................... 289

El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalDINO CARLOS CARO CORIA .................................................................................................................. 301

El control constitucional de la temporalidad de la prisión preventivaROBERTO CARLOS PEREIRA CHUMPE ..................................................................................................... 331

Fines, cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad en la jurisprudencia delTribunal ConstitucionalIVÁN MEINI ........................................................................................................................................ 353

9

Contenido

PRESENTACIÓN

La vinculación no siempre pacífica entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal se poneen evidencia a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la medida que losprocesos constitucionales que tutelan la libertad individual y sus derechos conexos respectodel Poder Judicial, así como los procesos que controlan los excesos legislativos del Congreso odel Poder Ejecutivo son el instrumento que permite ir estableciendo un Derecho Penal Consti-tucional. Especialidad que es tributaria del Derecho Constitucional antes que del DerechoPenal, desde una perspectiva material; por ello goza de una autonomía relativa respecto a estaúltima.

Ello es así en la medida que los derechos fundamentales de configuración constitucional y loslímites constitucionales a la libertad del legislador ordinario influyen directamente en la confi-guración legal e interpretación del ordenamiento penal; tanto en sus vertientes de Derechosustantivo, procesal y de ejecución. Dado que la elaboración legislativa y la aplicación judicialdel Derecho penal sólo es válida en el marco de la unidad del ordenamiento jurídico, que sefunda en el principio de la supremacía jurídico de la Constitución, establecido por el legisladorconstituyente.

Sin embargo, como decía el Juez Hughes, «nosotros estamos bajo una Constitución, pero laConstitución es lo que los jueces dicen es», esta labor de interpretación de la Constitución apartir de los procesos constitucionales es una tarea reservada, aunque no de manera exclusivay menos excluyente, al Tribunal Constitucional. No obstante son conocidas las divergenciasentre las competencias constitucionales del Tribunal Constitucional y las competencias legalesen materia penal del Poder Judicial.

De ahí que la relación existente entre la justicia constitucional y la justicia penal constituya untema a ir delimitando por ambas jurisdicciones. Por cuanto, si bien el juez ordinario estásubordinado a la ley, antes lo está a la Constitución, al punto que incluso puede inaplicar leyesque considere contrarias a la norma suprema. Pero, un Estado de Derecho basado en laConstitución no puede garantizar seguridad jurídica a los ciudadanos ni a sus propios funcio-narios encargados de hacer cumplir las normas, si no existe una entidad encargada de realizarla función nomofiláctica de purificar el ordenamiento legal y corregir las interpretaciones jurí-dicas que no sean conformes con la Constitución.

Para ello el poder constituyente crea al Tribunal Constitucional sin desmedro de las tareas delPoder Judicial de interpretar la ley, salvo que de esta dependa la defensa de la Constitución,competencia que en última instancia en todo Estado de Derecho compete al Tribunal Constitu-cional.

10


Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en este libro se presenta buscaayudar a los operadores del derecho a delimitar la política criminal, desarrollar una jurispru-dencia penal ordinaria y alentar a la dogmática a profundizarla, sobre la base de un DerechoPenal Constitucional. Más aún, si los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código ProcesalConstitucional ordenan que la jurisprudencia y los precedentes que establezca el TribunalConstitucional sean vinculantes vía jurisprudencial o normativa, respectivamente.

De allí que en este volumen cuente con dos Secciones. Una principal dedicada a la jurispruden-cia constitucional y, otra, que compendia algunos artículos de la doctrina constitucional y penalque analiza la jurisprudencia del TC. En la primera Sección la jurisprudencia se ordena enfunción de seis temas centrales: el principio de legalidad penal; el ne bis in idem; el controlconstitucional de la investigación preliminar, el auto apertorio de instrucción y las restriccionesa la libertad individual; la ejecución de la pena; la interdicción de la reformatio in pejus, y; eljuez natural predeterminado por ley.

En la segunda Sección se incorporan artículos de colaboradores sobre el control constitucionalde la subsunción normativa de la jurisdicción penal de César San Martín; el principio del ne bisin idem en la jurisprudencia constitucional de Carlos Caro; la temporalidad de la prisiónpreventiva de Roberto Pereira; los fines, cumplimiento y ejecución de la pena privativa de lalibertad de Iván Meini; y la interpretación constitucional y Derecho Penal del suscrito.

Se espera que este segundo esfuerzo editorial del Centro de Estudios Constitucionales delTribunal Constitucional, con el concurso de Palestra editores, de difundir la jurisprudenciapenal constitucional genere un puente de diálogo judicial y académico entre los operadores. Elmismo que será de suma utilidad para el desarrollo y perfeccionamiento de la justicia constitu-cional, en beneficio de los justiciables y sus abogados, pero, sobre todo de los jueces, fiscalesy procuradores del Estado.

Finalmente, deseo agradecer el aporte de los artículos de los colaboradores antes menciona-dos, así como, destacar la labor de selección de la jurisprudencia y la doctrina que estuvo acargo de Camilo Suárez, asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

Lima, mayo de 2006.

Mag. César LandaDirector General

11

Contenido

JURISPRUDENCIA

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

12

13

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

1.1 El principio de legalidad penal en lajurisprudencia del Tribunal Constitu-cional

a) INCONSTITUCIONALIDAD DEL DE-LITO DE TRAICION A LA PATRIA /MANDATO DE DETERMINACIÓN

Exp. Nº 010-2002-AI [Acción deinconstitucionalidad interpuestacontra los Decretos Leyes que regu-lan los delitos de terrorismo y trai-ción a la patria]

fecha de resolución: 3 de enero de2003, fecha de publicación: 4 de ene-ro de 2003, fundamentos jurídicos36-41, 43-52 y 53-59, 68-78bis.

VII. La inconstitucionalidad del tipo penalde traición a la patria36. El Tribunal Constitucional comparte

el criterio sostenido por los demandantes enrelación con el tipo penal para el delito detraición a la patria. En efecto, este delito noes sino una modalidad agravada del delito deterrorismo tipificado en el artículo 2.º del De-creto Ley N.° 25475. Ello fluye del texto mis-mo del artículo 1.º del Decreto Ley N.°. 25659,cuando indica que «Constituye delito de trai-ción a la patria la comisión de los actosprevistos en el artículo 2º del Decreto LeyN.º 25475» (...). Similar criterio se deriva deun examen comparativo de las modalidadesprevistas en los artículos 1º y 2º del DecretoLey N.° 25659 con las especiales característi-cas que se exigen en los artículos 3º y 4º delDecreto Ley N.° 25475. En esencia, pues, unmismo hecho está regulado bajo dos tipospenales distintos.

37. En la misma situación se encuentranlos siguientes casos: el inciso a) del artículo1.º y el inciso a) del artículo 2.º del Decreto

Ley N.° 25659, los que se asimilan a los artícu-los 2º y 3°, inciso a), primer párrafo, del De-creto Ley N.° 25475, respectivamente. El inci-so b) del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659se asimila al artículo 3.°, inciso a), segundopárrafo, del Decreto Ley N.° 25475. El incisoc) del artículo 2.º del Decreto Ley N.° 25659 seasimila al inciso a) del artículo 4.º del DecretoLey N.° 25475. Y, finalmente, el inciso b) delartículo 1.º del Decreto Ley N.° 25659 se asi-mila al inciso e) del artículo 4.º del DecretoLey N.° 25475.

38. En este contexto, si la totalidad de lossupuestos de hecho descritos en el tipo pe-nal de traición a la patria se asimilan a lasmodalidades de terrorismo preexistentes;hay, pues, duplicación del mismo contenido.En esencia, el legislador sólo ha reiterado elcontenido del delito de terrorismo en el tiporelativo al de traición a la patria, posibilitandocon ello que un mismo hecho pueda indistin-tamente ser subsumido en cualquiera de lostipos penales y que, en su caso, con la elec-ción del tipo penal aplicable, su juzgamientopueda ser realizado, alternativamente, por lostribunales militares o por la jurisdicción ordi-naria.

39. A juicio del Tribunal Constitucional,ello afecta el principio de legalidad penal, yaque da lugar a un inaceptable grado dediscrecionalidad del Ministerio Público y lasautoridades judiciales, quienes podríansubsumir la comisión de un mismo delito endistintos tipos penales. Ese ha sido tambiénel criterio de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, que ha sostenido: «(...) lasconductas típicas descritas en los DecretosLeyes N.os 25475 y 25659 –terrorismo y trai-ción a la patria– (...) podrían ser comprendi-das indistintamente dentro de un delito comode otro, según los criterios del Ministerio Pú-blico y de los jueces respectivos. (...) La im-

§ 1El principio de Legalidad Penal


14

precisión en el deslinde entre ambos tipospenales afecta la situación jurídica de los in-culpados en diversos aspectos: la sanciónaplicable, el tribunal de conocimiento y el pro-ceso correspondiente» (Caso CastilloPetruzzi, párrafo 119).

40. Además, el Tribunal Constitucionalconsidera que, en el caso de las disposicio-nes impugnadas (artículos 1º y 2º del Decre-to Ley N.° 25659), es posible detectar un viciode irrazonabilidad de la ley, ya que mientrasel legislador perseguía regular el tipo penaldel delito de traición a la patria, sin embargo,al final, terminó regulando –en realidad, repi-tiendo– el tipo penal del delito de terrorismo.Y todo ello, con el propósito de sustraer a lacompetencia de los jueces de la jurisdicciónordinaria su juzgamiento, y, al mismo tiempo,modificar el régimen de las penas aplicables.

41. El Tribunal Constitucional estima, porlo tanto, que debe declararse lainconstitucionalidad de los artículos 1.° y 2.°del Decreto Ley N.° 25659 y, por conexión, debeextender sus efectos a los artículos 3.°, 4.°,5.° y 7.° del mismo Decreto Ley N.° 25659.

Asimismo, por idéntica razón, son incons-titucionales los artículos 2°, 3° y 4° del mismoDecreto Ley N.° 25744. Finalmente, en lo quese refiere al artículo 8° del referido DecretoLey N.° 25659, se debe precisar que, habién-dose declarado la inconstitucionalidad de losartículos 1° y 2° del Decreto Ley N.° 25659, eldelito de traición a la patria previsto en elartículo 325.º del Código Penal mantiene suplena eficacia, puesto que, como expresa elreferido artículo 8.° del Decreto Ley N.° 25659,este no fue derogado sino quedó en suspen-so.

(...)

VIII. El principio de legalidad respecto deltipo penal de terrorismo

43. Los demandantes consideran que elartículo 2.º del Decreto Ley N.º 25475, quecontiene el tipo base del delito de terrorismo,vulnera el principio de legalidad penal reco-nocido en el artículo 2.°, inciso 24), literal «d»,de la Constitución. En efecto, sostienen que,«en contra de esta disposición constitucio-

nal, que consagra el principio de legali-dad, el artículo 2º del Decreto Ley 25475define el llamado delito de terrorismo demanera abstracta, general e imprecisa,pues dice «realiza actos» pero no dice quétipo de actos. El mismo artículo dice «em-pleando materias» pero no precisa qué tipode materias, para luego agregar «o arte-factos explosivos» como si materia y arte-facto explosivo fueran lo mismo. Del mis-mo modo dice «cualquier otro medio».

El texto legal del artículo en cuestión es elsiguiente:

«El que provoca, crea o mantiene un esta-do de zozobra, alarma o temor en la poblacióno en un sector de ella, realiza actos contra lavida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguri-dad personales o contra el patrimonio, con-tra la seguridad de los edificios públicos, víaso medios de comunicación o de transporte decualquier índole, torres de energía o transmi-sión, instalaciones motrices o cualquier otrobien o servicio, empleando armamentos, ma-terias o artefactos explosivos o cualquier otromedio capaz de causar estragos o grave per-turbación de la tranquilidad pública o afectarlas relaciones internacionales o la seguridadde la sociedad y del Estado, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor deveinte años.»

Adicionalmente, afirman que el legislador«ha dejado el libre camino para interpre-taciones extensivas inapropiadas, abusivasy arbitrarias, violatorias del principio delegalidad, base del ordenamiento penal».

44. El principio de legalidad penal hasido consagrado en el literal «d» del inciso24) del artículo 2.º de la Constitución Políticadel Perú, según el cual «Nadie será proce-sado ni condenado por acto u omisión queal tiempo de cometerse no esté previamen-te calificado en la ley, de manera expresae inequívoca, como infracción punible(...)». Igualmente, ha sido recogido por losprincipales instrumentos del Derecho Inter-nacional de los Derechos Humanos (Decla-ración Universal de Derechos Humanos, ar-tículo 11.°, numeral 2; Convención America-na sobre Derechos Humanos, artículo 9.°;

15


Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, artículo 15.°.

45. El principio de legalidad exige no sóloque por ley se establezcan los delitos, sinotambién que las conductas prohibidas esténclaramente delimitadas en la ley. Esto es loque se conoce como el mandato de determi-nación, que prohíbe la promulgación de leyespenales indeterminadas, y constituye unaexigencia expresa en nuestro texto constitu-cional al requerir el literal «d» del inciso 24)del artículo 2° de la Constitución que latipificación previa de la ilicitud penal sea «ex-presa e inequívoca» (Lex certa).

46. El principio de determinación del su-puesto de hecho previsto en la Ley es unaprescripción dirigida al legislador para queéste dote de significado unívoco y preciso altipo penal, de tal forma que la actividad desubsunción del hecho en la norma sea verifi-cable con relativa certidumbre.

Esta exigencia de «lex certa» no puedeentenderse, sin embargo, en el sentido deexigir del legislador una claridad y precisiónabsoluta en la formulación de los conceptoslegales. Ello no es posible, pues la naturalezapropia del lenguaje, con sus característicasde ambigüedad y vaguedad, admiten ciertogrado de indeterminación, mayor o menor,según sea el caso. Ni siquiera lasformulaciones más precisas, las máscasuísticas y descriptivas que se puedan ima-ginar, llegan a dejar de plantear problemas dedeterminación en algunos de sus supuestos,ya que siempre poseen un ámbito de posibleequivocidad. Por eso se ha dicho, con razón,que «en esta materia no es posible aspirar auna precisión matemática porque ésta esca-pa incluso a las posibilidades del lenguaje»(CURY URZUA: Enrique: La ley penal enblanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69).

47. En definitiva, la certeza de la ley esperfectamente compatible, en ocasiones, conun cierto margen de indeterminación en laformulación de los tipos y así, en efecto, seha entendido por la doctrina constitucional.(FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: El Siste-ma Constitucional Español, Dykinson, Ma-drid, 1992, p. 257). El grado de indetermina-

ción será inadmisible, sin embargo, cuandoya no permita al ciudadano conocer qué com-portamientos están prohibidos y cuáles es-tán permitidos. (En este sentido:BACIGALUPO, Enrique: Manual de DerechoPenal, Parte General. Temis. Bogotá, 1989,p.35). Como lo ha sostenido este Tribunal enel Caso «Encuesta a boca de urna» (Exp. N.°002-2001-AI/TC), citando el Caso Conally vs.General Cons. de la Corte Suprema Norte-americana, «una norma que prohíbe que sehaga algo en términos tan confusos que hom-bres de inteligencia normal tengan que averi-guar su significado y difieran respecto a sucontenido, viola lo más esencial del principiode legalidad» (Fundamento Jurídico N.° 6).

48. Esta conclusión también es comparti-da por la jurisprudencia constitucional com-parada. Así, el Tribunal Constitucional deEspaña ha sostenido que «la exigencia de«lex certa» no resulta vulnerada cuando ellegislador regula los supuestos ilícitosmediante conceptos jurídicos indetermi-nados, siempre que su concreción sea razo-nablemente factible en virtud de criterioslógicos, técnicos o de experiencia, y per-mitan prever con suficiente seguridad, lanaturaleza y las características esencia-les de las conductas constitutivas de la in-fracción tipificada» (STC 69/1989).

49. En esta perspectiva, el Derecho Penaladmite la posibilidad de que existan tiposabiertos que, frente a la indeterminación,sobre todo de los conceptos valorativos, dele-gan al juzgador la labor de complementarlosmediante la interpretación.

50. Así resulta del examen del Código Pe-nal promulgado mediante el Decreto Legisla-tivo N.° 635, de 3 de abril de 1991, que usafiguras penales abiertas en los artículos 145.°y 179.° «cualquier otro medio», 154.° «u otromedio», 157.° «u otros aspectos», 161° «u otrodocumento de naturaleza análoga», 170.°,171.°, 172.°, 173.°, 174.° y 176.° «u otro análo-go», 185.° «o cualquier otra conducta», 190.° «otro título semejante», 192.° «cualquier otromotivo», 196.° «otra forma fraudulenta», 198.°« cualquier medio fraudulento», el 210° «cual-quier otro acto» , 233°, 237°, 253° y 345° «decualquier manera», 238° «cualquier medio»,


16

268° «cualquier artificio», 273° «cualquier cla-se», 276° y 280° «cualquier otro medio análo-go», 277° «otros medios», 283° «similares»,330° «cualquier otro móvil innoble», 393°, 394°,398°, 398°- A y 400° «cualquier otra ventaja» y438° «de cualquier otro modo».

51. El límite de lo admisible, desde el pun-to de vista constitucional, quedará sobrepa-sado en aquellos casos en que el tipo legal nocontenga el núcleo fundamental de la mate-ria de prohibición y, por lo tanto, lacomplementación ya no sea solo cuantitativa,sino eminentemente cualitativa (BUSTOS R.,Juan: Introducción al Derecho Penal. Temis.Bogotá, 1986, p. 62; VILLAVICENCIO TERRE-ROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal.Parte General. Cultural Cuzco S.A. Editores.Lima, 1990, p.61).

52. Nuevamente, en la jurisprudenciaconstitucional comparada se ha legitimado laexistencia de esta indeterminación típica conrelación a los elementos o conceptos norma-tivos, los mismos que pueden tener «un cier-to carácter de indeterminación (pues bajoel término «concepto jurídico indetermi-nado» se incluyen multitud de supuestos),pero debe tenerse en cuenta que no vulnerela exigencia de la lex certa (...) la regula-ción de tales supuestos ilícitos medianteconceptos jurídicos indeterminados, siem-pre que su concreción sea razonablementefactible en virtud de criterios lógicos, téc-nicos y de experiencia, y permitan prever,por consiguiente, con suficiente seguridad,la naturaleza y las características esencia-les de las conductas constitutivas de la in-fracción típificada (...)» (STC de 29 de se-tiembre de 1997).

(...)

§8.2. Examen de constitucionalidad de lasnormas cuestionadas con relación alprincipio de legalidad

53. Dentro de los criterios expuestos co-rresponde al Tribunal Constitucional anali-zar los dispositivos impugnados en la deman-da.

54. La primera objeción de constitucio-nalidad que se hace a la norma en análisis

radica en que define el delito de terrorismode manera «abstracta, general e impreci-sa». Sobre este particular, debe tenerse pre-sente que tanto las normas jurídicas, en ge-neral, como los tipos penales, en especial, tie-nen, por su propia naturaleza, un carácterabstracto y general; por lo que tales caracte-rísticas, per se, no vulneran norma constitu-cional alguna.

55. Diferente es el caso del carácter «im-preciso» de la norma penal que también secuestiona; pues, como se ha indicado, el le-gislador, por mandato constitucional, debe ti-pificar los delitos de manera expresa e in-equívoca, por lo que cabe analizar cada unode los conceptos cuestionados a fin de verifi-car si se ha observado esta garantía.

56. Respecto a la frase «realiza actos»,cuestionada por los demandantes en razónde que «no precisa de qué tipo de actos setrata», este Tribunal considera que esta su-puesta imprecisión del tipo origina una apa-rente vulneración del principio de legalidad.Sin embargo, el Tribunal Constitucional apre-cia que tal hecho no es suficiente para ex-cluir, por inconstitucional, del tipo penal lapalabra «actos», ya que tales «actos» son losque están dirigidos a afectar la vida, el cuer-po, la salud, etc., con el objeto de crear zozo-bra o pánico en la comunidad. Es decir, esteTribunal entiende que ella, como se despren-de por lo demás de una interpretación lógicadel precepto analizado, se refiere a la comi-sión de «delitos (...)». Así delimitado el alcan-ce de la norma bajo análisis, presenta un gra-do de determinación razonable, suficientepara delimitar el ámbito de la prohibición ypara comunicar a los ciudadanos los alcan-ces de la prohibición penal, por lo que, a jui-cio del Tribunal Constitucional, no vulnera elprincipio de legalidad.

57. También se alega vulneración del prin-cipio de legalidad penal puesto que la normaen referencia utiliza la expresión «emplean-do materias». Se sostiene que es inconstitu-cional, pues no precisa qué tipo de materias,para luego agregar «o artefactos explosivos(...), como si materia y artefacto explosivofueran lo mismo. Al respecto, este Tribunal

17


debe señalar que, si bien es cierto que la nor-ma utiliza la frase «empleando (...) materiaso artefactos explosivos», lo importante esevaluar si ella puede ser interpretada de ma-nera que la prohibición penal quede adecua-damente determinada.

58. En este sentido, incluso desde unainterpretación gramatical, es perfectamenteposible concluir que el tipo penal se refiere ados medios distintos: «materias explosivas»y «artefactos explosivos». Ambas expresio-nes tienen un significado distinto: la «mate-ria explosiva» está referida a aquellas sus-tancias con potencialidad explosiva per se,que no requiere de mecanismos complejosen su elaboración; en cambio, el artefacto ex-plosivo está referido a aquellos aparatos paracuya elaboración se requiere de conocimien-tos especiales. Adicionalmente, debe seña-larse que la norma en cuestión no considerasuficiente el uso de cualquier materia explo-siva o artefacto explosivo, sino que requiereque éstas sean de una entidad tal que resul-ten capaces de causar cualquiera de los si-guientes efectos: «estragos o grave pertur-bación de la tranquilidad pública o afec-tar las relaciones internacionales o la se-guridad de la sociedad y del Estado».

59. Así precisado el alcance de la normabajo análisis, presenta un grado de determi-nación razonable, suficiente, para delimitarel ámbito de la prohibición y para comunicara los ciudadanos los alcances de la prohibi-ción penal, por lo que, a juicio del TribunalConstitucional, no vulnera el principio de le-galidad.

Desde luego, una interpretación distintade la que se acaba de exponer, que amplíe elalcance de la prohibición penal por encimade los límites trazados (malam parten), re-sultaría contraria al principio de legalidad.

§8.3 Examen de la acción típica(...)

68. La segunda modalidad de la acción:actos contra bienes o servicios. Las cláu-sulas de interpretación analógica «mediosde comunicación o de transporte de cual-quier índole» y «cualquier otro bien o ser-

vicio». Esta modalidad de acción típica hasido individualizada por el legislador en lossiguientes términos: «realiza actos contra lavida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguri-dad personales o contra el patrimonio, con-tra la seguridad de los edificios públicos, víaso medios de comunicación o de transporte decualquier índole, torres de energía o transmi-sión, instalaciones motrices o cualquier otrobien o servicio».

69. Se observan dos cláusulas abiertas:La primera, referida a los medios de trans-porte «de cualquier índole», y, la segunda, a«cualquier otro bien y servicio» como objetodel atentado terrorista. En estos casos, el le-gislador ha utilizado las denominadas «cláu-sulas de interpretación o de extensiónanalógica», que son aquellas que dejan abier-ta la posibilidad de que el juzgador completeel tipo aplicando un razonamiento analógico.

70. Un primer aspecto a dilucidar es laadecuación al principio lex certa de las «cláu-sulas de extensión analógica». Para ello debedistinguirse dos supuestos diferentes: i) loscasos de integración normativa, en los que,frente a un vacío normativo, el juzgador, utili-zando la analogía con otras normas simila-res, crea una norma jurídica; y, ii) aquelloscasos de interpretación jurídica en los queexiste una norma, cuyo sentido literal posi-ble regula el caso concreto, y el juzgador selimita a delimitar su alcance a través de unrazonamiento analógico.

71. La analogía como integración normati-va está proscrita en el Derecho Penal pormandato constitucional (artículo 139.°, inciso9), Constitución). En cambio, sí se reconocela legitimidad del razonamiento analógico enla interpretación (En este sentido, HurtadoPozo: A propósito de la interpretación de laley penal. En Derecho N.º 46, PUCP, 1992, p.89).

Las cláusulas de interpretación analógicano vulneran el principio de lex certa cuandoel legislador establece supuestos ejemplifi-cativos que puedan servir de parámetros alos que el intérprete debe referir otros su-puestos análogos, pero no expresos.(BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribu-


18

nal constitucional y el Tribunal Supremo.En: Revista Actualidad Penal, N.º 38, 2002).Este es precisamente el caso de las cláusu-las sub exámine, por lo que no atentan con-tra el principio de lex certa.

72. Afirmada la constitucionalidad de lascláusulas en examen, en razón de la no afec-tación de la lex certa, en aras de contribuircon una tutela cabal del principio de legali-dad, es importante que este Tribunal Consti-tucional precise los límites admisibles de in-terpretación de las cláusulas en examen (lexstricta).

En esta perspectiva, del texto de la nor-ma se observa que ambas cláusulas («de cual-quier índole» y «cualquier otro bien y ser-vicio») están precedidas de la indicación dediferentes bienes, los que tienen la condiciónde bienes jurídicos penalmente tutelados porla respectiva normatividad penal. En conse-cuencia, la interpretación de la cláusula «con-tra la seguridad de (...) vías o medios decomunicación o de transporte de cualquieríndole» debe limitar su alcance a las conduc-tas constitutivas del delito contra la seguri-dad pública que afecten a vías o medios detransporte o comunicación.

73. Por las mismas razones, la cláusula«contra la seguridad de (...) cualquier otrobien o servicio» debe interpretarse en el sen-tido de que se refiere únicamente a bienes oservicios que posean tutela penal específicaen las diferentes modalidades de delitos con-tra la seguridad pública, previstos en el Títu-lo XII del Libro Segundo del Código Penal.

74. Tales pautas interpretativas, una vezmás es preciso indicarlo, no afectan el princi-pio de legalidad penal, pues se derivan de lapropia formulación del precepto penal impug-nado; de manera que, cuando este TribunalConstitucional adiciona un sentidointerpretativo, con la finalidad de reducir losmárgenes de aplicación del tipo penal, en rea-lidad no crea nada, sino simplemente se limi-ta a reducir los alcances del supuesto de he-cho previsto en la ley penal (bonam parten).

§8.4. Tercera modalidad: Examen de losmedios típicos

75. La norma se refiere a los «armamen-tos» como medio para la comisión del delitode terrorismo. Si bien una lectura superficialpodría llevar a incluir dentro del alcance deesta expresión a cualquier instrumentovulnerante o contundente que sirva para cau-sar un daño mayor que el que se podría cau-sar con las manos; sin embargo, la propianorma limita los alcances del término com-prendiendo sólo a aquellas armas que seancapaces de «causar estragos o grave per-turbación de la tranquilidad pública o afec-tar las relaciones internacionales o la se-guridad de la sociedad y del Estado». (Véa-se PEÑA CABRERA, Traición a la Patria yArrepentimiento Terrorista. Grijley, Lima,p. 75). Una interpretación que no tenga enconsideración la potencialidad dañosa quedebe tener el armamento, vulneraría el prin-cipio de legalidad.

76. Con relación a la frase «cualquier otromedio» puede suscitarse, prima facie, algúncuestionamiento, pues, ella individualmenteconsiderada, parecería tratarse de una cláu-sula indeterminada. Sin embargo, la propianorma permite determinar el contenido de losmedios típicos por dos aspectos: en primerlugar, debe tratarse de un medio equivalente alos «armamentos, materia o artefactos ex-plosivos» y, en segundo lugar, su idoneidadpara «causar estragos o grave perturbaciónde la tranquilidad pública o afectar las re-laciones internacionales o la seguridad dela sociedad y del Estado». En ese sentido, elTribunal Constitucional juzga que una inter-pretación que extienda la prohibición al usode cualquier medio, sin consideración a suequivalencia racional con «armamentos, ma-terias o artefactos explosivos» y su potencialreferido sólo a los casos de grave dañosidad,vulneraría el principio de lex stricta.

77. Por todo ello, el Tribunal Constitucio-nal considera que el texto del artículo 2º delDecreto Ley N.° 25475 emite un mensaje queposibilita que el ciudadano conozca el conte-nido de la prohibición, de manera que puedadiferenciar lo que está prohibido de lo queestá permitido. Solo existe indeterminaciónen el tipo penal en relación con la necesidadde precisar el alcance de la expresión «ac-

19


tos» que debe ser entendida como hechosilícitos, para precisar una más exacta delimi-tación conceptual. Dentro de los márgenesde indeterminación razonable que contieneesta norma, la aplicación de este dispositivodebe orientarse en el sentido indicado en laspautas interpretativas de esta sentencia, porlo que las interpretaciones que inobservenestas pautas vulneran el principio de legali-dad (lex stricta).

78. En consecuencia, el artículo 2º de De-creto Ley 25475 subsiste con su mismo texto,el mismo que deberá ser interpretado deacuerdo con los párrafos anteriores de estasentencia: «El que provoca, crea o mantie-ne un estado de zozobra, alarma o temor enla población o en un sector de ella, realizaactos contra la vida, el cuerpo, la salud, lalibertad y seguridad personales o contra elpatrimonio, contra la seguridad de los edi-ficios públicos, vías o medios de comuni-cación o de transporte de cualquier índole,torres de energía o transmisión, instala-ciones motrices o cualquier otro bien o ser-vicio, empleando armamentos, materias oartefactos explosivos o cualquier otro me-dio capaz de causar estragos o grave per-turbación de la tranquilidad pública o afec-tar las relaciones internacionales o la se-guridad de la sociedad y del Estado, seráreprimido con pena privativa de libertadno menor de veinte años.»

78bis.Finalmente, el Tribunal Constitucio-nal debe señalar que el delito previsto en elartículo 2° del Decreto Ley N°. 25475, exigenecesariamente la concurrencia de los treselementos o modalidades del tipo penal, ade-más de la intencionalidad del agente. En efec-to, como antes se ha descrito, el artículo 2 enreferencia establece un tipo penal que incor-pora tres elementos objetivos, los cuales de-ben concurrir necesariamente para la confi-guración del delito de terrorismo. La falta deuno de ellos, hace imposible la tipificación.

b) GARANTIA DE LA LEX PREVIA

Exp. N.° 3201-2003-HC/TC [JavierFrancisco Rodríguez Vences]

fecha de resolución 18 de diciembrede 2003 fecha de publicación, 10 demayo de 2004

EXP. N.° 3201-2003-HC/TC

LIMA

JAVIER FRANCISCORODRÍGUEZ VENCES

SENTENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de diciem-bre de 2003, la Sala Primera del Tribunal Cons-titucional, con la asistencia de los señoresmagistrados Alva Orlandini, Presidente;Aguirre Roca y García Toma, pronuncia la si-guiente sentencia

ASUNTORecurso extraordinario interpuesto por

don Javier Francisco Rodríguez Vences con-tra la resolución de la Sexta Sala Especializa-da en lo Penal para Procesos con Reos Libresde la Corte Superior de Justicia de Lima, defojas 51, su fecha 27 de agosto de 2003, quedeclara improcedente la acción de hábeascorpus de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 23 de julio de 2003, el recurren-

te interpone acción de hábeas corpus en con-tra de los magistrados de la Primera Sala Pe-nal Corporativa para Procesos Ordinarios conReos en Cárcel de la Corte Superior de Justi-cia de Lima, con el objeto de que se deje sinefecto la Resolución N.° 448, de fecha 7 demarzo de 2003, recaída en el Expediente N.°880-98, que declaró improcedente la excep-ción de prescripción que interpuso; y, con-secuentemente, se disponga el levantamien-to de las órdenes de captura e impedimentode salida del país que pesan en su contra.Alega que la mencionada decisión jurisdic-cional vulnera el principio de favorabilidad ysus derechos a la libertad personal y al debi-do proceso; que la cuestionada resolución esarbitraria por haber interpretado que los do-cumentos que sirvieron de base a las imputa-ciones penales son documentos públicos, sin


20

tomar en consideración que en dos oportuni-dades anteriores la misma Sala Penal, de con-formidad con lo opinado por los representan-tes del Ministerio Público, declaró fundada laexcepción de prescripción deducida por doscoprocesados. Asimismo, considera que lacuestionada resolución es arbitraria por apli-car a su caso el artículo 433° del Código Penalde 1991, el mismo que no regía al momento deocurrir los hechos por los que se abrió ins-trucción en su contra (febrero a junio de 1990)por los delitos de estafa, defraudación y fal-sificación de documentos.

La Presidenta de la Sala emplazada mani-fiesta que la resolución cuestionada se emitiódentro de un proceso regular en el que seotorgaron todas las garantías al recurrente,agregando que éste interpuso, extemporá-neamente, el recurso de nulidad contra laresolución que ahora cuestiona mediante lapresente demanda.

El Procurador Público Adjunto a cargo delos asuntos judiciales del Poder Judicial, con-testa la demanda y solicita que sea declaradaimprocedente, de conformidad con los incisosa) y b) de la Ley N.° 25398.

El Cuadragésimo Quinto Juzgado Penal deLima, con fecha 12 de agosto de 2003, declaróimprocedente la demanda, por considerar queel recurrente pretende cuestionar una reso-lución judicial emanada de un proceso regu-lar

La recurrida confirmó la apelada por losmismos fundamentos.

FUNDAMENTOS1. La presente acción de hábeas corpus

tiene por objeto que se deje sin efecto la reso-lución expedida por la Primera Sala PenalCorporativa para Procesos Ordinarios conReos en Cárcel de la Corte Superior de Justi-cia de Lima, de fecha 7 de marzo de 2003, porconsiderar que al declarar improcedente laexcepción de prescripción del ejercicio de laacción penal, la Sala emplazada vulneró elprincipio de irretroactividad de la ley, al ha-ber aplicado, en sentido desfavorable, el artí-culo 433° del Código Penal de 1991, que equi-para los títulos valores a documentos públi-cos, y además porque calificó las facturas

comerciales, guías de transporte terrestre yconocimiento de embarque como documen-tos públicos, pese a que, según alega, sondocumentos privados.

2. Habida cuenta de que en el presentecaso existe una orden de captura e impedi-mento de salida del país en contra delaccionante, es la eventual afectación del de-recho a la libertad individual la que, en últimainstancia, debe determinarse, por lo que elTribunal Constitucional tiene competencia,ratione materiae, para evaluar la legitimi-dad constitucional de los actos judiciales con-siderados lesivos.

3. La resolución cuestionada declaró im-procedente la excepción de prescripción delejercicio de la acción penal, por estimar: a)que las facturas comerciales, guías de trans-porte terrestre y conocimientos de embarque–cuya falsedad se alega en el proceso penal–son valores de emisión, los mismos que, deacuerdo con el artículo 364° del Código Penalde 1924, eran sancionados por el delito defalsificación de documentos con penitencia-ría no mayor de diez años, siempre que no setratara de documentos privados, y b) que esaplicable el artículo 433° del Código Penal vi-gente, que equipara a documento público lostítulos valores y los títulos de crédito trans-misibles por endoso o al portador; consecuen-temente, teniendo en cuenta que el artículo427° del Código Penal vigente, así como el ar-tículo 364° del Código Penal derogado, san-cionan el delito de falsificación de documen-tos públicos con una pena máxima de 10 años,no ha operado la prescripción de la acciónpenal.

4. Al respecto, debe mencionarse, en pri-mer lugar, que la calificación de un documen-to como público o privado no es competenciade este Tribunal, ni es materia propia de unproceso constitucional como el hábeas cor-pus analizar si el acto cuestionado se ha efec-tuado en términos o no de la ley correspon-diente, puesto que ello constituye un asuntode mera legalidad y, desde ese punto de vista,competencia propia de la justicia ordinaria.

5. En segundo lugar, respecto de la apli-cación retroactiva del artículo 433° del Códi-

21


go Penal vigente, debe mencionarse que elartículo 103° de la Constitución Política esta-blece que «(...) Ninguna ley tiene fuerza niefecto retroactivos, salvo en materia penal,cuando favorece al reo (...)». Por tanto, tenien-do en cuenta que los hechos materia de per-secución penal ocurrieron entre los mesesde febrero y junio de 1990, cuando se encon-traba vigente el Código Penal de 1924, no sedebió aplicar al accionante el artículo 433° delCódigo Penal vigente, que equipara a docu-mento público los títulos valores y los títulosde crédito transmisibles por endoso o al por-tador, entre otros, toda vez que resultaba des-favorable al accionante, pues al aplicarle unanorma que no existía en el Código Penal de1924, se ha dispuesto su persecución por eldelito de falsificación de documentos públi-cos.

6. En consecuencia, teniendo en cuen-ta que la resolución cuestionada ha sido emi-tida aplicando, retroactivamente, el artículo433° del Código Penal vigente y que este re-sulta desfavorable al accionante, debe esti-marse la demanda de autos, debiendo orde-narse la expedición de otra resolución con-forme a derecho.

FALLOPor los fundamentos expuestos, el Tribu-

nal Constitucional, con la autoridad que laConstitución Política le confiere

HA RESUELTO1. Declarar FUNDADO el hábeas corpus.

2. Nula la Resolución N.° 448, de fecha 7de marzo de 2003, expedida por la PrimeraSala Penal Corporativa para Proceso Proce-sos Ordinarios con Reos en Cárcel de la Cor-ta Superior de Justicia de Lima.

3 . Ordena que el mencionado órgano ju-risdiccional expida una nueva resoluciónconforme a derecho.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

AGUIRRE ROCA

GARCÍA TOMA

c) GARANTIA DE LEX PREVIA EN DE-LITOS PERMANENTES: DESAPARI-CION FORZADA

Exp. Nº 2488-2002-HC/TC [GenaroVillegas Namuche],

fecha de resolución 18 de marzo de2004, fecha de publicación 22 demarzo de 2004, fundamento jurídi-co Nº 36.

§ 7.Procesos por desaparición forzada fren-te al principio de legalidad26. Finalmente, si bien cuando se produjo

la presunta detención de Genaro VillegasNamuche no se encontraba vigente en nues-tro Código Penal el delito de desaparición for-zada, ello no constituye impedimento para quese lleve a cabo el correspondiente procesopenal y se sancione a los responsables, porlos otros delitos concurrentes en los hechos.

En todo caso, si bien el principio de lega-lidad penal, reconocido en el artículo 2.24,dde la Constitución, incluye entre sus garan-tías la de la Lex previa, según la cual la nor-ma prohibitiva deberá ser anterior al hechodelictivo, en el caso de delitos de naturalezapermanente, la ley penal aplicable no necesa-riamente será la que estuvo vigente cuandose ejecutó el delito.

La garantía de la ley previa comporta lanecesidad de que, al momento de cometerseel delito, esté vigente una norma penal queestablezca una determinada pena. Así, en elcaso de delitos instantáneos, la ley penal apli-cable será siempre anterior al hecho delictivo.En cambio, en los delitos permanentes, pue-den surgir nuevas normas penales, que se-rán aplicables a quienes en ese momento eje-cuten el delito, sin que ello signifique aplica-ción retroactiva de la ley penal.

Tal es el caso del delito de desapariciónforzada, el cual, según el artículo III de la Con-vención Interamericana sobre DesapariciónForzada de Personas, deberá ser consideradocomo delito permanente mientras no se esta-blezca el destino o paradero de la víctima.


22

1.2 El control constitucional de lasubsunción penal en la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional

a) DELITO DE PECULADO: CARACTERPUBLICO DE LOS FONDOS

Exp. Nº 139-2002-HC/TC [LUISGUILLERMO BEDOYA DE VIVANCO]

feha de resolución: 29 de enero de2002. fecha de publicación 5 de fe-brero de 2002

EXP. N° 139-2002-HC/TC

LUIS GUILLERMOBEDOYA DE VIVANCO

LIMA.


En Lima, a los veintinueve días del mesde enero del dos mil dos, el Tribunal Consti-tucional, reunido en sesión de pleno jurisdic-cional, con la asistencia de los señores Ma-gistrados: Aguirre Roca, Presidente; ReyTerry, Vicepresidente; Nugent; Díaz Valverde;Acosta Sánchez y Revoredo Marsano pronun-cia la siguiente sentencia:

ASUNTORecurso Extraordinario interpuesto por

don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco con-tra la resolución de la Sexta Sala Civil de laCorte Superior de Justicia de Lima de fechasiete de enero del dos mil dos, que declaraimprocedente la acción de hábeas corpus in-terpuesta.

ANTECEDENTESCon fecha seis de diciembre del dos mil

uno, don Luis Guillermo Bedoya de Vivancointerpone acción de hábeas corpus contra losVocales Superiores integrantes de la Sala Pe-nal Especializada en Delitos de Corrupción,doctores Inés Villa Bonilla, RobertoBarandiarán Dempwolf e Inés Tello de Ñecco,quienes emitieron la Resolución N° 235 delonce de octubre del año dos mil uno, confir-

mando la resolución del veintisiete de julio dedos mil uno emitida por el Primer JuzgadoPenal Especial, por considerar que ratifica-ron de modo arbitrario la detención de la queviene siendo objeto.

Especifica el accionante que con fechaveinte de julio solicitó al Primer Juzgado Pe-nal Especial se variara la medida de deten-ción que venía sufriendo, por la de compare-cencia, en base a las pruebas actuadas en elproceso y conforme a las cuales se ha puestoen duda el origen de los fondos aportados ensu campaña, lo que ha desvirtuado que losmismos tengan necesariamente carácter pú-blico. Por otra parte, ha demostrado que en elmes de junio de mil novecientos noventa ynueve, no era funcionario público, por lo queno puede ser acusado de complicidad enpeculado. Ha demostrado, igualmente, quetiene arraigo personal, profesional, económi-co y político, que carece de antecedentes y seha presentado a todas las diligencias inclusocuando se ordenó su detención, lo que des-carta suponer la existencia de riesgo proce-sal. Consecuentemente no se da ninguno delos supuestos previstos por el Artículo 135°del Código Procesal Penal, para disponer omantener su detención. Añade que el citadoJuzgado, pese a admitir la existencia de dudarazonable en torno a la procedencia del dine-ro que tenía en su poder el señor VladimiroMontesinos Torres, dado su origen tanto pú-blico como privado, procedió a denegar demanera inconstitucional su libertad, al mar-gen de lo dispuesto en el último párrafo delantes citado dispositivo legal, que estableceque el juez puede variar la medida de deten-ción, cuando nuevas pruebas hayan puestoen cuestión la suficiencia de las anteriores.En otras palabras el juzgado aplicó la dudarazonable en su perjuicio y no a su favor, comomanda la Constitución. El mismo juzgado,igualmente, no se pronunció tampoco sobreel principal argumento que utilizó al formularsu pedido de variación de la detención porcomparecencia, y que se refería a la no posi-bilidad de fuga y de perturbación de la activi-dad probatoria, tanto más cuando ha sido elpropio accionante quien aportó los elemen-

23


tos de prueba dentro del proceso. Por otrolado y cuando se elevó el expediente a la se-gunda instancia, fue el propio Fiscal quienreconoció que el tema fundamental de dichoproceso era el relativo al origen de los fondosy que sobre ello existía duda, motivo por elque se pronunciaba en favor de su libertad, aparte de admitir la carencia de riesgo proce-sal en su caso. La Sala emplazada, no obstan-te lo señalado, no se pronunció sobre ningu-no de dichos temas lo que supone una evi-dente infracción al debido proceso.

El Segundo Juzgado Especializado enDerecho Público de fojas ciento treinta y sietea ciento treinta y nueve, declara improceden-te de plano la acción, por considerar que con-forme al Artículo 6° inciso 2) de la Ley N° 23506,no proceden las garantías contra resolucio-nes judiciales emanadas de procedimientoregular y que, conforme al Artículo 10° de laLey N° 25398, las presuntas irregularidadescometidas en un proceso deben ser corregi-das al interior del mismo, mediante los recur-sos específicos. Agrega, que el actor preten-de utilizar la vía procesal constitucional conla finalidad de enervar un pronunciamientojudicial y que se disponga su libertad, peroque dicha pretensión desnaturaliza el ámbitode protección de los derechos fundamenta-les. El Tribunal Constitucional, por último, haseñalado en diversos casos que no procedeel hábeas corpus cuando el accionante tieneinstrucción abierta o se haya sometido a jui-cio por los hechos que originan la acción degarantía.

La recurrida, emitida en mayoría, declaraigualmente improcedente la acción, por esti-mar que en materia de acciones de garantíacontra resoluciones judiciales que limitan lalibertad individual, solo resultan amparableslas promovidas contra mandatos emanadosde procesos irregulares y que éstos, como loseñala el Tribunal Constitucional, son los queafectan las garantías del debido proceso o al-guno de los derechos fundamentales de ca-rácter procesal. El actor, sin embargo, pre-tende objetar una resolución judicial emana-da de un proceso regular por haberle sidodesfavorable, cuando de haber detectado al-

guna anomalía debió recurrir a los recursosque las normas procesales específicas esta-blecen. Contra esta resolución se promueverecurso extraordinario.

FUNDAMENTOS1. Conforme aparece en el escrito de

hábeas corpus, el petitorio cuestiona las re-soluciones judiciales que deniegan la solici-tud de variación del mandato de detenciónpor el de comparecencia de don LuisGuillermo Bedoya de Vivanco, por conside-rar que las mismas han sido emitidas en for-ma arbitraria y en violación de principios cons-titucionales, vulnerando el debido proceso yla libertad individual del accionante.

2. En el presente caso, ha sido la SextaSala Civil de la Corte Superior de Justicia deLima la que ha emitido pronunciamiento ensegunda instancia, en el mismo sentido, aun-que sin confirmar expresamente, la resoluciónde primera instancia. Sin embargo, dada lanaturaleza de la acción de hábeas corpus, lecorrespondería ser tramitada ante una SalaPenal. Pese a ello, en vista de lo dispuesto porlos Artículos 1° y 2° de la Resolución Adminis-trativa N° 192-2001-CE-PJ del veintisiete dediciembre de dos mil uno, que explica tal com-petencia, y en consideración al principio de latutela judicial efectiva, el Tribunal Constitu-cional encuentra que la competencia de la ci-tada Sala Civil es conforme a la Constitución.

3. Por otra parte, se aprecia de las resolu-ciones de primera y segunda instancia que haexistido un rechazo liminar de la demanda,que conllevaría a la reestructuración del pro-ceso por vicios de forma. Sin embargo, esteColegiado opta - como lo ha hecho en casossimilares- por prescindir de la fórmula con-templada en la segunda parte del Artículo 42°de la Ley Orgánica del Tribunal ConstitucionalN° 26435, en consideración a la urgente e in-mediata tutela de los derechos constituciona-les objeto de reclamación y con la finalidad deevitar una indebida, prolongada e irreparableafectación al derecho a la libertad individual,opción que le está abierta a este Tribunal.

4. En cuanto al fondo, al peticionario se lerevocó el mandato de comparecencia por el


24

de detención, en aplicación del artículo 135ºdel Código Procesal Penal. Este dispositivoseñala que el juez puede dictar mandato dedetención cuando atendiendo a los primerosrecaudos acompañados por el Fiscal Provin-cial sea posible determinar: 1.- que existensuficientes elementos probatorios de la co-misión de un delito doloso que vincule al im-putado como autor o partícipe del mismo. 2.-que la sanción a imponerse sea superior a loscuatro años de pena privativa de libertad, y,3.- que existen suficientes elementos paraconcluir que el imputado intenta eludir la ac-ción de la justicia o perturbar la actividad pro-batoria. En todo caso, el Juez Penal podrá re-vocar de oficio el mandato de detención pre-viamente ordenado, cuando nuevos actos deinvestigación pongan en cuestión la suficien-cia de las pruebas que dieron lugar a la medi-da».

Considera el Tribunal que los tres incisosdel artículo 135º del Código Procesal Penaldeben concurrir copulativamente, a fin queproceda la medida de detención. En el casode autos, al peticionario se le acusa de haberparticipado en el delito doloso de peculado,por lo que, para que proceda la detención,deben existir suficientes elementos probato-rios de ese delito, y de su participación en él.Sin embargo, durante la actuación de laspruebas, apareció información que disminu-ye el grado de certeza de las pruebas exis-tentes en un primer momento. En efecto, tan-to el Fiscal Superior –en su Dictamen Nº 010-01-E, a fojas sesenta y sesenta vuelta- comoel juez –en su resolución a fojas treinta y seisy treinta y siete- admiten que no se ha proba-do si el dinero recibido por el peticionario pro-venía de fondos públicos o eran de fuenteprivada. La duda nace, porque parece queVladimiro Montesinos recibía dinero de am-bas fuentes, que confluían en un pozo común.

El delito de peculado, para quedar tipifi-cado, requiere necesariamente, entre otros,el elemento de la calificación de los fondosutilizados como públicos, no pudiendo confi-gurarse el tipo penal si se tratase de dinerode fuente privada: al existir duda razonableen cuanto al origen del dinero recibido por el

peticionario, existe también duda en cuantoa la tipificación del delito de peculado y porende, de la incursión del presente caso en losincisos 1) y 2) del Artículo 135° del CódigoProcesal Penal, que exigen la comisión de undelito doloso y una pena mayor de cuatro añospara que proceda el mandato de detención:debe prevalecer, en consecuencia, el princi-pio constitucional de in dubio pro reo. En loque atañe al requisito establecido en el incisoc) del Artículo 135° del Código Procesal Penal,este Colegiado considera que la conducta delprocesado no permite concluir, razonable-mente, que al ser puesto en libertad evadirála acción de la Justicia, pues en autos constaque ha cooperado con las diligencias del pro-ceso, como lo reconoce la propia Fiscalía yque carece de antecedentes penales.

5. En consecuencia, se ha vulnerado elprincipio del debido proceso, al no merituarselos hechos a la luz de los alcances del artícu-lo 135º del Código Procesal Penal y del princi-pio constitucional in dubio pro reo, por loque se estima razonable la pretensión deman-dada, sin perjuicio de que las autoridades ju-diciales ordinarias continúen desarrollandoel proceso penal correspondiente y de queadopten las medidas que juzguen necesariaspara garantizar la presencia del accionanteen el mismo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de las atribuciones que leconfiere la Constitución Política del Estado ysu Ley Orgánica

FALLAREVOCANDO la recurrida que declaró

improcedente la acción de hábeas corpus yREFORMANDOLA declara FUNDADA laacción de hábeas corpus interpuesta por donLuis Guillermo Bedoya de Vivanco, y en con-secuencia, ordena dejar sin efecto el manda-to de detención dictado en su contra en elproceso seguido ante el Primer Juzgado Pe-nal Especial, Expediente N° 13-01, debiendodisponerse su inmediata excarcelación, sinperjuicio de tomarse las medidas procesalespertinentes para asegurar su presencia en elproceso. Dispone la notificación a las partes,

25


su publicación en el diario oficial El Peruanoy la devolución de los actuados.

SS.

AGUIRRE ROCAREY TERRYNUGENTDIAZ VALVERDEACOSTA SANCHEZREVOREDO MARSANO

b) INEXISTENCIA DE LIMITACIONESPARA LA JUSTICIA CONSTITUCIO-NAL

Exp. Nº 1230-2002-HC/TC [CésarHumberto Tineo Cabrera]

fecha de resolución: 20 de junio de2002, fecha de publicación: 29 deagosto de 2002

FUNDAMENTO SINGULAR DELMAGISTRADO AGUIRRE ROCA

Este fundamento singular tiene por objetodejar constancia de que, si bien concuerdo conel fallo o parte final y dispositiva de la senten-cia (S), no me ocurre lo mismo –con el debidorespeto por la opinión de mis colegas– respec-to de la parte de la fundamentación en que sesostiene (o, por lo menos, así lo entiendo) queen la evaluación y revisión de las resolucionesjudiciales penales, llegadas vía recurso ex-traordinario, la competencia del Tribunal Cons-titucional está limitada por la regularidad for-mal del procedimiento del que emanan, y porla independencia del Juez que las emite.

Estimo, de un lado, que para el TribunalConstitucional no hay en el campo penal, asícomo no lo hay en el civil, castrense o cual-quier otro, zonas vedadas, ni cotos cerrados;y, de otro, que la limitación de la «regularidaddel procedimiento», que aparece en el artícu-lo 200°, inciso 2) de la Constitución, opera res-pecto de la acción de amparo, pero no de lade habeas corpus, pues, en efecto, en el inci-so 1) del citado artículo 200°, que es el corres-pondiente al habeas corpus, no aparece tallimitación; amén de que – valga precisarlo – laregularidad procesal en cuestión, no se agota

en las meras formas externas, pues dichoconcepto abarca, necesariamente, la regula-ridad sustantiva.

Por lo demás, en dos recientes pronun-ciamientos, recaídos en sendas acciones dehabeas corpus (Exp. 290-2002-HC/TC, y 290-02-HC/TC), el Tribunal Constitucional estimónecesario precisar, y así lo hizo, que la limita-ción del citado artículo 200°, inciso 2), rela-cionada con el amparo , no opera en el campodel habeas corpus, y este criterio, según elartículo 55° de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional (LOTC), no puede ser variadocon menos de seis (6) votos conformes, cosaque no ocurre con la sentencia que motivaeste fundamento singular, pues en ella, pre-cisamente, respecto de tal criterio, mi votodiscrepante deja la concordancia en no másde cinco (5) votos.

También conviene dejar constancia deque el hecho de que considere nula la partede la sentencia suprema que condena por unaespecie delictiva no comprendida textualmen-te en la acusación (y este es, en verdad, elúnico fundamento decisivo o sine qua nonque comparto con la S), pero que sí pertenecea la misma familia o género, y cuya gravedadresulta menor, no significa que a mi juicio di-cha sentencia se encuentre desprovista detoda sindéresis, pues es sabido que un talfallo tiene apoyo en reiterada jurisprudenciade nuestra Corte Suprema de Justicia y, asi-mismo, en jurisprudencia análoga de otrosordenamientos jurídicos de la misma estirpe.En suma, este es un caso en que, sin perjui-cio de respetar la razonabilidad del criterioimpugnado, creo procedente que el Tribunal,en resguardo del derecho de defensa, y habi-da cuenta de su propia jurisprudencia y de lanormatividad objetiva vigente, ponga de ma-nifiesto, tal como en este fallo se hace, sudesacuerdo y declare, por tanto, fundado –considerando a su propio criterio como elmejor de los dos – el correspondiente habeascorpus.

No cabe duda de que existe, en el fondode este asunto, un problema casuístico, acom-pañado de uno de economía procesal y deteleología legal. En efecto, no es imposible que


26

al defenderse el justiciable de una determi-nada acusación (tipo legal), resulte admitien-do u ofreciendo prueba suficiente de haberincurrido en una menor del mismo género,esto es, en un tipo legal delictivo distinto, peromenos grave del que motiva la acusación es-pecífica formulada por el Ministerio Público.En tal caso, lo que estaría en tela de juicio nosería ya el derecho de defensa en su acep-ción sustantiva y teleológica, sino la letra dela regla procesal positiva, esto es, en algúncaso límite, una simple formalidad. Lo dicholleva a considerar que conviene modificar, orala jurisprudencia, ora la ley, a fin de evitarque este tipo de problemas siga ocasionandotrastornos procesales y discrepanciasjurisprudenciales entre este Tribunal Cons-titucional y la Corte Suprema de Justicia.

SR. AGUIRRE ROCA

c) IMPROCEDENCIA POR NO HABERSENTENCIA CONDENATORIA FIR-ME

1076-2003-HC/TC [Luis GuillermoBedoya de Vivanco]

fecha de resolución 9de junio de2003, fecha de publicación 2 de juliode 2003 fundamento jurídico Nº 2.

2. En relación con la eventual lesión delprincipio de legalidad penal, vulnerado, a jui-cio del recurrente, debido a que no se pre-sentan una serie de supuestos exigidos porel tipo penal, como son que el sujeto activosea un funcionario público; que éste, por fun-ción de su cargo perciba, administre o cautelecaudales o efectos públicos de los que se apro-pia ilícitamente; que el delito de peculado esun delito instantáneo y, en ese sentido, quesea jurídicamente imposible que se puedaimputar la cómplicidad cuando el delito ya sehabía consumado, además de ser la conduc-ta por la que se le juzga atípica; este TribunalConstitucional considera que debedesestimarse este extremo de la pretensiónpor ser prematura su invocación, toda vezque, por la propia situación en la que se en-cuentra el proceso penal, esto es, que aún noexiste una sentencia firme que sindique al

accionante como responsable de la comisióndel delito instruido, no es posible determinarsi ha habido lesión del principio invocado.»

d) CRITERIOS PARA UN CONTROL CONS-TITUCIONAL DE LA SUBSUNCIONPENAL

Exp. 2758-2004-HC/TC [LuisGuillermo Bedoya de Vivanco]

fecha de resolución 23 de noviem-bre de 2004 fecha de publicación 23de febrero de 2005

EXP. N.º 2758-2004-HC/TC

LIMA

LUIS GUILLERMO

BEDOYA DE VIVANCO


En Lima, a los 23 días del mes de noviem-bre de 2004, reunido el Tribunal Constitucio-nal en sesión de pleno jurisdiccional, con asis-tencia de los magistrados Alva Orlandini, Pre-sidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresiden-te; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda yGarcía Toma, pronuncia la siguiente senten-cia, con los votos singulares de los magistra-dos Bardelli Lartirigoyen y Revoredo Marsano


don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco con-tra la sentencia de la Segunda Sala Penal paraProcesos con Reos Libres de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima, de fojas 558, su fe-cha 4 de junio de 2004, que declara improce-dente la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 21 de abril de 2004, el recurren-

te interpone acción de hábeas corpus contrael Poder Judicial y los vocales integrantes dela Sala Penal Transitoria de la Corte Supremade la República, doctores Andrés EchevarríaAdrianzén, José Alarcón Menéndez, RaúlValdez Roca, César Javier Vega Vega, MiguelÁngel Saavedra Parra y Walter Vásquez

27


Bejarano, quienes, confirmando, en parte, lasentencia de la Sala Penal Especial de la CorteSuperior de Justicia de Lima, le impusieronuna condena de cinco años de pena privativade la libertad, lo cual atenta contra el principiode legalidad penal, al no haberse configuradoel delito por el que se le condenó.

Manifiesta que fue condenado por el deli-to de peculado en calidad de cómplice, ha-biéndose condenado, a título de autor, aVladimiro Montesinos Torres por el hecho dehaber dispuesto indebidamente a favor deterceros, en su calidad de asesor del Serviciode Inteligencia Nacional (SIN), de fondos des-tinados a gastos de operaciones de inteligen-cia y contrainteligencia. Alega que el tipo pe-nal de peculado es, en cuanto al autor, undelito especial que solo puede ser cometidopor funcionario público al que, por razón desu cargo, le han sido confiados, para su ad-ministración o custodia, caudales o efectosdel Estado; pero que Vladimiro MontesinosTorres, quien fue condenado a título de autor,ocupaba, según el ROF del Servicio de Inteli-gencia Nacional, el cargo de Asesor II del ga-binete de asesores de la Alta Dirección delSIN, cargo que no comprendía la potestad dedisposición o administración de fondos pú-blicos. Además, afirma que la condena por eldelito de peculado es incompatible con el de-lito de usurpación de funciones por el quefue condenado, por el hecho mismo de haberejercido ilegítimamente las funciones del Jefedel SIN, y que al no haberse cometido el delitode peculado a título de autor, tampoco podráimputarse el mismo a título de complicidad.

Aduce también que, según la configura-ción de la complicidad establecida en nues-tro Código Penal, la misma solo podrá pre-sentarse en la etapa de preparación o ejecu-ción del delito, y no después de que este sehaya consumado; agregando que el delito depeculado se consuma con la apropiación delos fondos públicos, por lo que la entrega delos caudales apropiados a un tercero se pro-duce en un momento posterior a la consuma-ción que no puede ser considerado dentro dela participación delictiva.

El Vigésimo Sexto Juzgado Penal de Lima,

con fecha 22 de abril de 2004, declara impro-cedente la demanda, considerando que lo real-mente pretendido por la parte demandante escuestionar los criterios dogmáticos adoptadospor la emplazada, lo cual no puede ser objetode discusión en el proceso de hábeas corpus.

La recurrida confirma la apelada por elmismo fundamento.

FUNDAMENTOS1. El recurrente alega que se ha violado el

principio de legalidad penal, por haber sidocondenado por el delito de peculado a títulode cómplice, sin que, a su juicio, se cumplanlos presupuestos previstos para que se con-figure dicho delito.

2. El principio de legalidad penal ha sidoconsagrado en el artículo 2.º, inciso 24, literal«d», de la Constitución Política del Perú, se-gún el cual «Nadie será procesado ni conde-nado por acto u omisión que al tiempo decometerse no esté previamente calificado enla ley, de manera expresa e inequívoca, comoinfracción punible, ni sancionado con penano prevista en la ley».

En la STC 0010-2002-AI/TC, este Tribu-nal sostuvo que el principio de legalidad exi-ge que por ley se establezcan los delitos y quelas conductas prohibidas estén claramentedelimitadas previamente por la ley. Como tal,garantiza la prohibición de la aplicación re-troactiva de la ley penal (lex praevia), la pro-hibición de la aplicación de otro derecho queno sea el escrito (lex scripta), la prohibiciónde la analogía (lex stricta) y de cláusulas le-gales indeterminadas (lex certa).

3. Este Tribunal considera que el princi-pio de legalidad penal se configura como unprincipio, pero también como un derecho sub-jetivo constitucional de todos los ciudadanos.Como principio constitucional, informa y li-mita los márgenes de actuación de los quedispone el Poder Legislativo al momento dedeterminar cuáles son las conductas prohi-bidas, así como sus respectivas sanciones.En tanto que, en su dimensión de derechosubjetivo constitucional, garantiza a toda per-sona sometida a un proceso o procedimiento


28

sancionatorio que lo prohibido se encuentreprevisto en una norma previa, estricta y es-crita, y también que la sanción se encuentrecontemplada previamente en una norma ju-rídica.

4. Por tanto, resulta igualmente claro quela dimensión subjetiva del derecho a la legali-dad penal no puede estar al margen del ámbi-to de los derechos protegidos por la justiciaconstitucional frente a supuestos como lacreación judicial de delitos o faltas y sus co-rrespondientes supuestos de agravación o,incluso, la aplicación de determinados tipospenales a supuestos no contemplados enellos. El derecho a la legalidad penal vinculatambién a los jueces penales, y su eventualviolación posibilita obviamente su reparaciónmediante este tipo de procesos de tutela delas libertades fundamentales.

5. Si bien el principio de legalidad penal,el cual protege el derecho de no ser sancio-nado por supuestos no previstos en una nor-ma jurídica, en tanto derecho subjetivo cons-titucional debe ser pasible de protección enesta vía, el análisis que debe practicar la jus-ticia constitucional no es equiparable a la querealiza un juez penal. En efecto, como esteTribunal lo ha señalado en diversas oportu-nidades, «[...] no puede acudirse al hábeascorpus ni en él discutirse o ventilarse asun-tos resueltos, como [lo] es la determinaciónde la responsabilidad criminal, que son deincumbencia exclusiva de la justicia penal. Elhábeas corpus es un proceso constitucionaldestinado a la protección de los derechos re-conocidos en la Constitución, y no a revisar siel modo como se han resuelto las controver-sias de orden penal es el más adecuado con-forme a la legislación ordinaria. En cambio,no puede decirse que el hábeas corpus seaimprocedente para ventilar infracciones a losderechos constitucionales procesales deriva-das de una sentencia expedida en procesopenal, cuando ella se haya dictado con des-precio o inobservancia de las garantías judi-ciales mínimas que deben guardarse en todaactuación judicial, pues una interpretaciónsemejante terminaría, por un lado, por vaciarde contenido el derecho a la protección juris-diccional de los derechos y libertades funda-

mentales y, por otro, por promover que la cláu-sula del derecho a la tutela jurisdiccional(efectiva) y el debido proceso no tengan valornormativo» [cf. STC 1230-2002-HC/TC].

6. De modo análogo, la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos, medianteresolución de fecha 13 de octubre de 2004,declarando inadmisible la petición presenta-da por el recurrente (cf. petición N.º 369-2001- Informe N.º 45/04), ha establecido:

42. Al respecto, la CIDH ha sostenido des-de su principal pronunciamiento en este temaque La Comisión es competente para decla-rar admisible una petición y fallar sobre sufundamento cuando ésta se refiere a una sen-tencia judicial nacional que ha sido dictada almargen del debido proceso, o que aparente-mente viola cualquier otro derecho garanti-zado por la Convención. Si, en cambio, se li-mita a afirmar que el fallo fue equivocado oinjusto en sí mismo, la petición debe ser re-chazada conforme a la fórmula arriba ex-puesta. La función de la Comisión consisteen garantizar la observancia de las obligacio-nes asumidas por los Estados partes de laConvención, pero no puede hacer las vecesde un tribunal de alzada para examinar su-puestos errores de derecho o de hecho quepuedan haber cometido los tribunales nacio-nales que hayan actuado dentro de los lími-tes de su competencia.

7. Es bien cierto que, como regla general, latipificación penal y la subsunción de las con-ductas ilícitas no son ni deberían ser objeto derevisión en estos procesos. Al fin y al cabo, nila justicia constitucional puede considerarseen forma análoga a la justicia penal, ni aquellaresulta una tarea que entre en el ámbito decompetencia de los jueces constitucionales.Como nuevamente lo ha expresado su par es-pañol, mediante estos procesos se ha «enco-mendado proteger los derechos fundamenta-les (...), conociendo de toda calificación jurídi-ca realizada por los tribunales ordinarios queviole o desconozca (...) derechos, pero carecede aquel carácter en relación con procesoscomunes que resuelvan derechosintersubjetivos ajenos a los derechos funda-mentales y que se pronuncien sobre cuestio-

29


nes de mera legalidad, al ser competencia ex-clusiva de los jueces y tribunales su interpre-tación y decisión, fijación de los hechos ysubsunción, así como la precisión de las con-secuencias jurídicas (...), aunque se apoyenen errores, equivocaciones o incorreccionesjurídicas o, en definitiva, en la injusticia de lasresoluciones, porque ello le convertiría [al juezconstitucional] en órgano de control de la meralegalidad, ejerciendo funciones que no le atri-buye la Constitución» [cf. STC 104/1985].

8. De ahí que solo excepcionalmente que-pa efectuar un control constitucional sobreuna resolución judicial por afectación delprincipio de legalidad penal y, en concreto, enaquellos casos en los que, al aplicar un tipopenal o imponer una sanción, el juez penal seaparte del tenor literal del precepto o cuandola aplicación de un determinado preceptoobedezca a pautas interpretativas manifies-tamente extravagantes o irrazonables, incom-patibles con el ordenamiento constitucional ysu sistema material de valores. En consecuen-cia, si en la justicia ordinaria se determina laculpabilidad o inocencia del imputado, deter-minando en el caso si se da el supuesto dehecho previsto en la norma y sobre la base deconsideraciones de orden penal, de acuerdocon la alternativa que ofrezca la dogmáticapenal que se estime la más adecuada, la jus-ticia constitucional, en cambio, se encarga dedeterminar si la resolución judicial cuestio-nada afecta a derechos constitucionales.

9. El recurrente, basándose en diversadoctrina penal, alega que el delito de peculado,por su propia naturaleza, sólo puede ser co-metido por funcionario público al que, porrazón de su cargo, se le ha encomendado laadministración o custodia de caudales o efec-tos del Estado, por lo que, al no tener formal-mente Vladimiro Montesinos Torres el cargode Jefe del Servicio de Inteligencia, cargo quesí lo habilitaba para el manejo de fondos pú-blicos, habiendo sido incluso sancionadopenalmente por ejercer dichas funciones sinhaber sido designado para ello (delito de usur-pación de funciones), no puede ser conside-rado autor del delito de peculado. Del mismomodo, la sentencia condenatoria, invocandoconceptos desarrollados por la doctrina pe-

nal, señala que también puede configurarseel delito de peculado en caso de que el funcio-nario público detente la función de facto.

La parte demandante sostiene, además,que la participación delictiva sólo puede pro-ducirse en la etapa de ejecución o prepara-ción del delito y no en posteriores etapas deliter criminis. Así, afirma que, al consumarseel delito de peculado con la apropiación delos fondos públicos, la posterior recepción deldinero por parte del recurrente no puede serconsiderada una forma de participación en eldelito de peculado.

10. Este Tribunal coincide con lo señala-do en la sentencia cuestionada en el sentidode que sí se configura, en el caso, el delito depeculado. Si bien es cierto que formalmenteVladimiro Montesinos Torres ocupaba el car-go de Asesor II de la Alta Dirección del Servi-cio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejer-cía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo quele permitía la custodia y administración defondos públicos, por lo que puedeconsiderársele sujeto activo del delito, talcomo lo prevé el artículo 387 del Código Pe-nal.

11. Asimismo, tampoco puede afirmarse,como lo hace la parte demandante, que la re-cepción de fondos públicos por parte del re-currente fue posterior a la consumación delpeculado. Por el contrario, la consumación deldelito de peculado se da, en el presente caso,cuando Vladimiro Montesinos Torres haceentrega de los caudales públicos al recurren-te, momento en que ellos salen de la esfera dedominio estatal, consumándose, así, elpeculado, por lo que no tiene sustento la ale-gada vulneración del principio de legalidad.

12. Este Colegiado no puede dejar de se-ñalar que la conducta incriminada al recu-rrente estaría tipificada, además, en el artí-culo 385-a) de la Ley N-.º 26859, Orgánica deElecciones, sancionada con pena privativa dela libertad no menor de dos años ni mayor deseis y, en el caso de los funcionarios, con in-habilitación por igual tiempo a la condena.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, con la autoridad que le confiere laConstitución Política del Perú


30

HA RESUELTODeclarar INFUNDADA la acción de hábeas

corpus.


SS.

ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADOJUAN BAUTISTA BARDELLI

LARTIRIGOYENCon el debido respeto por mis colegas,

discrepo tanto de las consideraciones por ellosexpuestas como de la parte resolutiva de lasentencia recaída en el expediente del rubro,por las siguientes razones:

1. La justicia penal no puede ser arbitra-ria, ya que toda persona sabe que no podráser condenada si no existe un delito y penafijados en una ley previa

Es este el principio de legalidad que seremonta al derecho romano de donde provie-ne el conocido aforismo nullum crimen,nullum poena, sine lege y que es recogido enel articulo 2 inciso 24) literal «d» de la Consti-tución del Estado que a la letra dice : «Nadieserá procesado ni condenado por acto u omi-sión que al tiempo de cometerse no este pre-viamente calificado en la ley, de manera ex-presa e inequívoca, como infracción punible,ni sancionado con pena no prevista en la ley».

2. El principio de legalidad penal sintetizaen si mismo diversos aspectos del estado dederecho en el ámbito del derecho estatal san-cionador. En tal sentido se vincula con el iusimperium, como presupuesto de la actuacióndel Estado sobre los bienes jurídicos de losciudadanos, pero también con el derecho deestos a la seguridad, así como la prohibiciónde la arbitrariedad y el derecho a la objetivi-dad e imparcialidad por parte de los órganosjurisdiccionales.

De lo expuesto se deduce que el principiode legalidad exige la existencia de una ley(lex scripta) que sea anterior al hecho san-cionado (lex previa) y que la ley describa un

supuesto de hecho estrictamente determina-do (lex certa).

El cumplimiento de estas tres exigenciasdetermina el rechazo de la analogía comofuente creadora de los delitos y las penas ylimita, absolutamente, a los jueces la posibili-dad que se conviertan en legisladores.

La vulneración del principio de legalidadse ha manifestado históricamente en las dic-taduras totalitarias. Recordemos que en laalemania nazi los jueces determinaban losdelitos y las penas según el «santo sentimien-to del pueblo» y en la Unión Soviética deacuerdo con la «conciencia socialista de lajusticia». Afortunadamente esa época pasó yen la actualidad el principio en mención esconsiderado «(...)como una característica delos pueblos civilizados (...)» que inspira la le-gislación de «(...)todos los paísescultos(...)»(Mir Puig Santiago, «Derecho Pe-nal» , Editorial Bosch, Barcelona, España,1998, pagina 76)

3. El Tribunal Constitucional, en su sen-tencia 0010-2002-AI/TC ha señalado que elprincipio de legalidad exige no solo que porley se establezcan los delitos, sino tambiénque las conductas prohibidas estén claramen-te delimitadas previamente por la ley, cita quela sentencia en mayoría, realiza en el funda-mento 2) segundo párrafo.

4. La Corte Interamericana de DerechosHumanos entiende que «(...) en la elabora-ción de los tipos penales es preciso utilizartérminos estrictos y unívocos, que acoten cla-ramente las conductas punibles, dando ple-no sentido al principio de legalidad penal.Esto implica una clara definición de la con-ducta incriminada, que fije sus elementos ypermita deslindarla de comportamientos nopunibles o conductas ilícitas sancionables conmedidas no penales. La ambigüedad en la for-mulación de los tipos penales genera dudas yabre el campo al arbitrio de la autoridad, par-ticularmente indeseable cuando se trata deestablecer la responsabilidad penal de los in-dividuos y sancionarla con penas que afec-tan severamente bienes fundamentales comola vida o la libertad (Remotti Carbonell JoséCarlos «La Corte Interamericana de Derechos

31


Humanos», IDEMSA,Lima, Peru, pagina 353).

5. De acuerdo con los fundamentos ex-puestos discrepo de lo señalado por mis ho-norables colegas en el fundamento 9) cuartopárrafo, de la sentencia en mayoría, que setrascribe a continuación : « (...)resulta indu-dable que de la forma como se encuentra pre-visto el delito de peculado en nuestro CódigoPenal, el autor del mismo es un funcionariopublico que reúna determinadas caracterís-ticas, como es el hecho de que por razón desu cargo tenga la percepción, administracióno custodia de bienes estatales. Sin embargono resulta una interpretación que exceda lodispuesto en la norma penal, de modo tal quepueda considerarse como una creación judi-cial de supuestos no previstos, que se san-cione como autor de peculado a quien, sintener formalmente la condición de funciona-rio publico, que por razón de su cargo tengala percepción, administración o custodia debienes estatales, no obstante ejerce de factodicha función».

6. Este fundamento contraviene el princi-pio de legalidad al establecer que los juecespueden crear delitos .El origen político delprincipio en cuestión radica en la división depoderes que separa de manera clara las fun-ciones de legislador y juez. En tal sentido, aeste ultimo se le priva la posibilidad de creardelitos o penas. Sin embargo «(...) la sujecióndel juez a la ley no debe entenderse como siello significara la aniquilación de la aporta-ción creadora del juez en la Administraciónde Justicia, la cual siempre concurre, peroque solo se da dentro del sentido literal posi-ble del texto(...) (Castillo Alva José Luis, «Prin-cipios de Derecho Penal, Parte General», Ga-ceta Jurídica, Lima Peru, 2002, pagina 37)

7. Pese a que , conforme lo establece lasentencia en mayoría y reiterada jurispruden-cia este Tribunal Constitucional, no puededictar pronunciamiento tendiente a determi-nar si existe o no responsabilidad penal deun inculpado o sentenciado, ni efectuar lacalificación del tipo penal, toda vez que estasson facultades exclusivas de la jurisdicciónpenal ordinaria (Sentencias dictadas en los

expedientes Ns 2040-2003-HC/TC, 1634-2003-HC/TC, 1076-2003-HC/TC y 1551-2003-HC/TC), debo manifestar, que se ha sentenciadoal accionante por peculado a titulo de cómpli-ce, a pesar que para que se configure el delitoquien le entrego el dinero, debió ser funcio-nario publico, conforme lo señala expresa-mente el articulo 387 del Código Penal.

8. Merece especial consideración para elsuscrito, el hecho que al accionante, LuisBedoya de Vivanco, se le haya impuesto lapena de 5 años de pena privativa de la liber-tad efectiva y a su co inculpado TomasGonzáles Reategui, la pena de 3 años de penaprivativa de la libertad efectiva, conformeconsta de la sentencia expedida por la SalaEspecial de la Corte Superior de Justicia deLima de fecha 29 de mayo de 2003, la mismaque fue declarada No haber Nulidad median-te sentencia de la Sala Penal Transitoria de laCorte Suprema de Justicia de la republica, defecha 14 de noviembre de 2003.

9. En efecto, la sentencia, primeramentemencionada, al efectuar el análisis de la de-terminación de la pena señala (fojas 9733)«(...) en el caso de Luis Guillermo Bedoya deVivanco se debe tener en cuenta su forma-ción profesional y trayectoria como hombrepublico, las circunstancias al hecho delictivoque le otorgan un plus de reproche en rela-ción a cualquier particular (...)», y en caso delco acusado Tomas Gonzáles Reategui la Salaseñala «(...) se tiene en cuenta el haber servi-do de intermediario entre los acusadosVladimiro Montesinos Torres y Luis GuillermoBedoya de Vivanco, también le resultatrasladable lo precisado en lo concerniente alprocesado antes citado».

10. Al respecto , en opinión del suscrito,la aplicación de la pena por parte del Colegia-do, vulnera el derecho a la igualdad de tratopor los tribunales, que en los procesos pena-les tiene dos aspectos . Uno es el principiofundamental de que la defensa y la acusaciónsean tratadas de tal manera que se garanticeque ambas partes tienen una oportunidadigual para preparar y exponer sus argumen-tos en el transcurso del proceso; y el otroaspecto, se refiere a que todo acusado tiene


32

derecho a recibir un trato igual que otras per-sonas acusadas en similar situación, sin dis-criminación. El trato igual significa que cuan-do los hechos objetivos son similares, la res-puesta del sistema judicial ha de ser similar.En consecuencia, el principio en mención seviola ya que se establece que Bedoya tieneformación profesional y trayectoria de hom-bre público, situación similar a la de GonzálesReategui, sin embargo, la pena es distinta.

11. En tal sentido, considero que la sen-tencia de la Corte Superior y la de la CorteSuprema de Justicia, deben ser declaradasnulas por este Tribunal, al declarar fundadala acción de hábeas corpus deducida por elaccionante Bedoya de Vivanco, ya que la in-observancia de una garantía constitucional,vicia de nulidad absoluta las sentencias

12. Por estas consideraciones mi voto espor que debe declararse FUNDADA la deman-da de hábeas corpus y en consecuencia nulala sentencia expedida por la Sala Especial dela Corte Superior de Justicia de Lima, de fe-cha 29 de mayo de 2003 y la sentencia de laSala Penal Transitoria de la Corte Supremade Justicia de la Republica, de fecha 15 dediciembre de 2003, debiendo emitir la autori-dad judicial competente nueva sentenciaconforme a los fundamentos expuestos eneste voto singular.

SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADAREVOREDO MARSANO

1. Constituye precedente obligatorio quevincula inclusive a los Magistrados de esteTribunal Constitucional (Artículo 52° de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional) lo dis-puesto en las sentencias correspondientes alos Expedientes Nos. 010-2002-AI/TC, 589-2003-HC/TC, 290-2002-HC/TC y otros, en lasque se reconoce la competencia de este Cole-giado para entender de la tipificación penalrealizada por la autoridad judicial en los pro-cesos (tanto regulares como irregulares) deHábeas Corpus, cuando dicha tipificaciónvulnera el principio de legalidad penal y losderechos fundamentales de la persona (Artí-culo 2, inciso 24, d) de la Constitución. Dis-

crepo, entonces, de lo expresado en la recu-rrida y en los parágrafos pertinentes de lasentencia, en los que parece recortarse estaatribución al Tribunal Constitucional.

2. Opino –en discrepancia con mis cole-gas- que la usurpación de funciones públicasno convierte al usurpador en funcionario pú-blico y que el Artículo 387 del Código Penalexige textualmente que el funcionario admi-nistre bienes públicos «por razón de su car-go». Interpretar lo contrario es apartarse deltexto claro, expreso y literal de la ley penal yrozar analogías prohibidas por la Constitu-ción.

3. Nada se dice en la sentencia recurridarespecto a un requisito esencial para confi-gurar el delito de peculado, como es el«animus» o la intención dolosa -del autor odel partícipe- de cometer ese delito. Tampo-co aparece claro si la participación del recu-rrente en los hechos revestía la calidad deindispensable o necesaria a fin de configurarun delito de peculado. Es decir, no se funda-menta en la recurrida, ni se le exige en estasentencia, fundamentar la intención dolosadel recurrente de cometer precisa yespecíficamente un delito de peculado. Loanterior no significa, sin embargo, que quedeexonerado de toda responsabilidad por otrosdelitos, en caso no llegue a tipificarse el depeculado.

4. En cuanto a la vulneración del princi-pio de igualdad en la tutela jurisdiccional, seomite explicar la aparente contradicción ju-dicial que alega el recurrente, referida a latipificación de los mismos hechos como deli-to de peculado en su caso, y como delito dereceptación en otros.

Por lo expuesto, soy de opinión que debeanularse la sentencia recurrida, a fin de quela Sala denunciada proceda a esclarecer lostemas mencionados, en nueva resolución.

SS. REVOREDO MARSANO

33

EL NE BIS IN IDEM

a). NE BIS IN IDEM: FUNDAMENTOCONSTITUCIONAL/ CARÁCTER SUS-TANTIVO Y PROCESAL/ PREVALEN-CIA DE LO RESUELTO EN CUANTOA HECHOS EN LA VIA JUDICIAL SO-BRE LA VIA ADMINISTRATIA

Exp. Nº 2050-2002-AA/TC [Carlos Is-rael Ramos Colque]

fecha de resolución 16 de abril de2003, fecha de publicación: 28 demayo del 2005, fundamentos jurídi-cos Nº 17-23.

17. El pase a la situación de disponibili-dad de los miembros de la Policía Na-cional del PerúEl recurrente alega que se le ha pasado a

la situación de disponibilidad por medida dis-ciplinaria. Dicha sanción disciplinaria estádelimitada por el artículo 40° del Decreto Le-gislativo N.° 745, a tenor del cual se aplicará«por faltas graves contra el servicio, cuando laconducta del personal policial afecte el honor,decoro, deberes policiales y por actos de hos-tigamiento sexual, independientemente de lasanción penal que pudiera corresponderle, siel hecho o hechos que se le imputan legalmen-te están previstos como delito, previa reco-mendación del Consejo de Investigación...».

Sin embargo, el pase a la situación de dis-ponibilidad no sólo tiene la naturaleza demedida disciplinaria. El artículo 41° del mis-mo decreto legislativo prevé la posibilidad deque se pueda pasar a dicha situación a unmiembro de la PNP, cuando así lo dispongauna resolución judicial que haya quedadoconsentida y ejecutoriada, y sancione conseparación temporal del servicio como penaprincipal o accesoria, o con pena privativa dela libertad...». Es decir, también constituyeuna sanción judicial y, además, se puede apli-

car incluso cuando, pese a no haberse seña-lado en la sentencia que el pase a la situaciónde disponibilidad constituye parte de la pena(principal o accesoria), el miembro de la Poli-cía Nacional haya sido condenado con penaprivativa de la libertad.

Este Tribunal no considera que sea in-constitucional el pase a la situación de dispo-nibilidad de un efectivo policial, luego que éstefue condenado mediante resolución judicialfirme a pena privativa de la libertad pues,como lo ha expuesto el Tribunal Constitucio-nal de España, si «la tarea propia de la poli-cía... es, entre otras, la averiguación de losdelitos y la persecución de los delincuentespara ponerlos a disposición judicial», enton-ces, «la eficacia de este servicio se vería per-judicada si a los encargados de llevarlo a cabose les pudiera imputar la perpetración deaquellos mismos actos que, en interés de todala sociedad, tienen como misión impedir...puesno cabe disociar totalmente la ley de las per-sonas que han de imponer coactivamente sucumplimiento (...). La irreprochabilidad pe-nal de los funcionarios de la policía ... es uninterés legítimo de la Administración que, alsancionar disciplinariamente a los que hansido objeto de condena penal, no infringe elprincipio ne bis in idem.» (STC 234/1991).

(…)

No es el mismo caso, desde luego, si lasanción disciplinaria de pase a la situaciónde disponibilidad se deriva del hecho de que,con independencia de la imputación de ha-ber cometido un delito —que por si solo nobasta para sancionar disciplinariamente—, seadopta como consecuencia de haberse infrin-gido además intereses legítimos de la institu-ción policial, que se encuentren previstas enla ley como faltas administrativas. Es decir,que esos mismos hechos constituyan la in-fracción de otros tantos intereses y bienes

§ 2El Ne bis in idem


34

jurídicos propios de la institución a la quepertenecen. Sin embargo, en tal caso, no es laimputación de un delito la que amerita la im-posición de la sanción del pase a la situaciónde disponibilidad, sino, concretamente, la in-fracción de reglas disciplinarias.

No obstante, en una hipótesis semejante,el Tribunal Constitucional considera que cual-quier sanción administrativa que pudiera im-ponerse, sólo podrá darse una vez finalizadoel proceso penal, pues si bien en sede judicialno se sancionará por la comisión de una faltaadministrativa, sino por la comisión de un ilí-cito (penal), sin embargo, la autoridad admi-nistrativa está vinculada por los hechos de-clarados como probados en sede judicial.

Si, por el contrario, se produjese un su-puesto de concurso aparente entre la infrac-ción disciplinaria y la infracción penal, estoes, que con los mismos fundamentos se pre-tendiera sancionar penal y administrati-vamente a un miembro de la PNP, en ese caso,el procedimiento administrativo disciplinariodeberá suspenderse y el órgano administra-tivo se sujetará a lo que se resuelva en sedejudicial. Ello ocurre, especialmente en el ám-bito de la jurisdicción militar, pues no sólotiene competencia para juzgar los denomina-dos delitos de función, sino también para san-cionar por faltas disciplinarias previstas enel Código de Justicia Militar y en las leyes dela materia.

El principio del ne bis in idem como conte-nido del derecho al debido proceso

18. El derecho a no ser enjuiciado dosveces por el mismo hecho, esto es, el princi-pio del ne bis in idem «procesal», está implí-cito en el derecho al debido proceso recono-cido por el artículo 139°, inciso 3), de la Cons-titución. Esta condición de contenido implíci-to de un derecho expreso, se debe a que, deacuerdo con la IV Disposición Final y Transi-toria de la Constitución, los derechos y liber-tades fundamentales se aplican e interpre-tan conforme a los tratados sobre derechoshumanos en los que el Estado peruano seaparte. Y el derecho al debido proceso se en-cuentra reconocido en el artículo 8.4° de laConvención Americana de Derechos Huma-

nos, a tenor del cual:

«(...) Durante el proceso, toda persona tie-ne derecho, en plena igualdad, a las garan-tías mínimas:

(...)

4. El inculpado absuelto por una senten-cia firme no podrá ser sometido a nuevo jui-cio por los mismos hechos».

19. El principio ne bis in idem tiene unadoble configuración: por un lado, una versiónsustantiva y, por otro, una connotación pro-cesal:

a. En su formulación material, el enuncia-do según el cual, «nadie puede ser castigadodos veces por un mismo hecho», expresa laimposibilidad de que recaigan dos sancionessobre el mismo sujeto por una misma infrac-ción, puesto que tal proceder constituiría unexceso del poder sancionador, contrario a lasgarantías propias del Estado de Derecho. Suaplicación, pues, impide que una persona seasancionada o castigada dos (o más veces) poruna misma infracción cuando exista identi-dad de sujeto, hecho y fundamento.

El principio del ne bis in idem materialtiene conexión con los principios de legali-dad y proporcionalidad, ya que si la exigenciade lex praevia y lex certa que impone el ar-tículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitu-ción obedece, entre otros motivos, —como loha expresado este Tribunal en el Caso En-cuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad degarantizar a los ciudadanos un conocimientoanticipado del contenido de la reacción puni-tiva o sancionadora del Estado ante la even-tual comisión de un hecho antijurídico, talcometido garantista devendría inútil si esemismo hecho, y por igual fundamento, pudie-se ser objeto de una nueva sanción, lo quecomportaría una punición desproporcionadade la conducta antijurídica. Por ello, el ele-mento consistente en la igualdad de funda-mento es la clave que define el sentido delprincipio: no cabe la doble sanción del mismosujeto por un mismo hecho cuando la puni-ción se fundamenta en un mismo contenidoinjusto, esto es, en la lesión de en un mismobien jurídico o un mismo interés protegido.

35

EL NE BIS IN IDEM

b. En su vertiente procesal, tal principiosignifica que «nadie pueda ser juzgado dosveces por los mismos hechos», es decir, queun mismo hecho no pueda ser objeto de dosprocesos distintos o, si se quiere, que se ini-cien dos procesos con el mismo objeto. Conello se impide, por un lado, la dualidad deprocedimientos (por ejemplo, uno de ordenadministrativo y otro de orden penal) y, porotro, el inicio de un nuevo proceso en cadauno de esos órdenes jurídicos (dos procesosadministrativos con el mismo objeto, por ejem-plo).

Como lo ha expuesto el Tribunal Consti-tucional de España (STC 47/1981), «(...) Elprincipio nom bis in idem determina unainterdicción de la duplicidad de sancionesadministrativas y penales respecto de unosmismos hechos, pero conduce también a laimposibilidad de que, cuando el ordenamien-to permite una dualidad de procedimientos,y en cada uno de ellos ha de producirse unenjuiciamiento y una calificación de unos mis-mos hechos, el enjuiciamiento y la califica-ción que en el plano jurídico pueda producir-se, se hagan con independencia, si resultande la aplicación de normativa diferente, peroque no pueda ocurrir lo mismo en lo que serefiere a la apreciación de los hechos, pueses claro que unos mismos hechos no puedenexistir y dejar de existir para los órganos delEstado» (cursivas agregadas). Lo que signifi-ca que, en el supuesto de existencia de unadualidad de procedimientos, el órgano admi-nistrativo queda inexorablemente vinculadoa lo que en el proceso penal se haya declara-do como probado o improbado.

20. En el caso de autos, el recurrente ale-ga haber sido objeto de una doble sanción dis-ciplinaria. A su juicio, el hecho de que se lehaya impuesto la sanción de 6 días de arrestosimple [posteriormente elevada a 15 días] ydespués que se le pasara a la situación deretiro, afecta el principio del ne bis in idemmaterial, toda vez que la segunda sanción sesustentó en los mismos fundamentos que sir-vieron a la primera.

21. Por su parte, la demandada sostieneque tal acto administrativo se expidió al am-

paro de la ley y, especialmente, de conformi-dad con el Reglamento del Régimen Discipli-nario de la PNP. El reglamento, en efecto, es-tablece en su artículo 100° que «Cuando [ elSuperior] estime que la naturaleza de la faltarequiere de una sanción mayor a lo que estáfacultado, elevará al Escalón Superior un Par-te fundamentando, remitiendo la Orden deSanción impuesta y solicitando la aplicaciónde una sanción más severa». A su vez, el ar-tículo 101° del mismo Reglamento declara que«Las sanciones impuestas pueden ser eleva-das por el Jefe de Escalón Superior, cuandoconsidere que la sanción aplicada es insufi-ciente»; mientras que su artículo 103°, dispo-ne que «Una sanción puede ser anulada ovariada en su naturaleza por el Superior quela impuso o por los Escalones Superiores aéste, previa reclamación fundada y por escri-to del subordinado sancionado...».

22. El Tribunal Constitucional consideraque, en efecto, la demandada sancionó al re-currente conforme a las normas del Regla-mento del Régimen Disciplinario de la PolicíaNacional del Perú. Como se ha visto en el fun-damento anterior, efectivamente autorizan alsuperior jerárquico no sólo a imponer el arres-to simple, sino que, una vez impuesta y apli-cada tal sanción, ésta pueda elevarse, anu-larse o variarse.

Pero lo que se cuestiona no es que el actoadministrativo reclamado se haya expedidopor un órgano incompetente o, acaso, quehaya sido dictado con violación de la ley o delreglamento. Lo que se cuestiona es si éste eso no compatible con los derechos constitu-cionales, que es otra cosa sustancialmentedistinta. Y es que, como en reiteradas oportu-nidades se ha enfatizado, en el amparo no sejuzga si un acto se expidió o no de acuerdo ala ley o, acaso, con el reglamento que la desa-rrolla, sino, esencialmente, si aquél afecta ono el contenido constitucionalmente protegi-do de un derecho reconocido por la NormaSuprema. Y es que en muchas ocasiones lalegalidad de un acto administrativo no es si-nónimo de constitucionalidad del mismo, yasea porque el acto administrativo es expedi-do al amparo de una norma legal manifiesta-mente incompatible con la Constitución, o bien


36

porque tratándose de una ley o norma conrango de ley compatible con ella sin embargo,su aplicación riñe con la Lex Legum.

23. Tal es el caso de lo que ha sucedido conel recurrente. Tratándose de un acto adminis-trativo compatible con el Reglamento del Régi-men Disciplinario de la PNP, ello no significaque el Reglamento –y, por tanto, los actos ex-pedidos a su amparo- se encuentren confor-mes con la Ley Suprema. De una interpreta-ción sistemática de los artículos 99° y 101° deldicho Reglamento, en efecto, es posible dedu-cir que, a su amparo, basándose en los mis-mos hechos y por los mismos fundamentos,un miembro de la Policía Nacional del Perúpuede ser sancionado cuando menos dos ve-ces. Así se desprende, por ejemplo, cuandoen el artículo 101 del Reglamento se indica quela sanción impuesta puede ser elevada por elJefe de Escalón Superior, si éste consideraque la sanción aplicada, esto es, la que ya seterminó de ejecutar, resulte insuficiente.

Como en diversas ocasiones se ha tenidooportunidad de advertir, cuando la adminis-tración policial, al amparo de dicho preceptoreglamentario, anula la sanción anterior e im-pone una nueva sanción, viola el principio delne bis in idem pues se trata de una anulaciónque tiene carácter meramente declarativo, ya«que por mucho que se declare que las ante-riores sanciones que se impusieron quedaronsin efecto, la naturaleza de ellas (sancionesadministrativas privativas de la libertad) noson sanciones disciplinarias que puedan que-dar sin efecto como consecuencia de la decla-ración de un acto administrativo, dado queéstas se ejecutaron irremediablemente el día(o los días) que se impusieron».

En definitiva, este Colegiado consideraque es inconstitucional la disposición del Re-glamento del Régimen Disciplinario de la PNPque autoriza que, por un mismo hecho, y siem-pre que se haya afectado un mismo bien jurí-dico, se pueda sancionar doblemente; comoes inconstitucional que, como sucede en elpresente caso, a su amparo se haya pasadoal recurrente a la situación de retiro, pese aque sobre los mismos hechos y sobre el mis-mo fundamento, fue objeto de una sanción

disciplinaria previa.

Sobre el particular, se debe dejar clara-mente establecido que el Tribunal Constitu-cional no considera que sea inconstitucionalel que, con sujeción al principio de legalidad,se habilite la posibilidad de complementar unasanción que, a juicio de las autoridades com-petentes, resulte manifiestamente insuficien-te respecto a los bienes jurídicos que hayanpodido quedar afectados como consecuenciade la comisión de una falta. Más aún cuandose trata de una institución que, como la Poli-cía Nacional del Perú, se encuentra informa-da por principios muy singulares, como losde disciplina y jerarquía, a la que constitucio-nalmente se encomienda tareas tan delica-das como las de garantizar, mantener y res-tablecer el orden interno; prestar proteccióny ayuda a las personas y a la comunidad; ga-rantizar el cumplimiento de las leyes y la se-guridad del patrimonio público y del privado,y prevenir, investigar y combatir la delincuen-cia, conforme lo preceptúa el artículo 166° dela Constitución.

Pero una cosa es aplicar una doble san-ción por la lesión de un mismo bien jurídico, yotra muy distinta es que, impuesta una san-ción que aún no se ha ejecutado, por la grave-dad que la falta pueda revestir, ella pueda serrevisada y complementada. En ese sentido,el Tribunal Constitucional considera que nisiquiera la especial situación en la que se en-cuentran dependientes o funcionariospoliciales, autoriza a que el uso del poder dis-ciplinario que la Administración tiene sobreellos se realice vulnerando los derechos cons-titucionales básicos de la persona.

b) NE BIS IN IDEM PROCESAL: NULI-DAD DE PROCESO

Exp. Nº 0729-2003-HC/TC [MarcelaXimena Gonzales Astudillo]

fecha de resolución 14 de abril de2003, fecha de publicación 30 de se-tiembre de 2003

EXP. N.° 0729-2003-HC/TC

LIMA

37

EL NE BIS IN IDEM

MARCELA XIMENAGONZALES ASTUDILLO


En Lima, a los 14 días del mes de abril de2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitu-cional, con la asistencia de los señores ma-gistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente;Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la si-guiente sentencia


Marcela Ximena Gonzales Astudillo contra lasentencia de la Segunda Sala Penal Corpora-tiva para Procesos con Reos Libres de la Cor-te Superior de Justicia de Lima, de fojas 210,su fecha 29 de noviembre de 2002, que decla-ra improcedente la acción de hábeas corpusde autos respecto del pedido de excarcela-ción por doble juzgamiento.

ANTECEDENTESCon fecha 10 de octubre de 2002, la recu-

rrente interpone acción de hábeas corpuscontra la Corte Superior de Justicia de Limay la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, alegando la violación de sus derechos a lalibertad y al debido proceso y del principionon bis in ídem, y solicita que se declarennulas e inejecutables la sentencia emitida porla Sala Secreta de la Corte Superior de Justi-cia de Lima que la condenó a 20 años de penaprivativa de la libertad, y la Ejecutoria Supre-ma que declaró no haber nulidad, y que, enconsecuencia, se ordene su inmediata liber-tad.

Afirma que se le inició un proceso penalpor el delito de traición a la patria en el fueromilitar de la FAP, en el cual se la absolvió de laacusación fiscal mediante la sentencia de fe-cha 6 de octubre de 1993, emitida por el Juz-gado Militar Especial de la Zona Judicial de laFAP; que, posteriormente, el fuero militar seinhibió de seguir viendo la causa, porque noestaba acreditada la existencia del delito detraición a la patria; pero la Sala Especial Se-creta de la Corte Superior de Justicia de Lima,sin existir ningún elemento que pudiera ex-

plicar una condena, la juzgó por los mismoshechos condenándola a 20 años de pena pri-vativa de la libertad, por supuesta colabora-ción con el Movimiento Revolucionario TúpacAmaru. Agrega que fue juzgada dentro delmarco del Decreto Ley N.° 25475, norma con-siderada violatoria de los derechos humanos.

El Presidente de la Corte Superior de Jus-ticia de Lima señala que la causa cuestionadapor la accionante ha sido tramitada de con-formidad con lo establecido en el Decreto LeyN.° 25745; que la accionante fue procesada enel fuero militar por el delito de traición a lapatria y absuelta posteriormente mediantesentencia de fecha 6 de octubre de 1993, agre-gando que en la indicada resolución judicialse dispuso que, al existir elementos de juicioque la comprometerían como autora del deli-to de terrorismo, fuera puesta a disposicióndel fuero común, en calidad de detenida, porlo que no se ha infringido el principio non bisin ídem.

La Procuradora Pública a cargo de los asun-tos judiciales del Poder Judicial contesta lademanda solicitando que se la declare impro-cedente, argumentando que los fallos en cues-tión han adquirido la calidad de cosa juzgada.

El Vigésimo Primer Juzgado Especializa-do en lo Penal de Lima, con fecha 28 de octu-bre de 2002, declara infundada la demanda,por considerar que no es cierto que el Juzga-do Militar haya absuelto a la recurrente de loscargos de traición a la patria, pues no ha efec-tuado un análisis ni ha decidido sobre cues-tiones de fondo de la materia controvertida,sino que declaró fundada la contienda de com-petencia y, por ende, adoptó la fórmula deabsolverla por la comisión del delito incoado,disponiendo que remitieran los actuados alfuero ordinario, al existir indicios de la comi-sión del delito de terrorismo; en consecuen-cia, no ha existido doble juzgamiento.

La recurrida revoca la apelada y declarafundada, en parte, la demanda, por conside-rar que el proceso penal que se ha seguidocontra la demandante no ha cumplido lasmínimas garantías del debido proceso y que,por tanto, tiene derecho a uno nuevo; y, encuanto al pedido de excarcelación, lo declara


38

improcedente, ya que el plazo fijado en el ar-tículo 137° del Código Procesal Penal se com-putará desde el momento en que las autori-dades judiciales competentes inicien el pro-ceso correspondiente.

FUNDAMENTOS1. Habiéndose declarado fundada en par-

te la demanda, sólo corresponde evaluar elextremo referido a la presunta infracción delderecho de no ser juzgado dos veces por unmismo hecho. Tal pretensión, por lo demás,no ha sido objeto de merituación alguna porparte de la recurrida, no obstante haber sidoexpresamente demandada.

2. Sobre el particular, este Tribunal haseñalado, en diversas ocasiones, que el dere-cho de no ser sancionado dos veces por unmismo hecho o el de no ser procesado dosveces (non bis in ídem), constituye un conte-nido implícito del derecho al debido procesoreconocido en el inciso 3) del artículo 139° dela Constitución. Dicho principio, en su ver-tiente procesal, se encuentra contemplado enel artículo 14. 7 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, que declara que«nadie podrá ser juzgado ni sancionado porun delito por el cual ya haya sido condenadoo absuelto por una sentencia firme de acuer-do con la ley y el procedimiento penal de cadapaís»; y en el artículo 8.4 de la ConvenciónAmericana, según el cual «El inculpado ab-suelto por una sentencia firme no podrá sersometido a nuevo juicio por los mismos he-chos».

3. En su vertiente procesal, el principionon bis in ídem garantiza que no se vuelva ajuzgar a una persona que ya lo haya sido, uti-lizando similar fundamento. Y ello con la fina-lidad de evitar lo que la V Enmienda de laConstitución Norteamericana denominadouble jeopardy, es decir, el doble peligro decondena sobre una persona.

Este principio contempla la prohibiciónde la aplicación de múltiples normas sancio-nadoras, la proscripción de ulteriorjuzgamiento cuando por el mismo hecho yase haya enjuiciado en un primer proceso enel que se haya dictado una resolución con

efecto de cosa juzgada.

4. En el caso de autos, la recurrente seña-la que se violó el principio non bis in ídem,pues pese a ser absuelta del proceso por eldelito de traición a la patria en el fuero mili-tar, éste dispuso que se le iniciara un procesopenal por el delito de terrorismo en el fueroordinario, donde fue condenada a 20 años depena privativa de la libertad.

No obstante, como se ha expuesto en losAntecedentes de esta sentencia, la recurridaha declarado la nulidad del proceso penalseguido a la recurrente en la vía ordinaria,por considerar que la sentencia condenato-ria se dictó con infracción de diversas garan-tías judiciales, por lo que ordenó que se ini-ciara un nuevo proceso judicial en la vía ordi-naria.

5. El Tribunal considera que debedesestimarse la pretensión de la recurrente,puesto que no se configura una violación delprincipio non bis in ídem, si es que lareapertura del proceso penal, en primer lu-gar, se sustenta en un nuevo fundamento,esto es, en un ilícito distinto de aquel por elcual se emitió sentencia, cualquiera que fue-se el sentido de ésta. Así mismo, este Cole-giado estima que tampoco se viola el derechode no ser juzgado dos veces por un mismohecho, si la realización de un nuevo procesoobedece a la declaración de nulidad de la sen-tencia originalmente dictada, por anidar unvicio procesal grave que la afecta en su esen-cia, y si la declaración de nulidad e iniciaciónde un nuevo proceso penal tiene la finalidadde corregir, a favor del sentenciado, una vul-neración de las normas procesales con rele-vancia constitucional.

Aunque no se trate de un instrumentointernacional que vincule al Estado peruano,el Tribunal Constitucional debe recordar, asu-miendo la comparación como quinto métodode la interpretación jurídica, y, en particular,en el ámbito de los derechos fundamentales,que similar apreciación prevé el artículo 4°del Protocolo 7 del Convenio Europeo de De-rechos Humanos

«1. Nadie podrá ser procesado o castiga-do penalmente por las jurisdicciones del mis-

39

EL NE BIS IN IDEM

mo Estado por una infracción por la que hu-biera sido absuelto o condenado por senten-cia firme conforme a la ley y al procedimientopenal de ese Estado. 2. Lo dispuesto en elpárrafo anterior no obsta a la reapertura delproceso, conforme a la ley y al procedimientopenal del Estado interesado, en caso de quehechos nuevos o revelaciones nuevas o unvicio esencial en ese procedimiento pudieranafectar a la sentencia dictada.»

6. En el caso de autos, conforme se apre-cia de la sentencia de fecha 6 de octubre de1993, el Juzgado Militar Especial de la Fuer-za Aérea del Perú resolvió declarar fundadala contienda de competencia promovida porla defensa de la recurrente, por considerarque al no existir indicios de que ésta hubiesecometido el delito de traición a la patria, de-bía ser juzgada en el fuero ordinario por eldelito de terrorismo, toda vez que carecía decompetencia para sancionarla por la comi-sión de este ilícito penal. Dicha resolución fueconfirmada por la sentencia de fecha 28 deoctubre de 1993, expedida por el TribunalMilitar Especial.

Es decir, que la apertura del proceso en elfuero ordinario (llevado a cabo con los deno-minados jueces «sin rostro») que se cuestio-na mediante la presente garantía constitu-cional, cuya nulidad declaró la sentencia re-currida por violar el derecho al juez natural,tuvo por finalidad enmendar un vicio proce-sal grave, como lo es la competencia judicial.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de las atribuciones que leconfieren la Constitución Política del Perú ysu Ley Orgánica,

FALLADeclarando INFUNDADO, en vía de inte-

gración, el extremo de la demanda en que sealega la violación del principio non bis in ídem.Dispone la notificación a las partes, su publi-cación conforme a ley y la devolución de losactuados.

SS.

BARDELLI LARTIRIGOYENREY TERRYGONZALES OJEDA

c) NE BIS IN IDEM: SANCION PENAL YSANCION DISCIPLINARIA

Exp. Nº 2868-2004-AA/TC [José Anto-nio Alvarez Rojas]

fecha de resolución 24 de noviem-bre de 2004, fecha de publicación: 26de febrero de 2005, fundamentos ju-rídicos Nº 6-8.

Dimensiones del principio ne bis in íidem6. En la STC 2050-2002-AA/TC, este Tri-

bunal destacó que el principio ne bis in ídemes un principio implícito en el derecho al de-bido proceso, reconocido por el artículo 139°,inciso 3), de la Constitución. «Esta condiciónde contenido implícito de un derecho expre-so se debe a que, de acuerdo con la IV Dispo-sición Final y Transitoria de la Constitución,los derechos y libertades fundamentales seaplican e interpretan conforme a los tratadossobre derechos humanos en los que el Esta-do peruano sea parte» (Fund. Jur. 18). Y estederecho a no ser juzgado o sancionado dosveces por los mismos hechos se encuentrareconocido en el artículo 14.7 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, a te-nor del cual:

«Nadie podrá ser juzgado ni sancionadopor un delito por el cual haya sido ya conde-nado o absuelto por una sentencia firme deacuerdo con la ley y el procedimiento penalde cada país».

Así como en el artículo 8.4 de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, se-gún el cual:

«(...) Durante el proceso, toda persona tie-ne derecho, en plena igualdad, a las garan-tías mínimas: (...)

. El inculpado absuelto por una sentenciafirme no podrá ser sometido a nuevo juiciopor los mismos hechos».

4. En la misma STC 2050-2002-AA/TC, esteTribunal recordó que el principio ne bis inídem tiene una doble dimensión:

a. Por un lado, una dimensión procesal,en virtud de la cual se garantiza que «nadiepueda ser juzgado dos veces por los mismos


40

hechos»; es decir, que un mismo hecho nopueda ser objeto de dos procesos distintos o,si se quiere, que se inicien dos procesos conel mismo objeto. Con ello se impide, por unlado, la dualidad de procedimientos (por ejem-plo, uno de orden administrativo y otro deorden penal) y, por otro, el inicio de un nuevoproceso en cada uno de esos órdenes jurídi-cos (dos procesos administrativos con el mis-mo objeto, por ejemplo)» [Fund. Jur. 19].

b. Por otro, una dimensión material, se-gún la cual el enunciado «nadie puede sercastigado dos veces por un mismo hecho»,«expresa la imposibilidad de que recaigan dossanciones sobre el mismo sujeto por una mis-ma infracción, puesto que tal proceder cons-tituiría un exceso del poder sancionador con-trario a las garantías propias del Estado dederecho. Su aplicación, pues, impide que unapersona sea sancionada o castigada dos (omás) veces por una misma infracción cuan-do exista identidad de sujeto, hecho y funda-mento».

Esta última dimensión tiene conexión conlos principios de legalidad y proporcionali-dad, ya que si la exigencia de lex praevia ylex certa que impone el artículo 2°, inciso 24,literal d), de la Constitución obedece, entreotros motivos —como lo ha expresado esteTribunal en la STC 0002-2001-AI/TC, Fund.Jur. 6— a la necesidad de garantizar a losciudadanos un conocimiento anticipado delcontenido de la reacción punitiva o sanciona-dora del Estado ante la eventual comisión deun hecho antijurídico, tal cometido garantistadevendría inútil si ese mismo hecho, y porigual fundamento, pudiese ser objeto de unanueva sanción, lo que comportaría una puni-ción desproporcionada de la conductaantijurídica.

De ahí que se considerase que «el elemen-to consistente en la igualdad de fundamentoes la clave que define el sentido del principio:no cabe la doble sanción del mismo sujeto porun mismo hecho cuando la punición se fun-damenta en un mismo contenido injusto, estoes, en la lesión de un mismo bien jurídico o unmismo interés protegido».

5. Para que el ejercicio de la potestad

sancionatoria de la administración policialpueda considerarse contraria a dicho dere-cho fundamental, en su dimensión material[que es la que el recurrente, en esencia, haalegado], es preciso que cuando menos dosde las sanciones impuestas a un mismo suje-to, por la comisión de un acto, obedezcan a lainfracción de un mismo bien jurídico, sea esteadministrativo o de carácter penal.

Por tanto, lo importante para calificar sidos sanciones impuestas violan dicho dere-cho fundamental no es tanto que por un mis-mo acto una persona sea sancionada admi-nistrativa y disciplinariamente y, correlativa-mente, en un proceso penal [pues, a priori,efectivamente ello puede acontecer desde elmomento en que aquel acto puede suponer lainfracción de un bien jurídico administrativoy, simultáneamente, de un bien jurídico pe-nal], sino que la conducta antijurídica, pese aafectar a un solo bien jurídico, haya merecidoel reproche dos o más veces.

6. Bajo ese esquema, corresponde al Tri-bunal evaluar las siguientes medidas adopta-das contra el recurrente:

A) Inicialmente, el recurrente fue sancio-nado a ocho días de arresto simple por habercometido falta contra el decoro [debido a queel recurrente era el padre biológico de un nonato de seis meses de gestación, lo que habíasido denunciado ante la Fiscalía, Municipali-dad e Iglesia de la Provincia de Pomabamba] yfalta contra la obediencia [porque el recurren-te no habría «cursado la solicitud correspon-diente ante la superioridad pidiendo autori-zación respectiva para contraer matrimoniocon la Sra. Keli Rojas Minchola (...)»]. (f. 8vuelta).

B) Posteriormente, dicha sanción fueincrementada a 18 días de arresto simple (f.11).

C) Por su parte, por Resolución RegionalN.° 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue pasado de lasituación de actividad a la de disponibilidad,por habérsele encontrado responsable de lacomisión de faltas «contra el decoro» y el «es-píritu policial» (f. 2).

D) Finalmente, por Resolución DirectoralN.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue

41

EL NE BIS IN IDEM

pasado de la situación de disponibilidad pormedida disciplinaria a la de retiro por límitede permanencia en disponibilidad.

7. En primer lugar, el Tribunal consideraque no se ha infringido el principio ne bis inídem en su dimensión material por el hechode que la administración policial haya aumen-tado la sanción originalmente impuesta deocho días de arresto simple a 18 días de arres-to simple. La hipótesis de agravamiento deuna sanción incide en el quántum de esta y,por sí misma, no configura una nueva san-ción por la infracción del mismo bien jurídico.

En segundo lugar, el Tribunal estima quesí se ha acreditado la lesión del principio nebis in ídem, pues el recurrente, además dehaber sido sancionado con 18 días de arrestosimple, posteriormente fue pasado a la situa-ción de disponibilidad por medida disciplina-ria. En efecto, se violó el referido principio ensu dimensión material, esto es, en su expre-sión de no ser sancionado dos o más vecespor la infracción del mismo bien jurídico, pues-to que se lo sancionó con arresto simple su-puestamente por haber cometido faltas con-tra el decoro y contra la obediencia y, poste-riormente, se lo pasó a la situación de disponi-bilidad por medida disciplinaria, alegándosesu responsabilidad en la comisión de la mismafalta contra el decoro, a la que se agregó lainfracción de la falta contra el espíritu policial.

8. Finalmente, el Tribunal Constitucionalopina que no se ha lesionado el principio nebis in ídem, por el hecho de que, impuesta laúltima sanción –la del pase del recurrente ala situación de disponibilidad-, con posterio-ridad, la administración policial haya decidi-do pasarlo a la situación de retiro. En efecto,como se observa de la parte resolutiva de laResolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado a la situa-ción de retiro por haber sobrepasado el límitede permanencia en la situación de disponibi-lidad, y no porque hubiese sido sancionadoex novo por las mismas faltas que se invoca-ron en aquella.

D) NE BIS IN IDEM FRENTE ASOBRESEIMIENTOS DICTADOS ENEL FUERO MILITAR POR DELITOSDE LESA HUMANIDAD

Exp. Nº 4587-2004-AA/TC [SantiagoMartín Rivas]

fecha de resolución: 29 de noviem-bre de 2005, fecha de publicación: 15de febrero de 2006, fundamentos N.º28-87.

§4. Alegación de violación del derecho a lacosa juzgada y a la prohibición de revivir pro-cesos fenecidos con resolución ejecutoriada

Apreciaciones del demandante

28. El recurrente sostiene que tras culmi-nar la etapa de investigación del proceso pe-nal abierto por los hechos conocidos como«Barrios Altos», la Sala de Guerra del Conse-jo Supremo de Justicia Militar declaró elsobreseimiento definitivo de los actuados alno encontrársele responsabilidad penal. Re-cuerda que dicha resolución fue confirmadapor la Sala Revisora del Consejo Supremo deJusticia Militar, mediante resolución de 26 dejulio de 1995, la misma que, por ese hecho,considera que

«(...) alcanzó el carácter de cosa juzgaday por tanto estando a la santidad de la cosajuzgada y el principio de seguridad jurídicaes inamovible»17.

29. Igualmente, refiere que en 1995 el Con-greso de la República,

«(...) al amparo de su derecho reconocidopor la Constitución Política concordante conel Protocolo II Adicional a los Convenios deGinebra relativo a Conflictos Armados sincarácter internacional y Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos, promulgó lasleyes de Amnistía Nº. 26479 y 2649218.»

Recuerda que contra dichas leyes se in-terpuso una demanda deinconstitucionalidad, la misma que fue decla-rada improcedente por este Tribunal median-

17 Escrito de 11 de agosto de 2003, folios 137.18 Escrito de 11 de agosto de 2003, folios 137.


42

te sentencia de fecha 9 de mayo de 1997,

«(...) alcanzando también esta resoluciónel carácter de cosa juzgada por imperio de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional19»

30. No obstante ello, señala que, se inter-puso una denuncia ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, en laque

«(...) maliciosamente omitieron (...) hacerde conocimiento de la Comisión y de la CorteInteramericana de Derechos Humanos quelos citados hechos dieron origen al proceso494-V-94 seguido ante la Justicia Militar con-tra algunos miembros del Ejército –entre ellosel recurrente– y que dicho fuero había dicta-do Resolución de Sobreseimiento Definitivopor NO HABERSE PROBADO LA RESPON-SABILIDAD DE LOS MILITARES INCULPA-DOS (...)20» [destacado en el original]

31. A su juicio, esta deliberada omisión,

«(...) se debió a que la Justicia Militar en elaludido proceso Nº. 494-V-94 no aplicó las le-yes de amnistía N.º 26479 y 26492; por tantocual fuere el resultado de la aludida denun-cia formalizada ante los organismos interna-cionales citados, en lo más mínimo afectaríala Resolución de Sobreseimiento Definitivo enmención, debido a la santidad de la cosa juz-gada y el principio de seguridad jurídica»21.

32. Sostiene que, con posterioridad, laCorte Interamericana de Derechos Humanosexpidió sentencia condenando al Estado pe-ruano y declaró incompatibles con la Conven-ción Americana de Derechos Humanos lasreferidas leyes de amnistía Nos. 26479 y26492, ordenando que se investigue y sancio-ne a los responsables por no ser de aplica-ción las citadas leyes de amnistía.

33. No obstante que la resolución desobreseimiento definitivo dictada en el pro-ceso penal que se le abrió no se fundó en laaplicación de las leyes de amnistía, refiere

que la Sala Revisora del Consejo Supremo deJusticia Militar

«(...) ilegalmente anula esta resolución sinrespetar la cosa juzgada que ha generado yaun derecho adquirido; y remite el expedienteNº. 494-V-94 al Fuero o Jurisdicción co-mún»22.

A su juicio, la anulación de la resolucióndel sobreseimiento definitivo se efectuó

«(...) fuera del procedimiento requeridopara poder anular una resolución con carác-ter de Cosa Juzgada, que sólo procede por unRecurso de Revisión interpuesto por el con-denado o cuando éste ha obtenido una reso-lución supranacional que protege uno de susderechos, esto es, de conformidad con el ar-tículo 29 literal b) de la Convención America-na sobre Derechos Humanos, referido a quenadie puede interpretar la Convención en elsentido de limitar el goce y ejercicio de cual-quier derecho o libertad que pueda estar re-conocido de acuerdo con las leyes de cual-quiera de los Estados Partes; la indicada SalaRevisora irregularmente se valió del uso deun procedimiento que cabe sólo para los ca-sos citados líneas arriba, pero que no puedeser utilizado para anular una resolución concarácter de Cosa Juzgada, que no sólo noguardaba relación con el fallo del 14 de mar-zo-2001 emitido por la Corte Interamericana,sino que contiene un derecho adquirido comoes la santidad de Cosa Juzgada.23»

Apreciaciones del representante de losemplazados

34. El Procurador Público encargado delos asuntos judiciales de la Justicia Militar haseñalado que

«(...) los hechos imputados (Caso BarriosAltos) y por el que se apertura en el FueroCastrense, en contra del ahora accionante yotros fueron materia de Leyes de Gracia (am-nistía), razón por la cual se dispuso el

19 Escrito de 11 de agosto de 2003, folios 137.20 Escrito de 11 de agosto de 2003, folios 138.21 Escrito de 11 de agosto de 2003, folios 138.22 Escrito de 11 de agosto de 2003, folios 142.23 Escrito de 11 de agosto de 2003, folios 145.

43

EL NE BIS IN IDEM

sobreseimiento de la Causa Militar en su con-tra y la de otros, pero conforme a la Sentenciade fecha 14 de marzo de 2001 emitida por laCorte Interamericana de Derechos Humanos,dichas normas de gracia, que motivaron elsobreseimiento de la Causa Militar en contrade los inculpados y que posteriormente fue-ron declarados nulos ya que eran contrariose incompatibles a los dispositivos de la Con-vención Americana de Derechos Humanos, yque conforme a dicha sentencia Suprnacionalel Fuero Castrense se INHIBE a favor delFuero Común que es el competente para co-nocer y juzgar los delitos imputados tanto alahora accionante y otros»24.

35. A su juicio,

«(...) las ejecutorias supremas cuestionados por el accionante tienen la razón y elsustento legal ordenada por una sentencia emitida por la Corte Interamericanade Derechos Humanos (...), la misma queordena al Perú investigar hechos para determinar a las personas responsables deviolaciones de Derechos Humanos».

Apreciaciones del Tribunal Constitucio-nal

36. El inciso 2) del artículo 139º de la Cons-titución reconoce el derecho de toda personasometida a un proceso judicial a que no sedeje sin efecto resoluciones que han adquiri-do la autoridad de cosa juzgada. En los térmi-nos de dicho precepto constitucional,

«Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

2) La independencia en el ejercicio dela función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a cau-sas pendientes ante el órgano jurisdiccionalni interferir en el ejercicio de sus funciones.Tampoco puede dejar sin efecto resolucio-nes que han pasado en autoridad de cosajuzgada, ni cortar procedimientos en trámi-te, ni modificar sentencias ni retardar su eje-cución (...)» [cursivas añadidas].

24 Escrito de 6 de agosto de 2004, folios 49.25 Cf. artículo 139º, inciso 13, de la Constitución.

37. Dicha disposición constitucional debeinterpretarse, por efectos del principio deunidad de la Constitución, conforme con elinciso 13) del mismo artículo 139º de la LeyFundamental, el cual prevén que

«Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)

13. La prohibición de revivir procesosfenecidos con resolución ejecutoriada. Laamnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada».

38. En opinión del Tribunal Constitucio-nal, mediante el derecho a que se respete unaresolución que ha adquirido la autoridad decosa juzgada se garantiza el derecho de todojusticiable, en primer lugar, a que las resolu-ciones que hayan puesto fin al proceso judi-cial no puedan ser recurridas mediante me-dios impugnatorios, ya sea porque éstos hansido agotados o porque ha transcurrido el pla-zo para impugnarla; y, en segundo lugar, aque el contenido de las resoluciones que ha-yan adquirido tal condición, no pueda serdejado sin efecto ni modificado, sea por actosde otros poderes públicos, de terceros o, in-cluso, de los mismos órganos jurisdicciona-les que resolvieron el caso en el que se dictó.

39. La determinación de si una resoluciónque no constituye una sentencia definitiva(pero que ha puesto fin al proceso penal) seencuentra también garantizada por este de-recho, a la luz de dichas disposiciones dederechos fundamentales, debe absolversepor este Tribunal en sentido afirmativo. Nosolamente porque en la dicción de dichas dis-posiciones se ha evitado circunscribir el ám-bito de protección sólo al caso de las senten-cias, y se ha comprendido también a los au-tos que ponen fin al proceso (al referirse, porejemplo, a las resoluciones que importen elsobreseimiento definitivo de una causa)25,


44

sino también porque ese es el sentidointerpretativo que se ha brindado a una dis-posición aparentemente más limitativa de suámbito de protección, como puede ser el artí-culo 8.4 de la Convención Americana de De-rechos Humanos, por los órganos de protec-ción de los derechos humanos en nuestraRegión.

40. En efecto, el artículo 8.4 de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos pre-vé que

«El inculpado absuelto por una sentenciafirme no podrá ser sometido a nuevo juiciopor los mismos hechos»

41. En relación a los alcances del concep-to de «sentencia firme» que utiliza la referidadisposición de la Convención Americana deDerechos Humanos, la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos hasostenido que:

«(...) la expresión «sentencia firme» en elmarco del artículo 8 inciso 4 no debeinterpretarse restrictivamente, es decir limita-da al significado que se le atribuya en el dere-cho interno de los Estados. En este contexto,«sentencia» debe interpretarse como todo actoprocesal de contenido típicamente jurisdiccio-nal y «sentencia firme» como aquella expre-sión del ejercicio de la jurisdicción que adquie-ra las cualidades de inmutabilidad einimpugnabilidad propias de la cosa juzgada»26.

42. Del mismo criterio ha sido la CorteInteramericana de Derechos Humanos. Enefecto, en el Caso Loayza Tamayo (Sentenciadel 17 de septiembre de 1997), consideró queel Estado peruano lesionó el derecho recono-cido en el artículo 8.4 de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos al iniciar unproceso penal ante la jurisdicción ordinariacontra María Elena Loayza Tamayo, despuésde haberse sobreseido la causa ante un tribu-nal militar por un delito (traición a la patria)cuya conducta antijurídica era semejante a laque sirvió para abrirse el nuevo proceso pe-nal en la jurisdicción ordinaria.

43. En tal ocasión, la Corte Interamericanaconsideró

«(...) en el presente caso la señora MaríaElena Loayza Tamayo fue absuelta por el de-lito de traición a la patria por el fuero militar,no sólo en razón del sentido técnico de la pa-labra «absolución», sino también porque elfuero militar, en lugar de declararse incom-petente, conoció de los hechos, circunstan-cias y elementos probatorios del comporta-miento atribuido, los valoró y resolvió absol-verla.

De lo anterior la Corte concluye que, alser juzgada la señora María Elena LoayzaTamayo en la jurisdicción ordinaria por losmismos hechos por los que había sido absuel-ta en la jurisdicción militar, el Estado perua-no violó el artículo 8.4 de la Convención Ame-ricana» (párrafos 76 y 77).

44. Sobre el valor que pueda tener la refe-rida jurisprudencia de los órganos interna-cionales de protección de los derechos hu-manos para la comprensión del ámbito prote-gido por los derechos reconocidos en la Cons-titución Política del Estado, en diversas opor-tunidades, este Tribunal ha destacado sucapital importancia.

Tenemos dicho, en efecto, que el conteni-do constitucionalmente protegido de los de-rechos reconocidos por la Ley Fundamentalno sólo ha de extraerse a partir de la disposi-ción constitucional que lo reconoce; de la in-terpretación de esta disposición con otrasdisposiciones constitucionales con las cua-les pueda estar relacionada (principio de uni-dad de la Constitución), sino también bajo losalcances del Derecho Internacional de losDerechos Humanos.

Tras el criterio de interpretación de losderechos fundamentales conforme con elDerecho Internacional de los Derechos Hu-manos, este Tribunal tiene dicho que este úl-timo concepto no se restringe sólo a los trata-dos internacionales en materia de derechoshumanos en los que el Estado peruano sea

26 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.º 1/95 (Caso 11.006, Alan García Pérez c/Perú).

45

EL NE BIS IN IDEM

parte (IV Disposición Final y Transitoria dela Constitución), sino que comprende tam-bién a la jurisprudencia que sobre esos ins-trumentos internacionales se pueda haberexpedido por los órganos de protección delos derechos humanos (Artículo V del TítuloPreliminar del Código Procesal Constitucio-nal).

45. Así, por ejemplo, en el caso de CrespoBragayrac (STC 0217-2002-HC/TC), este Tri-bunal sostuvo que

«De conformidad con la IV DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución Políticadel Perú, los derechos y libertades reconoci-dos en la Constitución deben interpretarsede conformidad con los tratados internacio-nales en materia de derechos humanos sus-critos por el Estado Peruano. Tal interpreta-ción, conforme con los tratados sobre dere-chos humanos, contiene, implícitamente, unaadhesión a la interpretación que, de los mis-mos, hayan realizado los órganossupranacionales de protección de los atribu-tos inherentes al ser humano y, en particular,el realizado por la Corte Interamericana deDerechos Humanos, guardián último de losderechos en la Región».

46. Pues bien, despejada la duda en tornoa si una resolución de sobreseimiento defini-tivo puede alcanzar la cualidad de cosa juz-gada, ahora es preciso remarcar que, en elámbito penal, uno de los efectos que se deri-va de haberse alcanzado dicha autoridad decosa juzgada es la prohibición de que por losmismos fundamentos se pueda volver a juz-gar a la misma persona.

Esa eficacia negativa de las resolucionesque pasan con la calidad de cosa juzgada, asu vez, configura lo que en nuestra jurispru-dencia hemos denominado el derecho a noser juzgado 2 veces por el mismo fundamen-to (ne bis in ídem).

En relación a este derecho, el Tribunaltiene declarado que, si bien el ne bis in ídemno se encuentra textualmente reconocido enla Constitución como un derecho fundamen-tal de orden procesal, sin embargo, al des-prenderse del derecho reconocido en el inci-so 2) del artículo 139º de la Constitución (cosa

juzgada), se trata de un derecho implícito queforma parte de un derecho expreso.

47. Por su parte, en la STC 2050-2002-AA/TC este Tribunal señaló que el contenidoconstitucionalmente protegido del ne bis inídem debe identificarse en función de sus 2dimensiones (formal y material). En tal senti-do, sostuvimos que en su vertiente sustantivao material, el ne bis in ídem garantiza el de-recho a no ser sancionado dos o más vecespor la infracción de un mismo bien jurídico.En tanto que en su dimensión procesal o for-mal, el mismo principio garantiza que unapersona no sea sometida a juzgamiento dos omás veces por un mismo hecho.

48. A su vez, en la STC 0729-2003-HC/TCprecisamos que la vertiente procesal del prin-cipio ne bis in ídem

«(...) garantiza que no se vuelva a juzgar auna persona que ya lo haya sido, utilizandosimilar fundamento. Y ello con la finalidad deevitar lo que en base a la V Enmienda de laConstitución Norteamericana se denominadouble jeopardy, es decir, el doble peligro decondena sobre una persona. Este principiocontempla la (...) proscripción de ulteriorjuzgamiento cuando por el mismo hecho yase haya enjuiciado en un primer proceso enel que se haya dictado una resolución conefecto de cosa juzgada.»

49. En el caso, el recurrente ha sostenidoque los emplazados lesionaron su derechoconstitucional alegado, pues luego de reali-zarse la investigación judicial en el procesopenal que se le inició ante los tribunales mili-tares, se sobreseyó la causa iniciada en sucontra. En ese sentido, sostiene que, en lamedida que la resolución de sobreseimientono se sustentó en la aplicación de las leyes deamnistía N.os 26479 y 26492, la Sentencia dic-tada por la Corte Interamericana de DerechosHumanos en el Caso Barrios Altos, de 14 demarzo de 2001, resulta, por así decirlo, inapli-cable a su caso.

50. Entre tanto, el Procurador Público acargo de los asuntos judiciales de la JusticiaMilitar ha sostenido que dicha decisión deanular la resolución que sobreseyó la causaseguida contra el recurrente, tiene como fun-


46

damento la Sentencia dictada por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en elCaso Barrios Altos, de 14 de marzo de 2001,que dispuso que se dejara sin efecto las reso-luciones judiciales donde se hayan aplicadolas leyes de amnistía, de manera que no sehabría producido una lesión del derecho a noser juzgado dos o más veces por un mismohecho27.

51. A efectos de esclarecer si en el casose lesionó el derecho del recurrente a no serenjuiciado dos o más veces por un mismohecho, este Tribunal debe advertir que, pesea que se ha alegado que las resoluciones quesobreseyeron la causa penal que se le siguie-ra al recurrente ante los tribunales militaresno se dictaron en aplicación de las leyes deamnistía N.os 26479 y 26492, sino como conse-cuencia de no habérsele encontrado respon-sabilidad penal, sin embargo, éstas no se hanadjuntado como prueba anexa a la demandapor el demandante.

52. Tal hecho, si bien impide que este Tri-bunal pueda emitir un pronunciamiento so-bre la veracidad de tales afirmaciones, sinembargo, no restringe la posibilidad de quepueda emitir un pronunciamiento sobre elfondo, habida cuenta que, con la demanda seha adjuntado la resolución expedida por laSala Revisora del Consejo Supremo de Justi-cia Militar, de fecha 4 de junio de 2001, encuya parte resolutiva se declara

«(...) NULAS las resoluciones desobreseimiento expedidas por la Sala de Gue-rra del Consejo Supremo de Justicia Militar,de fecha veintiuno de octubre de mil nove-cientos noventa y cuatro y seis de julio de milnoventicinco [sic] (...)»28

53. Por tanto, no estando en cuestión lapreexistencia de las resoluciones desobreseimiento a las que se refiere el recu-rrente, y obedeciendo su expedición a

«(...) que, del estudio de autos se aprecia

que los agraviados en el caso ̀ Barrios Altos´acudieron ante la jurisdicción regional ame-ricana reclamando, tanto contra la afectacióna sus derechos cuanto contra la forma comose procesó y archivó las investigaciones co-rrespondientes, pedido que fue acogido porla Comisión Interamericana de DerechosHumanos iniciándose el proceso ante la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos, laque con fecha catorce de marzo del dos miluno falló, entre otros extremos relevantes,por la responsabilidad internacional del Es-tado Peruano al haber violado el derecho a lasgarantías y protección judiciales (...); dispo-niendo que el Estado del Perú investigue loshechos de `Barrios Altos´ para determinarlas personas responsables de las violacionesde los Derechos Humanos derivados de estecaso, así como divulgar públicamente los re-sultados de dicha investigación y sancionar alos responsables (...)29»

motivo por el cual, de conformidad con elartículo 151º de la Ley Orgánica del PoderJudicial,

«(...) que dispone que las sentencias ex-pedidas por los Tribunales Internacionales,constituídas según Tratados de los cuales esparte el Perú, son remitidas al órgano juris-diccional en que se agotó el proceso para laejecución de la sentencia supranacional porel órgano judicial competente; que en virtudde la citada obligación internacional, el Esta-do peruano debe dar estricto cumplimientoal fallo supranacional, de modo que se hagareal y efectiva en todos sus extremos la deci-sión que ella contiene, anulando todo obstá-culo de derecho interno que impida su ejecu-ción y total cumplimiento, en este sentido lasentencia internacional constituye el funda-mento específico de anulación de toda reso-lución, aún cuando ésta se encuentre firme,expedida por órganos jurisdiccionales nacio-nales que esté en contradicción a sus dispo-siciones»30.

27 Cf. supra, fundamentos Nº 29 al 36 de esta sentencia.28 Anexo 1-C a la demanda, folios 5.29 Copia de la Resolución de 4 de junio de 2001, folios 3.30 Copia de la Resolución de 4 de junio de 2001, folios 4.

47

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR, EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN...

el Tribunal considera que la absolucióndel cuestionamiento formulado por el recu-rrente pasa por esclarecer:

a) Si la Sentencia dictada por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en elCaso Barrios Altos comprende (o no) las re-soluciones de sobreseimiento dictadas por lasinstancias de la jurisdicción militar en las quese hayan aplicado (o no) las leyes de amnistíaN.os 26479 y 26492.

b) Si las comprendiera, si el principio delne bis in ídem resulta lesionado cuando, pesea existir una resolución de sobreseimientodefinitivo, la iniciación de una nueva investi-gación judicial es consecuencia de la ejecu-ción, en el ámbito interno, de una sentenciadictada por un tribunal internacional de jus-ticia en materia de derechos humanos.

b.1) Para esto último, a su vez, será preci-so delimitar los alcances de la prohibición deldoble enjuiciamiento, lo que comporta esta-blecer los elementos constitutivos del princi-pio, así como los supuestos que se encuen-tren excluidos de él.

54. Por lo que hace al primer aspecto, estoes, si la orden de investigar y sancionar de-cretada en la parte resolutiva de la Sentenciadictada por la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos en el Caso Barrios Altos com-prende a las resoluciones de sobreseimientodictadas por las instancias de la jurisdicciónmilitar, incluso de aquellas en las que no sehayan aplicado las leyes de amnistía N.os 26479y 26492, el Tribunal considera que la cuestióndebe absolverse en términos afirmativos.

55. En efecto, conforme se desprende delprimer párrafo de la Sentencia del 14 de mar-zo de 2001, dictada por la CorteInteramericana de Derechos Humanos, ladenuncia presentada por la ComisiónInteramericana tenía por objeto que

«(...) la Corte decidiera que hubo violación,por parte del Estado del Perú (en adelante«el Perú», «el Estado» o «el Estado perua-

no»), del artículo 4 (Derecho a la Vida) de laConvención Americana, en perjuicio dePlacentina Marcela Chumbipuma Aguirre,Luis Alberto Díaz Astovilca, Octavio BenignoHuamanyauri Nolazco, Luis Antonio LeónBorja, Filomeno León León, Máximo LeónLeón, Lucio Quispe Huanaco, Tito RicardoRamírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, ManuelIsaías Ríos Pérez, Javier Manuel Ríos Rojas,Alejandro Rosales Alejandro, Nelly MaríaRubina Arquiñigo, Odar Mender SifuentesNuñez y Benedicta Yanque Churo».

56. Asimismo, que la Corte decidiera:

«(...) que el Estado violó el artículo 5 (De-recho a la Integridad Personal) de la Conven-ción Americana, en perjuicio de NatividadCondorcahuana Chicaña, Felipe León León,Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvítez(...).

«(...) que decidiera que el Estado peruanovioló los artículos 8 (Garantías Judiciales), 25(Protección Judicial) y 13 (Libertad de Pensa-miento y de Expresión) de la ConvenciónAmericana como consecuencia de lapromulgación y aplicación de las leyes deamnistía Nº 26479 y Nº 26492. Finalmente,solicitó a la Corte que determinara que, comoconsecuencia de la promulgación y aplicaciónde las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 yde la violación a los derechos señalados, elPerú incumplió los artículos 1.1 (Obligaciónde Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adop-tar Disposiciones de Derecho Interno) de laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos».

57. Por ello, después de una serie de su-cesos, entre los cuales se encontró el resta-blecimiento pleno de la competencia conten-ciosa de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, el Estado peruano, mediante surepresentante, en escrito de 19 de febrero de2001, y en la audiencia pública del 14 de mar-zo de 2001, reconoció la responsabilidad in-ternacional por los hechos descritos en elfundamento precedente31, señalándose como

31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso Barrios Altos, párrafo34.


48

parte de la agenda la consecución de

«(...) tres puntos substanciales: identifi-cación de mecanismos para el esclarecimien-to pleno de los hechos materia de la denun-cia, incluyendo la identificación de los auto-res materiales e intelectuales del crimen, via-bilidad de las sanciones penales y adminis-trativas a todos aquellos que resulten respon-sables, y propuestas y acuerdos específicosrelacionados con los asuntos vinculados a lasreparaciones»

así como

«(...) fórmulas integrales de atención a lasvíctimas en relación a tres elementos funda-mentales: el derecho a la verdad, el derecho ala justicia y el derecho a obtener una justareparación».

57. Asimismo, el referido representantedel Estado peruano expresó que:

«(...) …La fórmula de dejar sin efecto lasmedidas adoptadas dentro del marco de laimpunidad de este caso, es en nuestra opi-nión una fórmula suficiente para impulsar unprocedimiento serio y responsable de remo-ción de todos los obstáculos procesales vin-culados a estos hechos y, sobre todo, la fór-mula que permite, y es este nuestro interés,reivindicar las posibilidades procesales y ju-diciales de responder conforme a la ley a losmecanismos de impunidad que seimplementaron en el Perú en el pasado re-ciente, y abre la posibilidad… de poder pro-vocar en el derecho interno una resoluciónde homologación de la Corte Suprema, quepermita que los esfuerzos que… «se estánhaciendo para impulsar … esos casos, sepuedan cumplir…» [subrayado añadido].

58. Tal impulso de realizar un procedi-miento serio y ponderado que culminara conla sanción de los responsables de la violaciónde derechos humanos se propuso despuésde reconocerse que el Estado peruano, había

«(...) omitido realizar una investigaciónexhaustiva de los hechos y de no haber san-

cionado debidamente a los responsables delos crímenes cometidos en agravio de las per-sonas mencionadas (...)»

59. Los términos en los que se formuló talallanamiento fueron aceptados por la CorteInteramericana de Derechos Humanos, que,al resolver la petición conforme al artículo 52.2del Reglamento de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, sostuvo:

«38. Con base en las manifestaciones delas partes en la audiencia pública de 14 demarzo de 2001, y ante la aceptación de loshechos y el reconocimiento de responsabili-dad internacional por parte del Perú, la Corteconsidera que ha cesado la controversia en-tre el Estado y la Comisión en cuanto a loshechos que dieron origen al presente caso.

39. En consecuencia, la Corte tiene poradmitidos los hechos a que se refiere el pá-rrafo 2 de la presente sentencia. La Corteconsidera, además, que tal como fue expre-samente reconocido por el Estado, éste incu-rrió en responsabilidad internacional por laviolación del artículo 4 (Derecho a la Vida) dela Convención Americana (...). Además, elEstado es responsable por la violación de losartículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Pro-tección Judicial) de la Convención America-na como consecuencia de la promulgación yaplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 yNº 26492. Finalmente, es responsable por elincumplimiento de los artículos 1.1 (Obliga-ción de Respetar los Derechos) y 2 (Deber deAdoptar Disposiciones de Derecho Interno)de la Convención Americana sobre DerechosHumanos como consecuencia de lapromulgación y aplicación de las leyes deamnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violacióna los artículos de la Convención señaladosanteriormente»32.

60. En mérito de ello, la CorteInteramericana decidió por unanimidad:

«1. Admitir el reconocimiento de respon-sabilidad internacional efectuado por el Es-tado.

32 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso Barrios Altos, párrafo38-39.

49


2. Declarar, conforme a los términos delreconocimiento de responsabilidad interna-cional efectuado por el Estado, que éste violó:

a) el derecho a la vida consagrado en elartículo 4 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos (...);

b) el derecho a la integridad personal con-sagrado en el artículo 5 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (...); y

c) el derecho a las garantías judiciales y ala protección judicial consagrados en los artí-culos 8 y 25 de la Convención Americana so-bre Derechos Humanos (...), como consecuen-cia de la promulgación y aplicación de las le-yes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492.

3. Declarar, conforme a los términos delreconocimiento de responsabilidad efectua-do por el Estado, que éste incumplió los artí-culos 1.1 y 2 de la Convención Americana so-bre Derechos Humanos como consecuenciade la promulgación y aplicación de las leyesde amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la viola-ción a los artículos de la Convención señala-dos en el punto resolutivo 2 de esta Senten-cia.

4. Declarar que las leyes de amnistía Nº26479 y Nº 26492 son incompatibles con laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos y, en consecuencia, carecen de efec-tos jurídicos.

5. Declarar que el Estado del Perú debeinvestigar los hechos para determinar laspersonas responsables de las violacionesde los derechos humanos a los que se hahecho referencia en esta Sentencia, asícomo divulgar públicamente los resulta-dos de dicha investigación y sancionar alos responsables. [negritas añadidas].

6. Disponer que las reparaciones seránfijadas de común acuerdo por el Estadodemandado, la Comisión Interamericanay las víctimas, sus familiares o sus repre-sentantes legales debidamente acredita-dos, dentro de un plazo de tres meses con-tado a partir de la notificación de la pre-sente Sentencia» [subrayado añadido].

61. En opinión del Tribunal Constitucio-nal, las obligaciones de investigar y sancionar

a los responsables de las violaciones de losderechos humanos por el caso «Barrios Al-tos» ordenada por la Corte Interamericana deDerechos Humanos en el ordinal 5 del fallo dela sentencia, no se circunscriben, como ha sidointerpretado por el recurrente, sólo a los su-puestos contemplados en los ordinales 3 y 4de dicho fallo; es decir, en relación a aquellasresoluciones judiciales que se dictaron apli-cando las leyes de amnistía dejadas sin efec-to. Comprende, también, al ordinal 2, en todoslos aspectos que allí se desarrollan; esto es, ladeclaración de que el Estado peruano violó elderecho a la vida, el derecho a la integridadpersonal y las garantías y protección judicia-les de las víctimas y sus familiares.

62. En efecto, como se precisó en la Sen-tencia de 3 de septiembre de 2001, sobre «In-terpretación de la sentencia de fondo», deacuerdo con la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos,

«[…] el deber general del Estado, estable-cido en el artículo 2 de la Convención, incluyela adopción de medidas para suprimir lasnormas y prácticas de cualquier naturale-za que impliquen una violación a las garan-tías previstas en la Convención, así como laexpedición de normas y el desarrollo de prác-ticas conducentes a la observancia efectivade dichas garantías» [párrafo 17, negritasañadidas].

63. En mérito de ello, el Tribunal Consti-tucional considera que la obligación del Esta-do de investigar los hechos y sancionar a losresponsables por la violación de los derechoshumanos declarados en la Sentencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanosno sólo comprende la nulidad de aquellos pro-cesos donde se hubiese aplicado las leyes deamnistía N.º 26479 y N.º 26492, tras habersedeclarado que dichas leyes no tienen efectosjurídicos, sino también toda práctica destina-da a impedir la investigación y sanción por laviolación de los derechos a la vida e integri-dad personal, entre las cuales se encuentranlas resoluciones de sobreseimiento definitivocomo las que se dictaron a favor del recu-rrente.

64. Ese también ha sido el criterio de laSala Revisora del Consejo Supremo de Justi-


50

cia Militar, de fecha 4 de junio de 2001, quien

«(...) al analizar la sentencia internacio-nal, observa que los sobreseimientos dicta-dos por la Sala de Guerra de fecha veintiunode octubre de mil novecientos noventa y cua-tro y seis de julio de mil novecientos noventay cinco, a favor del General de División Nico-lás de Bari y otros por el caso `Barrios Al-tos´, colisiona con el fallo de la CorteInteramericana de Derechos Humanos queordena al Estado peruano investigar los he-chos para determinar a los responsables deestos execrables delitos ocurridos el pasadotres de noviembre de mil novecientos noven-ta y uno, en forma efectiva y agotando todoslos medios de esclarecimiento e identifica-ción, procediendo a sancionar a las personasresponsables de estas violaciones a los dere-chos humanos; que, como se puede apreciaren los autos de sobreseimiento dictados porla Sala de Guerra, éstos apartan definitiva-mente a los imputados del proceso penal, locual viene a constituir un impedimento quees necesario levantar para desarrollar el pro-ceso de investigación que cumpla la decisióndel fallo internacional basado en los princi-pios de la Convención Americana de Dere-chos Humanos (...).33»

65. El problema, por tanto, no es si la re-solución judicial que declaró nulo elsobreseimiento del proceso penal iniciadocontra el recurrente es ilegítima, porque noconstituye una ejecución de la sentencia dela Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, sino si la declaración de nulidad de di-chas resoluciones afecta el contenido consti-tucionalmente protegido del derecho a no serenjuiciado dos o más veces por un mismohecho.

Esto es, si el principio del ne bis in ídemresulta lesionado cuando, pese a existir unaresolución de sobreseimiento definitivo, lainiciación de una segunda investigación judi-cial es consecuencia de la ejecución, en elámbito interno, de una sentencia dictada por

un tribunal internacional de justicia en mate-ria de derechos humanos.

66. Como se sugirió en el ordinal b.1) dedicho fundamento Nº. 52, para absolver estasegunda cuestión es preciso que este Tribu-nal delimite los alcances de la prohibición deldoble enjuiciamiento, lo que comporta esta-blecer: a) los elementos constitutivos del prin-cipio, así como b) los supuestos que se en-cuentren excluidos de su contenido consti-tucionalmente protegido.

67. a) Por lo que se refiere a los elementosconstitutivos de la dimensión procesal (oadjetiva) del ne bis in ídem, de la doctrinajurisprudencial establecida por este Tribu-nal es posible señalarse que estos son:

a) El procesado debe haber sido conde-nado o absuelto;

b) La condena o absolución debe susten-tarse en una resolución judicial firme;

c) La nueva persecución penal debe sus-tentarse en la infracción del mismo bien jurí-dico que motivó la primera resolución de ab-solución o condena34.

68. De idéntico criterio es la ComisiónInteramericana de Derechos, la que, al inter-pretar los alcances del artículo 8.4 de la Con-vención Americana de Derechos Humanos,ha señalado que

«(...) los elementos constitutivos del prin-cipio, bajo la Convención, son:

1. el imputado debe haber sido absuelto;

2. la absolución debe haber sido el resul-tado de una sentencia firme; y

3. el nuevo juicio debe estar fundado enlos mismos hechos que motivaron lasustanciación de la primera acción.

69. Por ello es que para que la prohibiciónde doble enjuiciamiento por la infracción deun mismo bien jurídico pueda oponerse a lasegunda persecución penal, es preciso quese satisfaga irremediablemente una tripleidentidad:

33 Copia de la Resolución de 4 de junio de 2001, folios 4.34 Cf. por todas, STC 2050-2001-AA/TC.

51


a) Identidad de persona física;

b) identidad de objeto y,

c) identidad de causa de persecución.

70. b) Por otro lado, por lo que se refiere ala delimitación de aquellos supuestos no pro-tegidos por la dimensión procesal del ne bisin ídem, este Tribunal debe de recordar queel contenido constitucionalmente protegidode todo derecho no puede extraerse única-mente en atención al significado de las pala-bras con las cuales una disposición constitu-cional enuncia un determinado derecho fun-damental; esto es, atendiendo sólo a su for-mulación semántica, sino en atención al teloso finalidad que con su reconocimiento se per-sigue.

Una finalidad que, por cierto, no sereconduce solamente a la que es propia delmomento histórico en el que se produce elreconocimiento del derecho, sino también –yacaso especialmente– tomando en cuenta lasnuevas e imperiosas necesidades del hom-bre actual. En efecto, la Constitución y, conella, las cláusulas que reconocen derechosfundamentales, no pueden ser entendidascomo entelequias o realidades petrificadas,sino como un instrumento vivo y dinámicodestinado a fortalecer al Estado Constitucio-nal de Derecho, que está sujeto a un plebisci-to de todos los días.

71. En ese sentido, el Tribunal Constitu-cional considera que si con el ne bis in ídemse persigue impedir el ejercicio arbitrariodel ius puniendi estatal, no todo doble enjui-ciamiento penal que el Estado pueda realizarcontra un individuo se encuentraautomáticamente prohibido.

72. Dentro de sus límites internos, estoes, aquello que queda fuera de su ámbito pro-tegido, se encuentran aquellos supuestos enlos que el doble juzgamiento no es compatiblecon los intereses jurídicamente protegidoscomo núcleo del derecho, ya sea porque esextraño o ajeno a aquello que éste persiguegarantizar; porque forma parte del contenidoconstitucionalmente protegido de otro dere-cho fundamental, o porque así resulta de suinterpretación con otras disposiciones cons-titucionales que contienen fines constitucio-

nalmente relevantes.

73. En ese sentido, y por lo que al caso deautos importa, el Tribunal Constitucional con-sidera que es ajeno a la naturaleza del dere-cho, es decir, a los intereses jurídicamenteprotegidos por la dimensión procesal del nebis in ídem, que se pretenda oponer una re-solución o sentencia (absolutoria) expedidaen un primer proceso penal que resulta ma-nifiestamente nulo.

74. Dado que la exigencia primaria y bási-ca de la dimensión procesal del ne bis in ídemes impedir que el Estado arbitrariamente per-siga criminalmente a una persona por másde una vez, el Tribunal considera que tal arbi-trariedad no se genera en aquellos casos enlos que la instauración y realización de unproceso penal se efectúa como consecuenciade haberse declarado la nulidad del primerproceso, tras constatarse que éste último serealizó por una autoridad jurisdiccional quecarecía de competencia ratione materiaepara juzgar un delito determinado. Y es quela garantía al interés constitucionalmente pro-tegido por este derecho no opera por el sólohecho de que se le oponga la existenciafáctica de un primer proceso, sino que espreciso que éste sea jurídicamente válido.

Análisis del caso concreto

75. Bajo tales consideraciones es que esteTribunal debe juzgar si, en el caso, la resolu-ción cuestionada, mediante la cual se declaróla nulidad, a su vez, de las resoluciones quedeclararon el sobreseimiento definitivo delproceso penal por los hechos conocidos como«Barrios Altos», y ordenó que se remitieranlos actuados al ámbito de la jurisdicción ordi-naria para que se investigue judicialmente porla comisión de determinados delitos, amena-za con violar (o no) el derecho a no ser enjui-ciado dos o más veces por un mismo hecho.

76. Como se ha expuesto, la garantía queofrece este derecho no opera por el sólo he-cho de que exista fácticamente un primerenjuiciamiento en el que se haya dictado unaresolución firme que sobresea la causa, sinoque es preciso que ésta se haya dictado en elseno de un proceso jurídicamente válido.

77. La determinación de si el primer pro-


52

ceso seguido al recurrente (y, por tanto, delas resoluciones que en su seno se hayanpodido expedir) es jurídicamente válido, debeefectuarse conforme a los criterios estableci-dos en el Fundamento Nº. 75 de esta senten-cia. Es decir, tras analizarse si en el caso con-creto el primer proceso penal seguido tuvo (ono) el propósito de sustraer al recurrente dela responsabilidad penal, o no hubiere sidoinstruido por un tribunal de justicia que res-pete las garantías de independencia, compe-tencia e imparcialidad.

78. A juicio del Tribunal, existen numero-sos elementos objetivos que demuestran queel juzgamiento realizado al recurrente por losdelitos de lesa humanidad en el caso que seha venido en denominar «Barrios Altos», notuvo el propósito de que realmente se le in-vestigara y sancionara en forma efectiva.

79. a) En primer término, porque pese atratarse de un delito común la realización deejecuciones extrajudiciales y, por tanto,perseguible judicialmente en el ámbito de lajurisdicción ordinaria, sin embargo, el recu-rrente fue juzgado inicialmente por órganosde la jurisdicción militar, cuya competenciaratione materiae está circunscrita aljuzgamiento y sanción de los denominadosdelitos de función, cuyos alcances han sidofijados por este Tribunal en las STC 0017-2003-AI/TC y 0023-2003-AI/TC.

80. Tal circunstancia fue puesta de mani-fiesto por la emplazada, quien en su resolu-ción de 4 de junio de 2001, cuestionada me-diante el presente proceso, sostuvo

«(...) siendo una de las garantías funda-mentales del debido proceso, la sustentacióndel proceso ante el `Juez Natural´, es decir,ante el órgano jurisdiccional del Estado, legí-timamente constituido y competente para in-tervenir en el proceso de que se trate, deacuerdo a la legislación vigente, ello es unagarantía para el justiciable, ya que a través deella se propone asegurar la imparcialidad deljuzgador e impedir que el recto curso de lajusticia sea alterado; que, los hechos de `Ba-

rrios Altos´, por el tipo penal imputado, losagentes intervinientes y las circunstanciasque rodearon su ejecución delictiva, corres-ponde su conocimiento, investigación yjuzgamiento al Fuero Común y no al PrivativoMilitar como órgano jurisdiccional de excep-ción (...)35»

81. b) En segundo lugar, el Tribunal con-sidera que, en atención a las circunstanciasdel caso, existen evidencias que el procesopenal iniciado en el ámbito de la jurisdicciónmilitar tuvo el propósito de evitar que el recu-rrente respondiese por los actos que se leimputan.

Esas circunstancias se relacionan con laexistencia de un plan sistemático para pro-mover la impunidad en materia de violaciónde derechos humanos y crimenes de lesahumanidad, particularmente de los actos co-metidos por los del Grupo Colina, al cual sevincula al recurrente.

Expresión de ese plan sistemático, enefecto, lo constituyen:

82. (i) El deliberado juzgamiento de deli-tos comunes por órganos militares, como an-tes se ha dicho.

83. (ii) La expedición, en ese lapso, de lasleyes de amnistía 26479 y 26492. Y si bien és-tas no se aplicaron al primer proceso penalque se le siguiera al recurrente, tomando encuenta el contexto en que se dictaron, y elpropósito que las animaba, el Tribunal Cons-titucional considera que ello demuestra pal-mariamente que sí hubo ausencia de una vo-luntad estatal destinada a investigar y san-cionar con penas adecuadas a la gravedad delos delitos cometidos a los responsables delos hechos conocidos como «Barrios Altos».

84. Como sostuviera el Comité de Dere-chos Humanos de Naciones Unidas, en suInforme del 2000, sobre el Perú, la expediciónde las referidas leyes de amnistía

«(...) contribuyen a crear una atmós-fera de impunidad»36,

35 Copia de la Resolución de 4 de junio de 2001, folios 5.36 Comité de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/CO/70/PER, de 15 de noviembre de 2000, párrafo 9.

53


puesto que normas de esta naturalezahacen

«(...) prácticamente imposible que las víc-timas de violaciones de los derechos huma-nos entablen con alguna posibilidad de éxitoacciones jurídicas para obtener indemniza-ción. La amnistía señalada impide la investi-gación y el castigo apropiados de los autoresde violaciones de derechos humanos cometi-das en el pasado, erosiona los esfuerzos porlograr el respeto de los derechos humanos,contribuye a crear una atmósfera de impuni-dad entre los autores de esas violaciones yconstituye un muy grave obstáculo a los es-fuerzos por consolidar la democracia y pro-mover el respeto de los derechos humanos(...)»37.

85. (iii) El retiro (nulo) de la competenciacontenciosa de la Corte Interamericana deDerechos Humanos hecha conocer a dichoórgano supranacional mediante la entrega dela Nota Nº. 5-9-M/49, de 24 de agosto de 2000,y que fuera aprobada por la también nula Re-solución Legislativa de fecha 8 de julio de1999.

Dicho acto tuvo el propósito de asegurarque también en el ámbito internacional el Es-tado no respondiese por las violaciones dederechos humanos y de esa forma se garan-tizase que sus autores no fueran sometidos ala acción de la justicia, fomentándose la im-punidad.

86. Tales elementos objetivos evidencianque el proceso penal militar que originalmen-te se siguió contra el recurrente era nulo y,por tanto, que carecía de efectos jurídicos lasresoluciones que en su seno se hubieran dic-tado, entre ellas, la que declaró elsobreseimiento de dicho proceso.

87. Por ello, en la medida que dicha reso-lución de sobreseimiento carece de efectosjurídicos, el Tribunal Constitucional conside-ra que la iniciación de un nuevo proceso pe-nal, esta vez ante los órganos de la jurisdic-

37 Comité de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/C/79/Add.67, de 25 de julio de 1996, párrafo 9.

ción ordinaria, no viola el contenido constitu-cionalmente protegido del derecho a no serenjuiciado dos veces por el mismo hecho y,por tanto, el derecho a la cosa juzgada.


54

55


juez penal si lo estiman procedente, confor-me a lo establecido por la Ley Orgánica delMinisterio Público, aprobada por Decreto Le-gislativo N° 52.

26. En cumplimiento de las atribucionesque le han sido conferidas constitucional y le-galmente, la labor del fiscal se extiende a lolargo de todo el proceso penal; sin embargo, espreciso analizar su labor en el procedimientoque antecede al inicio del proceso judicial.

§3.1. Investigación y posterior acusaciónfiscal

27. El Ministerio Público conduce desdesu inicio la investigación del delito (artículo159°, inciso 4 de la Constitución); por ende,una vez que un hecho presuntamentedelictivo es denunciado, el fiscal puede, al-ternativamente, abrir investigación policialpara reunir la prueba indispensable o forma-lizarla ante el juez penal[7]. En el primer su-puesto, el fiscal no cuenta con elementos su-ficientes que ameriten la formalización de ladenuncia, por lo que se procede a iniciar unainvestigación orientada a obtener elementosque sustenten su acusación ante el Juez Pe-nal; ello fluye del texto del artículo 94° de laLey Orgánica del Ministerio Público, en el ex-tremo que señala: «(...) cuando se hubiesereunido la prueba que estimase suficiente [elfiscal] procederá a formalizar la denuncia anteel Juez Instructor[8] como se deja estableci-do en el presente artículo».

28. Respecto a la actividad probatoria y elgrado de convicción al que debe arribar el fis-cal en el transcurso de esta investigación pre-via al proceso penal, la doctrina ha señaladolo siguiente: «(...) no se requiere que existaconvicción plena en el fiscal ni que las actua-ciones estén completas, sólo se necesita quelas investigaciones arrojen un resultadoprobabilístico razonable, en orden a la reali-dad de un delito y de la vinculación delictivadel imputado o imputados».[9] Sin embargo,

§ 3El control constitucional de la investigación preliminar, el auto

apertorio de instrucción y restricciones a la libertad individual en elproceso penal

3.1 La Investigación preliminar

Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC [Fernan-do Cantuarias Salaverry]

fecha de resolución: 28 de febrero de2006, fecha de publicación: 9 de mar-zo de 2006. Fundamentos jurídicosNº 24 - 47

§3. ACTIVIDAD FISCAL PREVIA AL INI-CIO DEL PROCESO PENAL

24. Habiendo desarrollado el marco cons-titucional de la jurisdicción arbitral; y toman-do en consideración que el petitorio constitu-cional del recurrente está orientado a cues-tionar el procedimiento de investigación fis-cal y posterior acusación que llevó a cabo laparte demandada, se procederá a analizar –aunque de manera preliminar– algunos as-pectos relacionados con la actividad fiscalprevia al inicio del proceso judicial penal.

25. La Constitución establece, en el artí-culo 159°, inciso 1, que corresponde al Minis-terio Público la misión de promover de oficio,o a petición de parte, la acción judicial en de-fensa de la legalidad y de los intereses públi-cos tutelados por el derecho; asimismo, elinciso 5) del mismo artículo constitucionalencarga al Ministerio Público el ejercicio de laacción penal de oficio o a petición de parte.En ese sentido, corresponde a los fiscales –representantes del Ministerio Público– hacerejercicio de la titularidad de la acción penalpública y, una vez conocida la denuncia o no-ticia criminal, proceder a formalizarla ante el


56

desde una perspectiva constitucional, resul-ta insuficiente valorar la actuación fiscal ensus propios términos legales; se requiere desu conformidad con los mandatos constitu-cionales de respeto a los derechos fundamen-tales y al ordenamiento jurídico constitucio-nal.

§3.2. Ausencia de normatividad en la mate-ria. Principios y criterios aplicables

29. La labor que el fiscal realice una vezrecibida la denuncia o conocida la noticia cri-minal no ha sido desarrollada en detalle porel ordenamiento jurídico vigente. Sin embar-go, esta actividad está sujeta a diversos prin-cipios y garantías que orientan su normaldesenvolvimiento para que éste sea confor-me a la Constitución.

§ Principio de interdicción de la arbitra-riedad

30. Desde la consolidación del Estado dederecho surge el principio de interdicción dela arbitrariedad, el mismo que tiene un doblesignificado, tal como ha sido dicho en ante-rior sentencia: «a) En un sentido clásico ygenérico, la arbitrariedad aparece como elreverso de la justicia y el derecho. b) En unsentido moderno y concreto, la arbitrariedadaparece como lo carente de fundamentaciónobjetiva; como lo incongruente y contradicto-rio con la realidad que ha de servir de base atoda decisión. Es decir, como aquello despren-dido o ajeno a toda razón de explicarlo. Enconsecuencia, lo arbitrario será todo aquellocarente de vínculo natural con la realidad».(Exp. N° 090-2004 AA/TC).

Adecuando los fundamentos de la referi-da sentencia a la actividad fiscal, es posibleafirmar que el grado de discrecionalidad atri-buido al fiscal para que realice la investiga-ción sobre la base de la cual determinará siexisten elementos suficientes que justifiquensu denuncia ante el juez penal, se encuentrasometida a principios constitucionales queproscriben: a) actividades caprichosas, va-gas e infundadas desde una perspectiva jurí-dica; b) decisiones despóticas, tiránicas ycarentes de toda fuente de legitimidad; y c) loque es contrario a los principios de

razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

§ Principio de legalidad en la funciónconstitucional

31. El fiscal actúa como defensor de lalegalidad y representante de la causa públicaen el proceso penal. En efecto, el respeto deeste principio implica que el Ministerio Públi-co ejercite la acción penal por todo hecho querevista los caracteres de un delito, sin perderde vista que su labor se ejecuta en función dela justicia y teniendo como parámetros a laConstitución y a la ley.

§ Debido proceso y tutela jurisdiccional

32. Al respecto, este Colegiado ha reco-nocido que el debido proceso se proyecta tam-bién al ámbito de la etapa prejurisdiccionalde los procesos penales, es decir, en aquellacuya dirección compete al Ministerio Público(Exp. N.° 1268-2001 HC/TC). Por tanto, lasgarantías previstas en el artículo 4° del Códi-go Procesal Constitucional serán aplicables ala investigación fiscal previa al proceso penalsiempre que sean compatibles con su natu-raleza y fines, los mismos que deben ser in-terpretados de conformidad con el artículo 1°de la Constitución, según el cual «la defensade la persona humana y el respeto de su dig-nidad son el fin supremo de la sociedad y delEstado».

§3.3. Hábeas corpus y procedimiento de in-vestigación fiscal

33. A continuación se analizará el petitorioconstitucional del demandante, cuyos extre-mos son: que se declare la nulidad de la de-nuncia fiscal, de fecha 10 de mayo de 2005,formalizada en contra del recurrente por elfiscal demandado; y que se notifique al juezque haya asumido la calificación de la denun-cia, a efectos de que la devuelva al MinisterioPúblico para que ésta sea calificada nueva-mente, este vez por otro fiscal.

El presunto agraviado sustenta, para talefecto, la interposición de un hábeas corpusde tipo reparador respecto a los derechos quehan sido vulnerados por el demandado almomento de realizar la investigación fiscal; y,asimismo, la interposición de un hábeas cor-

57


pus de tipo preventivo, frente a la amenazade su libertad individual y derechos conexoscomo consecuencia de la denuncia que se haformalizado en su contra.

§ Hábeas corpus reparador y procedi-miento de investigación fiscal

34. Respecto del hábeas corpus repara-dor, es preciso señalar que dicha modalidadrepresenta la modalidad clásica o inicial delhábeas corpus, la misma que se promuevepara obtener la reposición de la libertad deuna persona indebidamente detenida. Se pre-senta, por ejemplo, cuando se produce la pri-vación arbitraria o ilegal de la libertad físicacomo consecuencia de una orden policial; deun mandato judicial en sentido lato; de unanegligencia penitenciaria cuando un conde-nado continúa en reclusión pese a habersecumplido la pena; por sanciones disciplina-rias privativas de la libertad, entre otros. (Exp.N.° 2663-2003-HC/TC).

35. En el caso de autos, el demandantepromueve esta modalidad de hábeas corpusporque considera que la investigación fiscalllevada a cabo por el demandado se ha desa-rrollado con absoluta prescindencia del res-peto a las garantías que brinda el derecho a latutela procesal efectiva, derecho protegido através del proceso de hábeas corpus de con-formidad con el artículo 4° del Código Proce-sal Constitucional.

36. Sobre este punto, es preciso tomar enconsideración que la actividad del fiscal estálimitada por las atribuciones que le han sidoconferidas directamente a la autoridad judi-cial. En efecto, la imposición de medidas coer-citivas, restrictivas de la libertad o derechosconexos, son atribuciones que la Constitu-ción no ha conferido al Ministerio Público,puesto que su investigación, en todo caso,puede concluir en la formalización de unadenuncia ante el Poder Judicial; pero la impo-sición de medidas coercitivas como la com-parecencia o la detención preventiva, sonmedidas propias de la instancia judicial y se-rán adoptadas previa valoración y motivacióndel juez competente. En consecuencia, el pro-cedimiento de investigación fiscal no incidede manera directa en una posible vulnera-

ción a algún derecho vinculado a la libertadindividual de la persona.

37. En este orden de ideas, las presuntasirregularidades llevadas a cabo por el fiscaldemandado no dan lugar a la interposiciónde un hábeas corpus correctivo, por lo que,en adelante, el pedido del recurrente seráanalizado a la luz de la tutela que brinda elhábeas corpus de tipo preventivo.

§ Hábeas corpus preventivo y procedi-miento de investigación fiscal

38. El presunto agraviado formula deman-da de hábeas corpus preventivo contra laamenaza que se cierne sobre su libertad indi-vidual y derechos constitucionales conexoscomo consecuencia de la acusación formula-da por el fiscal demandado. Al respecto, espreciso tomar en consideración que, tal comolo dispone el inciso 1) del artículo 200° de laConstitución, el hábeas corpus no sólo pro-cede ante el hecho u omisión de cualquierautoridad, funcionario o persona que vulnerala libertad individual o derechos conexos, sinotambién ante la amenaza de que se puedaproducir tal vulneración. En este caso, la ac-tuación del juez constitucional es anterior alacto violatorio de la libertad individual o de-rechos conexos, pues se procede ante unaamenaza.

39. Sobre el hábeas corpus preventivo y aefectos de valorar la amenaza frente a la cualprocede este proceso constitucional, esteColegiado ha sostenido que: « (...) se debecomprobar: a) la inminencia de que se pro-duzca el acto vulnerador, es decir, que se con-figure un atentado a la libertad personal queesté por suceder prontamente o en vía deejecución, no entendiéndose por tal a los sim-ples actos preparatorios; y b) que la amenazaa la libertad sea cierta, es decir, que exista unconocimiento seguro y claro de la amenaza ala libertad, dejando de lado conjeturas o pre-sunciones». (Exp. 3171-2003 HC/TC).

40. Como ha sido dicho anteriormente,dado que el fiscal no tiene la facultad de dic-tar medidas restrictivas de la libertad o dere-chos conexos, en principio no se configura-ría una amenaza cierta e inminente de algúnderecho tutelable por el hábeas corpus. No


58

obstante, es preciso tomar en consideraciónque si bien la denuncia fiscal no vincula aljuez –el mismo que sólo abrirá instrucción siconsidera que de la denuncia fluyen indiciossuficientes o elementos de juicio que razona-blemente revelen la existencia de un delito–,en cambio, sí constituye un importante indi-cativo para el juez, el cual podría ser induci-do a error sobre la base de una denuncia abier-tamente arbitraria, orientada a conseguir queel presunto autor del hecho delictivo sea pro-cesado.

41. Este Colegiado no considera que estasituación se haya configurado en el caso deautos, toda vez que la denuncia formalizadaante el juez penal ha sido construida sobre labase de las investigaciones efectuadas por elfiscal y los documentos proporcionados porAlgamarca. No obstante, surge un cuestiona-miento en torno al hecho de que no se hayacontado con la declaración indagatoria delinvestigado. Esta resultaría ser una observa-ción válida si el procedimiento de investiga-ción fiscal se hubiera llevado «a escondidas»como se sugiere en la demanda; sin embargo,este calificativo no se condice con el hechode que el señor Cantuarias Salaverry fue de-bidamente notificado (al menos en una opor-tunidad) del procedimiento de investigaciónfiscal que se le seguía.

42. El recurrente, por tanto, tuvo oportu-nidad de apersonarse al procedimiento deinvestigación fiscal y lo hizo a través de suabogado, el mismo que presentó escritos eincluso solicitó que se actuaran diversos me-dios probatorios. Respecto de esta solicitud,el fiscal no llevó a cabo la actuación de todoslos medios probatorios solicitados por el de-mandante; no obstante, atendió a su pedidoen el extremo en el que solicitó se recabara ladeclaración indagatoria de los otros dos miem-bros del tribunal arbitral. Finalmente, estadiligencia no se llevó a cabo porque ambosárbitros solicitaron una reprogramación, locual no tuvo lugar pues el fiscal no realizóuna nueva citación.

43. De lo actuado también se desprendeque el fiscal demandado citó a informe oral ala defensa del recurrente; sin embargo, ésta

volvió a solicitar que se programe una nuevafecha porque consideró que se debía esperara que la investigación preliminar concluya.En este escenario, no resulta desproporcio-nado que ante las pruebas merituadas y lasconstantes solicitudes de reprogramación quevenían siendo formuladas, el fiscal haya for-malizado denuncia sobre la base de los ele-mentos con los cuales, efectivamente, conta-ba.

44. En cuanto a la denuncia fiscal, esta seajusta a lo dispuesto por el artículo 94º de laLey Orgánica del Ministerio Público, según elcual, si el fiscal estima procedente formalizardenuncia ante el juez penal «(...) expondrálos hechos de que tiene conocimiento, el deli-to que tipifican y la pena con que se sanciona,según ley; la prueba con que cuenta y la queofrece actuar o que espera conseguir y ofre-cer oportunamente.»

45. Partiendo de las consideraciones quehan sido previamente expuestas, este Cole-giado no considera que el recurrente se en-cuentre frente a una amenaza cierta e inmi-nente de su derecho a la libertad individual oalgún derecho conexo, puesto que no se haproducido la formalización de una denunciamanifiestamente arbitraria, orientada a indu-cir a error al juez a fin de que dé inicio a unproceso penal en contra del investigado.

46. Si bien, a la fecha, es posible consta-tar que la denuncia formalizada por el fiscaldemandado dio lugar a que se abriera ins-trucción en contra del señor FernandoCantuarias Salaverry, no se ha dictado man-dato de detención en su contra y se ha moti-vado debidamente el mandato de compare-cencia restringida que fue dictado en su lu-gar. En efecto, este mandato de comparecen-cia no puede ser considerado como una con-creción de la amenaza alegada por el recu-rrente, toda vez que esta medida ha sido dic-tada en el ejercicio legítimo de las atribucio-nes que han sido conferidas al juez penal.

47. Se advierte, por tanto, que en el pre-sente caso no se configuran los supuestosnecesarios para la procedencia del procesoconstitucional de hábeas corpus y que elpetitorio constitucional del presunto agravia-

59


do –declarar la insubsistencia del autoapertorio de instrucción– sin que se hayaacreditado la existencia de una amenaza ciertae inminente de su libertad individual o dere-chos constitucionales conexos, importaría queeste Tribunal se subrogue en las facultadesque le han sido constitucional y legalmenteconferidas a los representantes del Ministe-rio Público.

3.2 El auto apertorio de instrucción

a) Exp. Nº 3390-2005-PHC/TC [JacintaMargarita Toledo Manrique]

fecha de resolución: 6 de agosto de2005, fecha de publicación: 11 deagosto de 2005,

EXP. N.°3390-2005-PHC/TC

LIMA

JACINTA MARGARITATOLEDO MANRIQUE


En Lima, a los 6 días del mes de agosto de2005, el Tribunal Constitucional en sesión dePleno Jurisdiccional, con asistencia de losmagistrados Alva Orlandini, Presidente;Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, GarcíaToma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pro-nuncia la siguiente sentencia.

ASUNTORecurso de agravio constitucional inter-

puesto por doña Margarita Rosales Bermúdezde Bermúdez y doña Irma López de Castillacontra la sentencia de la Sexta Sala Especia-lizada Penal para Procesos con Reos Libresde la Corte Superior de Justicia de Lima, defojas 186, su fecha 26 de abril de 2005, quedeclara improcedente la acción de hábeascorpus de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 21 de marzo de 2005, las recu-

rrentes interponen demanda de hábeas cor-pus a favor de la ciudadana Jacinta Margari-ta Toledo Manrique, contra el Juez del Sexto

Juzgado Especial de Lima, señor Saúl PeñaFarfán, solicitando que se deje sin efecto elmandato de detención domiciliaria dictadocontra la favorecida y, consecuentemente,se ordene al juez emplazado que dicte man-dato de comparecencia simple sin restriccio-nes. Sostienen que la resolución expedidalesiona el derecho a la libertad individual dela favorecida, dado que el mandato de deten-ción domiciliaria dictado en su contra se ex-pidió sin la concurrencia de los requisitosexigidos por el articulo 135.º del Código Pro-cesal Penal, hecho que, sumado a la evidentefalta de motivación resolutoria en que incu-rre la resolución cuestionada, transgredeconcurrentemente sus derechos al debidoproceso y a la tutela procesal efectiva quegarantiza la Norma Constitucional a todo pro-cesado. Finalmente, alegan que recurren alproceso constitucional por la demora del ór-gano jurisdiccional en pronunciarse sobre laapelación del mandato formulado oportuna-mente por la defensa de la favorecida en elseno del proceso penal.

Realizada la investigación sumaria, la be-neficiaria se ratifica en el contenido de la de-manda, y alega encontrarse sujeta a deten-ción domiciliaria desde el 10 de enero de 2005.Por otro lado, el magistrado emplazado sostie-ne que la resolución cuestionada se encuen-tra arreglada a ley, toda vez que, al dictarse lamedida asegurativa de detención domiciliaria,se toman en cuenta la suficiencia de elemen-tos incriminatorios que sindican la participa-ción del imputado en los hechos denunciados,así como el peligro de perturbación de la acti-vidad probatoria, situaciones que se adviertende autos. Finalmente, alega que los hechosimputados a la favorecida revisten gravedad,y que ésta, en ejercicio de los recursos proce-sales que le franquea la ley ordinaria, impugnóel mandato, apelación que fuera concedida yse encuentra a la fecha pendiente de pronun-ciamiento por el Colegiado.

El Procurador Público Adjunto a cargo delos asuntos judiciales del Poder Judicial, confecha 23 de marzo de 2005, se apersona soli-citando que se declare improcedente la de-manda aduciendo que el cuestionado es unproceso regular, ante el cual el hábeas cor-


60

pus no puede ser eficaz.

El Decimotercer Juzgado Penal de Lima,con fecha 31 de marzo de 2005, declaró im-procedente la demanda, por considerar queel mandato de detención domiciliaria aún noalcanza la calidad de resolución firme previs-ta en el Código Procesal Constitucional parala procedencia respecto de resoluciones ju-diciales, toda vez que fue impugnada y a lafecha se encuentra pendiente de pronuncia-miento por el superior.

La recurrida confirmó la apelada por si-milares fundamentos.

FUNDAMENTOS1. Las demandantes consideran que la

falta de motivación resolutoria que evidenciael mandato de comparecencia con restriccióndomiciliaria decretado contra la beneficiaria,vulnera el derecho al debido proceso consa-grado por la Norma Constitucional, y afectasu libertad individual.

2. Del estudio de autos se advierte quela demanda es declarada improcedente enlas instancias precedentes, argumentándoseque la «(...) resolución cuestionada no alcan-za la calidad de resolución judicial firme, porhaber sido impugnada vía recurso de apela-ción, dentro de los plazos establecidos porley (...)», conforme se advierte de la senten-cia de vista de fecha 26 de abril de 2005, queconfirma la apelada.

Al día siguiente, esto es, el 27 de abril de2005, en la secuela del proceso penal, la Ter-cera Sala Penal Especial se pronunció en últi-ma instancia confirmando la medida cautelarimpugnada, otorgando, con ello, carácter defirmeza y definitividad a la resolución judi-cial cuestionada, la misma que es presentadacomo recaudo del recurso de agravio consti-tucional.

3. Esta nueva situación jurídica, acredi-tada objetivamente por las demandantes, nopuede ser desconocida por el Tribunal, todavez que los principios del procedimiento quecaracterizan a los procesos constitucionalestienen por finalidad cautelar la vigencia delos derechos fundamentales y la supremacíaconstitucional, lo cual se corrobora con el

mandato del artículo III del Titulo Preliminardel Código Procesal Constitucional, que dis-pone que: «[E] l juez y el Tribunal Constitu-cional deben adecuar la exigencia de las for-malidades previstas en este código al logrode los fines de los procesos constituciona-les». De la interpretación resultante se infie-re que el juez, director del proceso, debe pri-vilegiar razonablemente la tutela del derechosobre las formas procesales.

4. A mayor abundamiento, la norma pro-cesal indica expresamente que si «(...)se pre-senta una duda razonable respecto de si elproceso debe declararse concluido el Juez yel Tribunal declararán su continuación». Envirtud de ello, este Colegiado debe pronun-ciarse sobre el fondo de la demanda.

5. Es importante precisar que si bien elproceso de habeas corpus no tiene por objetoproteger en abstracto el derecho al debidoproceso, en el presente caso, habida cuentaque las vulneraciones aducidas no sólo impli-can la observancia del principio de legalidadprocesal sino que inciden en el ejercicio de lalibertad individual de la favorecida, el Tribu-nal Constitucional tiene competencia, rationemateriae, para evaluar la legitimidad consti-tucional de los actos considerados lesivos.

6. Del contenido de la demanda se des-prende que las demandantes pretenden queeste Tribunal se pronuncie sobre las supues-tas irregularidades en que incurre el auto queabre instrucción contra la beneficiaria, lascuales presumiblemente vulneran los dere-chos constitucionales invocados.

§. Análisis del acto lesivo materia de con-troversia constitucional

7. En tal sentido, la controversia constitu-cional radica en determinar si el juez empla-zado, al abrir instrucción lo hizo observandoel debido proceso, o si, por el contrario, alexpedir la resolución cuestionada lesionó losderechos constitucionales conexos a la liber-tad individual y al debido proceso.

§. El debido proceso y la tutela judicialefectiva

8. La Norma Suprema, en su artículo 139.º,establece los principios y derechos de la fun-

61


ción jurisdiccional, consagrando en el inciso3.º la observancia del debido proceso y latutela jurisdiccional. Es decir, garantiza aljusticiable, ante su pedido de tutela, el deberdel órgano jurisdiccional de observar el debi-do proceso y de impartir justicia dentro delos estándares mínimos establecidos por losinstrumentos internacionales.

9. Este enunciado es recogido por el artí-culo 4.° del Código Procesal Constitucional,bajo el siguiente tenor: «[s]e entiende por tu-tela procesal efectiva aquella situación jurí-dica de una persona en la que se respetan,de modo enunciativo, sus derechos de libreacceso al órgano jurisdiccional, a probar, dedefensa, al contradictorio e igualdad sustan-cial en el proceso, a no ser desviado de lajurisdicción predeterminada ni sometido aprocedimientos distintos de los previstos porla ley, a la obtención de una resolución funda-da en derecho, a acceder a los mediosimpugnatorios regulados, a la imposibilidadde revivir procesos fenecidos, a la actuaciónadecuada y temporalmente oportuna de lasresoluciones judiciales y a la observancia delprincipio de legalidad procesal penal».

10. Si bien este Colegiado ha sostenidoque «[n} o puede acudirse al hábeas corpusni en él discutirse o ventilarse asuntos re-sueltos, como [lo] es la determinación del tipopenal o la responsabilidad criminal, que sonde incumbencia exclusiva de la justicia pe-nal. El hábeas corpus es un proceso consti-tucional destinado a la protección de los de-rechos reconocidos en la Constitución, y no arevisar si el modo como se han resuelto lascontroversias de orden penal es el más ade-cuado conforme a la legislación ordinaria. (...)En cambio, no puede decirse que el hábeascorpus sea improcedente para ventilar infrac-ciones a los derechos constitucionales pro-cesales derivadas de una resolución expedi-da en proceso penal, cuando ella se haya dic-tado con desprecio o inobservancia de lasgarantías judiciales mínimas que deben guar-darse en toda actuación judicial, pues unainterpretación semejante terminaría, por unlado, por vaciar de contenido el derecho a laprotección jurisdiccional de los derechos ylibertades fundamentales y, por otro, por pro-

mover que la cláusula del derecho a la tutelajurisdiccional (efectiva) y el debido procesono tengan valor normativo». (STC N.º 1230-2002-HC, Caso Tineo Cabrera, Fundamento7).

11. En consecuencia, es menester preci-sar que si bien la calificación del tipo penal esatribución del juez penal, la tutela jurisdic-cional efectiva se concreta a través de lasgarantías que, dentro de un íter procesal di-señado en la ley, están previstas en la Consti-tución Política. O, dicho de otro modo, el ór-gano jurisdiccional, cuando imparte justicia,está obligado a observar los principios, dere-chos y garantías que la Norma Suprema esta-blece como límites del ejercicio de la funciónasignada.

12. Del estudio de autos se advierte quese procesa a la beneficiaria por los delitoscontra la fe pública en su modalidad de falsi-ficación de documentos en general, y contrala tranquilidad pública en la modalidad deasociación ilícita para delinquir (fs. 35/60).

13. El artículo 427.º del Código Penal, res-pecto al delito de falsificación de documen-tos en general, establece que: «[E] que hace,en todo o en parte, un documento falso o adul-tera uno verdadero que pueda dar origen aderecho u obligación o servir para probar unhecho, con el propósito de utilizar el docu-mento, será reprimido, si de su uso puederesultar algún perjuicio, con pena privativade libertad no menor de dos ni mayor de diezaños y con (...) Si se trata de un documentopúblico, registro público, título auténtico ocualquier otro transmisible por endoso o alportador y con pena privativa de libertad nomenor de dos ni mayor de cuatro años. Y con(...) si se trata de un documento privado».

Se aprecia de ello que la norma penalmaterial para dicho tipo penal prevé dos mo-dalidades delictivas y, consecuentemente,dos penalidades distintas.

14. En el caso de autos, el juez penal cuan-do instaura instrucción por el delito por falsi-ficación de documentos en general, omitien-do pronunciarse en cuál de las modalidadesdelictivas presumiblemente habría incurridola imputada, y al no precisar si la presunta


62

falsificación de documentos que se imputa ala favorecida está referida a instrumentospúblicos o privados, lesiona su derecho a ladefensa, toda vez que, al no estar informadacon certeza de los cargos imputados, se lerestringe la posibilidad de declarar y defen-derse sobre hechos concretos, o sobre unamodalidad delictiva determinada y, con ello,la posibilidad de aportar pruebas concretasque acrediten la inocencia que aduce.

Esta omisión ha generado un estado deindefensión que incidirá en la pena a impo-nerse y en la condición jurídica de la proce-sada, lo cual demuestra que el proceso se hatornado en irregular por haberse transgredidolos derechos fundamentales que integran eldebido proceso, esto es, el derecho de defen-sa; ello, a su vez, ha determinado la afecta-ción de la tutela jurisdiccional, ambos garan-tizados por la Norma Constitucional

15. Esta irregularidad no fue evaluada porel superior que conoció de la impugnacióninterpuesta contra el mandato de compare-cencia, el cual, al absolver en grado la recu-rrida, se pronunció únicamente respecto a laconcurrencia o inconcurrencia copulativa delos elementos previstos en el artículo 135.ºdel Código Procesal Penal, los mismos quepor el principio de iuria novit curia no eranmateria de análisis, toda vez que el acto lesi-vo invocado es el mandato de comparecenciacon restricción domiciliaria; de encontrarsepresentes al unísono los requisitos previstosen el artículo de la norma procesal citada,estaríamos ante un supuesto de detenciónpreventiva, mas no de comparencia restrin-gida.

16. La necesidad de tutela surge del enun-ciado contenido en el artículo 2..º inciso d) dela Norma Suprema, al disponer «[N] adie seráprocesado, ni condenado por acto u omisiónque al tiempo de cometerse no este previa-mente calificado en la ley, de manera expresae inequívoca, como infracción punible (...)»Por ello, es derecho de todo procesado el queconozca de manera expresa, cierta, e inequí-voca los cargos que se formulan en su contra,y en el presente caso tanto más, dado que lanaturaleza pública o privada de los documen-tos cuya presunta falsificación se investiga,

permanecerá inalterable durante el desarro-llo de la instrucción, pero su determinaciónpor parte del juzgador incidirá en el derechode defensa de los imputados y en su libertadpersonal cuando se determine su situaciónjurídica y la posterior pena a imponérseles

17. Por consiguiente, este Tribunal consi-dera que se ha transgredido el Principio Acu-satorio, pues la beneficiaria no tiene la oca-sión de defenderse de todos y cada uno delos elementos de hecho que componen lasmodalidades delictivas previstas para el deli-to que se le instruye, las mismas, que no pue-den convalidarse por la circunstancia que lafavorecida está asistida por un abogado de-fensor. En tanto que, a nivel procesal, al pre-ver el Código penalidades distintas para am-bas modalidades, la prognosis de pena a eva-luar para el dictado de la medida cautelartambién será diferente, como también lo serála situación jurídica del procesado; irregula-ridad que, a su vez, transgrede el principiode legalidad procesal. Ello exige que las irre-gularidades sean subsanadas, en aras de latramitación de un proceso regular.

18. Con respecto a la supuesta afecta-ción causada por el dictado de la medidacautelar, si bien es materia de evaluación «lagravedad de los hechos denunciados» –se-gún refiere el auto de apertura de instruc-ción (fs. 42 del cuadernillo constitucional) –también lo es que, conforme a lo sostenido enreiterada jurisprudencia: «[e] l principal ele-mento a considerarse con el dictado de (una)medida cautelar debe ser el peligro procesalque comporte que el procesado ejerza plena-mente su libertad locomotoria, en relación conel interés general de la sociedad para repri-mir conductas consideradas como reprocha-bles jurídicamente. (...) En particular, el peli-gro de que el procesado no interferirá u obs-taculizará la investigación judicial o evadirála acción de la justicia. Tales fines deben serevaluados en conexión con distintos elemen-tos que antes y durante el desarrollo del pro-ceso puedan presentarse y, en forma signifi-cativa, con los valores morales del procesa-do, su ocupación, bienes que posee, vínculosfamiliares y otros que, razonablemente, leimpidan ocultarse o salir del país o sustraer-

63


se de una posible sentencia prolongada» (STCN°. 1091-2002-HC/TC Caso Bozzo RotondoFundamento N°. 18).

19. Finalmente, en cuanto a la supuestavulneración constitucional invocada por lasdemandantes en sus escritos de fecha 25 dejulio y 4 de agosto del año en curso (fs. 85/90del cuadernillo constitucional), la cual su-puestamente se materializa en la omisión deljuzgador de pronunciarse respecto de la ex-cepción de prescripción deducida, esta de-berá ser resuelta en el propio proceso penal,toda vez que es necesario precisar la moda-lidad delictiva que se imputa a la favorecida,habida cuenta que son distintas las penas y,por ende, distintos los plazos de prescrip-ción de la acción penal.

Por los fundamentos expuestos, el Tribu-nal Constitucional, con la autoridad que leconfiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO1. Declarar NULO todo lo actuado en el

proceso penal N.º 63-2004 desde el auto deapertura de instrucción de fecha 10 de enerode 2005.

2. Disponer que el juez emplazado dictenuevo auto de apertura de instrucción preci-sando la modalidad delictiva por la cual seprocesa a la favorecida.

3. Disponer que el juez emplazado, cuan-do dicte el nuevo auto de apertura de ins-trucción, se pronuncie sobre la excepción deprescripción deducida contra la acción pe-nal.

Publíquese y notifíquese

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

b) Exp. N.º 8125-2005-PHC/TC [Jeffrey Immelt y otros] Fe-cha de resolución: 14 de novembre

de 2005. Fecha de publicación: 26 deenero de 2006.

EXP. N.° 8125-2005-PHC/TC

LIMA

JEFFREY IMMELT Y OTROS


En Lima, a los 14 días del mes de noviem-bre de 2005, reunido el Pleno Jurisdiccionaldel Tribunal Constitucional, con la asistenciade los señores magistrados Alva Orlandini,Gonzales Ojeda, García Toma, Landa Arroyo,pronuncia la siguiente sentencia, con los vo-tos singulares de los magistrados BardelliLartirigoyen y Vergara Gotelli,

ASUNTORecurso de agravio constitucional inter-

puesto por don Luis Fernando Garrido Pintoa favor don Jeffrey Immelt y otros contra laresolución de la Primera Sala Penal para Pro-cesos con Reos Libres de la Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 245, su fecha 31de agosto de 2005, que declara improcedentela demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTESDemandaCon fecha 3 de agosto de 2005, se inter-

pone demanda de habeas corpus a favor deJeffrey Immelt, Joseph Anthony Pompei, JohnMc. Carter, Nelson Jacob Gurman, César Al-fonso Ausín de Iurruarízaga, Jorge Montes,James Campbell, Dave Cote, Donald BreareFontaine, Steve Reidel, Steve Sedita, DavidBlair, John Welch, Dennis Dammerman,James K. Harman, Helio Mattar, W. JamesMcnerney, James E. Mohn, Robert L. Nardelli,Dennis K. Williams y John Opie, ejecutivos dela empresa General Electric Company contrael Juez del Vigésimo Quinto Juzgado Penal deLima, don César Herrera Cassina. Se sostie-ne que el Juez demandado dictó auto de aper-tura de instrucción por delito de estafa con-tra los beneficiarios, disponiendo la deten-ción de todos ellos, sin motivar debidamente


64

su decisión sobre las razones que tuvo paraimputarles el delito de estafa, lo que les im-posibilita enfrentar adecuadamente el proce-so penal (N° 357-2005) que se les hainstaurado, situación que atenta contra susderechos constitucionales a la libertad per-sonal y de defensa.

Investigación sumariaRealizada la investigación sumaria, el

Juez demandado rinde su declaración expli-cativa sosteniendo que el pronunciamientode su Juzgado ha sido en mérito de lo dis-puesto expresamente por la Cuarta Sala Pe-nal Superior que por resolución de fecha 19de octubre de 2004, ordenó abrir instrucciónpenal contra los beneficiarios, y que la medi-da coercitiva de detención se trata de unadecisión jurisdiccional arreglada a derecho.Por su parte, el promotor de la demanda dehabeas corpus al rendir su declaración inda-gatoria sostuvo que se ha vulnerado los dere-chos constitucionales de los ejecutivos de-nunciados, porque han sido acusados sin nin-guna razón, afectándose además su derechoa la libertad personal mediante un mandatode detención que violenta la libertad de trán-sito, por cuanto por razones de sus trabajostiene que trasladarse de un país a otro.

Resolución de primera instanciaEl Trigésimo Tercer Juzgado Especiali-

zado en lo Penal de Lima, a fojas 217, confecha 11 de agosto de 2005, declaró improce-dente la demanda por estimar que la partedemandante no ha cumplido con acreditarque la resolución que dispone el mandato dedetención contra los beneficiarios, y que vul-neraría manifiestamente su libertad indivi-dual y tutela procesal efectiva haya quedadofirme, como así lo exige el artículo 4° del Có-digo Procesal Constitucional.

Resolución de segunda instancia


1. FUNDAMENTOS

§. 1. Cuestión procesal

1. El Tribunal entiende que hay una cues-tión preliminar sobre la que debe detenerse a

fin de evaluar correctamente el sentido de lapretensión, y es que tratándose de un habeascorpus contra una resolución judicial comoes el auto de apertura de instrucción, se debeprecisar primero la aplicación del artículo 4°del Código Procesal Constitucional, que pres-cribe la procedencia del habeas corpus con-tra resoluciones judiciales firmes.

2. Al respecto, el Tribunal Constitucionalno comparte la tesis de la Primera Sala Penalde la Corte Superior de Justicia de Lima, quedesestimó la demanda de habeas corpus porconsiderar que la decisión judicial de deten-ción adoptada por el juez emplazado no tienela calidad de firme y definitiva que ésta requie-re para ser revisada en vía constitucional.

3. Analizados los argumentos de la de-manda, este Tribunal considera que la con-troversia en el presente caso, fundamental-mente gira en torno a la legitimidad mismadel proceso penal instaurado contra los be-neficiarios mediante el cuestionado auto deapertura de instrucción, resolución respectode la cual este Tribunal ha establecido en lasentencia recaída en el expediente N° 6081-2005-HC/TC (Caso: Alonso Esquivel Cornejo.F.J. N° 3), que si bien uno de los requisitospara cuestionar mediante habeas corpus unaresolución de carácter jurisdiccional es quetenga la calidad de firme, conforme a lo pre-visto en el artículo 4° del Código ProcesalConstitucional, tratándose del auto de aper-tura de instrucción no corresponde declararla improcedencia de la demanda, toda vez quecontra esta resolución no procede ningúnmedio impugnatorio mediante el cual se pue-da cuestionar lo alegado en este proceso cons-titucional.

4. En efecto, el auto de apertura de ins-trucción, constituye una resolución que re-sulta inimpugnable por ausencia de una pre-visión legal que prevea un recurso con estefin. Siendo así, una alegación como la plan-teada en la demanda contra este auto, se vol-vería irresoluble hasta el momento de la fina-lización del proceso penal mediante senten-cia o por alguna causal de sobreseimiento, loque no se condice con el respeto del derechoal debido proceso y a la tutela jurisdiccionalefectiva.

65


§ 2.Determinación del objeto del procesoconstitucional de habeas corpus

1. En reiterada jurisprudencia, emitidapor este Supremo Tribunal, se ha establecidoque el Tribunal Constitucional no es instan-cia en la que pueda dictarse pronunciamien-to tendiente a determinar si existe, o no, res-ponsabilidad penal del inculpado, ni tampocola calificación del tipo penal en que este hu-biera incurrido, toda vez que tales cometidosson exclusivos de la jurisdicción penal ordi-naria. Sin embargo, debe quedar plenamenteestablecido que si bien el juzgador constitu-cional no puede invadir el ámbito de lo que espropio y exclusivo del juez ordinario, en lostérminos que aquí se exponen, dicha premi-sa tiene como única y obligada excepción latutela de los derechos fundamentales, pueses evidente que allí donde el ejercicio de unaatribución exclusiva vulnera o amenaza underecho reconocido por la Constitución, setiene, porque el ordenamiento lo justifica, laposibilidad de reclamar protección especiali-zada en tanto es ese el propósito por el que selegitima el proceso constitucional dentro delEstado constitucional de derecho.

2. No se trata naturalmente de que el juezconstitucional, de pronto, termine revisandotodo lo que hizo un juez ordinario, sino,específicamente, que fiscalice si uno o algu-nos de los derechos procesales con valor cons-titucional están siendo vulnerados. Para pro-ceder de dicha forma existen dos referentesde los derechos de los justiciables: la tutelajudicial efectiva como marco objetivo y el de-bido proceso como expresión subjetiva y es-pecífica, ambos previstos en el artículo 139°,inciso 3 de la Constitución Política del Perú.Mientras que la tutela judicial efectiva supo-ne tanto el derecho de acceso a los órganosde justicia como la eficacia de lo decidido enla sentencia, es decir, una concepcióngarantista y tutelar que encierra todo lo con-cerniente al derecho de acción frente al po-der-deber de la jurisdicción, el derecho aldebido proceso, en cambio, significa la obser-vancia de los derechos fundamentales esen-ciales del procesado principios y reglas esen-ciales exigibles dentro del proceso como ins-trumento de tutela de los derechos subjeti-

vos. El debido proceso tiene, a su vez, dosexpresiones: una formal y otra sustantiva; enla de carácter formal, los principios y reglasque lo integran tienen que ver con las forma-lidades estatuidas, tales como las que esta-blecen el juez natural, el procedimientopreestablecido, el derecho de defensa, lamotivación; en su faz sustantiva, se relacionacon los estándares de justicia como son larazonabilidad y proporcionalidad que todadecisión judicial debe suponer. Al respecto,el Tribunal Constitucional ha reconocido es-tas dos manifestaciones del debido procesoen sus sentencias recaídas en los expedien-tes N° 2192-2002-HC/TC (F.J. N° 1), N° 2169-2002-HC/TC (F.J. N° 2) y N° 3392-2004-HC/TC(F.J. N° 6).

3. En el supuesto de que una resoluciónjudicial desconozca o desnaturalice algunosde los componentes de cualquiera de los de-rechos aquí mencionados, estaremos, sin lu-gar a dudas, ante la circunstancia de un pro-ceder inconstitucional, y ante un contextodonde, al margen de la función judicial ordi-naria ejercida y de la exclusividad que se lereconoce, resulta procedente el ejercicio delproceso constitucional como instrumento dedefensa y corrección de una resolución judi-cial contraria a la Constitución. Puntualizadoqueda, en todo caso, que solo si vulnera elcontenido esencial de alguno de los derechosantes mencionados, estaremos ante un pro-ceso inconstitucional, quedando totalmentedescartado que, dentro de dicha noción, seencuentren las anomalías o simples irregula-ridades procesales -violación del contenidono esencial o adicional-, que no son, por símismas, contrarias a la Constitución sino alorden legal. Mientras que el proceso que de-genere en inconstitucional se habrá de corre-gir mediante el ejercicio del proceso consti-tucional, la simple anomalía o irregularidad loserá mediante los medios de impugnaciónprevistos al interior de cada proceso. Ese esel límite con el cual ha de operar el juez cons-titucional y, a la vez, la garantía de que notodo reclamo que se le hace por infraccionesal interior de un proceso pueda considerarseun verdadero tema constitucional.

4. Particularmente, si bien el proceso de


66

habeas corpus no tiene por objeto protegeren abstracto el derecho al debido proceso, enel presente caso, habida cuenta que lasvulneraciones aducidas no sólo implican laobservancia del derecho al debido procesosino que incidiría en el ejercicio de la libertadindividual de los beneficiarios, el TribunalConstitucional tiene competencia rationemateriae, para evaluar la legitimidad consti-tucional de los actos considerados lesivos.

§3. Análisis del caso materia de contro-versia constitucional

1. Se alega en la demanda la falta demotivación del auto de apertura de instruc-ción, que estriba principalmente en la ausen-cia de fundamentación de la vinculación de laimputación judicial que se hace a los benefi-ciarios con los hechos que constituirían deli-to de estafa, generándoles con ello una situa-ción de indefensión, por desconocer los he-chos concretos respectos de los cuales de-bían defenderse.

Falta de motivación del auto de aperturade instrucción.

1. La necesidad de que las resolucionesjudiciales sean motivadas es un principio queinforma el ejercicio de la función jurisdiccio-nal y, al mismo tiempo, un derecho constitu-cional de los justiciables. Mediante ella, porun lado, se garantiza que la administraciónde justicia se lleve a cabo de conformidad conla Constitución y las leyes (artículos 45° y 138.°de la Constitución) y, por otro, que losjusticiables puedan ejercer de manera efecti-va su derecho de defensa.

2. En efecto, uno de los contenidos delderecho al debido proceso es el derecho deobtener de los órganos judiciales una respues-ta razonada, motivada y congruente con laspretensiones oportunamente deducidas porlas partes en cualquier clase de procesos. Laexigencia de que las decisiones judicialessean motivadas en proporción a los términosdel inciso 5) del artículo 139° de la NormaFundamental, garantiza que los jueces, cual-quiera sea la instancia a la que pertenezcan,expresen la argumentación jurídica que losha llevado a decidir una controversia, asegu-

rando que el ejercicio de la potestad de admi-nistrar justicia se haga con sujeción a la Cons-titución y a la ley; pero también con la finali-dad de facilitar un adecuado ejercicio del de-recho de defensa de los justiciables. En suma,garantiza que el razonamiento empleadoguarde relación y sea suficiente y proporcio-nado con los hechos que al juez penal corres-ponde resolver.

3. En el caso de autos, se debe analizaren sede constitucional si es arbitrario el autode apertura de instrucción dictado contra losbeneficiarios, por la falta de motivación quese alega en la demanda. Al respecto, el artí-culo 77° del Código de Procedimientos Pena-les (modificado por la Ley N° 28117), regula laestructura del auto de apertura de instruc-ción, y en su parte pertinente establece que:

«Recibida la denuncia y sus recaudos,el Juez Especializado en lo Penal sólo abri-rá instrucción si considera que de talesinstrumentos aparecen indicios suficien-tes o elementos de juicio reveladores de laexistencia de un delito, que se haindividualizado a su presunto autor o par-tícipe, que la acción prenal no ha prescri-to o no concurra otra causa de extinción dela acción penal. El auto sera motivado ycontendrá en forma precisa los hechos de-nunciados, los elementos de prueba en quese funda la imputación, la calificación demodo específico del delito o los delitos quese atribuyen al denunciado, la motivaciónde las medidas cautelares de carácter per-sonal o real, la orden al procesado de con-currir a prestar su instructiva y las dili-gencias que deben practicarse en la ins-trucción».

1. Como se aprecia, la indicada indivi-dualización resulta exigible en virtud del pri-mer párrafo del artículo 77° del Código deProcedimientos Penales, obligación judicialque este Tribunal considera que debe ser efec-tuada con criterio de razonabilidad, esto es,comprender que nada más lejos de los objeti-vos de la ley procesal el conformarse en quela persona sea individualizada cumpliendosólo con consignarse su identidad (nombrescompletos) en el auto de apertura de instruc-

67


ción (menos aún, como se hacía años antes,«contra los que resulten responsables», has-ta la dación de la modificación incorporadapor el Decreto Legislativo N° 126 publicado el15 de junio de 1981), sino que, al momento decalificar la denuncia será necesario, por man-dato directo e imperativo de la norma proce-sal citada, controlar la corrección jurídica deljuicio de imputación propuesto por el fiscal,esto es, la imputación de un delito debe partirde una consideración acerca del supuestoaporte delictivo de todos y cada uno de losimputados.

2. Esta interpretación se condice con elartículo 14°, numeral 3), literal «b» del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos,que a este respecto, comienza por reconocerque: « Durante el proceso, toda persona acu-sada de un delito tendrá derecho, en plenaigualdad, a las siguientes garantías míni-mas: a) A ser informada sin demora, en unidiona que comprenda y en forma detalla-da , de la naturaleza y causas de la acusa-ción formulada contra ella». Con similarpredicamento, el artículo 8°, numeral 2), lite-ral «a» de la Convención Americana SobreDerechos Humanos, dispone que: «Duranteel proceso, toda persona tiene derecho, enplena igualdad, a las garantíasmínimas:...b) Comunicación previa y deta-llada de la acusación formulada». Reflejode este marco jurídico supranacional, es elartículo 139°, inciso 15) de nuestra NormaFundamental, que ha establecido: «El prin-cipio que toda persona debe ser informa-da, inmediatamente y por escrito, de lascausas o razones de su detención». Se debeseñalar que, a pesar del tenor de esta normaconstitucional, de la que pareciera despren-derse que el derecho del imputado se limitaal momento de su propia detención, lo ciertoes que esta toma de conocimiento, constituyela primera exigencia del respeto a la garantíaconstitucional de la defensa que acompaña alo largo del proceso en todas las resolucionesdel mismo.

3. Examinado el cuestionado auto deapertura de instrucción (fs. 175/180), de con-formidad con la Cuarta Disposición FinalTransitoria de la Constitución, es posible afir-

mar que tal resolución no se adecúa en rigora lo que quieren tanto los instrumentos jurí-dicos internacionales de derechos humanos,como la Constitución y la ley procesal penalcitados. No cabe duda que el artículo 77° delCódigo de Procedimientos Penales ofrece losmáximos resguardos para asegurar que elimputado tome conocimiento de la acusaciónque contra él recae, al prescribir que : «Elauto sera motivado y contendrá en formaprecisa los hechos denunciados, los ele-mentos de prueba en que se funda la im-putación, la calificación de modo específi-co del delito o los delitos que se atribuyenal denunciado».

4. En otras palabras, la obligación demotivación del Juez penal al abrir instruc-ción, no se colma únicamente con la puestaen conocimiento al sujeto pasivo de aquelloscargos que se le dirigen, sino que comporta laineludible exigencia que la acusación ha deser cierta, no implícita, sino, precisa, clara yexpresa; es decir, una descripción suficien-temente detallada de los hechos considera-dos punibles que se imputan y del materialprobatorio en que se fundamentan, y no comoen el presente caso en que se advierte unaacusación genérica e impersonalizada, quelimita o impide a los procesados un pleno yadecuado ejercicio constitucional del dere-cho de defensa.

5. En este sentido, cuando el órgano ju-dicial superior jerárquico ordena abrir ins-trucción, ello no exonera al a quo de funda-mentar lo ordenado, de conformidad con losrequisitos previstos en el artículo 77° del Có-digo de Procedimientos Penales. En conse-cuencia, al haber omitido el Juez penal laformalización de cargos concretos, debida-mente especificados, contra todos y cada unode los beneficiarios, lo que denota una ausen-cia de individualización del presunto respon-sable, en los términos anteriormente expues-tos, ha infringido el deber constitucional demotivación de las resoluciones judiciales, le-sionando el derecho de defensa de losjusticiables, al no tener éstos la posibilidadde rebatir los elementos fácticos que configu-rarían la supuesta actuación delictiva que seles atribuye, en función del artículo 139°, in-


68

ciso 5 de la Constitución Política del Perú.

6. Por lo anteriormente expuesto, la pre-sente demanda debe ser estimada al haberseacreditado que el auto de apertura de ins-trucción, de fecha 2 de agosto de 2005, dicta-do por el demandado Juez penal del Vigési-mo Quinto Juzgado Penal de Lima ha vulne-rado los derechos constitucionales de los be-neficiarios de esta demanda, referidos a lamotivación de las resoluciones judiciales yde defensa, resultando de aplicación el artí-culo 2° del Código Procesal Constitucional (LeyN° 28237).

Por lo anteriormente expuesto, el Tribu-nal Constitucional con la autoridad que le con-fiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO1. Declarar FUNDADA la demanda de

habeas corpus.

2. Declarar NULA la resolución de fecha2 de agosto de 2005, expedida por el Vigési-mo Quinto Juzgado Penal de Lima en el pro-ceso penal N° 357-2005, mediante la cual seabre instrucción y se dicta mandato de de-tención a los beneficiarios de esta demanda,en consecuencia, se dispone la suspensiónde las órdenes de captura dictados contratodos los afectados.

3. Disponer se dicte un nuevo auto deapertura de instrucción, si fuera el caso, te-niendo en consideración los fundamentosque sustentan la presente demanda.


SS

ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

LANDA ARROYO

EXP. N.º 8125-2005-PHC/TC

LIMA


VOTO SINGULAR DEL DOCTOR JUANFRANCISCO VERGARA GOTELLIEmito este voto singular con el debido res-

peto por la opinión vertida por el ponente,por los fundamentos siguientes:

1. Viene a conocimiento de este Supre-mo Tribunal Constitucional el recurso de agra-vio constitucional interpuesto por Luis Fer-nando Garrido Pinto a favor de Jefrey Immelty otros, contra la sentencia emitida por la Pri-mera Sala Penal de Procesos con Reos Libresde la Corte Superior de Justicia de Lima, queconfirmando la apelada declara improceden-te la demanda de habeas corpus.

2. Se cuestiona el auto que abre instruc-ción en la vía sumaria por el delito de estafa,emitido por el Juez del 25º Juzgado Penal deLima contra 21 funcionarios de la sociedadmercantil General Electric Company a quie-nes, en dicha resolución, se les ha dictadomandato de detención. Se afirma que el refe-rido auto no se encuentra adecuadamentemotivado porque el Juez no expone las razo-nes que ha tenido en cuenta para imputar lacomisión del referido delito por cada uno delos imputados, habida cuenta que estos ten-drían que responder individualmente uno poruno durante la investigación judicial solo porhechos tipificantes, omisión que los colocaen un estado de indefensión que viola el debi-do proceso.

3. Al respecto este Supremo Tribunal enjurisprudencia uniforme ha señalado que lasede constitucional no es una instancia en laque pueda dictar pronunciamiento para de-terminar si existe o no responsabilidad pe-nal del inculpado o calificando el tipo penalpor el que se le procesa, toda vez que dichasfacultades son exclusivas de la jurisdiciónpenal ordinaria por lo que el juzgador consti-tucional no puede invadir el ambito de lo quees propio y exclusivo del juez ordinario.

4. Asi, el Tribunal Constitucional se hapronunciado respecto a impugnaciones con-tra el auto de apertura de instrucción, en elcaso del proceso Nº 0799-2004-HC, señalan-do que «No resulta atendible la solicitud dedejar sin efecto un auto apertorio de ins-trucción alegando la inexistencia de prue-bas de la comisión del delito, por cuanto esla etapa de la instrucción la que tiene porobjeto reunir elementos probatorios de larealización del ilícito penal». Del mismo

69


modo en la STC N.° 2365-2002-HC ha señala-do que atendiendo al objeto de dicho proceso,dejar sin efecto el auto de apertura de ins-trucción constituye «pretensión imposiblede satisfacer mediante esta acción de ga-rantía, toda vez que ésta no se puedeinstrumentalizar con el objeto de impedirque se realicen las investigaciones judi-ciales derivadas del auto apertorio de ins-trucción… el Tribunal Constitucional con-sidera que cualquier anormalidad o irre-gularidad que pueda presentar el auto cues-tionado deberá remediarse mediante elejercicio de los recursos que la ley proce-sal penal prevé, y no vía este proceso quetiene como finalidad proteger la libertadindividual y los derechos conexos con ella».En síntesis, el Tribunal Constitucional trasreproducir parte del texto del artículo 77.°del Código de Procedimeintos Penales ha di-cho que no es instancia revisora para diluci-dar si los fundamentos que sustentan el autode apertura de instrucción son suficientes ocumplen con los requisitos legales, dejandoen claro que dicha reclamación deberá de serimpugnada al interior del proceso penal entrámite pues es prerrogativa de la judicaturaordinaria resolver dichas controversias.

5. El Código Procesal Constitucional,Ley 28237, en el Artículo 4º, segundo párra-fo, prevé la revisión de una resolución judi-cial via proceso de habeas corpus siempreque se cumplan 2 presupuestos: 1) que setrate de una resolución judicial firme y 2) quela vulneración a la libertad individual y a latutela procesal efectiva sea de forma mani-fiesta.

6. Consecuentemente, para legitimar elingreso del Tribunal Constitucional a la revi-sión de una resolución judicial que en estecaso constituye la expresión misma de la au-tonomía del Juez y la independencia del Po-der Judicial debe acreditarse fehaciente-mente el cumplimiento de dichos presupues-tos; caso contrario estaremos convirtiendo aeste Supremo Tribunal en una suprainstanciacapaz de revisar todos los autos de aperturade instrucción evacuados por la jurisdicciónordinaria a nivel nacional.

7. Debemos tener en cuenta primero quetratandose del cuestionamiento al auto queabre instrucción con el argumento de una in-debida o deficiente motivación, la pretensavulneracón no puede ser conocida a travésdel habeas corpus sino del amparo puestoque el auto de apertura, en puridad, no estávinculado directamente con la medidacuatelar de naturaleza personal que se dictaal interior de dicha resolución, medida con-tra la que la ley procesal permite la apelación.Este mandato se emite en función a otrospresupuestos procesales, señalando el Artí-culo 135 del Código Procesal Penal,taxativamente, los requisitos mínimos quedeben concurrir para su procedencia, que noson los mismos que los exigidos para el autoque abre instrucción establecidos en el Artí-culo 77º del Código de Procedimientos Pena-les. En consecuencia considero que si se de-nuncia que el juez ordinario, abusando de susfacultades, abre instrucción contra determi-nada persona cometiendo con ello una arbi-trariedad manifiesta, se estaría acusando laviolación del debido proceso ya sea este for-mal o sutantivo, para lo que resulta vía idóneala del amparo reparador. La medida coerciti-va de naturlaeza personal sí incide directa-mente sobre la libertad; empero, contra estamedida existen medios impugnatorios pre-vistos en la ley procesal penal que tendríanque agotarse para obtener la firmeza de laresolución en lo referente a la detención pre-ventiva u otras limitaciones a la libertad per-sonal.

8. Sin perjuicio de lo anterior creo perti-nente considerar que si bien es cierto lanormatividad procesal penal no ha previstoexpresamente un medio impugnatorio paracuestionar el auto de apertura de instrucción,tambien lo es que de existir vacios en el trata-miento por dicho ordenamiento procesal, éstese rige supletoriamente por el Código Proce-sal Civil, en cuanto le sea aplicable, según laprevisión de la Primera Disposición Comple-mentaria y Final del aludido Código que a laletra dice: «las disposiciones de este Códigose aplican supletoriamente a los demásordenamientos procesales, siempre que seancompatibles con su naturaleza». Si esto es


70

así, encontramos que en el Artículo 171º delreferido complexo legal se prevé que la nuli-dad de un acto procesal «(...) puede decla-rarse cuando el acto procesal careciera delos requisitos indispensables para la obten-ción de su finalidad».

9. El recurrente afirma que el auto deapertura de instrucción carece de motivaciónsuficiente pues no expone las razones que elJuez ha tenido en cuenta para imputar la co-misión del delito de estafa a cada uno de losinstruidos, ni los hechos por los que tendríanque responder individualmente durante lainvestigación judicial, es decir afirma que elacto procesal no cumple con los requisitosmínimos de validez. Siendo así los recurren-tes tuvieron a su alcance el remedio previstoen el artículo 171º del C.P.C. a través de laformulación de la nulidad del referido actoprocesal y lograr en sede ordinaria la correc-ción del vicio que se acusa o, en su defecto,conseguir la resolución firme que lo habilitea recurrir a la via excepcional y sumarisimadel extraordinario proceso de urgencia.

10. En cuanto a la exigencia referida a quela vulneración a la libertad individual y a la tute-la procesal efectiva sea de forma manifiesta, dela revisión de autos considero que no existe talmanifiesta vulneración que como presupuestorequiere el segundo párrafo del artículo 4º delCódigo Procesal Constitucional para ingresaral análisis de fondo, por los siguientes argu-mentos: a) las consideraciones que ha tenido elJuez emplazado para dictar el auto de aperturahan sido en función a lo dispuesto por la CuartaSala Especializada en lo Penal -Reos Libres- dela Corte Superior de Justicia de Lima, por reso-lución de fecha 26 de abril del 2005, mediante elcual se le ordena abrir instrucción contra losrecurrentes, constituyendo una materia quecompete de forma exclusiva al juzgador penal;b) mediante los fundamentos de la resoluciónsuperior y de la resolución cuestionada se mo-tiva claramente las razones por las que la Sala yel Juez emplazado consideran que la actuaciónde los funcionarios de la Empresa GeneralElectric Company encuadra en el delito que seles imputa a todos ellos; y c) la invocación de laalegada vulneración del principio de motivaciónes prematura, pues tratandose de un proceso

penal en etapa inicial, obviamente aún no exis-te una sentencia firme que sindique a losaccionantes como responsables de la comisióndel delito instruido, permanenciendo inaltera-ble su presunción de inocencia, no resultandoposible determinar el grado de participación decada uno de ellos, lo que sera materia precisa-mente de la investigación en el proceso judicial.Por tanto, no existe la manifiesta vulneración ala libertad individual ni a la tutela procesal efec-tiva.

11. Es preciso dejar sentado que el impe-rio del Estado delegado a sus jueces ordina-rios para que en su representación hagan po-sible el ius puniendi no puede ser desconoci-do con la afirmación de que dicha facultad seestá ejerciendo arbitrariamente para sus-traerse de la jurisdicción, que constituye ex-presión de la soberanía. En todo caso existeel proceso de responsabilidad civil de los jue-ces previsto en el Artículo 509º y siguientesdel C.P.C. como vía alterna suficiente parasancionar, por dolo o culpa, a los represen-tantes jurisdiccionales del Estado que en elejercicio de su autonomía causan agravios in-superables.

12. Por las precedentes consideracionesno encuentro capacidad en el Tribunal Cons-titucional para ingresar al proceso penal de sureferencia y convertirse, de motu propio, en elultra revisor de lo determinado por Juez com-petente en un proceso regular en trámite,máxime cuando estando a lo que hoy miérco-les cuatro del mes de enero del dos mil seis eldiario Gestión, en su página veinte, informa deuna multiplicación de procesos de habeas cor-pus por demandas de cada uno de los imputa-dos en distintos juzgados, lo que además sig-nificaría abrir las puertas a muchos miles deimputados que vendrían al Tribunal con igua-les impugnaciones cada vez que un juzgadopenal dé trámite a la denuncia del Fiscalabriendo el correspondiente proceso.

Pero algo más, con el mismo derecho ypor la misma puerta, otros miles de emplaza-dos recurrirían también al proceso constitu-cional cada vez que un Juez Civil admita atrámite una demanda de acuerdo al Artículo430º del C.Procesal Civil, ley procesal que noha previsto la via recursiva para cuestionar

71


la decisión del Juez que da origen a un proce-so ordinario. Y para ambos casos - penal ycivil – todo imputado y todo emplazado ten-drán los «argumentos» necesarios para exi-gir el mismo tratamiento, lo que, a no dudarlo,al poco tiempo la carga procesal seríainmanejable para este Tribunal ampliando susfacultades cuando hoy las viene reduciendo.

Mi voto, por tanto, es por la improceden-cia de la demanda.

S.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

EXP. N.° 8125-2005-PHC/TC

LIMA


VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADOBARDELLI LARTIRIGOYEN

Me adhiero av oto del Magistrado VergaraGotelli, en el sentido de declarar improcedentela demanda de autos, compartiendo la posi-ción adoptada, debiendo reiterar que esteColegiado no es sede en la que se pueda dic-tar pronunciamiento tendiente a determinarsi existe o no responsabilidad penal de incul-pados, ni de efectuar la calificación del tipopenal, toda vez que éstas son facultades ex-clusivas de la jurisdicción penal ordinaria. Portanto, al resolver el presente proceso consti-tucional de hábeas corpus, no puede avocarseal conocimiento de cuestiones de orden pe-nal, pues no son de su competencia.

SS.


3.3 La detención judicial

3.3.1 Detención judicial y presunción deincencia

A) Exp. N.º 0005-2001-AI/TC [Acciónde inconstitucionlaidad contra elDecreto Legislativo 895 y otras nor-mas, que regulaban el delitodeterrorismo agravado].

Fecha de resolución: 16 de noviem-bre de 2001, fecha de publicación: 17

de noviembre de 2001

Por otra parte, el Tribunal considera la pre-sunción de inocencia como elementoconformante del debido proceso. Disponer enuna norma procesal penal que el imputado, entodo caso –es decir, sin sopesar las circuns-tancias de cada expediente– tendrá mandatode detención desde el inicio de la instrucción,contraría esa presunción y, por tanto, el debi-do proceso exigido por la Constitución.

En consecuencia, no son constituciona-les los incisos a) y b) del artículo 7°, del De-creto Legislativo N.° 895.

Asimismo, la prohibición de conceder alimputado cualquier tipo de libertad durantela instrucción –sin excepción– contraría nosólo la presunción de inocencia, sino el dere-cho de defensa amparado por la Constitu-ción. No son admisibles constitucionalmente,entonces, el inciso c) del artículo 7°, del De-creto Legislativo N.° 895.

Desnaturalizan el debido proceso y el de-recho del demandante de acceder a ciertaslibertades durante el proceso, el inciso d) delartículo 7°, del Decreto Legislativo N.° 895, alobligar al Juzgador a postergar, para el mo-mento de expedición de la sentencia, la abso-lución de cuestiones previas, cuestionesprejudiciales, excepciones y otras articula-ciones que, por su naturaleza jurídica, debenresolverse antes.

B) Exp. 0010-2002-AI/TC [Accion deinconstitucionalidad interpuesta contra losDecretos Leyes que regulan el delito deterrirosmo y traición a la patria]. Fecha Deresolucion: 3 de enero de 2003. Fecha de pu-blicación: 4 de enero de 2004.

§ 10.4 La presunción de inocencia(...)

b) El mandato de detención y presunciónde inocencia

138. Especial atención se debe prestar alos términos en que se formula la impugna-ción del inciso a) del artículo 13º del DecretoLey N.° 25475 porque supuestamente viola elprincipio de presunción de inocencia. De losargumentos expuestos por los demandantes,parece desprenderse que la lesión sobre tal


72

principio se generaría, además, por el hechode que, pese a presumirse la inocencia delprocesado, la disposición impugnada obliga-ría al juez a dictar mandato de detención, in-virtiendo de ese modo la presunción de ino-cencia por la de culpabilidad.

139. Este criterio no es compartido por elTribunal Constitucional. En efecto, como yase ha tenido oportunidad de apreciar (así, porejemplo, en los Casos Grace Riggs, Tineo Ca-brera, etc.), el mandato de detención o, lo quees lo mismo, la detención judicial preventiva,no constituye una sanción punitiva, pues setrata, en esencia, de una medida cautelar, decarácter excepcional, cuyo dictado sólo pue-de decretarse bajo el escrupuloso respeto delas condiciones legales que autorizan su dic-tado, que, como se sabe, se halla reguladobásicamente por el artículo 135º del CódigoProcesal Penal.

140. El problema, no obstante, aparente-mente es otro. Que de una lectura literal dedicho precepto legal pareciera desprendersela obligación del juez penal, al dictar el autoapertorio de instrucción, y sin tomar en con-sideración las causas legalmente estableci-das en el artículo 135º del Código ProcesalPenal, de decretar automáticamente el man-dato de detención contra los procesados porel delito de terrorismo. Según este punto devista, la detención judicial preventiva ya noconstituiría una medida cautelar que debadictarse cuando se ponga en riesgo la activi-dad probatoria o la misma eficacia del resul-tado del proceso penal, sino, en realidad, unamedida de seguridad, susceptible de dictarseteniendo en consideración la gravedad deldelito materia de investigación, que, en el casode la disposición impugnada, es el delito deterrorismo.

141. Si ese fuera el sentido del inciso a)del artículo 13º del Decreto Ley N.° 25475,esto es, que la detención judicial preventivase ha de ver legitimada sólo en atención a lanaturaleza reprochable y las consecuenciassocialmente negativas del delito de terroris-mo, ésta sería violatoria del principio de pre-sunción de inocencia, pues como lo ha ex-presado la Comisión Interamericana de De-

rechos Humanos, la justificación de la deten-ción de una persona en base a la peligrosidado a la naturaleza del delito, «podría inclusoconsiderarse (como) que se le impone un cas-tigo anticipado, sin que el juez competente sehaya pronunciado aún sobre su culpabilidad.Asimismo, esta situación puede dar origen ala aplicación arbitraria y desviada de la pri-sión preventiva, con fines distintos a los pre-vistos en la propia ley» (Informe N.° 02/97,párrafo 51).

Y es que la detención preventiva, consti-tuyendo una restricción de la libertad indivi-dual pese a que durante el proceso se presu-me que el encausado es inocente, sólo puedeser dispuesta si, en un asunto determinado,ésta es juzgada indispensable; lo que presu-pone, consiguientemente, que no se puedaestablecer legislativamente el carácter obli-gatorio de su dictado. Este último criterio sederiva directamente de lo señalado en el artí-culo 9.3 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, según el cual «la prisiónpreventiva de las personas no debe ser la re-gla general», pues, como ha afirmado la CorteInteramericana de Derechos Humanos, ello«sería lo mismo que anticipar una pena a lasentencia, lo cual está en contra de princi-pios generales del derecho universalmentereconocidos».

142. Sin embargo, más allá de lo que hastaaquí ha expresado este Tribunal Constitucio-nal, al igual que lo ha sostenido respecto a laalegación de violación del principio de auto-nomía judicial, dicha disposición puede tam-bién entenderse en un contexto sistemático,esto es, que la atribución de dictar mandatode detención, regulada por el inciso a) delartículo 13º del Decreto Ley N.° 25475, nece-sariamente debe entenderse bajo los alcan-ces del artículo 135º del Código Procesal Pe-nal. Desde este punto de vista, la apertura deinstrucción penal contra el encausado, even-tualmente, podría terminar con el dictado deuna medida cautelar, como la detención judi-cial preventiva, si es que se cumplen los pre-supuestos legales allí regulados y no porqueel juez penal esté obligado a hacerlo.

Y es que, de conformidad con el artículo

73


7.° numeral 2 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, la validez de ladetención judicial preventiva no sólo está con-dicionada a la observancia del principio delegalidad, esto es, que las causales de su dic-tado sean previstas en el derecho interno,sino, además, a que dichas razones de justifi-cación se encuentren conformes con la Cons-titución, ya que nadie puede ser privado desu libertad física «salvo por las causas y enlas condiciones fijadas de antemano por lasconstituciones políticas de los Estados par-tes o por las leyes dictadas conforme a ellas».Lo que quiere decir que no sólo basta con quelas razones que puedan dar origen a la deten-ción judicial preventiva estén señaladas en laley, sino, además, que ellas se encuentrenconformes con la Constitución.

143. En torno a ello, el Tribunal Constitu-cional debe recordar, especialmente tenien-do en consideración los graves problemasocasionados por las prácticas terroristas ennuestro país durante los últimos años, queademás de las razones previstas en el artícu-lo 135º del Código Procesal Penal, el legisla-dor puede introducir otras razones adiciona-les para decretar la detención judicial pre-ventiva. En particular, las que tienen que vercon el riesgo de la comisión de nuevos delitoso, excepcionalmente, con la finalidad de pre-servar el orden público.

No obstante, si se introdujera la primerade las causales de justificación señaladas, nodebe olvidarse que, como lo ha expresado laComisión Interamericana de Derechos Hu-manos, «cuando las autoridades judicialesevalúan el peligro de reincidencia o comisiónde nuevos delitos por parte del detenido, de-ben tener en cuenta la gravedad del crimen.Sin embargo, para justificar la prisión pre-ventiva, el peligro de reiteración debe ser realy tener en cuenta la historia personal y laevaluación profesional de la personalidad yel carácter del acusado. Para tal efecto, re-sulta especialmente importante constatar,entre otros elementos, si el procesado ha sidoanteriormente condenado por ofensas simi-lares, tanto en naturaleza como en gravedad»(Informe N.° 02/97, párrafo 32).

144. Y, en lo que se refiere a la necesidadde preservar el orden público, no debe per-derse de vista las especiales advertencias que,sobre el particular, ha efectuado la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, segúnlas cuales «en circunstancias muy excepcio-nales, la gravedad especial de un crimen y lareacción del público ante el mismo pueden jus-tificar la prisión preventiva por un cierto pe-riodo, por la amenaza de disturbios del ordenpúblico que la liberación del acusado podríaocasionar» (Informe N.° 02/97, párrafo 36).

145. No obstante, como también ha señala-do la Comisión Interamericana de DerechosHumanos, «cabe enfatizar que para que cons-tituya una justificación legítima, dicha amena-za debe seguir siendo efectiva mientras durela medida de restricción de la libertad del pro-cesado», y que, «en todos los casos en que seinvoque la preservación del orden público paramantener a una persona en prisión preventi-va, el Estado tiene la obligación de probar enforma objetiva y concluyente que tal medidase justifica exclusivamente con base en esacausal» (Informe N.° 02/97, párrafos 36 y 37).En cualquier caso, esta posible extensión delos motivos de justificación de la detenciónjudicial preventiva, a fin de ser consideradosjudicialmente, previamente requieren ser in-corporados a la legislación nacional, por ex-presa exigencia del artículo 7.° numeral 2 de laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos, según se ha dicho.

146. Más allá de estos dos últimos párra-fos, el Tribunal Constitucional considera queel inciso a) del artículo 13º del Decreto LeyN°. 25475 no es, per se, inconstitucional, loque no quiere decir que, en su aplicación, nopueda juzgarse la validez de una detenciónjudicial preventiva que resulte incompatiblecon la Constitución y los tratados internacio-nales en materia de derechos humanos.

3.3.2 SUBSIDIARIEDAD, PROVISIONA-LIDAD, PROPORCIONALIDAD YRAZONABILIDAD DE LA DETEN-CIÓN JUDICIAL

Exp. N.º 1091-2002-HC/TC [Vicente Ig-nacio Silva Checa]


74

Fecha de recolusión: 12 de agosto de2002, fecha de publicación: 16 deagosto de 2002.

EXP. N.° 1091-2002-HC/TC

LIMA

VICENTE IGNACIO SILVA CHECA


En Lima, a los doce días del mes de agos-to de dos mil dos, reunido el Tribunal Consti-tucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,con asistencia de los señores MagistradosAguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepre-sidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini,Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y GarcíaToma, con el voto singular del MagistradoManuel Aguirre Roca y los fundamentos devoto de los Magistrados Guillermo Rey Terry,Delia Revoredo Marsano y Javier AlvaOrlandini, que se adjuntan, pronuncia la si-guiente sentencia en mayoría.


don Vicente Ignacio Silva Checa, contra laresolución de la Segunda Sala Penal Corpora-tiva para Procesos Ordinarios con Reos Li-bres de la Corte Superior de Justicia de Lima,de fojas ciento uno, su fecha diecinueve demarzo de dos mil dos, que declaró improce-dente la acción de hábeas corpus interpues-ta.

ANTECEDENTESEl recurrente interpone acción de hábeas

corpus contra los miembros de la Sala PenalEspecializada en Delitos de Corrupción de laCorte Superior de Justicia de Lima, por viola-ción de los principios de que ninguna perso-na puede ser sometida a procedimiento dis-tinto de los previamente establecidos por laley y a la presunción de inocencia, así comolos derechos a la libertad personal y a la de-fensa y, en consecuencia, solicita que se dis-ponga su libertad.

Señala que, con fecha primero de febrerode dos mil uno, se le abrió instrucción por la

supuesta complicidad en la comisión del de-lito de peculado, dictándose en su contra or-den de comparecencia restringida –detencióndomiciliaria–. Refiere que dicha resolución fueapelada por el Ministerio Público, laProcuraduría Pública ad hoc, así como por elrecurrente. Expresa que, mientras los dosprimeros solicitaban se dicte mandato de de-tención en su contra, el actor lo hizo con elobjeto de que se decretara mandato de com-parecencia simple.

Alega que, la Sala Penal Especial, median-te resolución de fecha once de abril de dosmil uno, dispuso su inmediata captura y de-tención. Por ello, el actor, posteriormente, so-licitó que se le otorgara su libertad provisio-nal, la que fue declarada improcedente. Alinterponer su recurso de apelación, éste tam-bién fue declarado improcedente medianteResolución N.° 297, de fecha 10 de diciembredel 2001, por la Sala Penal Especializada enDelitos de Corrupción de la Corte Superiorde Justicia de Lima. Sostiene que la resolu-ción de fecha once de abril de dos mil uno, esuna resolución judicial irregular, pues no sus-tentó las razones para revocar el mandato decomparecencia restringida y, decretar el dedetención, violando de esta manera su dere-cho a la libertad personal.

Sostiene que dicha resolución emana deun procedimiento irregular, ya que: a) obvióvalorar y emitir pronunciamiento sobre losargumentos expuestos por la defensa y porel Ministerio Público, además, de no pronun-ciarse sobre la concurrencia de los tres su-puestos previstos en el artículo 135.° del Có-digo Procesal Penal; b) no existen suficienteselementos de prueba que acrediten que elactor es autor del delito contra la Administra-ción Pública; c) la prognosis de la pena efec-tuada por el juzgador no tiene un fundamen-to correcto, pues el tipo penal que ha sidoconsiderado es errado; d) no sustenta cuáles el criterio que lo ha llevado a tomar la deci-sión de restringirle el ejercicio de la libertadlocomotora.

Alega, por otro lado, que se viola el princi-pio al procedimiento predeterminado por laley, pues para declararse la detención tienenque existir suficientes elementos probatorios

75


para concluir que el imputado intenta eludirla acción de la justicia o perturbar la activi-dad probatoria, lo que no sucedió en el casode autos. Sostiene que se violó su derecho aldebido proceso y a la tutela jurisdiccional efec-tiva, pues se trata de una resolución inmoti-vada en derecho. Asimismo, señala que sevioló el principio a la presunción de inocen-cia, pues la emplazada, al decretar su man-dato de detención, partió de una presunciónincriminatoria. También viola el derecho dedefensa, ya que, por un lado, durante la in-vestigación preliminar a cargo de la FiscalíaPenal especial, el acceso al expediente fuenegado a su defensa; y, por otro, porque no sevaloró ni se pronunció sobre diversos mediosde prueba.

El Juzgado Penal de Turno Permanentede Lima, con fecha seis de marzo de dos mildos, rechazó in límine la demanda y, en con-secuencia, la declaró improcedente, por con-siderar que, conforme a lo dispuesto en elinciso 2) del artículo 6.° de la Ley N.° 23506,no proceden las acciones de garantía contraresoluciones judiciales emanadas de un pro-ceso regular.

La recurrida confirmó la apelada, por con-siderar, principalmente, que la acción dehábeas corpus no es la vía idónea, y porque elactor debió cuestionar la resolución que lecausa agravio ante la Corte Suprema.

FUNDAMENTOSDeterminación del acto lesivo objeto del

control constitucional

1. Luego de analizarse los argumentosde la demanda, el Tribunal Constitucionalconsidera que la controversia en el presentecaso, fundamentalmente, gira en torno a lavalidez del mantenimiento de la detenciónjudicial preventiva contra el actor.

En efecto, el actor ha sostenido que el actoque le causa agravio es la resolución expedi-da por la emplazada, con fecha once de abrilde dos mil uno, en virtud de la cual se revocóla resolución expedida con fecha primero defebrero de dos mil uno, en el extremo quedecretó contra el actor el mandato de compa-recencia con restricción y, reformándola, dic-

tó mandato de detención; por ello, con fechaveinticuatro de agosto de dos mil uno, solicitósu libertad provisional, cual fue declaradaimprocedente por el Juez del Cuarto Juzga-do Penal Especial de Lima, con fecha cincode setiembre de dos mil uno, y confirmada, asu vez, mediante auto de fecha diez de di-ciembre de dos mil uno, por la emplazada.

En consecuencia, el Tribunal Constitucio-nal considera que el objeto del proceso no estanto cuestionar las razones que sirvieroninicialmente para decretar la detención judi-cial preventiva del actor, sino, fundamental-mente, las razones que sirvieron para man-tener vigente aquélla, lo cual essustancialmente distinto.

2. Planteado así el aspecto controverti-do, y aún antes de ingresar al análisis de fon-do, el Tribunal Constitucional debe señalar:

a. Que el supuesto tema de la erradaprognosis de la pena es un aspecto que, en elpresente caso, no se analizará en abstracto,pues no es un tema que se encuentre dentrode las competencias de este Supremo Intér-prete de la Constitución, sino de la jurisdic-ción ordinaria.

b. Del mismo modo, pero esta vez porexpreso mandato del inciso 1) del artículo 6°de la Ley N.° 23506, tampoco se analizará laalegada violación del derecho de defensa, yaque si, eventualmente, durante la investiga-ción preliminar a cargo de la Fiscalía PenalEspecial, sus abogados defensores no pudie-ron tener acceso al expediente, al encontrar-se su caso en plena investigación judicial anteel juez penal, la eventual violación del dere-cho alegado se ha vuelto irreparable.

3. Finalmente, si bien las instancias ju-diciales precedentes, con diversos argumen-tos, denegaron, in límine, la pretensión detutela solicitada por el actor, aludiendo, la úl-tima de ellas, a un eventual avocamiento in-debido de una causa pendiente de resolveren sede judicial; que en el caso no procede elhábeas corpus pues se trata de cuestionaruna resolución judicial emanada de un pro-cedimiento regular; que no procede la libera-ción cuando el recurrente esté sometido a unproceso penal; que la detención fue ordena-


76

da por un juez competente; o, porque en elcaso no «se presentan ni siquiera indicios deviolación o amenaza de los derechos que leasisten al accionante», el Tribunal Constitu-cional ingresará a evaluar las razones de fon-do del recurso extraordinario, en atención alo siguiente:

a. En primer lugar, el Tribunal Constitu-cional debe expresar que no existe infrac-ción del inciso 2) del artículo 139.° de la Cons-titución (avocamiento de causas pendientesante el órgano jurisdiccional) por admitirse elhábeas corpus cada vez que mediante esteproceso se pretenda reparar la eventual le-sión de cualquiera de los contenidos consti-tucionalmente protegidos del derecho al de-bido proceso. No lo hay, pues la figura delavocamiento supone, por su propia naturale-za, que se desplace al juez del juzgamientode una determinada causa y, en su lugar, elproceso se resuelva por una autoridad dis-tinta, cualquiera sea su clase. El TribunalConstitucional ni los órganos judiciales queconocieron el hábeas corpus tienen compe-tencia para resolver cuestiones de orden pe-nal, pero sí para evaluar si se ha lesionado ono el derecho a la libertad personal u otrosderechos conexos. Mediante el hábeas cor-pus, en efecto, el juez constitucional no pue-de ingresar a conocer una materia que es decompetencia de la jurisdicción ordinaria, sino,únicamente, determinar si, en ese procesoordinario, se afectó o no un derecho constitu-cional.

b. El Tribunal Constitucional, a su vez,no comparte la tesis de que habiéndose re-chazado in límine la demanda, esto es, nohabiéndola admitido ni seguido el procedi-miento señalado por la ley, en el caso, puedadeterminarse, en abstracto, que no se ha acre-ditado la lesión del derecho a la libertad per-sonal o al debido proceso. La facultad de re-chazar in limine la demanda, prevista en elartículo 14.° de la Ley N.° 25398, por el su-puesto previsto en el inciso 2) del artículo 6.°de la Ley N.° 23506, exige que ésta resulte«manifiestamente» improcedente, lo cual setraduce en la necesidad de que el juzgadorrealice una detenida y exhaustiva exposiciónde las razones por las cuales considera que

lo es, pues, de lo contrario, se lesionaría elderecho al acceso de justicia, a la protecciónjurisdiccional de los derechos y libertadesfundamentales, a la motivación de las resolu-ciones judiciales y a no sufrir indefensión.

En el presente caso, habiéndose alegadola arbitrariedad de la detención preventivadictada contra el actor, es evidente que talcondición no podría determinarse si es queno se efectuaba un análisis detenido de lascircunstancias y las razones que sirvieron aljuez penal para optar por restringir su liber-tad física, por lo que hace que el rechazo inlímine no se base en su manifiesta improce-dencia, como exige el artículo 14.° de la LeyN.° 25398.

c. Por otro lado, en los fundamentos N.os

4 al 9 de la sentencia recaída en el Expedien-te N.° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Consti-tucional ha sostenido que todas las normasdel ordenamiento jurídico nacional, en parti-cular, aquellas que tienen relación con losderechos y libertades fundamentales, debenser interpretadas con los tratados en materiade derechos humanos en los que el EstadoPeruano sea parte.

En ese sentido, si el inciso a) del artículo16.° de la Ley N.° 25398 establece que no pro-cede el hábeas corpus «cuando el recurrentetenga instrucción abierta o se halle sometidoa juicio por los hechos que originan la acciónde garantía», pero, por otro lado, el artículo7.6 de la Convención Americana de DerechosHumanos reconoce el derecho de toda per-sona privada de su libertad «a recurrir anteun juez o tribunal competente, a fin de queéste decida, sin demora, sobre la legalidad desu arresto o detención y ordene su libertad siel arresto o su detención fueran ilegales»; en-tonces, dicho inciso a) del artículo 16.° de laLey N.° 25398 debe entenderse en el sentidode que no procede el hábeas corpus si la de-tención ordenada por un juez no es arbitra-ria. O, lo que es lo mismo, que no procede esteproceso constitucional cuando se trate de unadetención ordenada en forma debida.

d. Por ello, si bien en el presente caso seha rechazado in límine la demanda, lo cualcoloca al Tribunal Constitucional en el dilema

77


de, o bien declarar la nulidad de todo lo ac-tuado y, en consecuencia, ordenar se admitaa trámite la acción de hábeas corpus; o bien,pronunciarse sobre el fondo del asunto, esteSupremo Tribunal opta por hacer esto últi-mo, pues el derecho constitucional a la pro-tección judicial de los derechos fundamenta-les reconocido por el artículo 25.1 de la Con-vención Americana de Derechos Humanos,exige del operador constitucional una espe-cial sensibilidad y dejar de lado cualquier com-portamiento que pueda significar un excesoformal de ritualismo procedimental, en parti-cular, si en autos se encuentran suficienteselementos probatorios para expedir una sen-tencia de mérito.

Tal proceder, en materia de hábeas cor-pus, se deriva del artículo 9.4 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, se-gún el cual «Toda persona que sea privada delibertad en virtud de detención o prisión ten-drá derecho a recurrir ante un tribunal, a finde que éste decida a la brevedad posible so-bre la legalidad de su prisión y ordene su li-bertad si la prisión fuera ilegal».

Por ello, en el presente caso, el TribunalConstitucional procederá a analizar las razo-nes de fondo.

Alcances constitucionales de la libertadpersonal

1. El primer derecho comprometido conel mantenimiento del mandato de detencióncontra el actor es la libertad personal. Éstees un derecho subjetivo, reconocido en el in-ciso 24) del artículo 2.° de la Constitución Po-lítica del Estado y, al mismo tiempo, uno delos valores fundamentales de nuestro Esta-do Constitucional de Derecho, por cuanto fun-damenta diversos derechos constitucionalesa la vez que justifica la propia organizaciónconstitucional.

2. En cuanto derecho subjetivo, garanti-za que no se afecte indebidamente la libertadfísica de las personas, esto es, su libertadlocomotora, ya sea mediante detenciones,internamientos o condenas arbitrarias. Losalcances de la garantía dispensada a esta li-bertad comprende frente a cualquier supues-

to de privación de la libertad locomotora, in-dependientemente de su origen, la autoridado persona que la haya efectuado. Garantiza,pues, ante cualquier restricción arbitraria dela libertad personal, según señala el artículo9.° de la Declaración Universal de DerechosHumanos y el artículo 7.3 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.

3. En sede judicial, el derecho a la liber-tad física y a que ésta no sea restringida enforma arbitraria, alcanza no sólo a las deno-minadas «detenciones judiciales preventi-vas», sino, incluso, a una condena emanadade una sentencia expedida con violación deldebido proceso.

A juicio del Tribunal Constitucional, lasexigencias de legalidad y no arbitrariedad dela detención judicial no se satisfacen única-mente porque ésta haya sido expedida porun juez competente, pues si bien el elementode la competencia judicial constituye uno delos elementos que ha de analizarse a efectosde evaluar la arbitrariedad o no de la priva-ción de la libertad, también existen otros ele-mentos que se tienen que tomar en conside-ración, los que varían según se trate de unasentencia condenatoria o, por el contrario, deuna detención judicial preventiva.

4. Sin embargo, antes de evaluar si, en elcaso, la detención judicial preventiva dictadacontra el actor vulnera su derecho a la liber-tad individual, el Tribunal Constitucional es-tima preciso declarar que la comprensión delcontenido garantizado de los derechos, estoes, su interpretación, debe realizarse confor-me a los alcances del principio de unidad dela Constitución, pues, de suyo, ningún pre-cepto constitucional, ni siquiera los que reco-nocen derechos fundamentales, pueden serinterpretados por sí mismos, como si se en-contraran aislados del resto de preceptosconstitucionales. Y es que no se puede per-der de vista que el ejercicio de un derecho nopuede hacerse en oposición o contravenciónde los derechos de los demás, sino de mane-ra que compatibilicen, a fin de permitir unaconvivencia armónica y en paz social.

En ese sentido, una visión de conjunto,que ligue la realidad concreta con las disposi-


78

ciones y principios constitucionales, no debeperder de vista que los derechos fundamen-tales no sólo constituyen derechos subjeti-vos que se reconocen a las personas, sinoque también cumplen una función objetiva,por cuanto representan el sistema materialde valores de nuestro ordenamiento consti-tucional.

Detención judicial preventiva y libertadpersonal

5. Como todo derecho fundamental, el dela libertad personal tampoco es un derechoabsoluto, pues como establecen los ordinalesa) y b) del inciso 24) del artículo 2° de la Cons-titución, aparte de ser regulados, pueden serrestringidos o limitados mediante ley. Ningúnderecho fundamental, en efecto, puede con-siderarse ilimitado en su ejercicio. Los lími-tes que a éstos se puedan establecer puedenser intrínsecos o extrínsecos. Los primerosson aquellos que se deducen de la naturalezay configuración del derecho en cuestión. Lossegundos, los límites extrínsecos, son aque-llos que se deducen del ordenamiento jurídi-co, cuyo fundamento se encuentra en la ne-cesidad de proteger o preservar otros bie-nes, valores o derechos constitucionales.

6. La validez de tales límites y, en parti-cular, de la libertad personal, depende de quese encuentren conforme con los principiosde razonabilidad y proporcionalidad. Comoha sostenido la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, «nadie puede ser someti-do a detención o encarcelamiento por causasy métodos que –aun calificados de legales–puedan reputarse como incompatibles con elrespeto a los derechos fundamentales delindividuo por ser, entre otras cosas, irrazo-nables, imprevisibles o faltos de proporcio-nalidad» (Caso Gangaram Panday, párrafo 47,en Sergio García Ramírez, Jurisprudenciade la Corte Interamericana de DerechosHumanos, UNAM, México 2001, pág. 117).

7. En ese sentido, considera el TribunalConstitucional que si bien la detención judi-cial preventiva constituye una medida que li-mita la libertad física, por sí misma, ésta noes inconstitucional. Sin embargo, por el he-cho de tratarse de una medida que restringe

la libertad locomotora, dictada pese a que,mientras no exista sentencia condenatoriafirme, al procesado le asiste el derecho a quese presuma su inocencia; cualquier restric-ción de ella siempre debe considerarse la úl-tima ratio a la que el juzgador debe apelar,esto es, susceptible de dictarse sólo en cir-cunstancias verdaderamente excepcionalesy no como regla general. Ese, pues, es el pro-pósito del artículo 9.3 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, según el cual«la prisión preventiva de las personas quehayan de ser juzgadas no debe ser la reglageneral», y también la interpretación que deella ha expresado la Corte Interamericana deDerechos Humanos (Caso Suárez Rosero.Ecuador, párrafo 77, en Sergio GarcíaRamírez, Jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos,UNAM, México 2001, pág. 417).

8. En la medida en que la detención judi-cial preventiva se dicta con anterioridad a lasentencia condenatoria, es en esencia unamedida cautelar. No se trata de una sanciónpunitiva, por lo que la validez de su estableci-miento a nivel judicial, depende de que exis-tan motivos razonables y proporcionales quela justifiquen. Por ello, no puede sólo justifi-carse en la prognosis de la pena a la que, encaso de expedirse sentencia condenatoria,se le aplicará a la persona que hasta ese mo-mento tiene la condición de procesado, puesello supondría invertir el principio de presun-ción de inocencia por el de criminalidad.

9. Sobre el particular, la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos hasostenido que «tanto el argumento de serie-dad de la infracción como el de severidad dela pena pueden, en principio, ser tomados enconsideración cuando se analiza el riesgo deevasión del detenido. La Comisión considera,sin embargo, que debido a que ambos argu-mentos se inspiran en criterios de retribu-ción penal, su utilización para justificar unaprolongada prisión previa a la condena pro-duce el efecto de desvirtuar la finalidad de lamedida cautelar, convirtiéndola, prácticamen-te, en un sustituto de la pena privativa delibertad. La proporcionalidad que debe exis-tir entre el interés general de la sociedad en

79


reprimir el delito y el interés del individuo enque se respeten sus derechos fundamenta-les se rompe en perjuicio de este último, aquien se le impone un mayor sacrificio» (In-forme N°. 12/96, Argentina, Caso N°. 11.245,párrafo 86).

10. En el presente caso, conforme se des-prende de la resolución cuestionada, de fe-cha cinco de setiembre de dos mil uno, espe-cialmente de sus fundamentos N.os 3 al 5, almantenerse el mandato de detención contrael actor, la emplazada no sólo ha consideradorelevante que en el proceso penal existensuficientes elementos de prueba que loincriminan por los delitos por los cuales vie-ne siendo juzgado y que la pena será supe-rior a los cuatro años, sino también al hechode haber querido perturbar la actividad pro-batoria, al ocultar hechos considerados rele-vantes para la dilucidación del proceso pe-nal, como son no informar que, por asesora-miento en materia de comunicaciones, reci-bía la suma de ocho mil dólares americanos;que sumados al importe por gastos de man-tenimiento, hacían un aproximado entre vein-te a veinticinco mil dólares mensuales y querecibió cien mil dólares para mejorar la situa-ción del Canal 10 de televisión.

Tales hechos constituyen causas objeti-vas y razonables para entender que en la com-pulsación sobre el peligro procesal del actorcomo causa para mantener el mandato dedetención, no hay indicios de arbitrariedaddel juzgador.

11. Por otro lado, en atención a la inciden-cia que tiene en la libertad física de una per-sona a la que se presume inocente, sólo cabeapelar a ella, ya para adoptarla, ya para man-tenerla. Ello significa que su aplicación nodebe ser la medida normal u ordinaria, sinoque sólo puede dictarse en casos particular-mente graves y siempre que sea estrictamentenecesaria para los fines que se persigue conel proceso penal. En ese sentido, la regla ge-neral debe ser que los procesados, de quie-nes se presume su inocencia, deben disfru-tar del ejercicio de la libertad física, mientrasque su privación sólo debe decretarse enaquellos casos en los que se ponga en riesgo

el éxito del proceso penal, ya sea porque sepretende obstaculizar la actividad probato-ria, ya porque se pretende evadir la aplica-ción de la pena.

En el caso, el Tribunal Constitucional con-sidera que no se afecta la libertad física delrecurrente, pues conforme se ha sostenidoen el fundamento N.° 13 de esta sentencia, elactor obstaculizó la investigación judicial alocultar hechos relevantes para culminar conéxito el proceso penal que se le sigue. En esesentido, el Tribunal Constitucional consideraque existe base objetiva y razonable que justi-fica la decisión de la emplazada para no va-riar el mandato de detención en su contra.

12. Del mismo modo, aparte de tratarsede una medida excepcional, el principio fa-vor libertatis impone que la detención judi-cial preventiva tenga que considerarse comouna medida subsidiaria, provisional y propor-cional, esto es, cuyo dictado obedezca a lanecesidad de proteger fines constitucional-mente legítimos que la puedan justificar. Elcarácter de medida subsidiaria impone que,antes de que se dicte, el juez deba considerarsi idéntico propósito al que se persigue con eldictado de la detención judicial preventiva,se puede conseguir aplicando otras medidascautelares no tan restrictivas de la libertadlocomotora del procesado. Por tanto, el Tri-bunal Constitucional declara que la existen-cia e idoneidad de otras medidas cautelarespara conseguir un fin constitucionalmentevalioso, deslegitima e invalida que se dicte omantenga la medida cautelar de la detenciónjudicial preventiva.

En el presente caso, el sólo propósito deobstaculizar y ocultar evidencias probatoriasque ayuden a culminar con éxito la investiga-ción judicial que se sigue contra el actor, ex-ceptúa la necesidad de que el juzgador bus-que una alternativa menos gravosa sobre elderecho a la libertad física del recurrente. Enese sentido, el Tribunal Constitucional decla-ra que la exigencia de que el juez busque unaalternativa distinta a la restricción de la liber-tad física del procesado, dado que mientrasno exista sentencia condenatoria, se presu-me que éste es inocente, sólo es lícita cuando


80

no se ha pretendido perturbar la actividadprobatoria del proceso, eludir la acción de lajusticia o evadirse del cumplimiento de unaposible sentencia condenatoria. Por ello, elTribunal Constitucional considera que la de-tención practicada contra el actor del hábeascorpus no es indebida.

13. Como se ha sostenido, la detenciónjudicial preventiva debe ser también una me-dida provisional, cuyo mantenimiento sólodebe persistir entre tanto no desaparezcanlas razones objetivas y razonables que sirvie-ron para su dictado. Una vez removidos, elcontenido garantizado del derecho a la liber-tad personal y al principio de la presunciónde inocencia exige que se ponga fin a la medi-da cautelar, pues, de lo contrario, su mante-nimiento tendría que considerarse como unasanción punitiva, incompatible con su natu-raleza cautelar y con los derechos antes enun-ciados.

En el presente caso, el Tribunal Constitu-cional considera que no se ha afectado el ca-rácter provisional de la detención judicial pre-ventiva, habida cuenta de que, entre la con-firmación de la resolución que declaró impro-cedente la solicitud de libertad provisional delactor, de fecha diez de diciembre de dos miluno, y la fecha de interposición del hábeascorpus, el seis de marzo de dos mil dos, no hatranscurrido un plazo razonable que permitaconsiderar que hayan variado las circunstan-cias que sirvieron para mantener la vigenciadel mandato de detención.

14. Finalmente, el mantenimiento de ladetención judicial preventiva debe encontrar-se acorde con el principio de proporcionali-dad. Ello significa que la detención judicialpreventiva se debe dictar y mantener en lamedida estrictamente necesaria y proporcio-nal con los fines que constitucionalmente sepersigue con su dictado. De acuerdo con elartículo 9.3 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, la restricción de lalibertad física de una persona sometida a unproceso, sólo puede deberse a la necesidadde asegurar «la comparecencia del procesa-do al acto del juicio, o en cualquier otro mo-mento de las diligencias procesales y, en su

caso, para la ejecución del fallo».

15. Desde este punto de vista, el princi-pal elemento a considerarse con el dictadode esta medida cautelar debe ser el peligroprocesal que comporte que el procesado ejer-za plenamente su libertad locomotora, en re-lación con el interés general de la sociedadpara reprimir conductas consideradas comoreprochables jurídicamente. En particular, deque el procesado no interferirá u obstaculiza-rá la investigación judicial o evadirá la acciónde la justicia. Tales fines deben ser evalua-dos en conexión con distintos elementos queantes y durante el desarrollo del proceso pue-dan presentarse y, en forma significativa, conlos valores morales del procesado, su ocupa-ción, bienes que posee, vínculos familiares yotros que, razonablemente, le impidan ocul-tarse o salir del país o sustraerse a una posi-ble sentencia prolongada. La inexistencia deun indicio razonable en torno a la perturba-ción de la investigación judicial o a la evasiónde la justicia por parte del procesado, termi-nan convirtiendo el dictado o el mantenimien-to de la detención judicial preventiva en arbi-traria, por no encontrarse razonablementejustificada.

16. En el presente caso, el Tribunal Cons-titucional considera que tampoco se ha afec-tado el principio de proporcionalidad al man-tenerse vigente el mandato de detención con-tra el actor, denegándose su libertad provi-sional, pues, como antes se ha expresado,aparte de la suficiencia de elementos proba-torios existentes sobre la responsabilidadpenal del actor, se denegó la solicitud de li-bertad provisional tras entenderse que el ac-tor viene perturbando la actividad probatoriaen el proceso.

Exigencia de una especial motivación dela resolución judicial que decreta el man-dato de detención judicial preventiva

17. La necesidad de que las resolucionesjudiciales sean motivadas es un principio queinforma el ejercicio de la función jurisdiccio-nal y, al mismo tiempo, un derecho constitu-cional de los justiciables. Mediante ella, porun lado, se garantiza que la administraciónde justicia se lleve a cabo de conformidad con

81


la Constitución y las leyes (art. 138.° de laConstitución) y, por otro, que los justiciablespuedan ejercer de manera efectiva su dere-cho de defensa. En la sentencia recaída en elExp. N.° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Cons-titucional ha sostenido que dicho derecho nogarantiza una determinada extensión de lamotivación; que se tenga que pronunciarseexpresamente sobre cada uno de los aspec-tos controvertidos o alegados por la defensa,ni excluye que se pueda presentar la figurade la motivación por remisión.

18. Sin embargo, tratándose de la deten-ción judicial preventiva, la exigencia de lamotivación en la adopción o el mantenimien-to de la medida debe ser más estricta, puessólo de esa manera es posible despejar laausencia de arbitrariedad en la decisión judi-cial, a la vez que con ello se permite evaluar siel juez penal ha obrado de conformidad conla naturaleza excepcional, subsidiaria y pro-porcional de la detención judicial preventiva.

19. Dos son, en ese sentido, las caracte-rísticas que debe tener la motivación de ladetención judicial preventiva. En primer lu-gar, tiene que ser «suficiente», esto es, debeexpresar, por sí misma, las condiciones dehecho y de derecho que sirven para dictarla omantenerla. En segundo término, debe ser«razonada», en el sentido de que en ella seobserve la ponderación judicial en torno a laconcurrencia de todos los aspectos que justi-fican la adopción de la medida cautelar, puesde otra forma no podría evaluarse si es arbi-traria por injustificada.

20. Por ello, de conformidad con el artícu-lo 182.° del Código Procesal Penal, es precisoque se haga referencia y tome en considera-ción, además de las características y grave-dad del delito imputado y de la pena que se lepodrá imponer, las circunstancias concretasdel caso y las personales del imputado. ElTribunal Constitucional no es competentepara determinar la concurrencia en cada casode las circunstancias que legitiman la adop-ción o mantenimiento de la detención judicialpreventiva, que es una tarea que incumbe enesencia al juez penal, sino para verificar quela medida cautelar haya sido adoptada de for-ma fundada, completa y acorde con los fines

y carácter excepcional de la institución enreferencia.

21. En el caso de autos, la resolución envirtud de la cual se confirma la resoluciónque denegó la libertad provisional del actores suficiente y razonada, pues el resultadode la decisión es coherente y compatible conla naturaleza y fines de la detención judicialpreventiva.

Presencia de peligro procesal y detenciónjudicial preventiva en el proceso penal segui-do contra Vicente Silva Checa

22. Sin perjuicio de todo lo expuesto, alanalizar la detención judicial preventiva de-cretada contra el actor, el Tribunal Constitu-cional ha considerado, además, que confor-me se corrobora del último párrafo del funda-mento tercero de la resolución expedida porel Juez del Cuarto Juzgado Penal Especial,de fecha cinco de setiembre de dos mil uno,se consideró pertinente mantener en vigen-cia la detención judicial preventiva contra elactor, pues a lo largo del proceso éste no co-laboró con el proceso de investigación judi-cial, considerándose ello «un peligro de en-torpecimiento de la actividad probatoria» que«atentaría contra el objetivo del proceso pe-nal [...]».

Tal criterio se deriva del hecho de que elactor no expresó, pese a tener «conocimien-to pleno», que el dinero utilizado para la com-pra de acciones del Canal 10 provenía delTesoro Público; que el actor concurría todoslos días a las instalaciones del Servicio deInteligencia Nacional a fin de prestar aseso-ramiento en materia de comunicaciones y que,por ello, se le abonaba la suma de ocho mildólares americanos; que, asimismo, por con-cepto de mantenimiento de su oficina, talsuma se incrementaba aproximadamenteentre veinte a veinticinco mil dólares ameri-canos; que habría recibido adicionalmente cienmil dólares para mejorar la situación del Ca-nal 10, hechos que han sido corroborados porla declaración de su coinculpado VladimiroMontesinos Torres y de la testigo María An-gélica Arce Guerrero.

23. Finalmente, según el artículo 29.2 dela Declaración Universal de los Derechos


82

Humanos, «En el ejercicio de sus derechos yen el disfrute de sus libertades, toda personaestará solamente sujeta a las limitacionesestablecidas por la ley con el único fin de ase-gurar el reconocimiento y el respeto de losderechos y libertades de los demás, y de sa-tisfacer las justas exigencias de la moral, delorden público y del bienestar general en unasociedad democrática».

La Corte Interamericana de DerechosHumanos ha sostenido que «El concepto dederechos y libertades y, por ende, el de susgarantías, es también inseparable del siste-ma de valores y principios que lo inspira. Enuna sociedad democrática, los derechos y li-bertades inherentes a la persona, sus garan-tías y el Estado de Derecho constituyen unatríada, cada uno de cuyos componentes sedefine, completa y adquiere sentido en fun-ción de los otros» (Opinión Consultiva 08/87,párrafo 26, en Sergio García Ramírez, Juris-prudencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, UNAM, México 2001,pág. 1014).

En ese sentido, el Tribunal Constitucio-nal considera que detrás de la medida judi-cial que restringe la libertad física del recu-rrente existe una valoración judicial de loshechos que son materia del proceso penal, elnúmero de personas comprometidas, la par-ticipación del recurrente como parte de unaorganización criminal y, especialmente, lasrepercusiones de los delitos por los cuales sele juzga, no sólo en lo que atañe a la infrac-ción de determinados bienes jurídico-pena-les, sino incluso, y lo que es más grave, reali-zadas con el evidente propósito de compro-meter la propia viabilidad del sistema demo-crático.

Por ello, el Tribunal Constitucional consi-dera que la libertad física puede ser objeto derestricciones, y éstas no ser arbitrarias, si esque tal medida se presenta como estrictamen-te necesaria para garantizar y asegurar elnormal desenvolvimiento de una sociedaddemocrática.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de las atribuciones que leconfieren la Constitución Política del Estado

y su Ley Orgánica,

FALLAREVOCANDO la recurrida, que, confir-

mando la apelada, declaró improcedente laacción de hábeas corpus; reformándola, ladeclara INFUNDADA. Dispone la notificacióna las partes, su publicación en el diario oficialEl Peruano y la devolución de los actuados.

SS

REY TERRYREVOREDO MARSANOALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

EXP. N.° 1091-02-HC/TC

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADOAGUIRRE ROCA

Con el debido respeto por la opinión demis honorables colegas, no compartiendo elpronunciamiento del auto superior recurrido(AR), ni tampoco, por semejantes y adiciona-les razones, la sentencia (S), emitida, pormayoría, por este Tribunal Constitucional(TC), formulo este voto singular discrepante,cuyos fundamentos principales se exponenen seguida:

1. Concuerdo con parte de la tesis sus-tentada en el FUNDAMENTO 3. de la S, espe-cialmente en el corriente en el último párrafodel acápite 3.b) y en el primero del 3.d), pues,en efecto, opino, de un lado, que la demandade autos no debió rechazarse in límine ; y, deotro, que el indebido rechazo in límine de unademanda de habeas corpus, no es impedi-mento invencible para que el TC entre a co-nocer del fondo de la controversia, a condi-ción de que existan suficientes elementos dejuicio para emitir el respectivo fallo. Ya exis-te, al respecto, jurisprudencia concordantedel TC. Pero estimo que, en el caso, no exis-ten dichos elementos de juicio, y ello comoconsecuencia, precisamente, del rechazo inlímine, esto es, de la festinación del trámitelegal omitido. Por tal razón, considero quecorresponde declarar nulo todo lo actuado

83


en este proceso y reponer la causa al estadode su admisión, a fin de que se le dispense eltrámite legal que señala el artículo 18° de laLey 23506, esto es, a fin de que sean citados einterrogados los vocales demandados. Ellos,según el mencionado artículo 18°, deberán ser«requeridos» para que «expliquen la razón»en que sustentan las resoluciones impugna-das que motivan estos autos.

2. Conviene recordar, a este respecto, quepor razones análogas a las reseñadas líneasarriba, este TC emitió, recientemente, dos re-soluciones semejantes a la que considero quedebe expedir en estos autos. En efecto, en esosdos casos (Exp. N.° 307-2002-HC/TC –ManuelJesús Aivar Marca; y Exp. N.°290-2002-HC–Calmell del Solar), habiéndose rechazado lasrespectivas demandas in límine, el TC, consi-derando que la omisión del correspondientetrámite lo privaba de la información indispen-sable para formar criterio, declaró nulo todo loactuado y repuso las causas al estado de suadmisión y correcta tramitación, con arregloal artículo 18° de la Ley 23506. No veo motivopara variar tal criterio, a mayor abundamientocuando uno de esos dos casos (Exp.N.° 290-2002-HC/TC) es prácticamente idéntico al pre-sente, pues el respectivo habeas corpus habíasido interpuesto en beneficio no sólo de quienestuvo presente en el mismo vídeo en que apa-rece el beneficiario (demandante) del actualhabeas corpus, sino que, además, ese vídeo yla información complementaria respectiva, po-nen de manifiesto que su rol fue semejante alque cumplió aquél, esto es, uno de intermedia-rio o transmisor de una suma que tenía otrodestinatario final. La semejanza de los casoses tanto mayor cuanto que, de un lado, la in-formación corriente en ambos autos de habeascorpus es diminuta, y, de otro, el delito impu-tado es el mismo («peculado»), y por igualesmotivos, y sin que en ninguno de ellos se hayademostrado que tal especie puede predicarsede quienes no son funcionarios públicos ni te-nían el dinero entregado en su administración.

3. También importa recordar que en lasresoluciones recaídas en esos dos casos, elTC precisó que, respecto de los habeas cor-pus no opera la limitación constituida por la«regularidad del procedimiento», pues ella

está referida sólo al amparo. Tal criterio, ba-sado en los textos inequívocos de los incisos1) y 2) del artículo 200° de la Constituciónvigente, no parece, sin embargo, haberse te-nido en cuenta en el caso de autos, en el cual,antes bien, el fallo del TC da la clara impre-sión de buscar apoyo – y apoyo decisivo– enun criterio incompatible con aquél. Y ésta es,obviamente, otra de las principales razonesde mis discrepancias.

4. Debo agregar que no he encontrado enlos pronunciamientos judiciales emitidos enel proceso penal que origina estos autos, ni enlos judiciales que corren en los mismos, ni tam-poco en la S del TC, que no suscribo y queorigina este voto singular, explicación jurídicaconvincente de que la impugnada imputaciónde «peculado» sea técnicamente sostenible.En mi opinión (y no son pocos los especialis-tas que, en la materia, concuerdan conmigo)no parece factible que el beneficiario de estademanda, no siendo funcionario público, nihabiendo tenido en su administración el dine-ro entregado por el ciudadano MontesinosTorres, pueda estar comprendido en tal tipopenal, ya sea como instigador, autor, coautor ocómplice. La regla de la incomunicabilidad,recogida en el artículo 26° del Código Penal, enconcordancia con el artículo 387° del mismo, ycon las circunstancias del caso, parece ex-cluirlo de tal calificación, y, como consecuen-cia de ello, autorizar la libertad provisionalpedida, de conformidad con el artículo 182°del Código Procesal Penal. Sin embargo, porrespeto a los jueces penales y, especialmente,a los honorables vocales superiores deman-dados en estos autos, no voto en el sentido dedeclarar fundada la demanda, sino que mepronuncio en el sentido de brindar la oportu-nidad procesal necesaria para que dichos vo-cales expliquen la razón –según lo dispone elartículo 18° de la Ley 23506– en que sustentansus impugnadas resoluciones. Hasta enton-ces, por el respeto que ellos merecen, consi-dero necesario reservarme el pronunciamien-to final respectivo.

4.a) Importa dejar constancia, por otrolado, de que tampoco encuentro convincen-tes las razones que se invocan, tanto en elproceso penal como en estos autos, para con-


84

siderar que existe peligro de fuga o riesgoprocesal, esto es, que está presente en el casoel respectivo impedimento del citado artículo182° inciso 2. del Código Procesal Penal. Poreste motivo adicional resulta necesario citara los vocales demandados, de conformidadcon el artículo 18° de la Ley 23506, para dar-les la oportunidad de fundamentar satisfac-toriamente su correspondiente apreciación,pues de no hacerlo procedería, al igual queen la hipótesis reseñada en el párrafo prece-dente (4), y en concordancia con ella, otorgar,de conformidad con el mencionado artículo182° del Código Procesal Penal, la libertad pro-visional pedida. Los mismos argumentos se-rían aplicables, mutatis mutandis, en el casodel artículo 135° del Código Procesal Penal.

5. También conviene precisar que nocomparto la tesis que aparece en distintospuntos de la S, y según la cual el TC estáimpedido de penetrar en ciertos ámbitos re-lacionados con las resoluciones penales im-pugnadas. Creo, antes por el contrario, que elartículo 3° de su Ley Orgánica N.° 26435, nosólo le otorga las atribuciones necesarias parahacerlo, sino que, en concordancia, especial-mente, con los artículos 41° a 45° de dichaLey, y 200, inciso 1) de la Constitución, y de-más reglas afines y complementarias, estáen la insoslayable obligación de hacerlo, y nodebe dejar de hacerlo, siempre que conside-re, soberanamente, que, en aras de su augus-to e indeclinable cometido, sea menester in-gresar en dichos ámbitos. En suma, a mi jui-cio, en el proceso de revisión de las resolu-ciones del Juez penal –ni más ni menos queen las del civil, castrense, arbitral o laboral–el TC fija –él mismo y nadie más– los alcan-ces de su competencia. No veo razón algunapara que, al contrario, abdique de la misma, ymenos para que lo haga en atención a su-puestos cotos cerrados, zonas vedadas, otabúes jurisdiccionales que, muy lejos de pre-cisar razonablemente su misión, parecen des-tinados a entorpecerla o frustrarla.

6. Por lo expuesto, en concordancia conlos fallos emitidos por este TC en los reseña-dos Exp.N.° 307-2002-HC/TC y Exp.N.° 290-2002-HC/TC, arriba citados y glosados, mi votosingular se inclina –y pronuncia– por la emi-

sión de un simple auto que, revocando el re-currido, y anulando todo lo actuado en esteproceso de habeas corpus, ordene admitir lademanda correspondiente y dispensarle eltrámite legal que contemplan los artículos 18°y concordantes de la Ley 23506.

SR.

AGUIRRE ROCA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-TRADO DR. GUILLERMO REY TERRY

Coincido con el fallo de la sentencia, y conalguno de sus fundamentos, a los cuales creonecesario, sin embargo, efectuar precisionesy matices.

1. En primer lugar, estimo necesario re-saltar que, en mi concepto, no existen zonasni actos, cualquiera sea el poder público delque emanen, exentos de control judicial-cons-titucional, cuando se detecta objetivamentela vulneración de uno o más derechos funda-mentales, más aún, si mediante una resolu-ción emanada de una autoridad pública com-petente, se ha comprometido la libertad per-sonal.

2. En segundo lugar, y como ha sosteni-do la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, en nuestra legislación se permite, que«(...) el recurso de hábeas corpus sea inter-puesto contra los actos de autoridades judi-ciales, siempre que éstos no sean emanadosde un proceso regular. La excepción legal re-ferida a «proceso[s] regular[es]» no debeinterpretarse en el sentido de impedir la in-terposición de acciones de garantía contracualquier tipo de decisiones judiciales [su-brayado nuestro], puesto que tal interpreta-ción iría contra lo establecido en la propiaConstitución peruana, en el numeral 1 delartículo 200, el cual establece que la acción dehábeas corpus procede contra cualquier au-toridad, funcionario o persona que vulnere oamenace la libertad individual o los derechosconstitucionales conexos» (Caso Cesti Hur-tado, párrafo N°. 124)

3. En conclusión, a mi juicio, el TribunalConstitucional puede conocer de los procesosen que se haya producido la evidente y objeti-va afectación de un derecho constitucional.

85


Por ello, habiéndose demandado en el caso deautos la protección del derecho a la libertadindividual del accionante, es que debeprocederse –como ha ocurrido en la senten-cia–, a emitir un pronunciamiento sobre el par-ticular. En tal sentido, lo importante y trascen-dente es analizar, tratándose del mantenimien-to de la detención judicial preventiva, si lascondiciones que sirvieron al juez para dictarel inicial mandato de detención aún persistíanal momento de solicitarse el beneficio de liber-tad provisional, análisis que no fue ignoradopor los órganos de la jurisdicción penal al re-solver la solicitud presentada y que, por lodemás, ha sido objeto de pronunciamiento enla sentencia expedida por mayoría.

S

REY TERRY

EXP. N.º 1091-02-HC

VICENTE IGNACIO SILVA CHECA

FUNDAMENTO SINGULARDE LA DRA. DELIA REVOREDO

MARSANOA pesar de que coincido con algunos de

los argumentos esgrimidos en los «Funda-mentos» de la mayoría, la discrepancia quetengo respecto a otros me obliga a explicarlade modo singular. Asimismo, me permito com-plementar algunos de los fundamentos conlos que coincido.

1. Mis colegas consideran, en el funda-mento N° 2 de la sentencia, que el objeto deesta acción de hábeas corpus no es tanto cues-tionar las razones que sirvieron inicialmentepara decretar la detención del actor, sino lasrazones que sirvieron para «mantener vigen-te» esa detención.

Arriban a tal conclusión, porque el actorsolicitó su libertad provisional más de 4 me-ses después de ordenada su detención. Apartir de esta presunción, omiten analizar laconstitucionalidad de la detención misma, asícomo evitan expresamente pronunciarse so-bre el cumplimiento de los requisitos que es-tablece el artículo 135° del CPP; es decir, lascondiciones para que proceda una detenciónarreglada a derecho y para mantener unadetención ya ejecutada.

Mi discrepancia consiste en opinar que ellapso de aproximadamente 4 meses entre ladetención y la solicitud para que sea variada,no justifica razonablemente la interpretaciónde que el recurrente no cuestiona, en supetitorio, la detención misma.

2. Tampoco coincido con la afirmación dela mayoría (fundamento 3b de la sentencia)de que el Tribunal no debe analizar la alegadaviolación del derecho de defensa, pues, entodo caso, ésta habría devenido en irrepara-ble. Opino que el TC sí debe analizar si sevulneró o no el importante derecho de defen-sa amparado por la Constitución, aun cuan-do sea ya irreparable, pues debe sancionarsea los eventualmente responsables de la ma-nera prescrita en el artículo 11° de la Ley N°23506. Que la violación haya cesado o hayadevenido en irreparable no exime de respon-sabilidad a los infractores, de ahí la necesi-dad de analizar ese extremo del petitorio.

3. Se afirma en la sentencia que el TC ylos jueces constitucionales carecen de com-petencia «para resolver cuestiones de ordenpenal», pero que sí la tienen para evaluar sise ha lesionado o no el derecho a la libertad.

Ocurre que para evaluar si se ha lesiona-do el derecho a la libertad personal, muchasveces resulta indispensable apreciar cues-tiones de orden penal. Así sucede, por ejem-plo, cuando el TC debe decidir si procede ono un beneficio procesal ante una acumula-ción o fusión de penas; cuando el TC analizasi los jueces penales motivaron suficiente-mente sus resoluciones; si hay o no congruen-cia lógica entre los fundamentos y el fallo pe-nal; si procede la libertad por exceso de de-tención preventiva cuando ha habido manio-bras procesales, probablemente dilatorias, porparte del detenido, etc., etc.

4. La aseveración de la mayoría de losmagistrados del TC para justificar el conoci-miento y la solución del fondo del asunto, ypara no declarar la nulidad de todo lo actua-do como correspondería hacerlo, según loafirman ellos mismos en los numerales 4b y4c, se sustenta en dos argumentos:

a. que en autos se encuentran suficienteselementos probatorios para expedir una sen-


86

tencia de mérito, y

b. que el artículo 9.4 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos estable-ce que «toda persona que sea privada de sulibertad en virtud de una detención o prisióntendrá derecho a recurrir ante un tribunal, afin de que éste decida a la brevedad posiblesobre la legalidad de su prisión y ordene sulibertad si la prisión fuera ilegal».

En virtud de este artículo, y específi-camente de la frase «a la brevedad posible» yen acatamiento del principio de celeridad yeconomía procesales, mis colegas no optanpor declarar nulo el proceso para que el Po-der Judicial investigue mejor la situación delactor, como ordena la ley, sino más bien, op-tan por sentenciar ellos mismos «de inme-diato» ... y lo hacen a favor de mantener pre-so al recurrente.

Creo que la correcta interpretación delartículo 9.4 del Pacto Internacional citado esdistinta: la finalidad del dispositivo es prote-ger la libertad del individuo, no su detención,y la urgencia de investigar y resolver, surgeante la posibilidad de que esté preso un ino-cente que no merece la prisión preventiva.Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondodel hábeas corpus «de inmediato», con pres-cindencia de la investigación judicial que im-pone la ley, cuando el TC estima que el recu-rrente debe permanecer detenido ... La nece-saria celeridad funciona a favor –y no en con-tra- de la libertad personal. Sin embargo, pa-recería, al plantear de ese modo la interpre-tación del artículo 9.4 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, que mis cole-gas opinan que hay tal urgencia de manteneral recurrente en prisión, y que no debeinvestigarse el caso en las instancias judicia-les.

1.En el segundo párrafo del fundamen-to 14, la mayoría de magistrados del TCconsideran que con la detención «no seafecta la libertad física del recurrente»,pues éste obstaculizó la investigación ju-dicial.

A mi parecer, no cabe mayor afectación ala libertad física de una persona que mante-nerla en prisión. Lo que ocurre es que el con-

vencimiento judicial de que existe peligro defuga o procesal, opera como una «justifica-ción constitucional» de la afectación del de-recho fundamental a la libertad física.

En principio, la carga de la prueba de laviolación del derecho constitucional (la de-tención) recae sobre quien la alega, en estecaso, el demandante. Si, prima facie, tal vio-lación queda probada, la carga de demostrarque ella tiene justificación constitucionalrecae sobre el eventual «infractor», en estecaso, sobre los miembros de la Sala PenalEspecial que ordenaron la detención.

En estos casos, el juez constitucional debeponderar el peso de los valores o derechoscontrapuestos en juego, según las circuns-tancias probadas de cada caso concreto. Enéste, se debe sopesar, por un lado, la impor-tancia que tiene para el Estado de Derecho ypara la Justicia la libertad de un individuopresuntamente inocente, y por el otro, la im-portancia que tiene para ese mismo Estadode Derecho y esa misma Justicia, que los pro-cesos penales iniciados cumplan su finalidaden la forma prevista por la ley y del modo másrápido posible, sin que lleguen a frustrarsepor la evasión o fuga del procesado o por suindebida actuación en el proceso.

No cabe duda de que ha quedado demos-trada la privación de la libertad del deman-dante. Su justificación, en cambio, requieremayor análisis. Se debe sopesar si el interéssocial o colectivo es superior y preferible alinterés particular del demandante. Mientrasque el de éste es recuperar su libertad, el dela colectividad consiste en asegurar su pre-sencia en el proceso y llegar a la verdad delos hechos en la sentencia.

2.En el numeral 15 de la sentencia se leeque «el solo propósito de obstaculizar y ocul-tar evidencias probatorias que ayuden a cul-minar con éxito la investigación judicial quese sigue contra el actor, exceptúa la necesi-dad de que el juzgador busque una alternati-va menos gravosa sobre el derecho a la liber-tad física del recurrente.

Me parece que tal afirmación no es con-forme a nuestro ordenamiento jurídico:

No basta, para detener a un individuo y

87


encarcelarlo, el solo peligro procesal. El art.135° del CPP establece 3 condiciones que de-ben darse CONCURRENTEMENTE.

Una de ellas es el peligro procesal o el defuga. Pero es necesario que también concu-rran las otras dos; a saber: que existan sufi-cientes elementos probatorios de la comisiónde un delito doloso que vincula al imputadocomo autor o como partícipe, y que la sancióna imponerse sea superior a los 4 años de penaprivativa de la libertad.

El juez penal ha de investigar si concu-rren necesariamente los 3 requisitos a fin deproceder a la detención del imputado y nodebe limitarse a constatar –como parecensostener mis colegas- sólo el peligro proce-sal.

De autos fluye que en la primera resolu-ción impugnada, de fecha 11 de abril de 2001,que impuso la medida de detención, y en ladel 10 de diciembre de 2001, que confirmó laimprocedencia de la libertad provisional, lasautoridades judiciales motivaron suficiente yrazonablemente sus fallos. En efecto, en laprimera de las resoluciones citadas se anali-zaron los requisitos del artículo 135° del CPP,explicando, respecto al primero, que de losrecaudos que se adjuntan a la denuncia fis-cal «se pone de manifiesto la participaciónactiva del imputado en la adquisición del 75%de las acciones de la Empresa Peruana deCable – Televisión S.A. – CNN- Cable Canal deNoticias, Frecuencia Diez de Cable Mágico»,lo que «se corrobora con la declaración delprocesado» y «con el acta que contiene latranscripción de la Diligencia de Exhibiciónde la Documentación y Visualización de fe-cha 6 de noviembre de 1999, titulada doctorCalmell-Vicente-Gral. Delgado». Ello, para losmagistrados judiciales, es suficiente elemen-to de prueba de la comisión del delito y de lavinculación del incriminado con el hecho pu-nible, en virtud del principio de accesoriedadlimitada.

No cabe, en mi concepto, aceptar comoprecedente a este caso, el del expediente 139-02-HC (argumento que exhibe el recurrente),ya que en éste la autoridad judicial dudaba dela procedencia pública o privada de los fon-

dos, lo que no ha ocurrido en la resoluciónjudicial ahora impugnada.

Respecto al segundo elemento del artícu-lo 135°, los magistrados denunciados tambiénexplican por qué consideran que la sanciónque corresponderá al incriminado será ma-yor de 4 años, y en cuanto al tercer factor,explican que han ponderado la vinculacióndel recurrente con los hechos dolosos, la pro-bable pena que se le impondría y la posibili-dad de que influya negativamente sobre laprueba, así como el riesgo de que eluda laacción de la justicia, todo lo cual, señalan,forma en ellos la convicción que correspondeordenar la medida cautelar de detención.

3.Conforme al mismo artículo 135° del CPPprocede, además, la variación de la medidade detención por otra menos restrictiva (afavor del imputado), cuando se compruebaque han variado las circunstancias que sir-vieron para mantener la detención.

Mis colegas sostienen que la detenciónsólo debe persistir «entre tanto no desapa-rezcan las razones objetivas y razonables quesirvieron para su dictado, pues una vez re-movidas esas razones, el contenido garanti-zado de los derechos a la libertad personal ya la presunción de inocencia exige que seponga fin a la medida cautelar, pues de locontrario, su mantenimiento tendría que con-siderarse como una sanción punitiva, incom-patible con su naturaleza cautelar y con losderechos antes enunciados».

Pero, a renglón seguido, consideran queno han variado esas razones objetivas y razo-nables que justificaron la detención, «habidacuenta» de que sólo transcurrieron 86 díasentre la fecha de la detención y la fecha deinterposición del hábeas corpus.

No considero válida la interpretación deque como sólo han transcurrido 86 días, nohan podido variar las circunstancias que jus-tificaron la detención.

El Poder Judicial está en la obligación deinvestigar y pronunciarse respecto a si varia-ron o no tales circunstancias. De ningún modoes dable presumir que no variaron las cir-cunstancias, exclusivamente, porque hantranscurrido sólo 86 días desde la detención.


88

Más aún, si en la Resolución del 10 de diciem-bre de 2001, también impugnada, los magis-trados judiciales analizaron cada uno de losrequisitos para la procedencia de la libertadprovisional, relacionándolos con el caso con-creto y citando las pruebas que los conven-cieron para no concederla. Por lo anterior-mente expuesto, no parece vulnerado el de-recho constitucional a la motivación de lasresoluciones judiciales.

4.En el fundamento 20, así como en el 21,22 y 23 de la sentencia, se desarrolla exten-samente el contenido y la importancia quetiene la garantía constitucional de motivar lasresoluciones jurisdiccionales. Se expresa que,tratándose de la detención, la exigencia deuna motivación en el mantenimiento de lamedida debe ser más estricta, «pues sólo deesa manera es posible despejar la ausenciade arbitrariedad en la decisión judicial». Sinembargo, en las únicas 4 líneas del funda-mento 24 se concluye someramente que laresolución denegatoria del hábeas corpus porparte de la Sala «es suficiente y razonada».Opino que debió explicarse de modo más de-tallado por qué se considera «suficiente y ra-zonada» la resolución impugnada, en cum-plimiento precisamente de la exigencia queellos reclaman al Poder Judicial.

Es decir, en vista de la interpretación dela mayoría que lo que se impugna es el «man-tenimiento» de la detención, habría en estaoportunidad que citar las consideraciones quetuvo el juez del hábeas corpus, basadas enhechos posteriores a la detención, que lo lle-varon a declarar improcedente la acción, yque constan a fojas 14 y 15 del expedienteconstitucional; a saber: que el imputado co-nocía que el dinero recibido por él proveníadel Tesoro Público, extremo que no había ad-mitido ni confesado; que guardó silencio res-pecto a sus numerosas visitas al SIN en com-pañía de Daniel Borobio, y al hecho de queasesoraba al régimen en materia de comuni-caciones por una contraprestación de US$8,000 dólares americanos; que tampoco cola-boró con la investigación judicial al omitir de-clarar que recibía entre 20,000 y 25,000 dóla-res americanos mensuales de VladimiroMontesinos; que también guardó silencio res-

pecto a los US$ 100,000 que recibió para me-jorar la situación del canal y que fueron «apor-tados» por él mismo en calidad de «présta-mo»; además de las circunstancias pondera-das en las resoluciones impugnadas a las quehemos hecho referencia en los numeralesprecedentes, todo lo cual hizo pensar a laautoridad judicial que existe un propósito deobstaculizar la investigación.

En conclusión: a diferencia del otro expe-diente anterior –el N° 139-02-HC, citado porel recurrente-, en este caso, las autoridadesjudiciales sí han motivado su convicción de laexistencia de peligro procesal. Han explica-do también por qué piensan que se configurael delito de peculado, y por qué mereceríauna pena mayor de 4 años. Hay, pues, motiva-ción suficiente y congruente en la autoridadjudicial, y, en consecuencia, no se ha produ-cido la vulneración del derecho constitucio-nal invocado por el recurrente, que haría in-debido al proceso.

Por lo anteriormente expuesto, mi fallocoincide con el de la mayoría.

DRA. DELIA REVOREDO MARSANO

FUNDAMENTACIÓN DE VOTOAdemás de las sólidas razones que con-tiene la sentencia, no puede dejarse deconsiderar que el artículo 25.° del CódigoPenal establece que son punibles todoslos que participan en la comisión del deli-to; y el artículo 317.° del mismo Códigosanciona la asociación ilícita para delin-quir.

ALVA ORLANDINI

3.3.3 Plazo máximo y plazo razonable dela detención judicial

a) PLAZO MÁXIMO DE LA DETENCIÓN:EN NUEVOS PROCESOS POR SEN-TENCIAS DEL FUERO MILITAR ANU-LADAS

Exp. 1170-2001-HC/TC [JAIME FRAN-CISCO CASTILLO PETRUZZI]

89


fecha de resolución 12 de noviem-bre de 2001 fecha de publicación 8de marzo de 2002

EXP. N° 1170-2001-HC/TC

LIMA

JAIME FRANCISCOCASTILLO PETRUZZI


En Lima, a los doce días del mes de no-viembre de dos mil uno, reunido el TribunalConstitucional en sesión de Pleno Jurisdic-cional, con asistencia de los señores Magis-trados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry,Vicepresidente, Nugent, Díaz Valverde,Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pro-nuncia la siguiente sentencia.

ASUNTORecurso extraordinario interpuesto por don

Jaime Francisco Castillo Petruzzi contra la re-solución expedida por la Sala de Derecho Públi-co de la Corte Superior de Justicia de Lima, defojas doscientos siete, su fecha dieciséis deagosto de dos mil uno, que declaró improce-dente la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESLa presente acción de hábeas corpus se

interpone contra la Juez del Vigésimo OctavoJuzgado Penal de Lima, doña Sonia MedinaCalvo; sostiene el actor que fue detenido en elmes octubre de mil novecientos noventa ytres, y acusado por delito de traición a la pa-tria; que fue sentenciado por la justicia mili-tar, el siete de enero de mil novecientos no-venta y cuatro a cadena perpetua, condenaque fue confirmada por el Tribunal Supremode Justicia Militar el tres de mayo del men-cionado año; y que habiendo recurrido a lostribunales internacionales, la CorteInteramericana de Derechos Humanos, confecha diecisiete de noviembre de mil nove-cientos noventa y nueve (Caso 11.319), sepronunció declarando la invalidez del proce-so seguido contra él.

Con fecha catorce de mayo de dos mil uno,la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia

Militar declaró nula la ejecutoria suprema quecondenó al actor por delito de traición a la pa-tria, nula la instrucción, nulo el auto de aper-tura de instrucción y dispuso la remisión delcaso al fuero civil; alega el actor que continúaprocesado por delito de terrorismo ante el Juz-gado Penal emplazado (Exp. 128-2001), cum-pliendo en total, a la fecha, más de noventa yun meses de reclusión, sin que se haya expe-dido sentencia en primera instancia. En con-secuencia, resulta de imperativa aplicación elDecreto Ley N° 25824 que modificó el artículo137° del Código Procesal Penal, que contemplala libertad por exceso de detención, debiendoordenarse su inmediata excarcelación.

Realizada la investigación sumaria, laJueza penal emplazada manifiesta que el ac-tor solicitó su excarcelación en virtud del ar-tículo 137° del Código Procesal Penal, peti-ción que fue declarada improcedente con fe-cha diez de julio del presente año, conside-rando que el tiempo de su detención se cuen-ta a partir de la fecha del auto de apertura deinstrucción que se dictó en el fuero civil.

El Primer Juzgado Corporativo Transito-rio Especializado en Derecho Público de Lima,a fojas ciento cincuenta y seis, con fecha die-cisiete de julio de dos mil uno, declara infun-dada la acción de hábeas corpus, consideran-do, principalmente, que el plazo de privaciónde libertad que estuvo cumpliendo el actor enel Fuero Militar en la condición de condenado,del siete de enero de mil novecientos noventay cuatro al catorce de mayo de dos mil uno, noes computable al actor para efectos de consi-derar el periodo que se encuentra en la condi-ción de procesado en la jurisdicción ordinaria,por el delito de terrorismo.

La recurrida confirma la apelada, consi-derando principalmente que habiendo opta-do el afectado por la vía ordinaria para hacercesar la amenaza de los mismos derechosconstitucionales que se pretende cautelar enla presente acción de garantía, ésta resultaimprocedente.

FUNDAMENTOS1. El objeto de la presente acción de garan-

tía es obtener la excarcelación del actor quien


90

alega hallarse detenido hace más de noventameses, en vista de que se anuló el proceso mi-litar seguido en su contra, así como la senten-cia condenatoria resultante. Habiéndose exce-dido los plazos de detención establecidos en elartículo 137° del Código Procesal Penal, solicitael actor su libertad por exceso de detención.

2. Respecto de la pretensión del actor, debehacerse la siguiente precisión: a) Técnica-mente, el actor tuvo la calidad procesal dedetenido en el fuero militar, y fue condenadopor la Justicia Militar a la pena de cadenaperpetua, por la comisión del delito de trai-ción a la patria dentro de los plazos normalesde detención previa a una sentencia conde-natoria; b) La Corte Interamericana de Dere-chos Humanos ordenó remitir los autos alfuero común con fecha treinta de mayo demil novecientos noventa y nueve; c) Recién elcatorce de mayo de dos mil uno, la Sala Plenadel Consejo Supremo de Justicia Militar de-claró nula la Ejecutoria del Tribunal Supre-mo Militar Especial que condenaba al actor ycoprocesados por el delito de traición a lapatria. En consecuencia, si bien el actor su-frió privación de su libertad desde el siete deenero de mil novecientos noventa y cuatrohasta el catorce de mayo de dos mil uno, laencarcelación se produjo en virtud de unacondena, y no en cumplimiento de una medi-da coercitiva personal, supuesto básico parainvocar la libertad por exceso de detención.

3. Debe señalarse que la medida coerciti-va de detención que en el fuero ordinario leha sido impuesta al actor, se computa a partirdel quince de mayo de dos mil uno, que es lafecha en que se emitió el auto de apertura deinstrucción por el Vigésimo Octavo JuzgadoPenal de Lima, en el proceso penal que se lesigue por delito de terrorismo y cuya regula-ridad no ha sido cuestionada por el afectado,pues el órgano judicial tiene derecho a unplazo razonable para administrar justicia.Además, el nuevo proceso penal es un reco-nocimiento de la Corte Interamericana al de-recho de defensa del actor que fue condena-do en un proceso militar irregular; reconoci-miento que lo beneficia, pero que implica, encontrapartida, el respeto del procedimientoal que resulta sometido, lo que supone la vi-

gencia de los plazos respectivos, incluyendolos relacionados con las medidas preventi-vas y de seguridad. Siendo así, resulta deaplicación el artículo 10° de la Ley N° 25398 yel artículo 6°, inciso 2) de la Ley N° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de sus atribuciones que leconfieren la Constitución Política del Estadoy su Ley Orgánica;

FALLAREVOCANDO la recurrida que confir-

mando la apelada declaró infundada la de-manda, y reformándola declara IMPROCE-DENTE la acción de hábeas corpus. Disponela notificación a las partes, su publicación enel diario oficial El Peruano y la devolución delos actuados.

SS.

AGUIRRE ROCAREY TERRYNUGENTDÍAZ VALVERDEACOSTA SÁNCHEZREVOREDO MARSANO

b) DUPLICIDAD AUTOMÁTICA Y PRO-LONGACIÓN DE LA DETENCIÓN JU-DICIAL

Exp. 330-2002-HC/TC [James BenOkoli]

fecha de resolución 9 de julio de2002 fecha de publicación 22 de se-tiembre de 2002

EXP. N.° 330-2002-HC/TC

LIMA

JAMES BEN OKOLI Y OTRO


En Lima, a los nueve días del mes de juliode dos mil dos, reunido el Tribunal Constitu-cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, conasistencia de los señores Magistrados ReyTerry, Vicepresidente; Revoredo Marsano,Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, GonzalesOjeda y García Toma, pronuncia la siguiente

91


sentencia.


James Ben Okoli contra la sentencia de la SalaCorporativa Transitoria Especializada en De-recho Público de la Corte Superior de Justiciade Lima, de fojas ciento setenta y cinco, su fe-cha once de setiembre de dos mil uno, que de-claró improcedente la acción de hábeas corpusde autos, incoada contra el Juez del CuartoJuzgado Especializado en lo Penal del Callao.

ANTECEDENTESLa demanda de fecha seis de marzo de

dos mil uno, tiene por objeto que se dispongala excarcelación de don James Ben Okoli ydon Khan Hossein, los cuales argumentan quefueron detenidos el veintiséis de agosto de milnovecientos noventa y nueve y que se encuen-tran recluidos en el Establecimiento Peniten-ciario de Régimen Cerrado Ordinario deLurigancho desde el veintisiete de setiembrede dicho año; motivo por el cual su detenciónha excedido el plazo señalado en el artículo137.° del Código Procesal Penal; más aún cuan-do el mandato de detención ordenado no hasido ampliado mediante resolución fundamen-tada y con audiencia de los inculpados.

El Juez del Cuarto Juzgado Especializadoen lo Penal del Callao, mediante informe obrantea fojas cincuenta, señaló que los demandantesse encuentran recluidos por espacio de veintemeses y veintidós días, y que la prórroga a quese refiere el artículo 137.° del Código ProcesalPenal es de «aplicación automática».

La Procuradora Pública encargada de losasuntos judiciales del Poder Judicial, a fojasciento diecinueve, manifiesta que las anoma-lías existentes dentro de un proceso debenventilarse al interior del mismo.

El Primer Juzgado Corporativo Transito-rio Especializado en Derecho Público de Lima,a fojas ciento treinta y seis, con fecha veintede junio de dos mil uno, declaró improceden-te la demanda, considerando que la prórrogadel plazo de detención es «automática»; mo-tivo por el cual no se encuentra acreditadaarbitrariedad alguna en la detención.

La recurrida confirma la apelada, consi-derando que, en el presente caso, no se haproducido exceso en el plazo de detenciónestablecido en el artículo 137.° del Código Pro-cesal Penal.

FUNDAMENTOS1. En el presente caso, don Khan Hossein

consintió la sentencia venida en grado al nohaber interpuesto el correspondiente recur-so extraordinario; razón por la cual este Tri-bunal sólo debe pronunciarse sobre el recur-so extraordinario interpuesto por don JamesBen Okoli.

2. Conforme se aprecia a fojas setenta ytres, mediante resolución judicial de fechanueve de setiembre de mil novecientos no-venta y nueve, se abrió instrucción con man-dato de detención contra don James Ben Okolipor los delitos de tráfico ilícito de drogas ycontra la fe pública, en la modalidad de falsi-ficación de documentos, en agravio del Esta-do. En consecuencia, se ha acreditado que elrecurrente se encuentra detenido, a la fecha,más de treinta y cuatro meses.

3. Respecto a la reclamación de libertadpor exceso de detención alegada por el de-mandante, ésta debe desestimarse, pues sibien el Tribunal Constitucional en reiteradajurisprudencia ha interpretado que los pla-zos máximos de duración de la detención entodos los casos que establece el artículo 137.°del Código Procesal Penal sólo pueden serprolongados por el tiempo que indica estamisma norma mediante auto debidamentemotivado y a solicitud del Fiscal; sin embar-go, en virtud del artículo 55.° de la Ley N°.26435, Orgánica del Tribunal Constitucional,este Supremo Colegiado, apartándose de estajurisprudencia, en adelante adopta la siguien-te interpretación: a) tratándose de los delitosde tráfico ilícito de drogas, terrorismo o es-pionaje y otros de naturaleza compleja segui-dos contra más de diez imputados, en agra-vio de igual número de personas, previstosen el primer párrafo del artículo 137.° del Có-digo Procesal Penal, el plazo límite de deten-ción se duplicará automáticamente, y, b) sóloen los casos del segundo párrafo de la citadadisposición procesal, la prolongación de la


92

detención por un plazo igual al límite se acor-dará mediante auto debidamente motivado, asolicitud del Fiscal o con conocimiento delinculpado.

El cambio de criterio jurisprudencial sefundamenta en una interpretación más tex-tual del artículo 137.° del Código Procesal Pe-nal respecto a la interpretación anterior.

En el texto, claramente se distingue en-tre la duplicidad del plazo, por un lado, y laprolongación de la detención, por el otro. Taldistinción se justificaría porque la duplicidadopera automáticamente, mientras que, en loscasos del segundo párrafo, que establece que«cuando concurren circunstancias que im-portan una especial dificultad o una especialprolongación de la investigación y que el in-culpado pudiera sustraerse a la acción de lajusticia, la detención podrá prolongarse porun plazo igual» se requiere para que opere laprolongación de la detención auto motivado asolicitud del Fiscal y con conocimiento delinculpado.

4. En consecuencia, no habiendo trans-currido el plazo máximo de detención al quese ha hecho referencia en el fundamento ju-rídico anterior, esto es, los treinta y seis me-ses, la pretensión debe desestimarse.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de las atribuciones que leconfieren la Constitución Política del Estadoy su Ley Orgánica,

FALLACONFIRMANDO la recurrida, que, con-

firmando la apelada, declaró IMPROCEDEN-TE la demanda. Dispone la notificación a laspartes, su publicación en el diario oficial ElPeruano y la devolución de los actuados.

SS.

REY TERRYREVOREDO MARSANOALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDA/ GARCÍA TOMA

c) DERECHO A SER JUZGADO EN UN

PLAZO PLAZO RAZONABLE

Exp. N.º 2196-2002-HC/TC [CarlosSaldaña Saldaña]

fecha de resolución 10 de diciembrede 2003, fecha de publicación 29 deenero de 2004 , fundamento jurídi-co Nº 4.

4. Conviene precisar que el análisis de unanorma de contenido imperativo como la esta-blecida en el artículo 137° del Código ProcesalPenal, exige que la judicatura penal sea res-petuosa del derecho prevalente de todo indi-viduo a ser juzgado en un tiempo razonable,situación que, prima facie, no puedepredicarse de la conducta funcional de losmagistrados demandados, si se tiene en cuen-ta que el actor se halla detenido desde hace50 meses sin que se haya resuelto su situa-ción jurídica, por lo que eventualmente losdemandados podrían ser pasibles de las san-ciones que les resulten aplicables por ley.

d) DERECHO AL PLAZO RAZONABLEDE LA DETENCION

Exp. 2915-2004-HC/TC [Federico Ti-berio Berrocal Prudencio]

fecha de resolución 23 de noviem-bre de 2004, fecha de publicación 25de noviembre de 2004.

EXP. N.º 2915-2004-HC/TC

LIMA

FEDERICO TIBERIOBERROCAL PRUDENCIO

SENTENCIA DEL TRIBUNALCONSTIUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de noviem-bre del año 2004, el Tribunal Constitucionalen sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asis-tencia de los señores magistrados AlvaOrlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen;Vicepresidente, Revoredo Marsano, GonzalesOjeda y García Toma, pronuncia la siguientesentencia

93



don Federico Tiberio Berrocal Prudencio con-tra la sentencia de la Sala Penal de la CorteSuperior de Justicia de Huaura, de fojas 74,su fecha 15 de septiembre de 2004, que de-claró improcedente la acción de hábeas cor-pus de autos.

ANTECEDENTESEl recurrente, con fecha 27 de agosto de

2004, interpone acción de hábeas corpus con-tra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura,Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por considerarvulnerado su derecho a la libertad personal.Refiere que se encuentra internado en el Pe-nal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003,por la presunta comisión de los delitos de roboagravado, tenencia ilegal de armas y tráficoilícito de drogas (TID); y ostiene que a la fechalleva más de 18 meses detenido, motivo por elcual, en aplicación del artículo 137° del CódigoProcesal Penal corresponde ordenar su inme-diata excarcelación.

El emplazado manifiesta que el procesoes seguido contra 5 personas en agravio de 4.Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004,se elevaron a la Sala los informes finales; que,sin embargo, con fecha 22 de abril de 2004, elexpediente fue devuelto al juzgado con la fi-nalidad de que se amplíe el auto apertorio deinstrucción en contra de un sexto imputado;y que, a la fecha, no tiene obligación de excar-celar al recurrente, puesto que el artículo 137°del Código Procesal Penal permite que el pla-zo máximo de detención se duplique en losprocesos seguidos por el delito de TID.

El Primer Juzgado Penal de Huaura, confecha 31 de agosto de 2004, declaró improce-dente la demanda, por considerar que el plazomáximo de detención previsto en el artículo137° del Código Procesal Penal no ha vencido,puesto que el recurrente se encuentra proce-sado, entre otros delitos, por la supuesta co-misión del delito de tráfico ilícito de drogas.

La recurrida confirmó la apelada, por con-siderar que el proceso seguido contra el re-currente es de naturaleza compleja, pues seinvestigan tres delitos; y que el plazo máximo

de detención previsto en el artículo 137° delCódigo Procesal Penal no ha vencido, porcuanto uno de los delitos investigados es elde tráfico ilícito de drogas.

FUNDAMENTOS1. El recurrente solicita que se ordene su

inmediata excarcelación por considerar quese ha vencido el plazo máximo de prisión pre-ventiva previsto en el artículo 137º del CódigoProcesal Penal (CPP), sin haberse dictadosentencia en primera instancia. En tal senti-do, el derecho que se alega como vulneradoes el de no ser detenido provisionalmente másallá de un plazo razonable.

2. En atención a la importancia crecientedel tema en revisión, se procederá a analizarsu naturaleza e implicancia desde una pers-pectiva general y con vocación vinculante.

§1. Presupuestos para la legitimidad dela detención preventiva3. Son dos los factores sustanciales que

deben ser atendidos por la judicatura al mo-mento de evaluar la razonabilidad y propor-cionalidad de la limitación del derecho a lalibertad personal materializada en una deten-ción judicial preventiva: de un lado, lascausales que la justifican; y, de otro, la dura-ción de la medida.

El Tribunal Constitucional, en el Caso Sil-va Checa (Exp. N.° 1091-2002-HC/TC), ha te-nido oportunidad de pronunciarse in exten-so respecto de las causas que justifican eldictado de una medida de detención; siendoéstas, básicamente, la presunción de que elacusado ha cometido un delito (como factorsine qua non, pero en sí mismo insuficiente),el peligro de fuga, la posibilidad de perturba-ción de la actividad probatoria (que pudieramanifestarse en la remoción de las fuentesde prueba, colusión, presión sobre los testi-gos, entre otros supuestos), y el riesgo decomisión de nuevos delitos. Cabe enfatizarque cada una de las razones que permitenpresumir la existencia del denominado peli-gro procesal, deben permanecer como ame-nazas efectivas mientras dure la detenciónpreventiva pues, en caso contrario, ésta,automáticamente, deviene en ilegítima.


94

4. En esta sentencia se ingresa a evaluarel límite temporal de la medida.

§2. El derecho al plazo razonable de ladetención preventiva como manifesta-ción implícita del derecho a la liber-tad personal en el orden constitucio-nal y explícita en el orden internacio-nal5. El derecho a que la prisión preventiva

no exceda de un plazo razonable, no se en-cuentra expresamente contemplado en laConstitución. Sin embargo, se trata de underecho que coadyuva el pleno respeto de losprincipios de proporcionalidad, razonabilidad,subsidiariedad, necesidad, provisionalidad yexcepcionalidad que debe guardar la aplica-ción de la prisión provisional para ser reco-nocida como constitucional. Se trata, propia-mente, de una manifestación implícita delderecho a la libertad personal reconocido enla Carta Fundamental (artículo 2º24 de laConstitución) y, en tal medida, se funda en elrespeto a la dignidad de la persona humana.

6. Por lo demás, la interpretación que per-mite a este Tribunal reconocer la existenciaimplícita del referido derecho en la Constitu-ción, se encuentra plenamente respaldadapor su Cuarta Disposición Final y Transito-ria, que exige que las normas relativas a losderechos y las libertades que la Constituciónreconoce se interpreten de conformidad conlos tratados sobre derechos humanos ratifi-cados por el Perú.

Al respecto, debe señalarse que existendiversos tratados en materia de derechoshumanos ratificados por el Estado que sí re-conocen expresamente este derecho. Tal esel caso del artículo 9°3 del Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos, que esta-blece que «[t]oda persona detenida (...) ten-drá derecho a ser juzgada dentro de un plazorazonable o a ser puesta en libertad». Por suparte, el artículo 7°5 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos, reconoce elderecho de «[t]oda persona detenida o rete-nida (...) a ser juzgada dentro de un plazorazonable o a ser puesta en libertad, sin per-juicio de que continúe el proceso».

En consecuencia, el derecho a que la de-tención preventiva no exceda de un plazorazonable forma parte del núcleo mínimo dederechos reconocido por el sistema interna-cional de protección de los derechos huma-nos y, por tanto, no puede ser desconocido.

7. Es necesario precisar que el derecho ala razonabilidad del plazo de la prisión pre-ventiva es distinto –tanto en su contenidocomo en sus presupuestos– del derecho a larazonabilidad del plazo del proceso en su to-talidad, al que hace alusión el artículo 8°1 dela Convención Americana.

Así, tal como ha establecido la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos: «Unatraso que constituya violación de la disposi-ción del artículo 7.5 puede estar justificadosegún el artículo 8.1» (Informe N.° 12/96, CasoN.° 11,245, párrafo 110), por el sencillo motivode que mientras en el primero de los casos delo que se trata es de garantizar un tiempolimitado de detención, en el segundo se bus-ca garantizar el límite temporal entre el inicioy el fin del proceso.

Esta sentencia se ocupa sólo del primerode los referidos derechos, es decir, del dere-cho de toda persona a no sufrir detenciónpreventiva más allá de un plazo razonable.

§3. La detención preventiva como medidaexcepcional y subsidiaria8. La medida de encarcelamiento ha sido

instituida, prima facie, como una fórmula depurgación de pena por la comisión de ilícitospenales de determinada gravedad. En tal sen-tido, su aplicación como medida cautelar enaras de asegurar el adecuado curso de lasinvestigaciones y la plena ejecutabilidad deuna eventual sentencia condenatoria, debeser la última ratio por la que puede optar unjuez para asegurar el éxito del proceso penal.

9. Tal como establece el artículo 9º3 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos, «(...) la prisión preventiva de las perso-nas que hayan de ser juzgadas no debe ser laregla general». Lo propio queda expuesto enla regla 6.1 de las denominadas Reglas Míni-mas de las Naciones Unidas sobre las medi-das privativas de la libertad (Reglas de Tokio),

95


que precisa que: «sólo se recurrirá a la prisiónpreventiva como último recurso». Asimismo,la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos ha subrayado: «(...) la detención pre-ventiva es una medida excepcional y que seaplica solamente en los casos en que haya unasospecha razonable de que el acusado podráevadir la justicia, obstaculizar la investigaciónpreliminar intimidando a los testigos, o des-truir evidencia. Se trata de una medida nece-sariamente excepcional en vista del derechopreeminente a la libertad personal y el riesgoque presenta la detención preventiva en lo quese refiere al derecho a la presunción de ino-cencia y las garantías de debido proceso legal,incluido el derecho a la defensa». (Informe N.°12/96, párrafo 84).

10. Por ello, su dictado presupone que eljuez penal haya evaluado y –a la luz de lasparticulares circunstancias de cada caso–,descartado, la posibilidad de dictar una me-dida menos restrictiva de la libertad perso-nal. Sin embargo, aun en esas circunstancias,resulta inconstitucional que la medida de de-tención exceda de un plazo razonable.

§4. Plazo razonable de la detención pre-ventiva, presunción de inocencia y per-secución del delito11. El contenido del derecho a que la de-

tención preventiva no exceda de un plazorazonable se expresa en el adecuado equili-brio entre los dos valores que se encuentranen contrapeso al momento de aplicar la medi-da: por una parte, el deber del Estado de ga-rantizar sentencias penales justas, prontas yplenamente ejecutables; y, por otra, el dere-cho de toda persona a la libertad personal(artículo 2º24) y a que se presuma su inocen-cia, mientras no se declare judicialmente suculpabilidad (artículo 2º24.e).

12. La presunción de inocencia se man-tiene «viva» en el proceso penal siempre queno exista una sentencia judicial que, comocorolario del cauce investigatorio llevado cabocon las garantías inherentes al debido proce-so, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocu-rra dicho principio debe informar a todos ycada uno de los actos de la judicatura, máxi-me si existe una medida de detención vigen-

te. La duración desproporcionada de dichamedida desvirtúa la funcionalidad del princi-pio en el seno del proceso, generando la mu-tación de una medida cautelar en una san-ción que, a diferencia de la pena impuestapor una resolución judicial condenatoria, ago-ta su propósito en el abatimiento del indivi-duo, quien deja de ser «sujeto» del proceso,para convertirse en «objeto» del mismo.

13. Tal como ha establecido la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos: «(...)el principio de legalidad que establece la ne-cesidad de que el Estado proceda al enjuicia-miento penal de todos los delitos, no justificaque se dedique un período de tiempo ilimita-do a la resolución de un asunto de índole cri-minal. De otro modo, se asumiría de maneraimplícita que el Estado siempre enjuicia aculpables y que, por lo tanto, es irrelevante eltiempo que se utilice para probar la culpabili-dad.» (Informe N.° 12/96, párrafo 78).

§5. Razonabilidad del plazo de detención14. Como resulta evidente, no es posible

que en abstracto se establezca un único pla-zo a partir del cual la prisión provisional pue-da reputarse como irrazonable. Ello implica-ría asignar a los procesos penales una uni-formidad objetiva e incontrovertida, supues-to que es precisamente ajeno a la grave y de-licada tarea que conlleva merituar la eventualresponsabilidad penal de cada uno de los in-dividuos acusados de la comisión de un ilíci-to.

15. Este criterio es compartido, por ejem-plo, por el Tribunal Europeo de DerechosHumanos (TEDH), al referir que «el plazo ra-zonable (...) no puede traducirse en un nú-mero fijo de días, semanas, meses o años, oen varios períodos dependiendo de la grave-dad del delito» (Caso Stogmuller. Sentenciadel 10 de noviembre de 1969, párrafo 4).

16. En tal sentido, para determinar si di-cha razonabilidad ha sido rebasada, es preci-so atenerse a las específicas circunstanciasde cada caso concreto.

17. Sin embargo, la imposibilidad de esta-blecer un plazo único e inequívoco para eva-luar la razonabilidad o irrazonabilidad de la


96

duración de la prisión preventiva, no impideel establecimiento de criterios o pautas que,aplicadas a cada situación específica, permi-tan al juez constitucional determinar la afec-tación del derecho constitucional a no serprivado de la libertad preventivamente másallá del tiempo razonablemente necesario. Acontinuación, el Tribunal procede a desarro-llar los referidos criterios.

§6. Criterios de evaluación de la razona-bilidad del plazo de la prisión preven-tiva

a) Actuación de los órganos judiciales:«Prioridad y diligencia debida»

18. Es deber del juez penal dotar de laprioridad debida y actuar con una diligenciaespecial en la tramitación de las causas enlas que el inculpado se encuentre en condi-ción de detenido de un lado porque: «(...) elpoder del Estado para detener a una personaen cualquier momento del proceso constitu-ye el fundamento principal de su obligaciónde sustanciar tales casos dentro de un plazorazonable» (Informe N.° 2/97, párrafo ); y, deotro, porque el procesado que afronta tal con-dición sufre una grave limitación de la liber-tad que, strictu sensu, la ley ha reservadosólo a los que han sido efectivamente conde-nados.

19. De no tenerse presente ello, una me-dida que debería ser concebida como cautelary excepcional, se convertiría en un instru-mento de excesiva aflicción física y psicológi-ca para quien no tiene la condición de conde-nado, resquebrajando su capacidad de res-puesta en el proceso y mellando el propioprincipio de dignidad.

Tal como lo ha establecido la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos: «[l]asituación jurídica de la persona que se en-cuentra en prisión preventiva es muy impre-cisa: existe una sospecha en su contra, peroaún no ha logrado demostrarse la culpabili-dad. Los detenidos en tales circunstanciassufren usualmente grandes tensiones per-sonales como resultado de la pérdida de in-gresos, y de la separación forzada de su fa-milia y comunidad. Debe enfatizarse igual-

mente el impacto psicológico y emocional alque son sometidos mientras dura esta cir-cunstancia.» (Informe N.° 2/97. Casos N.os

11205 y otros, párrafo 7).

20. En consecuencia, a efectos de deter-minar la razonabilidad del plazo de detención,es preciso analizar si el juez penal ha proce-dido con la «diligencia especial» debida en latramitación del proceso. (Caso Kenmache.Sentencia del TEDH, párrafo 45)

21. Para determinar si en la causa se haobrado con la debida diligencia, no sólo sedeberá analizar, propiamente: a) la conductade la autoridades judiciales, sino también, b)la complejidad del asunto, y c) la actividadprocesal del interesado. (Caso Toth. Senten-cia del TEDH del 12 de diciembre de 1991,párrafo 77/ Caso Genie Lacayo. Sentencia dela Corte Interamericana de Derechos Huma-nos del 27 de enero de 1995. Serie C, núm. 21,párrafo 77; aunque en este último caso loscriterios fueron utilizados para evaluar larazonabilidad de la duración de la totalidaddel proceso).

22. En lo que respecta a la actuación de losórganos judiciales, será preciso evaluar el gra-do de celeridad con el que se ha tramitado elproceso, sin perder de vista en ningún mo-mento el especial celo que es exigible a todojuez encargado de dilucidar una causa en laque se encuentra un individuo privado de sulibertad. En tal sentido, serían especialmentecensurables, por ejemplo, la demora en la tra-mitación y resolución de los recursos contralas decisiones que imponen o mantienen ladetención preventiva; las indebidas e injustifi-cadas acumulaciones o desacumulaciones deprocesos; o, como estableciera el TEDH, losrepetidos cambios de juez instructor, la tar-danza en la presentación de un peritaje o en larealización de una diligencia en general (CasoClooth, párrafo 45).

23. La falta de diligencia de los órganosjudiciales tendría lugar, incluso, en aquellossupuestos en los que su actuación se viera«formalmente» respaldada por el ordenamien-to legal, puesto que, tal como ha establecido laCorte Interamericana de Derechos Humanos:«(...) nadie puede ser sometido a detención o

97


encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarsecomo incompatibles con el respeto de los de-rechos fundamentales del individuo, por ser,entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles,o faltos de proporcionalidad». (Caso GangaramPanda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991.Serie C, núm. 12, párrafo 47).

Así, por ejemplo, tal como ocurriera en elCaso Toth vs. Austria, ventilado en el seno delTEDH, sería atribuible a la falta de diligenciade los órganos judiciales la aplicación de leyesde procedimiento que tengan un injustificadoefecto suspensivo sobre las investigaciones endiversas oportunidades. (Sentencia de 12 dediciembre de 1991, párrafo 77).

24. El análisis de la debida o indebida ac-tuación por parte de las autoridades judicia-les, debe abarcar el tiempo transcurrido des-de que la persona se encuentra efectivamen-te detenida, hasta el dictado de la sentencia(Caso Wemhoff. Sentencia del TEDH del 27de junio de 1968, párrafo 16).

b) Complejidad del asunto

25. Para valorar la complejidad del asuntoes menester tomar en consideración facto-res tales como la naturaleza y gravedad deldelito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH del27 de agosto de 1992), los hechos investiga-dos, los alcances de la actividad probatoriapara el esclarecimiento de los eventos, la plu-ralidad de agraviados o inculpados, o algúnotro elemento que permita concluir, con unalto grado de objetividad, que la dilucidaciónde una determinada causa resulta particu-larmente complicada y difícil.

c) Actividad procesal del detenido

26. En lo que respecta a la valoración de laactividad procesal del detenido a efectos dedeterminar la razonabilidad del plazo, es pre-ciso distinguir el uso regular de los mediosprocesales que la ley prevé y la falta de co-operación mediante la pasividad absoluta delimputado (muestras ambas del ejercicio legí-timo de los derechos que el Estado Constitu-cional permite), de la denominada «defensaobstruccionista» (signo inequívoco de la malafe del procesado y, consecuentemente, recur-

so repudiado por el orden constitucional).

27. En consecuencia, «(...) la demora sólopuede ser imputable al acusado si éste haabusado de su derecho a utilizar los resortesprocesales disponibles, con la intención deatrasar el procedimiento» (Informe N.° 64/99,Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcés Valla-dares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimis-mo, Caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y CasoNeumeister, TEDH, párrafo 2).

28. Entre las conductas que podrían sermerituadas como intencionalmente dirigidasa obstaculizar la celeridad del proceso, seencuentran la interposición de recursos quedesde su origen y de manera manifiesta, seencontraban condenados a la desestimación,o las constantes y premeditadas faltas a laverdad que desvíen el adecuado curso de lasinvestigaciones. Es pertinente tener presen-te que «[s]i bien todo procesado goza del de-recho fundamental a la no autoincriminación,una de cuyas manifestaciones incluso auto-riza al inculpado a guardar un absoluto silen-cio y la más imperturbable pasividad duranteel proceso, en el correcto supuesto de quedebe ser la parte acusatoria la encargada dedesvanecer la inocencia presunta, ello no leautoriza para que mediante actos positivosse desvíe el camino del aparato estatal en labúsqueda de la verdad dentro del proceso»(Caso Bozzo Rotondo, Exp. N.° 0376-2003-HC/TC, FJ. 9).

29. Por otra parte, «[l]as recusacionesconstituyen una hipótesis corriente y quesuele demorar el curso de un proceso. Auncuando tales situaciones no justifiquen re-tardos irrazonables, sí cabe descartar la de-fensa [del encausado] basada en que, duran-te su resolución, es posible que intervengaotro juez: pues aunque esto fuese teóricamen-te posible, lo cierto es que difícilmente puedepedírsele a otro magistrado que prosiga in-mediatamente con la instrucción, sobre todosi ésta es prolongada y compleja, pues la sola‘puesta en autos’ de aquél puede necesitarmucho tiempo» (Gialdino, Rolando. La prisiónpreventiva en el Derecho Internacional de losDerechos Humanos. Artículo publicado en lapágina web de la Comisión Andina de Juris-


98

tas: www.cajpe.org.pe/guia/g-prisi.htm).

30. Sin perjuicio de lo expuesto, convienedestacar que, en principio, no podría generarperjuicios para el procesado la repetida pre-sentación de recursos que tengan por objetola reevaluación de la pertinencia y suficien-cia de las razones que, prima facie, legitima-ron el dictado del mandato de detención ensu contra. Y es que dicha evaluación cons-tante constituye un deber del juez penal, aunen circunstancias en las que no medie unasolicitud de parte, de manera tal que, desdeel mismo instante en que se desvanece lapertinencia de la motivos que sirvieron defundamento para el dictado de la medida, éstadebe ser revocada.

31. En todo caso, corresponde al juez pe-nal demostrar la conducta obstruccionista delimputado.

§7. Análisis constitucional de los límiteslegales del plazo de la detención preventiva

32. El hecho de que el plazo razonable deduración de la detención preventiva no pue-da ser valorado a nivel abstracto, no significaque el ordenamiento jurídico se inhiba de es-tablecer una regulación que sirva deparámetro objetivo para el enjuiciamiento deun caso concreto en el que haya sido dispues-ta la medida.

Así lo ha reconocido la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos cuan-do afirma que: «La Comisión ha mantenidosiempre que para determinar si una deten-ción es razonable, se debe hacer, inevitable-mente, un análisis de cada caso. Sin embar-go, esto no excluye la posibilidad de que seestablezca una norma que determine un pla-zo general más allá del cual la detención seaconsiderada ilegítima prima facie, indepen-dientemente de la naturaleza del delito quese impute al acusado o de la complejidad delcaso. Esta acción sería congruente con el prin-cipio de presunción de inocencia y con todoslos otros derechos asociados al debido pro-ceso legal.» (Informe N.° 12/96, párrafo 70).

33. En líneas generales, a nivel del siste-ma interamericano de protección de los de-rechos humanos, dicha regulación es vistacomo «una muestra inequívoca de buena vo-

luntad» por parte de los Estados, alautovincularse a parámetros previamenteestablecidos. (Informe N.° 2/97, párrafo 56).

34. En el caso del ordenamiento jurídiconacional, el artículo 137° del Código ProcesalPenal regula el plazo máximo de la prisiónpreventiva. Dicho artículo –en lo que ahorainteresa mencionar– establece lo siguiente:

«La detención no durará más de nuevemeses en el procedimiento ordinario y de die-ciocho meses en el procedimiento especialsiempre y cuando se cumplan los requisitosestablecidos en el artículo 135 del Código Pro-cesal Penal. Tratándose de procedimientospor delitos de tráfico ilícito de drogas, terro-rismo, espionaje y otros de naturaleza com-pleja seguidos contra más de diez imputa-dos, en agravio de igual número de personas,o del Estado, el plazo límite de detención seduplicará. A su vencimiento, sin haberse dic-tado la sentencia de primer grado, deberádecretarse la inmediata libertad del inculpa-do, debiendo el Juez disponer las medidasnecesarias para asegurar su presencia en lasdiligencias judiciales.

Cuando concurren circunstancias queimporten una especial dificultad o una espe-cial prolongación de la investigación y que elinculpado pudiera sustraerse a la acción dela justicia, la detención podrá prolongarse porun plazo igual.

La prolongación de la detención se acor-dará mediante auto debidamente motivado,de oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal ycon conocimiento del inculpado. Contra esteauto procede el recurso de apelación, queresolverá la Sala, previo dictamen del FiscalSuperior dentro del plazo de setenta y doshoras. (...)».

El primer párrafo del artículo 137° del CPP35. El primer párrafo del citado artículo

establece la existencia de dos «tipos» de pla-zo máximo de detención, distinguibles en ra-zón del delito imputado y de la complejidadde la causa:

a) De un lado se encuentra el plazo máxi-mo aplicable a los procesos que versan sobrela generalidad de los delitos y cuyo encausa-

99


miento, en principio, no reviste mayor com-plejidad, el cual, a su vez, se divide en razóndel tipo procedimiento en que debe sermerituada la causa, de manera tal que si setrata del procedimiento ordinario (denomina-do sumario por el Código de ProcedimientosPenales), el plazo máximo es de 9 meses, y sise trata del procedimiento especial (denomi-nado ordinario por el Código de Procedimien-tos Penales), 18 meses.

b) De otra parte, tenemos el plazo máxi-mo aplicable a los delitos de tráfico ilícito dedrogas, terrorismo, espionaje y otros de na-turaleza compleja seguidos contra más de diezimputados, en agravio de igual número depersonas, o del Estado, en cuyo caso el plazomáximo es de 36 meses. Se trata de una pre-sunción legal de complejidad, prima facie que,desde luego, podría quedar desvirtuada a laluz del caso concreto.

36. El Tribunal Constitucional encuentrarazonable esta diferenciación de los plazos,en la medida en que se tome en cuenta elsiguiente factor, que resulta medular al mo-mento de garantizar el contenido del derechoa que la prisión preventiva no exceda de unplazo razonable: los plazos «máximos». Porello, es plenamente factible que, luego de unanálisis de razonabilidad llevado a cabo bajolos criterios que han sido reseñados en losFF.JJ. 18 a

31, supra, o como consecuencia de la des-aparición de las causales que en su momentosirvieron de base para el dictado de la deten-ción, ésta resulte ilegítima aun antes del cum-plimiento de los plazos previstos en el artícu-lo 137°.

37. En efecto, tal como lo estableciera laComisión Interamericana, al evaluar la legis-lación argentina que se ocupa de la materia:«No se puede juzgar que un plazo de deten-ción preventiva sea ‘razonable’ per se, sola-mente basándose en lo que prescribe la ley».La detención sin condena puede no ser razo-nable aunque no exceda del plazo previstolegalmente. (Informe N.° 12/96, párrafos 67 y72). «[L]a razonabilidad debe estar fundadaen la prudente apreciación judicial. (...). Enprincipio, la autoridad judicial tiene la obliga-ción de asegurarse de que la prisión preven-

tiva de un acusado no exceda un plazo razo-nable. Para tal efecto, debe analizar todos loselementos relevantes a fin de determinar siexiste una necesidad genuina de mantenerla prisión preventiva, y manifestarlo claramen-te en sus decisiones referentes a la excarce-lación del procesado. La efectividad de lasgarantías judiciales debe ser mayor a medidaque transcurre el tiempo de duración de laprisión preventiva.» (Informe N.° 2/97, párra-fos 18 y 19).

38. Así, por ejemplo, dado que en el casode los delitos de tráfico ilícito de drogas, te-rrorismo, espionaje, seguidos contra más dediez imputados, en agravio de igual númerode personas, o del Estado, la ley ha presumi-do una complejidad prima facie que, desdeun punto de vista abstracto, no resulta in-constitucional, nada obsta para que tal com-plejidad sea descartada a la luz del caso con-creto, siendo deber del juez penal advertirloa efectos de no mantener vigente el mandatode detención dictado.

En buena cuenta, no se trata sino de laconcreción de la diligencia debida que el juezdebe tener al momento de tramitar una causaen la que el procesado se encuentre privadode su libertad.

El segundo y tercer párrafos del artículo137° del CPP: la prolongación del plazo dedetención

39. De otra parte, a tenor del segundo ytercer párrafo del artículo 137°, «medianteauto debidamente motivado, de oficio por elJuez o a solicitud del Fiscal y con conoci-miento del inculpado», se concluye que esposible prolongar el plazo máximo de deten-ción «por un plazo igual» a los establecidosen su primer párrafo «cuando concurren cir-cunstancias que importen una especial difi-cultad o una especial prolongación de la in-vestigación y que el inculpado pudiera sus-traerse a la acción de la justicia».

40. Una interpretación literal de los pre-ceptos aludidos, se desprendería que, pre-sentadas las circunstancias descritas, losplazos podrían extenderse a 18 meses en elcaso de los delitos merituados en procedi-miento ordinario, a 36 meses en el caso de los


100

delitos merituados en el procedimiento espe-cial, y a 72 meses en el caso de los delitos detráfico ilícito de drogas, terrorismo, espiona-je y otros seguidos contra más de diez impu-tados, en agravio de igual número de perso-nas, o del Estado.

41. Sin embargo, al momento de aplicardichos preceptos, el juez penal debe tenerpresente los siguientes criterios, a efectos deevitar afectar el derecho fundamental del pro-cesado:

a) Se trata de plazos máximos que no pue-den ser sobrepasados bajo ninguna circuns-tancia (límite absoluto al plazo de duraciónde la prisión preventiva).

b) Todos los criterios para valorar larazonabilidad de la duración del plazo (FF.JJ.18 a 31, supra) son aplicables cuando se pre-tenda prolongarlo en los casos de la generali-dad de los delitos merituados en procedimien-to ordinario (hasta 18 meses) y de los delitosmerituados en el procedimiento especial (has-ta 36 meses).

c) Sin embargo, a la luz de una interpreta-ción pro homine y favor libertatis del segun-do párrafo del artículo 137° del CPP, se con-cluiría en que la «especial dificultad» o «es-pecial prolongación de la investigación», quepermite justificar la prolongación del plazode detención en el caso de los delitos de trá-fico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje yotros seguidos contra más de diez imputa-dos, en agravio de igual número de personas,o del Estado (más de 36 meses), sólo podríafundamentarse en retrasos atribuibles obje-tiva e inequívocamente al propio interesado,sin que para tales efectos sea posible recu-rrir a una supuesta «complejidad del asun-to». Son distintas las razones que permitenarribar a tal conclusión:

i) En primer término porque, tal comoquedó dicho en el FJ. 35.b., supra, en los su-puestos descritos la complejidad, prima facie,que reviste el asunto, ya se encuentra explí-citamente incorporada en el primer párrafodel artículo en comentario, que permite queel plazo máximo de detención se extiendahasta 36 meses.

ii) En segundo término, porque el dere-

cho subjetivo a la libertad personal del proce-sado cuya culpabilidad no ha sido judicial-mente declarada, no puede sacrificarse porla inoperancia de un aparato judicial que –aun teniendo presentes todas las vicisitudespropias de la complejidad que pueda ser atri-buida a un proceso concreto– ha rebasadotodo margen de razonabilidad al dilatar unproceso sin haber expedido sentencia.

En situaciones tales, no es que en un jui-cio de ponderación abstracto el derecho a lalibertad de procesado se haya impuesto aldeber objetivo del Poder Judicial de asegurarel éxito del proceso. Es sólo que en un análi-sis concreto la conclusión no podría ser otra,si son razones atribuibles al propio sistemajudicial las que han determinado que ese de-ber no pueda materializarse en los hechos.

iii) Finalmente, porque la posibilidad deaceptar la propia conducta maliciosa del pro-cesado como la última ratio en base a la cualpueda prevalecer la razonabilidad de un pla-zo de detención dilatado, se desprende deuna interpretación sistemática del mismo ar-tículo 137°, cuando en su sexto párrafo esta-blece que: «(...) no se tendrá en cuenta parael cómputo de los plazos establecidos en esteartículo, el tiempo en que la causa sufrieredilaciones maliciosas imputables al inculpa-do o su defensa».

En consecuencia, el Tribunal Constitucio-nal advierte que toda resolución judicial quepretenda prolongar el plazo de detención pro-visional por un período superior a 36 meses,debe encontrarse necesariamente motivadaen causas suficientes y objetivamenteatribuibles al procesado, pues en caso con-trario se vulneraría el derecho fundamentalde toda persona a no ser sometida a deten-ción provisional más allá de un plazo razona-ble.

d) En ningún caso el plazo de detenciónprovisional de un procesado puede excederel de la pena privativa de libertadpreestablecida para el delito del que se le acu-sa.

42. El Tribunal Constitucional anterior-mente se ha pronunciado sobre la posibilidad

101


de prolongar los plazos de detención previs-tos en primer párrafo del artículo 137° delCódigo Procesal Penal (vg., las sentencias re-caídas en los Exps. N.os 290-2002-HC, FJ. 6;1300-2002-HC, FF.JJ. 18 y 19; 419-2003-HC,FF.JJ. 3 y 4; 1407-2003-HC, FJ. 3; entre otras).Sin embargo, en ninguna de estas resolucio-nes el Colegiado tuvo oportunidad de dete-nerse en el análisis interpretativo de los su-puestos concretos que autorizarían dichaprolongación, tal como se ha realizado en elfundamento jurídico precedente, el cual cons-tituye criterio de observancia obligatoria paratoda la judicatura, en virtud de lo dispuestopor la Primera Disposición General de la LeyN.° 26435 —Orgánica del Tribunal Constitu-cional—. En consecuencia, aunque primafacie no podría considerarse inconstitucio-nal el supuesto de prolongación del plazo dedetención previsto en el segundo párrafo delartículo 137° del Código Procesal Penal, talcomo ha quedado dicho, este Tribunal consi-derará ilegítima toda prolongación que no seajuste a lo expuesto en el punto c) del funda-mento jurídico precedente.

Debe advertirse claramente al Poder Ju-dicial que si bien el artículo 4° del DecretoLegislativo N.° 922-2003 prescribe que el pla-zo de límite de detención de los procesadospor delito de terrorismo se inicia a partir delauto de apertura de instrucción del nuevoproceso; debe procurarse una acción diligen-te y eficaz a efectos de no colocar al Estadoperuano en una situación litigiosa ante losorganismos internacionales de justicia vin-culados con la defensa de los derechos hu-manos.

§8. De la ilegitimidad de la detención pre-ventiva a la libertad procesal43. La libertad procesal es un derecho del

encausado a obtener la aplicación de unamedida cautelar menos gravosa que la deten-ción preventiva, cuando al vencimiento delplazo legal establecido en el artículo 137° delCódigo Procesal Penal, este no hubiere ejerci-do una defensa obstrucionista afectante delprincipio de celeridad judicial y, pese a ello,no se le haya dictado sentencia en primerainstancia. De alli que la doctrina y la jurispru-

dencia comparada califiquen dicha situacióncomo arbitraria.

La libertad procesal supone, en este caso,la previa existencia de una negligencia juris-diccional, al haberse negado o no habersepodido juzgar al encausado dentro del plazolegal establecido en el artículo 137° del Códi-go Procesal Penal.

La variación de la medida cautelar se sus-tenta en la acreditación objetiva, atribuible ala exclusiva responsabilidad del juzgador, dela vulneración del plazo razonable para sen-tenciar.

La modificación de la situación deljusticiable no debe menguar en modo algunola continuación del proceso, ni tampoco im-pedir la adopción de medidas de prevenciónpara asegurar su éxito.

En ese orden de ideas, los presupuestosmateriales que configurarían la libertad pro-cesal serían los siguientes:

a) Vencimiento del plazo de duración dela detención preventiva.

b) Inexistencia de una sentencia en pri-mera instancia.

c) Conducta procesal regular del encau-sado en la tramitación de la causa; vale decir,no incurrir en una defensa obstrucionistaatentatoria de la celeridad y éxito judicial.

§9. Análisis de constitucionalidad del casoconcreto.

44. Según quedó dicho en el FJ. 1, supra,el recurrente considera que debe ordenarsesu inmediata libertad, pues afirma que el pla-zo máximo de detención previsto en el pri-mer párrafo del artículo 137° del Código Pro-cesal Penal, en lo que a su caso incumbe, havencido.

45. Del auto apertorio de instrucciónobrante a fojas 24, se tiene que el recurrentese encuentra procesado por el delito de tráfi-co ilícito de drogas, motivo por el cual el plazomáximo de detención, en su caso, no es de 18meses –tal como erróneamente sostiene– sinode 36.

46. Sin embargo, tal como se ha mencio-nado en los FF.JJ. 35 a 37, supra, la compleji-


102

dad prima facie que supone un procesamien-to por el delito de tráfico ilícito de drogas po-dría quedar desvirtuada a la luz de los crite-rios aplicables a la situación concreta, en cuyocaso la afectación del derecho a que la deten-ción preventiva no se extienda más allá de unplazo razonable se produciría aun sin haber-se cumplido el plazo máximo previsto en elprimer párrafo del artículo 137°. Por ello, co-rresponde que este Colegiado efectúe dichavaloración.

47. De autos no se desprende ningún ele-mento manifiesto y objetivo que permita de-ducir una falta de diligencia del emplazadoen la tramitación de la causa, ni tampoco unfactor que acredite una conducta obstruccio-nista por parte del imputado (recurrente eneste proceso). Por tal motivo, la razonabilidaddel tiempo que lleva detenido el recurrente (ala fecha 21 meses y medio, aproximadamen-te), debe ser evaluada a la luz de la eventualcomplejidad del asunto.

48. El Tribunal Constitucional consideraque, en el presente caso, la complejidad pri-ma facie de un procesamiento por el delito detráfico ilícito de drogas, lejos de quedar des-virtuada, se confirma por las siguientes con-sideraciones:

a) Además del delito de tráfico ilícito dedrogas, al recurrente se le imputa la comi-sión del delito de robo agravado y tráfico dearmas.

b) El recurrente se encuentra en calidadde coprocesado junto a otros 4 sujetos, por lasupuesta comisión de los referidos delitos,en agravio de 4 personas.

c) Elaborados los informes finales, con fe-cha 28 de junio de presente año, el Fiscal Pro-vincial amplió la denuncia penal contra un sex-to imputado, solicitando que se tome su decla-ración instructiva, así como las de los agravia-dos a fin de que se ratifiquen en el acta dereconocimiento obrante a fojas 65 del expe-diente penal. En virtud de dicha solicitud, confecha 16 de agosto de 2004 se amplió al autoapertorio de instrucción comprendiendo en elproceso al nuevo denunciado por la Fiscalía.

49. En consecuencia, la complejidad delasunto mantiene plena materialidad a la fe-

cha, sin perjuicio de lo cual, a la luz de losfundamentos expuestos de la presente sen-tencia, será deber del emplazado mantenerespecial diligencia y celeridad en la tramita-ción de la causa.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, con la autoridad que la Constitu-ción Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO1. Declarar IMPROCEDENTE la acción

de hábeas corpus de autos.

2. Integrar en el fallo los FF.JJ. N.os 41, 42y 43, supra.

Poner la presente sentencia en conoci-miento del Poder Judicial y exhortarlo a com-patibilizar, a través de una actuación diligen-te y eficaz, su elemental deber objetivo deaseguramiento del éxito del proceso con elderecho subjetivo a la libertad personal delprocesado sin culpabilidad judicialmente de-clarada.


SS.

ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENREVOREDO MARSANOGONZALES OJEDA/ GARCÍA TOMA

e) RESPONSABILIDAD PENAL DE JUE-CES QUE VULERAN EL DERECHOAL PLAZO RAZONABLE

Exp. 3371-2004-HC/TC [MiguelCornelio Sánchez Calderón]

fecha de resolución 29 de diciembrede 2004 fecha de publicación 2 defebrero de 2005, fundamentos jurí-dicos 25-32.

25 Ahora bien, considerando que el casosub exámine plantea el problema de larazonabilidad del plazo de la detención pre-ventiva, precisamente, por ello, su duraciónse encuentra en función de la duración delproceso penal principal, cuyo objeto tiende aasegurar.

26. No cabe duda de que con la previsión

103


legal del plazo máximo de duración de la de-tención judicial, el afectado por la medidacautelar puede conocer hasta qué momentopuede durar la restricción de su derecho fun-damental a la libertad. No obstante, como vie-ne ocurriendo reiteradamente en el panora-ma judicial nacional, el hecho de que no sedecrete la libertad inmediata de un procesa-do tras la culminación del plazo máximo dedetención, obligándole, por el contrario, a quepermanezca detenido ad infinitum, so pre-texto de un equivocado concepto de la trami-tación procesal, solo puede significar que sehan transgredido todas las previsiones jurí-dicas que garantizan un proceso debido o re-gular, y que dicha situación ha comprometi-do, en particular, la eficacia o existencia deuno de aquellos derechos innominados cons-titucionalmente, pero, a la par, consustancia-les a los principios del Estado democráticode derecho y al derecho a la dignidad de lapersona reconocidos en el artículo 3° de laConstitución Política del Estado, como lo es,sin duda, el derecho a un proceso sin dilacio-nes indebidas.

§ 7.Las dilaciones indebidas como praxispunible cometida por los órganos delPoder Judicial27. Esta mala praxis judicial debe ser to-

talmente erradicada, por cuanto genera uninjustificable retardo en la administración dejusticia que no está en consonancia con lamisión que le está confiada al Poder Judicial,la misma que no se agota en el aseguramientode la legalidad formal, sino que la trasciendeen tanto se afinca en la observancia de losprincipios inherentes a la mejor y más co-rrecta administración de justicia, siendo unode ellos –contrario a la inaceptable morosi-dad judicial– que la decisión final sea dictadaen tiempo útil y razonable.

28. Frente a la endémica morosidad quecaracteriza a buena parte de los jueces y su-periores tribunales de justicia nacionales y elabuso de jurisdicción que ello podría suponer,no se puede seguir apelando al consabido sen-tido de responsabilidad de los magistrados delPoder Judicial, sino que deben ser pasibles dela responsabilidad penal que les corresponda,

por sus conductas jurisdiccionales inadecua-das que propician el retardo judicial.

29. Por ello, tratándose de dilaciones in-debidas que inciden sobre el derecho a la li-bertad, es exigible un especial celo a todo juezencargado de un proceso en el que se en-cuentra inmerso un preso preventivo, puesla libertad es un valor constitucional informa-dor de todo el ordenamiento jurídico. De otromodo, y por aplicación del artículo 2º,24, dela Constitución, procedería acordar la puestaen libertad.

30. Si bien puede sostenerse que la exce-siva sobrecarga que padecen la mayoría delos tribunales, no solo el Constitucional sinotambién los de otras latitudes, puede excu-sar la mora en las decisiones judiciales, máxi-me si se presenta un desbordante flujo derecursos razonablemente imposibles de aten-der, esta justificación es inaceptable si el ór-gano judicial no observa una conducta dili-gente y apropiada para hacer justicia, siendouno de sus aspectos cardinales la expedi-ción oportuna de las resoluciones decisorias.

31. Por ello, es deplorable que en los casosde crímenes no convencionales los agentesdetenidos por los delitos de terrorismo, tráfi-co ilícito de drogas, violaciones de derechoshumanos, corrupción de funcionarios, en vis-ta de que los órganos judiciales competentesno han sentenciado antes de vencido el plazomáximo de detención previsto por la ley (Có-digo Procesal Penal: art. 137°), resultan favo-recidos en virtud de ello, lo que permite ennumerosos casos, la excarcelación inmedia-ta de prontuariados enemigos públicos de lasociedad, situación que, además, implica ries-go de fuga.

32. Desde esta perspectiva, el TribunalConstitucional considera que el hecho de nodictaminar o sentenciar, intencionalmente,dentro de los plazos legales establecidos, conlas consecuencias que ello conlleva y que hapuesto en tela de juicio la capacidad punitivadel Estado, merece sanción penal, la que de-berá ser determinada por el legislador en elmarco del Código Penal.

f) PLAZO MÁXIMO DE DETENCIÓN YACUMULACION DE PROCESOS


104

Exp. 2798-2004-HC/TC[RicardoOrlando Vera Navarrete]

fecha de resolución 9 de diciembrede 2004, fecha de publicación 10 defebrero de 2005, fundamentos jurí-dicos 28-33.

28. La determinación de plazo máximo dela detención en el caso deberá realizarse deconformidad con el derecho a la razonabilidaddel plazo de la detención. Asimismo, como yalo ha señalado este tribunal, no es posible queen abstracto se establezca un único plazo apartir del cual la prisión provisional puedareputarse como irrazonable. Ello implicaríaasignar a los procesos penales una uniformi-dad objetiva e incontrovertida, supuesto quees precisamente ajeno a la grave y delicadatarea que conlleva merituar la eventual res-ponsabilidad penal de cada uno de los indivi-duos acusados de la comisión de un ilícito.[Expediente N.º 2915-2004-HC/TC].

29. Asimismo, la determinación del plazorazonable de la detención no puede dejar detomar en cuenta la especial obligación estatalde investigar y sancionar los hechos denuncia-dos, conforme a lo expuesto en los parágrafosprecedentes, a fin de no convalidar estrategiasde impunidad respecto a graves crímenes y vio-laciones a los derechos humanos.

30. Es necesario tomar en cuenta quecada uno de los procesos abiertos contra elrecurrente reviste complejidad, dado el nú-mero de procesados y de víctimas, por lo queel plazo de detención en cada uno de ellospor separado, de conformidad con lo señala-do en el artículo 137 del Código procesal Pe-nal, es el máximo previsto en la ley.

31. De otro lado, las normas procesales,entre las que se encuentra la que señala elplazo límite de la detención sin sentencia, nosólo implican una garantía para el imputado,sino que constituyen también un parámetroobjetivo que informa al órgano jurisdiccionalsobre la forma y modo en que debe llevarse acabo la sustanciación del proceso. Si existepeligro procesal, requisito indispensable paraimponer una medida de detención, el órganojurisdiccional deberá llevar a término el pro-

ceso antes de que dicho plazo límite haya ven-cido, a fin de no poner en peligro el éxito delproceso. Caso contrario, se verá obligado arevocar el mandato de detención que pesasobre el imputado, y en caso subsista el peli-gro de fuga o entorpecimiento de la actividadprobatoria, ello podrá en peligro la culmina-ción del proceso, y, con ello, la especial obli-gación de esclarecimiento que este tipo decrímenes conlleva.

32. Por lo tanto, este Tribunal consideraque la acumulación de procesos decretadano puede tener como consecuencia que, paraefectos de contabilizar el cumplimiento delplazo máximo de la detención, se tome encuenta únicamente el mandato de detencióndictado en el proceso más antiguo, sino másbien que deben ser tomados en cuenta losmandatos de detención dictados en cada node los procesos que se siguen en su contra.

33. Es necesario recalcar que, tal como ya loseñaló este Tribunal [Expediente N.º 2915-2004-HC/TC], una vez vencido el plazo máximo de ladetención, éste podrá ser prolongado en casola demora en el proceso sea atribuible al impu-tado, a través de una defensa obstruccionista,atentatoria de la celeridad y éxito judicial.

3.4 Detención domiciliaria

A) S U B S I D I A R I D A D , P R O V I S I O -NALIDAD, RAZONABILIDAD Y PRO-PORCIONALIDAD DE LA DETEN-CION DOMICILIARIA .

Exp. 1565-2002-HC [HéctorChumpitaz Gonzales]

fecha de resolución 5 de agosto de2002, fecha de publicación 12 de se-tiembre de 2002.

EXP. N.° 1565-2002-HC/TC

LIMA

HÉCTOR CHUMPITAZ GONZALES


En Lima, a los cinco días del mes de agostode dos mil dos, reunido el Tribunal Constitu-

105


cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, conasistencia de los señores Magistrados AguirreRoca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, GonzalesOjeda y García Toma, pronuncia la siguientesentencia por mayoría, con el voto singular,adjunto, del Magistrado Aguirre Roca


doña María Esther Dulanto de Chumpitaz afavor de don Héctor Chumpitaz Gonzales, con-tra la resolución de la Primera Sala Penal Cor-porativa de Procesos Ordinarios para Reos enCárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,de fojas ochenta y siete, su fecha veintiochode mayo de dos mil dos, que declaró improce-dente la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESLa presente acción de garantía ha sido

interpuesta contra los vocales de la Sala Pe-nal Especial, doctores Roberto BarandiaránDempwolf, Inés Tello de Ñeco y MarcoLizárraga Rebaza, por supuesto atentado con-tra la libertad individual, al haber confirmadoel mandato de detención domiciliaria contrael beneficiario.

Precisa que luego del «visionado» del vi-deo denominado «Reunión Dr. HurtadoMiller», donde se aprecia que el ex asesorVladimiro Montesinos manifiesta al Dr. JuanCarlos Hurtado Miller, haberle entregado albeneficiario una cantidad de dinero para queéste formara parte de una lista que encabe-zaría Hurtado Miller para las elecciones Mu-nicipales de 1998; fue citado por la FiscalíaAnticorrupción, en calidad de testigo, cita enla que declaró que recibió de VladimiroMontesinos la cantidad de diez mil dólaresamericanos para participar como candidatoa Regidor en las Elecciones Municipales de1998. Posteriormente, por resolución del 16de octubre de 2001, expedida por el PrimerJuzgado Penal Especial, se amplia la instruc-ción en mérito a la denuncia formulada por elMinisterio Público contra Héctor ChumpitazGonzales como presunto cómplice en el deli-to contra la administración pública, peculado,en el proceso seguido contra Juan Carlos

Hurtado Miller y otros, ordenándose manda-to de comparecencia con restricción de de-tención domiciliaria, la misma que se hizo efec-tiva el 17 de octubre de 2001, más el pago decinco mil nuevos soles de caución y embargopreventivo de sus bienes hasta por el montode cincuenta mil nuevos soles. Ante ello, sepresentó recurso de apelación por conside-rar que era una medida excesiva, toda vezque no existía peligro procesal. La Sala PenalEspecial confirma la medida, manifestandoque resulta razonable y proporcional por lagravedad de los hechos investigados. Poste-riormente, con fecha seis de febrero de dosmil dos, se solicita la variación del mandatode detención domiciliaria, en mérito a la sen-tencia del Tribunal Constitucional del veinti-nueve de enero del dos mil dos, en la cual sedeclaró fundada la acción de hábeas corpuspromovida por Luis Bedoya de Vivanco, soli-citud que fue declarada improcedente por elPrimer Juzgado Penal Especial. Finalmentela Sala emplazada confirmó la medida dearresto domiciliario, señalando que la senten-cia del Tribunal Constitucional no es aplica-ble al caso analizado, toda vez que para variarla medida coercitiva vigente, se requiere denuevos medios probatorios.

El Segundo Juzgado Penal de Lima, confecha quince de mayo del dos mil dos, decla-ró improcedente la demanda, por considerarque, mediante una acción de garantía no sepuede cuestionar una resolución judicialemanada de un proceso regular.

La recurrida, confirmó la apelada por elmismo fundamento.

FUNDAMENTOS1. Conforme se desprende del petitorio

de la demanda, el objeto de ésta es que seordene la inmediata libertad del beneficiariodel hábeas corpus, por considerar que, a sujuicio, la orden de detención domiciliaria de-cretada contra don Héctor ChumpitazGonzales adolece de arbitrariedad. Por tanto,y en la medida que en autos existen los sufi-cientes elementos de prueba para evaluar sila medida cuestionada es o no compatible conlos derechos constitucionales alegados, se-gún ya expresó este Tribunal Constitucional


106

en la Sentencia recaída en el caso Silva Checacontra el Poder Judicial (Exp. N.° 1091-02-HC/TC), este Colegiado es competente para re-solver el fondo de la controversia, que las ins-tancias judiciales precedentes, declararonimprocedente in limine, la demanda.

2. En ese sentido, lo primero que este Tri-bunal Constitucional debe destacar, teniendoen consideración los términos en que se haformulado la pretensión, es que el análisisdel presente caso no es sustancialmente iguala otros que, con anterioridad, se haya pro-nunciado. En concreto, en relación al temade la detención judicial preventiva o, comotambién se le conoce en la doctrina, la prisiónprovisional.

En efecto, en el presente caso se cuestio-na que el juzgador haya decretado contra elbeneficiario el mandato de comparecencia condetención domiciliaria, mientras que en loscasos a los que se ha hecho referencia en elpárrafo anterior, se cuestionaba supuestosde detención judicial preventiva. Tales figu-ras, desde luego, no pueden ser equiparadasni en sus efectos personales, ni en el análisisde sus elementos justificatorios pues, es in-dudable que la primera de las mencionadas(la detención domiciliaria) se configura comouna de las diversas formas a las que, de ma-nera alternativa, puede apelar el juzgador conel objeto de evitar la segunda de ellas, estoes, a la detención judicial preventiva, que,como se ha expuesto en la sentencia recaídaen el caso Silva Checa contra el Poder Judi-cial, se trata siempre de una medida cuyavalidez constitucional se encuentra sujeta alos principios de subsidiaridad, provisio-nalidad, razonabilidad y proporcionalidad, entanto que comporta una restricción, en tér-minos plenarios, de la libertad locomotoria delafectado con ella.

3. No cabe duda de, que con la detencióndomiciliaria sucede algo semejante, aunqueno con los alcances de la detención judicialpreventiva: La obligación de permanecer, enforma vigilada, dentro del domicilio, es, sinduda, también una limitación seria de la liber-tad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debenecesariamente justificarse, pues sucede que

ésta constituye, entre las diversas fórmulascon las que se puede decretar la compare-cencia restrictiva en nuestro ordenamientoprocesal penal, la más grave. Por ello, el Tri-bunal Constitucional considera que tambiéntal medida restrictiva de la libertad locomoto-ra debe sujetarse a su conformidad con losprincipios de subsidiaridad, provisionalidad,razonabilidad y proporcionalidad.

4. En el caso de autos, conforme se des-prende del auto apertorio de instrucción,obrante de fojas diecinueve a veintitrés, seaprecia que la medida dictada contra el bene-ficiario del hábeas corpus se basa, fundamen-talmente, en la gravedad de la conducta quese le imputa y los suficientes de elementosde prueba que lo comprometen con la comi-sión del delito instruido, como es su propiadeclaración (mediante el cual acepta haberrecibido dinero del ex asesor presidencialVladimiro Montesinos Torres la suma de trein-ta mil dólares americanos para la financia-ción de su campaña en el proceso electoralmunicipal).

Aunque el referido auto apertorio de ins-trucción no haga mención al peligro procesalque justificaría que se haya dictado el man-dato de comparecencia con restricción dedetención domiciliaria, se infiere de ella, quese dictó tal medida en atención a la gravedaddel delito imputado. Esta omisión del juzga-dor sobre el tema del peligro procesal, sinembargo, fue corregida por la Sala Penal Es-pecial de la Corte Superior de Justicia deLima, cuya resolución, de fecha veintiséis dediciembre dos mil uno, alude como un factorpara confirmar la medida cuestionada, al he-cho de que entre la declaración testimonial yla declaración instructiva, ambas prestadaspor el beneficiario, «se advierte la ausenciade coherencia e identidad de su versión en elextremo referido al monto de dinero que efec-tivamente recibió por disposición de su co-procesado Vladimiro Montesinos Torres, asíen su testimonial recuerda únicamente ha-ber recibido diez mil dólares americanos,empero en su declaración instructiva indicahaber recibido la suma ascendente a treintamil dólares americanos».

107


5. En ese sentido, considera el TribunalConstitucional que, en atención a lo expuestoprecedentemente, no existe arbitrariedad delos emplazados en el hecho de haber dictadoo, a su turno, haber confirmado, el mandatode comparecencia con restricción domicilia-ria contra el beneficiario del hábeas corpus,toda vez que éste se sustenta en que en elproceso penal existe suficientes elementosde prueba que vinculan al beneficiario delhábeas corpus con el delito instruido, la posi-bilidad de imponerle una pena superior a loscuatro años, la gravedad de los hechos porlos cuales viene siendo juzgado, y además,en el esclarecimiento del delito instruido ylos fines que se persiguen con el proceso pe-nal.

6. La circunstancia de que haya sido elmismo procesado quien, voluntaria y libre-mente, haya enmendado su actitud inicial, y,posteriormente, ayudado con el esclareci-miento de los hechos investigados (y ésta nohaya sido consecuencia por el contrario delas investigaciones judiciales), es un motivo,a juicio del Tribunal Constitucional, razona-ble para que, no obstante el tipo de delito y laexistencia de suficientes elementos de prue-bas sobre su responsabilidad penal, los em-plazados hayan optado por decretar en sucontra el mandato de comparecencia con de-tención domiciliaria, una medida, como antesse ha expuesto, alternativa que restringemenos la libertad personal que la detenciónjudicial preventiva.

7. Finalmente, al Tribunal Constitucionalno le es ajeno el hecho de que dicha medidade comparecencia restringida con detencióndomiciliaria decretada contra el beneficiariohaya sido objeto de «flexibilización» –segúnse afirma en la resolución expedida por laemplazada, de fecha veintisiete de junio dedos mil dos–, al autorizársele a «asistir ex-clusivamente a la Municipalidad de LimaMetropolitana en su calidad de Regidor unavez por semana a las reuniones del Concejoha celebrarse en el recinto municipal», noobstante que tal «flexibilización», no se halleprevista entre las disposiciones que regulanla detención domiciliaria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de las atribuciones que leconfiere la Constitución Política del Estado ysu Ley Orgánica,

FALLAREVOCANDO la recurrida, que confir-

mando la apelada, declaró improcedente laacción de hábeas corpus; y reformándola ladeclara INFUNDADA. Dispone la notificacióna las partes, su publicación en el diario oficialEl Peruano y la devolución de los actuados.

SS

REY TERRYALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

VOTO SINGULAR DEL DR. MANUELAGUIRRE ROCA

1. Discrepo del fallo –sin perjuicio del res-peto que merecen las opiniones de mis cole-gas– principalmente porque estimo que en elcaso no existe el requisito sine qua non quefigura en el inciso 3° del artículo 135° del Có-digo Procesal Penal, esto es, el llamado «peli-gro de fuga y riesgo procesal». Es cierto queel encausado o beneficiario de la demanda deautos, Héctor Chumpitaz Gonzales (HChG),no se encuentra en «detención» propiamen-te dicha, sino en un especial estado de com-parecencia restringida, denominado «deten-ción domiciliaria», pero igualmente lo es que,según se expresa en el FUNDAMENTO 3. yparte del 4. de esta misma sentencia (S) –criterio que sí comparto– las reglas del citadoartículo 135° también son aplicables a estaespecial situación.

2. Por otro lado, las resoluciones emitidaspor los jueces comunes y recaídas en los su-cesivos recursos del beneficiario (HChG), nohan cumplido con el insoslayable deber deexaminar el requisito legal y sine qua non co-mentado líneas arriba, y tampoco se han pro-nunciado sobre él. Tres de estas resolucio-nes se expidieron en el cuaderno cautelardel proceso penal, y ninguna de ellas siquieraabordó el tema. Tampoco lo hizo la resolución


108

(auto) que ordenó la comparecencia restrin-gida (detención domiciliaria). Ni lo han he-cho, en el presente procedimiento de habeascorpus, los jueces ordinarios intervinientes,esto es, el de primera instancia y los tres co-legiados de la Sala. Tan extraña situación –difícilmente explicable– podría configurar unasui generis especie de denegación de justi-cia.

3. A su turno, la S tampoco examina lamateria, sino que se remite, al respecto, a unpasaje de la resolución de la Sala Penal queconfirmó el auto de comparecencia restringi-da (detención domiciliaria) y en el que se des-tacan las discrepancias que aparecen, al com-pararse entre sí, dos declaraciones judicia-les sucesivas del encausado HChG. Dichopasaje, a mi juicio, no llena el comentado va-cío, ni, consecuentemente, puede liberar aeste Tribunal del respectivo cometido consti-tucional, o sea, del de examinar, él mismo, yen forma acuciosa y técnica, la correspon-diente materia.

4. Respecto de los otros dos requisitosdel artículo 135°, que igualmente invoca lademanda, tampoco se han hecho los análisistécnicos del caso. Y no se han hecho ni en lasresoluciones de los jueces comunes, ni en laS de este Tribunal. Sólo el auto que ordena lacomparecencia restringida –que es el origenremoto de este proceso de garantía– exami-na la materia y considera que el inculpado síes cómplice –por «accesoriedad limitada»–del delito de peculado. No estoy de acuerdo,sea dicho de paso, con dicha calificación(puesto que HChG no tenía calidad de funcio-nario público, ni tampoco era, a la sazón, ad-ministrador o depositario de los fondos cues-tionados), y menos lo estoy con el uso de laexpresión «accesoriedad limitada», puestoque entiendo que ella se aplica a los casos enque, curiosamente, el «autor» del delito no esculpable, y no a aquéllos en que tal cosa no sediscute. Pareciera que el Juez ha confundidodicha expresión con la contraria, esto es, conla de accesoriedad plena, extensa o ilimita-da.

5. Disiento, así mismo, de la opinión queaparece en el FUNDAMENTO 2. de la S, con-

cordante con las correspondientes resolucio-nes de los jueces comunes, en el sentido deque la invocación que se hace de la sentenciaemitida en el caso Bedoya, no es aplicable enestos autos, por no ser los casos iguales. Es-timo que si bien es cierto que los casos sondistintos, lo que se pretende con tal invoca-ción es que los criterios jurisprudencialesexpresados en aquél sean tomados en cuen-ta en éste; y tal pretensión parece proceden-te, puesto que la jurisprudencia del casoBedoya –concordante, por lo demás, con susantecedentes– pone de manifiesto, una vezmás, y de forma especialmente clara, que esteTribunal tiene competencia para examinar ypronunciarse sobre la presencia y relevanciade los requisitos del tantas veces menciona-do artículo 135° del Código Procesal Penal,requisitos que no han sido debidamente exa-minados en estos autos por los jueces comu-nes, ni tampoco por la S que emite, en mayo-ría, este Tribunal, no obstante haber sido in-vocados, una y otra vez, en defensa del en-causado.

6. Por lo ya expuesto, tampoco puedo con-cordar con el FUNDAMENTO 5. de la S, puesen él se declara que no se considera arbitra-rio el mandato de comparecencia con deten-ción domiciliaria, en atención a que en el pro-ceso penal «(...) existen suficientes elemen-tos de prueba que vinculan al beneficiario delhabeas corpus con el delito instruido, la posi-bilidad de imponerle una pena superior a loscuatro (4) años, la gravedad de los hechospor los cuales viene siendo juzgado, y ade-más, en el esclarecimiento del delito instrui-do y los fines que se persiguen con el procesopenal». Y no concuerdo porque, a mi criterio,según lo precedentemente explicado, lo queno se ha acreditado técnicamente es, preci-samente, la presencia, en el caso, de cual-quiera los tres requisitos del invocado y crucialartículo 135° del Código Procesal Penal.

7. Otro aspecto muy importante de estosautos consiste en que la demanda no ha sidotramitada con arreglo a ley, puesto que el Juezde primera instancia no cumplió –como sí lomanda, inequívocamente, el artículo 18° de laLey 23506– con «requerir» a los vocales de-mandados para que «expliquen las razones»

109


o fundamentos de sus decisiones impugna-das, optando, en cambio, sin fundamento aten-dible alguno, por declarar improcedente, inlímine, dicha demanda. Como tal fallo quedóconfirmado por la recurrida, en verdad no hahabido procedimiento de habeas corpus, sino,antes bien, una denegatoria total e inexcusa-ble del mismo.

7.a) La reseñada ostensible falta de exa-men y evaluación de los argumentos esencia-les de la demanda de autos, así como la au-sencia de los correspondientes pronuncia-mientos debidamente motivados y fundamen-tados, constituye una reiterada infracción delinciso 5) del artículo 139° de la Constitución,así como de las insoslayables reglasconcordantes de la Ley Orgánica del PoderJudicial y del Código Procesal Civil, todo locual agrava, considerado en su conjunto, lasui generis especie de denegación de justiciadestacada en la última parte del parágrafo 2),supra.

8. A este respecto, si bien comparto el cri-terio de la S en el sentido de que, pese alrechazo in límine, de haber suficientes ele-mentos de juicio, este Tribunal puede ingre-sar en el fondo de la controversia, en estecaso concreto estimo necesario, antes de pro-nunciarme sobre el fondo, que los vocalesdemandados sean citados y «requeridos»para que, entrando en materia, examinen losfundamentos de la demanda de habeas cor-pus y se pronuncien sobre ellos, tal como lomanda el precitado numeral 18° de la Ley23506, en concordancia con el artículo 135°,inciso 5. de la Constitución y las demás nor-mas procesales arriba citadas.

9. Los elementos de juicio que obran enautos, según ya se ha indicado –especialmenteen los parágrafos 1) y 4) precedentes– incli-nan mi opinión, y de modo virtualmente inal-terable, a favor del petitorio; pero, por respe-to a la de los señores vocales penales deman-dados, y en aras del mayor esclarecimientode los hechos, y por ende, de la más acertadaadministración de justicia, creo necesario,subsanando los vicios procesales anotados,devolver la causa al juez de origen, a fin deque sean debidamente citados y «requeridos»

los vocales demandados, y se les brinde, así,la oportunidad de explicar las razones de susimpugnados pronunciamientos. Conviene te-ner presente que, por semejantes razones,este Tribunal ya se ha pronunciado, en elmismo sentido, en varios casos análogos(Exps. 307-2002-HC/TC, Manuel Aivar M; y290-2002-HC/TC, Calmell Del Solar), y yo mis-mo lo he hecho en un voto singular más re-ciente (Exp. 1091-02-HC/TC); y no veo ningu-na razón para variar esta líneajurisprudencial.

10. Mi voto, consecuentemente, es en elsentido de declarar nulo todo lo actuado enestos autos de habeas corpus, y de hacer re-tornar la causa a primera instancia, a fin deque el Juez cumpla con tramitarla con arre-glo a ley, esto es, de conformidad con el artí-culo 18° de la Ley 23506. Por lo demás, tratán-dose de un trámite muy breve y sumario, talnulidad no podría atentar contra la economíaprocesal, debidamente entendida, ni menos,por cierto, contra los sagrados deberes de latutela constitucional.

SR. AGUIRRE ROCA.

B) IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR LOSPLAZOS DE DETENCION DOMICI-LIARIA A LOS PLAZOS DE DETEN-CION PREVENTIVA

Exp. 2717-2002-HC/TC [Mario Ricar-do Arbulú Seminario]

fecha de resolución: 6 de enero de2003, fecha de publicación: 22 demayo del 2003

EXP. N.° 2717-2002-HC/TC

LIMA

MARIO RICARDO ARBULÚ SEMINARIO


En Lima, a los 6 días del mes de enero de2003, la Sala Primera del Tribunal Constitu-cional, con la asistencia de los señores Ma-gistrados Alva Orlandini, Presidente; ReyTerry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguien-te sentencia


110


don Juan Walter Sifuentes Bustillos a favor deMario Ricardo Arbulú Seminario contra la sen-tencia de la Sala de Apelaciones de ProcesosSumarios con Reos Libres de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima, de fojas 186, su fecha17 de setiembre de 2002, que declaró improce-dente la acción de hábeas corpus de autos.


2002, interpone acción de hábeas corpus afavor de Mario Ricardo Arbulú Seminario con-tra la Jueza del Cuarto Juzgado Penal Espe-cial, con objeto de que se ordene la inmediatalibertad del beneficiario.

Refiere el promotor de la acción de garan-tía que, a la fecha, el beneficiario lleva más de19 meses de carcelería efectiva e injustifica-da, y que aún no se ha expedido auto o reso-lución que prolongue la medida de detención.Agrega que, al transcurrir más de 15 meses,y al no existir sentencia alguna, debe aplicar-se el principio in dubio pro reo paradecretarse la excarcelación del beneficiario.

Realizada la investigación sumaria, laemplazada rinde su declaración y señala quese encuentra a cargo del Cuarto Juzgado Pe-nal Especial en el que se ha recibido la ins-trucción seguida contra José G. VillanuevaRuesta, Mario Ricardo Arbulú Seminario yotros, en agravio del Estado; y que al encau-sado-beneficiario, al encontrarse sujeto a unproceso ordinario, de acuerdo con la normaprevista por el artículo 137º del Código Pro-cesal Penal en su versión modificada, le co-rrespondía como plazo máximo de detenciónel de 18 meses, que computados desde el ini-cio de la misma, el 30 de mayo de 2001, vencíade 30 de noviembre de 2002; además, habién-dose prolongado el plazo máximo, este ya noes de 18 sino de 36 meses; por tanto, a lafecha no puede solicitar su excarcelación,careciendo de sustento alguno los argumen-tos de la acción de garantía.

El Noveno Juzgado Penal de Lima, confecha 23 de agosto de 2002, declaró improce-dente la demanda, por considerar que hasta

el momento de interponer la acción, han trans-currido 14 meses y 20 días, por lo que no sehan conculcado los derechos del beneficia-rio, ya que el plazo máximo de detención en elreferido proceso es de 36 meses, no siendoamparable la pretensión demandada.


FUNDAMENTOS1. De acuerdo con la Constancia de Re-

clusión N.° 04993, que corre a fojas 137 deautos, el beneficiario fue internado en el Es-tablecimiento Penitenciario San Jorge, confecha 31 de mayo de 2001, lo que es corrobo-rado con el Oficio N.° 1821-2001-DIRPOJ-PNP/DIVPOJ/DEPCAP (a fojas 66).

2. Al momento de la interposición de lademanda, esto es, al 20 de agosto de 2002, elactor llevaba 14 meses y días, y no los 19 me-ses de carcelería efectiva a que hace referen-cia en su escrito de demanda, pues no es posi-ble acumular el tiempo en que el beneficiariose encontraba con mandato de detención do-miciliaria al tiempo en que estuvo con deten-ción preventiva, por lo que la demanda debeser desestimada, al no haber transcurrido elplazo de detención ordinario dispuesto por elartículo 137° del Código de ProcedimientosPenales; en consecuencia, es de aplicación elDecreto Ley N.º 25824, norma que estaba vi-gente al momento de su detención y que le esmás beneficiosa, al establecer que el plazo dedetención no durará más de 15 meses prorro-gables a 30 en los procedimientos complejos.

3. De otro lado, debe tenerse en cuentaque, aunque no ha sido materia de la deman-da interpuesta, este Colegiado no puede de-jar de apreciar que en el proceso penal ordi-nario seguido contra el demandante, con fe-cha 27 de noviembre de 2001 (de fojas 68 a69), se dictó un auto ampliatorio de instruc-ción, por medio del cual se declaró como pro-ceso complejo la instrucción seguida contrael actor, mientras que a fojas 76 obra la reso-lución que prolonga el plazo ordinario de de-tención hasta el máximo legal permitido, lamisma que le ha sido notificada al actor comoaparece a fojas 82, por lo que debe

111


desestimarse la pretensión invocada.

No obstante esto, debe precisarse cuál esel plazo máximo de detención, considerandoel contenido de las resoluciones antes anota-das, así como la legislación procesal vigenteaplicable al caso de autos.

4. En el presente proceso, debe destacar-se que mientras el beneficiario estaba cum-pliendo el plazo ordinario de detención dicta-do en su contra —15 meses—, se dictó la LeyN.° 27553, con fecha 14 de noviembre de 2001,razón por la que este Colegiado considera,como ya lo expresó en la sentencia recaída enel expediente N.° 318-2002-HC (Caso WuertteleVerde), que el nuevo plazo de detención ordi-nario —18 meses y su prórroga— solo puedeser aplicado a aquellas personas contra lascuales, con posterioridad a dicha fecha, se dic-te mandato de detención, mas no así contraquienes o ya se encontraban detenidos o seles podía duplicar o prorrogar el plazo ordina-rio, como es el caso del beneficiario, ello con elobjeto de no contradecir lo dispuesto en el ar-tículo 103º de la Constitución.

5. En consecuencia, no habiendo trans-currido el plazo máximo de detención al quese ha hecho referencia en los fundamentosjurídicos anteriores, esto es, los 30 meses, lapretensión debe desestimarse.



firmando la apelada, declaró IMPROCEDEN-TE la demanda. Dispone la notificación a laspartes, su publicación conforme a ley y ladevolución de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINIREY TERRYGONZALES OJEDA

C. DETENCiON DOMICILIARIA: PELI-GRO PROCESAL

Exp. Nº 2712-2002-HC [Alex Wolfenson

Woloch]

fecha de resolución 16 de mayo de2003, Fecha de publicación: 17 dejunio de 2003

EXP. N.° 2712-2002-HC/TC

LIMA

ALEX WOLFENSON WOLOCH

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL

Lima, 16 de mayo de 2003

VISTOEl recurso extraordinario interpuesto por

don Alex Wolfenson Woloch contra la senten-cia de la Sala de Apelaciones de ProcesosSumarios con Reos en Cárcel de la Corte Su-perior de Justicia de Lima, de fojas 122, sufecha 25 de setiembre de 2002, que, confir-mando la apelada, declaró improcedente laacción de hábeas corpus de autos; y,

ATENDIENDO A1. Que, con fecha 20 de agosto de 2002, el

recurrente interpone acción de hábeas cor-pus contra los vocales integrantes de la SalaPenal Especial de la Corte Superior de Justi-cia de Lima, don Roberto BarandiaránDempwolf, doña Inés Tello de Ñecco y donMarco Antonio Lizárraga Rebaza, por consi-derar afectado su derecho a la libertad indivi-dual, dado que los emplazados le han impues-to la medida de arresto domiciliario, median-te Resolución N.° 252, de fecha 23 de mayo de2002, y, en consecuencia, solicita que dichamedida se deje sin efecto, por tratarse –a sucriterio– de una medida arbitraria, carentede fundamento fáctico y legal.

Alcances constitucionales de la libertadpersonal

2. Que el derecho a la libertad personal, encuanto derecho subjetivo, garantiza que no seafecte indebidamente la libertad física de laspersonas, esto es, su libertad locomotora, me-diante detenciones, internamientos o conde-nas arbitrarias, conforme lo establecen el artí-culo 9.° de la Declaración Universal de Dere-


112

chos Humanos y el artículo 7.3 de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos.

La detención domiciliaria1. Que el accionante cuestiona que la Sala

emplazada haya mantenido el mandato decomparecencia restringida, agregando a lasreglas de conducta impuestas en primera ins-tancia la medida de detención domiciliaria, laque también importa la restricción de la liber-tad ambulatoria consagrada en el texto cons-titucional.

2. Que la detención domiciliaria es distin-ta de la detención judicial preventiva; sinembargo, la orden de permanecer, en formavigilada, dentro del domicilio también es unalimitación seria de la libertad locomotora, cuyodictado, por cierto, debe necesariamente jus-tificarse al tratarse de una medida cautelar yno de una sanción. Cabe, entonces, analizarla resolución impugnada en el presente caso,en relación con el peligro procesal. Allí, el juz-gador se refiere a los elementos relacionadoscon el periculum in mora, y no obstante quedescarta la petición de que se imponga al ac-tor el mandato de detención solicitado por laprocuraduría, sustentándose en que «al ana-lizar la concurrencia del presupuesto relati-vo al riesgo de fuga, la conducta procesal ob-servada hasta el momento por el inculpado,disuade de su presencia» (cuarto conside-rando); le impone la medida de arresto domi-ciliario considerando «las delicadas circuns-tancias del caso», es decir, luego de analizarlos elementos que permiten establecer unavinculación del procesado con la comisión deldelito, i.e., el fumes boni iuris.

3. Que, como ya lo ha expuesto este Cole-giado en el caso Silva Checa (Exp. N.° 1091-2002-HC/TC) y reiterado en los casosChumpitaz Gonzales (Exp. N.° 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (Exp. N.° 376-2003-HC/TC), «el principal elemento a considerarseen el dictado de [una] medida cautelar debeser el peligro procesal que comporte que elprocesado ejerza plenamente su libertad lo-comotora, en relación con el interés generalde la sociedad para reprimir conductas con-sideradas como reprochables jurídicamente.En particular, el peligro de que el procesado

no interferirá u obstaculizará la investigaciónjudicial o evadirá la acción de la justicia. Ta-les fines deben ser evaluados en conexióncon distintos elementos que, antes y duranteel desarrollo del proceso, puedan presentar-se y, en forma significativa, con los valoresmorales del procesado, su ocupación, bienesque posee, vínculos familiares y otros que,razonablemente, le impidan ocultarse o salirdel país o sustraerse a una posible sentenciaprolongada» (Fundamento N.° 18).

La motivación de las resoluciones judicia-les

4. Que, en el caso de autos, el Tribunalestima que, aún cuando en la resolución quese impugna se aducen adecuadamente argu-mentos para descartar la medida de deten-ción, sin embargo, ella no se encuentra sufi-cientemente motivada respecto de la medidade arresto domiciliario impuesta por la SalaPenal Especial de la Corte Superior de Justi-cia de Lima, siendo este un requisito indis-pensable que debe cumplir toda resoluciónjudicial. En consecuencia, dispone que en laSala emplazada corrija la deficiencia antesmencionada y dicte una nueva resoluciónsuficientemente razonada; sin que ello signi-fique que se deje sin efecto la medida cautelardictada en contra del recurrente.

Principio de congruencia5. Que, de otro lado, se ha alegado la afec-

tación del principio de congruencia, dado quela Sala emplazada optó por dictar una medi-da de detención distinta de la solicitada porel Procurador (mandato de detención) o de laordenada por el Juez penal (comparecencia).

6. Que, sobre el particular, cabe resaltarque las medidas cautelares, por su naturale-za, se caracterizan por ser temporales y va-riables; además, cuando se solicite al juzga-dor que dicte alguna de ellas, queda a su cri-terio evaluar la pertinencia de ello y, también,ordenar la que más se adecue a los fines delproceso.

7. Que, por ello, la Sala emplazada se en-contraba facultada para dictar la medidacautelar de comparecencia restringida (de-tención domiciliaria) en lugar de la detención

113


judicial preventiva solicitada, medida cautelaresta última más severa que aquella, no ha-biéndose acreditado la afectación del princi-pio de congruencia.

Presunción de inocencia y el principioreformatio in pejus

8. Que el principio de la presunción de ino-cencia se encuentra reconocido en el artículo2°, inciso 24), literal «e», de la ConstituciónPolítica del Estado; sin embargo, dicho princi-pio no es lesionado cada vez que contra unprocesado se dicta una medida cautelar res-trictiva de determinados ámbitos de la liber-tad individual, pues ello se hace con el propó-sito de garantizar que el procesado no evadala acción de la justicia y que, de ese modo, nose frustre el ius puniendi del Estado.

9. Que, en cuanto al objeto del artículo 300°del Código de Procedimientos Penales, ésteprohíbe en nuestra legislación procesal apli-car el principio reformatio in pejus, el quetiene por finalidad evitar que la modificaciónde una sentencia condenatoria que solo hayasido impugnada por el sentenciado resultepeor, lo que no ocurre en el caso de autos,puesto que se trata de una medida cautelar yno de una sentencia; a ello cabe agregar que elrecurso que motivó la resolución impugnadafue interpuesto por el Procurador encargadode la defensa de los intereses del Estado.

Por estos considerandos, el TribunalConstitucional, en uso de las atribuciones quele confieren la Constitución Política del Perúy su Ley Orgánica,

RESUELVEOrdenar que, en vías de subsanación, y

en un plazo prudencial, la Sala emplazadacumpla con precisar las razones que susten-tan la Resolución N.° 252, de fecha 23 de mayode 2002, sin que ello signifique que este Cole-giado deje sin efecto la medida cautelar dic-tada en contra del recurrente. Dispone la no-tificación a las partes, su publicación confor-me a ley y la devolución de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINIREY TERRY

GONZALES OJEDA

D). DETENCION DOMICILIARIA: PELI-GRO PROCESAL Y APARIENCIA DELDERECHO

Exp. Nº 2712-2002-HC [Alex WolfensonWoloch]

fecha de resolución 26 de enero de2004. fecha de publicación 18 demazo de 2004. En el mismo sentidoExp. Nº 2268-2002-HC [MoisésWolfenson Woloch]

EXP. N.° 2712-2002-HC/TC

LIMA

ALEX WOLFENSON WOLOCH


En Lima, a los 26 días del mes de enero de2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucio-nal, integrada por los señores magistrados AlvaOrlandini, Presidente; Rey Terry y GonzalesOjeda, pronuncia la siguiente sentencia


don Alex Wolfenson Woloch contra la senten-cia de la Sala de Apelaciones de ProcesosSumarios con Reos en Cárcel de la CorteSuperior de Justicia de Lima, de fojas 122, sufecha 25 de setiembre de 2002, que, confir-mando la apelada, declaró improcedente laacción de hábeas corpus de autos.


2002, interpone acción de hábeas corpus con-tra los vocales integrantes de la Sala PenalEspecial de la Corte Superior de Justicia deLima, don Roberto Barandiarán Dempwolf,doña Inés Tello de Ñecco y don Marco Anto-nio Lizárraga Rebaza, por atentar contra sulibertad individual, solicitando que se deje sinefecto la Resolución N.° 252, de fecha 23 demayo de 2002, por la que se le impone la me-dida de arresto domiciliario. Refiere que vie-ne siendo procesado por la presunta comi-sión de delito de peculado, ante el Primer


114

Juzgado Penal Especial, Expediente N.° 36-01, proceso en el cual fue incluido medianteauto ampliatorio de fecha 11 de enero de 2002,imponiéndosele mandato de comparecenciarestringida. Asimismo, sostiene que la apela-ción interpuesta por el Procurador Ad hoccontra el auto que dicta mandato de compa-recencia restringida estaba dirigida a que sedicte mandato de detención en su contra; sinembargo, la Sala dictó mandato de arrestodomiciliario, lo que constituye un falloextrapetitum, atentatorio contra el principiode congruencia.

Admitida a trámite la acción, y realizadala sumaria investigación, se recabó fotocopiacertificada de la resolución impugnada (fojas63 y siguientes), así como de la recaída en elcaso del hermano del accionante, MoisésWolfenson (fojas 49 y siguientes); de otro lado,se realizó la diligencia de declaración de losmagistrados emplazados (fojas 88), quienesnegaron que se trate de una resolución extrapetita, considerando que si el recurso es in-terpuesto por el Ministerio Público o la partecivil, la Sala está facultada para modificar lamedida cautelar o confirmarla. Asimismo,enfatizan que la resolución cuestionada sa-tisface plenamente el principio constitucio-nal de motivación de las resoluciones, puesen ella se hace un análisis de las pruebasaportadas en el proceso.

La Procuradora Pública a cargo de los asun-tos judiciales del Poder Judicial contesta lademanda solicitando que se declare impro-cedente, aduciendo que se trata de un proce-so regular.

El Decimoséptimo Juzgado Especializa-do en lo Penal de Lima, con fecha 29 de agostode 2002, declaró improcedente la demanda,considerando que no se evidencia vulnera-ción de los derechos constitucionales del de-mandante, toda vez que la detención domici-liaria que viene sufriendo ha sido dictada deconformidad con lo establecido en el inciso 1)del artículo 143° del Código Procesal Penal.

La recurrida confirmó la apelada, estiman-do que cuando el recurso impugnatorio esinterpuesto por alguna de las partesacusadoras (Ministerio Público o parte civil),

la Sala podrá revocar o confirmar la resolu-ción impugnada; en el caso, la emplazadapodía confirmar el mandato de comparecen-cia restringida, y optar por cualquiera de lasalternativas previstas en el artículo 143° delCódigo Procesal Penal.

FUNDAMENTOS1. Mediante resolución de fecha 16 de

mayo de 2003, este Colegiado emitió resolu-ción de fondo sobre la alegada afectación delprincipio de congruencia, dejando a salvo loreferente a la presunta afectación a la liber-tad personal, ordenando que, en vía desubsanación, la Sala cumpla con precisar lasrazones que sustentan el cuestionado arres-to domiciliario.

Es así que, con fecha 15 de agosto de 2003,la Sala Penal Especial de la Corte Superior deJusticia de Lima amplía las razones que sus-tentan dicha resolución, devolviéndose losautos a este Tribunal para que emita un pro-nunciamiento de fondo.

2. Como toda medida cautelar, la imposi-ción del arresto domiciliario deberá estar su-peditado a la observancia de dos presupues-tos básicos: fumus boni iuris (apariencia delderecho) y periculum in mora (peligro pro-cesal). El primero de ellos estará referido –enel ámbito penal– a la suficiencia de elementosprobatorios que vinculen al imputado con elhecho delictivo, mientras que el segundo serefiere al peligro de que el procesado se sus-traiga de la acción de la justicia o perturbe laactividad probatoria.

Asimismo, tal como lo ha sostenido cons-tantemente la jurisprudencia de este Tribu-nal [Exps. N.os 1091-2002-HC, 1565-2002-HCy 376-203-HC], el más relevante de ambos esel peligro procesal, de manera tal que a ma-yor o menor peligro procesal, la medidacautelar podrá ser más o menos gravosa, res-pectivamente.

3. La Sala Penal Especial de la Corte Su-perior de Justicia de Lima, en su ResoluciónN.º 252, de fecha 23 de mayo de 2002, analiza,en su fundamento tercero, el fumus boniiuris, señalando los testimonios de GuidoRosas Bonucelli, Matilde Pinchi Pinchi, los

115


capitanes EP Wilmer Ramos Viera y MarioRuiz Agüero como elementos probatorios queabonan a favor de la responsabilidad penaldel denunciado, de manera tal que exista unaprimera vinculación del imputado con la pre-sunta comisión del delito.

4. Luego, mediante resolución subsa-natoria de fecha 15 de agosto de 2003, la em-plazada justifica el peligro procesal, conside-rando que dicha medida cautelar está dirigi-da fundamentalmente a evitar que el imputa-do perturbe la actividad probatoria, peligroque, a criterio de la emplazada, se sustentaen la conducta procesal que desarrolló el im-putado a lo largo de la investigación llevada acabo por el Ministerio Público.

5. Por tanto, el arresto domiciliario im-puesto contra el accionante no constituye unaindebida afectación de su libertad individual.


nal Constitucional, con la autoridad que laConstitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTODeclarar INFUNDADO el presente hábeas

corpus.

SS.

ALVA ORLANDINIREY TERRYGONZALES OJEDA

E) IMPOSIBILIDAD DE EQUIPARAR LADETENCION DOMICILIARIA

Exp. Nº 0731-2004-HC [AlfonsoVillanueva Chirinos]

fecha de resolución 16 de abril de2004. fecha de publicación 31 demayo de 2005.

EXP. 0731-2004-HC/TC

LIMA

ALFONSO VILLANUEVA CHIRINOS


En Lima, a los 16 días del mes de abril de2004, la Segunda Sala del Tribunal Constitu-cional, integrada por los señores magistra-dos: Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsanoy García Toma, pronuncian la siguiente sen-tencia.


don Alfonso Villanueva Chirinos contra lasentencia de la Segunda Sala Penal Superiorcon Reos Libres de la Corte Superior de Jus-ticia de Lima, de fojas 134, su fecha 11 dediciembre de 2003, que declaró improceden-te la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESEl accionante, con fecha 30 de setiembre

de 2003, interpone acción de garantía contrael juez del Tercer Juzgado Penal Especial deLima, don Jorge Barreto Herrera, sostenien-do que se halla cumpliendo detención domi-ciliaria por más de dieciocho meses en el pro-ceso penal Nº 003-2001-JP por la presuntacomisión del delito contra la vida, el cuerpo yla salud, no pudiendo ejercer sus actividadesnormales de trabajo, esparcimiento, gestio-nes personales, entre otras, además de tenervigilancia domiciliaria dispuesta por el Juz-gado emplazado, por lo que la medida de com-parecencia restringida que le ha sido impues-ta es contraria a su derecho a la libertad per-sonal.

Realizada la investigación sumaria, el juezpenal emplazado declaró que la restricciónde la libertad del demandante se sustenta enel articulo 143º del Código Procesal Penal, enconsecuencia, no cabe alegra plazos máxi-mos de detención pues en su caso se trata deuna medida de comparecencia restringida yno de detención preventiva. Por su parte, elaccionante ratifica los términos de su deman-da.

El Trigésimo Sétimo Juzgado Penal deLima, con fecha 10 de octubre de 2003, declaróimprocedente la demanda, por considerar quela medida de comparecencia restringida adop-tada por el Juez demandado contra elaccionante, es una restricción a la libertad acor-de con la normatividad legal de a materia.


116

La recurrida, confirmo la apelada por losmismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

§ Petitorio1. Conforme se desprende del petitorio

de la demanda, el objeto de ésta es que selevante la orden de detención domiciliaria quecumple el accionante por disposición del juezemplazado, por encontrarse detenido por másde 18 meses excediendo el plazo establecidoen el artículo 137° del Código Procesal Penal.

2. Siendo así, lo primero que este Tribu-nal Constitucional debe destacar, teniendo enconsideración los términos en que se ha for-mulado la pretensión y la invocación al artí-culo 137 del Código Procesal Penal, es que enel presente caso no es el tema de la detenciónjudicial preventiva el cuestionado, sino el he-cho que el juzgador haya decretado contra elaccionante, mandato de comparecencia condetención domiciliaria y que el mismo perma-nezca vigente hasta este momento.

3. Corresponde en esta sentencia, pro-nunciarnos sobre el limite temporal de lamedida de detención domiciliaria.

§ La libertad personal y las exigenciaspara su privación mediante medidascautelares en el proceso penal.4. En general, en el caso de las disposi-

ciones que restringen la libertad del imputa-do como medida cautelar, existen dos intere-ses que deben ser cautelados por el Estado;esto es, a) la garantía a un proceso penal efi-ciente que permita la sujeción al proceso pe-nal de la persona a quien se imputa un delito,y, b) la garantía a la protección de los dere-chos fundamentales del imputado. Estos in-tereses, aparentemente contrapuestos, de-ben lograr un verdadero equilibrio a fin de nomenoscabar la protección de uno frente alotro, siendo la regla general, la libertad.

Ello, por cuanto, siendo los derechos fun-damentales limites a la actuación del legisla-dor, las medidas de restricción de la libertadambulatoria, cuando no se producen a con-secuencia de la imposición de una pena, que-

dan justificadas únicamente, como ultimaratio, en la medida en que resulten absoluta-mente imprescindibles y necesarias para ladefensa de los bienes jurídicos fundamenta-les en un proceso penal y siempre que nohayan otros mecanismos menos radicalespara conseguirla. Caso contrario, se produceuna afectación al derecho a la libertad indivi-dual y al principio informador de presunciónde inocencia.

5. Adicionalmente, debe tomarse encuenta que como consecuencia del caráctersubsidiario, excepcional y proporcional a losfines que deben cumplir las medidascautelares de privación de libertad, estas de-ben justifican su permanencia restrin-giéndose a un plazo razonable. Al respecto,conforme lo ha señalado recientemente esteTribunal en el Caso Tiberio Berrocal (Exp.2915-2004-HC/TC), aún cuando no sea underecho reconocido expresamente en la Cons-titución Peruana, el derecho al plazo razona-ble, se incorpora a nuestra legislación nacio-nal en mérito a la cuarta disposición final ytransitoria, que exige la interpretación dederechos y libertades conforme a los trata-dos sobre derechos humanos ratificados porel Perú.

6. En esta materia, el artículo 9° inciso 3del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, establece que «toda persona dete-nida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentrode un plazo razonable o a ser puesta en liber-tad». Por su parte, el artículo 7°, inciso 5 de laConvención Americana sobre derechos Hu-manos reconoce el derecho de «toda personadetenida o retenida (...) a ser juzgada dentrode un plazo razonable o a ser puesta en liber-tad, sin perjuicio de que continúe el proce-so».

§ La detención domiciliaria en la juris-prudencia del Tribunal Constitucional7. El Tribunal Constitucional en reitera-

da jurisprudencia ha señalado que la deten-ción domiciliaria y la prisión preventiva res-ponden a medidas de diferente naturalezajurídica, en razón al distinto grado de inci-dencia que generan sobre la libertad perso-nal del individuo.

117


No cabe duda, que la detención domicilia-ria supone una intromisión a la libertad me-nos gravosa, pues resulta una menor cargapsicológica, debido a que no es lo mismo, per-manecer por disposición judicial en el domi-cilio que en prisión, siendo menosestigmatizante y evitando el «contagio crimi-nal» al que se expone con la entrada a unestablecimiento penitenciario. Sin embargo,no se puede desconocer que tanto la prisiónprovisional y la detención domiciliaria, se ase-mejan por el objeto, es decir, en tanto impi-den a una persona autodeterminarse por supropia voluntad a fin de lograr asegurar laeficacia en la administración de justicia.

8. En la legislación vigente, la detencióndomiciliaria, se ha considerado dentro de lasmedidas de comparecencia –siendo la másgravosa de todas -; y como tal, esta medida oaquellas de comparecencia menos gravosas,se aplican en defecto de la detención preven-tiva cuando no se configuren algunos de lospresupuestos de ley establecidos para decre-tarla.

9. La detención domiciliaria, en tantorestricciones a la libertad individual anteriora la imposición de la pena, únicamente pro-cede como medida cautelar cuando asegureun eficiente desarrollo del proceso penal. Aese respecto, el Tribunal Constitucional haestablecido en uniforme jurisprudencia lospresupuestos básicos para la imposición delarresto domiciliario, cuales son: a) fumus boniiuris (apariencia del derecho); b) periculumin mora (peligro procesal).

El primero de ellos, referido a la suficien-cia de elementos probatorios que vinculen alimputado con el hecho delictivo, mientras queel segundo se relaciona con el peligro de queel procesado se sustraiga a la acción de lajusticia o perturbe la actividad probatoria.(Exp. N° 0124-2004-HC, Exp. N° 2712-2002-HC).

10. Asimismo, al igual que en el caso de laprisión preventiva, la detención domiciliaria,se encuentra sometida a los criteriossubsidiariedad, provisionalidad, razona-bilidad y proporcionalidad, a fin de evitar laarbitrariedad de la decisión.

11. En ese sentido, si bien las restriccio-nes a derechos son admitidas prima facie,el principio de proporcionalidad - tambiénconocido como prohibición del exceso-, impi-de la injerencia desproporcionada sobre losmismos, evaluación que debe medirse en con-junto con otro limite, cual es, la prohibiciónde rebasar el contenido esencial del derecho.

§ La problemática sobre el plazo de du-ración máxima del mandato de com-parecencia con detención domiciliaria.La razonabilidad y proporcionalidad,criterios para establecer límites a ladetención domiciliaria.12. Uno de los problemas en la legislación

actual, es la falta de regulación de plazosmáximos para la imposición de esta medida,omisión que puede resultar lesiva al derechoal plazo razonable. De este modo, la no exis-tencia de plazos máximos para la medida dedetención domiciliaria, deja al juzgador sinun parámetro cuantitativo límite, para verifi-car el exceso en la restricción al derecho.

Y es que, no siendo esta privación de lalibertad, impuesta a consecuencia de senten-cia condenatoria, resulta irrazonable pensarque esta omisión pueda habilitar la medidade detención domiciliaria en un tiempo inde-finido. Mayor aun, cuando la misma no secontabiliza como pena a cuenta.

Conforme lo advierte este Tribunal conpreocupación, la falta de plazo máximo pue-de ser perjudicial para resguardar que la res-tricción del derecho a la libertad individualresponda al parámetro de proporcionalidady no vulnere el contenido esencial del dere-cho a la libertad, debido a lo problemático quepuede resultar determinar lo razonable o loexcesivo de una detención, cuando no se es-tablecen legalmente parámetros claros.

13. No obstante lo señalado, tomando encuenta a su vez, lo dispuesto en el incisos 8del artículo 139° de la Constitución, y, a fin desalvar este vacío legal, el Tribunal consideraimportante resaltar dos premisas: a) la exis-tencia del plazo máximo, no resulta el únicocriterio determinante para constatar que unadetención deviene en desproporcionada y


118

arbitraria luego de vencido el plazo, pudien-do tornarse en tal, inclusive antes del cum-plimiento del mismo, cuando por ejemplo,desaparezcan las razones que motivaron elpropio mandato.

Esto ultimo, deriva del deber del juez paraque de oficio, revise permanentemente la sub-sistencia de la razones que motivaron la me-dida cautelar, así como el comportamiento delimputado a lo largo del proceso.

b) la inexistencia de un plazo máximolegal, de ninguna manera puede admitirsecomo justificación válida para la permanen-cia de una medida restrictiva de derechos,de forma indefinida, arbitraria ydesproporcionada, debiendo más bien, servalorado en cada caso, según los elementosde juicio objetivos existentes. Lo contrario,llevaría al absurdo de mantener a la personaprivada de su libertad - en mayor medida -,por el establecimiento de medidas cautelaresy no a consecuencia de la imposición de unapena; o, lo que es peor, detenida provisional-mente en prisión o en el domicilio, para luegoser absuelto por inexistencia del hecho im-putado.

Estas situaciones desde ya, terminan pordesnaturalizar la finalidad y función de lasmedidas cautelares, además de perder sujustificación como disposición de carácterprocesal preventivo.

14. Bajo este razonamiento, el TribunalConstitucional reitera y establece que el ex-ceso de detención domiciliaria puede verifi-carse en cada caso concreto atendiendo a unaserie de elementos, dentro de los cuales, laexistencia de un plazo máximo como refe-rente derivado del propio principio de pro-porcionalidad, solo es uno de ellos y no elúnico determinante. Tómese en cuenta ade-más, que la existencia de un plazo razonableno puede establecerse en abstracto, traduci-do en un numero fijo de días sino dependien-do de las circunstancias derivadas de cadacaso.

15. Por lo señalado, resulta necesario es-tablecer criterios que sirvan de parámetro aljuez constitucional para determinar si unapersona esta detenida en su domicilio más

allá del tiempo razonablemente necesario.Criterios que serán expuestos en esta sen-tencia con carácter vinculante.

16. En primer lugar, el Tribunal ha seña-lado en el Caso Silva Checa (Exp. N° 1090-2002-HC/TC), que «el principal elemento aconsiderarse con el dictado de (una) medidacautelar debe ser el peligro procesal quecomporte que el procesado ejerza plenamen-te su libertad locomotora, en relación con elinterés general de la sociedad para reprimirconductas antijuridicas». Fines que deben serevaluados en conexión con distintos elemen-tos que antes y durante el desarrollo del pro-ceso puedan presentarse.

En consecuencia, si el llamado peligroprocesal – de fuga o perturbación de la activi-dad probatoria-, no permanece como amena-za efectiva en tanto dure la medida decreta-da, la misma devendrá en ilegitima desde elmomento mismo en que desaparece la ame-naza.

En tales casos, de proseguir la medida, lasituación del imputado bajo arresto domici-liario, estaría basada ya no en razones objeti-vas sino en retrasos judiciales causados porun funcionamiento anormal de la Adminis-tración de Justicia, con las responsabilida-des jurídicas que de ello puedan derivar, con-forme lo advierte el inciso 7 del artículo 139°de la Constitución.

17. De otro lado, siendo que en ambasmedidas se persigue el mismo objetivo de lo-grar el éxito del proceso penal, asegurando laejecución de la pena que eventualmente lle-gue a imponerse, corresponde invocar tam-bién en este caso, los elementos que este Tri-bunal ha desarrollado in extenso en el CasoTiberio Berrocal (Expediente 2915-2004-HC/TC, ¦j. 18 - 31), referidos a la evaluación de larazonabilidad del plazo en la detención provi-sional. Estos son:

a) La actuación diligente de los órganosjudiciales.

b) La complejidad del asunto

c) La actividad procesal del detenido

Respecto al primero de ellos, deberá ana-lizarse la conducta diligente de las autorida-

119


des judiciales, es decir, el grado de celeridaden la tramitación y resolución de recursos,así como la motivación de los mismos. Por suparte, la complejidad del caso, se evalúa enfunción a factores como la naturaleza y gra-vedad del delito, hechos investigados, alcan-ces de la actividad probatoria para el esclare-cimiento de los eventos, la pluralidad de agra-viados o inculpados, o algún otro elementoque objetivamente permita calificar una cau-sa como complicada.

la actividad procesal del detenido es eva-luada en función a lo que se entiende por de-fensa obstruccionista, cuando este ha abu-sado de su derecho a utilizar recursos conobjeto de dilatar el procedimiento, es decir,únicamente cuando hay mala fe por parte delprocesado, lo cual, corresponderá ser demos-trado por el juez. En este caso, el término dela detención podría extenderse en el enten-dido que no corresponde contabilizarse comoplazo razonablemente transcurrido a aquelatribuible a la actuación con mala fe del impu-tado.

Al respecto, ya en el Caso Saldaña, (Exp.2196-2002-HC/TC), el Tribunal hizo menciónal trato de las dilaciones maliciosas, señalan-do que «...si bien es cierto que el artículo 137°del Código Procesal Penal otorga la libertadpor exceso de detención al vencerse los pla-zos establecidos, también lo es que dicha nor-ma de excarcelación prevé que no se tendráen cuenta para el cómputo de los plazos eltiempo en que la causa sufriere dilacionesmaliciosas imputables al inculpado o su de-fensa...»

§ Análisis de constitucionalidad del casoconcreto18. En el caso de autos, conforme se des-

prende del auto de apertura de instrucción,obrante de fojas 35, se aprecia que la medidadictada contra el accionante, se basa, funda-mentalmente, en el grado de participaciónque habría tenido el accionante en la comi-sión del delito contra la vida el cuerpo y lasalud, así como por la forma y circunstanciasen que se suscitaron los hechos incriminados.Igualmente, por la posibilidad de imponérseleuna pena privativa de la libertad superior a

cuatro años.

19. Se advierte además que el presentecaso ha sido calificado como uno complejo, alexistir pluralidad de procesados y agravia-dos, por lo que se ampliaron los plazos de lainstrucción.

20. Por tales motivos, el Tribunal Consti-tucional considera que no ha existido arbitra-riedad, al momento de dictarse mandato decomparecencia con detención domiciliaria, elmismo que fue expedido de conformidad a lanorma procesal de la materia en defecto a laprisión preventiva. Sin embargo, es de obser-var que desde la apertura de instrucción, estoes, desde febrero del 2001 hasta la fecha delultimo escrito presentado por el imputadoante este Tribunal con fecha 05 de agosto del2004, han transcurrido más de 3 años, sinque se haya resuelto la causa, manteniendocon detención domiciliaria al accionante.

21. Tan prolongado periodo de tiempopodría presumirse como irrazonable, ademásde generar dudas respecto a si en estas con-diciones, aun se puede reconocer el derechoa la libertad del individuo (prohibición de re-basar su contenido esencial).

Pese a ello, de autos no puede despren-derse si el mantenimiento de la medida sesustenta en la actuación maliciosa del impu-tado o de su defensa – lo que justificaría ladilación - , conforme se señala en el fd 17supra, circunstancia que constituye un ele-mento relevante para resolver sin equívoco sile asiste o no al actor el derecho que alega ensu demanda.

Por este motivo, es necesario que el juezordinario proceda a efectuar las diligenciaspertinentes que permitan dilucidar si en elcaso de autos se produjo alguna inapropiadaconducta procesal atribuible al actor con elobjeto de dilatar los términos de su proceso.

Por los fundamentos expuestos, el Tribu-nal constitucional, con la autoridad que leconfiere la Constitución Política del Perú y suLey Orgánica;

HA RESUELTODeclarar NULO lo actuado y retornar la

causa a primera instancia, a fin de que el juez


120

indague y determine si en el caso de autos seprodujo alguna inapropiada conducta proce-sal atribuible al actor o su defensa que justifi-que la permanencia de la detención domici-liaria, conforme a lo señalado en el funda-mento 23 de la presente sentencia.


SS.

BARDELLI LARTIRIGOYENREVOREDO MARSANOGARCÍA TOMA

F). DETENCION DOMICIARIA: INCONS-TITUCIONALIDAD DE SU EQUIPA-RACION CON LA DETENCION JUDI-CIAL.

Exp. Nº 0019-2005-AI/TC [Proeso deinconstitiucionalidad contra Ley N.º28568 que equiparaba para efectosdel cómputo de la pena, el plazo dedetención domiciliaria con el dedetención preventiva].

Fecha de resolución 21 de julio de2005. fecha de publicación 21 de ju-lio de 2005.

EXP. N.º 0019-2005-PI/TC

LIMA

MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGALDE MIEMBROS DEL CONGRESO DELA REPÚBLICA


En Lima, a los 21 días del mes de julio de2005, el Tribunal Constitucional en sesión dePleno Jurisdiccional, integrado por los seño-res magistrados Alva Orlandini, Presidente;Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelliy Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sen-tencia:

I. ASUNTODemanda de inconstitucionalidad inter-

puesta por más del 25% del número legal demiembros del Congreso de la República con-tra el Artículo Único de la Ley N.º 28568, que

modifica el artículo 47º del Código Penal.

II. DATOS GENERALESTipo de proceso: Proceso de

inconstitucionalidad.

Demandantes: 31 Congresistas de la Re-pública.

Normas sometidas a control: Artículo Úni-co de la Ley N.º 28568.

Bienes constitucionales cuya afectaciónse alega:

Derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2del artículo 2º de la Constitución) y el princi-pio de que el régimen penitenciario tiene porobjeto la reeducación, rehabilitación y rein-corporación del penado a la sociedad (inciso22 del artículo 139º de la Constitución)

Petitorio:Que se declare la inconstitucionalidad del

Artículo Único de la Ley N.º 28568, que modi-fica el artículo 47º del Código Penal, y que,consecuentemente, se declaren nulos todossus efectos.

III. NORMA CUESTIONADALa norma impugnada es la Ley N.° 28586,

cuyo Artículo Único dispone:

«Artículo Único.- Modifícase el artículo 47ºdel Código Penal, el mismo que quedará re-dactado de la siguiente manera:

Artículo 47º: El tiempo de detención pre-liminar, preventiva y domiciliaria, que hayasufrido el imputado, se abonará para el cóm-puto de la pena impuesta a razón de un díade pena privativa de libertad por cada día dedetención.

Si la pena correspondiente al hecho puni-ble es la de multa o limitativa de derechos, ladetención preliminar, preventiva o domicilia-ria, se computará a razón de dos días de di-chas penas por cada día de detención».

IV. ANTECEDENTES1. Demanda

Con fecha 8 de julio de 2005, 31 Congre-sistas de la República interponen demandade inconstitucionalidad contra la Ley N.°28568, cuyo Artículo Único modifica el artícu-

121


lo 47º del Código Penal.

Manifiestan que si bien es cierto que la li-bertad personal es piedra angular del Estadocontemporáneo, no es un derecho fundamen-tal ilimitado y por ello debe estar sujeto a limi-taciones previstas por ley, autorizadas pormandato judicial motivado y, excepcionalmen-te, llevadas a cabo por la policía, en caso deflagrancia delictiva; y que la detención preven-tiva debe ser la ultima ratio en la decisión deljuzgador, pues se trata de una grave limita-ción de la libertad física, motivo por el cual sejustifica que sea tomada en cuenta para el cóm-puto de la pena privativa de libertad.

De igual modo, sostienen que en nuestroordenamiento procesal penal, la denominadadetención domiciliaria no es propiamente unadetención, y sí más bien una medida de com-parecencia, de modo que no sólo tiene carác-ter humanitario, sino que su dictado es unapotestad discrecional del juzgador, cuandoconsidere que no hay concurrencia de losrequisitos para dictar un mandato de deten-ción. En tal sentido, remitiéndose a jurispru-dencia del Tribunal Constitucional, aducenque los efectos personales que la detencióndomiciliaria genera sobre el ámbito de la li-bertad personal del individuo no son los mis-mos que aquellos que tienen lugar con la de-tención preventiva, por lo que homologar eltratamiento de la detención domiciliaria conla detención preventiva, tal como lo hace laley cuestionada, vulnera el derecho a la igual-dad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artí-culo 2º de la Constitución.

Asimismo, sostienen que la ley impugna-da también vulnera el principio de que el régi-men penitenciario tiene por objeto lareeducación, rehabilitación y reincorporacióndel penado a la sociedad (inciso 22 del artícu-lo 139º de la Constitución), pues dichos finesno pueden ser cumplidos en el domicilio.

2. Contestación de la demandaCon fecha 18 de julio de 2005, el apodera-

do del Congreso de República contesta la de-manda refiriendo que la ley cuestionada hasido derogada mediante la Ley N.º 28577, pu-blicada en el diario oficial El Peruano el 9 de

julio del presente año, motivo por el cual soli-cita que el Tribunal Constitucional declare queen el presente caso se ha producido la sus-tracción de la materia.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALESRELEVANTESEl Tribunal Constitucional considera que,

en la presente causa, deben abordarse lossiguientes aspectos:

· Con relación al objeto de pronuncia-miento:

a) Delimitar el objeto de control en la pre-sente causa, para lo cual será pertinente pre-cisar cuáles son los extremos normativos dela ley impugnada que los demandantes con-sideran inconstitucionales.

b) Determinar si la derogación de la leyimpugnada tiene como efecto la sustracciónde la materia controvertida.

· Con relación al fondo del asunto:c) Analizar la constitucionalidad de la ley

impugnada en el extremo que permite que eltiempo de detención preventiva sea abonadoal cómputo de la pena, a razón de un día depena privativa de libertad por cada día dedetención.

d) Analizar la constitucionalidad de la leyimpugnada en el extremo que permite que eltiempo de detención domiciliaria sea abona-do al cómputo de la pena, a razón de un díade pena privativa de libertad por cada día dedetención. Para tales efectos, en el siguienteorden, corresponderá:

d.1) Determinar la naturaleza jurídica dela detención domiciliaria, por un lado, asícomo sus diferencias sustanciales con la de-tención judicial preventiva y con la pena pri-vativa de libertad, por otro.

d.2) Analizar los criterios desarrolladosen la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional con relación al arresto domiciliario.

d.3 Evaluar el tratamiento que la ley im-pugnada dispensa al arresto domiciliario a laluz del principio de igualdad.

d.4) Analizar las distintas teorías sobre lafinalidad que cumple la pena privativa de li-


122

bertad, desde la perspectiva del Derecho Pe-nal.

d.5) Analizar la relación entre el DerechoPenal y la Constitución.

d.6) Analizar los fines de la pena desdeuna perspectiva constitucional.

d.7) Determinar si la ley impugnada afec-ta de modo desproporcionado los fines de lapena en el Estado social y democrático dederecho, para lo cual será necesario acudir altest de proporcionalidad.

· Con relación a los efectos de la sen-tencia:

e) Determinar sus efectos en el tiempo.

f) Determinar sus alcances en lo que a losprocesos en trámite se refiere.

VI. FUNDAMENTOS2. Los demandantes solicitan que se de-

clare la inconstitucionalidad de la Ley N.º28658, promulgada por el Presidente del Con-greso el 3 de julio de 2005 y publicada en eldiario oficial El Peruano al día siguiente, me-diante la cual se modifica el artículo 47º delCódigo Penal.

3. Concretamente, la ley cuestionada dis-pone:

«Artículo Único.- Modifícase el artículo 47ºdel Código Penal, el mismo que quedará re-dactado de la siguiente manera:

Artículo 47º.- El tiempo de detención pre-liminar, preventiva y domiciliaria, que hayasufrido el imputado, se abonará para el cóm-puto de la pena impuesta a razón de un díade pena privativa de libertad por cada día dedetención.

Si la pena correspondiente al hecho puni-ble es la de multa o limitativa de derechos, ladetención preliminar, preventiva o domicilia-ria, se computará a razón de dos días de di-chas penas por cada día de detención.»

§1. Delimitación del petitorio6. Del tenor de la demanda se advierte

que los recurrentes no han cuestionado laconstitucionalidad in toto del aludido artícu-lo, pues sólo consideran inconstitucional el

primer párrafo del precepto en cuanto dispo-ne que el tiempo de arresto domiciliario se abo-na al cómputo de la pena privativa de libertad,a razón de un día de pena privativa de libertadpor cada día de arresto; mas no que, para esosmismos efectos, se tome en consideración eltiempo de detención preventiva sufrido.

En consecuencia, desde el punto de vistade la disposición (texto lingüístico impugna-do), debe concluirse que los recurrentes con-sideran inconstitucional la frase «y domici-liaria» del primer párrafo del precepto im-pugnado.

§2. Sobre la supuesta sustracción de lamateria5. La ley cuestionada ha sido derogada

por la Ley N.º 28577, promulgada por el Presi-dente de la República el 8 de julio del presen-te año, y publicada en el diario oficial El Pe-ruano al día siguiente, motivo por el cual, antetodo, es preciso determinar si, tal como sos-tiene el demandado, en el presente caso seha producido la sustracción de la materia.

2. Sobre el particular, cabe recordar loestablecido por este Colegiado en el Caso ITF(STC 0004-2004-AI /acumulados), en el senti-do de que

«(...) no toda norma derogada se encuen-tra impedida de ser sometida a un juicio devalidez pues, aun en ese caso, existen dossupuestos en los que procedería una deman-da de inconstitucionalidad: a) cuando la nor-ma continúe desplegando sus efectos, y, b)cuando, a pesar de no continuar surtiendoefectos, la sentencia de inconstitucionalidadpuede alcanzar a los efectos que la normacumplió en el pasado, esto es, si hubiese ver-sado sobre materia penal o tributaria.» (Fun-damento 2)

En tal sentido, la derogación de la ley noes impedimento para que este Tribunal pue-da evaluar su constitucionalidad, pues la de-rogación es una categoría del Derechosustancialmente distinta a la inconstitu-cionalidad. Mientras que la primera no nece-sariamente elimina los efectos (capacidadreguladora) de la ley derogada (así, por ejem-plo, los casos de leyes que, a pesar de encon-

123


trarse derogadas, surten efectos ultractivos),la declaración de inconstitucionalidad «ani-quila» todo efecto que la norma pueda cum-plir; incluso los que pueda haber cumplido enel pasado, en caso de que haya versado sobremateria penal o tributaria (artículo 83º delCódigo Procesal Constitucional).

De ahí que el artículo 204º de la Constitu-ción establezca:

«La sentencia del Tribunal que declara lainconstitucionalidad de una norma, se publi-ca en el diario oficial. Al día siguiente de lapublicación, la norma queda sin efecto.» (su-brayado agregado).

4. Así pues, como es de público conoci-miento, mientras estuvo vigente la ley impug-nada se presentaron diversas solicitudes deexcarcelación, algunas de las cuales aún nohan sido resueltas, o sus resoluciones se en-cuentran en etapa de impugnación, de modoque, a la fecha de expedición de la presentesentencia, los efectos de la disposición aúnse vienen verificando, razón por la cual, apesar de su derogación, en el presente casono se ha producido la sustracción de mate-ria.

§3. El abono del tiempo de la prisión pre-ventiva al cómputo de la pena privati-va de libertad4. El Tribunal Constitucional considera

que no existe vicio alguno de inconstitu-cionalidad en la exigencia de que el tiempo deprisión preventiva sea computado a razón de«día por día» con la pena privativa de liber-tad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza.

Este Colegiado ha destacado anteriormen-te que la detención preventiva no puede, enningún caso, ser concebida como una san-ción punitiva, es decir, como aquella aplicadaluego de haberse desvirtuado la presunciónde inocencia que asiste a toda persona (lite-ral e, inciso 24 del artículo 2º de la Constitu-ción) en un proceso acorde con cada una delas manifestaciones del debido proceso y latutela jurisdiccional efectiva, reconocidas enla Norma Fundamental, principalmente en suartículo 139º.

La detención preventiva es una medida

cautelar limitativa del derecho fundamentala la libertad personal, válida en la medida deque se encuentre en riesgo el éxito del proce-so penal, sea porque existe certeza o presun-ción fundada y razonable de que se pretendeobstruir la actividad probatoria, sea porquese tienen los mismos elementos para temerla evasión en la aplicación de una eventualsentencia condenatoria; y siempre que su dic-tado resulte compatible con los principios desubsidiariedad, razonabilidad y proporciona-lidad. (Caso Siva Checa. STC 1091-2002-HC,Fundamento 5 y siguientes).

7. Empero, más allá de los distintos pre-supuestos que justifican el dictado, de unlado, de una detención provisional, y, de otro,de una pena privativa de libertad, lo cierto esque los efectos personales generados por eldictado de una u otra son sustancialmenteanálogos. No sólo resulta que ambas son cum-plidas en un establecimiento penitenciario,sino que, en los hechos, producen el mismogrado de limitación de la libertad personal, lamisma sensación de encierro, la misma aflic-ción psicosomática que conlleva la separa-ción del núcleo familiar, la imposibilidad dedesempeñar el empleo, y, en general, el brus-co quiebre que representa el tránsito de unavida desarrollada fuera de las paredes de unpenal, a una sometida al férreo régimen dis-ciplinario propio de todo centro de reclusión.

Tal como afirma Klaus Tiedemann, si-guiendo al Tribunal Constitucional FederalAlemán,

«(...) la prisión preventiva es un mal, perono es una pena, pues se trata de un mal através del cual no se realiza el elemento nor-mativo del reproche de la culpabilidad, ni asu través se ha de realizar retribución alguna(BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fác-tico de la pena se manifiesta en el hecho deque el tiempo de la prisión preventiva se abo-na al cumplimiento de la condena cuando éstaha tenido lugar (§51 StGE)». (Constitución yDerecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32".

1. De ahí que la antigua y constante pre-visión en nuestro ordenamiento legal referi-da a la aplicación del tiempo de la prisión pre-ventiva al cómputo de la pena privativa de


124

libertad (artículo 31º del Código Penal de 1863,artículo 49º del Código Penal de 1924 y artícu-lo 47º del Código vigente), no sólo resulta ple-namente compatible con el principio-derechode dignidad humana (artículo 1º de la Consti-tución) y con los fines de reeducación, reha-bilitación y resocialización del régimen peni-tenciario (inciso 22 del artículo 139º de la Cons-titución), sino que, strictu sensu, por exigen-cia de tales principios, es una obligación le-gislativa.

Las materialmente idénticas incidenciassobre el derecho fundamental a la libertadpersonal, no pueden ser relativizadas en vir-tud de algún paradigma teórico (la distintanaturaleza jurídica entre una detención pre-ventiva y una sanción punitiva), permitiendoque, en los hechos, una persona purgue pri-sión por un tiempo mayor a aquel previsto enla ley al momento de la comisión del delito.Ello no sólo implicaría una desproporcionadaafectación del derecho a la libertad individual,sino una evidente vulneración del principiode legalidad penal (literal f, inciso 24 del artí-culo 2º de la Constitución).

1. En consecuencia, en los fundamen-tos siguientes el Tribunal Constitucional cen-trará su análisis en determinar si dichaconstitucionalidad también se puede predi-car respecto al arresto domiciliario, o si, aca-so, en este extremo, la disposición cuestio-nada vulnera algún derecho, principio y/o valorconstitucional.

§4. El derecho fundamental a la libertadpersonal como derecho regulado en suejercicio1. El inciso 24 del artículo 2º de la Cons-

titución reconoce el derecho fundamental ala libertad personal. Se trata de un derechosubjetivo en virtud del cual ninguna personapuede sufrir una limitación o restricción a sulibertad física o ambulatoria, ya sea mediantedetenciones, internamientos o condenas ar-bitrarias.

La plena vigencia del derecho fundamen-tal a la libertad personal es un elemento vitalpara el funcionamiento del Estado social ydemocrático de derecho, pues no sólo es una

manifestación concreta del valor libertad im-plícitamente reconocido en la Constitución,sino que es presupuesto necesario para elejercicio de otros derechos fundamentales.

1. Sin embargo, como es doctrina reite-rada de este Colegiado, ningún derecho fun-damental es ilimitado. En efecto, por alta quesea su consideración dogmática y axiológica,ningún derecho fundamental tiene capacidadde subordinar, en toda circunstancia, el restode derechos, principios o valores a los que laConstitución también concede protección.

Los principios interpretativos de unidadde la Constitución y de concordancia prácti-ca, permiten considerar a las distintas dispo-siciones constitucionales como un complejonormativo armónico, coherente y sistemáti-co. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta«optimizando» la fuerza normativo-axiológicade la Constitución en su conjunto; de ahí que,en estricto, los derechos fundamentales re-conocidos por la Constitución y los límitesque en su virtud les resulten aplicables, for-man una unidad.

13. Porque el derecho a la libertad perso-nal no es ilimitado, es que resulta válido queel legislador haya previsto distintas medidascautelares que bajo, criterios de razonabilidady proporcionalidad, pueden incidir sobre el, aafectos de garantizar el éxito del proceso pe-nal. Las dos medidas más limitativas previs-tas en nuestro ordenamiento jurídico proce-sal penal son la detención judicial preventivay el arresto domiciliario. Pero, ¿se trata demedidas, en esencia, análogas?.

Ya se ha hecho referencia a la similitudsustancial, a nivel fáctico, que existe entrelas condiciones del cumplimiento de la de-tención preventiva y la pena privativa de li-bertad, lo que constitucionalmente justificaque el tiempo de detención preventiva se abo-ne para el cómputo de la pena impuesta arazón de un día de pena privativa de libertadpor cada día de detención.

Entre el arresto domiciliario y la pena pri-vativa de libertad, ¿existe tal similitud sus-tancial?

Esta interrogante exige que este Tribunalanalice el tratamiento que el ordenamiento

125


jurídico dispensa al arresto domiciliario, y lasparticulares características de dicha medidacautelar.

§5. El arresto domiciliario14. Existen dos grandes modelos de re-

gulación de esta medida cautelar que han sidoobjeto de recepción en la legislación compa-rada.

El primero es el modelo amplio de deten-ción domiciliaria, que se caracteriza por lassiguientes notas: a) la detención domiciliariaes considerada como una medida alternativaa la prisión provisional; b) tiene carácter fa-cultativo para el Juez; c) el sujeto afecto adicha medida puede ser cualquier persona, yd) la medida puede ser flexibilizada por razo-nes de trabajo, de salud, religiosas, entreotras circunstancias justificativas. Este mo-delo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia,Chile y Costa Rica. En estos supuestos, laslegislaciones suelen acudir a la nomenclatu-ra «arresto domiciliario» antes que a la de«detención domiciliaria», a efectos de evitarconfusiones con la detención preventiva.

El segundo modelo es el restringido, ysus notas distintivas son: a) la detención do-miciliaria es una medida sustitutiva de la pri-sión provisional; b) se impone de manera obli-gatoria en defecto de la aplicación de la pri-sión provisional, esto es, cuando no puedeejecutarse la prisión carcelaria; c) se regulade manera tasada para personas valetu-dinarias (vale decir, madres gestantes, ma-yores de 65 años, enfermos graves, entreotros); d) excepcionalmente, admite suflexibilización mediante permisos en casosde urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal española ha adoptado este modelo. Lopropio ha acontecido con el Código ProcesalPenal peruano de 2004, aún no vigente.

15. El régimen del Código Procesal Penalde 1991, específicamente en el inciso 1 de suartículo 143º (vigente a la fecha), define alarresto domiciliario no como un mandato dedetención, sino como una medida de compa-recencia. Es decir, antes que ser una deten-ción en sentido técnico, es una alternativafrente a ésta, pues el precepto aludido es cla-

ro en señalar que:

«Se dictará mandato de comparecenciacuando no corresponda la medida de deten-ción».

En otras palabras, corresponderá dictaralguna de las medidas de comparecencia pre-vistas en los distintos incisos del artículo 143º(entre las cuales se encuentra incluido elarresto en el domicilio), cuando no se cum-plan copulativamente los requisitos previs-tos en el artículo 135º del mismo cuerpo deleyes, para dictar un mandato de detención.Dichos requisitos son:

«1. Que existen suficientes elementosprobatorios de la comisión de un delito quevincule al imputado como autor o partícipedel mismo.

(...)

2. Que la sanción a imponerse sea supe-rior a los cuatro años de pena privativa delibertad; y,

3. Que existen suficientes elementos pro-batorios para concluir que el imputado inten-ta eludir la acción de la justicia o perturbar laacción probatoria. No constituye criterio sufi-ciente para establecer la intención de eludir ala justicia, la pena prevista en la Ley para eldelito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocarde oficio el mandato de detención previamen-te ordenado cuando nuevos actos de investi-gación pongan en cuestión la suficiencia delas pruebas que dieron lugar a la medida».

16. De acuerdo al artículo 143º, el arrestodomiciliario puede ser dictado en cualquiersupuesto; lo cual quiere decir, prima facie,que no se concibe como un sustituto de ladetención preventiva. De hecho, prácticamen-te la totalidad de supuestos en los que se hadictado esta medida ha comprendido casosde personas en perfecto estado de salud. Noobstante, el referido artículo también permiteque esta medida cautelar se imponga comoun sustituto de la prisión preventiva paracasos excepcionales, es decir, cuando se tra-te

«(...) de imputados mayores de 65 añosque adolezcan de una enfermedad grave o de


126

incapacidad física, siempre que el peligro defuga o de perturbación de la actividad proba-toria pueda evitarse razonablemente».

Este tratamiento legal de la detencióndomiciliaria denota la existencia de una fór-mula mixta respecto a los dos modelos rese-ñados en el Fundamento 14, supra.

17. En tal sentido, bien puede afirmarseque, a la vista del ordenamiento procesal pe-nal vigente, con la salvedad hecha a los su-puestos de personas valetudinarias, el arrestodomiciliario y la detención judicial preventivason instituciones procesal penalessustancialmente distintas. De ahí que sea undespropósito acudir a ordenamientos querecogen modelos restringidos para justifi-car el tratamiento que debe otorgarse al arres-to domiciliario en nuestro medio.

18. Sin embargo, el Tribunal Constitucio-nal, en tanto supremo intérprete de la Cons-titución, no puede considerar al ordenamien-to infraconstitucional, por si solo, como el fac-tor determinante de sus interpretaciones.Motivo por el cual, es necesario revisar si,desde una perspectiva constitucional, puedeequipararse el arresto domiciliario con la de-tención preventiva. Para tales efectos, deberecurrirse al uniforme criterio que este Tri-bunal ha expuesto sobre el particular y que,dentro de este contexto, constituye jurispru-dencia vinculante para todos los poderespúblicos.

19. Así, en el Caso Chumpitaz Gonzales(STC 1565-2002-HC), en el que se pretendiócuestionar la constitucionalidad del dictado deun arresto domiciliario, este Colegiado señaló:

«[L]o primero que este Tribunal Consti-tucional debe destacar, teniendo en conside-ración los términos en que se ha formulado lapretensión, es que el análisis del presentecaso no es sustancialmente igual a otros que,con anterioridad, se haya pronunciado (...).

En efecto, en el presente caso se cuestio-na que el juzgador haya decretado contra elbeneficiario el mandato de comparecencia condetención domiciliaria, mientras que en loscasos a los que se ha hecho referencia en elpárrafo anterior, se cuestionaba supuestosde detención judicial preventiva. Tales figu-

ras, desde luego, no pueden ser equiparadasni en sus efectos personales, ni en el análisisde sus elementos justificatorios, pues es in-dudable que la primera de las mencionadas(la detención domiciliaria) se configura comouna de las diversas formas a las que, de ma-nera alternativa, puede apelar el juzgador conel objeto de evitar la segunda de ellas, estoes, la detención judicial preventiva, que, comose ha expuesto en la sentencia recaída en elcaso Silva Checa contra el Poder Judicial, setrata siempre de una medida cuya validezconstitucional se encuentra sujeta a los prin-cipios de subsidiaridad, provisionalidad,razonabilidad y proporcionalidad, en tantoque comporta una restricción, en términosplenarios, de la libertad locomotoria del afec-tado con ella.» (Fundamento 2).

Este criterio ha sido invariablemente rei-terado en diversas causas resueltas en estasede (Caso Fernandini Maraví, STC 0209-2002-HC, Fundamento 2; Caso BozzoRotondo, STC 0376-2003-HC, Fundamento 2;entre otros).

20. Por su parte, en el Caso VillanuevaChirinos (STC 0731-2004-HC), estableció losiguiente:

«El Tribunal Constitucional en reiteradajurisprudencia ha señalado que la detencióndomiciliaria y la prisión preventiva respon-den a medidas de diferente naturaleza jurídi-ca, en razón al distinto grado de incidenciaque generan sobre la libertad personal delindividuo.

No cabe duda que la detención domicilia-ria supone una intromisión a la libertad me-nos gravosa, pues resulta una menor cargapsicológica, debido a que no es lo mismo per-manecer por disposición judicial en el domi-cilio que en prisión, siendo menosestigmatizante (...)». (Fundamento 7).

21. Basándose en estos criteriosjurisprudenciales, el Tribunal Constitucionalprecisó en el Caso Arbulú Seminario (STC1725-2002-HC) que no es posible acumular elplazo de la detención domiciliaria al plazo dela detención preventiva para efectos de esta-blecer si ha vencido, o no, el plazo máximo dedetención del artículo 137º del Código Proce-

127


sal Penal. Primero, porque dicho plazo sólo esaplicable a la detención preventiva; y, segun-do, porque, tal como ha establecido este Tri-bunal en el Caso Berrocal Prudencio (STC2915-2002-HC, Fundamentos 18 a 31) en re-lación con la detención judicial preventiva,en criterio que, mutatis mutandis, es aplica-ble a la detención domiciliaria, para determi-nar si existe, o no, afectación del derecho aque la libertad personal no sea restringidamás allá de un plazo razonable, no es un ele-mento determinante la fijación de un plazolegal, sino el análisis de ciertos criterios a laluz de cada caso concreto.

Estos criterios son: a) la diligencia del juezen la merituación de la causa; b) la compleji-dad del asunto; y c) la conducta obstruccio-nista del imputado.

22. Teniendo en cuenta que en nuestroordenamiento el arresto domiciliario tiene ele-mentos jurídico-justificatorios menos estric-tos que la detención preventiva, en su aplica-ción concreta se han advertido distintaspermisiones de imposible verificación en unmodelo restringido. Es el caso de concesio-nes tales como que la elección del lugar en elque se aplique la medida corra a cargo delimputado, y no del juez, o de permitirse quela persona acuda a su centro de labores du-rante plazos fijos. Asimismo, han existidocasos en los que el inculpado sometido aarresto domiciliario,

«(...) con autorización judicial, puede egre-sar de su domicilio a fin de realizar gestionesante el colegio profesional del que es agre-miado (fue el caso del ex vocal Daniel LorenzziGoicochea, quien acudió al Colegio de Aboga-dos de Lima a fin de hacer frente a un proce-so administrativo); puede votar en las elec-ciones gremiales; emitir voto en las eleccio-nes generales; asistir a hospitales y clínicascuando su salud lo requiera (fue el caso deAlex Wolfenson Woloch, quien en pleno juiciooral, visitó frecuentemente a su dentista)».(Informe: Comentarios a la Ley N.º 28568que modificó el artículo 47º del Código Pe-nal sobre arresto domiciliario. JusticiaViva. Lima, julio, 2005).

23. Así pues, tal como a la fecha se en-

cuentran regulados el arresto domiciliario yla prisión preventiva, y aun cuando compar-ten la condición de medidas cautelares per-sonales, son supuestos sustancialmente dis-tintos en lo que a su incidencia sobre el dere-cho fundamental a la libertad personal res-pecta; ello porque, en el caso del arresto do-miciliario, el ius ambulandi se ejerce conmayores alcances; no existe la aflicción psi-cológica que caracteriza a la reclusión; no sepierde la relación con el núcleo familiar yamical; en determinados casos, se continúaejerciendo total o parcialmente el empleo; sesigue gozando de múltiples beneficios (demayor o menor importancia) que serían ilu-sorios bajo el régimen de disciplina de un es-tablecimiento penitenciario; y, en buena cuen-ta, porque el hogar no es la cárcel.

§6. Obligación del legislador de respetarel principio de igualdad en el trata-miento de las instituciones24. En consecuencia, si bien cabe alegar

una sustancial identidad entre los efectospersonales de la prisión preventiva y los quegenera la pena privativa de libertad, lo cualjustifica que el tiempo de aquella se abonepara el cómputo de la pena impuesta a razónde un día de pena privativa de libertad porcada día de detención, en modo alguno pue-de sostenerse lo mismo en lo que a la deten-ción domiciliaria respecta.

Sin embargo, el legislador, a través de laley impugnada, dispensó igual trato a ambossupuestos (el arresto domiciliario y la deten-ción preventiva), con lo cual implícitamenteestá afirmando que la detención domiciliariagenera la misma incidencia sobre la libertadpersonal que la producida mientras se cum-ple pena privativa de libertad en un centropenitenciario. En otras palabras, el Congresode la República ha optado por generar una«identidad matemática» entre el arresto do-miciliario y la pena privativa de libertad, per-mitiendo que aquel y ésta sean equiparados,de manera tal que cada día de permanenciade la persona en su hogar o en el domiciliopor ella escogido, sea homologado como undía purgado de la pena privativa de libertad,en el caso que sea dictada una sentencia con-


128

denatoria.

Tal hecho, de conformidad con lo expues-to, resulta manifiestamente irrazonable y con-trario a la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional reseñada.

Dicho criterio, además, como correcta-mente se advirtió en la audiencia pública deesta causa, el día de hoy, daría lugar a quemás tarde pueda pretenderse el cumplimien-to de penas privativas de libertad no en uncentro de reclusión, sino en el domicilio delsentenciado, lo que evidentemente sería undespropósito, si se tiene en cuenta que el in-ciso 21 del artículo 139 de la Constitución,exige el cumplimiento de las penas privati-vas de la libertad en un establecimiento pe-nal, a efectos de que se logren los fines delrégimen penitenciario, esto es, la reeducación,rehabilitación y reincorporación del penado ala sociedad (inciso 22 del artículo 139 de laConstitución).

25. Este Colegiado considera también queello afectaría el principio de igualdad. En efec-to, tal como ha sostenido,

«(...) la igualdad, además de ser un dere-cho fundamental, es también un principiorector de la organización del Estado Social yDemocrático de Derecho y de la actuación delos poderes públicos.» (Caso Regalías Mine-ras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61).

El principio de igualdad proscribe la posi-bilidad de que el legislador otorgue idénticotratamiento a dos instituciones sustancial-mente distintas, sin base objetiva y razonableque justifique su decisión.

26. No obstante, podría pretenderse ale-gar la razonabilidad de la disposición impug-nada desde la perspectiva del derecho a lalibertad personal de los penados. En efecto,desde este enfoque, más allá de la ausenciade identidad entre los efectos personales quegenera el arresto domiciliario, por un lado, yla detención preventiva y la pena privativa delibertad, por otro, es factible argumentar que,con tal medida, el derecho a la libertad perso-nal de los penados se optimiza, pues el tiem-po de cumplimiento de la pena en un centropenitenciario se reduciría considerablemen-te o, incluso, en determinados supuestos, sen-

cillamente no tendría lugar. Se trataría de unsupuesto en el que, si bien se dota al derechofundamental a la libertad personal de un «con-tenido adicional» ajeno a su contenido cons-titucionalmente protegido, en última instan-cia resulta «favorecida» la libertad en su ni-vel subjetivo.

27. Ocurre, sin embargo, que el TribunalConstitucional, por obligación, no agota sufunción de supremo intérprete de la Consti-tución en una mera valoración de los dere-chos fundamentales en su vertiente subjeti-va. Tal perspectiva, por parcial e insuficien-te, desemboca inexorablemente en un graveerror que generaría prelaciones absolutasentre los propios derechos fundamentales, oentre estos y los otros bienes esenciales parala convivencia democrática en un Estado so-cial y democrático de derecho.

De ahí que toda previsión que favorezca alderecho subjetivo a la libertad personal másallá de su contenido constitucionalmente pro-tegido, sólo resultará válida si no afecta demodo desproporcionado el cuadro material devalores reconocido en la Carta Fundamental;es decir, en la medida en que no vacíe los con-tenidos o desvirtúe las finalidades que losotros derechos fundamentales (en sus dimen-siones subjetiva y objetiva) cumplen en el or-denamiento jurídico o, en general, aquella quecumplen los bienes esenciales a los que laConstitución explícita o implícitamente con-cede protección, por resultar imprescindiblespara la consolidación de todo Estado social ydemocrático de derecho, y para que éste pue-da hacer frente a toda amenaza contra los prin-cipios constitucionales en que se sustenta.

28. Así las cosas, si bien la pretendidaidentidad entre un arresto domiciliario y lapena privativa de libertad permite que el pe-nado se encuentre menos tiempo confinadoen un centro de reclusión, o incluso, que noingrese nunca a éste a pesar de haber incu-rrido en un delito, es preciso preguntarse siacaso ello no desvirtúa los fines que el poderpunitivo del Estado cumple en una sociedaddemocrática.

29. Para arribar a una respuesta satisfac-

129


toria ante tal interrogante, es preciso, prime-ro, determinar cuáles son los fines que la penacumple en un Estado social y democrático dederecho. En segundo término, establecer sidichos fines deben ser considerados comobienes constitucionalmente protegidos. Y, fi-nalmente, determinar si el precepto impug-nado los ha afectado de modo desproporcio-nado, para lo cual será preciso acudir al testde proporcionalidad.

§7. Teorías acerca de la finalidad de lapena privativa de libertadA) Teoría de la retribución absoluta

30. Son distintas las teorías de los finesde la pena desarrolladas en la doctrina. Unaes la teoría de la retribución absoluta, cuyosexponentes son Kant y Hegel. Según ella, lapena no cumple ninguna función social, pueses una institución independiente de su esfe-ra social; es decir, agota toda virtualidad en lageneración de un mal al delincuente, de modotal que el Estado, en representación de la so-ciedad, toma venganza por la afectación dealgún bien jurídico relevante, aplicando unmal de similar gravedad a la relevancia delbien en el ordenamiento jurídico. Se trata dela concreción punitiva del antiguo principiodel Talión: «ojo por ojo, diente por diente».

Esta teoría no sólo carece de todo susten-to científico, sino que es la negación absolutadel principio-derecho a la dignidad humana,reconocido en el artículo 1º de nuestra Cons-titución Política, conforme al cual

«La defensa de la persona humana y elrespeto por su dignidad son el fin supremode la sociedad y el Estado.»

B) Teoría de la prevención especial

31. Por otra parte, la teoría de la preven-ción especial o también denominada teoríade la retribución relativa, centra la finalidadde la pena en los beneficios que ella debe ge-nerar en el penado o, cuando menos, en aque-llos que tengan la voluntad de serresocializados. De esta manera, la finalidadde la pena puede ser dividida en dos fases: a)en el momento de su aplicación misma, te-niendo como propósito inmediato disuadir aldelincuente de la comisión de ilícitos penales

en el futuro, desde que internaliza la gravelimitación de la libertad personal que signifi-ca su aplicación; y, b) en el momento de suejecución, la cual debe encontrarse orienta-da a la rehabilitación, reeducación y poste-rior reinserción del individuo a la sociedad.Esta finalidad encuentra una referencia ex-plícita en el inciso 22 del artículo 139º de laConstitución:

«Son principios y derechos de la funciónjurisdiccional:

(...)

22. El principio de que el régimen peni-tenciario tiene por objeto la reeducación, re-habilitación y reincorporación del penado a lasociedad.»

C) Teoría de la prevención general

32. La teoría de la prevención generalcircunscribe su análisis, antes que en el pe-nado, en el colectivo, de forma tal que consi-dera que la pena tiene por finalidad influir enla sociedad a través de la efectividad de laamenaza penal y su posterior ejecución enaquellos que, mediante una conductaantijurídica, atentan contra valores e intere-ses de significativa importancia en el ordena-miento jurídico y que, por tal motivo, son ob-jeto de protección por el Derecho Penal.

Hoy se reconoce una vertiente negativa yotra positiva a la teoría de la prevención ge-neral. La primera establece como finalidadsustancial de la pena el efecto intimidatorioque genera la amenaza de su imposición enaquellos individuos con alguna tendencia ha-cia la comisión del ilícito. Sin embargo, es dis-cutible sustentar la tesis conforme a la cualtodo individuo proclive a la criminalidad ge-nere el grado de reflexión suficiente para con-vertirlo en objeto del efecto intimidatorio. Enalgunos supuestos, dicho efecto es resulta-do, antes que de la gravedad de la penapreestablecida, del grado de riesgo de serdescubierto, durante o después de la comi-sión del delito.

Por ello, son los efectos de la vertientepositiva de la prevención general los que al-canzan mayor relevancia. Claus Roxin, los


130

resume del siguiente modo:

«(...) el efecto de aprendizaje motivadosocio-pedagógicamente, el `ejercicio de laconfianza en el derecho´ que se produce enla población por medio de la actividad de lajusticia penal; el efecto de confianza que re-sulta cuando el ciudadano ve que el derechose impone; y finalmente, el efecto de satisfac-ción que se instala cuando la conciencia jurí-dica se tranquiliza como consecuencia de lasanción por sobre el quebrantamiento delderecho, y cuando el conflicto con el autor esvisto como solucionado.» (Fin y justificaciónde la pena y de las medidas de seguridad.En: Determinación judicial de la pena.Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires:Editores Del Puerto, 1993, p. 28).

D) Teorías de la unión

33. Finalmente, las teorías de la uniónsostienen que tanto la retribución como laprevención general y especial, son finalida-des de la pena que deben ser perseguidas demodo conjunto y en un justo equilibrio.

§8. Derecho Penal y Constitución34. Expuestas las distintas teorías en tor-

no a la finalidad que cumple la pena privativade libertad, corresponde evaluar la temáticadesde una perspectiva constitucional, paralo cual conviene, ante todo, analizar la rela-ción entre el Derecho Penal y el sistema ma-terial de valores reconocido en la Constitu-ción.

35. El Derecho Penal es la rama del orde-namiento jurídico que regula el ius puniendi,monopolio del Estado, y que, por tal razón,por antonomasia, es capaz de limitar o res-tringir, en mayor o menor medida, el derechofundamental a la libertad personal. De ahí que,desde una perspectiva constitucional, el es-tablecimiento de una conducta comoantijurídica, es decir, aquella cuya comisiónpueda dar lugar a una privación o restricciónde la libertad personal, sólo será constitucio-nalmente válida si tiene como propósito laprotección de bienes jurídicos constitucional-mente relevantes (principio de lesividad).Como resulta evidente, sólo la defensa de un

valor o un interés constitucionalmente rele-vante podría justificar la restricción en el ejer-cicio de un derecho fundamental.

Como correctamente apunta CarbonellMateu,

«Por relevancia constitucional no ha deentenderse que el bien haya de estar concre-ta y explícitamente proclamado por la NormaFundamental. Eso sí, habría de suponer unanegación de las competencias propias del le-gislador ordinario. La Constitución contieneun sistema de valores compuesto por los de-rechos fundamentales, los derechos de losciudadanos, aquellos que son necesarios yconvenientes para hacer efectivos los funda-mentales y los que simplemente se despren-den como desarrollo de aquellos. Por otra par-te la interpretación que se realice de la normafundamental no ha de ser estática sino diná-mica; esto es adecuada a los cambios socia-les y de cualquier otra índole que se vayanproduciendo. De esta manera puede decirseque el derecho penal desarrolla, tutelándolos,los valores proclamados en la Constitución ylos que de ella emanan; puede decirse, en fin,que detrás de cada precepto penal debe ha-ber un valor con relevancia constitucional.»(Derecho Penal: concepto y principios cons-titucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999,p. 37)

36. En ese sentido, dentro de los límitesque la Constitución impone, el legislador gozade un amplio margen para diseñar la políticacriminal del Estado. Entre tales límites no sólose encuentra la proscripción de limitar la li-bertad personal más allá de lo estrictamentenecesario y en aras de la protección de bie-nes constitucionalmente relevantes, sinotambién la de no desvirtuar los fines del ins-trumento que dicho poder punitivo utiliza paragarantizar la plena vigencia de los referidosbienes, es decir, no desnaturalizar los finesde la pena.

§9. Los fines de la pena desde una pers-pectiva constitucional37. Este Colegiado ya ha descartado que

se conciba a la retribución absoluta como elfin de la pena. Ello, desde luego, no significa

131


que se desconozca que toda sanción punitivalleva consigo un elemento retributivo. Lo queocurre es que la pretensión de que ésta agotetoda su virtualidad en generar un mal en elpenado, convierte a éste en objeto de la políti-ca criminal del Estado, negando su condiciónde persona humana, y, consecuentemente,incurriendo en un acto tan o más execrableque la propia conducta del delincuente.

38. Sin embargo, las teorías preventivas,tanto la especial como la general, gozan deprotección constitucional directa, en tanto yen cuanto, según se verá, sus objetivos resul-tan acordes con el principio-derecho de dig-nidad, y con la doble dimensión de los dere-chos fundamentales; siendo, por consiguien-te, el mejor medio de represión del delito, elcual ha sido reconocido por el Constituyentecomo un mal generado contra bienes que re-sultan particularmente trascendentes paragarantizar las mínimas condiciones de unaconvivencia armónica en una sociedad de-mocrática.

Existen, distribuidas, una serie de com-petencias entre distintos órganos constitu-cionales expresamente dirigidas a combatirel delito. Así, el artículo 166º de la Constitu-ción, prevé que la Policía Nacional,

«(...) tiene por finalidad fundamental ga-rantizar, mantener y restablecer el orden in-terno. Presta protección y ayuda a las perso-nas y a la comunidad. Garantiza el cumpli-miento de las leyes y la seguridad del patri-monio público o privado. Previene investiga ycombate la delincuencia (...).»

Es de destacarse, asimismo, la funciónprimordial que el artículo 59º de la Constitu-ción confiere al Ministerio Público en la sal-vaguardia de los intereses públicos que sepuedan ver amenazados o afectados por eldelito:

«Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición departe, la acción judicial en defensa de la lega-lidad y de los intereses públicos tutelados porel derecho.

2. Velar por la independencia de los ór-ganos jurisdiccionales y por la recta adminis-

tración de justicia.

3. Representar en los procesos judicia-les a la sociedad.

4. Conducir, desde su inicio la investiga-ción del delito. Con tal propósito la PolicíaNacional está obligada a cumplir los manda-tos del Ministerio Público en el ámbito de sufunción.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o apedido de parte.

6. (...).»

Sin embargo, tal como ha destacado esteTribunal

«(...) la función punitivo-jurisdiccional esprivativa del Poder Judicial.» (Caso AntejuicioPolítico. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18).

En efecto, es al Poder Judicial -encargadode ejercer la administración de justicia queemana del pueblo (artículo 138º de la Consti-tución)- a quien corresponde establecer lasresponsabilidades penales. Ello quiere decirque el Poder Judicial es el órgano que, en es-tricto respeto del principio de legalidad penal,y con la independencia que la Constitución leconcede y exige (inciso 2 del artículo 139º einciso 1 del artículo 146º de la Constitución),debe finalmente reprimir las conductasdelictivas comprobadas en un debido proce-so, con la pena que resulte correspondiente.

39. Por otra parte, el particular daño queel delito genera en el Estado social y demo-crático de derecho motiva que su flagrancia oel peligro de su inminente realización, seacausa expresamente aceptada por la Consti-tución para la limitación de diversos dere-chos fundamentales. Así, por ejemplo, el in-ciso 9 del artículo 2º de la Constitución esta-blece que:

«Toda persona tiene derecho:

(...)

9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadiepuede ingresar en él, ni efectuar investiga-ciones o registros sin autorización de la per-sona que lo habita o sin mandato judicial sal-vo flagrante delito o muy grave peligro de superpetración (...).»

Mientras que el literal f, inciso 24 del artí-


132

culo 2º, señala:

«Nadie puede ser detenido, sino por man-dato escrito y motivado del juez o por las au-toridades policiales en caso de flagrante deli-to. (...).»

Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismoartículo estipula:

«Nadie puede ser incomunicado sino encaso indispensable para el esclarecimientode un delito, y en la forma y por el tiempoprevistos en la ley.(...)»

Incluso, el delito flagrante se constituyeen un límite a la inmunidad parlamentaria delos congresistas (artículo 93º de la Constitu-ción).

40. En consecuencia, las penas, en espe-cial la privativa de libertad, por estar orienta-das a evitar la comisión del delito, operancomo garantía institucional de las libertadesy la convivencia armónica a favor del bienes-tar general. Dicha finalidad la logran median-te distintos mecanismos que deben ser eva-luados en conjunto y de manera ponderada.

En primer lugar, en el plano abstracto, conla tipificación de la conducta delictiva y de larespectiva pena, se amenaza con infligir unmal si se incurre en la conducta antijurídica(prevención general en su vertiente negati-va). En segundo término, desde la perspecti-va de su imposición, se renueva la confianzade la ciudadanía en el orden constitucional,al convertir una mera esperanza en la abso-luta certeza de que uno de los deberes pri-mordiales del Estado, consistente en

«(...) proteger a la población de las ame-nazas contra su seguridad; y promover el bien-estar general que se fundamenta en la justi-cia (...)» (artículo 44º de la Constitución),

se materializa con la sanción del delito(prevención especial en su vertiente positi-va); con la consecuente vigencia efectiva delderecho fundamental a la seguridad perso-nal en su dimensión objetiva (inciso 24 delartículo 2º de la Constitución).

Asimismo, la grave limitación de la liber-tad personal que supone la pena privativa delibertad, y su quantum específico, son el pri-mer efecto reeducador en el delincuente,

quien internaliza la seriedad de su conductadelictiva, e inicia su proceso de desmotivaciónhacia la reincidencia (prevención especial deefecto inmediato). Finalmente, en el plano dela ejecución de la pena, ésta debe orientarsea la plena rehabilitación y reincorporación delpenado a la sociedad (prevención especial deefecto mediato, prevista expresamente en elinciso 22 del artículo 139º de la Constitución).

41. Es preciso destacar, sin embargo, queninguna de las finalidades preventivas de lapena podría justificar que exceda la medidade la culpabilidad en el agente, la cual es de-terminada por el juez penal a la luz de la per-sonalidad del autor y del mayor o menor dañocausado con su acción a los bienes de rele-vancia constitucional protegidos.

42. Pero a su vez, ninguna medida legisla-tiva podría, en un afán por favorecer «a todacosta» la libertad personal, anular el factorpreventivo como finalidad de la pena a impo-nerse. En tales circunstancias, lejos de pon-derar debidamente los distintos bienes pro-tegidos por el orden constitucional, se esta-ría quebrando el equilibrio social que toda co-munidad reclama como proyección de la Cons-titución material.

Es más, ninguna medida tendiente a laresocialización del imputado (prevención es-pecial), podría anular el efecto preventivogeneral, sobre todo en su vertiente positiva,pues, como ha establecido la Corte Constitu-cional italiana:

«(...) al lado de la reeducación del conde-nado, la pena persigue otros fines esencialesa la tutela de los ciudadanos y del orden jurí-dico contra la delincuencia» (Sentencia N.º107/1980, Fundamento 3).

Dicha Corte, en criterio que este Tribunalcomparte, rechaza

«que la función y el fin de la pena mismase agoten en la ̀ esperada enmienda´ del reo,pues tiene como objeto exigenciasirrenunciables de `disuación, prevención ydefensa social´» (Idem).

Mientras que la Corte Constitucional co-lombiana ha destacado que

«Por vía de los beneficios penales, que

133


hacen parte de los mecanismos deresocialización creados por el legislador enfavor del imputado, no puede (...) contrariar-se el sentido de la pena que comporta la res-puesta del Estado a la alarma colectiva gene-rada por el delito, y mucho menos, el valor dela justicia en darle a cada quien lo suyo deacuerdo a una igualdad proporcional y segúnsus propias ejecutorias» (Sentencia C-762/02,Fundamento 6.4.5)

En consecuencia, toda ley dictada comoparte de la política criminal del Estado seráinconstitucional si establece medidas que re-sulten contrarias a los derechos fundamen-tales de las personas, procesadas o conde-nadas. Pero también lo será si no preserva losfines que cumple la pena dentro de un Esta-do social y democrático de derecho.

§10. Aplicación del test de proporcionali-dad a la ley impugnada43. Destacados los fines de la pena como

bienes constitucionalmente protegidos, co-rresponde evaluar la disposición cuestiona-da a la luz del test de proporcionalidad. Enotras palabras, corresponde evaluar si la nor-ma cuestionada ha desvirtuado la finalidadque cumple la pena privativa de libertad en elorden constitucional.

44. Tal como quedó dicho, el fin que per-sigue la ley en cuestión, prima facie, no pue-de ser considerado como constitucionalmen-te inválido, toda vez que optimiza la libertadpersonal del penado al reducir el tiempo depurgación de pena en un establecimiento pe-nitenciario. Y, desde luego, la medida adopta-da, esto es, permitir que para tales efectos seabone el tiempo de arresto domiciliario al cóm-puto de la pena impuesta, a razón de un díade pena privativa de libertad por cada día dearresto, resulta idóneo para alcanzar dichoobjetivo.

45. Sin embargo, ¿resulta razonable queel tiempo de arresto domiciliario (con las ca-racterísticas que tiene en nuestro ordena-miento procesal penal vigente) sea computa-do «día por día» con la pena privativa de li-bertad?

46. Para este Tribunal Constitucional, unamedida como la descrita vacía de contenidola finalidad preventivo-general de la pena pri-vativa de libertad, pues reduce irrazona-blemente la posibilidad de que genere un su-ficiente efecto intimidatorio. Además, y lo quees más grave, desvirtúa la posibilidad de quela sociedad afiance su confianza en el ordenpenitenciario constitucional, pues se obser-vará con impotencia cómo delitos de natura-leza particularmente grave son sancionadoscon penas nimias, o absolutamente leves enrelación al daño social causado. Ello alcanzamayores y perniciosas dimensiones en unasociedad como la nuestra en la que, de por sí,la credibilidad de la ciudadanía en los pode-res públicos se encuentra significativamentemellada.

47. Las funciones de valoración, pacifica-ción y ordenación de este Tribunal lo obligan,en la resolución de cada causa, y más aún sise trata de un proceso de inconstitu-cionalidad, a no prescindir de los signos querevela la realidad concreta relacionada con lamateria de la que se ocupa la ley que es objetode control. En atención a ello, es preciso des-tacar que al 10 de junio del presente año, delas 75 personas a las que se había impuesto lamedida de arresto domiciliario, 50, es decir,más del 66%, eran personas acusadas deencontrarse vinculadas con actos de corrup-ción tanto de la década pasada como recien-tes (Diario La República del 10 de junio de2005, p. 6). Es decir, se trata de conductasque no sólo resultan contrarias al orden jurí-dico penal, sino que se riñen con los más ele-mentales designios de la ética y la moral, yconsiguientemente, con los valoreshegemónicos de la axiología constitucional.

Tal como afirma el Preámbulo de la Con-vención Interamericana Contra la Corrupción,ratificada por el Estado peruano el 4 de abrilde 1997,

«[L]a corrupción socava la legitimidad delas instituciones públicas, atenta contra lasociedad, el orden moral y la justicia, así comocontra el desarrollo integral de los pueblos;

(...) la democracia representativa, condi-ción indispensable para la estabilidad, la paz


134

y el desarrollo de la región, por su naturale-za, exige combatir toda forma de corrupciónen el ejercicio de las funciones públicas, asícomo los actos de corrupción específicamentevinculados con tal ejercicio; (...)».

Estos factores despejan toda duda res-pecto a la inconstitucionalidad del preceptoimpugnado, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, alequipararla al arresto domiciliario. Es eviden-te que la punición benevolente de hechos quegeneran un repudio social absoluto y que afec-tan en grado sumo diversos bienes jurídicosde particular relevancia constitucional, minala confianza de la población en el Derecho,con el consecuente riesgo para la consolida-ción del cuadro material de valores recogidoen la Carta Fundamental.

48. Por otra parte, la norma resulta tam-bién contraria a la finalidad preventivo-espe-cial de la pena, pues al permitir que el delin-cuente conciba el arresto domiciliario comouna limitación de la libertad personal idénti-ca a la pena privativa de libertad, debilita eincluso descarta toda posibilidad de queinternalice la gravedad de su conducta. Estoresultará particularmente evidente en el casode delitos de corrupción, en los que los bene-ficios generados por la comisión del delitoaparecerán como significativamente superio-res a la gravedad de la pena impuesta comoconsecuencia de su comisión. La tendencia ala reiteración de esta conducta es, pues, unpeligro inminente para la sociedad.

49. Asimismo, aun cuando las medidastendientes a la rehabilitación y resocializacióndel penado que dispensan nuestros centroscarcelarios no son óptimas, la posibilidad deque dichos objetivos se cumplan será menor,mientras se reduzca el tiempo de ejecuciónde la pena privativa de libertad.

50. Por las razones expuestas, este Tri-bunal considera inconstitucional la disposi-ción impugnada en el extremo que permiteque el tiempo de arresto domiciliario sea abo-nado para el cómputo de la pena impuesta arazón de un día de pena privativa de libertadpor cada día de arresto domiciliario.

Ello significa que es inconstitucional la

frase «y domiciliaria» del primer párrafo delartículo 47º del Código Penal, modificado porel Artículo Único de la Ley N.º 28568.

§11.Efectos en el tiempo de la presentesentencia51. En mérito a la «fuerza de ley» atribuida

a las sentencias del Tribunal Constitucional, ya la luz de una interpretación que concuerdael artículo 204º de la Constitución, que esta-blece la función de este Tribunal de dejar sinefecto las leyes que resulten incompatibles conla Norma Fundamental, con el artículo 103º dela Constitución, que establece que ninguna leytiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo enmateria penal, cuando favorece al reo, el legis-lador del Código Procesal Constitucional haestablecido en su artículo 83º, que:

«Las sentencias declaratorias de (...)inconstitucionalidad no conceden derecho areabrir procesos concluidos en los que sehayan aplicado las normas declaradas in-constitucionales, salvo en las materias pre-vistas en el segundo párrafo del artículo 103º(...) de la Constitución.(...)».

Es decir, dicho precepto autoriza a que,en virtud de una sentencia de este Colegiadoexpedida en los procesos de inconstitucio-nalidad, se declare la nulidad de resolucio-nes judiciales amparadas en leyes penalesdeclaradas inconstitucionales, en la medidaque de dicha retroactividad se desprenda al-gún beneficio para el reo.

52. No obstante, el principio de aplicaciónretroactiva de la ley penal más favorable nopuede ser interpretado desde la perspectivaexclusiva de los intereses del penado. Si talfuera el caso, toda ley más favorable, inclusoaquellas inconstitucionales, inexorablemen-te deberían desplegar sus efectos retroacti-vos concediendo la libertad al delincuente.

La interpretación de aquello que resultemás favorable al penado debe ser interpreta-do a partir de una comprensión institucionalintegral, es decir, a partir de una aproxima-ción conjunta de todos los valores constitu-cionalmente protegidos que resulten relevan-tes en el asunto que es materia de evalua-ción.

135


De ahí que, como quedó dicho, por ejem-plo, las leyes inconstitucionales que conce-den algún beneficio para el reo no podrándesplegar tales efectos porque, siendo el con-trol difuso un poder-deber de toda la judica-tura (artículo 138º de la Constitución), el jueza quien se solicite su aplicación retroactivadeberá inaplicarla por resultar incompatiblecon la Constitución.

La retroactividad benigna sustentada enuna ley inconstitucional carece de efectosjurídicos.

53. Asimismo, la aplicación retroactiva dela ley penal más favorable debe ser pondera-da a partir de una equilibrada valoración com-parativa con la finalidad que cumplen las pe-nas en contextos de especial convulsión so-cial. Así, por ejemplo, si en dicho escenario

«(...) se agravan las penas de los delitosde hurto y de robo con fuerza en las cosaspara evitar el pillaje y los saqueos que propi-cia tal situación excepcional, no resultarádesproporcionada la imposición de tales pe-nas cuando en un momento posterior a la vi-gencia temporal de dicha ley penal se juz-guen los hechos acaecidos durante la mismay se aplique, no la nueva ley más favorable,sino la anterior más dura. La nueva ley sedebe a que ha cambiado el contexto fácticorelevante para la valoración penal concretade la conducta, pero no la valoración penalque merecen los comportamientos realizadosen tales circunstancias. Es más: el legisladorseguirá considerando que la pena anterior erala más adecuada a la solución del conflictosuscitado -era la mínima necesaria y propor-cionada para proteger ciertos bienes en cier-tas circunstancias-, por lo que lo que produ-ciría la aplicación de las nuevas penas, lasmás leves, es la parcial desprotección de cier-tos bienes sociales esenciales». (LascuraínSánchez, Juan Antonio. Sobre laretroactividad penal favorable. Madrid:Cuadernos Civitas, 2000, p. 38).

54. Es indudable que el principio de apli-cación retroactiva de la ley penal más favora-ble se encuentra en directa relación con elderecho fundamental a la libertad personaldel condenado. En consecuencia, el primer

límite a la aplicación retroactiva de las sen-tencias del Tribunal Constitucional en losprocesos de inconstitucionalidad se encuen-tra en los supuestos en los que dicharetroactividad genere una afectación del de-recho fundamental a la libertad personal.

Sucede, sin embargo –y tal como se haexpresado en la presente sentencia-, que noforma parte del contenido constitucionalmen-te protegido del derecho a la libertad perso-nal el hecho de que se permita que el tiempode arresto domiciliario impuesto a cualquierpersona (con excepción de las valetudi-narias), sea abonado para el cómputo de lapena impuesta a razón de un día de penaprivativa de libertad por cada día de arresto.Por el contrario, dicha previsión resulta ma-nifiestamente inconstitucional, por desvirtuarla finalidad de las penas en el Estado social ydemocrático de derecho.

55. La función integradora del TribunalConstitucional ha comportado que en reite-radas ocasiones tenga que supeditar la de-terminación de los efectos de sus sentenciasa la optimización de la fuerza normativo-axiológica de la Constitución, evitando de esamanera que, en virtud de un análisis literal yasistemático de las normas que regulan lamateria, se contravengan las principales fun-ciones de los procesos constitucionales, cua-les son:

«(...) garantizar la primacía de la Consti-tución y la vigencia efectiva de los derechosconstitucionales». (Artículo II del Título Pre-liminar del Código Procesal Constitucional).

56. Así, por ejemplo, en el Caso Legisla-ción Antiterrorista (STC 0010-2002-AI), enrelación con el artículo 103º de la Constitu-ción, este Colegiado ha sostenido que:

«(...) tal regla, al autorizar la eventual rea-lización de un nuevo juzgamiento, no limita laposibilidad del Tribunal Constitucional demodular los efectos en el tiempo de su deci-sión. Es decir, de autorizar que el propio Tri-bunal, en su condición de intérprete supre-mo de la Constitución, pueda disponer unavacatio setentiae, y de esa manera permitirque el legislador democrático regule en unplazo breve y razonable, un cauce procesal


136

que permita una forma racional de organizarla eventual realización de un nuevo procesopara los sentenciados por el delito de traicióna la patria.

En ese sentido, el Tribunal Constitucio-nal declara que la presente sentencia no anu-la automáticamente los procesos judicialesdonde se hubiera condenado por el delito detraición a la patria al amparo de los dispositi-vos del Decreto Ley N°. 25659 declarados in-constitucionales. Tampoco se deriva de taldeclaración de inconstitucionalidad que di-chos sentenciados no puedan nuevamenteser juzgados por el delito de terrorismo (...)».

57. De esta manera, reafirmando sus fun-ciones de valoración, ordenación y pacifica-ción, este Colegiado llevó a cabo un justobalancing entre los derechos subjetivos delas personas acusadas de la comisión deldelito de terrorismo y el interés de la socie-dad de reprimir un delito de inestimable gra-vedad para la estabilidad del orden democrá-tico, y frente al que el Constituyente habíamostrado su especial repudio (literal f, inciso24 del artículo 2º, y artículos 37º y 173º de laConstitución).

58. Esta exigencia del Estado Constitu-cional no es menos intensa en el ámbito inter-nacional de los derechos humanos. La CorteInteramericana de Derechos Humanos tam-bién ha efectuado similar ponderación al de-jar en manos de los diferentes Estados ladecisión sobre la libertad personal de las per-sonas involucradas en actos terroristas, apesar de haberse acreditado la afectación desu derecho al debido proceso:

«Corresponde al Estado, en su caso, lle-var a cabo -en un plazo razonable- un nuevoproceso que satisfaga ab initio las exigen-cias del debido proceso legal, realizando anteel juez natural (jurisdicción ordinaria) y conplenas garantías de audiencia y defensa paralos inculpados. La Corte no se pronuncia so-bre la libertad provisional de estos, porqueentiende que la adopción de dicha medidaprecautoria corresponde al tribunal nacionalcompetente.» (Caso Castillo Petruzzi. Senten-cia del 4 de septiembre de 1998. Serie C, núm.41).

59. Una ponderación no menos equilibra-da se requiere en un asunto en el que, comoen el presente caso, se encuentra directa-mente involucrada la eficacia de la luchaanticorrupción prevista por el Estado perua-no como su principal objetivo en el diseño dela política criminal de los últimos 5 años. Nosólo por una cuestión de connotación socio-lógica, sino porque, en el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terro-rismo, el tráfico ilícito de drogas, el espiona-je, la traición a la patria y el genocidio, el Cons-tituyente ha advertido la dimensión particu-larmente disvaliosa de los actos de corrup-ción, por la magnitud de daño que provocanal cuadro material de valores reconocido porla Constitución.

Es así que, como una medida preventiva,ha considerado en el artículo 41º de la Cons-titución que

«Los funcionarios y servidores públicosque señala la ley o que administran o mane-jan fondos del Estado o de organismos soste-nidos por éste deben hacer una declaraciónjurada de bienes y rentas al tomar posesiónde sus cargos, durante su ejercicio y al cesaren los mismos. La respectiva publicación serealiza en el diario oficial en la forma y condi-ciones que señala la ley».

E incluso hace alusión a una de las con-cretas manifestaciones de los delitos de co-rrupción y a reglas específicas a aplicarse enel procesamiento de delitos de dicha índole:

«Cuando se presume enriquecimiento ilí-cito, el Fiscal de la Nación, por denuncia deterceros o de oficio, formula cargos ante elPoder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de losfuncionarios y servidores públicos, así comoel plazo para su inhabilitación para la funciónpública.

El plazo de prescripción se duplica encaso de delitos cometidos contra el patrimo-nio del Estado».

60. El cumplimiento efectivo de la pena y,por ende, la consecución de la plena eficaciade los fines de la pena privativa de libertaden un Estado social y democrático de dere-

137


cho, en especial en aquellos supuestos en losque es impuesta a los individuos que han in-currido en actos de corrupción, es un valorde especial relevancia en el ordenamientoconstitucional.

61. Así las cosas, si bien no es posible quepor medio de esta sentencia se puedan anu-lar los efectos beneficiosos para el reo que elextremo viciado de inconstitucionalidad dela ley impugnada cumplió en el pasado, ellono obsta para que, a partir del día siguientede publicación de esta sentencia, dicho ex-tremo quede sin efecto incluso en los proce-sos que se hayan iniciado mientras estuvovigente, esto es, en aquellos procesos en losque los efectos inconstitucionales de la leyaún se vienen verificando.

Y es que, tal como quedo dicho en el Fun-damento 5, supra , la declaración deinconstitucionalidad, a diferencia de la dero-gación, anula los efectos de la norma, o lo quees lo mismo, su capacidad reguladora, por loque, una vez declarada su inconstitu-cionalidad, será imposible aplicarla.

62. En consecuencia, por virtud del efec-to vinculante de una sentencia del TribunalConstitucional para todos los poderes públi-cos (artículo 82º del Código Procesal Consti-tucional), las solicitudes de aplicación de laley impugnada (en lo que a la detención domi-ciliaria se refiere) que no hayan sido resuel-tas, deberán ser desestimadas, por habercesado sus efectos inconstitucionales.

63. Del mismo modo, los jueces o tribuna-les que tengan en trámite medios impugna-torios o de nulidad en los que se solicite larevisión de resoluciones judiciales en las quese haya aplicado el precepto impugnado (enlo que a la detención domiciliaria se refiere),deberán estimar los medios impuganatoriosy declarar nulas dichas resoluciones judicia-les, por no poder conceder efecto alguno auna disposición declarada inconstitucionalpor el Tribunal Constitucional.

64. Precísese que la obligación de los jue-ces y magistrados de actuar de conformidadcon lo reseñado en los dos fundamentos pre-cedentes, es exigible incluso antes de la pu-blicación de esta sentencia en el diario oficial

El Peruano, pues los criteriosjurisprudenciales vertidos en relación con lassustanciales diferencias entre el arresto do-miciliario y la detención judicial preventiva,imponen la aplicación del control difuso con-tra la ley impugnada.

Una interpretación distinta supondríareconocer que el Estado social y democráticode derecho carece de los instrumentos quepermiten garantizar la plena vigencia de losprincipios en los que se sustenta, así comode los derechos y libertades que está llamadoa defender; lo que para este supremo intér-prete de la Constitución resulta, a todas lu-ces, inaceptable.

65. El Tribunal Constitucional lamentaque el Congreso de la República, el Poder Eje-cutivo y el Poder Judicial no hayan advertidoel serio daño a la lucha contra la corrupciónque la ley impugnada cometía, así como lamanifiesta inconstitucionalidad en que incu-rría. Es por ello que exhorta a los poderespúblicos a guardar in suo ordine una espe-cial diligencia en el combate contra este fla-gelo social, que debe ser extirpado no sólomediante medidas sancionatorias, sino tam-bién a través de una intensa política educati-va que incida en los valores éticos que debenprevalecer en todo Estado social y democrá-tico de derecho.

§12. Relaciones entre la jurisprudencia delTribunal Constitucional y el control difuso

66. La jurisprudencia de este Colegiadoes meridianamente clara al negar algún tipode identidad sustancial entre los elementosjustificatorios y los efectos personales delarresto domiciliario con la detención judicialpreventiva (Cfr. Fundamentos 19 a 21 supra).En consecuencia, estima conveniente recor-dar al Poder Judicial que, de conformidad conel artículo IV del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional,

«Los Jueces interpretan y aplican la le-yes o toda norma con rango de ley y los regla-mentos según los preceptos y principios cons-titucionales, conforme a la interpretación delos mismos que resulte de las resolucionesdictadas por el Tribunal Constitucional».

En tal sentido, al momento de evaluar si


138

les corresponde ejercer el poder-deber de apli-car el control difuso contra una determinadaley (artículo 138 de la Constitución), todos losjueces y magistrados del Poder Judicial, bajolas responsabilidades de ley, se encuentranen la obligación de observar las interpretacio-nes realizadas por el Tribunal Constitucionalque tengan conexión manifiesta con el asunto,lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectua-do por la judicatura al momento de conoceralgunas causas en las que se solicitó la aplica-ción de la norma impugnada.

67. Finalmente, aun cuando en nuestroordenamiento no se encuentra previsto uncontrol jurisdiccional-preventivo deconstitucionalidad de la leyes, existe, sinembargo, de conformidad con el artículo 108ºde la Constitución, la obligación del Congresode la República y del Poder Ejecutivo de ejer-cer ese control en un nivel político-preventi-vo, para cuyos efectos tienen la obligación deobservar los criterios vinculantes sentadospor la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional; máxime en aquellos asuntos relacio-nados con el diseño de la política criminal ylegislativa del Estado orientada a enfrentaraquellos hechos delictivos que, como los ac-tos de corrupción, afectan la estabilidad, laseguridad, la justicia y la paz ciudadanas enlas que se sustenta todo Estado social y de-mocrático de derecho.

VII. FALLOPor estos fundamentos, el Tribunal Cons-

titucional, con la autoridad que le confiere laConstitución Política del Perú,

HA RESUELTO1. Declarar FUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad de autos.

2. Declarar la inconstitucionalidad de lafrase «y domiciliaria» del primer párrafo delartículo 47º del Código Penal, modificado porel Artículo Único de la Ley N.º 28658. En con-secuencia,

A) Con relación al efecto normativo de estasentencia:

Inconstitucional el extremo de la disposi-ción que permite que el tiempo de arresto

domiciliario sea abonado para el cómputo dela pena impuesta a razón de un día de penaprivativa de libertad por cada día de arresto.

B) Con relación al efecto en el tiempo deesta sentencia y a su aplicación a procesosen trámite:

Ningún juez o magistrado de la Repúblicapuede aplicar el precepto impugnado, porhaber cesado en sus efectos.

En tal sentido, de conformidad con losFundamento 62 y 63, supra, las solicitudesde aplicación de la ley impugnada (en lo que ala detención domiciliaria se refiere) que toda-vía no hayan sido resueltas, deberán ser des-estimadas, por haber cesado los efectos in-constitucionales de la ley impugnada.

Del mismo modo, los jueces o magistra-dos que tengan en trámite medios impug-natorios o de nulidad en los que se solicite larevisión de resoluciones judiciales en las quese haya aplicado el precepto impugnado (enlo que a la detención domiciliaria se refiere),deberán estimar los recursos y declarar nu-las dichas resoluciones judiciales, por no po-der conceder efecto alguno a una disposicióndeclarada inconstitucional por el TribunalConstitucional.

Precísese que la obligación de los jueces ymagistrados de actuar de conformidad con loreseñado en los fundamentos 62 y 63 supra,es exigible incluso antes de la publicación deesta sentencia en el diario oficial El Peruano,pues los criterios jurisprudenciales vertidosen relación con las sustanciales diferenciasentre el arresto domiciliario y la detenciónjudicial preventiva, imponen la aplicación delcontrol difuso contra la ley impugnada.

3. Exhorta al Poder Judicial a resolverlos procesos penales, en los que existan per-sonas privadas de su libertad, dentro de unplazo máximo de 36 meses, de conformidadcon el artículo 137º del Código Procesal Pe-nal.

4. Exhorta al Congreso de la Repúblicapara que, en el Presupuesto 2006, considereplazas suficientes que permitan a los magis-trados del Poder Judicial y el Ministerio Pú-

139


blico resolver la totalidad de los procesos pe-nales seguidos por delitos de corrupción.

5. Exhorta al Ministerio Público a velarpor el cabal cumplimiento del principio de le-galidad en los procesos judiciales y al cum-plimiento de los criterios jurisprudencialesvinculantes del Tribunal Constitucional.

6. Exhorta al Consejo Nacional de la Ma-gistratura para que exija los informes trimes-trales respecto de los procesos penales enlos que no se hayan realizado diligencias du-rante un plazo razonable, que facilitarían elvencimiento del plazo máximo de detenciónjudicial preventiva.


SS.ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAGARCÍA TOMAVERGARA GOTELLILANDA ARROYO


140

141

EJECUCIÓN DE LA PENA

4.1 Los fines de la penaA) LOS FINES DE LA PENA DESDE UNA

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Exp. Nº 0019-2005-AI/TC [Proeso deinconstitiucionalidad contra Ley N.º28568 que equiparaba para efectosdel cómputo de la pena, el plazo dedetención domiciliaria con el dedetención preventiva].

Fecha de resolución: 21 de julio de2005. fecha de publicación: 21 de ju-lio de 2005.

§7. Teorías acerca de la finalidad de la penaprivativa de libertad

A) Teoría de la retribución absoluta

30. Son distintas las teorías de los finesde la pena desarrolladas en la doctrina. Unaes la teoría de la retribución absoluta, cuyosexponentes son Kant y Hegel. Según ella, lapena no cumple ninguna función social, pueses una institución independiente de su esfe-ra social; es decir, agota toda virtualidad en lageneración de un mal al delincuente, de modotal que el Estado, en representación de la so-ciedad, toma venganza por la afectación dealgún bien jurídico relevante, aplicando unmal de similar gravedad a la relevancia delbien en el ordenamiento jurídico. Se trata dela concreción punitiva del antiguo principiodel Talión: «ojo por ojo, diente por diente».

Esta teoría no sólo carece de todo susten-to científico, sino que es la negación absolutadel principio-derecho a la dignidad humana,reconocido en el artículo 1º de nuestra Cons-titución Política, conforme al cual

«La defensa de la persona humana y elrespeto por su dignidad son el fin supremode la sociedad y el Estado.»

B) Teoría de la prevención especial

31. Por otra parte, la teoría de la preven-ción especial o también denominada teoría dela retribución relativa, centra la finalidad de lapena en los beneficios que ella debe generaren el penado o, cuando menos, en aquellosque tengan la voluntad de ser resocializados.De esta manera, la finalidad de la pena puedeser dividida en dos fases: a) en el momento desu aplicación misma, teniendo como propósi-to inmediato disuadir al delincuente de la co-misión de ilícitos penales en el futuro, desdeque internaliza la grave limitación de la liber-tad personal que significa su aplicación; y, b)en el momento de su ejecución, la cual debeencontrarse orientada a la rehabilitación,reeducación y posterior reinserción del indi-viduo a la sociedad. Esta finalidad encuentrauna referencia explícita en el inciso 22 del ar-tículo 139º de la Constitución:

«Son principios y derechos de la funciónjurisdiccional: (...)

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.»

C) Teoría de la prevención general

32. La teoría de la prevención generalcircunscribe su análisis, antes que en el pe-nado, en el colectivo, de forma tal que consi-dera que la pena tiene por finalidad influir enla sociedad a través de la efectividad de laamenaza penal y su posterior ejecución enaquellos que, mediante una conductaantijurídica, atentan contra valores e intere-ses de significativa importancia en el ordena-miento jurídico y que, por tal motivo, son ob-jeto de protección por el Derecho Penal.

Hoy se reconoce una vertiente negativa yotra positiva a la teoría de la prevención ge-neral. La primera establece como finalidad

§ 4Ejecución de la pena


142

sustancial de la pena el efecto intimidatorioque genera la amenaza de su imposición enaquellos individuos con alguna tendencia ha-cia la comisión del ilícito. Sin embargo, es dis-cutible sustentar la tesis conforme a la cualtodo individuo proclive a la criminalidad ge-nere el grado de reflexión suficiente para con-vertirlo en objeto del efecto intimidatorio. Enalgunos supuestos, dicho efecto es resulta-do, antes que de la gravedad de la penapreestablecida, del grado de riesgo de serdescubierto, durante o después de la comi-sión del delito.

Por ello, son los efectos de la vertientepositiva de la prevención general los que al-canzan mayor relevancia. Claus Roxin, losresume del siguiente modo:

«(...) el efecto de aprendizaje motivadosocio-pedagógicamente, el `ejercicio de laconfianza en el derecho´ que se produce enla población por medio de la actividad de lajusticia penal; el efecto de confianza que re-sulta cuando el ciudadano ve que el derechose impone; y finalmente, el efecto de satisfac-ción que se instala cuando la conciencia jurí-dica se tranquiliza como consecuencia de lasanción por sobre el quebrantamiento delderecho, y cuando el conflicto con el autor esvisto como solucionado.» (Fin y justificaciónde la pena y de las medidas de seguridad.En: Determinación judicial de la pena.Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires:Editores Del Puerto, 1993, p. 28).

D) Teorías de la unión

33. Finalmente, las teorías de la uniónsostienen que tanto la retribución como laprevención general y especial, son finalida-des de la pena que deben ser perseguidas demodo conjunto y en un justo equilibrio.

§8. Derecho Penal y Constitución34. Expuestas las distintas teorías en tor-

no a la finalidad que cumple la pena privativade libertad, corresponde evaluar la temáticadesde una perspectiva constitucional, paralo cual conviene, ante todo, analizar la rela-ción entre el Derecho Penal y el sistema ma-terial de valores reconocido en la Constitu-ción.

35. El Derecho Penal es la rama del orde-namiento jurídico que regula el ius puniendi,monopolio del Estado, y que, por tal razón,por antonomasia, es capaz de limitar o res-tringir, en mayor o menor medida, el derechofundamental a la libertad personal. De ahí que,desde una perspectiva constitucional, el es-tablecimiento de una conducta comoantijurídica, es decir, aquella cuya comisiónpueda dar lugar a una privación o restricciónde la libertad personal, sólo será constitucio-nalmente válida si tiene como propósito laprotección de bienes jurídicos constitucional-mente relevantes (principio de lesividad).Como resulta evidente, sólo la defensa de unvalor o un interés constitucionalmente rele-vante podría justificar la restricción en el ejer-cicio de un derecho fundamental.

Como correctamente apunta CarbonellMateu,

«Por relevancia constitucional no ha deentenderse que el bien haya de estar concre-ta y explícitamente proclamado por la NormaFundamental. Eso sí, habría de suponer unanegación de las competencias propias del le-gislador ordinario. La Constitución contieneun sistema de valores compuesto por los de-rechos fundamentales, los derechos de losciudadanos, aquellos que son necesarios yconvenientes para hacer efectivos los funda-mentales y los que simplemente se despren-den como desarrollo de aquellos. Por otra par-te la interpretación que se realice de la normafundamental no ha de ser estática sino diná-mica; esto es adecuada a los cambios socia-les y de cualquier otra índole que se vayanproduciendo. De esta manera puede decirseque el derecho penal desarrolla, tutelándolos,los valores proclamados en la Constitución ylos que de ella emanan; puede decirse, en fin,que detrás de cada precepto penal debe ha-ber un valor con relevancia constitucional.»(Derecho Penal: concepto y principios cons-titucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999,p. 37)

36. En ese sentido, dentro de los límitesque la Constitución impone, el legislador gozade un amplio margen para diseñar la políticacriminal del Estado. Entre tales límites no sólo

143


se encuentra la proscripción de limitar la li-bertad personal más allá de lo estrictamentenecesario y en aras de la protección de bienesconstitucionalmente relevantes, sino tambiénla de no desvirtuar los fines del instrumentoque dicho poder punitivo utiliza para garanti-zar la plena vigencia de los referidos bienes,es decir, no desnaturalizar los fines de la pena.

§9. Los fines de la pena desde una pers-pectiva constitucional37. Este Colegiado ya ha descartado que

se conciba a la retribución absoluta como elfin de la pena. Ello, desde luego, no significaque se desconozca que toda sanción punitivalleva consigo un elemento retributivo. Lo queocurre es que la pretensión de que ésta agotetoda su virtualidad en generar un mal en elpenado, convierte a éste en objeto de la políti-ca criminal del Estado, negando su condiciónde persona humana, y, consecuentemente,incurriendo en un acto tan o más execrableque la propia conducta del delincuente.

38. Sin embargo, las teorías preventivas,tanto la especial como la general, gozan deprotección constitucional directa, en tanto yen cuanto, según se verá, sus objetivos resul-tan acordes con el principio-derecho de dig-nidad, y con la doble dimensión de los dere-chos fundamentales; siendo, por consiguien-te, el mejor medio de represión del delito, elcual ha sido reconocido por el Constituyentecomo un mal generado contra bienes que re-sultan particularmente trascendentes paragarantizar las mínimas condiciones de unaconvivencia armónica en una sociedad de-mocrática.

Existen, distribuidas, una serie de com-petencias entre distintos órganos constitu-cionales expresamente dirigidas a combatirel delito. Así, el artículo 166º de la Constitu-ción, prevé que la Policía Nacional,

«(...) tiene por finalidad fundamental ga-rantizar, mantener y restablecer el orden in-terno. Presta protección y ayuda a las perso-nas y a la comunidad. Garantiza el cumpli-miento de las leyes y la seguridad del patri-monio público o privado. Previene investiga ycombate la delincuencia (...).»

Es de destacarse, asimismo, la funciónprimordial que el artículo 59º de la Constitu-ción confiere al Ministerio Público en la sal-vaguardia de los intereses públicos que sepuedan ver amenazados o afectados por eldelito:

«Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición departe, la acción judicial en defensa de la lega-lidad y de los intereses públicos tutelados porel derecho.

2. Velar por la independencia de los ór-ganos jurisdiccionales y por la recta adminis-tración de justicia.

3. Representar en los procesos judicia-les a la sociedad.

4. Conducir, desde su inicio la investiga-ción del delito. Con tal propósito la PolicíaNacional está obligada a cumplir los manda-tos del Ministerio Público en el ámbito de sufunción.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o apedido de parte.

6. (...).»

Sin embargo, tal como ha destacado esteTribunal

«(...) la función punitivo-jurisdiccional esprivativa del Poder Judicial.» (Caso AntejuicioPolítico. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18).

En efecto, es al Poder Judicial -encargadode ejercer la administración de justicia queemana del pueblo (artículo 138º de la Consti-tución)- a quien corresponde establecer lasresponsabilidades penales. Ello quiere decirque el Poder Judicial es el órgano que, en es-tricto respeto del principio de legalidad penal,y con la independencia que la Constitución leconcede y exige (inciso 2 del artículo 139º einciso 1 del artículo 146º de la Constitución),debe finalmente reprimir las conductasdelictivas comprobadas en un debido proce-so, con la pena que resulte correspondiente.

39. Por otra parte, el particular daño queel delito genera en el Estado social y demo-crático de derecho motiva que su flagrancia oel peligro de su inminente realización, seacausa expresamente aceptada por la Consti-


144

tución para la limitación de diversos dere-chos fundamentales. Así, por ejemplo, el in-ciso 9 del artículo 2º de la Constitución esta-blece que:

«Toda persona tiene derecho:

(...)

9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadiepuede ingresar en él, ni efectuar investiga-ciones o registros sin autorización de la per-sona que lo habita o sin mandato judicial sal-vo flagrante delito o muy grave peligro de superpetración (...).»

Mientras que el literal f, inciso 24 del artí-culo 2º, señala:

«Nadie puede ser detenido, sino por man-dato escrito y motivado del juez o por las au-toridades policiales en caso de flagrante deli-to. (...).»

Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismoartículo estipula:

«Nadie puede ser incomunicado sino encaso indispensable para el esclarecimientode un delito, y en la forma y por el tiempoprevistos en la ley.(...)»

Incluso, el delito flagrante se constituyeen un límite a la inmunidad parlamentaria delos congresistas (artículo 93º de la Constitu-ción).

40. En consecuencia, las penas, en espe-cial la privativa de libertad, por estar orienta-das a evitar la comisión del delito, operancomo garantía institucional de las libertadesy la convivencia armónica a favor del bienes-tar general. Dicha finalidad la logran median-te distintos mecanismos que deben ser eva-luados en conjunto y de manera ponderada.

En primer lugar, en el plano abstracto, conla tipificación de la conducta delictiva y de larespectiva pena, se amenaza con infligir unmal si se incurre en la conducta antijurídica(prevención general en su vertiente negati-va). En segundo término, desde la perspecti-va de su imposición, se renueva la confianzade la ciudadanía en el orden constitucional,al convertir una mera esperanza en la abso-luta certeza de que uno de los deberes pri-mordiales del Estado, consistente en

«(...) proteger a la población de las ame-nazas contra su seguridad; y promover el bien-estar general que se fundamenta en la justi-cia (...)» (artículo 44º de la Constitución),

se materializa con la sanción del delito(prevención especial en su vertiente positi-va); con la consecuente vigencia efectiva delderecho fundamental a la seguridad perso-nal en su dimensión objetiva (inciso 24 delartículo 2º de la Constitución).

Asimismo, la grave limitación de la liber-tad personal que supone la pena privativa delibertad, y su quantum específico, son el pri-mer efecto reeducador en el delincuente,quien internaliza la seriedad de su conductadelictiva, e inicia su proceso de desmotivaciónhacia la reincidencia (prevención especial deefecto inmediato). Finalmente, en el plano dela ejecución de la pena, ésta debe orientarsea la plena rehabilitación y reincorporación delpenado a la sociedad (prevención especial deefecto mediato, prevista expresamente en elinciso 22 del artículo 139º de la Constitución).

41. Es preciso destacar, sin embargo, queninguna de las finalidades preventivas de lapena podría justificar que exceda la medidade la culpabilidad en el agente, la cual es de-terminada por el juez penal a la luz de la per-sonalidad del autor y del mayor o menor dañocausado con su acción a los bienes de rele-vancia constitucional protegidos.

42. Pero a su vez, ninguna medida legisla-tiva podría, en un afán por favorecer «a todacosta» la libertad personal, anular el factorpreventivo como finalidad de la pena a impo-nerse. En tales circunstancias, lejos de pon-derar debidamente los distintos bienes pro-tegidos por el orden constitucional, se esta-ría quebrando el equilibrio social que toda co-munidad reclama como proyección de la Cons-titución material.

Es más, ninguna medida tendiente a laresocialización del imputado (prevención es-pecial), podría anular el efecto preventivogeneral, sobre todo en su vertiente positiva,pues, como ha establecido la Corte Constitu-cional italiana:

«(...) al lado de la reeducación del conde-nado, la pena persigue otros fines esenciales

145


a la tutela de los ciudadanos y del orden jurí-dico contra la delincuencia» (Sentencia N.º107/1980, Fundamento 3).

Dicha Corte, en criterio que este Tribunalcomparte, rechaza

«que la función y el fin de la pena mismase agoten en la ̀ esperada enmienda´ del reo,pues tiene como objeto exigenciasirrenunciables de `disuación, prevención ydefensa social´» (Idem).

Mientras que la Corte Constitucional co-lombiana ha destacado que

«Por vía de los beneficios penales, quehacen parte de los mecanismos deresocialización creados por el legislador enfavor del imputado, no puede (...) contrariar-se el sentido de la pena que comporta la res-puesta del Estado a la alarma colectiva gene-rada por el delito, y mucho menos, el valor dela justicia en darle a cada quien lo suyo deacuerdo a una igualdad proporcional y segúnsus propias ejecutorias» (Sentencia C-762/02,Fundamento 6.4.5)

En consecuencia, toda ley dictada comoparte de la política criminal del Estado seráinconstitucional si establece medidas que re-sulten contrarias a los derechos fundamen-tales de las personas, procesadas o conde-nadas. Pero también lo será si no preserva losfines que cumple la pena dentro de un Esta-do social y democrático de derecho.

§10. Aplicación del test de proporcionali-dad a la ley impugnada43. Destacados los fines de la pena como

bienes constitucionalmente protegidos, co-rresponde evaluar la disposición cuestiona-da a la luz del test de proporcionalidad. Enotras palabras, corresponde evaluar si la nor-ma cuestionada ha desvirtuado la finalidadque cumple la pena privativa de libertad en elorden constitucional.

44. Tal como quedó dicho, el fin que per-sigue la ley en cuestión, prima facie, no pue-de ser considerado como constitucionalmen-te inválido, toda vez que optimiza la libertadpersonal del penado al reducir el tiempo depurgación de pena en un establecimiento pe-nitenciario. Y, desde luego, la medida adopta-

da, esto es, permitir que para tales efectos seabone el tiempo de arresto domiciliario al cóm-puto de la pena impuesta, a razón de un díade pena privativa de libertad por cada día dearresto, resulta idóneo para alcanzar dichoobjetivo.

45. Sin embargo, ¿resulta razonable queel tiempo de arresto domiciliario (con las ca-racterísticas que tiene en nuestro ordena-miento procesal penal vigente) sea computa-do «día por día» con la pena privativa de li-bertad?

46. Para este Tribunal Constitucional, unamedida como la descrita vacía de contenidola finalidad preventivo-general de la pena pri-vativa de libertad, pues reduce irrazona-blemente la posibilidad de que genere un su-ficiente efecto intimidatorio. Además, y lo quees más grave, desvirtúa la posibilidad de quela sociedad afiance su confianza en el ordenpenitenciario constitucional, pues se obser-vará con impotencia cómo delitos de natura-leza particularmente grave son sancionadoscon penas nimias, o absolutamente leves enrelación al daño social causado. Ello alcanzamayores y perniciosas dimensiones en unasociedad como la nuestra en la que, de por sí,la credibilidad de la ciudadanía en los pode-res públicos se encuentra significativamentemellada.

47. Las funciones de valoración, pacifica-ción y ordenación de este Tribunal lo obligan,en la resolución de cada causa, y más aún sise trata de un proceso de inconstitu-cionalidad, a no prescindir de los signos querevela la realidad concreta relacionada con lamateria de la que se ocupa la ley que es objetode control. En atención a ello, es preciso des-tacar que al 10 de junio del presente año, delas 75 personas a las que se había impuesto lamedida de arresto domiciliario, 50, es decir,más del 66%, eran personas acusadas deencontrarse vinculadas con actos de corrup-ción tanto de la década pasada como recien-tes (Diario La República del 10 de junio de2005, p. 6). Es decir, se trata de conductasque no sólo resultan contrarias al orden jurí-dico penal, sino que se riñen con los más ele-mentales designios de la ética y la moral, y


146

consiguientemente, con los valores hegemó-nicos de la axiología constitucional.

Tal como afirma el Preámbulo de la Con-vención Interamericana Contra la Corrupción,ratificada por el Estado peruano el 4 de abrilde 1997,

«[L]a corrupción socava la legitimidad delas instituciones públicas, atenta contra lasociedad, el orden moral y la justicia, así comocontra el desarrollo integral de los pueblos;

(...) la democracia representativa, condi-ción indispensable para la estabilidad, la pazy el desarrollo de la región, por su naturale-za, exige combatir toda forma de corrupciónen el ejercicio de las funciones públicas, asícomo los actos de corrupción específicamentevinculados con tal ejercicio; (...)».

Estos factores despejan toda duda res-pecto a la inconstitucionalidad del preceptoimpugnado, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, alequipararla al arresto domiciliario. Es eviden-te que la punición benevolente de hechos quegeneran un repudio social absoluto y que afec-tan en grado sumo diversos bienes jurídicosde particular relevancia constitucional, minala confianza de la población en el Derecho,con el consecuente riesgo para la consolida-ción del cuadro material de valores recogidoen la Carta Fundamental.

48. Por otra parte, la norma resulta tam-bién contraria a la finalidad preventivo-espe-cial de la pena, pues al permitir que el delin-cuente conciba el arresto domiciliario comouna limitación de la libertad personal idénti-ca a la pena privativa de libertad, debilita eincluso descarta toda posibilidad de queinternalice la gravedad de su conducta. Estoresultará particularmente evidente en el casode delitos de corrupción, en los que los bene-ficios generados por la comisión del delitoaparecerán como significativamente superio-res a la gravedad de la pena impuesta comoconsecuencia de su comisión. La tendencia ala reiteración de esta conducta es, pues, unpeligro inminente para la sociedad.

49. Asimismo, aun cuando las medidastendientes a la rehabilitación y resocialización

del penado que dispensan nuestros centroscarcelarios no son óptimas, la posibilidad deque dichos objetivos se cumplan será menor,mientras se reduzca el tiempo de ejecuciónde la pena privativa de libertad.

50. Por las razones expuestas, este Tri-bunal considera inconstitucional la disposi-ción impugnada en el extremo que permiteque el tiempo de arresto domiciliario sea abo-nado para el cómputo de la pena impuesta arazón de un día de pena privativa de libertadpor cada día de arresto domiciliario.

Ello significa que es inconstitucional lafrase «y domiciliaria» del primer párrafo delartículo 47º del Código Penal, modificado porel Artículo Único de la Ley N.º 28568.

b) FIN RESOCIALIZADOR DE LA PENA YCADENA PERPETUA

Exp. Nº 0010-2002-AI/TC [Acción deinconstitucoinlaidad interpuesta contra losdecretos leyes que regulan el delito de te-rrorismo y traición a la patria].

Fecha de resolición: 3 de enero de 2003,fecha de publicación: 4 de enero de 2004,fundamentos jurídicos: 178-194.

XI. La cadena perpetua y la reincorpora-ción del penado a la sociedad178. Los demandantes cuestionan la vali-

dez constitucional de la aplicación de la penade cadena perpetua, por considerarla incom-patible con el numeral 2) del artículo 5º de laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos y el artículo 139º, inciso 2), de la Cons-titución.

179. Al margen de la ardua polémica so-bre el tema de los fines de la pena, es claroque nuestro ordenamiento ha constitu-cionalizado la denominada teoría de la fun-ción de prevención especial positiva, al con-sagrar el principio según el cual, el «régimenpenitenciario tiene por objeto la reeducación,rehabilitación y reincorporación del penado ala sociedad», en armonía con el artículo 10.3del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, que señala que «el régimen peniten-ciario consistirá en un tratamiento cuya fina-lidad esencial será la reforma y la readapta-ción social de los penados».

147


180. Se trata, naturalmente, de un princi-pio constitucional-penitenciario, que no porsu condición de tal, carece de eficacia. Com-porta, por el contrario, un mandato de actua-ción dirigido a todos los poderes públicos com-prometidos con la ejecución de la pena y, sin-gularmente, al legislador, ya sea al momentode regular las condiciones cómo se ejecuta-rán las penas o, por lo que ahora importa res-catar, al establecer el cuántum de ellas y quelos jueces pueden aplicar para sancionar lacomisión de determinados delitos.

Desde esa perspectiva, el inciso 22) delartículo 139º de la Constitución constituye unlímite al legislador, que incide en su libertadpara configurar el cuántum de la pena: enefecto, cualquiera sea la regulación de esecuántum o las condiciones en la que ésta seha de cumplir, ella debe necesariamente con-figurarse en armonía con las exigencias de«reeducación», «rehabilitación» y «reincorpo-ración» del penado a la sociedad.

181. La única excepción a tal límite cons-titucional es la que se deriva del artículo 140ºde la propia Constitución, según la cual ellegislador, frente a determinados delitos, pue-de prever la posibilidad de aplicar la pena demuerte. Sin embargo, como se deduce de lamisma Norma Fundamental, tal regulaciónha de encontrarse condicionada a su confor-midad con los tratados en los que el Estadoperuano sea parte y sobre, cuyos concretosalcances de aplicación, la CorteInteramericana de Derechos Humanos hatenido oportunidad de pronunciarse, en laOpinión Consultiva N.° 14/94, del 9 de diciem-bre de 1994.

182. A juicio del Tribunal, de las exigen-cias de «reeducación», «rehabilitación» y«reincorporación» como fines del régimenpenitenciario se deriva la obligación del legis-lador de prever una fecha de culminación dela pena, de manera tal que permita que el pe-nado pueda reincorporarse a la vida comuni-taria. Si bien el legislador cuenta con unaamplia libertad para configurar los alcancesde la pena, sin embargo, tal libertad tiene unlímite de orden temporal, directamente rela-cionado con la exigencia constitucional de queel penado se reincorpore a la sociedad.

183. La denominada «cadena perpetua»,en su regulación legal actual, es intemporal;es decir, no está sujeta a límites en el tiempo,pues si tiene un comienzo, sin embargo care-ce de un final y, en esa medida, niega la posi-bilidad de que el penado en algún momentopueda reincorporarse a la sociedad.

a) La cadena perpetua y los principiosde dignidad y libertad

184. Sin embargo, a juicio del TribunalConstitucional, el establecimiento de la penade cadena perpetua no sólo resiente al prin-cipio constitucional previsto en el inciso 22)del artículo 139º de la Constitución. Tambiénes contraria a los principios de dignidad de lapersona y de libertad.

185. En primer lugar, es contraria al prin-cipio de libertad, ya que si bien la imposiciónde una pena determinada constituye unamedida que restringe la libertad personal delcondenado, es claro que, en ningún caso, larestricción de los derechos fundamentalespuede culminar con la anulación de esa liber-tad, pues no solamente el legislador está obli-gado a respetar su contenido esencial, sino,además, constituye uno de los principios so-bre los cuales se levanta el Estado Constitu-cional de Derecho, con independencia delbien jurídico que se haya podido infringir. Porello, tratándose de la limitación de la libertadindividual como consecuencia de la imposi-ción de una sentencia condenatoria, el Tribu-nal Constitucional considera que ésta no pue-de ser intemporal sino que debe contener lí-mites temporales.

186. En segundo lugar, este Colegiadoconsidera que detrás de las exigencias de«reeducación», «rehabilitación» y «reincorpo-ración» como fines del régimen penitencia-rio, también se encuentra necesariamente unaconcreción del principio de dignidad de lapersona (artículo 1º de la Constitución) y, portanto, éste constituye un límite para el legis-lador penal.

Dicho principio, en su versión negativa,impide que los seres humanos puedan sertratados como cosas o instrumentos, sea cualfuere el fin que se persiga alcanzar con laimposición de determinadas medidas, pues


148

cada uno, incluso los delincuentes, debe con-siderarse como un fin en sí mismo, por cuan-to el hombre es una entidad espiritual moraldotada de autonomía.

187. En el ámbito penitenciario, la proyec-ción del principio de dignidad comporta laobligación estatal de realizar las medidas ade-cuadas y necesarias para que el infractor dedeterminados bienes jurídicos-penales pue-da reincorporarse a la vida comunitaria, y queello se realice con respeto a su autonomíaindividual, cualquiera sea la etapa de ejecu-ción de la pena. Sin embargo, y aunque no seexprese, detrás de medidas punitivas de na-turaleza drástica como la cadena perpetuasubyace una cosificación del penado, pueséste termina considerado como un objeto dela política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá la oportunidad de serreincorporado-, tampoco habrá la necesidadde realizar las medidas adecuadas para surehabilitación.

188. El carácter rehabilitador de la penatiene la función de formar al interno en el usoresponsable de su libertad. No la de imponer-le una determinada cosmovisión del mundoni un conjunto de valores que, a lo mejor, pue-de no compartir. Pero, en cualquier caso, nun-ca le puede ser negada la esperanza de po-derse insertar en la vida comunitaria. Y esque al lado del elemento retributivo, ínsito atoda pena, siempre debe encontrarse latentela esperanza de que el penado algún día pue-da recobrar su libertad. El internamiento enun centro carcelario de por vida, sin que lapena tenga un límite temporal, aniquila talposibilidad.

Como antes se ha expresado, no sólo anulala esperanza de lograr la libertad. Tambiénanula al penado como ser humano, pues locondena, hasta su muerte, a transcurrir suvida internado en un establecimiento penal,sin posibilidad de poder alcanzar su proyec-to de vida trazado con respeto a los derechosy valores ajenos. Lo convierte en un objeto,en una cosa, cuyo desechamiento se hace envida. La cadena perpetua, en sí misma consi-derada, es repulsiva con la naturaleza del serhumano. El Estado Constitucional de Dere-

cho no encuentra justificación para aplicarla,aun en el caso que el penado, con un ejercicioantijurídico de su libertad, haya pretendidodestruirlo o socavarlo.

189. El sistema material de valores delEstado de Derecho impone que cualquier lu-cha contra el terrorismo (y quienes lo practi-quen), se tenga necesariamente que realizarrespetando sus principios y derechos funda-mentales. Aquellos deben saber que la supe-rioridad moral y ética de la democracia cons-titucional radica en que ésta es respetuosade la vida y de los demás derechos funda-mentales, y que las ideas no se imponen conla violencia, la destrucción o el asesinato. ElEstado de Derecho no se puede rebajar almismo nivel de quienes la detestan y, con susactos malsanos, pretenden subvertirla. Porello, si el establecimiento de la pena se en-cuentra sujeta a su adecuación con el princi-pio de proporcionalidad, tal principio no au-toriza a que se encarcele de por vida.

190. Sin embargo, el Tribunal Constitu-cional no considera que la inconstitu-cionalidad de la cadena perpetua lo autoricea declarar la invalidez de la disposición quela autoriza, pues ciertamente tal incompatibi-lidad podría perfectamente remediarse si esque el legislador introdujese una serie demedidas que permitan que la cadena perpe-tua deje de ser una pena sin plazo de culmi-nación. Además porque, so pretexto de de-clararse la inconstitucionalidad de tal dispo-sición, podrían generarse mayores efectosinconstitucionales que los que se buscan re-mediar. En ese sentido, al tenerse que expe-dir una sentencia de «mera incompatibilidad»en este punto, el Tribunal Constitucional con-sidera que corresponde al legislador introdu-cir en la legislación nacional los mecanismosjurídicos que hagan que la cadena perpetuano sea una pena sin plazo de culminación.

191. Sobre el particular el Tribunal Cons-titucional debe de recordar que, actualmen-te, para supuestos análogos, como es el casode la cadena perpetua en el Estatuto de laCorte Penal Internacional, ya se ha previstola posibilidad de revisar la sentencia y la pena,luego de transcurrido un determinado núme-

149


ro de años. Y si bien dicho instrumento nor-mativo no es aplicable para el caso de los sen-tenciados por los delitos regulados por losdecretos leyes impugnados, el legislador na-cional puede adoptar medidas de semejantenaturaleza a fin de contrarrestar los efectosinconstitucionales de no haberse previsto unafecha de culminación con la pena de cadenaperpetua.

192. En ese sentido, debe recordarse queel Estatuto en referencia forma parte del de-recho nacional, al haber sido ratificado me-diante Decreto Supremo N.° 079-2001-RE, yella contempla la posibilidad de disponer lareducción de la pena, la que puede efectuar-se sólo después de que el recluso haya cum-plido las 2/3 partes de la pena o 25 años deprisión en el caso de la cadena perpetua.

193. Por otro lado, también el legisladornacional puede introducir un régimen legalespecial en materia de beneficios penitencia-rios, de manera que se posibilite la realiza-ción efectiva de los principios de dignidad dela persona y resocialización. Ese es el caso,por ejemplo, de la legislación italiana, que, conel objeto de que la cadena perpetua puedaser compatibilizada con los principios deresocialización y de dignidad de la persona, através de la Ley N.º 663 del 10 de octubre de1986 ha posibilitado que, luego de quince añosde prisión, el condenado pueda acceder albeneficio de la semilibertad y, luego, a la li-bertad condicional. Similar situación sucedeen la mayoría de países europeos y tambiénen algunos latinoamericanos, como en el casoargentino, donde la pena de cadena perpetuaen realidad no es ilimitada, esto es, intemporal,pues como dispuso la Ley N.º 24660, el reocondenado a cadena perpetua goza de liber-tad condicional a los veinte años, y antes deesta posibilidad, del régimen de salidas tran-sitorias y de semilibertad que puedenobtenerse a los quince años de internamien-to. Incluso, puede considerarse la edad delcondenado como uno de los factores impor-tantes al momento de establecer los límitestemporales.

194. En definitiva, el establecimiento de lapena de cadena perpetua sólo es inconstitu-cional si no se prevén mecanismos tempora-

les de excarcelación, vía los beneficios peni-tenciarios u otras que tengan por objeto evi-tar que se trate de una pena intemporal, porlo que si en un plazo razonable el legisladorno dictase una ley en los términos exhorta-dos, por la sola eficacia de esta sentencia, alcabo de 30 años de iniciada la ejecución de lacondena, los jueces estarán en la obligaciónde revisar las sentencias condenatorias.

c) Proporcionalidad de las penas

Exp. Nº 0010-2002-AI/TC [Acción deinconstitucoinlaidad interpuesta contra losdecretos leyes que regulan el delito de terro-rismo y traición a la patria]. Fecha deresolición: 3 de enero de 2003. Fecha de pu-blicación: 4 de enero de 2004. Fundamentosjurídicos: 178-194.

XII. Proporcionalidad de las penas.195. El principio de proporcionalidad es

un principio general del derecho expresamen-te positivizado, cuya satisfacción ha de anali-zarse en cualquier ámbito del derecho. Enefecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éstese halla constitucionalizado en el último pá-rrafo del artículo 200 de la Constitución. Ensu condición de principio, su ámbito de pro-yección no se circunscribe sólo al análisisdel acto restrictivo de un derecho bajo unestado de excepción, pues como lo disponedicha disposición constitucional, ella sirvepara analizar cualquier acto restrictivo de unatributo subjetivo de la persona, independien-temente de que aquel se haya declarado o no.Y las penas, desde luego, constituyen actosque limitan y restringen esos derechos de lapersona.

196. Sin embargo, el principio de propor-cionalidad tiene una especial connotación enel ámbito de la determinación de las penas,ya que opera de muy distintos modos, ya seaque se trate de la determinación legal, la de-terminación judicial o, en su caso, la determi-nación administrativa-penitenciaria de lapena.

En el presente caso, se ha cuestionado ladesproporcionalidad de las penas estableci-das en el Decreto Ley N.º 25475; esto es, laimpugnación de inconstitucionalidad gira so-


150

bre uno de los ámbitos de la determinaciónde la pena. En concreto, sobre la denominada«determinación legal».

197. En la medida que el principio de pro-porcionalidad se deriva de la cláusula delEstado de Derecho, él no sólo comporta unagarantía de seguridad jurídica, sino tambiénconcretas exigencias de justicia material. Esdecir, impone al legislador el que, al momentode establecer las penas, ellas obedezcan auna justa y adecuada proporción entre el de-lito cometido y la pena que se vaya a imponer.Este principio, en el plano legislativo, se en-cuentra en el artículo VII del título preliminardel Código Penal, que señala que «la pena nopuede sobrepasar la responsabilidad por elhecho (...)».

198. El Tribunal Constitucional consideraque, en materia de determinación legal de lapena, la evaluación sobre su adecuación o nodebe partir necesariamente de advertir quees potestad exclusiva del legislador junto losbienes penalmente protegidos y los compor-tamientos penalmente reprensibles, el tipo yla cuantía de las sanciones penales, la pro-porción entre las conductas que pretendeevitar, así como las penas con las que intentaconseguirlo. En efecto, en tales casos el le-gislador goza, dentro de los límites de la Cons-titución, de un amplio margen de libertad paradeterminar las penas, atendiendo no sólo alfin esencial y directo de protección que co-rresponde a la norma, sino también a otrosfines o funciones legítimas, como los señala-dos en el inciso 22) del artículo 139º de laConstitución.

199. Corresponde al ámbito del legislador,al momento de determinar las penas, evaluarfactores tales como la gravedad del compor-tamiento o la percepción social relativa a laadecuación entre delito y pena. Mientras quea dicho órgano le corresponde evaluar los ele-mentos y circunstancias antes señaladas yde conformidad con ellas, establecer, entreotros supuestos, las penas aplicables paradeterminados delitos; al Tribunal Constitu-cional, en cambio, le corresponde indagar silos bienes o intereses que se tratan de prote-ger son de naturaleza constitucional y por

tanto, son socialmente relevantes; asimismo,evaluar si la medida es idónea y necesariapara alcanzar los fines de protección que sepersiguen, por no existir otras penas menosaflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar siexiste un desequilibrio manifiesto, esto es,excesivo o irrazonable entre la sanción y lafinalidad de la norma.

200. Los demandantes sostienen que soninconstitucionales las penas establecidas (yaunque no lo señalen expresamente, habríaque entender que se trata de las previstas enel Decreto Ley N.º 25475), porque «existe unagran desproporción entre el hecho delictuosoy la sanción aplicada al agente responsable.Son penas draconianas» y que « sólo se hanprevisto penas privativas de libertad» , ex-cluyéndose las demás.

201. No comparte, desde luego, tal crite-rio este Tribunal Constitucional. En efecto, yconforme se ha adelantado en la primera partede esta sentencia, al Tribunal Constitucionalno le cabe duda que el Terrorismo constituyeun delito muy grave, como también son muygraves los derechos y bienes constitucional-mente protegidos que se afectan con su co-misión, pues, sin importarle los medios, tienela finalidad de afectar la vida, la libertad, laseguridad y la paz social, con el objeto de des-truir el sistema constitucional.

202. Asimismo manifiestan, sostiene queno se ha establecido ni un máximo ni un míni-mo de las penas previstas, por lo que el juz-gador las aplica a su libre albedrío, sin teneren cuenta el grado de participación y la res-ponsabilidad del procesado y tampoco lasespecificaciones contenidas en los artículos45º y 46º del Código Penal y, dentro de ellas,los móviles que pueda tener el agente sen-tenciado.

Desde esta última perspectiva, dos son losaspectos que, en relación al tema propuesto,deben señalarse. En primer lugar, que hay queentender la impugnación planteada por losdemandantes como referida a los artículos 2º,3º, literales «b» y «c», 4º y 5º, del Decreto LeyN.º 25475, pues en los regulados por los artí-culos subsiguientes sí se han previsto límitesmáximos y mínimos de las penas. Y, en segun-

151


do lugar, que es inexacto que las disposicio-nes impugnadas no prevean un mínimo depena, pues conforme se observa de todos ycada uno de los preceptos antes aludidos, allíse indican límites mínimos de pena.

203. Por tanto, el Tribunal Constitucionalconsidera que la cuestión es: ¿la ausencia delímites máximos es inconstitucional porqueafecta el principio de proporcionalidad?

Naturalmente, la absolución de la interro-gante en esos términos, parte de un dato pre-vio; esto es, da por supuesto que no existe,como lo alegan los demandantes, un plazomáximo de penas que el juez debe aplicar.

204. Sobre el particular, el Tribunal Cons-titucional debe advertir que, en efecto, en laactualidad no existe un plazo máximo de de-terminación de la pena. Pero esa inexistenciaes sólo temporal, pues debe computarse apartir del día siguiente que este mismo Tri-bunal (Exp. N.º 005-2001-AI/TC) declaró in-constitucional el Decreto Legislativo N.º 895,cuya Quinta Disposición Final modificó el ar-tículo 29º del Código Penal, que señalaba quetratándose de las penas privativas de liber-tad temporales, éstas se extendían, con ca-rácter general, entre dos días, como mínimo,a 35 años, como máximo.

Por tanto, el Tribunal Constitucional con-sidera que la inconstitucionaldad de los pre-ceptos enunciados tiene un carácter tempo-ral, esto es, que se originó a partir del díasiguiente en que se publicó la sentencia enmención.

205. No obstante lo anterior, lainconstitucionalidad temporal advertida noestá referida a lo que dichas disposicioneslegales establecen, sino a la parte en que noprevén los plazos máximos de pena. Por ello,considera el Tribunal que, análogamente a loque ha sostenido en cuanto al tratamiento dela pena de cadena perpetua, debe exhortarseal legislador para que, dentro de un plazo ra-zonable, cumpla con prever plazos máximosde pena en cada una de la figuras típicas re-guladas por los artículos 2º, 3º literales «b» y«c», 4º y 5º del Decreto N.º Ley 25475.

4.2 El hábeas corpus correctivo

a) HÁBEAS CORPUS CORRECTIVO: DE-FINICION

Exp. Nº 590-2001-HC/TC [AbimaelGuzmán Reynoso y otra]

fecha de resolución 22 de junio d2001 fecha de publicación 3 de se-tiembre de 2001

EXP. N.° 590-2001-HC/TC

LIMA

ABIMAEL GUZMÁN REYNOSO Y OTRA


Lima, veintidós de junio de dos mil uno.


doña María Pantoja Sánchez y otros contra elauto expedido por la Sala Corporativa Tran-sitoria Especializada en Derecho Público dela Corte Superior de Justicia de Lima, de fojassesenta, su fecha cuatro de diciembre de dosmil, que confirmando el apelado declaró im-procedente la acción de hábeas corpus; y,

ATENDIENDO A1. Que el argumento del rechazo in

limine de la presente acción de garantía sesustenta en considerar que los hechos cues-tionados conciernen a la ejecución de la con-dena judicial dictada, emitida por jurisdicciónmilitar en proceso de competencia de la mis-ma, precisando que la jurisdicción constitu-cional no está concebida para revisar aspec-tos que atañen a un proceso regular, por loque las anomalías de éste deben resolversedentro del mismo proceso.

2. Que, sin embargo, el objeto del presen-te proceso constitucional es que la autoridadjurisdiccional disponga que «cese el estadode incomunicación, aislamiento absoluto yperpetuo y sometimiento a condiciones dereclusión inhumanas, humillantes y degra-dantes, incompatibles con la persona huma-na», a las cuales estarían sometidos los bene-ficiarios. En tal sentido, no se cuestiona, comoerróneamente se ha entendido en las instan-


152

cias del Poder Judicial, la sentencia condena-toria de los beneficiarios, sino las condicio-nes de reclusión bajo las que se encuentran.Por consiguiente, dado que la presente con-troversia no se plantea respecto a la regulari-dad o no del proceso en el que se expidió lacitada sentencia, no es de aplicación lo pre-visto por el inciso 2) del artículo 6º de la LeyN.° 23506, no procediendo el rechazo inlimine de la presente demanda; correspon-diendo a este Tribunal Constitucional aplicarlo previsto por el segundo párrafo del artícu-lo 42º de su Ley Orgánica, N.° 26435.

3. Que siendo el objeto del presente pro-ceso constitucional que el órgano jurisdiccio-nal disponga que «cesen las condiciones dereclusión ya expuestas» (fojas treinta y tresvuelta), se está ante la pretensión del deno-minado «hábeas corpus correctivo», que pro-cede ante la amenaza o acto lesivo del dere-cho a la vida, la integridad física y psicológicao el derecho a la salud de las personas que sehallan recluidas en establecimientos penalese incluso de personas que, bajo una especialrelación de sujeción, se encuentran interna-das en establecimientos de tratamiento, pú-blicos o privados. Así queda en claro que, aúncuando el artículo 12º de la Ley N.° 23506 nocomprende como derechos susceptibles deser protegidos los antes mencionados, ellono implica que se les deniegue protección,dado que el citado artículo tiene sólo carácter«enunciativo», con lo cual se debe entenderque otros derechos que no estén comprendi-dos en el mismo, pero que tengan relacióndirecta con el derecho a la vida, la integridadfísica y psicológica o el derecho a la salud delas personas privadas de su libertad o inter-nadas, pueden ser protegidos a través delpresente proceso constitucional. Por lo tanto,para el Tribunal Constitucional queda clara-mente establecido como principio de obser-vancia obligatoria para jueces y tribunales,de conformidad con la Primera DisposiciónGeneral de nuestra Ley Orgánica, que este tipode hábeas corpus correctivo opera en todoámbito, ya sea cuando la reclusión se cumplaen un establecimiento penitenciario común oen un penal militar, o el internamiento se efec-túe en un establecimiento público o privado.

4. Que, por lo tanto, de conformidad con elartículo 13° de la Ley N.° 25358, Complementa-ria de la Acción de Hábeas Corpus y Amparo,aunque la privación de la libertad como conse-cuencia de una sentencia condenatoria no cons-tituye una detención indebida, es indispensableen estos supuestos de hábeas corpus correctivoque el juez, al admitir la demanda, efectúe unainvestigación sumaria, con el único propósito deconstatar in situ las condiciones de reclusiónde los beneficiarios y tomar su declaración, asícomo de la autoridad emplazada para mejor re-solver. En consecuencia, como principio de ob-servancia obligatoria para jueces y tribunales,de conformidad con la Primera Disposición Ge-neral de nuestra Ley Orgánica, debe conside-rarse que, ante la interposición de hábeas cor-pus del tipo correctivo, es necesario que el órga-no jurisdiccional actúe la citada diligencia.

Por estas consideraciones, el TribunalConstitucional, en uso de las atribuciones quele confieren la Constitución Política del Esta-do y su Ley Orgánica;

RESUELVEDeclarar NULA la recurrida, insubsisten-

te la apelada y NULO todo lo actuado; repo-niéndose la causa al estado en que sea admi-tida la demanda y se tramite con arreglo aLey. Dispone la notificación a las partes, supublicación en el diario oficial El Peruano y ladevolución de los actuados.

SS

REY TERRYNUGENTDÍAZ VALVERDEACOSTA SÁNCHEZREVOREDO MARSANOGARCÍA MARCELO

b) RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRA-CION PENITENCIARIA POR LA SALUDDE LOS INTERNOS

Exp. N.° 1429-2002-HC/TC [Juan IslasTrinidad y otros]

fecha de resolución 19 de noviembrede 2002. fecha de publicación 11 defebrero de 2003.

153


EXP. N.° 1429-2002-HC/TC

LIMA

JUAN ISLAS TRINIDAD Y OTROS


En Lima, a los 19 días de Noviembre de2002, reunido el Tribunal Constitucional ensesión de Pleno Jurisdiccional, con asisten-cia de los señores Magistrados Rey Terry,Presidente; Revoredo Marsano,Vicepresidenta; Alva Orlandini, BardelliLartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma,pronuncia la siguiente sentencia.


don Emiliano álvarez Lazo y otros, a favor dedon Juan Islas Trinidad y otros, contra la sen-tencia expedida por la Sexta Sala Civil de laCorte Superior de Justicia de Lima, de fojas172, su fecha 17 de enero de 2002, que decla-ró infundada la acción de hábeas corpus deautos.

ANTECEDENTESLos accionantes, con fecha 25 de setiem-

bre de 2001, interponen acción de hábeas cor-pus contra el Ministro de Justicia, don Fer-nando Olivera Vega, el Ministro del Interior,don Fernando Rospigliosi y el Jefe del Insti-tuto Nacional Penitenciario, con el objeto deque se disponga el cese del aislamiento, inco-municación y las condiciones humillantes,degradantes e inhumanas de reclusión detreinta y cuatro internos trasladados al Esta-blecimiento Penal de Challapalca, y se ordenesu retorno a su lugar de origen, el Estableci-miento Penal «Miguel Castro Castro» de Lima.

Afirman que los favorecidos, 34 internosdel Pabellón IV del Penal de Yanamayo, en lamadrugada del día viernes 21 de septiembrede 2001 fueron trasladados ilegalmente al Es-tablecimiento Penal de Challapalca, en con-travención de las sugerencias de la Defensoríadel Pueblo y el Comité Internacional de la CruzRoja, que recomendaron el cierre de dichoestablecimiento penal, de mayor aislamientoy altura, por ser atentatorio de la salud de los

internos y los visitantes. Manifiestan que elEstablecimiento Penal de Challapalca se en-cuentra a una altitud mayor a los 4650 metrossobre el nivel del mar, en un lugar bastantealejado de la residencia de los familiares delos internos y que sus condiciones de aisla-miento del lugar y características climatoló-gicas, lo hacen inadecuado para lasobrevivencia humana, constituyendo, así, unpeligro para la salud de los internos y de susfamiliares que, por lo general, son personasmayores de edad y tienen que trasladarsedesde la ciudad de Lima. Refieren que estamedida tiene por finalidad aislarlos más desus familiares y de la sociedad, en aplicaciónde un plan de aislamiento, aniquilamiento ygenocidio iniciado por el anterior gobiernoAsimismo, que el traslado se efectuó en me-dio de un operativo militar y policial que pusoen riesgo sus vidas e integridad física y cu-yas consecuencias son ocultadas, al extremode no haberse permitido la presencia del Co-mité Internacional de la Cruz Roja y de laDefensoría del Pueblo y de negarse la visitade los familiares, quienes, los días sábado 22y domingo 23 de septiembre del año pasado,acudieron al Establecimiento Penal deChallapalca y se les informó que los internosestaban incomunicados indefinidamente.Sostienen que el acto cuestionado evidenciala continuación del plan del ex PresidenteFujimori y del señor Montesinos, de aniquila-miento y genocidio contra los recluidos, ex-presados en encierro celular, incomunicación,aislamiento y sometimiento a condiciones dereclusión inhumanas, humillantes y degra-dantes, incompatibles con la dignidad de per-sona humana y que transgreden el artículo5.2 de la Convención Americana de DerechosHumanos. Sostienen que parte del mencio-nado plan es la negación del derecho a la de-fensa de los demandantes debido a que se lesmantiene incomunicados con sus abogadose, incluso, con sus familiares y que las carac-terísticas climáticas, aislamiento y lejanía dellugar, imposibilitan que los abogados tenganacceso al cuestionado establecimiento penal.Manifiestan también que el traslado se efec-tuó sin conocimiento previo de la Defensoríadel Pueblo, del Comité Internacional de la


154

Cruz Roja y familiares de los internos, desco-nociéndose su estado salud y en qué condi-ciones fueron trasladados, extremo que, sos-tienen, debe verificarse a través de la pre-sente acción, así como la situación de los ob-jetos personales y de trabajo pertenecientesa los internos que permanecen en el Penal deYanamayo. Manifiestan que estos hechosconculcan el derecho a la integridad perso-nal de los 34 demandantes, reconocido por elartículo 5° de la Convención Americana deDerechos Humanos. Solicitan que se tome ladeclaración, además, del Delegado del Comi-té Internacional de la Cruz Roja, COn rela-ción al estado de salud de los demandantes ydel Defensor del Pueblo, respecto a las condi-ciones inadecuadas del Establecimiento Pe-nal de Challapalca, que lo impulsaron a reco-mendar su cierre.

El Presidente del Consejo Nacional Peni-tenciario del Instituto Nacional Penitencia-rio, don Luis Javier Bustamante Rodríguez,por su parte, afirma que el traslado de losdemandantes se realizó en mérito a la Reso-lución Directoral de la Dirección Regional Al-tiplano Puno N.° 159-2001-INPE-DRAP-D, defecha 20 de septiembre de 2001, que, a suvez, se sustenta en el Acta del Consejo Téc-nico Penitenciario N.° 029-2001-EPY-CTP delEstablecimiento Penal de Máxima Seguridadde Yanamayo, de fecha 20 de septiembre delmismo año. Manifiesta que en la citada Re-solución Directoral se consigna que existeun deterioro significativo de lainfraestuctura del establecimiento peniten-ciario y que para efectuar las reparacionescorrespondientes se hacía necesario el tras-lado de los internos a quienes, previamente,se les propuso trasladarlos en distintos gru-pos a los penales de Huancayo, Cajamarca eIca, lo cual rehusaron. Señala que durantesu salida del pabellón del establecimiento ysu embarque en los vehículos que los lleva-ron, estuvieron presentes dos representan-tes del Ministerio Público y un médico legis-ta invitados, con el propósito de cautelar eloperativo y los derechos humanos de losdemandantes. Sostiene que la razón por laque no se les permitió llevar consigo suspertenencias fue para efectuar una requisa

en los ambientes que ocupaban de las armashechizas manufacturadas (sic) y otros obje-tos no autorizados por el Reglamento, paraposteriormente remitirlos. Afirma que no haynorma alguna que disponga que el InstitutoNacional Penitenciario deba consultar susdecisiones al Comité Internacional de la CruzRoja o a la Defensoría del Pueblo. Refiereque el Establecimiento Penitenciario deChallapalca es un penal de máxima seguri-dad de construcción nueva, que cuenta conuna clínica, áreas laborales y educativas yun equipo profesional multidisciplinario en-cargado del tratamiento, donde cada inter-no posee su propia celda; éstas cuentan conservicios higiénicos propios y no existe ha-cinamiento, además que se dispone de va-rios patios para actividades al aire libre.Enfatiza que los demandantes no se encuen-tran incomunicados, ya que pueden recibirvisitas de sus abogados y representantes deorganismos protectores de derechos huma-nos, como la Cruz Roja y la Defensoría delPueblo, y que luego de que concluyan el pe-riodo de treinta días de sanción disciplina-ria impuesta por los destrozos que los inter-nos ocasionaron, éstos podrán recibir visi-tas de sus familiares; asimismo, reitera queno se encuentran aislados, y que cada unopermanece en su celda unipersonal en cua-tro alas de un mismo pabellón, con cama in-dividual que dispone de colchón y cuatro fra-zadas. Manifiesta que ha presentado al des-pacho judicial diez fotografías que muestranlos destrozos en el establecimiento deYanamayo ocasionados por los demandan-tes, así como, entre otros documentos, elInforme N.° 085-01-XII-RPNP-EPY.SI del Jefede Seguridad de dicho establecimiento, don-de se indica el grado de deterioro del penal yse recomienda el traslado de los internos;asimismo, el acta de verificación y de recep-ción de los médicos de los establecimientosde Yanamayo y Challapalca, respectivamen-te. Afirma que los Ministros accionados noestuvieron presentes el día del traslado delos demandantes porque dicho acto es com-petencia de la Dirección Regional del INPE.

El Procurador Público encargado de losasuntos judiciales del Ministro del Interior

155


manifiesta que el traslado de los demandan-tes se realizó en el ámbito de competenciasdel Director del Establecimiento Penal deYanamayo y sus superiores, en ejercicio desus atribuciones, como consecuencia de losactos ilícitos (sic) cometidos por los deman-dantes y que el informe que da cuenta de es-tos hechos, refiere que el establecimiento car-celario estaba dominado por los internos, si-tuación que ponía en riesgo la seguridad inte-gral de las instalaciones, de ellos mismos, delos funcionarios del INPE y de los funciona-rios (sic) encargados de la custodia exteriordel establecimiento.

La Procuradora Pública encargada de losasuntos judiciales del Ministerio de Justicia,por su parte, afirma que el traslado cuestio-nado se dispuso por decisión del INPE, quees el ente rector del sistema penitenciarionacional, de conformidad con el artículo 1° desu Reglamento de Organización y Funciones,Resolución Ministerial N.° 040-2001-JUS.

El Tercer Juzgado Especializado en De-recho Público de Lima, a fojas 126, con fecha30 de octubre de 2001, declaró infundada laacción interpuesta por considerar que en laconstatación realizada por el juez comisiona-do en el Establecimiento Penal de Challapalca,se verificó que los internos se hallan reclui-dos en condiciones normales, pues cuentancon los servicios básicos para su subsisten-cia y que no existe queja por maltrato o tortu-ra contra el personal del INPE; asimismo,porque siendo potestad de la administraciónpenitenciaria determinar el establecimientopenal donde se ubican los internos, de con-formidad con la Resolución Directoral 159-2001-INPE-DRAP-D, ésta dispuso transitoria-mente y por reordenamiento el mencionadotraslado; y, finalmente, porque los demandan-tes no han sufrido deterioro de su salud ni seencuentran en condiciones humillantes, de-gradantes o inhumanas de reclusión, pues elEstablecimiento Penal de Challapalca cum-ple las disposiciones contenidas en el Decre-to Supremo N.° 003-2001-JUS.

La recurrida confirmó la apelada por con-siderar que el traslado de los demandantesse dispuso bajo la modalidad dereordenamiento, es decir, cuando la capaci-

dad de albergue de un establecimiento peni-tenciario es excedida por el número de inter-nos, lo que pone en riesgo el régimen y ladisciplina penitenciaria; en el caso, la infra-estructura del establecimiento presentabaserias deficiencias que ponían en riesgo suseguridad, lo que hacía necesaria su refac-ción y el consiguiente traslado de los deman-dantes hasta la culminación de las obras.Asimismo, considera que se ha acreditado enlos actuados que las condiciones de reclu-sión en las que se encuentran los demandan-tes no afectan sus derechos a la vida, a laintegridad física y psicológica y a la salud.

FUNDAMENTOSHábeas corpus correctivo: objeto y alcan-

ces

1. En resolución recaída en el Exp. N.°590-2001-HC/TC, se estableció el denomina-do hábeas corpus correctivo. Esta modalidadde hábeas corpus procede ante actos u omi-siones que importen violación o amenaza, enprincipio, del derecho a la vida, a la salud, a laintegridad y, de manera muy significativa, delderecho al trato digno y a no ser objeto depenas o tratos inhumanos o degradantes.

Para este supremo intérprete de la Cons-titución queda claro que aun cuando el artí-culo 12° de la Ley N.° 23506 no comprende demanera expresa la protección de estos dere-chos, el carácter enunciativo del conjunto dederechos que pueden ser objeto de protec-ción, de conformidad con el citado artículo12°, posibilita o autoriza que derechos no com-prendidos expresamente por éste puedan serobjeto de protección del proceso constitucio-nal de hábeas corpus. Ello puede sucedertanto respecto de derechos directamenteconexos con el de la libertad, así como res-pecto de derechos diferentes a la libertad,pero que su eventual lesión se genera, preci-samente, como consecuencia directa de unasituación de privación o restricción del dere-cho a la libertad individual.

2. Tal es el caso de personas recluidas enejecución de una pena privativa de la libertado de personas detenidas como consecuenciade una medida cautelar de detención. Sin


156

embargo, también se extiende a aquellas si-tuaciones diversas en las que también se ve-rifica cierta restricción de la libertad debido aque se hallan bajo una especial relación desujeción tuitiva. Es el caso, por ejemplo, depersonas internadas sometidas a tratamien-to en centros de rehabilitación o de estudian-tes internados, ya sea en dependencias pú-blicas o privadas.

En estos supuestos, la controversia radi-ca en examinar si las condiciones de reclu-sión, detención o internamiento resultanlesivas de los derechos fundamentales o con-trarias a los principios constitucionales. Sibien no es posible determinar a priori el de-recho que pueda resultar implicado en talescasos, debe tenerse en cuenta que, en princi-pio, el análisis debe centrarse en los dere-chos a la vida, a la integridad, a la salud, a noser objeto de penas o tratos inhumanos o de-gradantes, a la dignidad e, incluso, a la con-travención de principios constitucionales queincidan negativamente en la situación de es-tas personas.

En los casos en que sufran lesión algunode los derechos constitucionales antes men-cionados, el denominado hábeas corpus co-rrectivo es la vía idónea para la protecciónque corresponda.

Precisión de la controversia constitucio-nal planteada

3. En atención a los hechos expuestos,este Tribunal Constitucional estima que lacontroversia planteada consiste en determi-nar si la reclusión de los demandantes en elEstablecimiento Penal de Challapalca, dadasu ubicación geográfica y las característicasclimáticas de dicho lugar, afectan o no el de-recho a no ser objeto de tratos inhumanos nidegradantes y el derecho a la salud.

Derecho a no ser objeto de tratos inhuma-nos ni degradantes

4. De conformidad con el artículo 5° de laDeclaración Universal de los Derechos Hu-manos, «Nadie será sometido a torturas ni apenas o tratos crueles, inhumanos o degra-dantes». Asimismo, de conformidad con elartículo 7° del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos « (...) Nadie será so-metido a torturas ni a penas o tratos crueles,inhumanos o degradantes (...)». Enunciadoanálogo hallamos en el artículo 5°, inciso 2),de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, que precisa, además, que «Todapersona privada de libertad será tratada conel respeto debido a la dignidad inherente alser humano». Finalmente, la ConstituciónPolítica del Estado establece en el artículo 2°,inciso 24), literal «f», ab initio, que «Nadiedebe ser víctima de violencia moral, psíquicao física, ni sometido a tortura o a tratos inhu-manos o humillantes (...)». El reconocimientode este derecho humano excede su dimen-sión estricta de derecho subjetivo y se pro-yecta, además, como un valor o principio cons-titucional objetivo del derecho penitenciario,en cuanto principio de humanidad de las pe-nas, tal como lo establece el artículo 3° delCódigo de Ejecución Penal (Decreto Legislati-vo N.° 654).

5. Las disposiciones citadas establecenconceptos cuya noción es preciso aclarar pre-viamente. Aunque estrechamente vinculados,se debe diferenciar entre la tortura, el tratoinhumano y el trato degradante.

La distinción entre la tortura y el tratoinhumano o degradante deriva principalmen-te de la diferencia de intensidad del daño in-fligido (Europe Court of Human Rights, Caseof Ireland v. United Kingdom, 18 de enerode 1978, parágrafo 164, párrafo 4°). «La tortu-ra constituye una forma agravada y delibera-da de penas o de tratos crueles, inhumanos odegradantes» (Resolución 3452 (XXX) adop-tada por la Asamblea General de las NacionesUnidas, 9 diciembre de 1975; citado en la sen-tencia Irlanda contra Reino Unido, cit., pá-rrafo 5°). El Tribunal Constitucional se hamanifestado en análoga línea de argumenta-ción y con aplicación de las normas interna-cionales específicas en la sentencia recaídaen el Exp. N.° 0726-2002-HC/TC.

En el presente caso, sin embargo, la pros-cripción de la tortura no resulta relevantepara la resolución de la controversia. En talsentido, el análisis ulterior discurrirá en tor-no al derecho a no ser objeto de tratos inhu-manos ni degradantes.

157


6. El Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos, con motivo de la interpretación delartículo 3° del Convenio Europeo de DerechosHumanos, que establece enunciado similar alos antes citados, ha sostenido, con relaciónal trato degradante, lo siguiente: «sería ab-surdo sostener que cualquier pena judicial,debido al aspecto humillante que ofrece deordinario y casi inevitablemente, tiene unanaturaleza degradante (...). Hay que comple-mentar la interpretación (...); para que unapena sea «degradante» (...), la humillación oel envilecimiento que implica, tiene que al-canzar un nivel determinado y diferenciarse,en cualquier, caso, del elemento habitual dehumillación (...)» y que « su constatación es,por la naturaleza de las cosas, relativa: ellodepende de todas las circunstancias del casoy, en particular, de la naturaleza y el contextode la misma pena y de la forma y método desu ejecución» (Europe Court of HumanRights, Tyrer Case, parágrafo N.° 30, últimopárrafo). En el caso mencionado se concluyóque el factor o elemento de humillación al-canzaba el nivel de «pena degradante». Ental sentido, de acuerdo con la interpretacióndel citado organismo jurisdiccionalsupranacional, se entiende como «trato de-gradante» «aquel que es susceptible de crearen las víctimas sentimientos de temor, deangustia y de inferioridad capaces de humi-llarles, de envilecerles y de quebrantar, en sucaso, su resistencia física o moral». En estecaso, colegimos que se habla de un trato queerosiona la autoestima y, más exactamente,de un trato incompatible con la dignidad de lapersona: un trato indigno.

7. Dentro del concepto de «tratos inhu-manos», identifican aquellos actos que «pro-ducen intensos sufrimientos y daños corpo-rales, a veces de importancia», que, empero,no llegan al extremo de la tortura, pues «Enlas torturas se incluyen aquellos tratos inhu-manos deliberados que producen sufrimien-tos graves y crueles, constituyendo la torturauna forma agravada y deliberada de penas ode tratos crueles, inhumanos o degradantes».(Rivera Beiras, Iñaki; La devaluación de losderechos fundamentales de los reclusos, 1°ed., J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p.

78). En la sentencia precitada, el TribunalEuropeo entiende que se está ante un tratoinhumano cuando se inflingen sufrimientosde especial gravedad o severidad. Es decir,«un mínimo» de gravedad o severidad del tra-to. Ahora bien, «(...) La apreciación de estemínimo es relativo por esencia; él dependedel conjunto de circunstancias del caso, ta-les como la duración de la aflicción, sus efec-tos físicos o mentales y, a veces, del sexo, laedad y del estado de salud de la víctima, etc».(Europe Court of Human Rights, Case ofIreland v. United Kingdom, 18 de enero de1978, párrafo N.° 162). Desde luego, segúnesto, conductas que, en principio, estaríanen el ámbito de un trato inhumano, podríandevenir en una forma de tortura si los sufri-mientos inflingidos alcanzan una mayor in-tensidad y crueldad.

En consecuencia, el trato inhumano sepresenta siempre que se ocasione en la per-sona sufrimientos de especial intensidad; yse estará ante un trato degradante si la eje-cución de la pena y las formas que ésta revis-ta, traen consigo humillación o una sensa-ción de envilecimiento de un nivel diferente ymayor al que ocasiona la sola imposición deuna condena.

8. La relevancia de este derecho humanoa efectos de resolver la presente controver-sia reside en que no es la pena en sí misma laque es objeto de cuestionamiento, sino lascondiciones y la forma en que ésta se ejecuta.El Tribunal estima que no es, en principio, elderecho a no ser objeto de «tratos degradan-tes» la variable presuntamente lesionada,como tampoco el derecho a no ser objeto de«torturas» . Considera que, dadas las carac-terísticas del acto presuntamente lesivo, lacontroversia planteada reside en la presuntaafectación del derecho a no ser objeto de «tra-tos inhumanos».

9. La reclusión de los demandantes en elEstablecimiento Penal de Challapalca no afec-ta el derecho a no ser objeto de tratos inhu-manos. En efecto, dicho establecimiento estáubicado a 4, 280 metros sobre el nivel del mary, por lo tanto, está a menor altura que otrosdos establecimientos penales ubicados en elPerú y de otros en la República de Bolivia.


158

Respecto al Establecimiento Penal deYanamayo, su nivel es sólo 300 metros mayor.Las características climáticas son semejan-tes a zonas pobladas de muchos distritosandinos. Junto al Establecimiento Penal deChallapalca, además, está ubicado un cuarteldel Ejército Peruano. La Defensoría del Pue-blo, en su Informe Defensorial ante el Con-greso de la República 1996-1998, ha afirmadoque las temperaturas excesivamente bajas dela zona donde se halla el establecimiento pe-nal ponen en grave riesgo la salud humana.Sin embargo, esa afirmación es válida sólopara determinadas personas que no se adap-tan a lugares ubicados en la Cordillera de losAndes.

10. La Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos ha recomendado que seinhabilite el Establecimiento de Challapalca yse traslade a las personas recluidas haciaotros establecimientos penitenciarios (Segun-do Informe sobre la situación de los dere-chos humanos en el Perú, Cap. IX, La situa-ción penitenciaria, párrafo N.° 24, recomen-dación N.° 12, junio, 2000); y la Defensoría delPueblo, en su Informe Defensorial ante elCongreso de la República 1996-1998, ante elprimer traslado de reclusos a dicho estable-cimiento, manifestó que éste debía ser cerra-do e inhabilitado, posteriormente, en el Infor-me Defensorial N.° 29, Derechos humanos ysistema penitenciario - Supervisión dederechos humanos de personas privadas delibertad 1998-2000, Lima 2000, « se afirmóque (...) Las severas condiciones climáticas,la falta de medios de comunicación y su difí-cil ubicación que limitan el sistema de visitascolisionan con el principio de humanidad delas penas. Las bajas temperaturas durante eldía y particularmente en la noche, junto a losprolongados periodos de encierro en sus cel-das, afectan severamente la salud física ymental de los internos, así como del propiopersonal penitenciario encargado de la cus-todia del penal». Conclusiones análogas seencuentran en el Informe del Comité de lasNaciones Unidas y el de un órgano no guber-namental como es la Coordinadora Nacionalde Derechos Humanos. Si bien ninguno deestos informes vinculan al Tribunal, sí con-

tribuyen a crear convicción sobre el hechomateria de controversia, debiéndose resaltarla convergencia del sentido de los citados in-formes.

11. De otra parte, la lejanía del estableci-miento penal así como su ubicación en unlugar inhóspito y alejado de la ciudad, afectael derecho a la visita familiar de los recursossin el cual puede verse afectada la finalidadresocializadora y reeducadora de la pena, enclara contravención del principio constitucio-nal del régimen penitenciario, enunciado enel artículo 139°, inciso 14), de la Norma Fun-damental. Debe considerarse que cualquieracto, como el cuestionado, que, al margen desu intencionalidad, incida o repercuta en es-feras subjetivas o derechos que no están res-tringidos, afecta el derecho y principio a ladignidad. La condición digna es consustan-cial a toda persona y el hecho de que estérestringido el derecho a la libertad como con-secuencia de una sanción penal, por más abo-minable y execrable que haya sido el hechoque motivara su aplicación, nunca enervará oderogará el núcleo fundamental de la perso-na, su dignidad. Es en este sentido que laCorte Interamericana de Derechos Humanosha establecido que en «los términos del artí-culo 5.2 de la Convención, toda persona pri-vada de libertad tiene derecho a vivir en con-diciones de detención compatibles con su dig-nidad personal y el Estado debe garantizarleel derecho a la vida y a la integridad personal.En consecuencia, el Estado, como responsa-ble de los establecimientos de detención, esel garante de estos derechos de los deteni-dos» (Caso Neyra Alegría y otros, párrafo N.°60). Por esto, cualquier restricción de algúnderecho constitucional o de cualquier esferasubjetiva del interno, tendrá condicionada suvalidez constitucional a la observancia delprincipio de razonabilidad.

Considerando, además, la especial ubica-ción del Establecimiento Penitenciario deChallapalca, debe el Estado facilitar el accesopara la visita de los familiares de los reclusos,proporcionándoles la movilidad que es indis-pensable, con una periodicidad razonable.

Derecho a la salud

159


12. El artículo 7° de la Constitución Políticadel Estado establece que «(...) Todos tienenderecho a la protección de su salud (...) asícomo el deber de contribuir a su promoción ydefensa». La salud es entendida como «Esta-do en que el ser orgánico ejerce normalmentetodas sus funciones», «Condiciones físicas enque se encuentra un organismo en un momen-to determinado», «Libertad o bien público oparticular de cada uno» (Diccionario de laLengua Española, Real Academia Española,22ª edición, 2002). Puede considerarse, enton-ces, como la facultad inherente a todo ser hu-mano de conservar un estado de normalidadorgánica funcional, tanto física como psíquica,así como de restituirlo ante una situación deperturbación del mismo.

13. Así las cosas, el derecho a la salud seproyecta como la conservación y el restable-cimiento de ese estado. Implica, por consi-guiente, el deber de que nadie, ni el Estado niun particular, lo afecte o menoscabe. Hay,desde tal perspectiva, la proyección de la sa-lud como un típico derecho reaccional o deabstención, de incidir en su esfera. Pero tam-bién, como en la mayoría de derechos consti-tucionales, el de la salud presenta una di-mensión positiva que lo configura como untípico derecho «prestacional», vale decir, underecho cuya satisfacción requiere accionesprestacionales. Esta dimensión del derechose manifiesta con especial énfasis en el artí-culo 12° del Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales.

14. Si bien el derecho a la salud no estácontenido en el capítulo de derechos funda-mentales, su inescindible conexión con elderecho a la vida (art. 2°), a la integridad (art.2°) y el principio de dignidad (art. 1° y 3°), loconfiguran como un derecho fundamentalindiscutible, pues, constituye «condición in-dispensable del desarrollo humano y mediofundamental para alcanzar el bienestar indi-vidual y colectivo» (art. I, Título Preliminarde la Ley N.° 26842, General de Salud). Porello, deviene en condición necesaria del pro-pio ejercicio del derecho a la vida y, en parti-cular, a la vida digna. De otra parte, siempreque el derecho a la integridad resulte lesiona-do o amenazado, lo estará también el derecho

a la salud, en alguna medida. Sin embargo,son también posibles supuestos en que seafecte de manera directa y grave el mínimovital necesario para el desempeño físico ysocial en condiciones normales. La salud re-sulta un estado variable, susceptible de afec-taciones múltiples, que incide en mayor omenor medida en la vida del individuo, de-pendiendo de sus condiciones de adaptación.Teniendo como base esta apreciación gradualde la salud, la protección del derecho a lasalud importa la tutela de un mínimo vital,fuera del cual el deterioro orgánico impideuna vida normal o un grave deterioro de ésta.

Debe tenerse presente que la vida no esun concepto circunscrito a la idea restrictivade peligro de muerte, sino que se consolidacomo un concepto más amplio que la simple ylimitada posibilidad de existir o no, extendién-dose al objetivo de garantizar también unaexistencia en condiciones dignas. Por estarazón, es indispensable la consideración dela vida en dignidad que, en este caso, se ma-nifiesta como vida saludable.

15. Se trata, ahora, de abordar el derechoa la salud, en particular de las personas quese hallan privadas de su libertad. El derechoa la salud constituye uno de los derechos cons-titucionales de mayor importancia, ya que sevincula estrechamente a otros derechos cons-titucionales como el derecho a la vida, a laintegridad física y al propio principio de dig-nidad. Desde luego, la privación de la libertadno implica, en absoluto, la suspensión o res-tricción de otros derechos, en particular delderecho a la salud. En cuanto derecho cons-titucional, la salud de las personas recluidases también una facultad vinculante al Esta-do. Por esta razón, el artículo 76° del Códigode Ejecución Penal (Decreto Legislativo N.°654) ha establecido que «El interno tiene de-recho a alcanzar, mantener o recuperar elbienestar físico y mental. La AdministraciónPenitenciaria proveerá lo necesario para eldesarrollo de las acciones de prevención, pro-moción y recuperación de la salud».

Por lo tanto, los reclusos, como en el casode los demandantes, tienen un derecho cons-titucional a la salud al igual que cualquier per-


160

sona. Pero, en este caso, es el Estado el queasume la responsabilidad por la salud de losinternos; hay, pues, un deber de no exponer-los a situaciones que pudieran comprometer oafectar su salud. Por esta razón, el InstitutoNacional Penitenciario, como sector de la ad-ministración competente de la dirección y ad-ministración del sistema penitenciario y, enparticular la Dirección Regional de Puno, sonresponsables de todo acto que pudiera poneren riesgo la salud de los demandantes y debe,en consecuencia, proporcionar una adecuaday oportuna atención médica. Asimismo, anteesta situación, el Estado debe tomar las accio-nes apropiadas para el cese de la situaciónpeligrosa, la que exige, en principio, el trasla-do inmediato de los internos cuyo precarioestado de salud, clínicamente comprobado, nopermita que continúen en el centro peniten-ciario en el que se encuentran recluidos.

La facultad de traslado de internos16. La resolución por la cual se dispone el

traslado de los demandantes invoca la Direc-tiva N.° 002-2001-INPE/OGT, que establece enel Punto A.4 la facultad de traslado de losinternos «por reordenamiento», en el supues-to de que «la capacidad de albergue de unEstablecimiento Penitenciario es excedida porel número de internos que actualmente pre-senta dicho Establecimiento, poniendo en ries-go el régimen y disciplina penitenciaria». An-tes de evaluar el mérito de este acto adminis-trativo en función de los derechos y princi-pios constitucionales, es menester analizarel asunto relativo a la propia directiva en cuan-to fuente normativa sustentatoria del actoadministrativo de traslado. Las directivasconstituyen disposiciones a través de las cua-les la administración establece procedimien-tos específicos para el mejor cumplimientode las funciones que la propia ley les ha asig-nado. Sin embargo, dos aspectos deben te-nerse en cuenta respecto a su validez. El pri-mero, es que, por su propia naturaleza, sehallan estrictamente enmarcadas dentro dela ley y el reglamento. Están vinculadas alprincipio de legalidad. Pero, además, no pue-den regular materia relativa a derechos cons-titucionales. Aquí, el principio de reserva de

ley impone que cualquier disposición que ten-ga por objeto directo la regulación de dere-chos constitucionales o que, aun cuando demanera indirecta, incida en ella, debe ser ob-jeto exclusivo y excluyente de ley, mas no defuentes normativas de jerarquía inferior.

17. Planteado en estos términos, la men-cionada directiva, al establecer las causales yla autoridad competente para el procedimien-to de traslado de los internos de estableci-mientos penales, no ha infringido ningún prin-cipio constitucional, porque estos aspectosno inciden directamente en los derechos delas personas recluidas en un establecimientopenal y en los principios constitucionales delrégimen penitenciario. Como consecuencia delo anterior, el acto administrativo cuestiona-do no ha significado, en la práctica, un actoextra legem y, por consiguiente, ilegal y vi-ciado de nulidad. Por esta razón, carece desentido evaluar si el acto administrativo quedispuso el traslado respetó o no el principiode razonabilidad en cuanto límite y parámetrode la validez constitucional de las potestadesadministrativas.

18. Los medios probatorios dispuestos poreste Colegiado en uso de la facultad que leconfiere el artículo 57° de su Ley Orgánica(N.° 26435) y los argumentos expuestos porlos demandados ratifican los hechos evalua-dos anteriormente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de las atribuciones que leconfieren la Constitución Política del Perú ysu Ley Orgánica;

FALLAREVOCANDO la recurrida que, confir-

mando la apelada, declaró infundada la ac-ción de hábeas corpus; y, reformándola, ladeclara FUNDADA en parte. Ordena, en con-secuencia, que el Instituto Nacional Peniten-ciario traslade a los reclusos cuyo precarioestado de salud, clínicamente comprobadopor la entidad oficial pertinente, no permitaque continúen en el Centro Penitenciario deChallapalca, a cualquier otro establecimientopenal del Estado, con intervención del repre-sentante del Ministerio Público; y que al resto

161


de población penal se le proporcione adecua-da atención médica y facilite el transporte delos familiares, cuando menos con periodici-dad quincenal. Dispone la notificación a laspartes, su publicación en el diario oficial ElPeruano y la devolución de los actuados.

SS.


c). HABEAS CORPUS CORRECTIVO:CONSTTACION IN SITU

Exp. Nº 2333-2004-HC/TC [NataliaForonda Crespo y otras]

fecha de resolución: 12 de agosto de2004. fecha de publicación: 29 de oc-tubre de 2004.

EXP. N.° 2333-2004-HC/TC

CALLAO

NATALIA FORONDA CRESPO Y OTRAS


Lima, 12 de agosto de 2004


doña Natalia Foronda Crespo, doña MónicaPérez Pérez y doña Verónica Bols contra laresolución de la Primera Sala Penal de la Cor-te Superior de Justicia del Callao, de fojas196, su fecha 31 de marzo de 2004, que, con-firmando la apelada, declara infundada laacción de hábeas corpus de autos; y,

ATENDIENDO A

1. DELIMITACIÓN DEL PEDIDO DE TU-TELA CONSTITUCIONAL

Que, con fecha 16 de febrero de 2004, lasrecurrentes interponen acción de hábeas cor-pus contra el Ministro de Justicia, don Faus-to Alvarado Dodero; el Presidente del Conse-jo Nacional Penitenciario del Instituto Nacio-

nal Penitenciario, don Javier BustamanteRodríguez; la señora Directora del Estableci-miento Penitenciario para Mujeres de Régi-men Cerrado Ordinario de Chorrillos-SantaMónica, doña María Eugenia Jaén; la señoraJefa de la Oficina de Tratamiento Técnico,doña Ana Ledesma; las señoras Alcaides delEstablecimiento Penitenciario para Mujeresde Régimen Cerrado Ordinario de Chorrillos-Santa Mónica, doña «Yolanda» y doña «Mari-sol Alegría»; y los que resulten responsables,con el objeto que cesen las conductas incons-titucionales presuntamente cometidas enagravio de las recurrentes, consistentes en:

a) Vulnerar su derecho a no ser someti-das a tratos crueles, inhumanos y degradan-tes en el centro de reclusión carcelaria.

b) Vulnerar su derecho a no ser violenta-das para obtener declaraciones.

c) Vulnerar su derecho a ser asistidas porun abogado defensor de su elección.

d) Amenazar su derecho a formular peti-ciones y reclamos ante la autoridad compe-tente.

e) Vulnerar la prohibición constitucionalde tratos inhumanos al ejecutar sancionescomo el «aislamiento» o el «calabozo».

f) Transgredir los fines de reeducación,rehabilitación y reincorporación que debecumplir toda pena.

2. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERE-CHO A LA INTEGRIDAD PERSONALY LA PROSCRIPCIÓN DE TODA FOR-MA DE VIOLENCIA: ASPECTOS GE-NERALES

Que, en virtud de la particular importan-cia que reviste en nuestro país la defensa delderecho a la integridad personal y la pros-cripción de toda forma de violencia física,psíquica y moral sobre las personas, esteColegiado, en aras de orientar las futurasdemandas de tutela sobre dicha materia, asícomo de encuadrar doctrinaria y previ-soramente su tratamiento jurisprudencial,considera que, antes de pronunciarse sobreel caso de autos, debe exponer lo siguiente:

El derecho a la integridad personal se


162

encuentra consagrado en el inciso 1 del artí-culo 2° de la Constitución Política vigente.

En puridad se trata de un atributoindesligablemente vinculado con la dignidadde la persona, y con los derechos a la vida, ala salud, a la seguridad personal y al libredesarrollo y bienestar.

El reconocimiento de su importancia estal, que obligó al legislador constituyente nosólo a establecer su protección a través de lodispuesto en el referido precepto, sino tam-bién, adicionalmente, a ratificarlotuitivamente a través de lo dispuesto en elapartado h) del numeral 23 del artículo 2° dela Constitución; el cual, textualmente, señalaque toda persona tiene derecho: «A la liber-tad y seguridad personales. En consecuen-cia:

h) Nadie debe ser víctima de violenciamoral, psíquica o física, ni sometido a torturao a tratos inhumanos o humillantes. Cualquie-ra puede pedir de inmediato el examen médi-co de la persona agraviada o de aquella impo-sibilitada de recurrir por si misma a la autori-dad. Carecen de valor las declaraciones obte-nidas por la violencia. Quien la emplea incu-rre en responsabilidad».

En efecto, la dignidad importa el recono-cimiento del derecho irrefragable a un deter-minado modo de existir.

En ese contexto, el ser humano es, perse, portador de estima, custodia y apoyoheterónomo para su realización acorde consu condición humana, de allí que la defensade su integridad forme parte de la dimensiónvital de la persona y, que, por ende, la Consti-tución le reserve deferente tutela y vocacióntuitiva.

Enrique Álvarez Conde [Curso de Dere-cho Constitucional. Vol. I. Madrid: Tecnos.1999, Pág. 334] enfatiza que el derecho a lavida se prolonga en el derecho a la integridadfísica y moral. En efecto, el reconocimiento ydefensa que el texto constitucional consagraa la vida humana, no supone llana yelementalmente la constitucionalización delderecho a la mera existencia, sino que abarcala responsabilidad de asegurar que ésta sedespliegue con dignidad. Por ende, necesita

y exige condiciones mínimas, entre las cua-les ocupa lugar preferente el resguardo de laintegridad humana en sentido lato.

Asimismo, el derecho a la integridad per-sonal tiene implicación con el derecho a lasalud, en la medida que esta última tiene comoobjeto el normal desenvolvimiento de las fun-ciones biológicas y psicológicas del ser hu-mano; deviniendo, así, en una condición in-dispensable para el desarrollo existencial yen un medio fundamental para alcanzar elbienestar individual y colectivo.

Igualmente, el derecho a la integridadpersonal se entronca con el derecho a la se-guridad personal, puesto que supone la con-vicción y certeza del respeto de uno mismopor parte de los demás, en tanto se ejercitaun derecho y se cumple con los deberes jurí-dicos. En efecto, la seguridad personal re-presenta la garantía que el poder público ofre-ce frente a las posibles amenazas por partede terceros de lesionar la indemnidad de lapersona o desvanecer la sensación de tran-quilidad y sosiego psíquico y moral que debeacompañar la vida coexistencial.

El derecho a la integridad personal reco-noce el atributo a no ser sometido o a noautoinflingirse medidas o tratamientos sus-ceptibles de anular, modificar o lacerar la vo-luntad, las ideas, pensamientos, sentimien-tos o el uso pleno de las facultades corpó-reas.

El reconocimiento de la indemnidad hu-mana, in totum, se expresa, como regla gene-ral, en la no privación de ninguna parte de suser, Por ende, proscribe toda conducta queinflinja un trato que menoscabe el cuerpo o elespíritu del hombre.

El inciso 1 del artículo 2° de la Constitu-ción direcciona conceptualmente la integri-dad en tres planos: físico, psíquico y moral.Al respecto, veamos lo siguiente:

2.1. La integridad físicaLa integridad física presupone el dere-

cho a conservar la estructura orgánica delser humano; y, por ende, a preservar la for-ma, disposición y funcionamiento de los ór-ganos del cuerpo humano y, en general, la

163


salud del cuerpo.

La afectación de la integridad física seproduce cuando se generan incapacidades,deformaciones, mutilaciones, perturbacioneso alteraciones funcionales, enfermedadescorpóreas, etc.

En ese orden de ideas, el apartado h) delinciso 24) del artículo 2° de la Constituciónprohíbe toda forma de violencia física.

La indemnidad corporal está sujeta, comoregla general, al principio de irrenunciabilidad;vale decir, que la Constitución no avala ni per-mite las limitaciones físicas voluntarias, sal-vo casos excepcionales. En ese sentido, lapersona tiene la responsabilidad de mante-ner incólume su integridad y, por consiguien-te, de no atentar contra su propia estructuracorpórea.

Los actos de disposición del cuerpo sóloson admisibles cuando surge una exigenciaante un estado de necesidad, una razón mé-dica o motivos de humanitarismo (pérdida deun miembro u órgano para salvar el resto dela estructura corpórea, una gangrena o ladonación de un órgano para preservar unavida ajena).

Al respecto, el artículo 6° del Código Civil–precepto que complementa el mandato cons-titucional– prohíbe los actos de disposicióndel propio cuerpo cuando ocasionan una dis-minución permanente del mismo o, en todocaso, cuando sean contrarios al orden públi-co o a la buenas costumbres.

En virtud de ello, la persona sólo puededisponer de aquellas partes de su cuerpo que,al ser despojadas o separadas, no ocasionenuna disminución permanente de su integri-dad física. Por ende, cabe la posibilidad deque la persona pueda ceder todas aquellaspartes, sustancias o tejidos que se regene-ren, siempre que ello no atente gravementecontra su salud o ponga en peligro su vida;tales los casos del corte del cabello, la dona-ción de sangre, etc. Dicha postura tiene comobase y fundamento el histórico caso de PaoloSalvatori (Nápoles, 1930), en el cual éste fueobjeto de una intervención quirúrgica decedencia de testículo a favor de Vittorio LaPegna. Allí el Tribunal de Nápoles fijó el crite-

rio de que, con dicha disposición del cuerpo,no se había ocasionado ninguna disminucióngrave.

Asimismo, el artículo 7° del Código Civilautoriza expresamente la facultad de donarpartes del cuerpo o de órganos o de tejidos;empero, precisa que dicha cesión no deberáperjudicar gravemente la salud o reducir sen-siblemente el tiempo de vida del donante.

El consentimiento del donante debe serexpreso y por escrito, además de ser libre,sin coacción ni fraude. Añádase que la auto-rización debe sustentarse en la previa y ade-cuada información acerca de la naturalezadel acto quirúrgico a practicarse sobre él, susconsecuencias y riesgos.

2.2. La integridad moralEl derecho a la integridad moral defiende

los fundamentos del obrar de una persona enel plano de la existencia y coexistencia social.

Dichos fundamentos manifiestan el con-junto de obligaciones elementales y prima-rias que el ser humano se fija por mandato desu propia conciencia, y los condicionamientosque ella recibe a través de la educación y cul-tura de su entorno.

Néstor Pedro Sagüés [Elementos de De-recho Constitucional. Tomo II. Buenos Aires:Astrea, 2003, pág. 331] expone que el referidoderecho asegura el respeto al desarrollo de lavida personal de conformidad con el cuadrode valores que se derivan de la libertad deconciencia.

En efecto, la integridad moral se ligainescindiblemente al atributo de desarrollarla personalidad y el proyecto de vida en co-munidad conforme a la convicción personal(religión, política, cultura, etc.).

Debe aclararse que la integridad moral noimplica la idea de algo extraño o superior a lapersona para reconocer su existencia y de-fender su intangibilidad, ya que se funda enel libre albedrío. Empero, es obvio que estosfundamentos, en caso del obrar, no debencolisionar con el orden público.

En ese orden de ideas, el apartado h delinciso 24) del artículo 2° de la Constitución


164

prohíbe toda forma de violencia moral contrauna persona.

2.3. La integridad psíquicaEl derecho a la integridad psíquica se ex-

presa en la preservación de las habilidadesmotrices, emocionales e intelectuales. Porconsiguiente, asegura el respeto de los com-ponentes psicológicos y discursivos de unapersona, tales como su forma de ser, su per-sonalidad, su carácter, así como su tempera-mento y lucidez para conocer y enjuiciar elmundo interior y exterior del ser humano.

En ese sentido, se considera como unatentado contra este derecho la utilizaciónde procedimientos médicos como el llamado«suero de la verdad», que supone la aplica-ción de soluciones líquidas para explorar, sinexpresión de voluntad, el campo del subcons-ciente. Asimismo, se encuentran proscritoslos denominados «lavados de cerebro» o lashipnosis realizadas por vía compulsiva o noavaladas por el libre albeldrío.

En la jurisprudencia son recurrentes losactos de afectación psíquica en el ámbito edu-cativo como consecuencia de ciertas medi-das correctivas a los educandos (ofensa ver-bal, prohibiciones de ingreso y salida del re-cinto escolar, etc.); así como aquellos que apa-recen en el ámbito familiar (manipulacionespara el goce del régimen de visitas, retardono justificado de las prestacionesalimentarias, etc.).

En ese orden de ideas, el apartado h) delinciso 24) del artículo 2° de la Constituciónprohíbe toda forma de violencia psíquica con-tra una persona.

2.4.El derecho a la integridad personal yla experimentación científicaLos continuos conflictos entre la defensa

del derecho arriba invocado y los trabajos deprueba y examen de las condiciones o pro-piedades de la psiche y soma de una perso-na, tendientes a alcanzar un grado de conoci-miento mediante la utilización de un método,han motivado una respuesta desde el campodel derecho y la propia ciencia médica.

El Tribunal Constitucional Español, ha

expresado, mediante STC N.° 37/190 –posi-ción que este Colegiado comparte– que la ex-perimentación sobre seres humanos llevadaa cabo con desconocimiento o no autoriza-ción del sujeto constituye un atentado contrala integridad personal. Asimismo, la Asocia-ción Médica Mundial aprobó en 1964 la deno-minada «Carta de Experimentaciones Huma-nas de Helsinki» (Suecia), consignando losrequisitos necesarios para llevar a cabo talcometido. Entre ellos aparece el principio deexclusión de toda forma de experimentaciónsobre el ser humano, o el que la persona suje-ta a alguna prueba científica no hubiere pre-viamente dado su consentimiento en formalibre y expresa.

Tales exigencias se justifican a raíz de lasprácticas encubiertas con los presos de razanegra del Estado de Alabama, llevadas a cabopor el Servicio Estatal de Salud Pública des-de los años 1932 a 1942, a efectos de encon-trar una vacuna contra la sífilis, o las efec-tuadas en el período más cruento del III Reich(1939-1945) contra los judíos en los camposde concentración, con el propósito de ahon-dar en el campo de la genética.

2.5.La integridad personal y los medios deprueba judicialA la luz de la doctrina de los derechos

fundamentales, Marcelo Eduardo Riquert yEduardo Pablo Jiménez [Teoría de la Pena yDerechos Humanos. Buenos Aires: Ediar,1998, Pág. 175] exponen que, en aras de im-pedir los abusos en la obtención a cualquiercosto de los medios probatorios: «[...] se hacenecesario establecer la inadmisibilidad judi-cial de la prueba obtenida en forma ilícita» (v.g., mediante la violencia física, psíquica omoral].

Así, Enrique Ruiz Vodillo [La Sociedad yel mundo penitenciario (la protección de losderechos fundamentales en la cárcel). EnRevista Eguzkilore, N.° 4. San Sebastián. 1990,Pág. 1723] sostiene que el problema del pro-ceso penal no consiste en sólo conocer la ver-dad material, sino que ésta debe ser obtenidacon el respeto de un procedimiento legítimocompatible con los principios rectores ycautelados en los derechos fundamentales.

165


De allí que sólo cuando esta compatibilidadse encuentre asegurada, cabrá afirmar quedicha verdad es jurídicamente válida.

Tal como lo ha señalado el Tribunal Cons-titucional en el caso Marcelino Tineo Silva ymás de 5,000 ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003): «Comotodo derecho constitucional, el de la pruebase encuentra sujeto a restricciones o limita-ciones, derivados tanto de la necesidad deque sean armonizados en ejercicio con otrosderechos o bienes constitucionales, como dela propia naturaleza del derecho en cuestión(...)».

En términos generales, el derecho a laprueba se encuentra sujeto a determinadosprincipios, como que su ejercicio se realicede conformidad con los valores de pertinen-cia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos cons-tituyen principios de la actividad probatoriay, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, de-rivados de la propia naturaleza del derecho.

Al respecto, el apartado h del inciso 24)del artículo 2° de la Constitución prescribe elderecho a que se establezca la invalidez delas declaraciones obtenidas mediante el usode la violencia en sentido lato. Esta facultadtiene como fin enervar el valor jurídico deaquellas revelaciones o exposiciones alcan-zadas mediante cualesquiera de las formasde agresión anteriormente señaladas. El fun-cionario estatal que emplee la violencia injus-tificada incurre en la comisión de ilícitojusticiable penalmente.

2.6. El derecho a la integridad personal ylas personas privadas de la libertadEl apartado h del inciso 24) del artículo 2°

de la Constitución, ab initio, preceptúa que«Nadie debe ser víctima de violencia moral,psíquica o física ni sometido a tortura o a tra-tos inhumanos o humillantes [...]»

Este derecho tiene singular relevanciapara aquellas personas que, por razones deuna detención policial u orden judicial de in-ternamiento, ya de por sí sufran algún gradode penuria avalada por la ley.

La tortura se encuentra definida en el ar-tículo 1° de la Convención contra la Tortura yotros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes, adoptada por la Asamblea Ge-neral de la Organización de Naciones Unidasde fecha 10 de diciembre de 1984, como unilícito consistente en una acción destinada ainfligir deliberada e intencionalmente a unapersona dolores o sufrimientos de cualquiernaturaleza, con el objetivo de alcanzar algunode los resultados siguientes:

a) Obtener información sobre la propiapersona o de un tercero, dentro del contextode una investigación policial.

b) Obtener la confesión de la propia per-sona dentro del contexto de una investiga-ción policial.

c) Asignar un castigo o punición criminal.

d) Intimidar moral o psicológicamente ala propia persona o a terceros observantes oconocedores de tal acción.

Tal como refiere la Resolución N.° 3452,acordada por la Asamblea General de las Na-ciones Unidas de fecha 9 de diciembre de1975, «(...) la tortura constituye una formaagravada y deliberada de penas o tratos crue-les, inhumanos o degradantes».

Dicha práctica sólo puede ser cometidapor un operador estatal o por un particularbajo la investigación, consentimiento o aquies-cencia de aquél.

Rogelio Moreno Rodríguez [Diccionario deCiencias Penales. Buenos Aires: Ad hoc, 2001]precisa que no debe considerarse como tor-tura: «(...) los dolores o sufrimientos que seanconsecuencia únicamente de sanciones legí-timas o que sean inherentes a éstas».

Ahora bien, a efectos de distinguir la tor-tura de los tratos inhumanos o humillantes,el Tribunal Europeo de Derechos Humanosestableció, en el caso Irlanda vs. Reino Unido[sentencia de fecha 18 de enero de 1978] quela tortura se distingue esencialmente por laintensidad del daño que se causa a la víctima;es decir, tiene como notas distintivas elinflingimiento de sufrimientos de especialgravedad o severidad y crueldad; así como el


166

grado de lesión que deja como secuela.

Ahora bien, la determinación de una ac-ción calificada como tortura debe ser apre-ciada conforme al conjunto de circunstanciasque rodea cada caso en particular; v.g., laduración de la aflicción, el sexo, la edad, elestado de salud de la víctima, etc. Del resul-tado del análisis de todo ello se establecerá elmayor grado de intensidad y crueldadconnotativa.

Con relación a los tratos inhumanos, de-gradantes o humillantes, la acción lesiva, eneste caso, mancilla la dignidad de una perso-na; es decir, menoscaba la condición humanade la víctima, creando en ella sentimientos detemor, angustia e inferioridad, ello con el finde envilecerla y quebrantar su capacidad denatural resistencia física, psíquica o moral.

Así, en el ya citado caso de Irlanda vs.Reino Unido, la Corte Europea de DerechosHumanos calificó que las técnicas de interro-gatorio ejecutadas contra un grupo de dete-nidos perteneciente al IRA [taparles el ros-tro, colocarlos de pie contra la pared, privarlosde sueño o alimentos] configuraban actospropios de un trato inhumano o degradante.A lo expuesto cabe agregar otras situaciones,tales como ubicar a los detenidos en celdasinsalubres, mofarse de sus defectos físicos ode sus fracasos personales, exponerlosmorbosamente a la crítica pública, etc.

En el caso específico de las personas pri-vadas por mandato judicial de su ius locomo-tor, se trata de una humillación o sensaciónde envilecimiento diferente al que ocasiona,per se, una sentencia condenatoria en mate-ria penal o un auto de detención preventiva.Por ende, la cuestión radica en las condicio-nes y la forma cómo se ejecutan dichas deci-siones judiciales.

Al respecto, este Colegiado ya ha expues-to su punto de vista, concordante con dichalínea jurisprudencial supranacional, en loscasos Challapalca (Expediente N.° 1429-2002-HC/TC) y Alejandro Rodríguez Medrano (Ex-pediente N.° 0726-2002-HC/TC).

3. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERE-CHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Y LA VÍA DE LA ACCIÓN DE HÁBEASCORPUS.

Que la inescindible vinculación entre elderecho a la integridad personal y la pros-cripción de la tortura y los tratos crueles, in-humanos o degradantes, ha sido correcta-mente advertida por el legislador del CódigoProcesal Constitucional, al haber recogidoambos supuestos en el inciso 1 de su artículo25°, que enumera los derechos protegidos porel proceso de hábeas corpus.

Debe precisarse que Ley N.° 23506, a dife-rencia del Código Procesal Constitucional, noconsigna expresamente el derecho a la inte-gridad personal entre los derechos protegi-dos por el proceso de hábeas corpus, lo cualsi bien resulta impropio, no significa un obs-táculo para su protección jurisdiccional a tra-vés de dicha garantía, tanto por la condiciónmeramente enunciativa de los derechos enu-merados en el artículo 12° de la referida Ley(condición que, por cierto, mantiene la enu-meración de los derechos previstos en el ar-tículo 25° del Código Procesal Constitucional),como por el hecho de que, jurisprudencial ydoctrinalmente, pronto se comprendió quedada la naturaleza del derecho a la integri-dad personal, la acción de hábeas corpus esinstrumento procesal idóneo para su protec-ción. En efecto, tal como sostiene Néstor Pe-dro Sagües, [Derecho Procesal Constitucio-nal. Hábeas Corpus, Buenos Aires: Astrea,1988, Pág. 143], el hábeas corpus: «(...) en suorigen histórico surge como remedio contrauna detención. Sin arresto, el hábeas corpusparecería no tener razón de ser, ya que es unremedio, precisamente, contra aprehensio-nes ilegales. Su meta natural, por lo demásestriba en disponer una libertad. Sin embar-go, el desarrollo posterior del instituto [...] hahecho proyectarse hacia situaciones y cir-cunstancias que si bien son próximas a unarresto, no se identifican necesariamente conél». De ahí que se reconozca que: «algunasfiguras del hábeas corpus [...] abandonan loslímites precisos de la libertad física para tu-telar derechos -constitucionales también-aunque de índole distinta». Tal es el caso, sinduda, del derecho a la integridad personal.

167


Al respecto, en la Opinión Consultiva OC-9/87 N.° 29, la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos justificó y convalidó la am-pliación de los contornos del hábeas corpus,al manifestar que: «(...) es esencial la funciónque cumple el hábeas corpus como mediopara controlar el respeto a la vida e integri-dad de la persona, para impedir su desapari-ción o la indeterminación de su lugar de de-tención, así como para protegerla contra latortura u otros tratos o penas crueles, inhu-manas o degradantes».

El Tribunal Constitucional ya ha estable-cido jurisprudencialmente la protección delderecho a la integridad personal a través dela vía de la acción de hábeas corpus.

Así, en el caso Abimael Guzmán Reynoso(Expediente N.° 590-2001-HC/TC) señaló que:«(...) siendo el objeto del presente procesoconstitucional que el órgano jurisdiccionaldisponga que cesen las condiciones de reclu-sión ya expuestas [...], se está ante la preten-sión del denominado ‘hábeas corpus correc-tivo’, que procede ante la amenaza o acto lesi-vo del derecho a la vida, la integridad física ypsicológica o el derecho a la salud de las per-sonas que se hallan recluidas en estableci-mientos penales e incluso de personas que,bajo una especial relación de sujeción, se en-cuentran internadas en establecimientos detratamiento, públicos o privados. Así quedaen claro que, aun cuando el artículo 12° de laLey N.° 23506 no comprende como suscepti-bles de ser protegidos los antes menciona-dos, ello no implica que se les deniegue pro-tección, dado que el citado artículo tiene sólocarácter ‘enunciativo (...)».

A mayor abundamiento, en el casoEleobina Mabel Aponte Chuquihuanca [Ex-pediente N.° 2663-2003-HC/TC) se consigna-ron los ocho tipos de hábeas corpus que esteColegiado reconoce como admisibles a trámi-te y, específicamente, en cuanto al hábeascorpus correctivo, estableció que dicha mo-dalidad «(...) es usada cuando se producenactos de agravamiento ilegal o arbitrario res-pecto a las formas o condiciones en que secumplen penas privativas de la libertad. Porende, su fin es resguardar a la persona de

tratamientos carentes de razonabilidad y pro-porcionalidad, cuando se ha determinadocumplir un mandato de detención o de pena».

4. EL PETITORIO: CONSIDERACIONESESPECÍFICAS

Que el presente caso, y conforme se apre-cia de los hechos cuestionados, el hábeascorpus interpuesto asume el carácter de co-rrectivo. Como tal, requiere necesariamente,conforme lo ha establecido este Colegiado enla resolución recaída en el caso AbimaelGuzmán Reynoso (Expediente N.° 590-2001-HC/TC), que el juez, tras haber admitido lademanda, efectúe una investigación sumariacon el propósito de constatar, in situ, las con-diciones de reclusión de las recurrentes, asícomo tomar su declaración y la de la autori-dad o autoridades emplazadas a efectos demejor resolver. Tal diligencia tiene carácterobligatorio y asume, como inmediatamente severá, características especiales, por la natu-raleza de los hechos denunciados.

LA ACTUACIÓN JUDICIAL

4.1 Que aunque de los actuados se apreciaque el juez penal que conoce del presente pro-ceso se constituyó al Centro Penitenciario deMujeres de Chorrillos con la finalidad de to-mar el dicho de las recurrentes así como delas autoridades penitenciarias emplazadas, nose ha cumplido con verificar en forma adecua-da o suficientemente precisa los hechos quese alegan como presuntamente acontecidos.Sobre dicho extremo, conviene puntualizar quela constatación in situ que impone como reglatodo hábeas corpus correctivo, no puedeinterpretarse como la presencia meramenteformal del juez en el lugar donde se tiene re-cluida a una persona y la sola toma de dichode las partes involucradas. Tal diligencia su-pone que, según las características de los he-chos reclamados, el juez deberá verificar di-rectamente la existencia de los hechos denun-ciados o, en su caso, disponer la comparecen-cia de personal especializado que pueda con-tribuir a la determinación exacta de los he-chos susceptibles de investigación. Si se tra-ta, por ejemplo, de actos de tortura física omaltrato psíquico, deberá disponer, según sea


168

el caso, la presencia de personal médico o psi-quiátrico que participe en la citada diligencia.Por otra parte, y en lo que respecta a la tomade dicho, el interrogatorio deberá circunscri-birse a la dilucidación de los hechos denun-ciados, prescindiendo de temas colaterales ode los que resulten irrelevantes para resolverel fondo de la controversia.

4.2 Que si lo que la recurrente NataliaForonda Crespo ha denunciado es maltratopsicológico, el tema no podrá dilucidarse des-de la sola perspectiva de un interrogatorio,tanto más cuando, como lo reconocen diver-sas internas (declaraciones de fojas 86 a 87,fojas 91-92) e incluso, las propias autorida-des emplazadas (declaraciones de fojas 103a 106), la misma sufre de alteraciones psi-quiátricas, motivo por el que ya ha sido eva-cuada en una oportunidad al Hospital LarcoHerrera, requiriendo incluso, y como lo reco-noce la propia Jefatura de Seguridad Internadel Establecimiento Penitenciario de Mujeresde Chorrillos, de tratamiento especializadopermanente, según aparece de la instrumen-tal de fojas 112 y 113 de los autos. En talescircunstancias, resulta imperativo determi-nar su real estado de salud mental y la nece-sidad de proseguir, o no, con el régimen car-celario al que se encuentra sometida.

4.3 Que por otra parte y en lo que respec-ta a la recurrente Verónica Bols, resulta igual-mente insuficiente la sola toma de dicho quese le efectuó si se tiene que lo que alega esmaltrato físico y psicológico, por el hecho deno haber recibido una atención médica opor-tuna a consecuencia de un accidente quesufrió, y el hecho de haberse impedido sutratamiento médico posterior, según aparecede las instrumentales de fojas 108 y 109 delos autos. En tales circunstancias, resultaevidente la necesidad de que sea personalmédico el que determine el estado de saludde la citada agraviada y el tratamiento que, ensu caso, debe corresponderle.

4.4 Que aunque los hechos alegados porla recurrente Mónica Pérez Pérez, referidosfundamentalmente a la restricción de la queviene siendo objeto para efectuar reclamos,no pueden acreditarse con su sola declara-

ción, resulta controversial, por decir lo me-nos, que el Juez no haya merituado dichasdeclaraciones en relación con las emitidas porla Jefe de Seguridad del Grupo Tres del Esta-blecimiento Penal, doña Yolanda ReynaVidalón Reyes (fojas 117 a 118), quien reco-noce que las internas no pueden reunirseentre ellas, lo que impone la necesidad dedeterminar si pueden, o no, efectuar peticio-nes ante las autoridades del penal. El juzga-dor debió esclarecer dicho extremo, en aten-ción a que lo que se está reclamando es unapresunta vulneración del derecho de formu-lar peticiones o reclamos ante la autoridadcompetente.

4.5 Que este Colegiado advierte que, asícomo no se ha realizado una diligencia deconstatación compatible con las característi-cas que impone el reclamo formulado, tam-poco se ha emitido, a nivel de primera instan-cia, una resolución que pueda considerarsemínima o elementalmente coherente con losfundamentos de ella.

En todo caso, es pertinente precisar quesi el juzgado concluye en que resulta infun-dada la acción de hábeas corpus, supuesta-mente porque no se advierte vulneración delos derechos reclamados, no termina de en-tenderse por qué realiza una serie de reco-mendaciones, como que debe evaluarse demanera mucho más profunda a la internadoña Natalia Foronda, a efectos de que sedetermine su estado clínico y se disponga sutransferencia a un lugar en el cual cumplacon los requerimientos exigidos por su esta-do de salud; o que se realice un mayor controlde la cantidad de pastillas y fármacos receta-dos de acuerdo a la dosis prescrita para lasreclusas que se encuentran bajo tratamientomédico; o de evitar el sometimiento de lasinternas a encierros u otro tipo de sancionesque signifiquen vulnerar sus derechos hu-manos.

En ese sentido, si el juzgador consideróque el régimen carcelario de las internas nopresenta anomalía alguna y que no existe nin-guna razón en sus reclamos, desestimandola demanda, evidentemente dichas recomen-daciones están demás o simplemente care-

169


cerían de sentido.

4.6 Que este Colegiado estima que el juz-gador ordinario (específicamente el de pri-mera instancia) no ha cumplido en forma de-bida con las funciones que le encomiendanlas leyes en el presente caso, y que ha prefe-rido optar por una fórmula inmediatista y pocorazonada antes que por un fallo ajustado aderecho. Lo dicho, por otra parte, se constataen el excursus utilizado en el FundamentoOctavo de la sentencia de primer grado, en elcual se sostiene que: «(...) el sistema peniten-ciario en nuestro país es deficiente por razo-nes económicas» y que es dicha situación laque «(...) no permite tener medios especiali-zados dentro de un penal», por lo que, queaunque «(...) se intenta ayudar a las internasen todo momento» no se puede «(...) concluircon todo ya que no hay capacidad tanto depersonal como de dinero» para acciones comolas reclamadas. Por consiguiente, «(...) laspersonas que dirigen el penal sólo cumplensus funciones no pudiendo acudir a los pedi-dos de cada interna por la cantidad de ellas ypor la falta de personal y, sobre todo, por lasdeficiencias económicas tal y como es sabidoque presenta el órgano penitenciario así comotodo el sistema económico en nuestro país».

4.7 Que aunque nadie discute la carenciade recursos de un sistema penitenciario comoel nuestro, carece de todo sentido sustentarrazonamientos de tal índole para justificar re-soluciones desestimatorias como la señalada,cuando lo que está de por medio es el tratodigno de las reclusas, que no por encontrarseprivadas de su libertad pierden su dignidad ylos derechos elementales que el ordenamien-to está obligado a garantizarles, sin que puedainvocarse argumentos como los de la consabi-da y mal interpretada falencia economía.

Queda claro, entonces, que aunque esteTribunal no está planteando que hayan que-dado acreditados los hechos alegados por lasrecurrentes, existen, sin embargo, razonessuficientes para declarar que en el presentecaso y por la forma cómo se ha llevado la cita-da diligencia de constatación, se ha produci-do el quebrantamiento de forma previsto enel segundo párrafo el artículo 42° de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional –N.°26435– debiéndose enmendar a la brevedadposible dicho vicio procesal, a fin de verificar,con todos los elementos necesarios si, enefecto, existen, o no, las condiciones de mal-trato físico y psicológico en agravio de las re-currentes que se alegan en la demanda, y si,adicionalmente, se vienen afectando los res-tantes derechos constitucionales reclamados.

Por estas consideraciones, el TribunalConstitucional, con la autoridad que le con-fiere la Constitución Política del Perú,

RESUELVEDeclarar NULAS la recurrida y la apela-

da, y NULO todo lo actuado desde fojas 86, acuyo estado se repone la presenta causa conla finalidad de que el juez realice nuevamentey de manera inmediata la diligencia de cons-tatación, de acuerdo a los criterios precisa-dos en los considerandos precedentes.


SS

BARDELLI LARTIRIGOYENREVOREDO MARSANOGARCÍA TOMA

4.3 Reparación civil como regla de conduc-ta e interdicción de la prisión por deu-das

Exp. 1428-2002-HC/TC [Angel AlfonsoTroncoso Mejía]

fecha de resolución 8 de julio de 2002fecha de publicación 6 de octubre de2002

EXP. N.° 1428-2002-HC/TC

LA LIBERTAD

ANGEL ALFONSO TRONCOSO MEJÍA


En Lima, a los ocho días del mes de juliode dos mil dos, reunido el Tribunal Constitu-cional en sesión de Pleno Jurisdiccional, conasistencia de los señores Magistrados ReyTerry, Vicepresidente; Revoredo Marsano,


170

Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, GonzalesOjeda, y García Toma, pronuncia la siguientesentencia.


don Oswaldo de Bracamonte Rebaza, a favorde Ángel Alfonso Troncoso Mejía, contra lasentencia de la Segunda Sala Penal de la Cor-te Superior de Justicia de La Libertad, defojas cien, su fecha seis de mayo de dos mildos, que declaró infundada la acción dehábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESEl recurrente, con fecha ocho de abril de

dos mil dos, interpone acción de hábeas cor-pus a favor de Ángel Alfonso Troncoso Mejíay contra el Juez del Juzgado Penal para Pro-cesos en Reserva de Trujillo. Sostiene que elemplazado amenaza su libertad individual,pues ha revocado la condicionalidad de lapena de su patrocinado, convirtiéndola enefectiva y, como consecuencia de ello, dispu-so su ubicación y captura.

Alega que su defendido fue sentenciadopor la comisión del delito contra la libertad detrabajo en agravio de Walter Aguirre Mayer,imponiéndosele un año de pena privativa dela libertad, más la obligación de cancelar lasuma de dieciséis mil diez nuevos soles concincuenta céntimos (S/. 16,010.50) por con-cepto de beneficios sociales, así como el mon-to de quinientos nuevos soles (S/. 500.00) porreparación civil; pena que se suspendió porigual término, a condición de que observe lassiguientes reglas de conducta: no ausentar-se del lugar de su residencia sin autorizacióndel Juez, comparecer trimestralmente al Juz-gado para informar de sus actividades, y re-parar su delito con arreglo a ley. Señala que, apesar de que los beneficios sociales no estánincluidos dentro de las reglas de conductaque debe seguir, y cuyo incumplimiento depago sólo podría dar lugar a un apercibimien-to de embargo, el emplazado expidió la reso-lución de fecha doce de noviembre de dos miluno, requiriéndolo para que en el plazo dediez días cumpla con cancelar el monto de ladeuda por concepto de beneficios sociales,

bajo apercibimiento de revocarse lacondicionalidad de la pena, y, posteriormenteordenó su captura. Aduce, asimismo, que seha afectado su derecho de defensa, por cuan-to dicha resolución debió haber sido notifica-da al domicilio real de su patrocinado y nosólo a su domicilio procesal.

Realizada la investigación sumaria, el de-mandado manifestó que en la sentencia con-denatoria, a fojas cuatro, de fecha veintitrésde agosto de dos mil, y su confirmatoria, afojas siete, de fecha diecinueve de octubredel mismo año, que condenan al recurrente aun año de pena privativa de libertad y a laobligación de cancelar los beneficios socialesdel agraviado, se establece que el sentencia-do está obligado a reparar el daño, es decir, apagar los beneficios sociales, lo cual se con-sidera como regla de conducta; por tanto, lasentencia que se ha venido ejecutando seencuentra arreglada a ley. Refiere, asimismo,que el derecho a la defensa se ha garantizadoen todo momento, pues el inculpado fue noti-ficado a su domicilio procesal, y tomó conoci-miento de la resolución, como se evidenciapor el hecho de haber interpuesto contra ellaun recurso de apelación, con lo cual se de-muestra que la notificación cumplió su come-tido.

El Sexto Juzgado Especializado Penal deTrujillo, a fojas sesenta y nueve, con fechadoce de abril de dos mil dos, declaró infunda-da la demanda, por considerar que el incul-pado estaba obligado a pagar los beneficiossociales señalados en la sentencia como unade las reglas de conducta fijadas en ella. In-dica que la notificación al domicilio procesaldel demandante cumplió su objetivo, esto es,poner en conocimiento del recurrente sobrela existencia de una resolución judicial en sucontra. Señala que, en todo caso, las anoma-lías que pudieran tener lugar en un procesoregular deben ventilarse dentro del mismoproceso.

La recurrida confirmó la apelada, por losmismos fundamentos, agregando que la ac-ción de hábeas corpus no tiene por objeto efec-tuar una evaluación de la interpretación dederecho que los jueces de la jurisdicción or-

171


dinaria pueden realizar en el ámbito de suscompetencias exclusivas, pues tal tarea lecorresponde al propio Poder Judicial.

FUNDAMENTO1. En concreto, dos son los aspectos cons-

titucionalmente relevantes de la controver-sia. En primer lugar, si en el presente caso,se afectaría el principio constitucional de queno existe prisión por deudas; en segundo lu-gar, si el haberse notificado al domicilio pro-cesal y no al real viola el derecho de defensadel recurrente.

2. El artículo 2°, inciso 24), literal «c», dela Constitución Política del Estado señala,como uno de los contenidos constitucional-mente garantizados de la libertad y seguri-dad personal, que «no hay prisión por deu-das. Este principio no limita el mandato judi-cial por incumplimiento de deberesalimentarios».

En ese sentido, el Tribunal Constitucio-nal considera que cuando el literal «c», delinciso 24), del artículo 2° de la Constituciónprohíbe la prisión por deudas, con ello se ga-rantiza que las personas no sufran restric-ción de su libertad locomotora por el incum-plimiento de obligaciones cuyo origen se en-cuentra en relaciones de orden civil. La únicaexcepción a dicha regla se da como el propiodispositivo constitucional señala, en el casodel incumplimiento de deberes alimentarios,toda vez que están de por medio los derechosa la vida, salud y a la integridad del alimentista,en cuyo caso el juez competente puede orde-nar la restricción de la libertad individual delobligado.

Sin embargo, tal precepto constitucional–y la garantía que ella contiene- no se extien-de al caso del incumplimiento de pagos quese establezcan en una sentencia condenato-ria. En tal supuesto, no es que se privilegie elenriquecimiento del erario nacional o el ca-rácter disuasorio de la pena en desmedro dela libertad individual del condenado, sino, fun-damentalmente, la propia eficacia del poderpunitivo del Estado y los principios que de-trás de ella subyacen, como son el control yregulación de las conductas de acuerdo con

ciertos valores y bienes jurídicos que se con-sideran dignos de ser tutelados.

3. En el presente caso, según se adviertea fojas cuatro, mediante la resolución de fe-cha veintitrés de agosto de dos mil, confirma-da por la resolución de fecha diecinueve delmismo año, se condenó al demandante a unaño de pena privativa de libertad y a la obliga-ción de cancelar la suma de dieciséis mil dieznuevos soles con cincuenta céntimos por con-cepto de beneficios sociales, a favor de WalterAguirre Mayer. Dicha resolución suspendióla ejecución de la pena privativa de libertadimpuesta por el plazo de un año, a condiciónde que el demandante observe determinadasreglas de conducta y cumpla con reparar sudelito conforme a ley.

4.Delimitado así el problema, queda pordeterminar si el incumplimiento de pago delos beneficios sociales del agraviado del pro-ceso penal constituye, en realidad, una obli-gación de orden civil, donde, por tanto, nocabe que se dicte judicialmente la privaciónde la libertad; o, por el contrario, una verda-dera sanción penal, en cuyo caso su incum-plimiento sí puede legitimar el dictado de lasentencia.

En ese sentido, el Tribunal Constitucio-nal considera que el pago de los beneficiossociales constituye, a la vez que un derechodel trabajador, una obligación del empleador,que no tiene naturaleza de sanción penalcuando ésta es ordenada por un juez en ma-teria de trabajo o con competencias en mate-ria laboral. En tal caso, la obligación de pagoque pesa sobre el empleador asume el carác-ter de una obligación de naturaleza civil y, portanto, su incumplimiento no puede concluircon la privación de la libertad locomotora delsentenciado.

Sin embargo, cuando los términos de lacontroversia se trasladan del proceso laboralal ámbito penal y, en esa sede, se condena apagar los beneficios laborales y, no obstanteello, no se cumple, entonces, ya no puedesostenerse, por un lado, que dicho pago delos beneficios sociales sea de naturaleza ci-vil, pues tiene la condición de una sanciónpenal y, por otro, que su incumplimiento im-


172

pida que el juez penal pueda ordenar que sehaga efectiva la pena de privación de la liber-tad del sentenciado, establecida condicional-mente, como sucede en el presente caso.

Por otro lado, respecto al segundo extre-mo de la pretensión, el Tribunal Constitucio-nal estima que detrás del acto procesal de lanotificación subyace la necesidad de garanti-zar el ejercicio efectivo del derecho de defen-sa, pues por su intermedio se pone en cono-cimiento de los sujetos del proceso el conte-nido de las resoluciones judiciales. Sin em-bargo, no cualquier irregularidad con su tra-mitación constituye, per se, una violación delderecho de defensa. Sólo se produce tal afec-tación del derecho en cuestión cuando, trasla irregularidad en su tramitación, se alcanzaque el justiciable quede en estado de indefen-sión. Si, por cualquier circunstancia, ello nosucede, y el justiciable ha podido ejercer demanera efectiva su derecho de defensa, en-tonces, tal irregularidad debe entendersecomo sanada y, por tanto, convalidada.

5. En el caso de autos, y según se apreciadel documento obrante a fojas treinta y cinco,el demandante impugnó las resoluciones defecha doce de noviembre de dos mil uno ydieciocho de marzo de dos mil dos, medianteel recurso de nulidad, el cual fue declaradoinfundado mediante resolución de fecha tresde abril de dos mil dos. En consecuencia, másallá de cualquier defecto en que pudiera ha-berse incurrido en el acto de notificación alrecurrente, el hecho de que éste pudiera te-ner conocimiento de lo notificado y puedaefectivamente defenderse, permite concluira este Colegiado que no se infringió el alegadoderecho de defensa.

Por este fundamento, el Tribunal Consti-tucional, en uso de las atribuciones que leconfieren la Constitución Política del Estadoy su Ley Orgánica,


firmando la apelada, declaró INFUNDADA laacción de amparo de autos. Dispone la notifi-cación a las partes, su publicación en el dia-rio oficial El Peruano y la devolución de losactuados.

SS.


4.4 Resocialización y Beneficios Peniten-ciarios

Exp. 010-2002-AI, 3 de enero de 2003[Accion de inconstitucionlaidad in-terpuesta contra los Decretos Leyesque regulan los delitos deTerrorsmo y Traición a la Patria]

fecha de resolución 3 de enro de 2003fecha de publicación 4 de enero de2003 fundamentos jurídicos 149-155.

XIII. La negación de beneficios peniten-ciarios206. Igualmente se cuestiona la

constitucionalidad de las normas que esta-blecen la prohibición de beneficios peniten-ciarios en los delitos de terrorismo y traicióna la patria, esto es, el artículo 19° del DecretoLey N.º 25475 y el artículo 3°.»a» del DecretoLey N.º 25744, respectivamente. Con relacióna la segunda norma, es preciso aclarar que,aunque por razón diferente al cuestio-namiento en examen, este Supremo TribunalConstitucional ya se pronunció sobre su ca-rácter inconstitucional.

El artículo 19° del Decreto Ley N.º 25475textualmente señala: «Los procesados o con-denados por delitos de terrorismo, no po-drán acogerse a ninguno de los beneficiosque establecen el Código Penal y el Códigode Ejecución Penal».

207. En el Estado Democrático de Dere-cho, el régimen penitenciario tiene por objetola reeducación, rehabilitación y reincorpora-ción del penado a la sociedad, lo cual, confor-me a nuestra Constitución Política, artículo139°, inciso 22), constituye uno de los princi-pios del régimen penitenciario, que, a su vez,es congruente con el artículo 10.3 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos,

173


que señala «el régimen penitenciario con-sistirá en un tratamiento cuya finalidadesencial será la reforma y la readaptaciónsocial de los penados».

208. Como antes se ha expuesto, no porsu condición de principio carece de eficacia,ya que comporta un mandato de actuacióndirigido a todos los poderes públicos com-prometidos con la ejecución de la pena y, sin-gularmente, al legislador, ya sea al momentode regular las condiciones cómo se ejecuta-rán las penas o al momento de establecer elcuántum de ellas.

Dentro de la condiciones cómo se ejecu-tará la pena, se encuentra, desde luego, laposibilidad de que el legislador autorice laconcesión de determinados beneficios peni-tenciarios, pues ello obedece y es compatiblecon los conceptos de reeducación y rehabili-tación del penado. En ese sentido, el Tribu-nal Constitucional considera que estos prin-cipios suponen, intrínsecamente, la posibili-dad de que el legislador pueda autorizar quelos penados, antes de la culminación de laspenas que les fueron impuestas, puedan re-cobrar su libertad si los propósitos de la penahubieran sido atendidos. La justificación delas penas privativas de libertad es, en defini-tiva, proteger a la sociedad contra el delito.Tal protección sólo puede tener sentido, «sise aprovecha el periodo de privación de liber-tad para lograr, en lo posible, que el delin-cuente una vez liberado no solamente quierarespetar la ley y proveer a sus necesidades,sino también que sea capaz de hacerlo».

209. Sin embargo, la no concesión de de-terminados beneficios penitenciarios para loscondenados por el delito de terrorismo u otrosde lesa humanidad, no es, per se, contrario alinciso 22) del artículo 139º de la Constitución.No se deriva, en efecto, de dicho dispositivoconstitucional, un mandato al legislador paraque los prevea en la ley, en cuya ausencia,negación u omisión, éste pueda incurrir enun vicio de inconstitucionalidad.

210. El problema, a juicio del Tribunal Cons-titucional, se presenta una vez que el legisla-dor los ha previsto para el caso de los conde-nados por determinados delitos, y, no obstan-

te ello, los niega para los condenados porotros. Pero, en ese caso, el problema de lavalidez constitucional de la prohibición ya nose deriva de su infracción del artículo 139º,inciso 22, de la Constitución, sino de su con-formidad o no con el artículo 2°, inciso 2°, dela misma Constitución, esto es, de su compa-tibilidad (o no) con el principio de igualdadjurídica.

211. En ese contexto, y recordando unadoctrina consolidada por este Tribunal Cons-titucional, debe de señalarse que el principiode igualdad no garantiza que siempre y entodos los casos deba tratarse por igual a to-dos, sino que las diferenciaciones que el le-gislador eventualmente pueda introducir, obe-dezcan a razones objetivas y razonables. Esdecir, no está prohibido que el legislador rea-lice tratamientos diferenciados. Lo que sí estáprohibido es que dicha diferenciación en eltrato sea arbitraria, ya sea por no poseer unelemento objetivo que la justifique o una jus-tificación razonable que la respalde.

Desde esta perspectiva, independiente-mente de los que antes se han sostenido enrelación a la cadena perpetua, el TribunalConstitucional no considera que la no conce-sión de los beneficios penitenciarios para loscondenados por el delito de terrorismo in-frinja per se, el principio de igualdad, todavez que se justifican en atención a la especialgravedad del delito en cuestión y a los bienesde orden público constitucional que, con sudictado, se persiguen proteger.

212. Por otro lado, el Tribunal Constitu-cional debe de observar que la restricción paraacceder a los beneficios penitenciarios noposee carácter general, sino únicamente-estáreferida a los beneficios previstos en los Có-digos Penal y de Ejecución Penal. Lo que noquiere decir que a los sentenciados por delitode terrorismo les esté negado, a priori, cual-quier eventual beneficio penitenciario, sinosólo los que están establecidos en los citadoscuerpos legales, correspondiendo al legisla-dor la posibilidad de regular determinadosbeneficios penitenciarios de acuerdo con lagravedad de los delitos por los cuales susbeneficiarios hubieran sido condenados.


174

4.5 Concesión de beneficios peniteciarios

a) BENEFICIOS PENITENCIARIOS:CUMPLIMINETO DE REQUISITOSLEGALES NO DETERMINA SU CON-CESION

Exp. 1181-2002-HC/TC [OrlandoVíctor Bocanegra García]

fecha de resolución: 20 de junio de2002, fecha de publicación: 14 deagosto de 2002

EXP. N.º 1181-2002-HC/TC

LIMA

ORLANDO VÍCTORBOCANEGRA GARCÍA


En Lima, a los veinte días del mes de ju-nio de dos mil dos, reunido el Tribunal Cons-titucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,con asistencia de los señores MagistradosRey Terry, Vicepresidente, RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia lasiguiente sentencia


don Orlando Víctor Bocanegra García contrala sentencia de la Segunda Sala Penal Corpo-rativa para Procesos Ordinarios con Reos Li-bres de la Corte Superior de Justicia de Lima,de fojas ciento veintidós, su fecha dos de abrilde dos mil dos, que declaró improcedente laacción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESEl accionante interpone la presente acción

de garantía contra don José A. Ríos Olsson,Juez del Juzgado Penal Corporativo Nacionalde Bandas y Terrorismo Especial, por haberdeclarado improcedente el beneficio peniten-ciario de semilibertad que solicitara, no obs-tante haber cumplido con los requisitos for-males necesarios para su concesión y que elaccionado formuló dicha denegación a base

de criterios subjetivos y especulaciones.

Realizada la investigación sumaria, elemplazado Juez Penal declaró que del infor-me técnico emitido por el Consejo TécnicoPenitenciario del Establecimiento Penal deLurigancho, de fecha veinte de febrero de dosmil dos, se advierte que dicho órgano no pro-pone al peticionante a efectos de acceder albeneficio penitenciario de semilibertad, de-jándolo a consideración de la autoridad judi-cial pertinente.

El Juzgado Penal de Turno Permanente deLima, a fojas sesenta y cuatro, con fecha trecede marzo de dos mil dos, declara infundada laacción de hábeas corpus, estimando que elactor trata de desviar la acción de la justiciautilizando la garantía del hábeas corpus paraagenciarse de un beneficio que exclusivamen-te es otorgado por la autoridad judicial.

La recurrida, revocando la apelada, de-clara improcedente la acción de hábeas cor-pus, considerando que el Juez, al haber de-clarado improcedente el beneficio penitencia-rio solicitado, ha hecho uso de ladiscrecionalidad y del criterio de concienciaque le faculta la ley.

FUNDAMENTOS1. El actor considera un atentado a su li-

bertad individual que el Juez emplazado hayadeclarado improcedente su solicitud de apli-cación del beneficio penitenciario de semi li-bertad, fundando su decisión en criteriossubjetivos y personales ajenos a lanormatividad legal de la materia.

2. A fojas cincuenta y uno obra el informedel Consejo Técnico Penitenciario relativo albeneficio penitenciario solicitado por el actor,en el cual se deja a consideración de la autori-dad judicial la concesión de lo solicitado.

3. En efecto, el Juez demandado decidiódeclarar improcedente el beneficio peniten-ciario solicitado por el actor, amparando sudecisión en el criterio de conciencia, por cuan-to si bien el Código de Ejecución Penal prevéel cumplimiento de ciertos presupuestos for-males para su concesión, un beneficio comoindica su naturaleza jurídica y a diferenciade los derechos procesales, puede ser otor-

175


gado o no sin que esto suponga un acto dearbitrariedad; antes bien, la resolución por laque se resuelve esta petición puede ser im-pugnada para ser revisada por el órgano su-perior jerárquico, tal como ha acontecido enel presente caso en que el actor ejerció suderecho a la doble instancia.

4. Siendo así, la actuación funcional delMagistrado emplazado no adolece de la falta deregularidad que se invoca en la demanda, re-sultando de aplicación al presente caso el artí-culo 2°, a contrario sensu, de la Ley N.° 23506.


FALLAREVOCANDO la recurrida, que revocan-

do la apelada, declaró improcedente la ac-ción de hábeas corpus; y, reformándola, ladeclara INFUNDADA. Dispone la notificacióna las partes, su publicación en el diario oficialEl Peruano y la devolución de los actuados.

SS


b) BENEFICIOS PENITENCIARIOS: NE-CESIDAD DE EVALUAR LA CONDUC-TA DEL CONDENADO A FIN DE DE-TERMINAR SI PROCEDE SU CONCE-SIÓN

Exp. 1607-2003-HC/TC [Hugo DuránMartínez]

fecha de resolución 12 de agosto de2003 fecha de publicación 13 de ene-ro de 2004

EXP. N.° 1607-2003-HC/TC

LIMA

HUGO DURÁN MARTÍNEZ


En Lima, a los 12 días del mes de agostode 2003, la Sala Segunda del Tribunal Consti-tucional, con la asistencia de los señoresmagistrados Bardelli Lartirigoyen, Presiden-te; Gonzales Ojeda y García Toma, pronunciala siguiente sentencia


don Hugo Durán Martínez contra la senten-cia de la Cuarta Sala Especializada en lo Pe-nal para Reos en Cárcel de la Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 91, su fecha 12de mayo de 2003, que declaró improcedentela acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 7 de abril de 2003, el recurren-

te interpone acción de hábeas corpus contrala Primera Sala Penal para Procesos Ordina-rios con Reos en Cárcel de la Corte Superiorde Justicia de Lima, integrada por los vocalesAcevedo Otrera, Padilla Rojas y SaquicuraySánchez, y contra los que resulten responsa-bles, por violación a su libertad individual,solicitando, en consecuencia, su inmediataexcarcelación. Afirma que la Sala emplazadaconfirmó la resolución del Tercer JuzgadoPenal de Lima que declaró improcedente elpedido de beneficio penitenciario de libera-ción condicional, a pesar de que había cum-plido todos los requisitos de ley, agregandoque aunque fue condenado en dos oportuni-dades a la pena privativa de la libertad, di-chas condenas fueron refundidas, de modoque tienen un tratamiento penal único, esdecir, que deben considerarse como si se tra-tara de una sola condena; y, por lo tanto, debeaplicarse a su caso el segundo párrafo, in fine,del artículo 4° de la Ley N.° 26320.

Realizada la sumaria investigación, la vo-cal Saquicuray Sánchez manifestó que en nin-gún momento se había violado la libertad indi-vidual del accionante, puesto que los empla-zados se ciñeron a la facultad discrecional dela que gozan, actuando con sujeción al debidoproceso y a las garantías constitucionales. Elvocal Acevedo Otera afirmó que el incidente


176

de liberación condicional fue llevado a cabodentro de un procedimiento regular, respetan-do el debido proceso, añadiendo que para con-ceder dicho beneficio, no basta cumplir losrequisitos de ley, sino que debe realizarse unaevaluación de la personalidad del solicitante.El magistrado Padilla Rojas, por su parte, de-claró que el expediente de liberación condicio-nal se había tramitado regularmente, y que lasemilibertad y la liberación condicional no seconcedían automática-mente, solo por el trans-curso del plazo fijado en la ley, puesto que de-pendían fundamentalmente de la evoluciónfavorable del proceso de readaptación yresocialización del interno, lo que está sujeto avaloración jurisdiccional.

Con fecha 9 de abril de 2003, elDecimonoveno Juzgado Penal de Lima decla-ró improcedente la demanda, por considerarque no proceden las acciones de garantía res-pecto de resoluciones jurisdiccionales ema-nadas de procedimiento regular.

La recurrida confirmó la apelada, por con-siderar que la cuestionada resolución queconfirma la improcedencia del beneficio pe-nitenciario se encuentra debidamente moti-vada, señalando que para que dicho beneficioproceda no es suficiente el cumplimiento delos requisitos formales, sino que se haya pro-ducido la rehabilitación del reo, para lo cuales menester un juicio valorativo de los actua-dos y la personalidad del peticionario.

FUNDAMENTOS1. Conforme al artículo 139°, inciso 22), de

la Constitución, el régimen penitenciario tie-ne por objeto la reeducación, rehabilitación yreincorporación del penado a la sociedad. Espor ello que en nuestro ordenamiento jurídi-co cuentan con cobertura beneficios, talescomo la liberación condicional, que permitenal penado egresar del establecimiento peni-tenciario antes de haber cumplido la totali-dad de la pena, siempre que se haya logradosu rehabilitación.

2. En atención a dicho fin preventivo de lapena que legitima el beneficio de liberacióncondicional, su concesión deberá requerir departe del juzgador, además de una verifica-

ción del cumplimiento de los requisitos lega-les, de una actividad valorativa que determinesi el tratamiento penitenciario ha logrado sucometido. En este sentido, el artículo 55° delCódigo de Ejecución Penal señala que el bene-ficio de liberación condicional «[...] será con-cedido en los casos en que la naturaleza deldelito cometido, la personalidad del agente ysu conducta dentro del establecimiento, per-mitan suponer que no cometerá nuevo delito».

3. El recurrente cuestiona la aplicación delartículo 4° de la Ley N.° 26320, el cual estableceque los sentenciados por el delito de tráficoilícito de drogas podrán acogerse a los benefi-cios de redención de pena por el trabajo y laeducación, semilibertad y liberación condicio-nal, siempre que se trate de la primera conde-na a pena privativa de libertad. Sin embargo,tal disposición no ha sido aplicada en el pre-sente caso por la emplazada. En efecto, la re-solución judicial cuestionada considera que,no obstante que los requisitos legales han sidocumplidos, no existe la seguridad de que elpeticionante no vuelva a cometer otro delito,en vista de que registra dos condenas por eldelito de tráfico ilícito de drogas.


FALLAREVOCANDO la recurrida que, revocan-

do la apelada, declara improcedente la ac-ción de hábeas corpus y, reformándola, ladeclara INFUNDADA. Dispone la notificacióna las partes, su publicación conforme a ley yla devolución de los actuados.

SS.

BARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

c) BENEFICIOS PENITENCIARIOS: DE-BIDA MOTIVACION

Exp. Nº 1593-2003-HC/TC [DionicioLlajaruna Sare]

fecha de resolución 30 de enero de

177


2004. fecha de publicación 30 de ene-ro de 2004, fundamentos jurídicos Nº18-19. En el mismos sentido Exp. Nº1594-2003-HC/TC [MáximoLlajaruna Sare]

§6. Hábeas corpus y los beneficios peni-tenciarios de semilibertad y liberacióncondicional18. Ahora bien, que los beneficios peni-

tenciarios constituyan derechos subjetivosexpectaticios previstos en la ley, no quieredecir que ellos tengan naturaleza constitu-cional o, acaso, que se encuentren constitu-cionalmente garantizados en virtud del dere-cho a la libertad individual.

Como antes se ha expuesto, desde que seexpide la sentencia condenatoria, el senten-ciado se encuentra temporalmente restringi-do en el ejercicio libre de su libertadlocomotoria. Tal restricción constitucionalmen-te ha de prolongarse hasta que se cumpla conla totalidad de la pena impuesta, de maneraque una evaluación judicial que considere queel interno no se encuentra apto para ser rein-corporado a la sociedad, antes de que venza lapena, a través de la concesión de un beneficiopenitenciario, no puede considerarse comouna violación de dicha libertad individual.

19. Ello no quiere decir que la denegaciónde tales solicitudes de libertad puedan o de-ban ser resueltas de manera caprichosa oarbitraria por los jueces competentes. No sepuede olvidar, sobre el particular, que la re-solución que la concede o deniega debe ate-nerse escrupulosamente al contenido cons-titucionalmente protegido del derecho reco-nocido en el inciso 5) del artículo 139° de laConstitución; es decir, que deberá resolversede manera especialmente fundamentada,precisándose los argumentos fácticos y jurí-dicos en los cuales se sustenta.

Resulta claro que, inexistente o manifiesta-mente arbitraria dicha que sea fundamen-tación[Cf. STC 0806-2003-HC/TC], la resolución quedeniega el beneficio penitenciario no constitu-ye una violación del derecho a la libertad indivi-dual, sino, concretamente, del derecho consti-tucional a la motivación de las resoluciones ju-

diciales, susceptible de protección mediante unproceso constitucional distinto al hábeas cor-pus. Y es que si se encuentra restringida tem-poralmente la libertad locomotoria del senten-ciado en virtud de una sentencia condenatoriafirme, la denegación de tales beneficios peni-tenciarios no altera tal restricción.

20. En el caso de autos, el recurrente se-ñala que su solicitud de acogimiento a un be-neficio penitenciario se ha resuelto aplican-do una ley que temporalmente no era la apli-cable. Sobre el particular, y sin perjuicio de loindicado en los fundamentos precedentes,debe precisarse que si bien en autos no se haadjuntado tal solicitud, a fin de corroborar lafecha en la que ésta se presentó y determinarqué ley era la aplicable, es posible deducir,conforme se aprecia de los documentosobrantes de fojas 1 a 13, que ésta se presentóantes de que entrara en vigencia el DecretoLegislativo N.° 927, es decir, durante la vigen-cia del artículo 19° del Decreto Ley N.° 25475,que prohíbe la concesión de beneficios peni-tenciarios a los internos condenados por eldelito de terrorismo.

4.6 Revocación de beneficios penitencia-rios por la comisión de nuevo delito

Exp. 1084-2003-HC [Richard QueaCcama]

fecha de resolución 2 de julio de 2004fecha de publicación 31 de agosto de2004.

EXP. N.º 1084-2003-HC/TC

AREQUIPA

RICHARD QUEA CCAMA


En Lima, a los 2 días del mes de julio de2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucio-nal, integrada por los señores magistrados AlvaOrlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y GarcíaToma, pronuncia la siguiente sentencia



178

don Richard Quea Ccama contra la resolu-ción de la Segunda Sala Penal de Vacacionesde la Corte Superior de Justicia de Arequipa,de fojas 51, su fecha 28 de febrero de 2003,que declaró improcedente la acción de hábeascorpus de autos.

ANTECEDENTESEl recurrente, con fecha 17 de febrero de

2003, interpone hábeas corpus contra los vo-cales integrantes de la Tercera Sala Penal dela Corte Superior de Justicia de Arequipa, ale-gando que, con fecha 29 de agosto de 2001, laSala emplazada revocó el beneficio peniten-ciario de semilibertad que le fue concedido,tras haber cometido un nuevo delito; y que, alcondenarlo por este último, dispuso que pri-mero cumpliera el saldo de la primera conde-na y, una vez culminada, se empezara a com-putar la nueva pena privativa de libertad im-puesta.

El Quinto Juzgado Penal de Arequipa, confecha 17 de febrero de 2003, rechazóliminarmente la demanda, por considerar quese trata de una resolución emanada de unproceso regular.

La recurrida confirmó la apelada, por losmismos fundamentos.

FUNDAMENTOS1. De la demanda interpuesta se despren-

de que el demandante alega la vulneración,por parte de una decisión jurisdiccional, delprincipio de legalidad penal y de su derechoa la libertad personal, por haberse «acumula-do» dos penas dictadas en su contra, sin quetal posibilidad se encuentre prevista en laConstitución, en el Código Penal o en el Códi-go de Ejecución Penal.

2. Previamente, es pertinente precisar,respecto del rechazo in límine dictado por lasinstancias precedentes, que toda pretensiónque cuestione la regularidad de un procesojudicial, requiere, necesariamente, de la ad-misión a trámite de la demanda y de su co-rrespondiente traslado a los emplazados conel objeto de que éstos expliquen las razonesque habrían motivado la agresión. En conse-cuencia, teniendo en cuenta que en el pre-sente caso no se ha actuado de tal modo, pro-

cede declarar nulo todo lo actuado y ordenarque se admita a trámite la acción de amparo.

3. No obstante, en atención a los princi-pios de celeridad y economía procesal, esteTribunal considera pertinente no declarar talnulidad, toda vez que en autos aparecen ele-mentos de prueba necesarios para emitir unpronunciamiento de fondo.

Los límites al derecho constitucional a lalibertad personal

4. El derecho a la libertad personal, reco-nocido en el artículo 2º, inciso 2), apartado24, de la Constitución Política, comporta elhecho de disponer de la propia persona y dedeterminar la propia voluntad y actuar deacuerdo con ella, sin que nadie pueda impe-dirlo y siempre que no exista una prohibiciónconstitucionalmente legítima. Garantiza queno se afecte indebidamente la libertad físicade las personas, esto es, su libertadlocotomora, ya sea mediante detenciones,internamientos o condenas arbitrarias.

5. Sin embargo, este Colegiado ha soste-nido en el Caso Silva Checa (Expediente N.°1091-2002-HC/TC), que «(...) Como todo dere-cho fundamental, el de la libertad personaltampoco es un derecho absoluto, pues comolo establecen los ordinales a) y b) del inciso24) del artículo 2° de la Constitución, apartede ser regulados, pueden ser restringidos olimitados mediante ley. Ningún derecho fun-damental, en efecto, puede considerarse ili-mitado en su ejercicio. Los límites que a éstosse puedan establecer pueden ser intrínsecoso extrínsecos. Los primeros son aquellos quese deducen de la naturaleza y configuracióndel derecho en cuestión. Los segundos, loslímites extrínsecos, son aquellos que se de-ducen del ordenamiento jurídico, cuyo fun-damento se encuentra en la necesidad deproteger o preservar otros bienes, valores oderechos constitucionales (...)».

El tratamiento penitenciario y la revoca-ción de los beneficios penitenciarios

6. Conforme al artículo 139º, inciso 22), dela Constitución Política, el régimen peniten-ciario tiene por objeto la reeducación, rehabi-litación y reincorporación del penado a la so-

179


ciedad, lo cual, a su vez, es congruente con elartículo 10.3 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos, que señala que «elrégimen penitenciario consistirá en un trata-miento cuya finalidad esencial será la refor-ma y la readaptación social de los penados».

7. Al respecto, en la sentencia recaída enel Expediente de N.° 010-2002-AI/TC, el Tribu-nal Constitucional ha sostenido que los con-ceptos de reeducación y rehabilitación del pe-nado «(...) suponen, intrínsecamente, la posi-bilidad de que el legislador pueda autorizarque los penados, antes de la culminación delas penas que les fueron impuestas, puedanrecobrar su libertad si los propósitos de la penahubieran sido atendidos. La justificación delas penas privativas de libertad es, en definiti-va, proteger a la sociedad contra el delito. Talprotección sólo puede tener sentido si se apro-vecha el periodo de privación de libertad paralograr, en lo posible, que el delincuente unavez liberado no solamente quiera respetar laley y proveer a sus necesidades, sino tambiénque sea capaz de hacerlo (...)`».

8. De este modo, tienen cobertura dentrode nuestro ordenamiento beneficios peniten-ciarios tales como el de semilibertad, el cualpermite al penado egresar del establecimien-to penitenciario antes de haber cumplido latotalidad de la pena privativa de libertad im-puesta en caso de que la pena haya cumplidosu efecto resocializador. En atención a ello, elartículo 50° del Código de Ejecución Penal,estipula que: «(...) El beneficio será concedi-do en los casos que la naturaleza del delitocometido, la personalidad del agente y suconducta dentro del establecimiento, permi-tan suponer que no cometerá nuevo delito(...)». De producirse esta último hecho, el mis-mo cuerpo normativo ha establecido en suartículo 52° que: «La semilibertad se revoca siel beneficiado comete un nuevo delito dolosoo incumple las reglas de conducta estableci-das en el artículo 58 del Código Penal, en cuan-to sean aplicables».

9. En el presente caso, debe precisarseque el cumplimiento sucesivo de penas nocorresponde, propiamente, a una simple acu-mulación material o a una sumatoria de pe-

nas, como lo ha entendido el recurrente, sinoque tiene su justificación en la observanciade legalidad prevista por el artículo VI delTítulo Preliminar del Código Penal, que esta-blece que: «(...) No puede ejecutarse pena al-guna en otra forma que la prescrita por la ley(...) [en] todo caso, la ejecución de la penaserá intervenida judicialmente». De estemodo, la pena que resta por cumplir respectodel primer delito resulta independiente res-pecto de la pena que se deberá también cum-plir por la comisión del segundo delito, todavez que este último fue cometido con poste-rioridad a la sentencia dictada por el prime-ro, cuando el recurrente se encontraba go-zando del beneficio penitenciario desemilibertad, por lo que debe disponerse sucumplimiento en forma sucesiva.

10. En consecuencia, la decisión de revo-car el beneficio penitenciario de semilibertadotorgado al recurrente por la comisión de unnuevo delito doloso, así como la orden de quelas dos penas que pesan en su contra se apli-quen sucesivamente, se encuentra conformea Derecho, no evidenciándose la vulneraciónde los derechos constitucionales del recu-rrente, más aún si éste, al cometer el segun-do delito, ha actuado voluntariamente, ponien-do en evidencia, en su caso, el fracaso deltratamiento penitenciario y, por tanto, de losobjetivos de reeducación, rehabilitación y rein-corporación del penado a la sociedad, con-signados en el artículo 139°, inciso 22) de laConstitución Política.

Por los fundamentos expuestos, el Tribu-nal Constitucional, con la autoridad que laConstitución Política del Perú le confiere

HA RESUELTODeclarar INFUNDADA la acción de hábeas

corpus.


SS.

ALVA ORLANDINIGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

4.7 Aplicación temporal de la Ley Peniten-ciaria


180

a) APLICACIÓN DE LEY MAS FAVORA-BLE

Exp. 804-2002-HC [Santiago GrandaSotero]

fecha de resolución: 9 de julio de2002, fecha de publicación: 22 de no-viembre de 2002

EXP. N.º 804-2002-HC/TC

LA LIBERTAD

SANTIAGO GRANDA SOTERO


En Lima, a los nueve días del mes de juliode dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucio-nal en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asis-tencia de los señores Magistrados Rey Terry,Vicepresidente; Revoredo Marsano, AlvaOrlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales OjedaGarcía Toma, pronuncia la siguiente sentencia.


don Santiago Granda Sotero contra la sen-tencia de la Primera Sala Penal de la CorteSuperior de Justicia de La Libertad, de fojascuarenta y tres, su fecha veinte de diciembrede dos mil uno, que declaró improcedente laacción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESLa presente acción de garantía ha sido

interpuesta por don Santiago Granda Soterocontra los Vocales integrantes de la PrimeraSala Penal de la Corte Superior de Justicia deLa Libertad. Sostiene el actor que fue conde-nado en dos procesos penales por el delito detráfico ilícito de drogas: en el primer procesofue condenado a quince años de pena privati-va de la libertad, conforme al artículo 296° delCódigo Penal, en el segundo, a veinticinco añosde pena privativa de la libertad, según el artí-culo 297°, inciso 4), del Código Penal.

El actor alega que las penas que le impu-sieron fueron refundidas el diez de mayo dedos mil uno, y que, posteriormente, habiendosolicitado el beneficio de semilibertad, el Juez

del Octavo Juzgado Penal de Trujillo declaróimprocedente su petición, mediante auto con-firmado con fecha trece de agosto de dos miluno por la Sala Penal emplazada. Considera elactor que la resolución de la Sala Penal Supe-rior resulta arbitraria y viola su derecho a lalibertad individual, por cuanto no resuelve de-bidamente un conflicto de aplicación de leyespenales en el tiempo, habida cuenta de queuna de las condenas refundidas se refiere ahechos acaecidos en el año 1992, esto es, cuan-do se hallaba vigente la Ley de DespenalizaciónN.° 24388, y que, no obstante esto, la Sala Penalsolo funda su resolución en la segunda conde-na y aplica el artículo 4° de la Ley N.° 26320,que recién entró en vigencia en el año 1994, elmismo que prohíbe la concesión del beneficiode semi-libertad para el tipo penal agravadodel delito de tráfico ilícito de drogas.

Realizada la investigación sumaria, losMagistrados emplazados declararon unifor-memente que en el caso del actor no existeconflicto en la aplicación de las leyes pena-les; señalan que el artículo 4° de la Ley N.°26320, taxativamente, prohíbe el beneficio desemi-libertad para los condenados por el de-lito previsto en el artículo 297° del Código Pe-nal, en concordancia con el artículo 48° delCódigo de Ejecución Penal.

El Cuarto Juzgado Penal de Trujillo, a fojasveintitrés, con fecha veintinueve de noviem-bre de dos mil uno, declara improcedente laacción de hábeas corpus, estimando que ladeclaración de improcedencia de la solicitudde semilibertad presentada por el actor res-ponde al criterio jurisdiccional de un órganode justicia, lo que no es pertinente cuestionarpor esta acción de garantía.

La recurrida confirma la apelada, conside-rando que en el caso del actor no se aprecia unconflicto de leyes penales, sino que se trata dedos resoluciones que se han refundido en lapena más grave con efectos prohibitivos parala aplicación de beneficios penitenciarios.

FUNDAMENTOS1. Los artículos 103° y 139°, inciso 11), de la

Constitución Política vigente postulan los prin-cipios según los cuales ninguna ley tiene fuer-za ni efecto retroactivo, salvo en materia penal,

181


cuando favorece al reo, así como la aplicaciónde la ley más favorable al procesado en caso deduda o de conflicto entre leyes penales.

En efecto, si una nueva ley resulta másgravosa o restrictiva para los derechos delprocesado o condenado, el Juzgador debedecidirse por la más benigna, es decir, poraquella que no importe una restricción mássevera o penosa de su libertad individual.

2. En el caso de autos, en que se produjo larefundición de las penas que se le impusieranal actor, a efectos de fijar cuál es la ley másbenigna, cabe precisar lo siguiente: a) en elExpediente N.° 523-93 se le impuso quince añosde pena privativa de la libertad por los delitosprevistos en los artículos 296° y 297° del Códi-go Penal; b) en el Expediente N.° 1330-95, elactor fue condenado a veinticinco años de penaprivativa de la libertad por la comisión del de-lito tipificado en el artículo 297°, inciso 4), delCódigo Penal; c) la primera sentencia estuvoreferida a hechos acaecidos en el año de 1992,cuando se hallaba vigente la Ley deDespenalización N.° 24388 que no contempla-ba la prohibición del beneficio penitenciario desemilibertad; y, d) cuando se expidió la segun-da sentencia, regía la Ley N.° 26320, que ex-presamente estableció la prohibición del be-neficio penitenciario de semilibertad para lossentenciados por el delito contemplado en elartículo 297.° del Código Penal.

3. En este contexto, en que operó una re-fundición de penas para su tratamiento peni-tenciario, cabe afirmar, de conformidad con lanormativa constitucional citada anteriormen-te, que, si una nueva norma procesal como laLey N.° 26320 resultaba menos ventajosa quela ley anterior en lo que respecta a la aplica-ción del beneficio penitenciario de semilibertad,no puede tener efecto retroactivo, por su ca-rácter evidentemente perjudicial.

4. Por consiguiente, el emplazado órgano ju-dicial, a efectos de la aplicación temporal de lasleyes materia de autos, debió tener en cuenta laaplicación de la Ley N.° 24388 para su aplicaciónultractiva, por ser más benigna para resolver lapetición de semilibertad planteada por el actor.

5. Siendo así, este Tribunal Constitucio-nal declara estimable la presente acción cons-

titucional, en aplicación del artículo 2° de laLey N.° 23506.



mando la apelada, declaró improcedente laacción de hábeas corpus; y, reformándola, ladeclara FUNDADA; en consecuencia, decla-ra nula la resolución de fecha cinco de octu-bre de dos mil uno, expedida por la PrimeraSala Penal de la Corte Superior de Justicia deLa Libertad, que confirmó la resolución defecha trece de agosto de dos mil uno, expedi-da por el Octavo Juzgado Penal de Trujillo,que declaró improcedente el pedido desemilibertad (Expediente N.° 19-2001), delsentenciado don Santiago Granda Sotero.Ordena que la emplazada Sala Penal Superiordicte nueva resolución sobre la petición delbeneficio de semilibertad del actor, de con-formidad con los fundamentos expuestos enla presente sentencia. Dispone la notificacióna las partes, su publicación en el diario oficialEl Peruano y la devolución de los actuados.

SS


b) NORMAS DE EJECUCIÓN PENALCOMO NORMAS PROCEDIMENTA-LES/DERECHO AL PROCEDIMIEN-TO PREESTABLECIDO

2196-2002-HC/TC [Carlos SaldañaSaldaña]

fecha de resolución: 10 de diciem-bre de 2003, fecha de publicación: 29de enero de 2004

EXP. N.º 2196-2002-HC/TC

LIMA


182

CARLOS SALDAÑA SALDAÑA


En Lima, a los 10 días del mes de diciem-bre de 2003, el Tribunal Constitucional ensesión de Pleno Jurisdiccional, con asisten-cia de los señores magistrados Alva Orlandini,Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresi-dente; Rey Terry, Revoredo Marsano, GonzalesOjeda y García Toma, pronuncia la siguientesentencia


don Carlos Saldaña Saldaña contra la sen-tencia de la Sala de Apelaciones de ProcesosSumarios con Reos en Cárcel de la Corte Su-perior de Justicia de Lima, de fojas 189, sufecha 14 de agosto de 2002, que declaró im-procedente la acción de hábeas corpus deautos.

ANTECEDENTESEl accionante, con fecha 25 de julio de

2002, interpone acción de hábeas corpus con-tra el Vigésimo Octavo Juzgado Especializa-do en lo Penal de Lima y la Segunda Sala Pe-nal para Procesos Ordinarios con Reos enCárcel de la Corte Superior de Justicia deLima, alegando que se le sigue proceso penalante el Vigésimo Octavo Juzgado Especiali-zado en lo Penal de Lima, por la presunta co-misión del delito de tráfico ilícito de drogas(Expediente N.° 153-01). Sostiene que a sucaso es aplicable el Decreto Ley N.° 25824,que modificó el artículo 137° del Código Pro-cesal Penal, norma vigente al momento de sudetención que se efectuó el 8 de octubre de1999, por lo que, estando detenido más de 32meses, sin auto motivado que prorrogue elplazo de su detención, debe ordenarse su in-mediata excarcelación.

Realizada la investigación sumaria, el juezpenal emplazado sostiene en su declaraciónexplicativa que el expediente N.° 153-01 setramitó cuando estaba a cargo del despachola Jueza Sonia Medina Calvo, quien emitió in-forme final el 10 de mayo de 2002 y elevó elexpediente el 1 de julio del mismo año. Por su

parte, el Presidente de la Sala Penal emplaza-da manifiesta que el expediente N.° 153-01 seencuentra en la Fiscalía desde el 3 de julio de2002, para la emisión del dictamen de ley.

El Primer Juzgado Especializado en loPenal de Lima, con fecha 31 de julio de 2002,declaró improcedente la demanda, por esti-mar que al accionante le es aplicable la LeyN.° 27553 y, por lo tanto, el plazo máximo dedetención no ha trascurrido.


FUNDAMENTOS1. De acuerdo al documento obrante a

fojas 163 de autos, don Carlos SaldañaSaldaña se encuentra detenido desde el 8 deoctubre de 1999 por la presunta comisión deldelito de tráfico ilícito de drogas; en conse-cuencia, debe aplicarse a su caso el DecretoLey N.° 25824, al haber cumplido el plazo dedetención de 15 meses cuando aún regía di-cha norma modificatoria del artículo 137° delCódigo Procesal Penal.

2. Determinado el contexto normativoaplicable, resulta necesario precisar que elTribunal Constitucional, en virtud del artí-culo 55° de la Ley N.° 26435, Orgánica delTribunal Constitucional, a propósito de loresuelto en el Expediente N.° 330-2002-HC,distinguió entre la duplicidad del plazo dedetención, por un lado, y su prolongación,por otro, estableciendo como líneainterpretativa que, tratándose de delitos detráfico ilícito de drogas, terrorismo, espio-naje y otros de naturaleza compleja segui-dos contra más de diez imputados, en agra-vio de igual número de personas, previstosen el primer párrafo del artículo 137° delCódigo Procesal Penal, el plazo límite de de-tención se duplicará automáti-camente, ysólo en los casos del segundo párrafo de lacitada disposición procesal, que se refiere ala prolongación de la detención por un plazoigual al límite, ésta se acordará cumpliendolos requisitos que para tal efecto han sidoestablecidos.

3. En torno a ello, debe enfatizarse que sibien es cierto que el artículo 137° del Código

183


Procesal Penal otorga la libertad por excesode detención al vencerse los plazos estable-cidos, también lo es que dicha norma de ex-carcelación prevé que no se tendrá en cuentapara el cómputo de los plazos el tiempo enque la causa sufriere dilaciones maliciosasimputables al inculpado o su defensa, situa-ción que en el presente caso no ha sido dilu-cidada por los órganos judiciales ordinarios,pese a constituir una circunstancia relevan-te cuyo conocimiento podría contribuir a quese resuelva sin equívoco si le asiste o no alactor el derecho de excarcelación que alegaen su demanda, por lo que resulta necesarioque el juzgador de sede ordinaria indague ydetermine si en el caso de autos se produjoalguna inapropiada conducta procesal atri-buible al actor con el objeto de dilatar los tér-minos de su proceso.

4. Conviene precisar que el análisis de unanorma de contenido imperativo como la esta-blecida en el artículo 137° del Código ProcesalPenal, exige que la judicatura penal sea res-petuosa del derecho prevalente de todo indi-viduo a ser juzgado en un tiempo razonable,situación que, prima facie, no puedepredicarse de la conducta funcional de losmagistrados demandados, si se tiene en cuen-ta que el actor se halla detenido desde hace50 meses sin que se haya resuelto su situa-ción jurídica, por lo que eventualmente losdemandados podrían ser pasibles de las san-ciones que les resulten aplicables por ley.

5. Considerando que el caso sub exámineplantea un conflicto en la aplicación temporalde normas, este Tribunal estima pertinenteformular algunas afirmaciones de principiocon el propósito de orientar la absolución decontroversias en cuanto al derecho a la liber-tad individual se refiere.

Cuando se presenta una sucesión de le-yes penales aplicables a un determinado su-puesto de hecho en el lapso que va desde lacomisión del delito hasta su enjuiciamiento y,más allá, hasta la finalización de la condenaimpuesta, surge la cuestión relativa a la se-lección de una de ellas para la resolución delconflicto planteado.

6. Específicamente, en el ámbito del sis-

tema jurídico penal, el problema de la ley apli-cable en el tiempo está supeditado a si la dis-posición se deriva del derecho penal mate-rial, del derecho procesal penal o del derechode ejecución penal.

Al respecto, cabe afirmar que nuestro or-denamiento jurídico reconoce como princi-pio general que la ley no tiene efectos retro-activos, conforme lo proclama el artículo 103°,tercer párrafo, de la Constitución Política delPerú; sin embargo, esta cláusula constitucio-nal se encuentra matizada por el principio defavorabilidad, que establece una importanteexcepción en el caso de que la nueva ley seamás favorable al reo. Ello precisamente por-que la prohibición de retroactividad es unaprohibición garantista, y establece una prefe-rencia a las leyes que despenalizan una con-ducta o que reducen la penalidad. De igualmodo, el alcance de este principio se mani-fiesta en la aplicación de la ley más favorableal procesado en caso de duda o conflicto en-tre leyes penales, como así lo consagra el ar-tículo 139°, inciso 11), de la Constitución.

7. Precisada esta regla general, debe acla-rarse que, tratándose de normas de derechopenal material, rige para ellas el principiotempus delicti comissi, que establece que laley aplicable es aquella vigente al momentode cometerse el delito, lo que es acorde con elartículo 2° de la Constitución, literal «d» delnumeral 24, que prescribe que nadie será pro-cesado ni condenado por acto u omisión queal tiempo de cometerse no esté previamentecalificado en la ley, de manera expresa e in-equívoca, como infracción punible, ni sancio-nado con pena no prevista en la ley. Se insti-tuye así un razonable tratamiento de la liber-tad y de la autonomía personal, fijando lími-tes de aplicación a las normas punitivas.

8. En el caso de las normas procesalespenales rige el principio tempus regit actum,cuyo enunciado es que la ley procesal aplica-ble en el tiempo es la que se encuentra vigen-te al momento de resolverse el acto. Esto su-pone la aplicación inmediata de la ley proce-sal, mas no que a través de ella se regulenactos procesales ya cumplidos con la legisla-ción anterior.


184

9. En el caso de las normas de ejecuciónpenal, específicamente en lo que a la aplica-ción de determinados beneficios penitencia-rios se refiere, resulta ejemplar la Ley N.° 27770(que regula el otorgamiento de beneficios pe-nales y penitenciarios a aquellos que cometendelitos graves contra la administración públi-ca), que, a juicio de este Tribunal, por no tra-tarse de una ley penal material, sus disposi-ciones deben considerarse como normasprocedimentales, por cuanto a través de ellasse establecen los presupuestos que fijan suámbito de aplicación, la prohibición de benefi-cios penales y la recepción de beneficios peni-tenciarios aplicables a los condenados.

En suma, el problema de la ley aplicableen el tiempo en normas como la Ley N.° 27770ha de resolverse bajo los alcances del princi-pio tempus regis actum, pero morigerado porla garantía normativa que proscribe el some-timiento a un procedimiento distinto de lospreviamente establecidos en la ley, proclama-do en el inciso 3) del artículo 139° de la Cons-titución, que vela porque la norma con la quese inició un determinado procedimiento nosea alterada o modificada con posterioridadpor otra, de manera que cualquier modifica-ción realizada con posterioridad al inicio deun procedimiento, como la de solicitar un be-neficio penitenciario, no debe aplicarse.

10. Al respecto, este Colegiado consideraque el momento que ha de marcar la legisla-ción aplicable para resolver un determinadoacto procedimental, como el que atañe a losbeneficios penitenciarios, está representadopor la fecha en el cual se inicia el procedi-miento destinado a obtener el beneficio peni-tenciario, esto es, el momento de la presenta-ción de la solicitud para acogerse a éste.

Verbi gratia, si en plena vigencia de la LeyN.° 27770 el interno que purga condena porcualquiera de los delitos contemplados en elartículo 2° de la mencionada ley, presenta lasolicitud de beneficio penitenciario, la resolu-ción de su petición quedará sujeta a los alcan-ces de esta ley y no de otra, sin perjuicio deque cualquier modificación de las condicionespara acogerse a cualquiera de los beneficiospenitenciarios contemplados por esta ley es-

pecial de ejecución penal, no podrá ser aplica-ble al caso concreto del solicitante, a no serque la nueva ley, como dispone el artículo VIIdel Título Preliminar del Código de EjecuciónPenal, sea más favorable al interno.

11. Es menester enfatizar que los benefi-cios penitenciarios pueden ser estimados comoderechos subjetivos de los internos, cierta-mente condicionados, porque su aplicación noprocede automáticamente por el solo hechode que quien lo solicita se encuentra privadode su libertad, sino que está sujetos a presu-puestos establecidos en la norma, los que aunsi fueran cumplidos por el sentenciado noconstituyen un factor decisivo para su conce-sión, pues su otorgamiento estará librado a laevaluación judicial de si el condenado se en-cuentra apto para ser reincorporado a la so-ciedad, habida cuenta que la justificación delas penas privativas de la libertad es la de pro-teger a la sociedad contra el delito.

12. Por lo anteriormente expuesto, resul-ta de aplicación al presente caso el artículo42° de la Ley N.° 26435, Orgánica del TribunalConstitucional, al haberse producido un que-brantamiento de forma en los términos quese detallan en el fundamento N.° 3 de la pre-sente sentencia.



Ha resuelto

1. Declarar nula la recurrida e insubsis-tente la apelada.

2. Declarar nulo todo lo actuado desdefojas 155.

3. Disponer que el Juez investigador cum-pla con lo señalado en el fundamento N.° 3 dela presente sentencia.

4. Incorporar como parte integrante deeste fallo las precisiones expuestas en losfundamentos N.os 9 y 10, que hacen referen-cia a la Ley N.° 27770.

5. Remitir copias de esta sentencia al Po-der Judicial, al Consejo Nacional de la Magis-tratura y a la Fiscalía de la Nación, para los

185


fines de ley.


SS.

ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENREY TERRYREVOREDO MARSANOGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

c) NORMAS DE EJECUCION PENALCOMO NORMAS PROCEDIMENTALES/ DERECHO AL PROCEDIMIENTOPREESTABLECIDO

Exp. 1593-2003-HC/TC [DionisioLlajaruna Sare]

fecha de resolución: 30 de enero de2004 fecha de publicación: 30 de ene-ro de 2004. En el mismo sentido 1594-2003-HC/TC [Máximo LlajarunaSare].

Exp. N.° 1593-2003-HC/TC

TRUJILLO

DIONICIO LLAJARUNA SARE


En Callao, a los 30 días del mes de enerode 2004, reunido el Tribunal Constitucional,en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asis-tencia de los señores Magistrados AlvaOrlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,Vicepresidente; Rey Terry, RevoredoMarsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pro-nuncia la siguiente sentencia


don Dionicio Llajaruna Sare contra la senten-cia de la Cuarta Sala Penal de la Corte Supe-rior de Justicia de La Libertad, de fojas 75, sufecha 5 de mayo de 2003, que declaró infun-dada la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 7 de abril de 2003, el recurrente

interpone acción de hábeas corpus contra los

magistrados de la Primera Sala Penal deTrujillo, por considerar que con la expediciónde la resolución de fecha 28 de febrero de 2003,que declaró improcedente el beneficio de libe-ración condicional, se viola su derecho a lalibertad individual. Alega que fue condenadopor hechos que sucedieron entre 1989 y 1990,cuando no se encontraba vigente la Ley N.°25475, sino la Ley N.° 25031 que, a su vez, mo-dificó la Ley N.° 24700. Refiere que si bien elartículo 5° de la Ley N.° 24651 estableció quelos sentenciados por terrorismo no tenían de-recho a los beneficios penitenciarios, en la ac-tualidad esta norma no está vigente, ni ningu-na otra, dado que los Decretos Legislativos N.os

895 y 896 fueron declarados inconstituciona-les por el Tribunal Constitucional.

Realizada la investigación sumaria, confecha 8 de abril de 2003 el Juez del SegundoJuzgado Especializado en lo Penal de Trujillodeclara infundado el hábeas corpus, por con-siderar que cuando el accionante cometió eldelito se encontraba vigente la Ley N.° 24651,que prohibía la concesión de los beneficiospenitenciarios, por lo que es de aplicación, ensu caso, el Decreto Legislativo N.° 927, queestablece dichos beneficios para quienes hu-bieran cumplido efectivamente las tres cuar-tas partes de la pena impuesta.

La recurrida confirma la apelada, por es-timar que el recurrente no ha cumplido el re-quisito de haber cumplido los tres cuartos dela pena, exigido por el Decreto Legislativo N.°927.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio 1. El objeto de la demanda es que se orde-

ne que los emplazados otorguen el beneficiopenitenciario de libertad condicional pues, aldeclarárselo improcedente, aplicaron una leyque no se encontraba vigente al momento decometerse el delito, aduciendo que se lesionasu derecho constitucional a la libertad indivi-dual.

2. A juicio del recurrente, «(...) en el tiem-po debe aplicarse la ley ultraactiva más be-nigna para resolver la petición del beneficiode liberación condicional planteada por el


186

interno (...), por cuanto si una nueva ley re-sulta más gravosa o restrictiva para los dere-chos del procesado o condenado, el juzgadordebe decidirse por la más benigna, es decir,por aquella que no importe una restricciónmás severa o penosa de su libertad indivi-dual (...)» (fjs. 100).

A su vez, cuando interpuso el recursoextraordinario, y frente a lo expresado por larecurrida, de que actualmente se encuentraen vigencia el Decreto Legislativo N.° 927 [quecontiene una prohibición semejante a la queen su momento establecía la Ley N.° 25031,que remitía a su vez a la Ley N.° 24651, vigen-te cuando se cometió el delito], el recurrentesostuvo que cuando solicitó la concesión delbeneficio penitenciario de la libertad condi-cional, no se encontraba vigente ninguna dis-posición legal, pues ésta se presentó antesde que se expidiera el Decreto Legislativo N.°927, y con posterioridad a la publicación de lasentencia dictada por este Tribunal Consti-tucional en el Exp. N.° 0010-2002-AI/TC.

3. Diversos, pues, son los temas que seplantean en la demanda, pero también en losagravios expresados en el recurso extraordi-nario. A saber, la determinación de la ley apli-cable en el tiempo para resolver una solicitudde acogimiento a cierta clase de beneficiospenitenciarios (semilibertad y libertad condi-cional), la naturaleza de los beneficios peni-tenciarios y su relación con la libertad indivi-dual. Cada uno de estos aspectos será anali-zado, en lo que sigue, por este Tribunal Cons-titucional.

§2. Naturaleza de las normas del DerechoPenitenciario y la necesidad de consi-derar la materia que cada una de ellasregula 4. Si hay una cuestión que es relativamen-

te pacífica en la doctrina y la jurisprudenciacomparada es aquella de que los criterios pararesolver el problema de la ley aplicable en eltiempo están condicionados, en el sistemapenal, a la verificación previa de si tal dispo-sición es una que forma parte del derechopenal material o, en su defecto, del derechoprocesal penal [Claus Roxin, Derecho Penal,T. 1, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 164].

En nuestro ordenamiento, tratándose de unadisposición que forma parte del derecho pe-nal material, la ley aplicable es la vigente almomento de cometerse el delito. Así se des-prende del ordinal «d» del inciso 24) del artí-culo 2° de la Constitución, a tenor del cual:«Nadie será procesado ni condenado por actou omisión que al tiempo de cometerse no estépreviamente calificado en la ley, de maneraexpresa e inequívoca, como infracción puni-ble; ni sancionado con pena no prevista en laley».

Rige, pues, el principio tempus dilicticomissi, y está prohibido, conforme se enun-cia en el artículo 103° de la misma Constitu-ción, la aplicación retroactiva de las leyes,«salvo en materia penal cuando favorece alreo». Ese ha sido el criterio expuesto por esteTribunal en la STC N.° 1300-2002-HC/TC:«Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicaciónretroactiva de las normas. Como excepción ala regla se permite la aplicación retroactivaen materia penal, cuando favorece al reo (...).Esta excepción es aplicable a las normas delderecho penal material, por ejemplo, en casode que, posteriormente a la comisión del deli-to, entre en vigencia una norma que establez-ca una pena más leve. El artículo 6 del CódigoPenal prescribe que se aplicará la norma vi-gente al momento de la comisión del delito y,en caso de conflicto de normas penales en eltiempo, se aplicará la más favorable» [Fund.Jur. N.° 8].

5. A diferencia de lo que ocurre en el de-recho penal material, la doctrina coincide enque en el derecho procesal penal la regla esdistinta. «El ámbito de vigencia temporal dela ley penal se precisa a través de la prohibi-ción de la retroactividad. La penalidad tieneque estar expresamente determinada, antesque el hecho sea cometido. La retroactividadde la ley penal hace referencia a la penalidad,a los fundamentos de la penalidad. La prohi-bición de la retroactividad tiene que ver contodos los presupuestos materiales de la pena,pero no con las normas procesales (...)»[Harro, Otto, Grundkur Strafrecht.Allgemeine Strafrechtslehre, Walter deGruyter Berlin-New York, 2000, pág. 18-19; ensimilares términos, J. Wessels y W. Beulke,

187


Strafrecht Allgemeiner Teil, C.F. MüllerVerlag, Heidelberg, págs. 18-19].

Ese también ha sido el criterio sostenidopor este Tribunal en la STC N.° 1300-2002-HC/TC. Respecto a la aplicación de normasen el tiempo, se precisó que «la regla generales su aplicación inmediata. Determinadoshechos, relaciones o situaciones jurídicasexistentes, se regulan por la norma vigentedurante su verificación» [Fun. Jur. N.° 7], pues«(...) el proceso se desarrolla de acuerdo alas normas vigentes durante el mismo. Estáprohibida la aplicación retroactiva de normasno sólo por estar prohibida constitucionalmen-te, sino porque debido a la naturaleza del pro-ceso, como sucesión de actos, se debe apli-car la norma vigente al momento en que éstosse producen». [Fund. Jur. N.° 9].

6. Ahora bien, si el problema se abordaaplicando los criterios del derecho penal ma-terial [Cf. STC N.° 0804-2002-HC/TC], tendríaque admitirse que la ley aplicable sería la leyvigente al momento de cometerse el delito.Sin embargo, una construcción de esa natu-raleza adolece de un problema. Como antesse ha destacado [Fund. Jur. N.° 4], el princi-pio tempus dilicti comissi sólo es aplicablepara el derecho penal material, que cierta-mente no comprende a un tema como los be-neficios penitenciarios, que es una materiapropia del Derecho Penitenciario [Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Pe-nal. Parte General, Editorial Bosch, Barce-lona, 1981, pág. 24].

El Tribunal Constitucional estima, ade-más, que para la solicitud de los beneficiospenitenciarios de liberación condicional ysemilibertad tampoco es aplicable el inciso11) del artículo 139° de la Constitución, segúnel cual uno de los principios y derechos de lafunción jurisdiccional, es «La aplicación de laley más favorable al procesado en caso deduda o de conflicto entre leyes penales».

En primer lugar, el recurrente, que solici-ta acogerse a la liberación condicional, no tie-ne la condición de «procesado», sino la de«condenado», por virtud de una sentenciajudicial firme en su contra.

En segundo lugar, pese a que existe un

nexo entre la ley penal [que califica la con-ducta antijurídica y establece la pena], y laley penitenciaria [que regula las condicionesen las que se ejecutará la pena impuesta],esta última no tiene la naturaleza de una «leypenal», cuya duda sobre sus alcances o even-tual colisión con otras leyes, imponga al juz-gador la aplicación de la ley más favorable.

7. Si, por el contrario, el mismo problemade aplicación de la ley para resolver una soli-citud de otorgamiento del beneficio peniten-ciario, se resolviese conforme a las reglas delderecho procesal penal y, en ese sentido, sedeterminase que es la ley vigente al momentode presentarse la solicitud promovida por elrecurrente, podría interpretarse que el Tri-bunal Constitucional desconoce que, en ri-gor, el tema de las condiciones en las que seejecuta la pena, tampoco es un tema del de-recho procesal penal, sino, una vez más, delDerecho Penitenciario [Josep-María TamaritSumalla et alt, Curso de Derecho Peniten-ciario, Tirant lo Blanch, Valencia 2001, pág.47 y sgtes.].

O, aún más, podría generarse una situa-ción en la que, para resolver una controver-sia como la de autos, el Tribunal tenga quemediar en una polémica que en última ins-tancia se deriva del reconocimiento o no de laautonomía científica del derecho penitencia-rio; y para lo cual, desde luego, este Colegia-do no fue creado.

Y es que el Tribunal Constitucional no esuna instancia donde se resuelvan las polémi-cas existentes en la academia o en el foro,sino un órgano que, en el seno de los proce-sos constitucionales, como el hábeas corpus,tiene que pronunciarse sobre si un acto vul-nera o no un derecho constitucional. Le co-rresponde esclarecer la duda sobre la legiti-midad constitucional de un determinado actoal cual se reputa agravio a un derecho reco-nocido en la Constitución. Tarea, que, desdeluego, tampoco puede realizarse ignorando ala doctrina autorizada, pues el Derecho –cual-quiera sea la disciplina de la que se trate-, noes una ciencia cuya creación la realice, exnovo, este Tribunal.

8. Desde esa perspectiva, y al subrayar


188

que en la doctrina especializada existe undebate inconcluso sobre el carácter de lasdisposiciones del denominado derecho peni-tenciario, es decir, si pertenecen al derechopenal material o al derecho procesal penal, oque en él existen, simultáneamente, normasde una y otra disciplina [Luis Gracia Martín(Coordinador), Las consecuencias jurídicasdel delito en el nuevo Código Penal español,Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 285], elTribunal considera que el problema no deberesolverse en abstracto, sino teniendo en con-sideración la norma en concreto de cuya apli-cación se trata. Y es que como afirma Maurach[Derecho Penal. Parte General, T. 1, 1994,pág. 198], «(...) La cuestión acerca de cuándonos encontramos frente al derecho materialy cuándo frente al derecho procesal no debeser resuelta conforme a la, muchas veces,arbitraria acumulación de materias en las le-yes, sino según su sustancia».

Desde esta perspectiva, este Tribunalestima que no son de aplicación retroactivalas disposiciones que tienen carácter sancio-nador, como, por ejemplo, las que tipificaninfracciones, establecen sanciones o presu-puestos para su imposición, o las restrictivaso limitativas de derechos. La aplicación de lanorma vigente al momento de la comisión delhecho delictivo constituye, en efecto, una con-secuencia del principio de legalidad penal,en su variante de lex praevia. La exigenciade ley previa constituye una garantía emer-gente de la propia cláusula del Estado deDerecho (art. 43° de la Constitución), que per-mite al ciudadano conocer el contenido de laprohibición y las consecuencias jurídicas desus actos.

En cambio, tratándose de disposicionesde carácter procesal, ya sea en el plano juris-diccional o netamente administrativo-peni-tenciario, el criterio a regir, prima facie ycon las especificaciones que más adelante sedetallarán, es el de la eficacia inmediata de laley procesal.

§3. Ley aplicable y beneficios penitencia-rios9. Sobre el particular, en la STC N°. 2196-

2002-HC/TC, el Tribunal ha sostenido que:

«En el caso de las normas de ejecución pe-nal, específicamente en lo que a la aplicaciónde determinados beneficios penitenciarios serefiere, resulta ejemplar la Ley N.° 27770 (queregula el otorgamiento de beneficios penalesy penitenciarios a aquellos que cometen deli-tos graves contra la administración pública),que, a juicio de este Tribunal, por no tratarsede una ley penal material, sus disposicionesdeben considerarse como normasprocedimentales, por cuanto a través de ellasse establecen los presupuestos que fijan suámbito de aplicación, la prohibición de bene-ficios penales y la recepción de beneficiospenitenciarios aplicables a los condenados.

En suma, el problema de la ley aplicableen el tiempo en normas como la Ley N.° 27770ha de resolverse bajo los alcances del princi-pio tempus regis actum, pero morigerado porla garantía normativa que proscribe el some-timiento a un procedimiento distinto de lospreviamente establecidos en la ley, proclama-do en el inciso 3) del artículo 139° de la Cons-titución, que vela porque la norma con la quese inició un determinado procedimiento nosea alterada o modificada con posterioridadpor otra, de manera que cualquier modifica-ción realizada con posterioridad al inicio deun procedimiento, como la de solicitar un be-neficio penitenciario, no debe aplicarse»(Fund. Jur. Nos. 9 y 10).

§3.1. Alcances del artículo VIII del TítuloPreliminar del Código de EjecuciónPenal10. Antes de proseguir con el análisis del

tema, conviene precisar los eventuales alcan-ces que sobre el tema en cuestión pueda te-ner el artículo VIII del Código de EjecuciónPenal, que dispone que: «La retroactividad yla interpretación de este Código se resuelvenen lo más favorable al interno».

Dicha disposición, tomando en cuenta quela ley aplicable es la vigente al momento depresentarse, por ejemplo, la solicitud de aco-gimiento a los beneficios penitenciarios, de-termina que una nueva ley pueda ser aplica-ble retroactivamente en aquellos casos en losque, a pesar de que la solicitud se presentódurante la vigencia de una ley anterior, la

189


nueva ley establece condiciones más favora-bles para acceder a los beneficios penitencia-rios.

De manera que si, prima facie, tal solici-tud debe resolverse conforme a la ley vigenteal momento de presentarse tal petición, seaplicará la nueva ley, siempre que ésta reguletal materia de manera más favorable a lasexpectativas del interno.

En la dilucidación de la controversia queahora nos ocupa, por cierto, no entra en jue-go la segunda parte del referido artículo VIIIdel Código de Ejecución Penal, esto es, elmandato de que el juzgador deberá interpre-tar las disposiciones de dicho Código de Eje-cución de la manera más favorable al interno.En este último caso, en efecto, ya no se estáfrente a un supuesto de dos o más leyes quepugnan por ser aplicadas para resolver unadeterminada materia, sino frente a una soladisposición cuyo sentido prescriptivo admitediversas formas de comprensión. En tal su-puesto, como dispone el artículo VIII del Có-digo de Ejecución Penal, el operador jurídicoha de aplicar dicha disposición en el sentidointerpretativo que sea más favorable al inter-no.

§3.2. Eficacia inmediata de la ley que re-gula las condiciones para acogerse alos beneficios penitenciarios y derechoal procedimiento preestablecido en laley11. Ahora bien, si las disposiciones que

establecen los supuestos para conceder unbeneficio penitenciario, como la liberacióncondicional y la semilibertad, no son normasmaterialmente penales, éstas deben conside-rarse, a los efectos de determinar la ley apli-cable en el tiempo, como normas material-mente procesales o procedimentales, comose ha dicho.

Se trata, en efecto, de normas que esta-blecen los presupuestos para iniciar un pro-cedimiento (artículos 50° y 55° del Código deEjecución Penal) destinado a crear certezaen el juez penal de que el tiempo de prisiónefectiva y el tratamiento penal efectuado, per-miten concluir que el interno está apto para

reincorporarse a la sociedad, pues fuereeducado y rehabilitado durante el tiempoque sufrió la condena.

En ese sentido, el problema de la ley apli-cable en el tiempo ha de resolverse, primafacie, a la luz del principio de eficacia inme-diata de las leyes, con las modulaciones queéste pueda tener como consecuencia del con-tenido constitucionalmente protegido del de-recho «a no ser sometido a un procedimientodistinto de los previamente establecidos», alque se refiere el inciso 3) del artículo 139° dela Constitución.

12. Sobre el particular, en la STC N.° 2928-2002-AA/TC, este Colegio destacó que el de-recho al procedimiento preestablecido en laley no garantiza que se respeten todas y cadauna de las disposiciones legales que regulanel procedimiento, sea éste administrativo ojurisdiccional, sino que las normas con lasque se inició un determinado procedimiento,«no sean alteradas o modificadas con poste-rioridad» por otra. De esta manera, iniciadoun procedimiento determinado, cualquiermodificación realizada a la norma que lo re-gulaba, no debe ser la inmediatamente apli-cable al caso, pues el inciso 3) del artículo139° de la Constitución garantiza que «nadiepuede ser sometido a procedimiento distintode los previamente establecidos».

Por lo tanto, la cuestión ahora en debatees: ¿cuál ha de ser el momento que establez-ca la legislación aplicable para resolver undeterminado acto procedimental, como el queacontece, con el de los beneficios penitencia-rios aquí abordados? El Tribunal Constitu-cional considera que ese dies a quo es la fe-cha en la cual se inicia el procedimiento des-tinado a obtener el beneficio de semilibertado liberación condicional, esto es, conforme sedesprende de los artículos 50° y 55° del Códi-go de Ejecución Penal, respectivamente, lafecha en la que se presenta la solicitud paraacogerse a los beneficiarios.

Desde ese momento, cualquier modifica-ción que se realice a las condiciones para aco-gerse a un beneficio penitenciario no podráser aplicable al caso concreto del solicitante,a no ser que la nueva ley, como dispone el


190

artículo VII del Título Preliminar del Códigode Ejecución Penal, sea más favorable al in-terno [Cf. Supra, Fun. Jur. N.° 12].

§4. Los criterios de aplicación de la LeyN.° 2777013. Por todo lo expuesto, tratándose de

cualquier norma que regule el tema de lascondiciones para acogerse a un beneficiospenitenciarios de liberación condicional ysemilibertad, como sucede también con elregulado por la Ley N.° 27770, su aplicaciónse efectúa de manera inmediata a todas aque-llas solicitudes presentadas desde que ellaentró en vigencia, con independencia de laley que sobre la misma materia se encontrabavigente cuando se cometió el delito o la queestuvo vigente cuando se dictó la sentenciacondenatoria.

Si, una vez presentada la solicitud, se rea-lizase una modificación de leyes, cuyo senti-do fuera prever un tratamiento diferente, esassolicitudes deberán ser resueltas conforme ala Ley N.° 27770, que se encontraba vigente almomento de presentarse la petición ante eljuez, pues la eventual aplicación de la nuevaley para resolver esa misma solicitud, sólosería a condición de que esta última fuesemás favorable al interno (Art. VIII del TítuloPreliminar del Código de Ejecución Penal).

§5. Necesaria evaluación judicial de lascondiciones para conceder los benefi-cios penitenciarios de semilibertad yliberación condicional14. No obstante el Tribunal Constitucio-

nal considera oportuno precisar que el otor-gamiento de beneficios no está circunscritoúnicamente al cumplimiento de los requisi-tos que el legislador pudiera haber estableci-do como parte de ese proceso de ejecuciónde la condena.

La determinación de si corresponde o nootorgar a un interno un determinado benefi-cio penitenciario, en realidad, no debe ni pue-de reducirse a verificar si aquél cumplió o nocon los supuestos formales que lanormatividad contempla (plazo de interna-miento efectivo, trabajo realizado, etc).

Dado que el interno se encuentra privadode su libertad personal por virtud de una sen-tencia condenatoria firme, la concesión debeneficios esta subordinada a la evaluacióndel juez, quien estimará si los fines del régi-men penitenciario [inciso 22) del artículo 139°de la Constitución] se han cumplido, de ma-nera que corresponda reincorporar al pena-do a la sociedad aún antes de que no se hayacumplido con la totalidad de la condena im-puesta, si es que éste ya demuestra estarreeducado y rehabilitado.

15. En el Fundamento N.° 151 y siguien-tes. de la STC N.° 0010-2002-AI/TC, el Tribu-nal señaló que «En el Estado Democrático deDerecho, el régimen penitenciario tiene porobjeto la reeducación, rehabilitación y rein-corporación del penado a la sociedad, lo cual,conforme a nuestra Constitución Política, ar-tículo 139°, inciso 22), constituye uno de losprincipios del régimen penitenciario, que, asu vez, es congruente con el artículo 10.3 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos, que señala que «el régimen peniten-ciario consistirá en un tratamiento cuya fina-lidad esencial será la reforma y la readapta-ción social de los penados».

[Dicha disposición constitucional](...), nopor su condición de principio, carece de efi-cacia, ya que comporta un mandato de actua-ción dirigido a todos los poderes públicos com-prometidos con la ejecución de la pena y, sin-gularmente, al legislador, ya sea en el momen-to de regular las condiciones cómo se ejecu-tarán las penas o en el momento de estable-cer el cuántum de ellas.

Dentro de la condiciones cómo se ejecu-tará la pena, se encuentra, desde luego, laposibilidad de que el legislador autorice laconcesión de determinados beneficios peni-tenciarios, pues ello es compatible con losconceptos de reeducación y rehabilitación delpenado. Por ello, el Tribunal Constitucionalconsidera que estos principios suponen, in-trínsecamente, la posibilidad de que el legis-lador pueda autorizar que los penados, antesde la culminación de las penas que les fueronimpuestas, puedan recobrar su libertad si lospropósitos de la pena hubieran sido atendi-

191


dos. La justificación de las penas privativasde libertad es, en definitiva, la protección dela sociedad contra el delito. Ello sólo puedetener sentido, «si se aprovecha el periodo deprivación de libertad para lograr, en lo posi-ble, que el delincuente una vez liberado nosolamente quiera respetar la ley y proveer asus necesidades, sino también que sea capazde hacerlo».

16. En efecto, si mediante los beneficiospenitenciarios, como la libertad condicional ola semilibertad, se autoriza legalmente que lapena impuesta por un juez pueda eventual-mente suspenderse antes de su total ejecu-ción, tal autorización está condicionada a quelos fines de la pena, a los que se refiere elinciso 22) del artículo 139° de la Constitución,se hayan cumplido. «Los beneficios peniten-ciarios tienen su razón de ser en los princi-pios constitucionales de los fines de la pena(...), es decir, en la reeducación y en lareinserción social: la prevención especial y eltratamiento y en los factores positivos en laevolución de la personalidad del recluso paraindividualizar la condena impuesta, hacien-do así una aplicación del principio de senten-cia indeterminada y ofreciendo al penado es-tímulos gratificantes para lograr su adhesióna esos modos de comportamiento que pue-dan valorarse como indiciarios de esa evolu-ción positiva, cumpliendo las prescripcionesde un programa de tratamiento individua-lizado» [Ignacio Berdugo Gómez y LauraZúñiga Rodríguez, Manual de Derecho Peni-tenciario, Editorial Colez-Universidad deSalamanca, Madrid, 2001, pág. 377-378].

De modo que la concesión de un determi-nado beneficio penitenciario, como la libertadcondicional o la semilibertad a favor de uninterno, está condicionada a una evaluaciónjudicial previa, consistente en analizar que eltratamiento penal brindado al condenadodurante la ejecución de la pena, permita pre-ver que éste está apto para ser reincorpora-do a la sociedad, precisamente por haber dadomuestras, evidentes y razonables, de haber-se reeducado y rehabilitado.

Ese es el criterio que se desprende dediversas disposiciones del Código de Ejecu-

ción Penal. Así, por ejemplo, su artículo 50°,in fine, establece que «El beneficio será con-cedido en los casos que la naturaleza del de-lito cometido, la personalidad del agente y suconducta dentro del establecimiento, permi-tan suponer que no cometerá nuevo delito...».

Del mismo modo, el artículo 55° del mis-mo cuerpo de leyes, precisa que: «La libera-ción condicional se concede por el Juzgadoque conoció el proceso. Recibida la solicitudde otorgamiento del beneficio de liberacióncondicional, que debe estar acompañada delos documentos originales que acrediten elcumplimiento de los requisitos, el Juez la poneen conocimiento del Fiscal correspondiente,quien emite dictamen pronunciándose por suprocedencia o denegatoria, en el plazo im-prorrogable de cinco días. Recibido el dicta-men fiscal, el Juez resuelve dentro del térmi-no de diez días en Audiencia, que se realizacon la presencia del solicitante, el Fiscal y elJuez. En dicha diligencia se dará lectura a laspiezas más importantes del expediente depetición. El Fiscal fundamentará oralmentelas razones por las que conviene o rechaza lapetición de concesión del beneficio, luego haráuso de la palabra el Abogado Defensor, lo queconstará en el Acta de la Audiencia. El bene-ficio será concedido en los casos que la natu-raleza del delito cometido, la personalidad delagente y su conducta dentro del estableci-miento, permitan suponer, que no cometeránuevo delito. Contra la resolución procederecurso de apelación, en el plazo de tres días».

El mismo criterio ha sido establecido poreste Tribunal en la STC N.° 1607-2003-HC/TC, en la cual sostuvo que «Conforme al artí-culo 139°, inciso 22), de la Constitución, elrégimen penitenciario tiene por objeto lareeducación, rehabilitación y reincorporacióndel penado a la sociedad. Es por ello que ennuestro ordenamiento jurídico cuentan concobertura beneficios, tales como la liberacióncondicional, que permiten al penado egresardel establecimiento penitenciario antes dehaber cumplido la totalidad de la pena, siem-pre que se haya logrado su rehabilitación».De ahí que «(..) En atención a dicho fin pre-ventivo de la pena que legitima el beneficio deliberación condicional, su concesión deberá


192

requerir de parte del juzgador, además de unaverificación del cumplimiento de los requisi-tos legales, de una actividad valorativa quedetermine si el tratamiento penitenciario halogrado su cometido. Por ello que el artículo55° del Código de Ejecución Penal señala queel beneficio de liberación condicional «[...] seráconcedido en los casos en que la naturalezadel delito cometido, la personalidad del agen-te y su conducta dentro del establecimiento,permitan suponer que no cometerá nuevodelito».

17. En resumen, lo verdaderamente tras-cendental al momento de resolverse una soli-citud de acogimiento a un determinado bene-ficio penitenciario, como la liberación condi-cional, es la evaluación del juez, y no la opi-nión que sobre este tema tengan las autorida-des competentes del Instituto Nacional Peni-tenciario, la cual sólo tiene un valor indiciario.Y es que si se admitiera que lo verdadera-mente predominante para la concesión es elinforme favorable expedido por el INPE entorno a si se cumplieron los fines de la pena,y se redujera la labor del juez a evaluar sólo sise cumplió el plazo que la ley exige como mí-nimo para su otorgamiento, entonces, sedesvincularía al juez de la verificación de unatarea que constitucionalmente le compete.

§6. Hábeas corpus y los beneficios peni-tenciarios de semilibertad y liberación condi-cional

18. Ahora bien, que los beneficios peni-tenciarios constituyan derechos subjetivosexpectaticios previstos en la ley, no quieredecir que ellos tengan naturaleza constitu-cional o, acaso, que se encuentren constitu-cionalmente garantizados en virtud del dere-cho a la libertad individual.

Como antes se ha expuesto, desde que seexpide la sentencia condenatoria, el senten-ciado se encuentra temporalmente restringi-do en el ejercicio libre de su libertadlocomotoria. Tal restricción constitucional-mente ha de prolongarse hasta que se cum-pla con la totalidad de la pena impuesta, demanera que una evaluación judicial que con-sidere que el interno no se encuentra aptopara ser reincorporado a la sociedad, antes

de que venza la pena, a través de la conce-sión de un beneficio penitenciario, no puedeconsiderarse como una violación de dicha li-bertad individual.

19. Ello no quiere decir que la denega-ción de tales solicitudes de libertad puedan odeban ser resueltas de manera caprichosa oarbitraria por los jueces competentes. No sepuede olvidar, sobre el particular, que la re-solución que la concede o deniega debe ate-nerse escrupulosamente al contenido cons-titucionalmente protegido del derecho reco-nocido en el inciso 5) del artículo 139° de laConstitución; es decir, que deberá resolversede manera especialmente fundamentada,precisándose los argumentos fácticos y jurí-dicos en los cuales se sustenta.

Resulta claro que, inexistente o manifies-tamente arbitraria dicha que seafundamentación [Cf. STC 0806-2003-HC/TC],la resolución que deniega el beneficio peni-tenciario no constituye una violación del de-recho a la libertad individual, sino, concreta-mente, del derecho constitucional a la moti-vación de las resoluciones judiciales, suscep-tible de protección mediante un proceso cons-titucional distinto al hábeas corpus. Y es quesi se encuentra restringida temporalmente lalibertad locomotoria del sentenciado en vir-tud de una sentencia condenatoria firme, ladenegación de tales beneficios penitenciariosno altera tal restricción.

20. En el caso de autos, el recurrenteseñala que su solicitud de acogimiento a unbeneficio penitenciario se ha resuelto apli-cando una ley que temporalmente no era laaplicable. Sobre el particular, y sin perjuiciode lo indicado en los fundamentos preceden-tes, debe precisarse que si bien en autos nose ha adjuntado tal solicitud, a fin de corro-borar la fecha en la que ésta se presentó ydeterminar qué ley era la aplicable, es posiblededucir, conforme se aprecia de los documen-tos obrantes de fojas 1 a 13, que ésta se pre-sentó antes de que entrara en vigencia el De-creto Legislativo N.° 927, es decir, durante lavigencia del artículo 19° del Decreto Ley N.°25475, que prohíbe la concesión de beneficiospenitenciarios a los internos condenados por

193


el delito de terrorismo.

FALLO Por los fundamentos expuestos, el Tribu-


HA RESUELTO1. Declarar infundado el hábeas corpus.

2. Remitir copia autenticada de esta sen-tencia al Poder Judicial, al Ministerio Públicoy al Consejo Nacional de la Magistratura.


SS.

ALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENREY TERRYREVOREDO MARSANOGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA


194

195

INTERDICCIÓN DE LA REFORMATIO IN PEJUS

a) INTERDICCIÓN DE LA REFORMATIOIN PEJUS: DERECHO DE DEFENSA

Exp. 1231-2002-HC, [Ann VallieLynelle] fundamentos jurídicos 2-3.

fecha de resolución: 21 de junio de2002, fecha de publicación: 20 de se-tiembre de 2002.

EXP. N.°1231-2002-HC/TC

LIMA

ANN VALLIE LYNELLE


En Lima, a los veintiún días del mes dejunio de dos mil dos, reunido el Tribunal Cons-titucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,con asistencia de los señores MagistradosAguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepre-sidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia lasiguiente sentencia


doña Ann Vallie Lynelle contra la sentenciaexpedida por la Segunda Sala Penal para Pro-cesos Ordinarios con Reos Libres de la CorteSuperior de Justicia de Lima, de fojas cua-renta y nueve, su fecha uno de abril de dosmil dos, que declaró improcedente la acciónde hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESLa recurrente, con fecha uno de marzo de

dos mil dos, interpone acción de hábeas cor-pus contra la Segunda Sala Penal Especializa-da en Delito de Tráfico Ilícito de Drogas de laCorte Suprema de Justicia de la República,por violación del principio reformatio in peiusy del derecho de defensa.

Alega que, con fecha once de mayo de milnovecientos noventa y ocho, fue condenadapor la Sala Penal Especializada en Delito deTráfico Ilícito de Drogas de la Corte Superiorde Justicia de Lima a siete años de pena pri-vativa de la libertad, por el ilícito previsto enel artículo 296° del Código Penal. Sostiene que,al interponer recurso de nulidad contra di-cha sentencia, mediante Ejecutoria SupremaN.° 7429-97, de fecha veintitrés de diciembrede mil novecientos noventa y ocho, la empla-zada declaró haber nulidad en la sentenciaimpugnada y, reformándola, le impuso quin-ce años de pena privativa de la libertad,variándose también el tipo penal conforme alcual fue condenada por el previsto en el inci-so 7) del artículo 297° del Código Penal.

Sostiene que después de que entrara envigencia la Ley N.° 27454, de fecha veinticuatrode mayo de dos mil uno, solicitó a la PrimeraSala Penal de la Corte Superior de Justicia delCallao la adecuación de su pena, la cual se de-claró procedente. No obstante, indica, dicharesolución judicial no se pronunció en torno ala variación del tipo penal, lo que juzga lesivo desu derecho constitucional de defensa.

Considera que tales hechos afectan elprincipio reformatio in peius, que constitu-ye un límite al poder sancionatorio del Esta-do, así como el derecho de defensa, pues seresolvió sobre un aspecto que no había sidoobjeto del contradictorio en el proceso penal.

Admitida a trámite la demanda, se recabóla hoja de reporte del proceso penal seguidocontra la actora. No se tomó la declaración delos magistrados que integraban la SegundaSala Penal emplazada, puesto que éstos ya noejercen funciones jurisdiccionales y se des-conocen sus domicilios.

El Vigésimo Primer Juzgado Penal deLima, con fecha cuatro de marzo de dos mildos, declaró improcedente la acción de hábeas

§ 5Interdicción de la reformatio in pejus


196

corpus, por considerar principalmente queésta no procede contra resoluciones judicia-les emanadas de un procedimiento regular.

La recurrida confirmó la apelada, por con-siderar principalmente que la acción dehábeas corpus no procede para corregir unerror material en la adecuación del nomeniuris de un tipo penal, pues este puedesubsanarse ante la correspondiente instan-cia judicial.

FUNDAMENTOS1. Mediante la presente acción de hábeas

corpus se cuestiona la sentencia expedidapor la Segunda Sala Penal Especializada enDelito de Tráfico Ilícito de Drogas de la CorteSuprema de Justicia de la República, de fe-cha veintitrés de diciembre de mil novecien-tos noventa y ocho, que condenó a la recu-rrente a quince años de pena privativa de li-bertad, por el delito previsto en el inciso 7)del artículo 297° del Código Penal.

Se alega que dicha sentencia lesiona elprincipio reformatio in peius y el derechode defensa, por lo siguiente: a) pese a que larecurrente impugnó la sentencia de la SalaPenal Especializada en Delito de Tráfico Ilíci-to de Drogas de la Corte Superior de Justiciade Lima, que la condenaba a pena privativade libertad por siete años, cuando se resolvióel recurso de nulidad, la emplazada modificóla pena, aumentándola a quince años; b) laresolución cuestionada aumentó la pena pri-vativa de la libertad, considerando el tipo pe-nal señalado en el inciso 7) del artículo 297°del Código Penal, respecto del cual no fueacusada y contra el que, por tanto, no pudoejercer su derecho de defensa, puesto queinicialmente fue condenada a siete años depena privativa de la libertad por el ilícito pre-visto en el artículo 296° del Código Penal.

2. La Constitución reconoce el derechode defensa en el inciso 14), artículo 139°, envirtud del cual se garantiza que losjusticiables, en la protección de sus derechosy obligaciones, cualquiera sea su naturaleza(civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no que-den en estado de indefensión. El contenidoesencial del derecho de defensa queda afec-

tado cuando, en el seno de un proceso judi-cial, cualquiera de las partes resulta impedi-da, por concretos actos de los órganos judi-ciales, de ejercer los medios necesarios, sufi-cientes y eficaces para defender sus dere-chos e intereses legítimos.

Como refiere el inciso mencionado, talderecho se proyecta a todas las etapas y arti-culaciones que pudiera comprender la arti-culación del proceso, las que indudablemen-te abarcan, por lo que al caso de autos impor-ta resaltar, cuando se hace uso de los recur-sos impugnatorios. El derecho a los recursosforma parte, así, del contenido esencial delderecho a la pluralidad de instancias, no sóloa título de una garantía institucional que po-sibilita su ejercicio, sino también como un ele-mento necesario e impostergable del conte-nido del debido proceso, en la medida en quepromueve la revisión, por un superior jerár-quico, de los errores de quienes se encuen-tran autorizados, en nombre del pueblo sobe-rano, a administrar justicia.

En materia penal, la interposición de unmedio impugnatorio tiene la virtud de deter-minar la competencia del órgano judicial su-perior, en el sentido de que este no puede: a)modificar arbitrariamente el ilícito penal conel que se venía juzgando al procesado; y, b)aumentar la pena inicialmente impuesta, siningún otro sujeto procesal ha hecho ejerci-cio de los medios impugnatorios. Como ex-presa el artículo único de la Ley N.° 27454,que modifica el artículo 300° del Código deProcedimientos Penales, «si el recurso denulidad es interpuesto por uno o varios sen-tenciados, la Corte Suprema sólo puede con-firmar o reducir la pena impuesta y pronun-ciarse sobre el asunto materia de impugna-ción», salvo que el medio impugnatorio hayasido interpuesto también por el MinisterioPúblico, en cuyo caso «la Corte Suprema po-drá modificar la pena impugnada, aumentán-dola o disminuyéndola, cuando ésta no co-rresponda a las circunstancias de la comi-sión del delito».

Una exigencia de esta naturaleza, por unlado, se deriva de la necesidad de respetar elderecho de defensa de la persona sometida a

197


un proceso penal, lo cual no se lograría si, des-tinando su participación a defenderse de unoscargos criminales, precisados en la denunciao en la formulación de la acusación fiscal, sinembargo, termina siendo condenado por otros,contra los cuales, naturalmente, no tuvo opor-tunidad de defenderse; y, por otro, no puedemodificar la pena aumentando los extremosde la sanción, pues es indudable que no ha-biendo interpuesto medio impugnatorio el ti-tular de la acción penal, esto es, el MinisterioPúblico, aquel extremo debe entenderse comoconsentido y, por tanto, prohibido de reformarsepara empeorar la pena.

3. En el caso de autos se denuncia la vio-lación del principio reformatio in peius,pues, como expresa la actora, pese a que nointerpuso medio impugnatorio el represen-tante del Ministerio Público, la Segunda SalaPenal de la Corte Suprema modificó la pena,inicialmente impuesta, de siete años de penaprivativa de la libertad, y la empeoró al au-mentársela a quince años. Aunque tal hecho,conforme a lo sostenido por este Tribunal enel fundamento jurídico precedente, constitu-ya una infracción del principio mencionado,también es cierto que este extremo de la le-sión cesó, puesto que, con fecha seis de juliode dos mil uno, la Primera Sala Penal de laCorte Superior de Justicia del Callao, al am-paro de la Ley N°. 27454, adecuó la pena soli-citada por la actora y la señaló en siete años;por lo que, en este extremo de la pretensión,es de aplicación el inciso 1) del artículo 6° dela Ley N.° 23506.

4. No sucedió lo mismo, sin embargo, enrelación con el tipo penal por el cual la Se-gunda Sala Penal emplazada aumentó los añosde pena privativa de la libertad. Como se haexpresado en los antecedentes de esta sen-tencia, la actora fue condenada a siete añosde pena privativa de la libertad por el delitoprevisto en el artículo 296° del Código Penal.En cambio, cuando la emplazada aumentó lapena a quince años, actuó de ese modo por-que entendió que se infringió el artículo 297°,inciso 7), del Código Penal.

El asunto no tendría mayor relevancia conrespecto al objeto del hábeas corpus, si no

fuera porque más allá de esta omisión deadecuarse al nomen iuris correspondiente,que la recurrida ha calificado como un simple«error material», se encuentra de por mediola presencia de una nueva imputación, quealteró el contradictorio del proceso penal y, almismo tiempo, impidió que se ejerciera efec-tivamente el derecho de defensa de la actora.

En efecto, como antes ha sostenido esteTribunal en el fundamento N°. 2 de esta sen-tencia, en materia penal, el tribunal de alzadano puede pronunciarse fuera de los términosde la acusación sin afectar con ello los dere-chos de defensa y al debido proceso. En rea-lidad, considerados conjuntamente, tales de-rechos garantizan que el acusado pueda co-nocer de la acusación formulada en su con-tra en el curso del proceso penal y, de esamanera, tener la posibilidad real y efectiva dedefenderse de los cargos que se le imputan,pero también que exista congruencia entrelos términos de la acusación fiscal y el pro-nunciamiento definitivo del Tribunal Supe-rior, pues de otra forma se enervaría la esen-cia misma del contradictorio, garantía natu-ral del debido proceso judicial, y con ello tam-bién el ejercicio del derecho de defensa delacusado.

5. Tales garantías, precisamente, no seobservaron en el caso de autos. Según se haexpuesto antes, cuando la Segunda Sala Pe-nal Especializada en Delito de Tráfico Ilícitode Drogas de la Corte Suprema de Justicia dela República transgredió el principioreformatio in peius, modificó también el tipopenal que sirvió a la Sala Penal Especializadaen Delito de Tráfico Ilícito de Drogas de laCorte Superior de Justicia de Lima para con-denar a la recurrente. Es decir, del tipo gené-rico del delito de tráfico ilícito de drogas, pre-visto en el artículo 296°, se varió a la figuradelictiva prevista en el artículo 297°, inciso7), del Código Penal; esto es, a una forma agra-vada del mismo delito.

En suma, se afectó el derecho de defen-sa, pues resulta claro que la recurrente notuvo posibilidad de defenderse contra un ilí-cito penal sobre el que no estuvo informada.

Por estos fundamentos, el Tribunal


198

Constitucional, en uso de las atribuciones quele confieren la Constitución Política del Esta-do y su Ley Orgánica,


mando la apelada, declaró improcedente lademanda; reformándola, la declara FUNDA-DA y, en consecuencia, nula la sentencia ex-pedida por la Segunda Sala Penal Especializa-da en Delito de Tráfico Ilícito de Drogas de laCorte Suprema de Justicia de la República, defecha veintitrés de diciembre de mil novecien-tos noventa y ocho, por lo que la emplazadadebería de expedir nueva resolución confor-me a sus atribuciones. Dispone la notificacióna las partes, su publicación en el diario oficialEl Peruano y la devolución de los actuados.

SS.

AGUIRRE ROCAREY TERRYALVA ORLANDINIBARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

b) INTERDICCIÓN DE LA REFORMATIOIN PEJUS: TIPO PENAL Y QUANTUMDE LA PENA

Exp. 1553-2003-HC/TC [EstebanJuvencio Pérez Solís]

fecha de resolución: 2 de setiembrede 2004, fecha de publicación: 5 deoctubre de 2004

EXP. N.° 1553-2003-HC/TC

LIMA

ESTEBAN JUVENCIO PÉREZ SOLÍS


En Lima, a 2 de setiembre de 2004, la SalaPrimera del Tribunal Constitucional, con laasistencia de los magistrados BardelliLartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma,pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto porWalter Mendoza Pérez, abogado de EstebanJuvencio Pérez Solís, contra la resolución dela Cuarta Sala Penal para Procesos con Reosen Cárcel de la Corte Superior de Justicia deLima, de fojas 187, su fecha 16 de marzo de2003, que declaró infundada la acción de ha-beas corpus de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 25 de febrero de 2003, el recu-

rrente interpone acción de hábeas corpus con-tra la Segunda Sala Penal para Procesos Ordi-narios con Reos en Cárcel de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima, la cual, con fecha 09de setiembre de 2002, confirmó la resolucióndel Cuadragésimo Sexto Juzgado Penal deLima, que declaró improcedente pedido desemilibertad. Alega que los emplazados haninterpretado erróneamente la resolución defecha 07 de setiembre de 2001, por la cual se leadecuó la pena en aplicación del artículo 300del Código de Procedimientos Penales; agre-gando que dicha adecuación no solo debe serentendida respecto del quántum de la pena,sino también respecto del tipo penal aplicable.

Realizada la investigación sumaria, se re-cogió el testimonio del accionante, quien de-claró haber sido condenado a 15 años de penaprivativa de la libertad por el delito de tráficode drogas, tipificado en el artículo 296° delCódigo Penal, y que, habiendo interpuestorecurso de nulidad, la Corte Suprema de Jus-ticia de la República reformó dicha pena im-poniéndole 25 años, de conformidad con lamodalidad agravada del delito de tráfico ilíci-to de drogas, tipificado en el artículo 297 delCódigo Penal. Por su parte, Josefa VicentaIzaga Pellegrín, vocal de la emplazada Sala,manifestó que el accionante fue condenado a15 años de cárcel por el delito de tráfico ilícitode drogas, pena que al ser recurrida ante laCorte Suprema, se modificó a 25 años, la mis-ma que posteriormente fue adecuada al am-paro del artículo 300 del Código de Procedi-mientos Penales, modificado por Ley N.°27454, a 15 años; añadiendo que dicha ade-cuación solo se refiere al quántum de la pena,y no al tipo penal y que, por ello, el beneficiosolicitado resulta improcedente.

199


El Vigésimo Juzgado Penal de Lima, confecha 15 de abril de 2003, declaró infundadoel hábeas corpus, por estimar que el procesopenal que en fase de ejecución de sentenciase viene efectuando contra el accionante esconforme al debido proceso.

La recurrida confirmó la apelada por elmismo fundamento.

FUNDAMENTOS1. Para entender la situación procesal que

motiva la demanda de autos, es necesario te-ner presente lo siguiente: a) el accionante fuecondenado, con fecha 20 de mayo de 1999, a15 años de pena por el delito de tráfico ilícitode drogas, tipificado en el artículo 296 delCódigo Penal; b) dicha condena fue modifica-da por la Corte Suprema de Justicia de laRepública, la que, considerando que los he-chos denunciados se encuentran tipificadosen el artículo 297 del Código Penal, le impusouna pena de 25 años; c) con fecha 7 de se-tiembre de 2001, de conformidad con el artí-culo 300 del Código de Procedimientos Pena-les, se produce la adecuación de pena, deján-dose sin efecto la modificación realizada porla Corte Suprema, y se establece que la penaque debe cumplir el accionante es de 15 años;d) con fecha 17 de junio de 2002, se declaraimprocedente el beneficio de semilibertad,argumentándose que la resolución mediantela cual se adecuó la pena no hizo lo propiocon el tipo penal, por lo que el accionante si-gue siendo condenado por el delito tipificadoen el artículo 297 del Código Penal, el cual,según el artículo 4° de la Ley N.° 26320, nogoza del beneficio de semilibertad. Dicha re-solución es confirmada por la emplazada.

2. Como ya lo ha señalado este Tribunal(Exp. N.° 1918-2002-HC), la interdicción de lareformatio in peius o «reforma peyorativa dela pena» es una garantía del debido procesoimplícita en nuestro texto constitucional, lacual se relaciona con los derechos de defen-sa y de interponer recursos impugnatorios.De acuerdo con dicha garantía, el órgano ju-risdiccional que conoce de un proceso en se-gunda instancia no puede empeorar la situa-ción del recurrente en caso de que solo estehubiese recurrido la resolución emitida en

primera instancia. En atención a dicho prin-cipio y a lo dispuesto en el artículo 300 delCódigo de Procedimientos Penales, modifica-do por Ley N.° 27454, si solo el sentenciadosolicita la nulidad de la sentencia condenato-ria, entonces el ius puniendi del Estado, cuyopoder se expresa en la actuación de la ins-tancia decisoria, no podrá modificar la con-dena sancionando por un delito que conlleveuna pena más grave que la impuesta en ante-rior instancia. Distinto, como es lógico, es elcaso en que el propio Estado, a través delMinisterio Público, haya mostrado su discon-formidad con la pena impuesta, a través de lainterposición del recurso impugnatorio, puesen tal circunstancia, el juez de segunda ins-tancia queda investido de la facultad de au-mentar la pena, siempre que ello no importeuna afectación del derecho a la defensa, estoes, siempre que no se sentencie sobre la basede un supuesto que no haya sido materia deacusación.

3. La pena privativa de la libertad de 15años impuesta al recurrente por el delito tipi-ficado en el artículo 296 del Código Penal fuemodificada por la Corte Suprema,imputándosele la comisión del delito tipifica-do en el artículo 297, el cual impone una penamínima de 25 años. Así, la modificación peyo-rativa de la pena, en el presente caso, no soloabarca el quántum, sino también la califica-ción del delito. Por tanto, la resolución de ade-cuación de pena, aunque no lo especifique,debe interpretarse en el sentido de que fijatanto el quántum de la pena como el tipo penalaplicable de acuerdo con lo determinado en lacondena impuesta en primera instancia.

4. Sin embargo, ello no significa que el be-neficio solicitado tenga que necesariamenteser concedido. En efecto, el beneficio peni-tenciario de la semilibertad permite al sen-tenciado egresar del establecimiento penalantes de haber concluido la pena, siempreque se haya logrado su rehabilitación. En aten-ción a ello, el artículo 50, in fine, del Código deEjecución Penal establece que dicho benefi-cio se concede en los casos en que la natura-leza del delito cometido, la personalidad delagente y su conducta dentro del estableci-miento permitan suponer que no cometerá


200

un nuevo delito. Es decir, que para la obten-ción de dicho beneficio no basta con cumplirlos requisitos de ley, sino que se exige deljuzgador una actividad valorativa que deter-mine si el tratamiento penitenciario ha logra-do su cometido.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, con la autoridad que le confiere laConstitución Política del Perú

HA RESUELTODeclarar FUNDADA la acción de hábeas

corpus en el extremo referido a la adecua-ción de la pena; en consecuencia, disponeque la Segunda Sala Penal Corporativa paraProcesos Ordinarios con Reos en Cárcel de laCorte Superior de Justicia de Lima emita unanueva resolución de adecuación, compren-diendo en ella no solo el quántum de la pena,sino también el tipo penal respectivo; e IN-FUNDADO respecto a la concesión del bene-ficio penitenciario.

SS.

BARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

c) INTERDICCIÓN DE LA REFORMATIOIN PEJUS Y DERECHO A INTERPO-NER RECURSOS

Exp. 1918-2002-HC [Alfonso SalazarMontalván]

fecha de resolución: 10 de setiem-bre de 2002 fecha de publicación: 31de octubre de 2003

EXP. N.° 1918-2002-HC/TC

LA LIBERTAD

ALFONSO SALAZAR MONTALVÁN


En Lima, a los 10 días del mes de setiem-bre de 2002, reunido el Tribunal Constitucio-nal en sesión de Pleno jurisdiccional, con laasistencia de los magistrados Aguirre Roca,Presidente, Rey Terry, Vicepresidente;Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli

Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma,pronuncia la siguiente sentencia


don Alfonso Salazar Montalván contra la sen-tencia de la Segunda Sala Penal de la CorteSuperior de Justicia de La Libertad, de fojas232, su fecha 18 de junio de 2002, que declaróinfundada la acción de hábeas corpus de au-tos.

ANTECEDENTESCon fecha 5 de abril de 2002, el recurrente

interpone acción de hábeas corpus contra losvocales supremos de la Sala Penal Transitoriade la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, doctores Cabala Rossand, Escarza Escarza,Huamaní Llamas, Zegarra Chávez y Vidal Mo-rales, alegando que han afectado su derecho ala libertad individual al haber expedido la Reso-lución de fecha 10 de enero de 2002, que decla-ra no haber nulidad en la Resolución de fecha10 de agosto de 2001, que declaró improceden-te la adecuación de pena solicitada.

Afirma que la Segunda Sala Penal Transi-toria de la Corte Suprema de Justicia de laRepública lo condenó a 25 años de pena priva-tiva de la libertad por la comisión del delito detráfico ilícito de drogas, reformando una sen-tencia dictada por la Sala Penal Superior Tran-sitoria que lo condenaba a 10 años. Indica queello tuvo lugar no obstante que el MinisterioPúblico estuvo conforme con la pena impues-ta en primera instancia y que el ProcuradorPúblico sólo interpuso recurso de nulidad con-tra el extremo de la sentencia que absolvía delos cargos fiscales a otros coinculpados, masno contra el extremo referente a su condena;agrega que por tal motivo solicitó la adecua-ción de su pena en aplicación de la Ley N.°27454, lo que fue declarado improcedente porla Tercera Sala Especializada Penal de la Cor-te Superior de Justicia de La Libertad y confir-mado por los emplazados.

Los emplazados manifiestan que la LeyN.° 27454 pretende dejar sin efecto resolucio-nes que han pasado en autoridad de cosa juz-gada, y que en uso del control difuso deconstitucionalidad no se aplicó al caso del

201


recurrente; añadiendo que el cuestionamientodel recurrente es de puro derecho y que, portanto, no puede discutirse en un proceso dehábeas corpus.

La Procuradora Pública a cargo de los asun-tos judiciales del Poder Judicial argumentóque en el presente caso resulta de aplicaciónel inciso c del artículo 16° de la Ley N.° 25398,que determina la improcedencia de una ac-ción de hábeas corpus cuando el recurrentese encuentra cumpliendo pena privativa dela libertad.

El Sexto Juzgado Especializado en lo Pe-nal de Trujillo, con fecha 3 de mayo de 2002,declaró infundada la demanda, por conside-rar que las anomalías presentadas dentro deun proceso regular deben ventilarse y resol-verse dentro del mismo proceso, mediantelos recursos que las normas procesales esta-blecen.


FUNDAMENTOS1. La presente acción de hábeas corpus

es presentada por el recurrente con la finali-dad de que se deje sin efecto la resoluciónexpedida por la Sala Penal Transitoria de laCorte Suprema de Justicia de la República,que declaró no haber nulidad en la resoluciónde la Tercera Sala Especializada Penal de laCorte Superior de Justicia de La Libertad, quedeclaró improcedente la adecuación de penasolicitada.

2. Si bien el proceso de hábeas corpus notiene por objeto proteger en abstracto el de-recho al debido proceso, en el presente caso,habida cuenta de que existe una penalimitativa del derecho a la libertad, cuyocuántum se discute, es la eventual afecta-ción del derecho a la libertad individual la que,en última instancia, debe determinarse, porlo que el Tribunal Constitucional tiene com-petencia, ratione materiae, para evaluar lalegitimidad constitucional de los actos judi-ciales considerados lesivos.

3. En vista de que la Procuradora Públicaha solicitado que se declare improcedente lapresente acción de hábeas corpus invocando

el inciso c del artículo 16° de la Ley N.° 25398,que prescribe la improcedencia de la presen-te acción cuando el recurrente se encuentrecumpliendo pena privativa de la libertad, esteTribunal considera necesario precisar, talcomo lo hizo en el Caso Tineo Cabrera (Exp.1230-2002-HC-TC), que el referido precepto,correctamente interpretado, significa que nopuede acudirse al hábeas corpus para revi-sar si el modo como se han resuelto las con-troversias de orden penal es el más adecua-do conforme a la legislación ordinaria, pero sípara ventilar infracciones a los derechos cons-titucionales procesales derivadas de una sen-tencia expedida en un proceso penal en elque se han vulnerado las garantías judicialesmínimas de toda actuación judicial.

4. La interdicción de la reformatio in peiuso reforma peyorativa de la pena es una ga-rantía del debido proceso implícita en nues-tro texto constitucional. Si bien tal interdic-ción se identifica íntimamente con el derechode defensa, pues agravar una pena para con-denar por un ilícito que no haya sido materiade acusación, importa una grave afectacióndel mentado derecho, es indudable que laproscripción de la reformatio in peius tam-bién tiene una estrecha relación con el dere-cho de interponer recursos impugnatorios.En efecto, y en la línea de lo mencionado ensu momento por el Tribunal ConstitucionalEspañol (STC 45/1993, FJ 2°), admitir que elTribunal que decide el recurso tiene facultadpara modificar de oficio, en perjuicio y sinaudiencia del recurrente, la sentencia ínte-gramente aceptada por la parte recurrida,sería tanto como autorizar que el recurrentepueda ser penalizado por el hecho mismo deinterponer su recurso, lo que supone intro-ducir un elemento disuasivo del ejercicio delderecho a los recursos legalmente previstos.

5. Este es el espíritu que subyace en laLey N.° 27454 que modifica el artículo 300° delCódigo de Procedimientos Penales. Esta leyes clara en definir que si sólo el sentenciadosolicita la nulidad de la sentencia condenato-ria, entonces el ius puniendi del Estado, cuyopoder se expresa en la actuación de la ins-tancia decisoria, ha encontrado un límite: elcuántum de la pena no podrá ser aumentado.


202

Distinto, como es lógico, será el caso en queel propio Estado haya mostrado su discon-formidad con el establecimiento de la pena, através de la interposición del recursoimpugnatorio, pues en tal circunstancia eljuez de segunda instancia queda investidoincluso de la facultad de aumentar la pena,siempre que ello no importe una afectacióndel derecho a la defensa, esto es, siempreque no se sentencie sobre la base de un su-puesto que no haya sido materia de acusa-ción, como ha quedado dicho.

6. En el presente caso, tal como consta enel Acta de lectura de sentencia de fojas 59,tanto el recurrente como el Ministerio Públi-co mostraron su conformidad con la senten-cia de la Sala Penal Superior Transitoria Es-pecializada en Delitos de Tráfico Ilícito deDrogas de la Corte Superior de Justicia de LaLibertad, que condenó al recurrente a 10 añosde pena privativa de la libertad. Cierto es queel Procurador del Estado presentó un recur-so de nulidad contra dicha sentencia, tal comoconsta a fojas 62, pero también lo es que elrecurso estuvo exclusivamente dirigido acuestionar la sentencia en el extremo queabsolvía de los cargos a dos de las personasque fueron procesadas junto con el recurren-te. De este modo, cuando la Corte Supremade Justicia de la República aumentó la penaimpuesta al recurrente a 25 años, no sólo in-currió en una indebida reforma peyorativa dela pena, toda vez que el Estado no había im-pugnado la sentencia de primera instancia,sino que se avocó indebidamente al conoci-miento de un extremo de la sentencia que nohabía sido materia de impugnación por partede ninguna de las partes interesadas. Por ello,en el caso sub exámine, la adecuación de lapena resultaba plenamente procedente, enestricta aplicación de la Ley N.° 27454.

7. No puede desatenderse que en la sen-tencia de la Corte Suprema de Justicia de laRepública, de fojas 18, que declara no haber

nulidad en la resolución de la Tercera Sala enlo Penal que declaró improcedente la solici-tud de adecuación de la pena, se llega a talconclusión por considerarse que la Ley N.°27454 afecta el principio de la cosa juzgadaconsagrado constitucionalmente, en razón delo cual inaplica al caso del recurrente la refe-rida ley. Sin embargo, el principio constitu-cional de la cosa juzgada no puedeinterpretarse en el sentido de impedir la apli-cación retroactiva benigna de la ley penal. Enefecto, la Ley N.° 27454, al regular una mate-ria penal a favor de los sentenciados, debeser aplicada retroactivamente, circunstanciaque, por lo demás, se encuentra expresamen-te prevista en su Única Disposición Transito-ria.



mando la apelada, declaró infundada la ac-ción de hábeas corpus; y, reformándola, ladeclara FUNDADA; en consecuencia, nula laResolución de fecha 10 de enero de 2002, ex-pedida por la Sala Penal Transitoria de la CorteSuprema de Justicia de la República, y orde-na expedir una nueva resolución conforme alos fundamentos de la presente sentencia.Dispone la notificación a las partes, su publi-cación conforme a ley y la devolución de losactuados.

SS.

AGUIRRE ROCA

REY TERRY

REVOREDO MARSANO

ALVA ORLANDINI


GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

203

JUEZ NATURAL Y JUEZ PREDETERMINADO POR LEY

6.1 Reserva de ley y predeterminación delas funciones jurisdicconales

a) RESERVA DE LEY ORGANICA

Exp. Nº 0004-2001-AI [Accióndeinconstituciolnaidad interpuestacontra el Decreto Legislativo Nº 900,modificatorio de varios artículos dela Ley de hábeas corpus y amparo],

fecha de resolución: 13 de agosto de2001. fecha de publicación: 27 dediciembre de 2001.

EXP. N.° 004-2001-I/TCDEFENSOR DEL PUEBLO (E)


En Lima, a los trece días del mes de agos-to del dos mil uno, reunido el Tribunal Cons-titucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional,con asistencia de los señores MagistradosAguirre Roca, Presidente, Rey Terry, Vicepre-sidente; Nugent, Díaz Valverde, AcostaSánchez y Revoredo Marsano, pronuncia, porunanimidad, la siguiente sentencia

ASUNTOAcción de inconstitucionalidad interpues-

ta por el Defensor del Pueblo (e), contra elDecreto Legislativo N.° 900, que modifica de-terminados artículos de la Ley N.° 23506 deHábeas Corpus y Amparo.

ANTECEDENTESEl Congreso de la República, mediante la

por Ley N.° 26950 delegó facultades legislati-vas al Poder Ejecutivo para que legisle enmateria de seguridad nacional por el plazode quince días; y, en mérito a dicha autoriza-ción, el mismo dictó once decretos legislati-

§ 6Juez natural y juez predeterminado por ley

vos, entre los cuales el N.° 900, publicado elveintinueve de mayo de mil novecientos no-venta y ocho en el diario oficial El Peruano,cuyos artículos 1° y 2° modifican los artículos15° y 20°, y el 29°, respectivamente, de la LeyN° 23506, mientras que el artículo 3° disponeque la Sala Constitucional y Social de la CorteSuprema de Justicia de la República, cree lasSalas Superiores y Juzgados de Derecho Pú-blico en los distritos judiciales donde la cargaprocesal lo requiera.

La inconstitucionalidad demandada sesustenta en:

1. Excesos en materia delegada.Expresa el demandante que el procedi-

miento para la delegación de facultades seencuentra regulado en el artículo 101° de laConstitución vigente; por ello, se cuestiona laconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.°900 porque la regulación de las garantías dehabeas corpus y amparo no fue objeto de de-legación, y porque, conforme al inciso 4) delartículo 104° de la Constitución, no se pue-den delegar facultades legislativas al PoderEjecutivo, respecto a materias reservadas aleyes orgánicas.

Del mismo modo, sostiene que al establecerla norma impugnada que la Sala Constitucionaly Social de la Corte Suprema de Justicia de laRepública puede crear Salas Superiores deDerecho Público y Juzgados Especializados enDerecho Público en los distritos judiciales don-de la carga procesal lo requiera, está regulandouna materia reservada a ley orgánica.

2. La regulación sobre garantías consti-tucionales.Añade que la norma impugnada vulnera

la Constitución, porque fue dictada para afec-tar la eficacia de las garantías de hábeas cor-pus y amparo, cuya regulación debe realizar-


204

se garantizando un mecanismo procesal«efectivo» de defensa de los derechos huma-nos, y no restringiendo o limitando la eficaciade los procesos de habeas corpus y amparo,tal como lo consideró la Corte Interamericanade Derechos Humanos al interpretar los al-cances de los artículos 7.6 y 25.1 de la Con-vención Americana sobre Derechos Huma-nos (Opinión Consultiva OC-8/87, del treintade enero de mil novecientos ochenta y siete).

Agrega que al establecer el Decreto Legis-lativo N.° 900 que en los distritos judiciales deLima y Callao, los procesos de hábeas corpusy amparo se interpondrán ante los jueces es-pecializados en Derecho Público, se restringeindebidamente el acceso a estos instrumen-tos procesales, esenciales para la protecciónde los derechos humanos, porque a partir deesta reforma sólo dos son los jueces que cono-cen estos casos en ambos distritos judiciales,cuando la Ley N.° 23506, con la regulación an-terior, permitía que cualquiera de los cincuen-ta jueces penales de Lima y Callao pudieranconocer el proceso de hábeas corpus, y quecualquier juez de turno pudieran conocer elproceso de amparo; puesto que , se pretendeque sólo ciertos jueces –cuya imparcialidadha sido severamente cuestionada–, sean losencargados de conocer los procesos de de-fensa de los derechos humanos, para evitar,de este modo, cualquier posible control juris-diccional independiente e imparcial.

Finalmente, expone que el Tribunal Cons-titucional debe actuar con celeridad para dic-tar sentencia en el presente proceso, dadoque la aplicación de la norma cuestionadaimpide una eficaz protección jurisdiccionalde los derechos fundamentales –especial-mente el de la libertad individual, protegidapor la acción de hábeas corpus–, al limitar elacceso a la justicia y generar una sobrecargade casos, así como el consiguiente retraso.

La demanda interpuesta es admitida atrámite, por resolución del catorce de mayode dos mil uno, corriéndose traslado de lademanda, tanto al Congreso de la Repúblicacomo al Poder Ejecutivo para que nombrensus apoderados y procedan a contestarla; sinembargo, vencido el plazo de treinta días queestablece el artículo 32° de la Ley N.° 26435

Orgánica del Tribunal Constitucional, ningu-no ha cumplido con hacerlo.

FUNDAMENTOS1.El segundo párrafo del artículo 104° de

la Constitución, concordante con el inciso 4)del artículo 101° de la misma, señalan que nose puede delegar al Poder Ejecutivo faculta-des para que legisle en materia de leyes orgá-nicas, lo cual constituye una limitación a laprerrogativa mencionada.

a. Los artículos 1° y 2° del Decreto Legisla-tivo N.° 900 modifican los artículos 15° y 20°, y29°, respectivamente, de la Ley N.° 23506, deHábeas Corpus y Amparo, estableciendo lacompetencia de los Juzgados y Salas de Dere-cho Público en la capital de la República y en laProvincia Constitucional del Callao, así comola de los Juzgados Civiles, Penales o Mixtos enlos demás distritos judiciales del país.

En ese sentido, aunque la Ley N.° 23506es anterior a la Constitución vigente, desde lapromulgación de ésta, cualquier regulaciónrelativa a los procesos constitucionales, seaque modifique la Ley N.° 23506 o implique ladación de una nueva legislación, debe hacer-se mediante ley orgánica, conforme lo esta-blece el artículo 200° de la Constitución; enconsecuencia, los artículos anotados contra-vienen lo dispuesto por el referido artículoconstitucional.

b. El artículo 3° de la norma impugnadaestablece los lineamientos a seguir para la crea-ción de los Juzgados y Salas de Derecho Públi-co en los distritos judiciales que requieran dedichos órganos jurisdiccionales, los que asu-mirán la competencia exclusiva de los mis-mos; sin embargo, este Colegiado estima quese está legislando una materia reservada a laLey Orgánica del Poder Judicial, toda vez quecorresponde a ella estructurar la organizaciónde dicho poder del Estado, en concordanciacon lo dispuesto por la última parte del artícu-lo 143° de la Constitución; además, lo reguladoen el artículo 3° antes anotado, no guarda rela-ción con la materia objeto de delegación.

c. En cuanto al artículo 4° del Decreto Le-gislativo N.° 900, cuando este declara que «Lodispuesto en el artículo 1° del presente decre-to legislativo no es aplicable a los delitos a que

205


se refiere el artículo 5 del Decreto LegislativoN.° 895, que mantiene su plena vigencia»; loque intenta es regular otra materia reservadaa ley orgánica, puesto que el establecimientode los alcances de la competencia de los jue-ces para conocer los procesos constituciona-les, debe realizarse necesariamente conformea lo estipulado por el artículo 200° de la Cons-titución, vale decir, por ley orgánica.

Queda claro, en consecuencia, que la nor-ma impugnada ha legislado en materias suje-tas a reserva de ley orgánica, contraviniendolo dispuesto por el artículo 104° de la Consti-tución.

2. En esta materia debe existir un criteriouniforme para la tramitación de las accionesde hábeas corpus y amparo en todo el territo-rio de la República, toda vez que en la capitalde la misma y en la Provincia Constitucionaldel Callao existía, conforme a la norma impug-nada, un tratamiento diferenciada que limita-ba indebidamente a dos jueces el conocimien-to de los procesos de hábeas corpus y ampa-ro, según lo advierte la Defensoría del Pueblono sólo en su escrito de demanda, sino tam-bién en su Informe Defensorial «Análisis delos Decretos Legislativos sobre Seguridad Na-cional dictados al Amparo de la Ley N.° 26950»,lo cual dilataba innecesariamente un proceso–al circunscribirlo a dos jueces en Lima y Ca-llao–, que, por la naturaleza de los derechosprotegidos, es sumarísimo y deberásustanciarse ante cualquier juez competente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional en uso de las atribuciones que leconfieren la Constitución Política del Estadoy su Ley Orgánica

FALLADeclarando FUNDADA la demanda; en

consecuencia, INCONSTITUCIONAL el De-creto Legislativo N.° 900, el cual queda sinefecto desde el día siguiente a la publicaciónde la presente Dispone la notificación a laspartes, su publicación en el diario oficial ElPeruano y la devolución de los actuados.

SS.

AGUIRRE ROCAREY TERRY NUGENT

DÍAZ VALVERDEACOSTA SÁNCHEZREVOREDO MARSANO

b) JUEZ NATURAL Y RESERVA DE LEYORGANICA: NO IMPIDE SUBESPE-CIALIZACION MEDIANTE RESOLU-CION ADMINISTRATIVA

Exp. Nº 1330-2002-HC [Marcial MoriDávila]

fecha de resolución 9 de julio de 2002fecha de publicación 7 de marzo de2003

EXP. N.° 1330-2002-HC/TCLORETOMARCIAL MORI DÁVILA


En Lima, a los 9 días del mes de julio de2002, reunido el Tribunal Constitucional ensesión de Pleno Jurisdiccional, con asisten-cia de los señores Magistrados Rey Terry, Vi-cepresidente; Revoredo Marsano, AlvaOrlandini, Bardelli Lartirigoyen, GonzalesOjeda y García Toma, pronuncia la siguientesentencia.


don Marcial Mori Dávila contra la sentenciade la Sala Penal Corte Superior de Justicia deLoreto, de fojas 52, su fecha 12 de abril de2002, que declaró improcedente la acción dehábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESEl recurrente, con fecha 6 de marzo de

2002, interpone acción de hábeas corpus con-tra los Vocales de la Sala Penal TransitoriaEspecializada en Delitos de Tráfico Ilícito deDrogas de la Corte Superior de Justicia deLoreto. Alega que se ha transgredido su de-recho al debido proceso, pues, con fecha 20de octubre de 2000, la Sala Penal expidió sen-tencia imponiéndole la pena privativa de li-bertad de 15 años. Señala que se le aplicó eltipo penal de colaboración con el narcotráfico,


206

previsto en el artículo 296º del Código Penal,cuando la imputación materia del proceso fuela prevista en el artículo 297º, inciso 7), delCódigo Penal.

Realizada la investigación sumaria, seconstató que el actor se encuentra recluidodesde el 17 de noviembre de 1999, y que fuecondenado a quince años de pena privativade la libertad por el delito previsto en el artí-culo 297º del Código Penal y no por el señala-do en el artículo 296º, que corresponde al tipopenal en banda.

El Primer Juzgado Penal de Maynas, a fojas28, con fecha 8 de marzo de 2002, declaró im-procedente la acción de hábeas corpus, consi-derando, principalmente, que la sentencia cues-tionada emana de un procedimiento regular.

La recurrida confirmó la apelada por con-siderar que mediante esta acción se preten-de afectar el principio de la cosa juzgada.

FUNDAMENTOS1. Se alega la violación del derecho de de-

fensa ya que, pese a que el accionante fue so-metido a proceso penal por el delito tipificadoen el inciso 7) del artículo 297° del Código Pe-nal, sin embargo, fue sentenciado por el delitotipificado en el artículo 296°del mismo CódigoPenal. Se sostiene que tal actuación jurisdic-cional constituye también una infracción delos derechos reconocidos en los incisos b) y c)del artículo 8.2. de la Convención Americanade Derechos Humanos, pues no se le comuni-có, previa y detalladamente, la acusación for-mulada en su contra ni se le concedió el tiem-po y los medios adecuados para que pudieraformular su defensa. Se manifiesta, finalmen-te, que se vulneró el derecho a un juez compe-tente, ya que la Sala Penal que lo condenó fuecreada por una resolución administrativa y nomediante una ley.

2. El derecho de defensa garantiza que losjusticiables, en la determinación de sus dere-chos y obligaciones, sea cual fuere su naturale-za (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no que-den en estado de indefensión. Tal derecho, con-sidera el Tribunal, fue respetado en el caso deautos, no siendo aplicable la doctrina sentadapor este Colegiado en el Caso Tineo Cabrera(Exp. N.° 1230-2002-HC/TC), pues, a diferencia

de lo que allí sucedió, en el presente caso, lacondena por el delito previsto en el artículo 296°del Código Penal fue impuesta después de quese juzgó al recurrente por un delito más agra-vado que, sin embargo, pertenece a la mismafamilia, esto es, el regulado en el inciso 7) delartículo 297° del mismo Código Penal. No obs-tante, no estima que la condena impuesta alrecurrente por el tipo genérico del delito de trá-fico ilícito de drogas constituya una violacióndel derecho de defensa, pues tal variación noimpidió que el actor pudiera ejercer eficazmen-te su defensa, tanto es así que, con su ejercicio,al desvirtuarse la modalidad agravada, sólo fuesancionado por la infracción del tipo base.

La prohibición recordada por este Tribu-nal Constitucional en la sentencia recaída enel Caso Ann Vallie Lynelle (Exp. N.° 1231-2002-HC/TC) y, posteriormente ratificada en el CasoTineo Cabrera, en el sentido de que «en ma-teria penal, el tribunal de alzada no puedepronunciarse más allá de los términos de laacusación penal, a fin de no afectar el dere-cho de defensa y al debido proceso», sóloopera cuando, dentro la misma familia, aljuzgársele por el tipo base, se termina san-cionando al justiciable por una modalidad másagravada, y no, naturalmente, a la inversa,como ha sucedido en el presente caso.

3. Asimismo, se ha alegado la violacióndel derecho de ejercer la defensa «eficazmen-te» en consideración a que el recurrente nodispuso del tiempo y los medios para prepa-rarla, pues su abogado defensor no tuvo ac-ceso al expediente debido a que éste se en-contraba en la Sala, con sede en la ciudad deLima, y no contaba con recursos suficientespara trasladarse a la capital de la República.

A ello se suma, añade el accionante, que laSala emplazada se presentó sin previo aviso,iniciándose la audiencia el 19 de octubre de 2000,a las 7 p.m., mientras que se dictó la sentenciacondenatoria al día siguiente, a las 10 a.m.

El Tribunal Constitucional considera, enefecto, que forma parte del contenido consti-tucionalmente protegido del derecho de de-fensa el poder disponer de un tiempo razo-nable y de contar con los medios adecuadospara su preparación. Sin embargo, no juzgaque tal contenido del derecho de defensa se

207


haya visto lesionado por el hecho de habersesentenciado al recurrente al día siguiente dehaberse concluido el acto del juicio oral. Y esque, en el caso de autos, la celeridad de ladecisión judicial no está en relación directacon la existencia de un estado de indefen-sión al que se haya visto sometido el recu-rrente, sino con la capacidad del juzgador deresolver prontamente, si es que se tiene encuenta, como datos indiciarios, que el recu-rrente ingresó al establecimiento penal confecha 1 de diciembre de 1999 y se dictó sen-tencia condenatoria el 20 de octubre de 2000.

De otro lado, a lo largo del proceso dehábeas corpus tampoco se ha demostrado queel recurrente o su abogado defensor no ha-yan podido acceder a la revisión de las piezasprocesales del expediente, y, de esa manera,hayan estado impedidos de ejercer eficaz-mente el derecho de defensa.

5. Finalmente, el Tribunal Constitucionaltampoco considera que se haya violado el de-recho al juez natural como consecuencia deque la Sala Penal que lo juzgó, como se alega,fuera creada por la Resolución AdministrativaN.° 328-CME-PJ. En realidad, no es dicha re-solución administrativa la que crea la Sala Pe-nal emplazada, sino que esta, la Sala Penal dela Corte Superior se encuentra prevista en laLey Orgánica del Poder Judicial. A lo único quese limita la resolución administrativa es a se-ñalar determinadas subespe-cialidades de al-gunas de las salas penales creadas por ley. Enese sentido, no es aplicable la ratio decidendiseñalada por este Tribunal en el Exp. N.° 004-2001-I/TC ya que, en tal caso, se consideró quela creación de juzgados y salas de derechopúblico –órganos judiciales, por cierto, no pre-vistos en la Ley Orgánica del Poder Judicial–no podía realizarse en virtud de un decretolegislativo, pues se trataba de una materia su-jeta a reserva de ley orgánica.



mando la apelada, declaró improcedente la

demanda; y, reformándola, la declara INFUN-DADA. Dispone la notificación a las partes,su publicación en el diario oficial El Peruanoy la devolución de los actuados.

SS.


c) JUEZ PREDETERMIADO POR LEY ENLOS PROCESOS ANTICORRUPCION

Exp. Nº 290-2002-HC/TC [Eduardo MartínCalmell del Solar],

fecha de resolución: 6 de enero de 2003, fechade publicación: 4 de junio de 2003, funda-mentos jurídicos Nº 7 –11. En el mismo senti-do: Exp. Nº 1013-2003-HC/TC [Héctor RicardoFaisal Fracalossi] y Exp. Nº1076-2003-HC/TC[Luis Bedoya de Vivanco]

7. El recurrente considera que se ha le-sionado su derecho a no ser desviado de lajurisdicción previamente determinada por laley. A su juicio, el mandato de detención dic-tado en su contra fue expedido por «un juezincompetente y parcializado, puesto que lasresoluciones administrativas que crean losjuzgados anticorrupción contravienen el de-recho al debido proceso, niegan un juez natu-ral, un juez imparcial...».

A su juicio, mediante el artículo 2° de laResolución N.° 024-2001-CT-PJ, el ConsejoTransitorio del Poder Judicial viola la disposi-ción constitucional según la cual están prohi-bidos los procesos por delegación, toda vezque estableció que la Corte Superior de Justi-cia de Lima «puede disponer la conformaciónde una Sala Penal Especial para el conocimientoexclusivo de los procesos que se están inves-tigando en torno al ciudadano Montesinos To-rres». Sostiene, asimismo, que hay una infrac-ción de dicho derecho constitucional, «ya quede acuerdo a la ley orgánica del Poder Judicial,la competencia de los jueces penales para co-nocer de un caso específico se determina demanera aleatoria a través de la mesa de partesde los juzgados penales...».


208

De otro lado, considera que se ha violadoel principio de reserva de ley en la determi-nación de la competencia de los jueces, puessu competencia se ha previsto mediante re-soluciones administrativas. A su juicio, parasu juzgamiento, se ha creado inconstitucio-nalmente una jurisdicción especial «en ra-zón de las personas (lo que) importa el esta-blecimiento de una jurisdicción basada en elderecho penal de autor...». Finalmente, sos-tiene que se viola su derecho a un juez impar-cial, pues con la designación de jueces espe-ciales lo que se persigue es la expedición desentencias condenatorias.

8. El segundo párrafo del inciso 3) del ar-tículo 139° de la Constitución, consagra elderecho al «juez natural» o, como expresisverbis allí se señala, el derecho a no ser des-viado de la jurisdicción predeterminada porla ley. Dicho derecho es una manifestacióndel derecho al «debido proceso legal» o, loque con más propiedad, se denomina tam-bién «tutela procesal efectiva». Mediante élse garantiza un diverso haz de atributos, quesi inicialmente surgieron como garantías delindividuo dentro de un proceso, ahora se haconvertido en una institución que asegura laeficacia de la potestad jurisdiccional del Es-tado. Como afirma Ada Pellegrini Grinover, «lasgarantías constitucionales del debido proce-so legal se convierten, de garantías exclusi-vas de las partes, en garantías de estructuracooperatoria, en donde la garantía de impar-cialidad de la jurisdicción brota de la colabo-ración entre las partes y el juez. La participa-ción de los sujetos del proceso no sólo permi-te a cada quien aumentar las posibilidades deobtener una decisión favorable, sino significacooperación en el ejercicio de la jurisdicción.Más allá de las intenciones egoístas de laspartes, la estructura dialéctica del procesoexiste para revertir en beneficio de la buenacalidad de la prestación jurisdiccional y de laperfecta adherencia de la sentencia a la si-tuación de derecho material subyacente» [Oprocesso constitucional em marcha, MaxLimonad, Sao Paulo 1985, pág. 8]

El derecho a la jurisdicción predetermina-da por la ley está expresada en términos diri-gidos a evitar que se juzgue a un individuo en

base a «órganos jurisdiccionales de excepción»o por «comisiones especiales creadas al efec-to, cualquiera sea su denominación».

En ese sentido, exige, en primer lugar, quequien juzgue sea un juez o un órgano que ten-ga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, lainterdicción de ser enjuiciado por un juez ex-cepcional, o por una comisión especial creadaex profesamente para desarrolla funcionesjurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pue-da realizarse por comisión o delegación. Deesa manera se impide que cualquiera de lospoderes públicos pueda avocarse el conoci-miento de un asunto que debe ser ventiladoante el Poder Judicial o ante cualquiera de losórganos jurisdiccionales especializados que laConstitución ha establecido.

La noción de juez «excepcional», que elderecho que en referencia prohibe, no debeconfundirse con la de jurisdicciones espe-cializadas. En efecto, sin perjuicio de recono-cerse la unidad de la jurisdicción estatal, enel derecho comparado se admite que ademásde los jueces ordinarios pueden haber juecesespeciales. Es lo que sucede con el TribunalConstitucional que, «en contraposición a lamagistratura ordinaria, se puede definir comojuez especial constitucional» [Giovanni Ver-de, L´ordinamento giudiziario, Giuffréeditore, Milano 2003, pág. 1]. Lo mismo po-dría decirse en relación con los tribunalesmilitares, dentro del ámbito estricto que laConstitución los ha previsto.

Tampoco, desde luego, debe asociarse ala de jueces «especializados» existentes enel seno del Poder Judicial. Si las jurisdiccio-nes especializadas constituyen una jurisdic-ción preestablecida por la ley, distintos de lajurisdicción ordinaria, los jueces especializa-dos nacen tras producirse determinadas exi-gencias de justicia y de la necesidad de dar-les una adecuada composición.

En segundo lugar, exige que la jurisdic-ción y competencia del juez sean predeter-minadas por la ley. Ello, por un lado, compor-ta la predeterminación (y no sólo la determi-nación) del órgano judicial y también la de sucompetencia. Desde esta última prespectiva,la asignación de competencia judicial nece-

209


sariamente debe haberse establecido con an-terioridad al inicio del proceso, garantizán-dose así que nadie pueda ser juzgado por unjuez ex post facto o por un juez ad hoc. Y porotro, que tales reglas de competencia, objeti-va y funcional, sean previstas en una ley or-gánica, conforme se desprende de la inter-pretación sistemática de los artículos 139°,inciso 3), y 106° de la Constitución. «Lapredeterminación legal del juez significa»,como lo ha expuesto el Tribunal Constitucio-nal de España [STC 101/1984], «que la ley,con generalidad y con anterioridad al caso,ha de contener los criterios de determina-ción competencial cuya aplicación a cada su-puesto litigioso permita determinar cuál es elJuzgado o Tribunal llamado a conocer delcaso», según las normas de competencia quese determine en la Ley.

El derecho a la jurisdicción predetermi-nada por la ley garantiza, como lo ha expre-sado la Corte Constituzionale, «una rigurosaimparciabilidad del órgano judicial»(Ordinanza N.° 521/1991) o, como también loprescribe el artículo 8° de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos, el juzgamientopor un «tribunal competente, independientee imparcial».

9. El recurrente considera que se ha le-sionado su derecho a no ser desviado de lajurisdicción previamente determinada por laley, pues, a su juicio, el mandato de detencióndictado en su contra fue expedido por «unjuez incompetente y parcializado». No com-parte dicho criterio el Tribunal Constitucio-nal. En primer lugar, el órgano que resolviódictar mandato de detención contra el recu-rrente y que se encuentra a cargo de las in-vestigaciones judiciales, es uno propio delPoder Judicial, cuyo ejercicio de potestad ju-risdiccional le fue establecido con anteriori-dad a la iniciación del proceso judicial.

En segundo lugar, si bien su competenciapara conocer el proceso le fue asignada conposterioridad al inicio del mismo, ello no in-fringe el derecho a la predeterminación deljuez. Como se ha dicho, este derecho implicaque el órgano judicial haya sido creado poruna norma legal que lo ha investido de juris-dicción y competencia con anterioridad al ini-

cio de la actuación judicial. Con ello se garan-tiza la independencia e imparcialidad del juez,que es el interés directo que se protege me-diante esta derecho constitucional. Sin embar-go, de ello no puede concluirse que cualquiermodificación orgánica o funcional, cualquieraque sea su alcance y su contenido, pueda te-ner incidencia en los procedimientos ya ini-ciados y que se encuentran pendientes de re-solución, pues si la ratio del derecho es pro-teger la imparcialidad del juzgador, es claroque si tales modificaciones se realizan con cri-terios objetivos y de manera general, dentrode la jurisdicción ordinaria, es porque existeuna presunción fundada de que el cambio nor-mativo no persigue atentar contra la imparcia-lidad de los jueces y, por tanto, no resulta con-traria al derecho en cuestión.

La predeterminación del juez en la ley, ele-mento propio del concepto de juez natural re-cogido en el artículo 139, inciso 3) de la Cons-titución Política del Perú, se refiere únicamen-te al órgano jurisdiccional, y no a la creaciónanticipada de las salas especializadas que co-nocen del proceso. Como afirma Joan Pico iJunoy, «La predeterminación legal del juez quedebe conocer de un asunto está referida alórgano jurisdiccional, y no a las diversas Salaso Secciones de un mismo Tribunal, dotadasex lege de la misma competencia material, enrelación con las cuales bastan que existan y seapliquen normas de reparto que establezcancriterios objetivos y de generalidad» [Las ga-rantías constitucionales del proceso, JoséMaría Bosh editor, Barcelona 1997, pág. 99]

En ese sentido, el Tribunal considera que«La predeterminación del juez no puedeinterpretarse rígidamente, de suerte que im-pida que las normas de carácter general sobrela organización judicial y competencia de losjueces y tribunales adquieran efectos tempo-rales inmediatos, pues ello no sólo crearíaimportantísimas disfuncionalidades en la ad-ministración de justicia ... sino también por-que esa rígida comprensión del conceptopredeterminación no se corresponde con elespíritu y finalidad que inspira el derecho fun-damental cuestionado, en tanto no resulte com-prometida la imparcialidad del juzgador o sedesvirtúe la razonable presunción de que ésta


210

no queda afectada dadas las característicasen la que se inserta la modificación operada»(STC de España, N.° 381/1992, Fun. Jur. N.° 4).

Como resulta evidente, los jueces a cargodel proceso materia de análisis, tenían talcalidad desde mucho antes de su designa-ción para ejercer la sub-especialización ensede penal anticorrupción.

10. El recurrente deja entrever que esaimparcialidad se ha desnaturalizado debido aque la competencia de los denominados jue-ces anticorrupción habría sido adoptada enatención a una solicitud del Procurador de laRepública y a que se ha dispuesto que ellos seencargarán de conocer «todos los procesosseguidos contra Vladimiro Montesinos Torresy las personas ligadas a él, siendo el verdade-ro propósito de esta designación el emitir sen-tencias condenatorias en un breve plazo».

Tampoco comparte dicho criterio el Tri-bunal Constitucional. En primer lugar, el re-currente no ha acreditado que la designaciónde los denominados jueces anticorrupción seaconsecuencia de una solicitud del Procura-dor de la República. Por el contrario, confor-me se observa de la parte considerativa de laResolución Administrativa N.° 024-2001-CT-PJ, la designación de los jueces penales y deuna Sala Penal Superior Especial fue autori-zada previo pedido del Presidente de la CorteSuperior de Justicia de Lima.

En segundo lugar, aun cuando de la lec-tura del artículo 1° de la mencionada resolu-ción se pudiera tener la sensación de que di-chos juzgados y Sala Penal Especial se crea-ron con el objeto de «atender adecuadamen-te los procesos ya instaurados y los que seinstauren como consecuencia de las investi-gaciones que se están realizando en diversosniveles en torno al ciudadano VladimiroMontesinos Torres», esto es, como si fueranjueces nombrados para resolver la situaciónjurídica de una persona y, por tanto vulne-rando el principio de igualdad; sin embargo,de la lectura integral de los demás artículosde la misma resolución y, en particular, delúltimo de ellos, se colige que se trata de órga-no propios de la jurisdicción ordinaria, cuyadesignación no se sustenta en el criterio de la

persona que se va a juzgar, sino en el de lasub-especialización en el seno de la justiciapenal, derivado de las particularidades exi-gencias que se desprenden de un conjuntode ilícitos penales practicados desde las másaltas instancias gubernamentales. De ahí quese haya dispuesto la autorización para con-tratar personal auxiliar, la prestación de apo-yo técnico y financiero, la adopción de medi-das de protección de los jueces competentesasí como de medidas especiales para la cus-todia de los medios probatorios.

En ese sentido, el Tribunal Constitucio-nal considera legítimo que se puede disponeruna sub-especialización en el ámbito de lajusticia penal, si es que los motivos que lajustifican persiguen garantizar la protecciónde otros bienes constitucionalmente relevan-tes. Por lo demás, su objetividad está funda-mentada en consideraciones tales como lanaturaleza del delito, la complejidad del asun-to, la carga procesal y las «particulares exi-gencias del servicio» (Corte Constituzionale,Sentenza N.° 174/1975).

11. Finalmente, como antes se ha expues-to, el recurrente aduce que se ha violado el prin-cipio de reserva de ley en la determinación dela competencia de los jueces, pues se ha pre-visto mediante resoluciones administrativas.

Tampoco comparte dicho criterio el Tri-bunal Constitucional. En efecto, los alcancesdel principio de reserva de la ley orgánica, alque ha de vincularse el derecho a la jurisdic-ción preestablecida por ley, sólo alude: a) alestablecimiento en abstracto de los tipos oclases de órganos a los que se va a encomen-dar el ejercicio de la potestad jurisdiccional(antes, esta mismo Tribunal, por ejemplo,declaró que era inconstitucional el estableci-miento de jueces y Salas de Derecho Públicomediante una fuente distinta a la ley orgáni-ca); y, b) la institución de los diferentes órde-nes jurisdiccionales y la definición genéricade su ámbito de conocimiento litigioso, pueses evidente que la unidad del Poder Judicialno impide, en modo alguno, la especializa-ción orgánico-funcional de juzgados y tribu-nales por razón de la materia.

Desde esta perspectiva, la creación de

211


juzgados y de una sala sub-especializada enlo penal no está sujeta a reserva de ley orgá-nica, pues el artículo 82°, inciso 28), de la LeyOrgánica del Poder Judicial, autoriza al Con-sejo Ejecutivo del Poder Judicial una compe-tencia, discrecional pero reglada, que encuen-tra en el propio ordenamiento judicial sus lí-mites, para disponer la creación de Salas yJuzgados cuando así lo requiera una más rá-pida y eficaz administración de justicia. [«Ro-berto Romboli, «Teoria e prassi del principiodi preconstituzione del giudice», en AA.VV. Ilprincipio di preconstituzione del giudice(Atti del convegno organizzato dal ConsiglioSuperiore della Magistratura e dall´Associazione ´Vittorio Bachelet´» ,Quaderni del Consiglio Superiore dellaMagistratura, N.° 66, Roma 1993, Pág. 35-36].

Ese ha sido, por lo demás, el criterio sos-tenido por este Tribunal en el Caso MarcialMori Dávila [Exp. N.° 1320-2002-HC/TC], se-gún el cual no contraría el derecho al jueznatural que mediante una resolución admi-nistrativa se especifique la sub-especialidadde una Sala Penal prevista por la Ley.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Consti-tucional considera que, en el caso, no se haviolado el derecho a la jurisdicciónpreestablecida por la ley ni el derecho a unjuez competente, imparcial e independiente.

D) NULIDAD DE JUICIO ORAL REALIZADOPOR JUECES SIN ROSTRO

Exp. Nº 2494-2002-HC/TC [Alfonso JoelAsencios Borja]

fecha de resolución: 24 de febrero de 2003fecha de publicación: 8 de julio de 2003

EXP. N.° 2494-2002-HC/TCLIMAALFONSO JOEL ASENCIOS BORJA

SENTENCIA DEL TRIBUNALSENTENCIA DEL TRIBUNALSENTENCIA DEL TRIBUNALSENTENCIA DEL TRIBUNALSENTENCIA DEL TRIBUNALC O N S T I T U C I O N A LC O N S T I T U C I O N A LC O N S T I T U C I O N A LC O N S T I T U C I O N A LC O N S T I T U C I O N A L

En Lima, a los 24 días del mes de febrerode 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitu-cional, con la asistencia de los señores Magis-trados Alva Orlandini, Aguirre Roca y GonzalesOjeda, pronuncia la siguiente sentencia


Enis Elizabeth Asencios Borja, a favor de Al-fonso Joel Asencios Borja, contra la sentenciade la Sala Penal de Apelaciones de ProcesosSumarios con Reos Libres de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima, de fojas 350, su fecha4 de setiembre de 2002, que declaró improce-dente la acción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESLa recurrente, con fecha 13 de agosto de

2002, interpone acción de hábeas corpus, afavor de su hermano Alfonso Joel AsenciosBorja, y la dirige contra la Sala Penal Suprema,integrada por los magistrados identificadoscon los Códigos N.os 50418627, 504078263,56208391, 59728146, 52938071 y relator20406590; y los magistrados de la Sala PenalEspecial de la Corte Superior de Justicia deLima, identificados con los Códigos N.os AA1,AA2 y AA3, Relator 112 y Secretario 875. Soli-cita que se declare inaplicable a su beneficia-rio la sentencia que lo condena a 20 años depena privativa de la libertad, de fecha 30 denoviembre de 1994, en el proceso que por deli-to de terrorismo se le siguió. Sostiene que talproceso se realizó con violación de los dere-chos al debido proceso, a las garantías de pu-blicidad, y a un juez independiente, imparcialy competente. Asimismo, con violación del prin-cipio de legalidad penal, toda vez que el tipopenal por el que se le sancionó es abierto.

El Noveno Juzgado Penal para Procesosen Reserva de Lima, a fojas 165, con fecha 16de agosto de 2002, declaró improcedente lademanda, por considerar que el proceso pe-nal en el que se condenó al beneficiario comoautor del delito de terrorismo fue regular, porlo que no puede dejarse sin efecto la cosajuzgada a través de un hábeas corpus.


FUNDAMENTOS1. El Tribunal Constitucional ha señalado

que el derecho al debido proceso, reconocidoen el inciso 3) del artículo 139° de la Constitu-ción, forma parte del «modelo constitucional


212

del proceso», cuyas garantías mínimas de-ben ser respetadas para que el proceso pue-da considerarse como debido.

Consecuentemente, la exigencia de suefectivo respeto no sólo tiene que ver con lanecesidad de garantizar a todo justiciabledeterminadas garantías mínimas cuando ésteparticipa en un proceso judicial –o en cual-quiera de los ámbitos a los que este Tribunalen diversas ocasiones se ha referido-, sinotambién con la propia validez de la configura-ción del proceso, cualquiera sea la materiaque en su seno se pueda dirimir.

De esta forma, el debido proceso no es sóloun derecho de connotación procesal, que se tra-duce, como antes se ha dicho, en el respeto dedeterminados atributos, sino también una insti-tución compleja «que no alude sólo a un procesointrínsecamente correcto y leal, ́ justo´ sobre elplano de las modalidades de su tránsito, sinotambién a un proceso capaz de conseguir la con-secución de resultados esperados, en el sentidode oportunidad y de eficacia».

2. Tal es lo que sucede, desde luego, con elderecho al juez natural, reconocido en el se-gundo párrafo del artículo 139° de la Constitu-ción y cuyo contenido, de conformidad con laCuarta Disposición Final y Transitoria de laNorma Suprema, debe concordarse con el artí-culo 8.1° de la Convención Americana de Dere-chos Humanos, según el cual «Toda personatiene derecho a ser oída, con las debidas garan-tías y dentro de un plazo razonable, por un juezo tribunal competente, independiente e impar-cial, establecido con anterioridad por la ley...».

La disposición exige que la competenciadel juez llamado a conocer el proceso penaldeba ser determinada a la luz de distintasconsideraciones (materia, territorio, grado,etc.), de forma tal que quede preservada suindependencia (principio que, a su vez, esrecogido en el inciso 2 del mismo artículo 139°)e imparcialidad en la resolución de la causa.

3. En ese sentido, al realizarse contra elbeneficiado del hábeas corpus el acto del jui-cio oral, sustentado en una acusación fiscalsuscrita por un miembro del Ministerio Públi-co no identificado, y al mismo tiempo llevarseadelante su juzgamiento oral y posterior con-

dena por magistrados cuya identidad se des-conocía, se lesionó el derecho a ser juzgadopor un juez o tribunal competente, imparciale independiente, toda vez que estaba en inca-pacidad de poder conocer con certeza quié-nes lo juzgaban.

El Tribunal Constitucional comparte,mutatis mutandis, el criterio sostenido por laCorte Interamericana de Derechos Humanos,según el cual «la circunstancia de que los jue-ces intervinientes en delitos por traición a lapatria sean «sin rostro», determina la imposi-bilidad para el procesado de conocer la identi-dad del juzgador y, por ende, valorar su com-petencia». (Caso Castillo Petruzzi. Sentenciadel 30 de mayo de 1999. Párrafo 133).

4. Sin embargo, no todo el proceso penales nulo, pues los vicios a los que antes se hahecho referencia no se extienden a la ins-trucción penal, sino sólo a la etapa del juiciooral, incluyendo la acusación fiscal.

En ese sentido, la nulidad de los efectosprocesales de la sentencia condenatoria y larealización de un nuevo juicio oral contra elbeneficiario, deberán sujetarse al artículo 2°del Decreto Legislativo N.° 926.

5. No procede la excarcelación, toda vezque, como se ha expuesto, al no afectar lanulidad de algunas etapas del proceso penalal auto apertorio de instrucción, el mandatode detención recobra todos sus efectos, porlo que, en lo sucesivo, el plazo de la detenciónjudicial preventiva se computará conforme lodispone la Primera Disposición Complemen-taria del Decreto Legislativo N.° 926, esto es,desde la fecha de expedición de la resoluciónque declare la anulación.



mando la apelada, declaró improcedente lademanda; y, reformándola, la declara FUNDA-DA en parte, precisando que, según lo expues-to en los fundamentos precedentes, la anula-ción de los efectos procesales de la sentencia

213


condenatoria, así como de los actos procesa-les precedentes, incluyendo la acusación fis-cal, están sujetos al artículo 2° del DecretoLegislativo N.° 926; e IMPROCEDENTE en laparte que solicita la excarcelación. Dispone lanotificación a las partes, su publicación con-forme a ley y la devolución de los actuados.

SS.ALVA ORLANDINIAGUIRRE ROCAGONZALES OJEDA

E) JUEZ NATURAL Y DERECHO A NO SERDESVIADO DE LA JURISDICCON PRE-DETERMINADA POR LEY

Exp. Nº 1934-2003-HC/TC [Juan Ro-berto Yujra Mamani]

fecha de resolución: 8 de setiembrede 2003, fecha de publicación: 18 demayo de 2004 fundamentos jurídi-cos Nº 5-7

5. Respecto a la alegada vulneración delderecho al juez natural, como consecuenciade que el juez instructor y la Sala Penal quejuzgaron al beneficiario fueran creados porvirtud de una resolución administrativa, y nomediante una ley, como lo exigiría el inciso 3)del artículo 139° de la Constitución, el Tribu-nal Constitucional debe recordar su líneajurisprudencial atinente, expuesta en las sen-tencias emitidas en los Expedientes N.os 1330-2002-HC/TC y 1076-2003-HC/TC, cuyo senti-do es que, en el caso de los juzgados y salasde drogas, creados mediante Resolución Ad-ministrativa N.° 328-CME-PJ, no existe viola-ción del derecho a la jurisdicción predeter-minada por la ley, ya que encontrándose crea-das los juzgados y salas penales por ley, «[...]A lo único que se limita la resolución adminis-trativa (referida) es a señalar determinadassubespecialidades de algunas de las salaspenales...».

Como se ha afirmado en la STC N.° 1076-2003-HC/TC, «los alcances del principio de re-serva de la ley orgánica, a los que ha de vincu-larse el derecho a la jurisdicción preestablecidapor ley, sólo aluden: a) al establecimiento enabstracto de los tipos o clases de órganos a losque se va a encomendar el ejercicio de la po-

testad jurisdiccional (antes, este mismo Tribu-nal, por ejemplo, declaró que era inconstitucio-nal el establecimiento de jueces y Salas de De-recho Público mediante una fuente distinta a laley orgánica); y, b) a la institución de diferentesniveles jurisdiccionales y a la definición gené-rica de su ámbito de conocimiento litigioso, pueses evidente que la unidad del Poder Judicial noimpide, en modo alguno, la especialización or-gánico-funcional de juzgados y tribunales porrazón de la materia.

Desde esta perspectiva, la creación de juz-gados y de una sala subespecializada en lo pe-nal no está sujeta a una reserva de ley orgánica,pues el artículo 82°, inciso 28), de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial, autoriza al Consejo Eje-cutivo del Poder Judicial una competencia, dis-crecional, pero reglada, que encuentra en elpropio ordenamiento judicial sus límites, paradisponer la creación de salas y juzgados cuan-do así lo requiera una más rápida y eficaz admi-nistración de justicia. Ese ha sido, por lo de-más, el criterio sostenido por este Tribunal enel Caso Marcial Mori Dávila [Exp. N.° 1330-2002-HC/TC], según el cual, «(...) no contraría el de-recho al juez natural que mediante una resolu-ción administrativa se especifique la sub espe-cialidad de una Sala Penal prevista por la ley...»[STC N.° 076-2003-HC/TC].

6. Asimismo, es oportuno precisar quecuando este Tribunal se ha referido al dere-cho reconocido en el inciso 3) del artículo 139°como si se tratara del «derecho al juez natu-ral», siempre lo ha hecho asumiendo que bajola nomenclatura de ese derecho, en realidad,subyace el derecho a no ser desviado de lajurisdicción predeterminada por la ley, comose afirma en el precepto constitucional antesreferido. No ha sido ajeno a este Tribunal, des-de luego, que en el derecho comparado y en laliteratura especializada, se suele diferenciar aambos, y al hacerlo, se asigna como contenidoconstitucionalmente protegido del derecho aljuez natural, el reconocimiento de un atributosubjetivo a favor del procesado o, en términosgenerales, de un justiciable, a ser juzgado porun juez-persona determinado, un juez-órganoterritorialmente competente, o que cuente conuna presunta mayor especialización, idonei-dad, actitud, capacidad, etc.


214

Evidentemente, no es ese el contenidoprotegido del derecho reconocido en el inciso3) del artículo 139° de la Constitución. Esteúltimo sólo garantiza que «Ninguna personapuede ser desviada de la jurisdicción prede-terminada por la ley...», de manera que, comose destacó en el fundamento anterior, corres-ponde al legislador establecer los criterios decompetencia judicial por medio de una leyorgánica, que concretice su contenido cons-titucionalmente protegido. En este últimosentido, pues, el derecho a no ser desviadode la jurisdicción preestablecida por la leyparticipa de la condición de un derecho deconfiguración legal, de modo que el empleodel nomen iuris «derecho al juez natural» nodebe entenderse sino en el sentido de que sele utiliza por la tradición con la que cuenta yla aceptación que tiene en la comunidad jurí-dica nacional.

7. Por otro lado, se considera que la cues-tionada creación de los juzgados y salas pe-nales especializadas en el juzgamiento deldelito de tráfico de drogas viola la garantíadel derecho al juez imparcial, pues detrás deesa subespecialización subyacería un«prejuzgamiento» de los magistrados, queincidiría negativamente en los procesados poreste tipo de delitos.

Sobre el particular, conviene enfatizar queel derecho a ser juzgado por un juez impar-cial, al constituir una exigencia intrínseca de-rivada del derecho al debido proceso legal re-conocido en el inciso 3) del artículo 139° de laConstitución, es conceptualmente autónomodel derecho al juez natural. Y es que si bien lapredeterminación legal del juez asegura suimparcialidad, este derecho también se en-cuentra relacionado con la efectividad de otrosderechos fundamentales y, en particular, conlos de igualdad procesal o de defensa.

Desde este punto de vista, deberecordarse que la imparcialidad judicial tieneuna doble dimensión. Por un lado, constituyeuna garantía objetiva de la función jurisdic-cional, es decir, se trata de una exigencia mí-nima que se predica del órgano llamado a re-solver los conflictos y controversias jurídicasentre partes. Por otro, constituye un derecho

subjetivo de los justiciables, por medio delcual se garantiza a todos y cada uno de losque pudieran participar en un proceso judi-cial que puedan ser juzgados por un juez noparcializado, es decir, uno que no tenga pre-juicios sobre las partes e, incluso, sobre lamateria o la causa confiada para dirimir.

Como antes se ha dicho, la comprobación deque en un determinado caso judicial, el llamadoa resolverlo carezca de imparcialidad es un temaque, por lo general, no puede ser resuelto enabstracto, esto es, con prescindencia de los su-puestos concretos de actuación judicial.

Pero, en algunos casos, esa ausencia deimparcialidad puede perfectamente deducir-se por la afectación de ciertos derechos cons-titucionales. Ello sucede, por ejemplo, cuan-do un procesado es juzgado por un juez queno se encuentra previamente predetermina-do por la ley. En el caso, uno de los sentidosde la alegación formulada por el recurrenteen torno a la violación de este derecho se harealizado a propósito de la violación del dere-cho al juez predeterminado por la ley. A sujuicio, dado que los jueces que lo juzgaron noeran los legalmente predeterminados, con ellose habría lesionado el derecho a un juez im-parcial.

El Tribunal, por las razones señaladas enel Fundamento N.° 2., supra, no comparte loscriterios del recurrente.

El recurrente también ha alegado que losjueces que lo condenaron, por lasubespecialidad con la que cuentan en elámbito del juzgamiento de los delitos de tráfi-co ilícito de drogas, no serían imparciales. Asu juicio, el solo hecho de que hayan sido en-cargados para juzgar un tipo especial de de-litos –el delito de tráfico ilícito de drogas– losharía, tout court, parcializados.

Tal cuestionamiento, en realidad, tieneque ver con un tema mayor, esto es, la posibi-lidad de que en el ámbito del órgano jurisdic-cional pueda o no existir unasubespecialización, no ya sólo para el casodel delito de tráfico ilícito de drogas, sino, engeneral, para cualquier otro tipo de delito, e,incluso, en temas ajenos a lo que es propio dela jurisdicción penal, como puede ser el ám-

215


bito del derecho civil o de otras disciplinasjurídicas. Sobre este tema, por cierto, el Tri-bunal Constitucional también se pronuncia-do, afirmando, entre otros, que es constitu-cionalmente admisible que en sede jurisdic-cional puedan establecerse especializacionesy subespecializaciones, pues si éstas se ba-san en diversos criterios, como puede ser lacomplejidad del asunto, la densidad de la car-ga procesal, u otros que contribuyan con lapromoción de una eficaz y pronta adminis-tración de justicia, obviamente con ellas nosólo se promueve una optimización del dere-cho a la tutela jurisdiccional sino, además, delos fines constitucionales que el Poder Judi-cial está llamado a cumplir.

Desde esa perspectiva, no habiéndoseacreditado con elementos ciertos que quie-nes juzgaron y condenaron al recurrente ha-yan carecido de imparcialidad, también esteextremo de la pretensión debe desestimarse.

6.2 Justicia ordinaria y justicia militar

6.2.1 Unidad de la Función jurisdiccionaljusticia militar

Exp. 0017-2003-AI/TC [Procesos deinconstitucionalidad contra diversos artícu-los de la Ley Nº 24150, que regula el papel delas FF.AA. durante los estados de excepción].

Fecha de resolución: 16 de marzo de 2004, fe-cha de publicación: 23 de agosto de 2004, fun-damentos jurídicos Nº 112-127.

5.1 Los principios de unidad y exclusi-vidad jurisdiccional

112. Según el artículo 138° de la Constitu-ción, la potestad de administrar justicia ema-na del pueblo, y se ejerce por el Poder Judi-cial a través de sus órganos jerárquicos. En-tre los principios que rigen la administraciónde justicia se encuentran, entre los que aquíinteresa resaltar, los denominados de unidady exclusividad.

113. El principio de unidad de la funciónjurisdiccional es, esencialmente, una partebasilar de carácter organizativo, que se sus-tenta en la naturaleza indivisible de la juris-dicción, como expresión de la soberanía. Se-gún ésta, la plena justiciabilidad de todas las

situaciones jurídicamente relevantes han deestar confiadas a un único cuerpo de jueces ymagistrados, organizados por instancias, eindependientes entre sí, denominado «PoderJudicial».

114. Evidentemente, ello no quiere decirque en el seno del Poder Judicial no se pue-dan establecer «secciones especializadas»,que se sustenten en razones objetivas y razo-nables destinadas a optimizar la prestaciónde tutela jurisdiccional, como pueden ser loscriterios de materia, territorio, cuantía, etc.

115. En suma, en su sentido orgánico, elprincipio de unidad garantiza la exigencia deque los juzgados y tribunales formen un únicocuerpo organizado, con un gobierno común,organizados por instancias o niveles funcio-nales de actuación, independientes entre sí.

116. El principio de exclusividad, que enalgunos ordenamientos jurídicos forma par-te del principio de unidad, es directamentetributario de la doctrina de la separación depoderes, en virtud de la cual las diversas fun-ciones jurídicas del Estado deben estar dis-tribuidas en órganos estatales disímiles y di-ferenciados, siendo también distintos los fun-cionarios jurisdiccionales a quienes se haconfiado su ejercicio.

En ese sentido, el principio de exclusivi-dad afecta, de un lado, al status jurídico delos magistrados y, por otro, al orden funcionaldel órgano de la jurisdicción ordinaria.

117. De acuerdo con el primero, los jue-ces que forman parte del Poder Judicial es-tán dedicados única y exclusivamente a ejer-cer la juris dictio, esto es, a ejercer funcionesde naturaleza judicial, de modo que el ejerci-cio de la función que se les confía a los juecesy magistrados es incompatible con cualquierotra actividad pública y privada, con la únicaexcepción de la docencia universitaria, y siem-pre que ella se ejerza fuera del horario detrabajo judicial, como precisa el artículo 146°de la Norma Suprema.

118. De acuerdo con el segundo, sólo elPoder Judicial ejerce la función jurisdiccio-nal del Estado, sin que algún otro poder pú-blico pueda avocarse el ejercicio de dicha fun-ción. Así, es el Poder Judicial, en principio, el


216

único de los órganos estatales a quien se haconfiado la protección jurisdiccional de lassituaciones subjetivas y de los intereses y bie-nes jurídicamente relevantes, no pudiéndo-se establecer ninguna jurisdicción indepen-diente (artículo 139° inc. 1), o que otros órga-nos realicen el juzgamiento de materias con-fiadas a él ya sea por comisión o por delega-ción, o por «órganos jurisdiccionales de ex-cepción o comisiones especiales creadas alefecto, cualquiera sea su denominación» [inc.1) y 3), art. 139° de la Constitución].

5.2 El principio de exclusividad y lasjurisdicciones especializadas

119. El principio de exclusividad de la fun-ción jurisdiccional debe concordarse con eltratamiento constitucional que la Norma Su-prema, in toto, brinda al ejercicio de la fun-ción jurisdiccional.

120. Desde este punto de vista, convieneprecisar que de conformidad con lo estable-cido en el segundo párrafo del inciso 1) delartículo 139° de la Constitución, una de esasexcepciones al principio de exclusividad yunidad, está representada por la existenciade la denominada «jurisdicción militar». Asi-mismo, debe advertirse que los principiosde unidad y exclusividad judicial tampoconiegan la existencia de «jurisdicciones es-pecializadas», como las confiadas al Tribu-nal Constitucional o al Jurado Nacional deElecciones.

121. En suma, las excepciones previstasa los principios de unidad y exclusividad, enel segundo párrafo del inciso 1) del artículo139° de la Constitución, no son las únicas cons-titucionalmente admisibles. Al lado de la ju-risdicción militar y arbitral, existen otras ju-risdicciones especializadas, es decir organis-mos de naturaleza jurisdiccional que admi-nistran un tipo de justicia especializada, comola constitucional y la electoral.

122. Evidentemente, la existencia de ju-risdicciones especializadas no debe ni puedeentenderse como sinónimo de lo que propia-mente constituye una «jurisdicción de excep-ción». Con este último concepto se alude aórganos ad hoc, creados para realizar eljuzgamiento de un determinado conjunto de

conductas, normalmente de naturaleza polí-tica, y que no pertenecen a la estructura delPoder Judicial, por lo que se encuentran pro-hibidos por la Norma Suprema.

5.3 Los alcances funcionales de la ju-risdicción ordinaria. Sus relaciones con lasjurisdicciones especializadas

123. Que la Constitución admita la tesisde que existen algunas jurisdicciones espe-cializadas que comparten el ejercicio de laimpartición de tutela judicial con el PoderJudicial, no implica que los linderos entre éstay aquéllas aparezcan como difusas, y que, enconsecuencia, se haya dejado librada a la de-cisión del legislador la determinación delámbito de actuación de cada una de ellas.

124. Al respecto, debe precisarse que elámbito de funcionamiento de los órganos queimparten justicia especializada se encuentradeterminado por estrictos criterios materia-les, en tanto que en el caso del Poder Judicial,este es competente para conocer de todasaquellas controversias de índole jurídica queno sean susceptibles de ser conocidas y re-sueltas por los órganos que ejercen jurisdic-ción especializada.

125. Desde esta perspectiva, entonces, elámbito de la jurisdicción ordinaria es de na-turaleza global o totalizadora, mientras que elque corresponde a las jurisdicciones espe-cializadas, es de naturaleza restringida, de-terminable a partir de la competencia que laConstitución les ha asignado.

5.4 La jurisdicción militar y los princi-pios de unidad y exclusividad jurisdiccio-nal

126. Como se ha sostenido, el inciso 1) delartículo 139° de la Constitución establece quela existencia de la jurisdicción militar consti-tuye una excepción a los principios de uni-dad y exclusividad judicial. Con independen-cia de que en la STC N.° 0023-2003-AI/TC, aunpendiente de expedirse, tengamos que cen-trarnos en los alcances constitucionales dela norma legal que regula la configuración or-gánica de la jurisdicción militar, es pertinen-te ahora analizar los límites constitucionalesde la actuación funcional de la jurisdicciónmilitar.

217


127. Como se sabe, la Constitución asignaa la jurisdicción militar la tarea de juzgar aaquellos militares o policías que, en el ejerci-cio de sus funciones, hayan cometido delitosde función. Dicha determinación del ámbitocompetencial de la jurisdicción militar, con-cretamente, está consignada en el artículo173° de la Norma Suprema, a tenor del cual:

«En caso de delito de función, los miem-bros de las Fuerzas Armadas y de la PolicíaNacional están sometidos al fuero respectivoy al Código de Justicia Militar. Las disposicio-nes de este no son aplicables a los civiles,salvo en el caso de los delitos de traición a lapatria y de terrorismo que la ley determina.La casación a que se refiere el artículo 141sólo es aplicable cuando se imponga la penade muerte».B) Exp. N.º 0023-2003-PI/TC [Procesos deinconstitucionalidad contra diversos artícu-los de la Ley Orgánica de la Justicia Military del Código de Justicia Militar].

Fecha de resolución: 09 de junio de 2004, fe-cha de publicación: 29 de octubre de 2004, fun-damentos jurídicos Nº 4-62.

§4. El Estado social y democrático de De-recho, el principio de separación depoderes y la jurisdicción militar4. La doctrina de la separación de poderes,

que fue esbozada por John Locke, expuestapor Carlos de Secondat barón de Montesquieuy la Brede, y complementada en el siglo XX porKarl Loewenstein, tiene por esencia evitar, en-tre otras cosas, que quien ejerza funciones ad-ministrativas o legislativas realice la funciónjurisdiccional, y con ello se desconocer los de-rechos y las libertades fundamentales.

Al respecto, Montesquieu, en su obra «ElEspíritu de las Leyes» sostuvo que: «No haylibertad si el poder de juzgar no está bien des-lindado del poder legislativo y del poder ejecu-tivo. Si no está separado del poder legislativo,se podría disponer arbitrariamente de la liber-tad y vida de los ciudadanos; como que el juezsería el legislador. Si no está separado del po-der ejecutivo, el juez podría tener la fuerza deun opresor. Todo se habría perdido si el mis-mo hombre, la misma corporación de próce-res, la misma asamblea del pueblo ejerciera

los tres poderes. El de dictar las leyes; el deejecutar las resoluciones judiciales y el de juz-gar los delitos o pleitos entre particulares».

5. La existencia de este sistema de equi-librio y de distribución de poderes, con to-dos los matices y correcciones que imponela sociedad actual, sigue constituyendo, ensu idea central, una exigencia ineludible entodo Estado Democrático y Social de Dere-cho. La separación de estas tres funcionesbásicas del Estado, limitándose de modo re-cíproco, sin entorpecerse innecesariamen-te, constituye una garantía para los dere-chos constitucionalmente reconocidos e,idénticamente, para limitar el poder frenteal absolutismo y la dictadura.

6. Como tal, la Constitución de 1993 lo haacogido como principio fundamental, consig-nándolo expresamente en el artículo 43° delTítulo II: Del Estado y la Nación, al establecerque el gobierno de la República del Perú «(...)se organiza según el principio de separaciónde poderes (...)».

7. Dentro de esta forma de concebir la or-ganización del Estado, la función jurisdiccio-nal merece una especial atención, toda vezque constituye la garantía última para la pro-tección de la libertad de las personas frente auna actuación arbitraria del Poder Ejecutivoo el Poder Legislativo.

8. Al respecto, la Corte Interamericana deDerechos Humanos, ha sostenido que: «(...)uno de los objetivos principales que tiene laseparación de los poderes públicos, es la ga-rantía de la independencia de los jueces y,para tales efectos, los diferentes sistemaspolíticos han ideado procedimientos estric-tos, tanto para su nombramiento como parasu destitución (...)». [Caso del Tribunal Cons-titucional, Parágrafo 73].

La función jurisdiccional9. Orlando J. Gallo [La Justicia Constitu-

cional. en Curso de Derecho ConstitucionalIV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, pág.348] señala que: «En un sentido amplio, ejer-cen jurisdicción los órganos de los tres pode-res del Estado, conforme a la distinción quese tornará clásica luego de su formulación


218

por Montesquieu [...], Sin embargo, en un sen-tido estricto, se reserva la palabra jurisdic-ción para designar la atribución que ejercenlos órganos encargados de administrar justi-cia, a la que han llamado actividad jurisdic-cional, y especificado como aquella que seejerce por un órgano independiente cuandoresuelve conforme a derecho un conflictoentre partes o aplica las sanciones previstasen la ley para quien inflingen sus mandatos».

10. En esa misma orientación, DanielOswaldo Ruiz [El Poder Judicial: En Institu-ciones de Derecho Público. Buenos Aires:Ediciones Mocchi, 1997.] plantea que «La fun-ción jurisdiccional consiste en la aplicaciónde la ley a los efectos de resolver controver-sia, litigios o causas [...]».

11. A la luz de lo expuesto, la función ju-risdiccional debe entenderse como aquel finprimario del Estado consistente en dirimirlos conflictos interindividuales. En efecto,ante el impedimento de hacerse justicia porpropia mano (salvo en los casos de legítimadefensa o de derecho de retención), es elEstado el encargado de resolver las contro-versias legales que surgen entre los hombres.En dicho contexto, el justiciable tiene la fa-cultad de recurrir ante el órgano jurisdiccio-nal del Estado para ejecutar una acción, a loque corresponde como correlato la jurisdic-ción, que es, además, un poder– deber.

12. Es evidente que la jurisdicción corres-ponde a la soberanía del Estado, y que se ejer-ce a través del órgano jurisdiccional, el cualserá el competente para resolver los conflic-tos que se susciten entre los particulares,mediante la aplicación de la ley.

13. El ejercicio de la jurisdicción implicacuatro requisitos, a saber:

a) Conflicto entre las partes.

b) Interés social en la composición delconflicto.

c) Intervención del Estado mediante elórgano judicial, como tercero imparcial.

d) Aplicación de la ley o integración delderecho.

El concepto «jurisdicción» se encuentraregulado por dos clases de facultades: las

primeras relativas a la decisión y ejecuciónque se refieren al acto mismo; y las segundasconcernientes a la coerción y documentaciónque, de un lado, tienden a remover los obstá-culos que se oponen a su cabal ejercicio, y deotro, a acreditar de manera fehaciente la rea-lización de los actos jurisdiccionales, otorgán-doles permanencia, así como una fijación in-dubitable en el tiempo, es decir, el modo yforma en que se desarrollan.

14. El ejercicio de la potestad jurisdiccio-nal o la potestad de administrar justicia com-prende, en lo esencial, lo siguiente: la tutelade los derechos fundamentales, los derechosordinarios e intereses legítimos; la sanciónde los actos delictivos; el control difuso de laconstitucionalidad; y el control de la legali-dad de los actos administrativos.

La unidad de la función jurisdiccional15. Este principio está reconocido por el

inciso 1 del artículo 139° de la Constitución,que prescribe que: «No existe ni puede esta-blecerse jurisdicción alguna independiente,con excepción de lo arbitral y lo militar. Nohay proceso judicial por comisión o delega-ción».

Conceptualmente, la unidad afirma la pro-piedad de todo ente, en virtud de lo cual nopuede dividirse ni separarse sin que su esen-cia se destruya o altere. En atención a ello, laConstitución ha establecido, como regla ge-neral, que corresponde al Poder Judicial elavocamiento único y singular del estudio ysolución de los diversos tipos de conflictosjurídicos. Enrique Álvarez Conde [Curso deDerecho Constitucional. Vol. II Madrid:Tecnos, 2000, pág. 245] expone que: «El prin-cipio de unidad jurisdiccional es una conse-cuencia del principio de división de poderes[...]». De allí que, como veremos más adelan-te, genere las manifestaciones de exclusivi-dad y de asiento de la organización y funcio-namiento de la administración de justicia.

16. La unidad ha de ser comprendida, enprincipio, como la negación de la idea de lafragmentación jurisdiccional; y esto porque,por motivaciones derivadas de la esencia,carácter y calidad de la función de dirimir enlos conflictos interindividuales de contenido

219


estrictamente jurídico, se hace patente lanecesidad, dentro de lo razonable, de asegu-rar la individualidad y unidad de dicho atri-buto soberano a favor del Poder Judicial.

17. El principio de unidad permite que lafunción jurisdiccional sea ejercida por unaentidad «unitaria», a efectos de asegurar elcumplimiento del principio de igualdad antela ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° dela Constitución; y, con ello, que todos losjusticiables se encuentren, en principio ycomo regla general, sometidos a los mismostribunales, sin que se considere constitucio-nal la existencia de fueros especiales o deprivilegio en «razón» de la mera e inadmisiblediferenciación de las personas o de cualquierotra consideración absurda.

En la sentencia recaída en el Exp. N.° 017-2003-AI/TC, este Tribunal sostuvo que el prin-cipio de unidad de la función jurisdiccional:«(...) se sustenta en la naturaleza indivisiblede la jurisdicción, como expresión de la sobe-ranía. Según ésta, la plena justiciabilidad detodas las situaciones jurídicamente relevan-tes han de estar confiadas a un único cuerpode jueces y magistrados, organizados por ins-tancias, e independientes entre sí, denomi-nado Poder Judicial(...)».

18. Ahora bien, el principio de unidad noobsta que el legislador pueda establecer, alinterior del Poder Judicial, juzgados especia-lizados; siempre que dichos órganosintrajurisdiccionales aseguren al justiciabletodas las garantías vinculadas al debido pro-ceso y a la tutela judicial efectiva.

19. En ese orden de ideas, Justicia Viva[Manual del Sistema Peruano de Justicia.Lima: Instituto de Defensa Legal, PontificiaUniversidad Católica del Perú y Jueces parala Justicia y Democracia, 2003, págs. 22-23]expresa que: «(...) el principio de unidad ju-risdiccional conlleva que todos los jueces hande sujetarse a un estatuto orgánico único, elque será de tal naturaleza y característicasque garantice la independencia. En últimainstancia, entonces, el principio de unidadjurisdiccional ha de entenderse como unagarantía de la independencia judicial, lo queacarrea los siguientes rasgos comunes a toda

judicatura ordinaria : (i) estatuto personalúnico, (ii) jueces técnicos (letrados) y de ca-rrera, (iii) formación de un cuerpo único (elPoder Judicial) y (iv) sujeción a los órganosde gobierno del Poder Judicial».

20. Por error de técnica, si bien en el artí-culo 139° de la Constitución se señala que:«La potestad de administrar justicia emanadel pueblo y se ejerce por el Poder Judicial através de sus órganos jerárquicos con arre-glo a la Constitución y a las leyes», en puridad,como el propio texto fundamental lo recono-ce, asistemática, pero expresamente, exis-ten otras jurisdicciones especiales; a saber:la militar y la arbitral (inciso 1 del artículo139°); la de las Comunidades Campesinas yNativas (artículo 149°); y la Constitucional (ar-tículo 202°).

El principio de exclusividad21. Este principio está previsto por el in-

ciso 1 del artículo 139° de la Constitución, quepreceptúa que son principios y derechos dela función jurisdiccional la unidad y la exclu-sividad de la función jurisdiccional.

22. Conceptualmente, la exclusividad seconcibe como la prohibición constitucional allegislador, de que atribuya la potestad juris-diccional a órganos no conformantes del Po-der Judicial.

23. Justicia Viva [Ob. Cit. pág. 23] acotaque el referido principio ostenta un doble sen-tido: positivo y negativo.

En el sentido positivo es el resultado de laconfluencia de los principios de separaciónde poderes (artículo 43° de la Constitución) yde tutela judicial efectiva (inciso 3 del artícu-lo 139° de la Constitución).

En el sentido negativo, excluye a la potes-tad jurisdiccional de otros cometidos públi-cos distintos a la dirimencia de los conflictosjurídicos en sede judicial.

24. Como antes se ha dicho, si bien elmencionado inciso 1 del artículo 139° de laConstitución ha considerado excepcional-mente a la jurisdicción militar como una ju-risdicción independiente, ello no autoriza aque ésta diseñe y autorice el ejercicio de susatribuciones con inobservancia de los princi-


220

pios constitucionales que informan la activi-dad de todo órgano que administra justicia,tales como el de independencia e imparciali-dad de la función jurisdiccional, así como elde la garantía de inamovilidad de los jueces.

25. De igual modo, la jurisdicción militar,en tanto órgano jurisdiccional, no se encuen-tra exceptuada de observar todas aquellasgarantías que componen el derecho al debidoproceso. Al respecto, la Corte Interamericanade Derechos Humanos sostiene que: «(...)cualquier órgano del Estado que ejerza fun-ciones de carácter materialmente jurisdiccio-nal, tiene la obligación de adoptar resolucio-nes apegadas a las garantías del debido pro-ceso legal (...)». [Caso del Tribunal Constitu-cional, sentencia del 24 de setiembre de 1999,Parágrafo 71].

§5. Los principios de independencia eimparcialidad, la garantía de inamovilidad yla jurisdicción militar

La independencia judicial26. El inciso 2 del artículo 139° de la Cons-

titución consagra este principio en los siguien-tes términos: «Ninguna autoridad puedeavocarse a causas pendientes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el ejercicio desus funciones. Tampoco puede dejar sin efec-to resoluciones que han pasado en autoridadde cosa juzgada, ni cortar procedimientos entrámites, ni modificar sentencias ni retardarsu ejecución».

27. Como bien afirma Enrique ÁlvarezConde [Curso de Derecho Constitucional. Vol.II. Madrid. Tecnos, 2000, pág 243]: «La consa-gración de la independencia del Poder Judi-cial se entronca históricamente con la propiadoctrina de la separación de poderes».

Añade que dicha proclamación [Ob. Citpág., 244] (...) «debe ser considerada comoun requisito indispensable para poder hablarde un auténtico Poder Judicial y de un verda-dero Estado de Derecho». De allí que la inde-pendencia se encarame como en el valor ca-pital de la justicia.

28. La independencia judicial debe serentendida como aquella capacidadautodeterminativa para proceder a la decla-

ración del derecho, juzgando y haciendo eje-cutar lo juzgado, dentro de los marcos quefijan la Constitución y la Ley. En puridad, setrata de una condición de albedrío funcional.

29. El principio de independencia judicialexige que el legislador adopte las medidasnecesarias y oportunas a fin de que el órganoy sus miembros administren justicia con es-tricta sujeción al Derecho y a la Constitución,sin que sea posible la injerencia de extraños[otros poderes públicos o sociales, e inclusoórganos del mismo ente judicial] a la hora dedelimitar e interpretar el sector del ordena-miento jurídico que ha de aplicarse en cadacaso.

30. Juan Cano B. [Derecho Constitucio-nal. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid:Tecnos, 1999, pág. 441] lo concibe como laausencia de vínculos de sujeción o de impo-sición de directivas políticas por parte delEjecutivo o el Legislativo, así como la imposi-bilidad de intromisión de los órganosintrainstitucionales superiormente jerárqui-cos tendientes a orientar o corregir la actua-ción jurisdiccional del juez competente de unacausa, en tanto no se haya agotado la instan-cia o se haya presentado un recursoimpugnativo.

31. La independencia judicial debe, pues,percibirse como la ausencia de vínculos desujeción política (imposición de directivas porparte de los órganos políticos) o de proce-dencia jerárquica al interior de la organiza-ción judicial, en lo concerniente a la actua-ción judicial per se, salvo el caso de los re-cursos impugnativos, aunque sujetos a lasreglas de competencia.

El principio de independencia judicialdebe entenderse desde tres perspectivas; asaber:

a) Como garantía del órgano que adminis-tra justicia (independencia orgánica),

por sujeción al respeto al principio de se-paración de poderes.

b) Como garantía operativa para la actua-ción del juez (independencia funcional), porconexión con los principios de reserva y ex-clusividad de la jurisdicción.

221


c) Como capacidad subjetiva, con suje-ción a la propia voluntad de ejercer y defen-der dicha independencia. Cabe precisar queen este ámbito radica uno de los mayoresmales de la justicia ordinaria nacional, en granmedida por la falta de convicción y energíapara hacer cumplir la garantía de indepen-dencia que desde la primera Constitución re-publicana se consagra y reconoce.

32. Conforme a lo expuesto, ningún órga-no estatal está autorizado para funcionar des-vinculado de la Norma Suprema, toda vez quelas denominadas «garantías judiciales», con-sagradas tanto en nuestra Norma Fundamen-tal como en la Convención Americana de De-rechos Humanos, no sólo son de aplicaciónen sede del Poder Judicial, sino también encualquier otro ámbito en el que se ejerza, for-mal o materialmente, funciones de naturale-za jurisdiccional, como es el caso de los órga-nos que integran la jurisdicción militar.

33. La independencia, como una catego-ría jurídica abstracta, necesita materializar-se de algún modo si pretende ser operativa.En tal sentido, no basta con que se establezcaen un texto normativo que un órgano deter-minado es independiente y autónomo en elejercicio de sus funciones, como el caso delartículo III del Título Preliminar de la Ley Or-gánica de Justicia Militar [«es autónoma y enel ejercicio de sus funciones sus miembrosno dependen de ninguna autoridad adminis-trativa»]; también es importante que la es-tructura orgánica y funcional de una juris-dicción especializada –como la militar– posi-bilite tal actuación.

El principio de imparcialidad34. Mientras la garantía de independen-

cia, en términos generales, protege al juezfrente a influencias externas, el principio deimparcialidad –estrechamente ligado al prin-cipio de independencia funcional– se vinculaa determinadas exigencias dentro del proce-so, definidas como la independencia del juezfrente a las partes y al objeto del proceso mis-mo, pudiendo entenderse desde dos acep-ciones:

a) Imparcialidad subjetiva, que atañe a

algún tipo de compromiso que el juez puedatener con el caso.

b) Imparcialidad objetiva, referida a la in-fluencia negativa que puede tener en el juezla estructura del sistema, restándole impar-cialidad, es decir, si el sistema no ofrece sufi-cientes garantías para desterrar cualquierduda razonable.

Por consiguiente, no puede invocarse elprincipio de independencia en tanto existansignos de parcialidad, pues tal como lo sostie-ne el Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, en criterio que este Colegiado comparte:«[Un] Tribunal no podría, sin embargo, con-tentarse con las conclusiones obtenidas des-de una óptica puramente subjetiva; hay quetener igualmente en cuenta consideracionesde carácter funcional y orgánico (perspectivaobjetiva). En esta materia, incluso las aparien-cias pueden revestir importancia (...) deberecusarse todo juicio del que se pueda legíti-mamente temer una falta de imparcialidad.Esto se deriva de la confianza que los tribuna-les de una sociedad democrática deben inspi-rar a los justiciables (...)» (Caso De Cubber con-tra Bélgica, del 26 de octubre de 1984).

Debe tomarse en cuenta que si bien, pri-ma facie, la imparcialidad e independenciason garantías consustanciales y necesariaspara una correcta Administración de Justi-cia, éstas deben entenderse, a su vez, comogarantías para los imputados (garantía a serjuzgado por un Tribunal independiente e im-parcial), configurándose, de este modo, sudoble dimensión.

La garantía de inamovilidad de los jueces35. Dicho principio se encuentra previsto

en el inciso 2 del artículo 146° de la Constitu-ción, que prescribe que: «el Estado garantizaa los Magistrados Judiciales [...]

2. La inamovilidad en sus cargos. No pue-den ser trasladados sin su consentimiento».

Conceptualmente, tal como señala Fran-cisco Fernández Segado: [El Sistema Consti-tucional Español. Madrid: Dyckinson, 1992,pág. 1065] la inamovilidad tiene como fin for-tificar la de resistencia del Poder Judicial fren-te a los embates del Ejecutivo. Se establece


222

como un valladar contra la remoción y el apar-tamiento de una causa, impuesta por la víadel traslado sin consentimiento, convirtién-dose, por ende, en un resguardo seguro parala permanencia en la sede y en el grado.

Juan A. Gonzales Calderón [Curso deDerecho Constitucional. Buenos Aires:Depalma, 1984, pág. 548] comenta que: «(...)la inamovilidad de los jueces es una de lasconquistas más notables de pueblos libres.Es la única garantía verdadera de indepen-dencia de los magistrados judiciales en eldesempeño de sus cargos. Los pone a cu-bierto de reacciones extremas, ya provengande otros poderes, ya de las personas que,gozando de las influencias oficiales, preten-den ejercer presión sobre sus conciencias».

Para el Tribunal Constitucional, la garan-tía de la inamovilidad de los jueces durantesu mandato no sólo determina el status jurí-dico de los jueces, sino que debe entenderse,a su vez, como una garantía de justicia parael administrado, indispensable para reforzarla independencia judicial en un Estado De-mocrático. Es por ello que, importa tomar encuenta dos aspectos:

a) Prohibición de separación de la carrerajudicial, salvo proceso sancionatorio y/o so-metimiento a la ratificación judicial.

b) Prohibición de traslados forzosos deun puesto judicial a otro.

Con ello, se busca la estabilidad del juezen el cargo y que la carrera judicial esté exen-ta de cualquier influencia política, conservan-do la debida especialidad y conocimiento queamerita el cargo, finalidad que no podría veri-ficarse con las separaciones o traslados nojustificados ni establecidos en norma alguna,y mucho más cuando provengan de un órga-no distinto, como el Poder Ejecutivo. Por ellono cabe aceptar la existencia de garantías«temporales» de inamovilidad, pues para pre-servar la real vigencia de la independenciajudicial, a la cual se vincula, es necesario quese trate de una garantía permanente.

Además, debe considerarse que ejercerun puesto de manera interina acarrea la in-seguridad jurídica y la inestabilidad profesio-nal, afectando el correcto desempeño de las

labores encomendadas.

36. Esta garantía es constantemente in-vocada en el ámbito de la jurisdicción militar,dado que la realidad militar no permite sueficaz cumplimiento, pues, por la propia na-turaleza de las funciones de los miembrosdel servicio activo –que hacen a la vez de jue-ces–, resultan susceptibles de rotación, y nonecesariamente para seguir desempeñandolas mismas funciones jurisdiccionales.

37. Consecuentemente, en el proceso deconsolidación del Estado Social y Democráti-co de Derecho, cada vez es mayor la tenden-cia por adecuar la jurisdicción militar a lasgarantías propias del correcto funcionamientode la Administración de Justicia, delimitán-dola como jurisdicción especializada y, en al-gunos casos, restringiéndola a tiempos deguerra. Las garantías procesales de las quegocen los acusados militares en tiempos depaz deben ser más favorables o, como míni-mo, iguales a aquellas de las que gozan laspersonas protegidas por el derecho interna-cional humanitario en tiempos de guerra.

§6. Análisis de constitucionalidad de laconfiguración actual de la jurisdicciónmilitar38. Previamente, es necesario mencionar,

respecto del cuestionamiento de la PrimeraDisposición Complementaria, Transitoria yFinal de la Ley N.° 27860, Ley del Ministeriode Defensa, que incorporaba al Consejo Su-premo de Justicia Militar como UnidadEjecutora del referido Ministerio, que tal dis-positivo fue derogado por el artículo 1° de laLey N.° 28297, publicada el 22 de julio de 2004,por lo que, en este extremo, ha operado lasustracción de la materia.

Incompatibilidad entre el ejercicio de lafunción jurisdiccional y la condición de ofi-cial en actividad de las Fuerzas Armadas oPolicía Nacional

39. La demandante impugna la constitu-cionalidad de los artículos 6°, 12° y 31° del De-creto Ley N.° 23201, Ley Orgánica de JusticiaMilitar (LOJM), que establecen lo siguiente:

«Artículo 6°.- El Consejo Supremo de Jus-ticia Militar está integrado por diez Oficiales

223


Generales y Almirantes en situación de acti-vidad, ocho de los cuales son Vocales, tres decuyos integrantes deberán ser del CuerpoJurídico Militar (...)».

«Artículo 22°.- En cada una de las zonasjudiciales habrá un Consejo de Guerra com-puesto (...) de dos Vocales del grado de Te-niente Coronel, Capitán de Fragata o Coman-dante FAP en situación de actividad, uno delos cuales deberá ser del Cuerpo JurídicoMilitar (...)»

«Artículo 31°.- (...) Los jueces sustitutossuplirán a los Permanentes en caso de nece-sidad del servicio, cargos que serán desem-peñados por oficiales del Cuerpo Jurídico (...)y a falta de éstos, por oficiales de armas deigual grado (...)».

40. A juicio de la demandante, tanto el ar-tículo precitado como otros contenidos de laLOJM, autorizan a que oficiales sometidos alpoder de mando y sujetos a la jerarquía cas-trense, puedan ejercer funciones jurisdiccio-nales, situación que manifiestamente contra-vendría el principio de independencia judi-cial, puesto que se trata de personas que os-tentan una doble condición a la vez: la de jue-ces que deben estar sometidos únicamente ala Constitución y a la Ley, y la de militaressometidos a la jerarquía y al mando militares.

41. Por su parte, los demandados aleganque la composición mixta de los tribunalesmilitares se justifica por la necesidad de com-binar criterios técnico-militares y conocimien-tos jurídicos en el respectivo juzgamiento.

42. El Tribunal Constitucional compartelos argumentos expuestos por la demandan-te, pues el hecho de que los tribunales milita-res sean conformados en su mayoría por «ofi-ciales en actividad», vulnera los principiosde independencia e imparcialidad de la fun-ción jurisdiccional, además del principio deseparación de poderes, ya que, por un lado,quienes integran las diversas instancias dela jurisdicción militar son funcionarios de ta-les institutos castrenses; y, por otro, porque,por principio, es incompatible que personassujetas a los principios de jerarquía y obe-diencia, como los profesionales de las armasque ejercen funciones jurisdiccionales, pue-

dan ser al mismo tiempo independientes eimparciales.

43. Idéntico criterio, mutatis mutandis, hasido sostenido por la Corte Interamericanade Derechos Humanos en el Caso CastilloPetruzzi, a saber: «El juez encargado del co-nocimiento de una causa debe ser competen-te, independiente e imparcial de acuerdo conel artículo 8.1 de la Convención Americana.En el caso en estudio, las propias fuerzasarmadas inmersas en el combate contra losgrupos insurgentes, son las encargadas deljuzgamiento de las personas vinculadas a di-chos grupos. Este extremo mina considera-blemente la imparcialidad que debe tener eljuzgador». (Párrafo N.° 130).

44. Tal criterio, si bien se efectuó a propó-sito del juzgamiento de civiles, por la comi-sión del delito de terrorismo, es también apli-cable para el caso del juzgamiento de los pro-fesionales de las armas, ya que si bien es legí-timo que tales instituciones tutelares de laRepública puedan instituir instancias de san-ción de faltas administrativas disciplinarias,no lo es si de lo que se trata es del juzgamientode conductas que configuran delitos de fun-ción.

El juzgamiento de tales ilícitos, y la even-tualidad de que allí se dicten resolucionesjudiciales que priven temporalmente de la li-bertad, exige, pues, que éste sea realizadopor jueces sobre los que no exista ningunaduda de sus condiciones de imparcialidad eindependencia, ínsitas a cualquiera que ejer-za funciones jurisdiccionales en nombre delpueblo.

45. Aun en el supuesto de que los juecesmilitares pretendiesen actuar con indepen-dencia e imparcialidad en el ejercicio de susfunciones jurisdiccionales, es incuestionableque, objetivamente, la propia estructura de lajurisdicción militar imposibilita tal actuación,tal como se verá más adelante.

En consecuencia, los mencionados artí-culos 6°, 22° y 31° de la LOJM son inconstitu-cionales porque contravienen el principio deindependencia e imparcialidad de la funciónjurisdiccional, así como el principio de sepa-ración de poderes.


224

46. Por la misma razón, son inconstitucio-nales los artículos 62°, 63° y 65° de la LOJMpor vulnerar el principio de independenciajudicial, en tanto establecen que la incorpora-ción y el ascenso en la función jurisdiccional,respecto de los abogados que integran el Cuer-po Jurídico Militar, se someta al sistema degrados de la jerarquía militar y policial. Asi-mismo, son inconstitucionales los artículos66° y 69° de la LOJM, que establecen que lasituación militar o policial de los miembrosdel Cuerpo Jurídico Militar sea determinadapor la Ley de Situación Militar de las FuerzasArmadas y el Estatuto Policial, y por disponerque el reclutamiento y ascenso de los miem-bros del Cuerpo Jurídico Militar se lleve a caboen cada instituto de conformidad con la legis-lación pertinente. Y, por conexión, son incons-titucionales los artículos 38° y 67° del mismoCódigo de Justicia Militar.

Inconstitucionalidad de la «subordina-ción» o «dependencia» existente entre losórganos de la jurisdicción militar

47. La demandante también cuestiona laconstitucionalidad del artículo III del TítuloPreliminar y del artículo 15° de la LOJM, cu-yos textos son los siguientes:

«Artículo III.- La Justicia Militar es autó-noma y en el ejercicio de sus funciones susmiembros no dependen de ninguna autori-dad administrativa, sino de los OrganismosJudiciales de mayor jerarquía».

«Artículo 15°.- Los Consejos de Guerra ylos Consejos Superiores de Justicia de lasFuerzas Policiales son Tribunales Permanen-tes jerárquicamente subordinados al Conse-jo Supremo de Justicia Militar (...)».

48. Sostiene que estas normas son in-constitucionales porque establecen un siste-ma de subordinación entre los órganos de lajurisdicción militar; y porque la referencia ala autonomía de la justicia militar constituyeuna mera declaración, teniendo en cuenta laconfiguración institucional dispuesta por laLOJM. Por su parte, los demandados niegantales argumentos y se limitan a sostener quela justicia militar es autónoma.

49. Al respecto, este Colegiado debe pre-cisar que el derecho a la pluralidad de instan-

cias constituye una garantía consustancial delderecho al debido proceso, mediante el cualse persigue que lo resuelto por un juez deprimera instancia pueda ser revisado por unórgano funcionalmente superior, y de esamanera se permita que lo resuelto por aquél,cuando menos, sea objeto de un doble pro-nunciamiento jurisdiccional.

50. A tal efecto se han establecido distin-tos niveles jerárquicos en la Administraciónde Justicia, mediante los cuales se procuradar mayores garantías al procesado para ejer-cer su defensa. Este diseño del órgano juris-diccional, desde luego, no supone ningún ni-vel de «subordinación» o «dependencia» dela instancia inferior respecto a las superio-res, pues todos los jueces y tribunales sonindependientes en el ejercicio de la funciónjurisdiccional, encontrándose sometidos úni-camente al derecho, mediante la Constitucióny la ley.

51. La independencia del juez no sólo sedebe protegerse en relación al Poder Ejecuti-vo sino, también, debe garantizarse al inte-rior de la estructura misma de la cual el juezforma parte, e incluso respecto de los tribu-nales orgánicamente superiores (independen-cia funcional).

52. Por ello, el Tribunal Constitucionalconsidera que tanto el artículo III del TítuloPreliminar de la LOJM, en el extremo que es-tablece que la Justicia Militar: «(...) en el ejer-cicio de sus funciones sus miembros no de-penden de ninguna autoridad administrati-va, sino de los Organismos Judiciales de ma-yor jerarquía», como el artículo 15° de la men-cionada ley, que establece que los TribunalesPermanentes se encuentran jerárquicamentesubordinados al Consejo Supremo de Justi-cia Militar, son inconstitucionales por vulne-rar el principio de independencia de la fun-ción jurisdiccional.

53. Asimismo, por idéntica razón, son in-constitucionales las facultades del ConsejoSupremo de Justicia Militar consignadas enel artículo 12° de la LOJM, que a continuaciónse mencionan:

a) La revisión de las sentencias de losConsejos en los casos determinados por la

225


Ley (inciso 1).

b) El traslado de los juicios militares deun Consejo a otro, en cualquier estado delprocedimiento, a pedido de parte o de oficio,cuando a su juicio el interés general de lajusticia así lo exija (inciso 6).

c) La orden de apertura de instruccióncuando encuentre mérito para ello (inciso 14).

d) La designación para el ejercicio de fun-ciones judiciales al Oficial en actividad queestuviere legalmente apto en las Fuerzas Ar-madas y Fuerzas Policiales en los casos deausencia o impedimento de los titulares (in-ciso 15).

e) El ejercicio de la jurisdicción discipli-naria de carácter judicial sobre todos los fun-cionarios y empleados de la Justicia Militar(inciso 19).

f) La participación en la declaratoria devacantes y ascensos de los oficiales del Cuer-po Jurídico Militar, que prestan servicio en laRama Judicial (inciso 20).

54. De igual modo, son inconstitucionalesel artículo 8° y el inciso 2) del artículo 14° de laLOJM, por establecer, como una atribucióndel Presidente del Consejo Supremo de Jus-ticia Militar, la composición de Sala; y los artí-culos 7° y 22° de la mencionada ley, por dispo-ner que en la composición de un mismo tribu-nal militar puedan existir magistrados condiferente rango militar.

La inconstitucionalidad del nombramien-to de jueces militares por el Poder Ejecutivo

55. De otro lado, la demandante impugnalos artículos 23°, 31° y 32° de la LOJM, en lossiguientes extremos:

«Artículo 23°.- (...) El Presidente y los Vo-cales de los Consejos serán nombrados porResolución Suprema refrendada por el Mi-nistro del Sector Pertinente (...).

«Artículo 31°.- (...) El nombramiento de losJueces Permamentes será hecho por el Po-der ejecutivo, el de los Sustitutos por el Pre-sidente del Consejo (...)».

«Artículo 32°.- (...) Habrá tantos JuecesInstructores Permanentes en cada Zona Ju-dicial, cuando lo requieran las necesidades

del servicio. Su número será fijado anualmen-te por el Poder Ejecutivo a propuesta del Con-sejo Supremo de Justicia Militar (...)».

56. Alega que el nombramiento de juecesmilitares por parte del Poder Ejecutivo evi-dencia su dependencia respecto de este últi-mo, afectándose el principio de independen-cia de la función jurisdiccional.

57. Por su parte, los demandados sostie-nen que el artículo III del Titulo Preliminar dela LOJM establece que la justicia militar esautónoma en el ejercicio de sus funciones.Asimismo, aducen que, siendo el Presidentede la República el Jefe Supremo de las Fuer-zas Armadas y de la Policía Nacional, es unaconsecuencia lógica que los nombramientosde los presidentes y vocales de la JusticiaMilitar sean expedidos mediante ResoluciónSuprema refrendada por el Ministro de De-fensa.

58. A juicio del Tribunal Constitucional,no está garantizada la independencia del juezmilitar frente al Poder Ejecutivo desde el mo-mento en que éste nombra a quienes integranlos Consejos de Guerra y Consejos Superio-res de la Policía Nacional y a los Jueces Ins-tructores Permanentes, e incluso cuando tie-ne competencia para disponer el número dejueces que debe existir de acuerdo a las ne-cesidades del servicio. La intervención delPoder Ejecutivo, directa o indirectamente, enel nombramiento de los jueces militares, re-presenta un atentado contra la independen-cia judicial y la garantía de imparcialidad.

59. Ese ha sido también el criterio de laCorte Interamericana de Derechos Humanos,que en el Caso Castillo Petruzzi, sostuvo que«(...) de conformidad con la Ley Orgánica dela Justicia Militar, el nombramiento de losmiembros del Consejo Supremo de JusticiaMilitar, máximo órgano de la jurisdicción cas-trense, es realizado por el Ministro del sectorpertinente. Los miembros del Consejo Supre-mo Militar son quienes, a su vez, determinanlos futuros ascensos, incentivos profesiona-les y asignación de funciones a sus inferio-res. Esta constatación, pone en duda la inde-pendencia de los jueces militares» (párrafoN.° 130).


226

60. En consecuencia, el Tribunal Constitu-cional estima que los respectivos extremos delos artículos 23°, 31° y 32° del Decreto Ley N.°23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, son in-constitucionales por contravenir el principio deindependencia de la función jurisdiccional.

La garantía de inamovilidad de los juecesmilitares

61. Asimismo, se cuestiona laconstitucionalidad del artículo 23° de la LOJM,en cuanto establece, respecto del Presidentey los Vocales de los Consejos, que:

«Artículo 23°.- (...) permanecerán en el car-go no menos de dos años. Las fechas de cambiode empleo se escalonarán de modo que la reno-vación del personal de los Consejos se haga portercios. Sólo por razón de tal escalonamiento, opor necesidades urgentes del servicio, el tiem-po de permanencia en el cargo podrá ser me-nor que la establecida en este artículo».

62. La demandante sostiene que en la juris-dicción militar el principio de inamovilidad delos jueces es vulnerado permanentemente,pues se somete a los jueces militares al régi-men jurídico militar, en el cual la decisión sobrelos cambios corresponde de manera exclusivaa los mandos militares, sin que tenga mayorrelevancia la voluntad o consentimiento del jueztransferido. Refiere, también, que esta situa-ción es evidente en el caso de los jueces milita-res que no pertenecen al cuerpo jurídico mili-tar, pues se encuentran sometidos directamen-te al poder de mando castrense, que implicadeberes de obediencia y disciplina.

Los demandados, por su parte, aducen quela inamovilidad absoluta propugnada por laDefensoría del Pueblo es inaplicable en el ámbi-to de la jurisdicción militar, debido a las funcio-nes que deben cumplir la Fuerzas Armadas.

En virtud de lo expresado en los Funda-mentos N.os 35, 36 y 37 de esta sentencia, elTribunal no comparte el criterio sostenido porlos demandados. Sí entiende, en cambio, quela inamovilidad de los jueces es una garantíaque fortalece su independencia e imparciali-dad, y que, en cuanto tal inamovilidad, se haconfigurado en forma semejante al régimenjurídico al cual se encuentran sometidos losprofesionales de las armas, por lo que resulta

inconstitucional.

En consecuencia, el artículo 23° de laLOJM es inconstitucional por vulnerar el prin-cipio de inamovilidad de los jueces.

6.2.2 Competencia de la justicia militarA) FUERO MILITAR NO ES COMPETEN-

TE PARA JUZGAMIENTO DE CIVI-LES EN CASOS DISTINTOS A TRAI-CION A LA PATRIA Y TERRORISMO.

Exp. Nº 0005-2001-AI [Acción deinconstitucionalidad contra el De-creto Legislativo Nº 895 y otras nor-mas, que regulan el delito de terro-rismo agravado]

fecha de resolución: 16 de noviem-bre de 2001, fecha de publicación: 17de noviembre de 2001

La ley N.° 27235 que modifica el DecretoLegislativo N.° 895, en su Disposición Final,permite que continúen en el fuero militar losprocesos en trámite y, eventualmente, proce-sos en reserva ante ese fuero. La citada dis-posición contraría en estos supuestos al artí-culo 173° de la Carta Política.

De conformidad con esta norma constitu-cional, las personas civiles se hallan someti-das a la jurisdicción militar cuando se trata delos delitos de traición a la patria y terrorismo.Sin embargo, conforme se analizó antes, lasconductas tipificadas por el Decreto Legislati-vo N.° 895 no constituyen terrorismo, sino sim-plemente, ilícitos comunes cometidos poragrupaciones organizadas. Por esta razón, lacompetencia para el conocimiento de estosdelitos, conforme al citado artículo 173° de laConstitución, sólo corresponde a la justiciacomún. No obstante ello, la Segunda Disposi-ción Final del Decreto Legislativo N.° 895, mo-dificado por el artículo 2° de la Ley N.° 27235,publicada en el diario oficial El Peruano, el vein-te de diciembre de mil novecientos noventa ynueve, establece lo siguiente: «Los procesosen trámite por los delitos de terrorismo espe-cial que son de conocimiento del fuero militar,continuarán tramitándose por la misma vía».Esta disposición es inconstitucional, por afec-tar tanto el artículo 173° de la Constitucióncomo el derecho al juez natural.

227


B) Exp. Nº 0004-2006-PI/TC [Procesode inconstitucionalidad contra de-terminados extremos de la Ley deOrganización, Funciones y Compe-tencia de la Jurisdicción Especiali-zada en Materia Penal Militar Poli-cial, Ley N.º 28665]

fecha de resolución: 29 de marzo de2006, fecha de publicación: 18 deabril de 2003, fundamentos N.º 6-24.

¿Qué significado tiene la disposiciónconstitucional que establece que la juris-dicción especializada en lo militar es unaexcepción a los principios de unidad y ex-clusividad de la función jurisdiccional?

6. En primer término, debe descartarseel sentido interpretativo según el cual la ju-risdicción especializada en lo militar pudieraentenderse como una jurisdiccióndesvinculada de los principios de unidad yexclusividad de la «función jurisdiccional»,es decir, que pueda ser entendida como unainstitución que, dada su finalidad (solamentese encarga de juzgar delitos de la funciónmilitar), pudiese establecer una organizacióny funciones que se encuentren desvinculadasde aquellas que son propias de todo órganoque administra justicia. El poder jurisdiccio-nal del Estado es uno solo. En un Estado Cons-titucional de Derecho existe una función decontrol que la Norma Fundamental ha otor-gado al poder jurisdiccional frente a los po-deres Ejecutivo y Legislativo.

7. De igual modo, debe descartarse el sen-tido interpretativo según el cual el artículo 168ºde la Constitución, que establece que «Las le-yes y los reglamentos respectivos determinanla organización, las funciones, las especialida-des, la preparación y el empleo; y norman ladisciplina de las Fuerzas Armadas y de la Po-licía Nacional», posibilitaría que la jurisdicciónmilitar pudiese contar con un estatuto jurídi-co desvinculado de los principios que rigen lafunción jurisdiccional, toda vez que, como es

evidente, la mencionada disposición constitu-cional está referida exclusivamente a la «ad-ministración» militar y policial, mas no a la «ju-risdicción» especializada en lo militar.

8. Por ello, todo órgano que posea natu-raleza jurisdiccional (sea ordinario, constitu-cional, electoral, militar y, por extensión, losárbitros) debe respetar, mínimamente, lasgarantías que componen los derechos a latutela jurisdiccional «efectiva» y al debidoproceso, entre las que destacan los derechosal libre acceso a la jurisdicción, de defensa, ala prueba, a la motivación de las resolucionesjudiciales, a la obtención de una resoluciónfundada en Derecho, a la pluralidad de ins-tancias, al plazo razonable del proceso, a unjuez competente, independiente e impar-cial, a la ejecución de resoluciones judicia-les, entre otros derechos fundamentales.Como este Colegiado ha establecido en ante-rior oportunidad:

el reconocimiento constitucional de fue-ros especiales, a saber, militar y arbitral (inci-so 1 del artículo 139); constitucional (artículo202) y de Comunidades Campesinas y Nati-vas (artículo 149), no vulnera el principio deigualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 delartículo 2 de la Constitución, siempre que di-chas jurisdicciones aseguren al justiciabletodas las garantías vinculadas al debido pro-ceso y a la tutela judicial efectiva.4

Además, a todo órgano que tenga la po-testad de administrar justicia le es de aplica-ción el artículo VI in fine del Código Proce-sal Constitucional

por el cual los jueces (y por extensión,también los árbitros) quedan vinculados a lospreceptos y principios constitucionales con-forme a la interpretación de los mismos queresulte de las resoluciones del Tribunal Cons-titucional; sin perjuicio del precedentevinculante con efectos normativos del artí-culo VII del título preliminar del Código Pro-cesal Constitucional.5

4 Expediente 06167-2005-HC/TC f.j. 7.5 Expediente 06167-2005-HC/TC f.j. 8.


228

9. En segundo lugar, teniendo en cuentaque el artículo 138 de la Constitución estable-ce que la potestad de administrar justicia seejerce por el Poder Judicial, la excepción he-cha a favor de la jurisdicción especializadaen lo militar puede ser entendida como unaexcepción al ejercicio de la función jurisdic-cional por el Poder Judicial, lo que no implica,como ya se ha visto en los parágrafos prece-dentes, que la jurisdicción especializada enlo penal militar pierda su naturaleza «juris-diccional» y, como tal, se encuentredesvinculada de todos aquellos principios querigen la función jurisdiccional. Al respecto,deben tenerse en cuenta dos aspectos detrascendental importancia. En primer lugar,por tratarse de una excepción en la NormaFundamental, su interpretación debe reali-zarse siempre de modo restrictivo y no ex-tensivo; y, en segundo lugar, que el Legisla-dor, al organizar la jurisdicción militar, nopuede desconocer aquellos principios cons-titucionales propios de los órganos que admi-nistran justicia.

10. Es necesario precisar que conformeal artículo 139 inciso 1, de la Constitución, elprincipio de unidad de la función juris-diccional implica que el Estado peruano, enconjunto, posee un sistema jurisdiccionalunitario, en el que sus órganos tienen idénti-cas garantías, así como reglas básicas de or-ganización y funcionamiento. De ello no sededuce que el Poder Judicial sea el único en-cargado de la función jurisdiccional (pues talfunción se le ha encargado también al Tribu-nal Constitucional, al Jurado Nacional de Elec-ciones, a la jurisdicción especializada en lomilitar y, por extensión, al arbitraje), sino queno exista ningún órgano jurisdiccional queno posea las garantías propias de todo órga-no jurisdiccional. Como se ha mencionado, lafunción jurisdiccional del Estado es una solay debe ser ejercida con todas las garantíasprocesales establecidas por la Constitución.

11. No se encuentra en discusión el he-cho de que la jurisdicción especializada en lomilitar tenga la peculiaridad de juzgar losdelitos de la función militar. Sin embargo, alformar parte de un sistema judicial unitario,debe constituirse en cuanto tal con las mis-

mas garantías procesales que posee la juris-dicción ordinaria.

12. Cosa distinta es distinguir cómo seorganiza la función jurisdiccional del Estado.Como se ha evidenciado, esta función juris-diccional es ejercida por el Poder Judicial, porel Tribunal Constitucional, por el Jurado Na-cional de Elecciones y por la jurisdicción es-pecializada en lo militar, entre otros. En elcaso de los tres primeros órganos menciona-dos, el principio de unidad de la funciónjurisdiccional implica, a su vez ,que cadauno de estos órganos deba sujetarse a un es-tatuto jurídico básico y propio, el que debe-rá asegurar la unidad funcional del sistemajudicial, así como la independencia judicialy el trato igualitario a los jueces que se en-cuentren en el mismo nivel y jerarquía, estoes que no podría considerarse que cada unode estos órganos constituye una unidad cuan-do en su interior existan diferentes estatutosjurídicos para sus miembros.

En el caso de la jurisdicción especializa-da en lo militar –independientemente de quesu ubicación se encuentre dentro o fuera delPoder Judicial–, deberá poseer garantías pro-cesales no menores de las que existen en lajurisdicción ordinaria, así como un estatutojurídico que procure la preservación de laautonomía judicial y el trato igualitarioentre sus miembros. En caso de que el Legis-lador decida que sus instancias no se encuen-tren dentro del Poder Judicial, deberá dotar-se a esta jurisdicción de un estatuto jurídicoúnico para sus miembros. En el caso que elLegislador decida establecer que tales tribu-nales militares, o alguno de ellos, se encuen-tren dentro del Poder Judicial, estos deberánsometerse, en su totalidad, al estatuto jurídi-co único que rige a los magistrados de ésteórgano constitucional.

13. Como es de entender, las atribucionesjurisdiccionales, sea en sede judicial ordina-ria, especial o cuasijurisdiccional administra-tiva, se encuentran vinculadas al principiojurídico de supremacía constitucional seña-lado en el artículo 51 de la Constitución, ensus dos vertientes: Fuerza normativa positi-va, aplicando las normas legales en base a lasdisposiciones constitucionales; y, fuerza nor-

229


mativa negativa, inaplicando la norma admi-nistrativa y/o legal que sea extraña a la Cons-titución. Pero, precisando que la calificaciónde lo inconstitucional radica en última ins-tancia en esta sede constitucional concen-trada, y que la inaplicación de una norma in-constitucional se producirá cuando existajurisprudencia y/o precedentes vinculantesconstitucionales, de conformidad con los ar-tículos VI y VII del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional.

14. Asimismo, cabe recordar, respecto delnivel de vinculación que debe existir entre elPoder Judicial y la jurisdicción especializadaen lo militar, lo que este Colegiado ha sosteni-do en anterior oportunidad, en el sentido deque «(...) es competencia del Congreso de laRepública delinear, dentro de los márgenesde la Constitución y, por ende, con pleno res-peto de los derechos fundamentales, la nue-va estructura, organización y funcionamien-to de la justicia militar, de conformidad con elartículo 173 de la Constitución». De otro lado,ha precisado que «(...) no es de su competen-cia establecer si el juzgamiento de los delitosde función, de acuerdo con la ley futura, debarealizarse por un tribunal militar completa-mente desvinculado de la jurisdicción ordi-naria. La decisión sobre la intensidad y el al-cance de la vinculación entre la jurisdicciónordinaria y la militar le corresponde al Con-greso»6.

15. De otro lado, fuertemente vinculadocon el principio de unidad se encuentra elmencionado principio de exclusividad dela función jurisdiccional. En general, con-forme al primer y segundo párrafos del artí-culo 146 y al artículo 139 inciso 1, de la Cons-titución, y como se desprende de lo expuestoen las aludidas sentencias de este Colegiado,este principio posee dos vertientes:

a) Exclusividad judicial en su vertien-te negativa: se encuentra prevista en el artí-culo 146, primer y segundo párrafos, de laConstitución, según la cual los jueces no pue-

den desempeñar otra función que no sea lajurisdiccional, salvo la docencia universita-ria. En efecto, en el desarrollo de la funciónjurisdiccional los jueces sólo pueden realizaresta función, no pudiendo laborar en ningu-na otra actividad ya sea para el Estado o paraparticulares, es decir, que un juez, a la vezque administra justicia, no puede desempe-ñar otros empleos o cargos retribuidos por laadministración pública o por entidades parti-culares. Esta vertiente del principio de ex-clusividad de la función jurisdiccional seencuentra directamente relacionada con elprincipio de imparcialidad de la funciónjurisdiccional, pues tiene la finalidad deevitar que el juez se parcialice en defensa delinterés de una determinada entidad públicao privada.

En el caso de la jurisdicción especializa-da en lo militar, el principio de exclusivi-dad de la función jurisdiccional implica,en su vertiente negativa, que los jueces mili-tares no puedan desempeñar ninguna otrafunción que no sea la jurisdiccional para elconocimiento de materias como los delitos dela función exclusivamente castrense, salvola docencia universitaria, es decir, no podrándesempeñar ninguna función de carácter ad-ministrativo militar o de mando castrense,entre otras.

b) Exclusividad judicial en su vertien-te positiva: se contempla en el artículo 139,inciso 1, de la Constitución, según el cual sóloel Poder Judicial puede ejercer función juris-diccional, salvo el caso de las excepciones yamencionadas del Tribunal Constitucional, elJurado Nacional de Elecciones y la jurisdic-ción militar, entre otros. En otras palabras,en un Estado Constitucional de Derecho, niel Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pue-den arrogarse la función jurisdiccional, pues,como se ha mencionado, esta actividad le co-rresponde exclusivamente al Poder Judicial,al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacio-nal de Elecciones y a la jurisdicción militar,entre otros.

6 Expediente 0023-2003-AI/TC, Resolución aclaratoria, FFJJ 3 y 6


230

En el caso de la jurisdicción especializa-da en lo militar, el principio de exclusivi-dad de la función jurisdiccional implica,en su vertiente positiva, que sólo los juecesde la jurisdicción especializada en lo militar –ya sea que esta se encuentre dentro o fueradel Poder Judicial– podrán conocer los deno-minados «delitos de la función militar».

1.2. El principio de independencia de lafunción jurisdiccional. La separación entrelas funciones jurisdiccionales y las adminis-trativas

16. Tal como ya se ha mencionado, el prin-cipio de unidad de la función jurisdiccio-nal tiene como una de sus principales fun-ciones garantizar la independencia de los ór-ganos que administran justicia. Como tal, laindependencia judicial se constituye en unode los principios medulares de la función ju-risdiccional, sin la cual simplemente no sepodría sostener la existencia de un Estadode Justicia.

17. Sobre el particular, el Tribunal Cons-titucional ha sostenido:

La independencia judicial debe ser enten-dida como aquella capacidadautodeterminativa para proceder a la decla-ración del derecho, juzgando y haciendo eje-cutar lo juzgado, dentro de los marcos quefijan la Constitución y la Ley. En puridad, setrata de una condición de albedrío funcional.

El principio de independencia judicialexige que el legislador adopte las medidasnecesarias y oportunas a fin de que el órganoy sus miembros administren justicia con es-tricta sujeción al Derecho y a la Constitución,sin que sea posible la injerencia de extraños[otros poderes públicos o sociales, e inclusoórganos del mismo ente judicial] a la hora dedelimitar e interpretar el sector del ordena-miento jurídico que ha de aplicarse en cadacaso.

La independencia judicial debe, pues,percibirse como la ausencia de vínculos desujeción política (imposición de directivas porparte de los órganos políticos) o de proce-

dencia jerárquica al interior de la organiza-ción judicial, en lo concerniente a la actua-ción judicial per se, salvo el caso de los re-cursos impugnativos, aunque sujetos a lasreglas de competencia.

La independencia, como una categoría ju-rídica abstracta, necesita materializarse dealgún modo si pretende ser operativa. En talsentido, no basta con que se establezca en untexto normativo que un órgano determinadoes independiente y autónomo en el ejerciciode sus funciones, como el caso del artículo IIIdel Título Preliminar de la Ley Orgánica deJusticia Militar [«es autónoma y en el ejerciciode sus funciones sus miembros no dependende ninguna autoridad administrativa»]; tam-bién es importante que la estructura orgánicay funcional de una jurisdicción especializada–como la militar– posibilite tal actuación.7

18. De lo expuesto se desprende, entreotros aspectos, que el principio de indepen-dencia de la función jurisdiccional tienedos dimensiones:

a) Independencia externa. Según estadimensión, la autoridad judicial, en el desa-rrollo de la función jurisdiccional, no puedesujetarse a ningún interés que provenga defuera de la organización judicial en conjunto,ni admitir presiones para resolver un caso enun determinado sentido. Las decisiones de laautoridad judicial, ya sea que ésta se desem-peñe en la especialidad constitucional, civil,penal, penal militar, laboral, entre otras, nopueden depender de la voluntad de otrospoderes públicos (Poder Ejecutivo o PoderLegislativo, por ejemplo), partidos políticos,medios de comunicación o particulares engeneral, sino tan solo de la Constitución y dela ley que sea acorde con ésta.

En el caso de los poderes públicos, estosse encuentran prohibidos por la Constituciónde ejercer influencias sobre las decisionesjudiciales, ya sea estableciendo órganos es-peciales que pretendan suplantar a los órga-nos de gobierno de la organización jurisdic-cional, o creando estatutos jurídicos básicos

7 Expediente 0023-2003-AI/TC, FFJJ 28, 29, 31 y 33

231


distintos para los jueces que pertenecen auna misma institución y se encuentran ensimilar nivel y jerarquía, entre otros casos.

Ahora bien, la exigencia de que el juzga-dor, en el ejercicio de la función jurisdiccional,no admite la influencia de otros poderes o per-sonas, sean públicos o privados, no implicaque el juez goce de una discreción absoluta encuanto a las decisiones que debe asumir, puesprecisamente el principio de independenciajudicial tiene como correlato que el juzgadorsolo se encuentre sometido a la Constitución ya la ley expedida conforme a ésta, tal como sedesprende de los artículos 45 y 146 inciso 1),de la Constitución, que establecen lo siguien-te: «El poder del Estado emana del pueblo.Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-nes y responsabilidades que la Constitución ylas leyes establecen (...)»; y «El Estado garan-tiza a los magistrados judiciales: 1. Su inde-pendencia. Sólo están sometidos a la Consti-tución y la ley», respectivamente.

De otro lado, es importante precisar quelo expuesto en los parágrafos precedentesno implica que la actuación de los jueces, entanto que autoridades, no pueda ser someti-da a crítica. Ello se desprende de lo estable-cido en el artículo 139, inciso 20, de la Consti-tución, que dispone que toda persona tienederecho «de formular análisis y críticas delas resoluciones y sentencias judiciales, conlas limitaciones de ley»; y del artículo 2, inci-so 4, del mismo cuerpo normativo, según elcual toda persona tiene derecho a la libertadde opinión, expresión y difusión del pensa-miento. El derecho a la crítica de las resolu-ciones judiciales es el derecho de toda perso-na de examinar y emitir juicios públicamenterespecto de las decisiones que adoptan losjueces en todas las especialidades e instan-cias. Sobre la denominada «crítica social»,Luigi Ferrajoli ha sostenido:

Es por esta vía, mucho mejor que a travésde las sanciones jurídicas o políticas, como seejerce el control popular sobre la justicia, se

rompe la separación de la función judicial, seemancipan los jueces de los vínculos políticos,burocráticos y corporativos, se deslegitiman losmalos magistrados y la mala jurisprudencia, yse elabora y se da continuamente nuevo funda-mento a la deontología judicial.8

Tal derecho a la crítica de la resolucionesjudiciales también tiene límites, entre los quedestaca, entre otros, que esta no deba servirpara orientar o inducir a una determinadaactuación del juez, pues este solo se encuen-tra vinculado por la Constitución y la ley quesea conforme a esta.

b) Independencia interna. De acuerdocon esta dimensión, la independencia judi-cial implica, entre otros aspectos, que, den-tro de la organización judicial: 1) la autoridadjudicial, en el ejercicio de la función jurisdic-cional, no puede sujetarse a la voluntad deotros órganos judiciales, salvo que medie unmedio impugnatorio; y, 2) que la autoridad ju-dicial, en el desempeño de la función juris-diccional, no pueda sujetarse a los interesesde órganos administrativos de gobierno queexistan dentro de la organización judicial.

En cuanto al primero de los puntos men-cionados, cabe mencionar que el principiode independencia judicial prohíbe que losórganos jurisdiccionales superiores obliguena los órganos de instancias inferiores a deci-dir de una determinada manera, si es que noexiste un medio impugnatorio que de méritoa tal pronunciamiento. De este modo, siem-pre que medie un medio impugnatorio las ins-tancias superiores podrán corregir a las infe-riores respecto de cuestiones de hecho o dederecho sometidas a su conocimiento, segúnsea el caso.

En cuanto al segundo punto, el princi-pio de independencia judicial implica, enprimer término, la separación de las funcio-nes jurisdiccionales de las funciones admi-nistrativas que eventualmente pudieran des-empeñar los jueces dentro de la organizaciónjudicial, de manera que las funciones propiasde esta administración no puedan influir en

8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Valladolid, 1995, p.602.


232

la decisión judicial que se adoptará en undeterminado proceso. En efecto, si un magis-trado ha sido elegido por sus iguales como surepresentante para desempeñar funcionesde naturaleza administrativa, entonces resul-ta evidente que, para desempeñar el encargoadministrativo, mientras este dure, debe sus-pender sus actividades de naturaleza juris-diccional, de modo tal que no pueda influir enla resolución de un determinado caso. Asísucede por ejemplo, en el ejercicio de la laborde los presidentes de la Corte Suprema, delas Cortes Superiores de Justicia, de la Ofici-na de Control de la Magistratura, entre otros.

19. Finalmente, cabe precisar que,en general, «[e]l sometimiento del juez a laley supone su no sometimiento a cualquierotra voluntad, incluida la suya propia, en for-ma de preferencias personales (lo que másbien podría denominarse imparcialidad). Enrealidad, la justificación del juez como terce-ro imparcial se reconduce a la justificacióndel juez en cuanto sujeto a la ley. Todas lasgarantías del proceso se orientan a que sehaga posible la realización de la voluntad dela ley, eliminando aquellas distancias que pu-dieran resultar de la falsificación, o supre-sión, de los supuestos en los que la aplica-ción de la ley debía basarse».9

1.3. Principio de imparcialidad de la fun-ción jurisdiccional y la estructura de la juris-dicción especializada en lo militar

20. En la mencionada sentencia recaída enel Expediente 0023-2003-AI/TC, el TribunalConstitucional estableció que mientras el prin-cipio de independencia judicial, en términosgenerales, protege al juez frente a influenciasexternas al proceso, ya sea que provengan defuera de la organización o de dentro de ella, elprincipio de imparcialidad, estrechamen-te ligado al principio de independencia fun-

cional, se vincula a determinadas exigenciasdentro del proceso10. El principio de impar-cialidad posee dos acepciones:

a) Imparcialidad subjetiva. Se refierea cualquier tipo de compromiso que pudieratener el juez con las partes procesales o en elresultado del proceso. El caso de la jurisdic-ción especializada en lo militar constituye unsupuesto especial en el que se pueden pre-sentar serios inconvenientes para la impar-cialidad. Así pues, «El riesgo reside en el gra-do y en el distintivo militar, peligroso segúnVenditti para la formación de la voluntad ju-dicial; puesto que el militar en tanto que inte-grante de una jerarquía, es llevado por supropia naturaleza y forma mentis a ser sen-sible a las directrices superiores. La extrac-ción militar de todos los miembros de la juris-dicción militar puede provocar el predominiode sentimientos, tales como el espíritu decasta o la defensa de los intereses castren-ses. (...) Más allá de las causas previstas le-galmente como posibles atentados a la im-parcialidad del juez, el entorno de la justiciamilitar puede arrastrar al juez a resolver losasuntos con parcialidad por la especial situa-ción de juez y parte con que ejerce su fun-ción. Esta parcialidad se nutre de valoresmilitares como la jerarquía, disciplina, obe-diencia y subordinación, pero especialmenteel de unidad»11.

b) Imparcialidad objetiva. Está referi-da a la influencia negativa que puede teneren el juez la estructura del sistema, restán-dole imparcialidad, es decir, si el sistema noofrece suficientes garantías para desterrarcualquier duda razonable.

De este modo, no puede invocarse el prin-cipio de independencia en tanto existan sig-nos de parcialidad, pues según el entero delTribunal Europeo de Derechos Humanos, el

9 LOPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Palestra Editores, Lima, 2001, pp.45 y 46.

10 Expediente 0023-2003-AI/TC, FJ 34.11 DOIG DÍAZ, Yolanda. «La Justicia Militar a la luz de las garantías de la jurisdicción». En: La reforma del

Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. PUCP, pp. 57-58.

233


cual comparte este Colegiado: «[Un] Tribu-nal no podría, sin embargo, contentarse conlas conclusiones obtenidas desde una ópticapuramente subjetiva; hay que tener igualmen-te en cuenta consideraciones de carácter fun-cional y orgánico (perspectiva objetiva). Enesta materia, incluso las apariencias puedenrevestir importancia (...); debe recusarse todojuicio del que se pueda legítimamente temeruna falta de imparcialidad. Esto se deriva dela confianza que los tribunales de una socie-dad democrática deben inspirar a losjusticiables (...)».12

21. Es importante mencionar que, si bienlos principios de independencia e imparciali-dad judicial constituyen componentes esencia-les de la función jurisdiccional, estos poseenuna doble configuración, pues también consti-tuyen garantías para las partes procesales.

1.4. El derecho a un juez independiente eimparcial como contenido del derecho a latutela jurisdiccional «efectiva»

22. El derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva, reconocido en el artículo 139, inciso3, de la Constitución, implica que cuando unapersona pretenda la defensa de sus derechoso intereses legítimos, ella deba ser atendidapor un órgano jurisdiccional mediante un pro-ceso dotado de un conjunto de garantías mí-nimas. Como tal, constituye un derecho, pordecirlo de algún modo, «genérico» que se des-compone en un conjunto de derechos espe-cíficos enumerados, principalmente, en elmencionado artículo, o deducidos implícita-mente de él. Entre estos derechos cabe des-tacar, entre otros, el derecho a un juez inde-pendiente e imparcial.

23. La independencia y la imparcialidad deljuzgador no sólo constituyen principios y ga-rantías de la administración de justicia, sinotambién una garantía para quienes acuden alos órganos jurisdiccionales en busca de justi-cia. Al respecto, el Tribunal Constitucionalsostuvo en una anterior oportunidad, que

«Debe tomarse en cuenta que si bien, primafacie, la imparcialidad e independencia songarantías consustanciales y necesarias parauna correcta Administración de Justicia, es-tas deben entenderse, a su vez, como garan-tías para los imputados (garantía a ser juzga-do por un Tribunal independiente e imparcial),configurándose, de este modo, su doble dimen-sión»13. Ello coincide con lo establecido en laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos que en su artículo 8.1 dispone que«Toda persona tiene derecho a ser oída, conlas debidas garantías y dentro de un plazo ra-zonable, por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial, establecido conanterioridad por la ley, en la sustanciación decualquier acusación penal formulada contraella, o para la determinación de sus derechosy obligaciones de orden civil, laboral, fiscal ode cualquier otro carácter».

24. Por ello, cuando se vulneran princi-pios como la independencia o imparcialidaddel juzgador, también se afecta el derecho aun juez independiente e imparcial y conse-cuentemente, la tutela jurisdiccional «efecti-va». En el caso de los miembros de las fuer-zas armadas y policiales militares y policiales,ellos gozan, como todo ciudadano, del dere-cho a que el Estado les proporcione todas lasgarantías que les asegure un proceso debido.En ningún caso, se puede equiparar el ámbi-to de la «administración militar» en el queimperan los principios de orden y disciplina,entre otros, con el ámbito de la «jurisdicciónmilitar», en el que imperan la Constitución –que reconoce, entre otros, el derecho a latutela jurisdiccional «efectiva»– y la ley quesea expedida conforme a ella.

Una vez analizados los principios de uni-dad, exclusividad, independencia e imparcia-lidad de la función jurisdiccional, en relacióncon la jurisdicción especializada en lo militar,toca ahora examinar la constitucionalidad delas disposiciones cuestionadas.

12 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984.13 Expediente 0023-2003-AI/TC, FJ 34


234

C) FUERO MILITAR NO ES COMPETEN-TE PARA JUZGAMIENTO DE CIVI-LES EN CASOS DISTINTOS A TRAI-CION A LA PATRIA Y TERRORISMO.

EXP. N°. 0217-2002-HC/TC [AlfredoCrespo Bragayrac]

Fecha de resolución: 17 de abril de2002, fecha de publicación: 20 de se-tiembre de 2002.

EXP. N°. 0217-2002-HC/TC

ICA

ALFREDO CRESPO BRAGAYRAC


En Lima, a los diecisiete días del mes deabril de dos mil dos, reunido el Tribunal Cons-titucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,con la asistencia de los señores MagistradosAguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepre-sidente; Nugent, Díaz Valverde, AcostaSánchez y Revoredo Marsano, pronuncia lasiguiente sentencia


don Alfredo Crespo Bragayrac contra la sen-tencia expedida por la Primera Sala Penal dela Corte Superior de Justicia de Ica, de fojasciento ochenta y seis, su fecha tres de enerode dos mil dos, que declaró improcedente laacción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESEl recurrente con fecha seis de diciem-

bre de dos mil uno, interpone acción dehabeás corpus contra el fuero militar y el Es-tado Peruano por la vulneración de su dere-cho a la libertad individual, solicitando que sedeclare nulo y sin efecto jurídico el procesopenal militar que se le siguiera por el delitode traición a la patria, y se disponga su inme-diata libertad y/o se le procese en el fuerocomún.

Alega que, con fecha once de enero de milnovecientos noventa y tres, al dirigirse a suestudio jurídico, fue detenido por miembros

de la DINCOTE en virtud de una orden dicta-da por el Juez Militar Especial del Ejército.Refiere que se trató de una detención arbitra-ria, ya que, de acuerdo al artículo 282° de laConstitución Política de 1979, las disposicio-nes del Código de Justicia Militar no eranaplicables a los civiles.

Señala que fue procesado y sentenciadopor el delito de traición a la patria (D.L 25659)en la justicia militar, por lo que se le aplicó lapena de cadena perpetua, atribuyéndosele serintegrante de la Asociación de Abogados De-mocráticos del Perú. Alega que con taljuzgamiento se han afectado sus derechosconstitucionales al juez natural, defensa yprincipio de legalidad penal.

Admitido el hábeas corpus, se tomó ladeclaración del delegado del Procurador Pú-blico a cargo de los asuntos judiciales del Mi-nisterio del Interior relativos a terrorismo,quien señaló que no se ha violado el derechodel accionante, ya que se ha procedido deacuerdo a los decretos leyes vigentes y den-tro de un proceso regular. Señala que se leaplicó la pena de cadena perpetua, toda vezque el sentenciado ha reconocido ser inte-grante de la Asociación de Abogados Demo-cráticos y estar implicado en acciones de te-rrorismo. Asimismo, señala que es improce-dente su pedido de libertad inmediata y laanulación del proceso que se le ha seguido enel fuero militar.

El Segundo Juzgado Penal de Ica, con fe-cha siete de diciembre de dos mil uno, decla-ró improcedente la demanda, por considerarque la acción de hábeas corpus no es la víaidónea para declarar la nulidad de una reso-lución judicial emanada de un procedimientoregular.

La recurrida confirmó la apelada, dadoque no se ha acreditado la detención arbitra-ria.

FUNDAMENTOS1. De acuerdo con el inciso 3) del artícu-

lo 139.° de la Constitución Política del Estado,toda persona tiene derecho al juez natural,por lo cual «ninguna persona puede ser des-viada de la jurisdicción predeterminada por

235


la ley, ni sometida a procedimiento distinto delos previamente establecidos». Asimismo, di-cho derecho es garantizado por el artículo 8.1de la Convención Americana de DerechosHumanos, que señala que toda persona tienederecho « a ser oída, con las debidas garan-tías y dentro de un plazo razonable, por unjuez o tribunal competente, independiente eimparcial, establecido con anterioridad por laley, en la sustanciación de cualquier acusa-ción penal formulada contra ella, o para ladeterminación de sus derechos y obligacio-nes de orden civil, laboral, fiscal o de cual-quier otro carácter».

2. De conformidad con la IV DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución Políticadel Estado, los derechos y libertades recono-cidos en la Constitución deben interpretarsede conformidad con los tratados internacio-nales en materia de derechos humanos sus-critos por el Estado Peruano. Tal interpreta-ción, conforme con los tratados sobre dere-chos humanos, contiene, implícitamente, unaadhesión a la interpretación que, de los mis-mos, hayan realizado los órganos supra-na-cionales de protección de los atributos inhe-rentes al ser humano y, en particular, el reali-zado por la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, guardián último de los dere-chos en la Región.

En casos similares al alegado mediante elpresente hábeas corpus, dicha CorteInteramericana ha señalado que «toda per-sona sujeta a un juicio de cualquier naturale-za ante un órgano del Estado deberá de con-tar con la garantía de que dicho órgano seacompetente, independiente e imparcial»(Caso Tribunal Constitucional, párrafo. 77).El derecho a un juez competente garantiza,por lo que al caso de autos interesa, que nin-guna persona pueda ser sometida a un pro-ceso ante autoridad que carece de compe-tencia para resolver una determinada con-troversia.

En ese sentido, el Tribunal Constitucio-nal advierte que cuando se sentenció al recu-rrente a cadena perpetua por el delito de te-rrorismo, el seis de julio de mil novecientosnoventa y tres, se encontraba vigente la Cons-

titución de 1979, cuyo artículo 282.° señalabaque «Los miembros de las Fuerzas Armadasy de la Policía Nacional en los casos de delitosde función, están sometidos al fuero respec-tivo y al Código de Justicia Militar, cuyas dis-posiciones no son aplicables a los civiles, sal-vo lo dispuesto en el artículo 235.°».

De esta forma, encontrándose el ámbitode la competencia de la justicia militar reser-vado sólo para el juzgamiento de militares encaso de delitos de función y, excepcionalmen-te, para los civiles, siempre que se tratase deldelito de traición a la patria, cometido en casode guerra exterior, no podía juzgársele al re-currente en dicho fuero militar; por lo que seha acreditado la vulneración del derecho aljuez natural.

3. Sin embargo, de la determinación que,en el caso, se violó el derecho al juez natural,no se deriva que este Tribunal tenga que dis-poner la libertad del recurrente, pues el pla-zo a efectos de aplicar el artículo 137.° delCódigo Procesal Penal, ha de computarse des-de el momento en que las autoridades judi-ciales competentes, en este caso, las ordina-rias, inicien el proceso que les corresponde oel plazo establecido en la Ley N.°, el que le seamás favorable.

Por estos fundamentos, el Tribunal Cons-titucional, en uso de las atribuciones que leconfiere la Constitución Política del Estado ysu Ley Orgánica


mando la apelada, declaró improcedente lademanda; reformándola, la declara FUNDA-DA, en parte, y, en consecuencia, nulo el pro-ceso penal seguido al recurrente ante la jus-ticia militar; IMPROCEDENTE en cuantosolicita su inmediata libertad, por lo que, enejecución de esta sentencia, deberá ser pues-to a disposición del representante del Ministe-rio Público correspondiente, para que formu-le denuncia si considera necesario. Ordenaque el Consejo Supremo de Justicia Militarremita, en el término de cuarenta y ocho ho-ras, los seguidos contra el recurrente al Pre-sidente de la Corte Superior de Justicia de


236

Lima, a fin de que se disponga el trámite deley. Dispone la notificación a las partes, supublicación en el diario oficial El Peruano y ladevolución de los actuados.

SS.

AGUIRRE ROCAREY TERRYNUGENTDÍAZ VALVERDEACOSTA SÁNCHEZREVOREDO MARSANO

D) JUEZ NATURAL: ARTICULO 173 DELA CONSTITUCION NO AUTORIZAQUE CIVILES SEAN JUZGADOS PORMILTARES

Exp. Nº 010-2002-AI/TC [acción deinconstitucionalidad interpuestacontra los decretos leyes que regu-lan el delito de terrorismo y trai-ción a la patria]

fecha de resolución: 3 de enero de2003, fecha de publicación: 4 de ene-ro de 2003. Fundamentos jurídicosNº 40-59.

§10.2. El derecho al juez naturala) Juzgamiento de civiles por tribunales

militares

94. Conforme se desprende de la deman-da, los demandantes cuestionan la consti-tucionalidad de los Decretos Leyes que regu-lan el delito de traición a la patria, entre otrasrazones, porque atribuyen competencia a lostribunales militares para juzgar a los civilesque hayan cometido dicho delito, lo que con-sideran atentatorio del derecho al juez natu-ral.

95. Independientemente de que este Tri-bunal ya se haya pronunciado sobre lainconstitucionalidad del delito de traición ala patria, considera ineludible, en primer tér-mino, efectuar un análisis del primer párrafodel artículo 173.° de la Constitución. Este pre-cepto establece: «En caso de delitos de fun-ción, los miembros de las Fuerzas Armadas y

de la Policía Nacional están sometidos al fue-ro respectivo y al Código de Justicia Militar.Las disposiciones de éste no son aplicables alos civiles, salvo en el caso de los delitos detraición a la patria y de terrorismo que la leydetermina. La casación a que se refiere el ar-tículo 141º sólo es aplicable cuando se im-ponga la pena de muerte».

96. La doctrina y la jurisprudencia nacio-nal consideran que la norma aludida autori-zaría la competencia de la justicia militar paraconocer los procesos seguidos contra civilesen los casos de delitos de terrorismo y trai-ción a la patria. Tal criterio, por otra parte, encierta forma es fiel a lo que en su momento sesostuvo en el Congreso Constituyente Demo-crático. Aunque no puede dejarse de advertirque, incluso en esos debates, muchos de susmiembros advertían la preocupación de que,pese a tratarse de una norma que pretendíaregular una situación coyuntural, ella (el artí-culo 173º de la Constitución) se incorporaseen el corpus de la Constitución. A su juicio,por la naturaleza coyuntural del tema, estaautorización para que militares puedan juz-gar a los civiles debió regularse en una dispo-sición transitoria.

97. Sin embargo, más allá de estos ante-cedentes y de su interpretación histórica, sa-bido es que, una vez que entra en vigencia lanorma, ésta tiene vida propia, por lo que, suinterpretación puede (e incluso debe) encon-trarse más allá de cuál haya sido la voluntaddel legislador al expedirla.

98. También los órganos de protecciónsupranacional de los derechos humanos (tan-to la Corte como la Comisión Interamericanade Derechos Humanos) han sido especial-mente críticos con esta forma de compren-der el artículo 173º de la Constitución y, enparticular, con su desarrollo y aplicación porla legislación de menor jerarquía.

Por ejemplo, la Corte Interamericana deDerechos Humanos, a través de reiteradospronunciamientos, ha señalado que no esposible que los tribunales militares sean com-petentes para juzgar a civiles, pues ello lesio-na el derecho al juez natural reconocido en elartículo 8.°, numeral 1, de la Convención Ame-

237


ricana sobre Derechos Humanos. Así, en lasentencia del 30 de mayo de 1999, la Corteindicó que «el traslado de competencias de lajusticia común a la justicia militar (...) suponeexcluir al juez natural para el conocimientode estas causas. En efecto, la jurisdicciónmilitar no es la naturalmente aplicable a civi-les que carecen de funciones militares y quepor ello no pueden incurrir en conductas con-trarias a deberes funcionales de ese carác-ter. Cuando la justicia militar asume compe-tencia sobre un asunto que debe conocer lajusticia ordinaria, se ve afectado el derechoal juez natural y, a fortiori, el debido proce-so» (Caso Castillo Petruzzi. Párrafo 128).

99. De otro lado, en la sentencia del 18 deagosto de 2000, la Corte consideró que: «(...)la imparcialidad del juzgador resulta afecta-da por el hecho de que las Fuerzas Armadastengan la doble función de combatir militar-mente a los grupos insurgentes y de juzgar eimponer penas a dichos grupos» (CasoCantoral Benavides. Párrafo 114). Según laCorte, cuando las Fuerzas Armadas sean lasencargadas de combatir a aquellos individuosque posteriormente son acusados de la comi-sión de los delitos de traición a la patria oterrorismo, estos no pueden ser, a su vez,competentes para procesarlos y juzgarlos, yaque la primera es una facultad «natural» dela institución castrense, mientras la segundano.

100. Finalmente, considerando la maneracomo está legislado el sistema de nombra-miento de los jueces militares en el Perú, laCorte cuestionó la independencia de estosen el procesamiento de civiles. En efecto, enla ya aludida sentencia del 30 de mayo de1999, la Corte señaló que, «de conformidadcon la Ley Orgánica de la Justicia Militar, elnombramiento de los miembros del ConsejoSupremo de Justicia Militar, máximo órganodentro de la justicia castrense, es realizadopor el Ministro del Sector pertinente. Losmiembros del Consejo Supremo de JusticiaMilitar son quienes, a su vez, determinan losfuturos ascensos, incentivos profesionales yasignación de funciones de sus inferiores.Esta constatación pone en duda la indepen-dencia de los jueces militares» (Caso Castillo

Petruzzi. Párrafo 130). La Corte, asimismo,ha señalado que las Fuerzas Armadas y laPolicía Nacional están íntimamente vincula-das al Poder Ejecutivo, siendo su Jefe Supre-mo el Presidente de la República, razón por laque entre ellos existe una relación de obe-diencia manifiesta, no existiendo motivo porel que se pueda suponer que esta relacióndesaparezca cuando los miembros de la ins-titución castrense cumplen labores jurisdic-cionales.

101. De similar criterio ha sido la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos,la que, incluso, en su Informe correspondienteal año 1996 hizo notar sus observaciones conlos alcances del artículo 173° de la Constitu-ción, recomendando al Estado peruano sumodificación (recomendación N.° 2), por serincompatible con la Convención Americanasobre Derechos Humanos.

En el Informe sobre Terrorismo y Dere-chos Humanos, de 22 de octubre de 2002, laComisión Interamericana de Derechos Hu-manos de la OEA, sostuvo que «El derechointernacional de los derechos humanos re-quiere que, para que el proceso en un tribu-nal competente, independiente e imparcialsea justo, debe ir acompañado de ciertas de-bidas garantías que otorgan a la persona unaoportunidad adecuada y efectiva de defen-derse de los cargos que se le imputan. Si bienel principio rector en todo proceso debe sersiempre el de la justicia y aun cuando puedeser necesario contar con garantías adiciona-les en circunstancias específicas para garan-tizar un juicio justo, se ha entendido que lasprotecciones más esenciales incluyen el de-recho del acusado a la notificación previa ydetallada de los cargos que se le imputan; elderecho a defenderse personalmente o me-diante la asistencia de abogado de su elec-ción y –en los casos que así lo requiera lajusticia– librarse de cargos, así como a comu-nicarse libre y privadamente con su defen-sor. Estas protecciones también incluyen untiempo y medios adecuados para la prepara-ción de su defensa, a interrogar a los testigospresentes en el tribunal y la obtención de lacomparecencia, como testigos, de expertos yotras personas que puedan arrojar luz sobre


238

los hechos».

102. El Tribunal Constitucional compartetales preocupaciones. La autorización paraque los tribunales militares juzguen a civilespor los delitos de traición a la patria y terro-rismo, en efecto, son lesivas del derecho aljuez natural.

103. El derecho al juez natural está reco-nocido en el artículo 139°, inciso 3), de la Cons-titución, según el cual «Ninguna persona pue-de ser desviada de la jurisdicción predeter-minada por la ley (...)». La disposición exigeque la competencia del juez llamado a cono-cer el proceso penal deba ser determinado apartir de reglas preestablecidas en base a dis-tintas consideraciones (materia, territorio,grado, etc.), de forma que quede garantizadasu independencia (principio que, a su vez, esrecogido en el inciso 2) del mismo artículo139°) e imparcialidad en la resolución de lacausa.

Constituye, a la vez de un derecho subje-tivo, parte del «modelo constitucional del pro-ceso» recogido en la Carta Fundamental, cu-yas garantías mínimas siempre deben serrespetadas para que el proceso pueda tenercalidad de debido. En ese sentido, considerael Tribunal Constitucional que toda normaconstitucional en la que pueda reconocersealgún grado de implicancia en el quehacergeneral del proceso debe ser interpretada demanera que, aquellas mínimas garantías, re-cogidas fundamentalmente en el artículo 139°de la Constitución, sean, siempre y en todoslos casos, de la mejor forma optimizadas, auncuando dichas normas establezcan algún cri-terio de excepción.

104. En ese sentido, el Tribunal Constitu-cional considera que si bien el artículo 173ºde la Constitución puede ser interpretado enel sentido en que se ha venido efectuando (yque ha cuestionado tanto la Corte como laComisión Interamericana de Derechos Hu-manos), no es esa la única lecturainterpretativa que de dicha cláusula consti-tucional pueda efectuarse.

En efecto, una interpretación literal delartículo 173º de la Constitución, no incompa-tible con lo expresado por la Corte

Interamericana, es aquella según la cual di-cho precepto constitucional, en realidad, noautoriza a que los civiles sean juzgados porlos tribunales militares, sino solo a que, me-diante ley, se disponga que ciertas disposi-ciones del Código de Justicia Militar puedanser utilizadas en el procesamiento de civilesacusados de la comisión de los delitos de te-rrorismo y traición a la patria en el ámbito dela jurisdicción ordinaria.

105. Tal interpretación de la norma cons-titucional de conformidad con los tratados so-bre derechos humanos, por otra parte, exigi-da por la Cuarta Disposición Final y Transi-toria de la Constitución, exige, pues, no con-siderar que sean los tribunales militares losfacultados para conocer los procesos segui-dos contra civiles, aun en los casos de delitospor terrorismo y traición a la patria, pues elloimplicaría una afectación del derecho consti-tucional al juez natural.

106. En ese sentido, el Tribunal Constitu-cional estima que las disposiciones del Códi-go de Justicia Militar que pueden ser recogi-das por la ley, a efectos de ser utilizadas en elprocesamiento de civiles acusados de la co-misión de los delitos de terrorismo y traicióna la patria, en ningún caso podrán entender-se como referidas al «órgano», sino sólo a re-glas de procedimiento para ser utilizadas porla justicia ordinaria, y siempre que estas, asu vez, sean acordes con las garantías míni-mas del debido proceso previstas en la Cons-titución.

107. Además, el Tribunal Constitucionalconsidera que esta ultima posibilidad no debeentenderse como regla general, sino siemprecomo una hipótesis de naturaleza excepcio-nal, toda vez que, por su propia naturaleza,las disposiciones del Código de Justicia Mili-tar no tienen por finalidad regular –ni siquie-ra en el procedimiento– los delitos e infrac-ciones cometidos por civiles, sino las cometi-das por militares en situación de actividad.Los términos en los que este Tribunal Consti-tucional ha interpretado este dispositivo cons-titucional sólo han tenido el propósito de ha-llarle un sentido hermeneútico que no seaincompatible con la Convención Americana

239


sobre Derechos Humanos, denunciada por laCorte, entre tanto, el legislador adecua el ar-tículo 173.° de la Constitución a la referidaConvención.

108. Por ello, el Tribunal Constitucionalestima que, incluso al dictarse una ley con elpropósito de regular este régimen excepcio-nal sobre la base del primer párrafo del artí-culo 173° de la Constitución, su aplicación seencuentra condicionada a que dichas reglasdel procedimiento sean compatibles con laConstitución y, de manera particular, con eldebido proceso.

109. En ese sentido, al haberse previstoque tribunales militares puedan ser compe-tentes para juzgar a civiles, así se trate deldelito de traición a la patria o de terrorismo,el Tribunal Constitucional considera incons-titucionales el artículo 4° del Decreto Ley N.°25659 y el artículo 2° del Decreto Ley N.° 25880y, por conexión, también los artículos 2° y 3°del Decreto Ley N.° 25708.

b). Tribunales «sin rostro»

110. Los demandantes también solicitanla declaración de inconstitucionalidad del ar-tículo 15° Decreto Ley N.° 25475 que disponíaque la identidad de los magistrados y losmiembros del Ministerio Público, así como lade los auxiliares de justicia que intervinieranen el juzgamiento de los delitos de terrorismoserá secreta. Este artículo, en efecto, fue elque permitió la institucionalización de losdenominados jueces «sin rostro».

111. Respecto de este punto, la Ley N.°26671 ha derogado, tácitamente, tanto el artí-culo 15° como todas aquellas disposicionesque, conexamente, impedían al justiciable laposibilidad de conocer la identidad de aque-llos que intervenían en su procesamiento. Enefecto, el artículo único de la Ley N.° 26671previó que, a partir del 15 de octubre de 1997,los magistrados encargados del juzgamientode los acusados por los delitos de terrorismoserán aquellos que correspondan «conformea las normas procesales y orgánicas vigen-tes»; y, del mismo modo, se indica que «losmagistrados serán debidamente designadose identificados».

Por lo expuesto, este Tribunal consideraque carece de objeto pronunciarse por ha-berse producido la sustracción de la materia.

c) El derecho a la recusación de losjueces

112. Asimismo, y como es lógico, no bastaque el derecho al juez natural sea recogidopor los textos constitucionales, sino que esnecesario instaurar aquellos institutos quedoten a los justiciables de los medios parallevar el uso del derecho al terreno práctico.El instituto de la recusación está destinadojustamente a cuestionar la imparcialidad eindependencia del juez en la resolución de lacausa. Aun cuando exista un abierto recono-cimiento constitucional del derecho al jueznatural, si se restringiera irrazonablementela posibilidad de recusar a los jueces del pro-ceso, el ejercicio del derecho no encontraríaposibilidad de manifestarse en los hechos.

113. Por eso, el inciso h) del artículo 13°del Decreto Ley N.° 25475, al proscribir enforma absoluta la posibilidad de recusar a losmagistrados y auxiliares de justiciaintervinientes en la causa, incurre en unadesproporcionada e irrazonable restriccióndel derecho al juez natural y es también in-constitucional.

6.2.3 El delito de función

A) CONCEPTO DE DELITO DE FUNCION

Exp. Nº 0017-2003-AI/TC [Proceso deInconstitucionalidad contra diver-sos artículos de la Ley Nº 24150, queregula el papel de las FF.AA durantelos estados de excepción].

Fecha de resolución: 16 de marzo de2004, fecha de publicación: 23 deagosto de 2004, fundamentos jurídi-cos Nº 126-132.

5.5 El delito de función126. La primera parte del artículo 173° de

la Constitución delimita materialmente elámbito de actuación competencial de la juris-dicción militar, al establecer que, en su seno,sólo han de ventilarse los delitos de función


240

en los que incurran los miembros de las Fuer-zas Armadas y de la Policía Nacional.

127. Así, la Constitución excluye e impideque dicho ámbito de competencia se determi-ne por la mera condición de militar o policía.La justicia castrense no constituye un «fueropersonal» conferido a los militares o policías,dada su condición de miembros de dichosinstitutos, sino un «fuero privativo» centradoen el conocimiento de las infracciones come-tidas por estos a los bienes jurídicos de lasFuerzas Armadas y la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, no todo ilícito penalcometido por un militar o policía debe o puedeser juzgado en el seno de la justicia militar, yaque si el ilícito es de naturaleza común, sujuzgamiento corresponderá al Poder Judicial,con independencia de la condición de militarque pueda tener el sujeto activo.

128. Asimismo, constitucionalmente tam-poco es lícito que se determine tal competen-cia a partir de la sola referencia al sujeto pa-sivo que resulta afectado por la conductailícita del sujeto activo, es decir, que el agra-viado sea un militar, policía, o la propia insti-tución. La Constitución proscribe, por ejem-plo, que civiles que eventualmente puedanocasionar agravios sobre bienes jurídicos delas instituciones castrenses o de la PolicíaNacional, puedan ser sometidos a los tribu-nales militares. En ese sentido, en la STC N.°0010-2001-AI/TC, se estableció que los civilesno pueden ser sometidos al fuero militar, asíestos hayan cometido los delitos de traición ala patria o terrorismo, pues de la interpreta-ción de la segunda parte del artículo 173° dela Norma Suprema sólo se desprende la posi-bilidad de que en su juzgamiento se apliquenlas disposiciones del Código de Justicia Mili-tar, siempre que la ley respectiva así lo deter-mine, y, desde luego, que tales reglas proce-sales sean compatibles con las derechos cons-titucionales de orden procesal.

129. Finalmente, al haberse delimitado queel ámbito competencial de la jurisdicción mi-litar es específicamente la comisión de undelito de función, la Norma Suprema tambiénha prohibido que en esa determinación de lacompetencia un elemento decisivo pueda es-

tar constituido por el lugar en que se cometael delito. Por ende, «(...) No basta que el delitose cometa en acto de servicio, o con ocasiónde él, o en lugar militar: es menester que afectepor su índole a las fuerzas armadas comotales (...)» [Germán Bidart Campos, «El sta-tus constitucional de las Fuerzas Armadasen Argentina», en José Palomino Manchego yJosé Carlos Remotti, Jurisdicción militar yConstitución en Iberoamérica, EditorialGrigley, Lima 1997].

130. El delito de función se define como«aquella acción tipificada expresamente enla Ley de la materia, y que es realizada porun militar o policía en acto de servicio o conocasión de él, y respecto de sus funcionesprofesionales».

131. Tal acto, sea por acción u omisión,debe afectar necesariamente un bien jurídico«privativo» de la institución a la que pertene-ce el imputado; es decir, que la naturaleza deldelito de función no depende de las circuns-tancias de hecho, sino del carácter de interésinstitucionalmente vital, que se ve afectadomediante un acto perpetrado por un efectivomilitar o policial en actividad.

132. Dicho bien tiene la singularidad deser sustancialmente significativo para la exis-tencia, operatividad y cumplimiento de los fi-nes institucionales. La tutela anteriormenteseñalada debe encontrarse expresamentedeclarada en la ley.

Entre las características básicas de losdelitos de función se encuentran las siguien-tes:

A). En primer lugar, se trata de afectacio-nes sobre bienes jurídicos de las FuerzasArmadas o de la Policía Nacional tuteladospor el ordenamiento legal, y que se relacio-nan con el cumplimiento de los fines consti-tucionales y legales que se les encargan. Setrata de una infracción a un bien jurídico pro-pio, particular y relevante para la existenciaorganización, operatividad y cumplimientode los fines de las instituciones castrenses.

Para ello es preciso que la conducta con-siderada como antijurídica se encuentre pre-vista en el Código de Justicia Militar. Ahorabien, no es la mera formalidad de su recep-

241


ción en dicho texto lo que hace que la con-ducta antijurídica constituya verdaderamen-te un delito de función. Para que efectivamentepueda considerarse un ilícito como de «fun-ción» o «militar», es preciso que:

i. Un militar o policía haya infringido undeber que le corresponda en cuanto tal; esdecir, que se trate de la infracción de unaobligación funcional, por la cual el efectivoestaba constreñido a mantener, o a realizar, ono realizar, un comportamiento a favor de lasatisfacción de un interés consideradoinstitucionalmente como valioso por la ley;además, la forma y modo de su comisión debeser incompatible con los principios y valoresconsagrados en el texto fundamental de laRepública (deber militar).

Por ende, no se configura como infrac-ción al deber militar o policial la negativa alcumplimiento de órdenes destinadas a afec-tar el orden constitucional o los derechos fun-damentales de la persona.

ii. Con la infracción del deber militar, elautor haya lesionado un bien jurídico militarque comprometa las funciones constitucio-nales y legalmente asignadas a las FuerzasArmadas y a la Policía Nacional.

iii. La infracción revista cierta gravedady justifique el empleo de una conminación yuna sanción penal.

B). En segundo lugar, el sujeto activo delilícito penal-militar debe ser un militar o efec-tivo policial en situación de actividad, o el ilí-cito debe ser cometido por ese efectivo cuan-do se encontraba en situación de actividad.Evidentemente, están excluidos del ámbitode la jurisdicción militar aquellos que se en-cuentran en situación de retiro, si es que elpropósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posteriori-dad a tal hecho.

C). En tercer lugar que, cometido el ilícitopenal que afecta un bien jurídico protegidopor las instituciones castrenses o policiales,este lo haya sido en acto del servicio; es de-cir, con ocasión de él.

B) DELITOS CONTRA LA VIDA, ELCUERPO Y LA SALUD ESTÁN EX-

CLUIDOS DE LA DFICINIONDE DE-LITOS DE FUNCION

Exp Nº 1154-2002-HC/TC [Werner NeilHuamaní Tipismana]

fecha de resolución: 20 de junio de2002 fecha de publicación: 14 de agos-to de 2002

EXP. N° 1154-2002-HC/TC

LIMA

WERNER NEIL HUAMANÍ TIPISMANA


En Lima, a los veinte días del mes de ju-nio de dos mil dos, reunido el Tribunal Cons-titucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,con asistencia de los señores MagistradosRey Terry, Vicepresidente; RevoredoMarsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia lasiguiente sentencia.


Paulo Werner Huamaní Ávalos a favor de donWerner Neil Huamaní Tipismana contra la sen-tencia de la Segunda Sala Penal Corporativa deProcesos Ordinarios con Reos Libres de la Cor-te Superior de Justicia de Lima, de fojas tres-cientos cincuenta y dos, su fecha veintisiete demarzo de dos mil dos, que declaró infundada laacción de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESLa presente acción de hábeas corpus ha

sido interpuesta a favor de don Werner NeilHuamaní Tipismana contra los integrantesdel Consejo Supremo de Justicia Militar, JoséNoriega Lores, Mesa, De la Melena, Marchini,Temple, Contreras y Rojas. Sostiene el pro-motor de la acción de garantía que, a raíz dehechos acaecidos el veintinueve de octubrede mil novecientos noventa y dos, en la zonadel río Balsayacu, en donde supuestamentehabrían perdido la vida ocho narcotraficantes,al beneficiario se le juzgó y sentenció a doceaños de pena privativa de la libertad,atribuyéndosele la muerte de los referidos


242

traficantes. Alega, además, que la libertad in-dividual del beneficiario ha sido vulneradadesde el momento mismo en que la justiciamilitar se avocó al conocimiento de un delitocomún (homicidio), el cual es de competen-cia del fuero civil.

Realizada la investigación sumaria, el Se-cretario General del Consejo Supremo de Jus-ticia Militar remite al Juzgado investigadorcopias certificadas del auto de apertura deinstrucción, del auto ampliatorio del auto deapertura de instrucción, entre otros, del Ex-pediente N° 138-V-93 seguido en contra delbeneficiario y otros, por el delito de homicidio.

El Sexagésimo Sexto Juzgado Especiali-zado en lo Civil de Lima, a fojas trescientossesenta y seis, con fecha trece de febrero dedos mil dos, declaró fundada la acción dehábeas corpus, estimando que, respecto aldelito de homicidio imputado, el beneficiariodebe ser juzgado en el fuero común.

La recurrida, revocando la apelada, de-claró infundada la acción de hábeas corpus,considerando que la privación de la libertaddel beneficiario deviene de la ejecución delcumplimiento de una pena.

FUNDAMENTOS1. El objeto de la presente acción de ga-

rantía es ordenar la invalidez del procesopenal seguido en el fuero militar contra elbeneficiario y, en consecuencia, la realizaciónde un nuevo juicio en el fuero ordinario, en elque disponga su inmediata libertad, por cuan-to los emplazados habrían vulnerado los de-rechos constitucionales a la libertad perso-nal, a la jurisdicción preestablecida y al jueznatural.

2. Siendo así, y a fin de que este Colegiadopueda pronunciarse en torno a la supuestaviolación del derecho constitucional a no serdetenido en forma arbitraria; en primer tér-mino, deberá dilucidarse si el juzgamiento,en el ámbito de la jurisdicción militar, del Te-niente de Caballería del Ejército PeruanoWerner Huamaní Tipismana, supuso una vio-lación del derecho constitucional a no serdesviado de la jurisdicción previamente de-terminada por la ley.

3. Al respecto, este Supremo Intérpretede la Constitución debe precisar lo siguiente:a) de conformidad con el artículo 139°, inciso1), y el artículo 173° de la Constitución Políti-ca del Estado, el ámbito de la jurisdicciónmilitar únicamente se ha reservado para elcaso de juzgamiento de los delitos de funciónque hubiesen cometido los miembros de lasFuerzas Armadas y de la Policía Nacional delPerú, y en el caso de los civiles, para eljuzgamiento de los delitos de traición a la pa-tria y de terrorismo, previstos en la ley co-rrespondiente; b) por tanto, una interpreta-ción sistemática de nuestro ordenamientoconstitucional, necesariamente, habrá de con-siderar, por un lado, que la justicia castrenseno puede entenderse en otros términos queno estén en franca armonía con su carácteresencialmente restringido, derivado de lospropios términos de su reconocimiento, y asícomo con su articulación con el principio deexclusividad judicial.

4. En el caso de autos, no obstante la na-turaleza aparentemente pluriofensiva de loshechos ilícitos imputados al beneficiario, quesupuestamente implicaron la afectación dediversos bienes jurídicos, como los concer-nientes a la disciplina militar (desobediencia)y al ejercicio del mando o autoridad (abuso deautoridad), propios de la jurisdicción castren-se y expresamente contemplados en el Códi-go de Justicia Militar; sin embargo, de los ac-tuados se aprecia que en el contexto del pre-sente caso el bien jurídico exclusivo y exclu-yente fue el referido a la vida, el cuerpo y lasalud (homicidio), propio del ámbito de lajusticia penal común, y ajeno, por ello, a lacompetencia de la jurisdicción funcional.

5. En este sentido, cuando la justicia mili-tar asume competencia sobre un asunto quedebe conocer la justicia ordinaria, se ve afec-tado el derecho al juez natural y el principioconstitucional básico de que ninguna perso-na puede ser desviada de la jurisdicción pre-viamente determinada por la ley; es en esteorden de consideraciones que, al ser conde-nado el beneficiario por los órganos de la ju-risdicción militar a causa de un delito comúny no de función, el Tribunal no puede menosque concluir en la nulidad del proceso que se

243


le siguió en el fuero militar, y, consecuente-mente, ordenar que el beneficiario sea pues-to, juntamente con lo actuado, a disposicióndel Ministerio Público como titular de la ac-ción penal, para que proceda de acuerdo consus atribuciones.

6. A pesar de que a este Colegiado no lecompete evaluar la culpabilidad o inocenciadel beneficiario, sin embargo, se encuentra enla inexorable obligación de amparar la preten-sión que se reclama por respeto a los princi-pios constitucionales, transgredidos –como seha dicho– en el presente caso; no obstante locual deja a salvo la facultad de la jurisdicciónordinaria, a efectos de que proceda según susatribuciones legales y constitucionales.

7. Resulta de aplicación en el presentecaso el artículo 11° de la Ley N° 23506, por lascircunstancias especiales que han mediadoen el presente proceso.


FALLAREVOCANDO la recurrida, que, revocan-

do la apelada, declaró infundada la acción dehábeas corpus; reformándola, la declara FUN-DADA; en consecuencia, nula la resoluciónde la Sala de Guerra del Consejo Supremo deJusticia Militar, de fecha catorce de julio demil novecientos noventa y cuatro, en el extre-mo que condena al beneficiario, don WernerNeil Huamaní Tipismana, por el delito de ho-micidio, así como nula la Ejecutoria Supremaexpedida por el mismo Consejo Supremo deJusticia Militar, de fecha veintidós de setiem-bre de mil novecientos noventa y cuatro, queconfirma la referida sentencia condenatoria.Ordena que el Consejo Supremo de JusticiaMilitar remita dentro del término de cuarentay ocho horas los actuados al representantedel Ministerio Público, para que disponga lomás conveniente de acuerdo con sus atribu-ciones y conforme a la ley; y, en aplicación delartículo 11.° de la Ley N.° 23506, dispone seoficie al Ministerio Público y al Auditor Gene-ral del Consejo de Guerra para los efectos a

que haya lugar, dando cuenta a este Tribunal.Dispone la notificación a las partes, su publi-cación en el diario oficial El Peruano y la de-volución de los actuados

SS.


c) Exp. Nº 3194-2004-HC/TC [NicanorCarreño Castillo]

Fecha de resolución: 28 de diciem-bre de 2004, fecha de publicación: 22de junio de 2005

EXP. N.° 3194-2004-HC/TC

LIMA

NICANOR CARREÑO CASTILLO


En Lima, a los 28 días del mes de diciem-bre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Cons-titucional, integrada por los magistrados AlvaOrlandini, García Toma y Landa Arroyo, pro-nuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTORecurso extraordinario interpuesto por

María Salazar Pulido de Carreño, a favor deNicanor Carreño Castillo, contra la Resolu-ción de vista expedida por la Tercera SalaPenal para Procesos con Reos Libres de Lima,de fojas 106, su fecha 21 de junio de 2004, quedeclara improcedente la demanda de hábeascorpus de autos.

II. ANTECEDENTESa. DemandaCon fecha 13 de abril de 2004, la recu-

rrente interpone acción de hábeas corpuscontra el titular del Primer Juzgado Perma-nente de la Zona Judicial de la Marina, capi-tán de Fragata Felipe Genaro UntiverosEspinoza, alegando que el beneficiario de la


244

presente demanda se encuentra detenidoarbitrariamente en el Centro de Reclusión dela Policía Naval en la Base Naval del Callao.

Sustenta su demanda en que se le ha juz-gado dos veces por la misma causa, vulne-rando las garantías del debido proceso pre-vistas en la Constitución y la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, afectán-dose, además, la presunción de inocencia. Deotro lado, afirma que a través de la Resolu-ción N° 0076-2004 la Comandancia Generaldel Ejército dispuso su pase a la situación deretiro por la causal de ‘medida disciplinaria’;y que, consecuentemente, debe ponérsele adisposición del fuero común a fin de que asu-ma competencia en su calidad de civil.

b. Declaración del Titular del PrimerJuzgado Permanente de la Zona Judicialde la Marina

Realizada la sumaria investigación setoma la declaración del titular del Primer Juz-gado Permanente de la Zona Judicial de laMarina, quien afirma que la presente acciónde garantía interpuesta en su contra carecede fundamento.

Señala que el beneficiario de la misma seencuentra sometido a un proceso judicial enel fuero militar por la presunta responsabili-dad en actos delictivos cometidos cuando seencontraba en situación de actividad yespecíficamente cubriendo guardia de servi-cio en una unidad de la Marina de Guerra delPerú; y que, de acuerdo con lo dispuesto porla Constitución y el Código de Justicia Militar,está obligado a conocer y tramitar la causa,agregando que los hechos imputados consti-tuyen delitos de función cometidos por per-sonal militar en actividad, aun cuando losprocesados hayan pasado a la situación deretiro.

c. Resolución de primera instanciaCon fecha 21 de mayo del 2004, el Noveno

Juzgado Penal de Lima declara improceden-te la demanda, estimando que la decisión dela justicia militar se ajustó a un proceso regu-lar, pues los delitos de función cometidos porpersonal militar en situación de actividad co-rresponden ser juzgados en el fuero militar.

d. Resolución de segunda instanciaCon fecha 21 de junio del 2004, la Tercera

Sala Penal para Procesos con Reos Libres dela Corte Superior de Justicia de Lima, confir-ma la apelada por los mismos fundamentos.

III. CUESTIONES PRELIMINARES

A. Datos Generales

- Supuesto daño constitucionalEste proceso constitucional de hábeas

corpus fue presentado por María SalazarPulido de Carreño, a favor de Nicanor CarreñoCastillo, contra el titular del Primer JuzgadoPermanente de la Zona Judicial de la Marina,capitán de Fragata Felipe Genaro UntiverosEspinoza.

El acto lesivo se habría producido con laexpedición de una resolución que ordena ladetención del recurrente en el Centro de Re-clusión de la Policía Naval en la Base Navaldel Callao, por haber sustraído galones depetróleo de los tanques de combustible delBAP Callao.

- Reclamación constitucionalEl demandante ha alegado afectación de

los derechos constitucionales a la libertadpersonal (artículo 2, inciso 24, literal b), a lapresunción de inocencia personal (artículo 2,inciso 24, literal e) y al debido proceso (artí-culo 139, inciso 3, titución), al principio ne bisin ídem (artículo 139, inciso 3,) y al juez na-tural (artículo 139, inciso 2,).

Se ha solicitado lo siguiente:

- El cese de la afectación de sus dere-chos constitucionales producida a través deun acto arbitrario.

- Su inmediata libertad.

B. Materias constitucionalmente rele-vantesA lo largo de la presente sentencia, este

Colegiado deberá pronunciarse sobre lo si-guiente:

· Independientemente de la existencia deun proceso regular y a fin de analizar la su-puesta afectación al debido proceso, ¿la san-

245


ción disciplinaria impuesta es consecuentecon la sanción judicial militar? Para respon-der tal interrogante debe analizarse:

- ¿Cómo se llega a configurar una afecta-ción a la presunción de inocencia?

- ¿Cuál es el sentido del ne bis in ídemconstitucional?

· ¿Existe un proceso penal militar dentrode los cánones constitucionales? En tal sen-tido:

- ¿Cuál es la naturaleza del delito de fun-ción en el marco de la justicia militar comoparte de un proceso regular?

- ¿Cómo se configura su ámbito subjetivo?

- ¿De qué manera debe entenderse el ám-bito objetivo del delito de función castrense?

· ¿Es razonable el mandato de detención?

IV. FUNDAMENTOS

1. El pronunciamiento sobre el fondoPese a que en el Poder Judicial este pro-

ceso ha concluido en el ámbito de la improce-dencia, es necesario que este Colegiado fijealgunos criterios sobre la base del petitoriode la demanda; más aún si se considera per-tinente analizar algunas cuestiones fácticaspara poder resolver sobre la existencia o node un proceso regular.

El proceso constitucional previsto pornuestro ordenamiento jurídico como adecua-do para la tutela de la libertad frente a la pri-vación arbitraria o ilegal de la libertad físicapor mandato judicial es el hábeas corpus re-parador, que busca reponer las cosas al esta-do anterior a la violación del derecho1.

Por tal razón, se debe analizar en sedeconstitucional si es arbitraria la resoluciónemitida contra el favorecido:

«SE RESUELVE: Dejar sin efecto la reso-lución de este Despacho Judicial de fecha tre-ce de enero del año dos mil cuatro el mismoque corre a fojas setenta y seis de autos en el

extremo en que resuelve que el inculpadoOficial de Mar Tercero Maniobrista NicanorCARREÑO Castillo continúe en libertad, porla de Detención Provisional, la misma quecumplirá en el Centro de Reclusión Naval»2.

En esa medida, el Tribunal Constitucio-nal es competente para conocer sobre larazonabilidad de una limitación de la libertad,en la medida en que el juez constitucionalcumple una función tutelar de la libertad, bajoel canon de interpretación constitucional delin dubio pro libertate, que únicamente pue-de ser restringido en atención a una deten-ción preliminar en sede judicial, siempre quesea de carácter subsidiaria, provisional y pro-porcional.

2. Los límites a la aplicación inmediatadel Código Procesal ConstitucionalAntes de seguir avanzando en el desarro-

llo de la presente sentencia, es necesario de-terminar cuál es la norma procesal aplicableal presente caso.

Según la Segunda Disposición Final delCódigo Procesal Constitucional, que rige des-de el 1 de diciembre del año 2004,

«las normas procesales previstas por elpresente Código son de aplicación inmedia-ta, incluso a los procesos en trámite. Sin em-bargo, continuarán rigiéndose por la normaanterior: las reglas de competencia, los me-dios impugnatorios interpuestos, los actosprocesales con principio de ejecución y losplazos que hubieran empezado».

De lo que se observa en el presente caso,es de preferencia la utilización de la Ley 23506por ser el Código Procesal Constitucional másgravoso para la persona, al incluir nuevossupuestos que afectarían los derechos fun-damentales cuya protección se pretende, so-bre todo en referencia al tipo de resoluciónjudicial que puede ser recurrida, según loestablece el artículo 4 del Código ProcesalConstitucional:

1. Artículo 1 de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo.2. Resolución del titular del Segundo Juzgado de Instrucción Permanente de Marina, presentada por el

demandado [f. 44 del expediente].


246

«El hábeas corpus procede cuando unaresolución judicial firme vulnera en formamanifiesta la libertad individual y la tutelaprocesal efectiva».

Como en el presente caso no existe reso-lución judicial firme, es de preferencia, comoya se señaló, la Ley 23506.

A. Procedimiento disciplinario y procesojudicial militar

3. La relación entre dos tipos de proce-sosEl proceso, en el término amplio, es toda

fórmula de solución de controversia que tie-nen dos partes en contraposición. Cuando elórgano competente para resolver es de natu-raleza judicial, se denomina proceso propia-mente, y es básicamente el que está expues-to a lo largo de la Constitución. Pero, cuandoes otro órgano el que decide, se denominaprocedimiento, siendo de aplicación las nor-mas procesales constitucionales, según lanaturaleza de su actividad.

En este marco, debe entenderse el proce-so judicial militar para resolver sobre la basede un delito de función, y el procedimientoadministrativo interno que actúa sobre cáno-nes de conducta para los miembros de unadeterminada institución. Sobre el tema, esinteresante analizar las relaciones entre es-tos dos tipos de proceso para analizar el casomateria de análisis en sede constitucional.

§1. Ne bis in ídem4. Según la demandante, afectación al

principio ne bis in ídem

Tomando en cuenta que se le ha sancio-nado en sede administrativa y que está sien-

do juzgado por la justicia militar, la deman-dante alega que

«al haberse sancionado dos veces por lamisma causa en un acto abusivo, el deman-dado ha vulnerado el principio Non Bis in Ídemque resulta un elemento inmanente al debidoproceso formal»3.

5. El ne bis in ídem constitucionalComo bien señala la demandante, el prin-

cipio ne bis in ídem fluye del derecho al de-bido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Cons-titución), pero es a partir del derecho a lacerteza judicial4 y de los instrumentos inter-nacionales5 cuando asume su verdadero sen-tido en el ámbito jurisdiccional.

Según el fundamento 19 de la Sentenciadel Expediente 2050-2002-AA/TC, que nadiepueda ser juzgado dos veces por el mismodelito incluye, aparte de una dimensión ma-terial sancionadora, una dimensión eminen-temente procesal, según la cual

«se garantiza que ‘nadie pueda ser juzga-do dos veces por los mismos hechos’; es de-cir, que un mismo hecho no pueda ser objetode dos procesos distintos o, si se quiere, quese inicien dos procesos con el mismo objeto.Con ello se impide, por un lado, la dualidadde procedimientos (por ejemplo, uno de or-den administrativo y otro de orden penal) y,por otro, el inicio de un nuevo proceso encada uno de esos órdenes jurídicos (dos pro-cesos administrativos con el mismo objeto,por ejemplo)».

Sin embargo, una afirmación de este tipodebe ser entendida en su verdadera dimensión:como parte del fundamento 4 de la Sentenciadel Expediente 2868-2004-AA/TC, Caso JoséAntonio Álvarez Rojas, si no le relaciona con

3. Fundamento de hecho 1 de la demanda (f. 2 del Expediente).4. Expresada constitucionalmente como motivación de las resoluciones [artículo 139, inciso 5], y relaciona-

da con la prohibición de revivir procesos fenecidos [artículo 139, inciso 13].5. Son dos las normas básicas. De un lado, «nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual

haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimientopenal de cada país» [artículo 14 punto 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos].En segundo término, «el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juiciopor los mismos hechos» [artículo 8 punto 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos].

247


«la necesidad de garantizar a los ciuda-danos un conocimiento anticipado del conte-nido de la reacción punitiva o sancionadoradel Estado ante la eventual comisión de unhecho antijurídico, tal cometido garantistadevendría inútil si ese mismo hecho, y porigual fundamento, pudiese ser objeto de unanueva sanción, lo que comportaría una puni-ción desproporcionada de la conductaantijurídica.

De ahí que se considerase que ‘el elemen-to consistente en la igualdad de fundamentoes la clave que define el sentido del principio:no cabe la doble sanción del mismo sujeto porun mismo hecho cuando la punición se fun-damenta en un mismo contenido injusto, estoes, en la lesión de un mismo bien jurídico o unmismo interés protegido’».

6. El procedimiento administrativo y elne bis in ídem con el proceso judicialDe lo expresado en las líneas anteriores,

debe quedar en claro si se está en un supues-to en el cual se ha sancionado a la personafavorecida con el presente hábeas corpus conuna sanción administrativa y está siendo juz-gada por el mismo hecho por un delito defunción castrense.

Si bien existe una competencia de la jus-ticia militar para los delitos de función, deacuerdo con el artículo 173 de la Constitu-ción, esta se encuentra restringida a analizarla responsabilidad penal de una persona su-jeta a la competencia del órgano juzgador.Sobre la base de un análisis personal en lacomisión de un delito, se le puede sancionarsegún la tipología previamente establecida,tal como sucede con la justicia militar en elpresente caso.

De otro lado, se ha reconocido expresa-mente, en el artículo 168 de la Constitución,que

«las leyes y reglamentos respectivos [...]norman la disciplina de las Fuerzas Arma-das y de la Policía Nacional»,

lográndose de esta forma constitu-cionalizar la potestad disciplinaria a las insti-tuciones castrenses, como en este caso co-rresponde a la Marina de Guerra del Perú. Através de esta norma, se busca mantener in-demne el orden y la disciplina castrenses desus miembros dentro de la entidad.

Entonces, en la Norma Fundamental seha reconocido ambas posibilidades de san-ción, cada una con un fin excluyente, tal comoconsta en la propia norma referida a la disci-plina castrense: según el artículo 57 del De-creto Supremo 003-82-CCFA, Situación Mili-tar del Personal de Técnicos, Suboficiales yOficiales de Mar de las Fuerzas Armadas delPerú6, se sancionará por faltas graves

«independiente de la sanción penal quele correspondiere si el hecho o hechos que sele imputan están previstos como delito por laley».

Esta diferencia de naturalezas entre es-tos tipos de sanciones ha quedado plenamen-te establecida para el caso de autos7. Ade-más, ya el Tribunal ha señalado en una de-manda de inconstitucionalidad (Sentencia delExpediente 0023-2003-AA/TC, fundamento87.b) que

«si entre las instituciones ‘administra-ción’ y ‘justicia’ militar no existe equiparidad,entonces la calificación y enjuiciamiento deconductas de esa naturaleza no puede estarconfiada a un órgano al cual se ha encargadoel juzgamiento y la sanción de los delitos defunción».

Por tanto, no ha existido afectación alprincipio ne bis in ídem en el presente pro-ceso, pues la medida disciplinaria impuestatiene un objeto distinto al del proceso penal

6. Ahora prescrito como Decreto Supremo 019-2004-DE-SG, en Texto Único Ordenado.7. Se sanciona al favorecido «sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiera lugar» [Punto Resolutivo

3 de la Resolución de la Comandancia General de la Marina N° 0076-2004-CGMG, de 23 de enero de2004, presentada como Anexo de la demanda (f. 7 del Expediente)].


248

iniciado.

7. Consecuencias de una posible irres-ponsabilidad penalSobre el tema, se debe decir que la base

fáctica del proceso penal y el procedimientoadministrativa es una sola.

Pero cabe una situación particular: que lapersona sea absuelta en vía procesal penalpor la falta de pruebas sobre los hechos de-nunciados. Es decir, que la base fáctica de losprocesos sea declarada insubsistente en sedejudicial. Ante tal situación, ¿qué sucederíacon la sanción disciplinaria impuesta? La res-puesta no es del todo sencilla. Sin embargo,para el caso concreto, si se demostrase queel inculpado no participó del hecho delictivoimputado, la sanción disciplinaria deberíaseguir lo decidido en el proceso penal.

§2. La presunción de inocencia

8. Según la demandante, vulneración dela presunción de inocenciaConfigurando un delito de abuso de auto-

ridad, para la accionante, el juez militar haafectado la presunción de inocencia

«pues no habiéndose declarado judicial-mente su responsabilidad penal medianteresolución judicial, se tomó la presunta comi-sión de dichos ilícitos penales como determi-nante para disponerse la sanción de pase a lasituación de retiro de operado»8.

9. El sentido constitucional de la presun-ción de inocenciaLa presunción de inocencia es a la vez un

principio y un derecho fundamental, previs-to en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de laConstitución, según el cual

«toda persona es considerada inocentemientras no se haya declarado judicialmentesu responsabilidad»9.

De la mano con el derecho a la contradic-ción correcta y transparente se encuentra elcumplimiento real y la observancia de la pre-sunción de inocencia. Esta presunción, naci-da del principio pro homine, demanda del juz-gador la suficiente capacidad de equidad comopara no asumir la responsabilidad de los acu-sados antes de que se realice la investigacióno el procedimiento. De esta forma, la presun-ción de inocencia no requiere una causalidadentre un hecho y supuesto sancionable, sinoun razonamiento jurídico a través del cual sedetermine una culpabilidad. Con la consecuen-te vinculación de los poderes públicos y suaplicación inmediata, este principio adopta uncarácter de observancia obligatoria.

Consecuente con ello, cabe reparar la exis-tencia de la presunción de inocencia admi-nistrativa, según la cual se debe considerarque no se puede tener en cuenta que el fun-cionario o servidor público ha cometido in-fracción a menos que la autoridad adminis-trativa haya determinado su responsabilidad.

10. El procedimiento disciplinario de pasea retiroEn el ámbito militar, siguiendo el artículo

57 del Decreto Supremo 003-82-CCFA, Situa-ción Militar del Personal de Técnicos, Subofi-ciales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Ar-madas del Perú, el pase a la situación de reti-ro a los técnicos, suboficiales y oficiales demar de las Fuerzas Armadas del Perú pormedida disciplinaria10

«se producirá por faltas graves contra elbuen servicio y/o cuando la mala conductadel personal afecte gravemente el honor y eldecoro militar [...] previa recomendación de

8. Fundamento de hecho 4 de la demanda (f. 2 del expediente).9. Sobre este mismo tema, también artículos 8.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y

11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.10. La sanción por medida disciplinaria se encuentra expresada en el artículo 51 inciso f del Decreto

Supremo 003-82-CCFA, Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar delas Fuerzas Armadas del Perú.

249


la Junta de Investigación, la que deberá oír alpersonal».

Sobre esta base, y cumpliendo todos losrequisitos formales, la Comandancia Generalde la Marina, decide

«pasar a la situación de retiro por la cau-sal de ‘medida disciplinaria’ al Oficial de Mar3° Man. Nicanor CARREÑO Castillo, CIP.01923560, a partir de la fecha de expediciónde la presente Resolución, sin perjuicio delas acciones judiciales a que hubiera lugar»11.

Pero, queda un punto por dilucidar. ¿Cuáles el hecho que motiva la afectación al honory decoro militar? En la misma resolución sedeja sentado que esta se fundamenta en lainvestigación del beneficiario, al igual que deotras personas,

«por estar involucrados en la sustracciónde SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA YCUATRO (7,284) galones de petróleo Diesel-2de los tanques de combustibles de la citadaunidad»12.

11. Pase a retiro y presunción de inocenciaTal como constitucionalmente está pre-

vista la presunción de inocencia, el juzgadorno puede presumir la responsabilidad de unapersona si es que antes no se ha demostradoy verificado sobre la base de los hechos.

Sin embargo, hay que saber diferenciar lanaturaleza de las responsabilidades que pue-den existir sobre la base de un mismo hecho,sin que ello venga a suponer un ne bis in ídem,tal como se ha venido a sostener anteriormen-te. En el caso concreto, si bien el hecho de lasustracción del petróleo supone una investi-gación judicial que se está llevando a cabo, nopuede soslayarse la investigación administra-tiva que paralelamente tiene que realizar la

propia institución con el fin de mantener laincolumidad de la propia organización.

No es que esta última se está basando enuna responsabilidad no determinada para elcaso de la primera, sino que el mismo hechodetermina una intervención administrativaconcurrente y paralela a la judicial. De lo ex-puesto, se desprende que no ha existido afec-tación alguna a la presunción de inocenciaadministrativa.

B. Delito de función y jurisdicción militar

12. El iura nóvit curia constitucional y de-lito de funciónCorresponde al Tribunal Constitucional

conocer y aplicar el derecho pertinente, pararesolver el conflicto constitucional, aun cuan-do este no haya sido demandado por la parte.

Por ello, pese a que no se han cuestionadoaspectos básicos acerca del delito de funcióny la competencia de justicia militar a travésde la demanda de hábeas corpus, es menes-ter de la presente sentencia analizarlas paraun mejor resolver.

Este Colegiado ya ha señalado en el fun-damento 4 de la Sentencia del Expediente0905-2001-AA/TC, que el ámbito contradicto-rio del proceso y la congruencia de la senten-cia no se ven

«afectados por el hecho de que el juezconstitucional se pronuncie por un derechosubjetivo no alegado por la demandante, puesuna de las particularidades de la aplicacióndel iura nóvit curia en este proceso consti-tucional es que la obligación del juzgador deaplicar correctamente el derecho objetivoinvolucra, simultáneamente, la correcta ade-cuación del derecho subjetivo reconocido enaquel».

11. Punto Resolutivo 3 de la Resolución de la Comandancia General de la Marina N° 0076-2004-CGMG, de23 de enero de 2004, presentada como Anexo de la demanda (f. 7 del expediente).

12. Considerando de la Resolución de la Comandancia General de la Marina N° 0076-2004-CGMG, de 23 deenero de 2004, presentada como Anexo de la demanda (f. 6 del expediente).


250

Por tanto, este Colegiado considera perti-nente entrar a analizar el carácter del proce-so judicial militar para ver su congruenciaconstitucional y analizar su conveniencia deconsiderarlo como ‘proceso regular’.

§1. Naturaleza del delito de función

13. La justicia militarRecientemente, por un criterio de defen-

sa democrática, el Tribunal Constitucional havenido a delimitar el contenido de la justiciaconstitucional (Sentencias de los Expedien-tes 0017-2003-AI/TC y 0023-2003-AI/TC).

Adicionalmente, la justicia militar ha sidoconcebida como una extensión del poder demando castrense y policial, aun cuando ex-plícitamente se haya reconocido en el artícu-lo II del Título Preliminar de la Ley Orgánicade Justicia Militar que

«los Tribunales de Justicia Militar estánencargados de mantener en dichas Fuerzasla Moralidad, el Orden y la Disciplina».

No obstante, resulta fundamental que, enun sistema democrático e independientemen-te de la institución que juzgue a los militares,esta deberá contar con competencias y atri-buciones estrictamente delimitadas y deberáestar subordinada a la vigencia del ordena-miento constitucional, expresado en el res-peto de los derechos fundamentales de laspersonas procesadas y la garantía del ordenjurídico definido para la esfera castrense. Poresta razón, el nuevo sistema de justicia mili-tar debe contener diversos aspectos que de-ben desarrollarse en una clave más congruen-te con la Norma Fundamental.

14. La competencia de la justicia militarEn primer lugar, conviene resaltar que

actualmente, como parte de los principiosjurisdiccionales previstos en el artículo 139,inciso 1, de la Constitución de 1993 (coinci-dente con artículo 233, inciso 1, de la Consti-tución de 1979), se ha señalado que

«no existe ni puede establecerse jurisdic-ción alguna independiente, con excepción dela militar y la arbitral».

Entonces, la justicia militar aparece comouna forma de jurisdicción distinta a la judi-cial con reconocimiento constitucional13. Deeste modo, tomando en consideración el fun-damento 25 de la Sentencia del Expediente0023-2003-AI/TC,

«la jurisdicción militar, en tanto órganojurisdiccional, no se encuentra exceptuadade observar todas aquellas garantías que com-ponen el derecho al debido proceso».

No obstante, no es exacto llamar jurisdic-ción a la justicia militar. La jurisdicción esúnica para el Estado, como función que lecompete en tanto división y relación entre lospoderes. En el caso del tribunal militar, lo queexiste es un órgano que tiene ‘competencias’para ejercer actos jurisdiccionales propios ydistintos de los señalados para el Poder Judi-cial. Tomando en cuenta los principios deunidad constitucional y corrección funcional,la exclusividad de la jurisdicción recaerá enel Estado, y este podrá crear ámbitos de apli-cación de ella: así, los asuntos ordinarios enel Poder Judicial, los asuntos constituciona-les en el Tribunal Constitucional, o los asun-tos castrenses en la justicia militar.

15. Los delitos de función castrense en lajusticia militarConstitucionalmente, se ha prescrito en

el artículo 173 que

«en caso de delito de función, los miem-bros de las Fuerzas Armadas y de la PolicíaNacional están sometidos al fuero respectivoy al Código de Justicia Militar. Las disposicio-nes de éste no son aplicables a los civiles,salvo en el caso de los delitos de traición a lapatria y de terrorismo que la ley determina.La casación a que se refiere el artículo 141sólo es aplicable cuando se imponga la penade muerte».

13. Según la Sentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC, la justicia militar «constituye una excepción a losprincipios de unidad y exclusividad judicial» [fund. 126].

251


Por tal razón, el delito de funciónentrañará, según el fundamento 132 de laSentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC,

«aquella acción tipificada expresamenteen la Ley de la materia, y que es realizada porun militar o policía en acto de servicio o conocasión de él, y respecto de sus funcionesprofesionales».

Sin embargo, para considerar que un deli-to es de función o no, y que por lo tanto esmateria de la competencia de la justicia mili-tar, es necesario que concurran dos elemen-tos: uno personal, referido al tipo de personasque están sujetas a su autoridad, y otro objeti-vo, respecto a los bienes jurídicos tutelados através del tipo penal. Y estos temas son losque este Tribunal pasa a revisar a fin de anali-zar si en el caso concreto la sustracción depetróleo constituye o no un delito de función.

§2. El ámbito subjetivo del delito de fun-ción

16. Según la demandante, al ser el dete-nido un militar en retiro no le corres-ponde la justicia militarCon toda claridad, la demandante ha ar-

güido que

«don NICANOR CARREÑO CASTILLO estádetenido arbitrariamente en el Centro de Re-clusión más de 30 días, y es más, dicho Centrode Reclusión donde se encuentra detenidosolamente es para personal militar que ha sidosentenciado por delito de traición a la patria, ydelito de función, pero sigue en situación enactividad, y no para personal que se encuen-tre en situación de retiro, lo que se tiene, quese ha debido poner a disposición del fuero co-mún y sea este ente que asuma competencia,sin embargo, nunca se efectuó» 14.

17. Según el demandado, el proceso es re-gularFrente a tal argumento, a la hora de brin-

dar su declaración, el emplazado alega que lademanda carece de fundamento

«en razón [de] que el accionante se en-cuentra debidamente sometido a un procesojudicial [en] el fuero militar por su presuntaresponsabilidad en actos delictivos cometi-dos encontrándose en situación de actividady específicamente cubriendo guardia de ser-vicio en una unidad de la Marina de Guerradel Perú».

En tal sentido, corresponde analizar cómose configura el delito de función con respectoal ámbito subjetivo.

18. Responsabilidad personal en los deli-tos de funciónSolamente podrán ser plausibles de pro-

ceso ante la justicia militar los militares enejercicio de su función, es decir ‘en activi-dad’, tal como se encuentra considerándoloel artículo 201 del proyecto de ley de reformaconstitucional del Congreso. Estos serán losúnicos que se consideren ‘sujetos activos delilícito castrense’.

La salvedad que existe hoy en día con res-pecto a los delitos de terrorismo y traición ala patria (artículo 173 de la Constitución) debequedar desvirtuada. Este tema también le-vantó polémica jurisdiccional. Ante ello esteColegiado ha señalado, en la Sentencia delExpediente 010-2002-AI/TC, que

«la autorización para que los tribunalesmilitares juzguen civiles por los delitos de trai-ción a la patria y terrorismo, en efecto, sonlesivas del derecho al juez natural»15,

Es decir, de acuerdo con el fundamento134-B de la Sentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC, es un requisito de la configura-ción de un delito como de función castrenseque sea cometido por un militar:

«el sujeto activo del ilícito penal-militardebe ser un militar o efectivo policial en si-

14. Fundamento de hecho 5 de la demanda (f. 2, 3 del expediente).

15. Por esta razón se ha venido pidiendo su modificación [Informe correspondiente de la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos, Año 1996].


252

tuación de actividad, o el ilícito debe ser co-metido por ese efectivo cuando se encontra-ba en situación de actividad. Evidentemente,están excluidos del ámbito de la jurisdicciónmilitar aquellos que se encuentran en situa-ción de retiro, si es que el propósito es some-terlos a un proceso penal-militar por hechosacaecidos con posterioridad a tal hecho».

19. Delitos de función y retiradosLos que no ostentan la calidad de militar,

en ningún supuesto pueden ser juzgados porla justicia militar, pues, como lo analizaprospectivamente el artículo 201 del proyec-to de ley de reforma constitucional del Con-greso

«el ámbito de sus atribuciones no se ex-tiende, en ningún caso, a los civiles».

En esencia, como bien lo ha señalado laSentencia de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi, de1999,

«la jurisdicción militar no es la natural-mente aplicable a civiles que carecen de fun-ciones militares y que por ello no pueden in-currir en conductas contrarias a deberes fun-cionales de ese carácter».

Por lo tanto, lógicamente no se debe in-cluir a los militares en situación de disponibi-lidad (desarrollo de este tema en el artículo70 del Decreto Legislativo 752, Ley de Situa-ción Militar de los Oficiales del Ejército, Mari-na de Guerra y Fuerza Aérea) ni deberíanestar incursos los que están en estado de dis-ponibilidad. Tampoco aquellos sujetos al ré-gimen de servicio militar, en tanto no son mi-litares, a diferencia de lo que se prescribe enla actualidad (artículo 173 de la Constitución).

20. Los sujetos activos de los delitos defunciónSegún este Colegiado, como parte del fun-

damento 129 de la Sentencia del Expediente0017-2003-AI/TC,

«la justicia castrense no constituye un‘fuero personal’ conferido a los militares opolicías, dada su condición de miembros dedichos institutos, sino un ‘fuero privativo’centrado en el conocimiento de las infraccio-nes cometidas por estos a los bienes jurídi-cos de las Fuerzas Armadas y la Policía Na-cional».

De ello se colige que no todo ilícito penalcometido por un militar o policía se juzgaráen la justicia militar, ya que si el ilícito es de‘naturaleza’ común, el procesamiento corres-ponderá al Poder Judicial, independiente-mente de la condición de militar que puedatener el sujeto activo.

21. La comisión del delito en acto de ser-vicioAdicionalmente, según ya ha venido se-

ñalando este Colegiado, en el fundamento134-A de la Sentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC,

«cometido el ilícito penal que afecta unbien jurídico protegido por las institucionescastrenses o policiales, este lo haya sido enacto del servicio; es decir, con ocasión de él».

En el caso concreto, cuando se realizó lasupuesta sustracción del petróleo, el benefi-ciario de la presente acción se encontraba enejercicio de sus funciones castrenses, y seaprovechó de su ocupación para desviar desu trabajo a quien estaba custodiando el pe-tróleo:

«En dicho puesto de guardia se encontra-ba de guardia en la facción de 00:00 a 04:00horas el Cb2 art. David QUISPE Rivas, quienfue propuesto por el OM3 Man. CARREÑOCastillo para que se vaya a dormir a cambio deque le traiga una (01) taza de café, el cual fueaceptado por dicho tripulante, quien abando-nó su puesto de guardia dejando su armamen-to en el portalón a cargo del OM de guardia»16.

16. Formalización de denuncia penal por el delito contra el patrimonio en la modalidad de ‘enajenación ypérdida de objetos y prendas militares y material del listado’ y otros, Denuncia N° 001-2003, presentadapor el demandado (f. 29 del Expediente).

253


22. La situación de retiro como consecuen-cia de los hechos materia de investi-gaciónIndependientemente del motivo de la se-

paración del servicio activo de la Marina, enla actualidad el beneficiario se encuentra ensituación de retiro. Sin embargo, sujuzgamiento se refiere a hechos que él come-tió en el momento en que se encontraba ensituación de actividad, y con ocasión del ser-vicio.

Por tal razón, es perfectamente posibleque la justicia militar se avoque a causas enque los sujetos activos no estén como milita-res en actividad en la actualidad, es decir, enel momento en que están siendo procesados,pero que lo estuvieron en el momento de lasupuesta comisión del delito.

§3. El ámbito objetivo del delito de fun-ción

23. Delitos materia de intervención de lajusticia militarDebe quedar establecido con claridad cuá-

les son los delitos que pueden ser materia deanálisis de la justicia militar. Parece ser queel listado que presenta el Código de JusticiaMilitar en algunos aspectos se contradice conlos delitos contemplados por el Código Penal.Se deberá someter a revisión la decisión deque la justicia militar se ejerza por razón deldelito o por razón del lugar, tal como se en-cuentra señalado en el artículo 319 del Códi-go de Justicia Militar.

En la actualidad, la justicia militar es com-petente por diversos criterios, y no todos co-rrectos:

- formalmente, si el delito está tipifica-do previamente (artículo 2 del Código de Jus-ticia Militar);

- subjetivamente, si la persona es unmilitar en actividad (artículo 324 del Códigode Justicia Militar), tal como se analizó supra;

- causal, y ocasionalmente, si los hechostienen relación con el ámbito militar;

- por el lugar de la comisión del hecho,tal como sucediera para los casos de zonasde emergencia (Ley 24150, de 1985, y DecretoSupremo 006-86-JUS, de 1986), y

- materialmente, si el delito es de fun-ción.

24. La naturaleza de los delitos de funciónLo más correcto sería reconducir todos

los criterios antes enunciados hacia una nue-va definición de lo que es un delito de fun-ción. Este se presenta cuando la conductadel militar o del policía en actividad pone enriesgo o atenta contra la actuación de las Fuer-zas Armadas y de la Policía Nacional del Perúen el cumplimiento de sus funciones consti-tucionales.

En la práctica se ha desnaturalizado loque se entiende por delitos de función. Por talmotivo, se sugiere hacer una revisión de lostipos penales que deberían quedar estableci-dos como delitos militares, en tanto estossean ‘de función’, según el artículo 173 de laConstitución, o ‘estrictamente castrenses’,según el artículo del Artículo 201 del proyec-to de ley de reforma constitucional del Con-greso, es decir, realizados en tanto y en cuan-to son militares o policías.

Sobre la base de esta concepción de losdelitos de función, en estricta relación conlos principios de legalidad y tipificación porel Código de Justicia Militar, solamente po-drían ser considerados copulativamentecomo tales17:

- los relacionados directamente con elámbito funcional militar o policial;

- los que afectan bienes jurídicos estric-tamente castrenses, y

- los que reconocen un nexo causal en-

17. Según Informe Defensorial N° 66,¿Quién juzga qué?: Justicia militar vs. Justicia ordinaria. El delito defunción en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos.


254

tre los delitos cometidos en el ámbito cas-trense y la función encomendada al sujetoactivo militar.

25. El bien jurídico tuteladoConstitucionalmente, en el artículo 165,

las Fuerzas Armadas

«tienen por finalidad primordial garanti-zar la independencia, la soberanía y la inte-gridad territorial de la República».

Es decir, si existe un delito de función,este debe estar en estricta relación con lasfunciones antes explicadas. De esta manera,según el fundamento 134-A de la Sentenciadel Expediente 0017-2003-AI/TC,

«se trata de afectaciones sobre bienes ju-rídicos de las Fuerzas Armadas o de la Poli-cía Nacional tutelados por el ordenamientolegal, y que se relacionan con el cumplimien-to de los fines constitucionales y legales quese les encargan. Se trata de una infracción aun bien jurídico propio, particular y relevantepara la existencia [de la] organización,operatividad y cumplimiento de los fines delas instituciones castrenses»18.

26. Denuncia por el delito de aceptaciónde bienes o ventajas para violar obli-gacionesEn el caso del beneficiario de la presente

acción, este ha sido denunciado por habersido presunto autor del delito contra el debery dignidad de la función19, pese a que poste-riormente no se le abriera instrucción por taldelito, que según el Código de Justicia Militarse refiere a lo siguiente en su artículo 200:

«Cometen delito contra el deber y digni-dad de la función los miembros de las Fuer-zas Armadas y Fuerzas Policiales que en ejer-cicio de su función o con ocasión de ella incu-

rren en cualesquiera de las infracciones si-guientes: [...].

2. Aceptar regalos, promesas o cualquierotra ventaja a sabiendas de que les son he-chas con el fin de violar sus obligaciones».

Sin embargo, ¿este tipo penal puede serconsiderado como un delito de función?Como bien este Colegiado ha venido señalan-do, para que efectivamente pueda conside-rarse un ilícito como de ‘función’ o ‘militar’,se necesita, aparte de que el sujeto activo seamilitar en actividad, que

«i. Un militar o policía haya infringido undeber que le corresponda en cuanto tal; esdecir, que se trate de la infracción de unaobligación funcional, por la cual el efectivoestaba constreñido a mantener, o a realizar, ono realizar, un comportamiento a favor de lasatisfacción de un interés consideradoinstitucionalmente como valioso por la ley;además, la forma y modo de su comisión debeser incompatible con los principios y valoresconsagrados en el texto fundamental de laRepública (deber militar).

ii. Con la infracción del deber militar, elautor haya lesionado un bien jurídico militarque comprometa las funciones constitucio-nales y legalmente asignadas a las FuerzasArmadas y a la Policía Nacional.

iii. La infracción revista cierta gravedad yjustifique el empleo de una conminación y unasanción penal»20.

Tal como está previsto en el caso general,una figura como la expresada en el Código deJusticia Militar podría encajar en un tipo pe-nal previsto para cualquier funcionario públi-co, entre los que se puede encontrar a losmilitares21. De hecho, el bien jurídico protegi-do por los delitos contra la Administración

18. Es decir debe poseer un «carácter de interés institucionalmente vital» [fund. 133 de la misma sentencia].19. Formalización de denuncia penal por el delito contra el patrimonio en la modalidad de ‘enajenación y

pérdida de objetos y prendas militares y material del listado’ y otros, Denuncia N° 001-2003, presentadapor el demandado (f. 29 del Expediente).

20. Sentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC, fund. 134-A.21. Para efectos penales, se consideran funcionarios o servidores públicos los miembros de las Fuerzas

Armadas y Policía Nacional» [artículo 425, inciso 5, del Código Penal].

255


Pública es la protección de la correcta mar-cha de las entidades estatales, evitando unadesviación tanto del poder asumido por losfuncionarios como de la población con res-pecto a la consideración de tal investidura.De esta forma se debe analizar, entre otros, eltipo de cohecho propio (artículo 393 del Códi-go Penal22) que señala que

«El funcionario o servidor público queacepte o reciba donativo, promesa o cualquierotra ventaja o beneficio, para realizar u omitirun acto en violación de sus obligaciones o elque las acepta a consecuencia de haber falta-do a ellas, será reprimido con pena privativade libertad no menor de cinco ni mayor deocho años e inhabilitación conforme a losincisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal[...]».

La ética pública (como contradicción a lacorrupción de funcionarios) no es un bienjurídico tutelado que debe ser expresado demanera distinta en las diversas institucionesdel Estado. De esta forma, el delito de acepta-ción de bienes o ventajas para violar obliga-ciones no tiene relación alguna con el rol cons-titucional de la actividad de las Fuerzas Ar-madas. La ética pública pertenece tanto a lasinstituciones castrenses como al resto de ins-tituciones públicas, pues como bien señala elartículo 138 de la Constitución

«todos los funcionarios y trabajadorespúblicos están al servicio de la Nación».

27. Apertura de instrucción por delito deenajenación y pérdida de objeto y pren-das militares y material del EstadoComo parte de la apertura de instrucción,

el juez ha creído conveniente abrir proceso

«Contra el Oficial de Mar TerceroManiobrista Nicanor CAREÑO Castillo por

delito de ‘Enajenación y Pérdida de Objeto yPrendas Militares y Material del Estado’ enagravio del Estado – Marina de Guerra delPerú»23.

Según este delito previsto en el artículo276 del Código de Justicia Militar,

«los militares que enajenen, pignoren opierdan armas, municiones, combustibles.lubricantes, animales destinados al servicio,aparatos o efectos de buques de guerra,aeronaves militares, medios de comunicación,prendas militares, víveres, forrajes u otrosmateriales, sufrirán la pena de prisión o re-clusión militar, cuando su valor exceda dediez mil soles oro. Si no excediere de dichasuma se reprimirá como falta».

Sin embargo, al igual que en el caso ante-rior, un tipo de estas características no tieneconexión alguna con los fines que deben cum-plir las Fuerzas Armadas según la Constitu-ción. Por ende, al igual que en el caso ante-rior, no pueden ser juzgados los militares poractos que son considerados como delitos co-munes.

Por más que en el caso de las normas pe-nales militares la referencia directa sean bie-nes jurídicos castrenses, la acción de la per-sona tiene de por sí un carácter particular,como puede ser cometido a través de un hur-to24 o una omisión de deberes funcionales25.

28. La sustracción del petróleo y los deli-tos en sede ordinariaAparte de que la falta de congruencia [...]

puede constituir entre el tipo penal denun-ciado y aquel por el que se ha abierto instruc-ción no tienen coherencia, que puede consti-tuir una afectación al derecho al debido pro-ceso de la persona (Artículo 139, inciso 3, dela Constitución), en ninguno de los dos ca-

22. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 28355.23. Resolución N° 001-2004, presentada por el demandado (f. 33 del expediente).24. Artículo 185 del Código Penal («el que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien

mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra»).25. Artículo 377 del Código Penal («el funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún

acto de su cargo»).


256

sos, es posible que la justicia militar se consi-dere competente para analizar actividades delos militares en actividad.

De esta manera, no podrá considerarseun proceso como regular cuando un procesose sustente en normas constitucionalmentereprochables, como son, en el presente caso,los delitos antes mencionados. Por lo tanto,debe declararse tales normas comoinaplicables al caso concreto.

Sobre la base de los hechos ocurridos enla sustracción de petróleo del barco de laMarina de Guerra, aparte de la intervencióndel beneficiario de la presente acción paraevitar la custodia de los galones de petróleo,es importante recalcar qué es lo que el princi-pal involucrado en el delito refiere ante lasautoridades que lo investigaron:

«Asimismo refiere que este dinero fuerepartido... al OM3 Man. CARREÑO Castillo,DOSCIENTOS (S/. 200,00) CON OO/100 NUE-VOS SOLES, con la finalidad de que no infor-mara los hechos»26.

Por tanto, lo más conveniente es que es-tos procesos sean nuevamente analizados ensede ordinaria, y se declare nulo el procesopenal militar abierto en contra del favorecido.

C. Mandato de detención y justicia mili-tar

29. Privación de libertad y mandato dedetenciónEl hecho que sustenta la privación de la

libertad del favorecido se centra en el man-dato de detención emitido en su contra, talcomo se pudo observar supra. Independien-temente de las conclusiones a las que esteTribunal acaba de arribar, es necesario pro-nunciarse sobre este extremo.

A entender de este Colegiado, es menes-

ter analizar la racionalidad y razonabilidaddel tal mandato, motivo para lo cual es nece-sario nuevamente recurrir al iura nóvit cu-ria constitucional, por no ser este hecho unfundamento de la demanda.

30. El carácter del mandato de detenciónen la justicia militarPartiendo de que, según el artículo 520

del Código de Justicia Militar, solamente po-drá haber detención en caso de que

«haya suficientes datos para considerarresponsable al denunciado»,

se debe señalar que solamente se podrállegar a ella si es que previamente se ha man-dado comparecencia en un supuesto como elestablecido en el artículo 522 del Código deJusticia Militar:

«La orden de comparecencia será dicta-da bajo apercibimiento de detención, la quese hará efectiva si el inculpado no concurre ala citación».

Tras la instructiva, el juez militar debedeterminar finalmente si ordena mandato dedetención definitiva o simplemente compa-recencia.

Este es el marco procesal en el que se hadebido resolver el caso. Sin embargo, tam-bién debe quedar claro que la discrecionalidadque el Código de Justicia Militar brinda al juezno debe ser entendida como arbitraria.Discrecionalidad no es sinónimo de arbitra-riedad.

31. La variación del mandato de compare-cencia por el de detenciónEn la apertura de instrucción, el juez de-

terminó mandato de comparecencia al bene-ficiario de la acción27.

Sin embargo, posteriormente se resuelvela variación de tal mandato por el de deten-

26. Formalización de denuncia penal por el delito contra el patrimonio en la modalidad de ‘enajenación ypérdida de objetos y prendas militares y material del listado’ y otros, Denuncia N° 001-2003, presentadapor el demandado (f. 29 del expediente).

27. Resolución 001-2004, presentada por el demandado (f. 33 del expediente).

257


ción. Para fundamentarlo el juez militar seña-ló lo siguiente:

«VISTOS; estando la razón del Secretariocurso, por la que informa que el Oficial deMar Tercero Maniobrista no desea rendir sudeclaración instructiva sin la presencia desu abogado defensor de elección, asimismotiene conocimiento que se ha resuelto dictarorden de detención definitiva contra el Téc-nico Tercero Electricista César ESPINOZAMiranda, en consecuencia: a efectos decautelar la correcta administración de justi-cia»28.

De tal manera que el juez ha debido ob-servar la inconcurrencia del inculpado a lacitación, o tomando en consideración algúnelemento que demande la necesidad de queel supuesto sujeto activo del delito requieraser detenido.

Es más, el propio Código señala al res-pecto, en su artículo 525, que

«el auto de detención definitiva deberá serfundada, refiriéndose de modo concreto a laspiezas del expediente de las que resulte lacomprobación de la existencia del delito y lapresunción de ser el inculpado responsabledel mismo. La falta de fundamento producirála nulidad del auto».

32. La proscripción de la arbitrariedad encualquier acto de la AdministraciónPara este Colegiado, no puede consentir-

se que la decisión que se tome, menos aún deun juez, esté sustentada en un libre criterioque pueda llegar a ser arbitrario. Ello porque

«desde el principio del Estado de Dere-cho, surgiese el principio de interdicción dela arbitrariedad, el cual tiene un doble signifi-cado:

a) En un sentido clásico y genérico, la ar-bitrariedad aparece como el reverso de la jus-ticia y el derecho.

b) En un sentido moderno y concreto, laarbitrariedad aparece como lo carente defundamentación objetiva; como lo incongruen-te y contradictorio con la realidad que ha deservir de base a toda decisión. Es decir, comoaquello desprendido o ajeno a toda razón deexplicarlo»29.

Sobre la base de una norma como aquellasegún la cual es un principio de la funciónjurisdiccional, tal como lo prevé el artículo139, inciso 5, de la Constitución,

«la motivación escrita de las resolucionesjudiciales en todas las instancias, excepto losdecretos de mero trámite, con mención ex-presa de la ley aplicable y de los fundamen-tos de hecho en que se sustentan»,

no puede permitirse que el mandato dedetención emitido sea contrario a las reglasjudiciales de racionalidad, proporcionalidady razonabilidad, más aún si una norma comoesta exige que la disquisición jurídica del juezsea coherente con los hechos y el derechocon respecto a lo que se está resolviendo.

Es más, según la propia Constitución, ensu artículo 2, inciso 24, acápite f,

«nadie puede ser detenido sino por man-damiento escrito y motivado del juez».

Por tanto, según el fundamento 36 de laSentencia del Expediente 0090-2004-AA, CasoJuan Carlos Calleghari Herazo, es

«una exigencia constitucional evaluar sila decisión finalmente adoptada observa losprincipios de razonabilidad y proporcionali-dad con relación a la motivación de hechos,ya que una incoherencia sustancial entre loconsiderado relevante para que se adopte la

29. Sentencia del Expediente 0090-2004-AA/TC, Caso Juan Carlos Calleghari Herazo, fund. 13. Además,«en ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como ‘discrecionales’, nopueden ser ‘arbitrarias’, por cuanto son sucesivamente ‘jurídicas’ y, por lo tanto, sometidas a las denomi-nadas reglas de la ‘crítica racional’» [fund. 12].

28. Resolución del juez del Segundo Juzgado de Instrucción Permanente de Marina, presentada por eldemandado [f. 44 del expediente].


258

medida y la decisión tomada, convierte a estaúltima también en una manifestación de arbi-trariedad».

33. Incongruencia del mandato de deten-ciónDe lo expuesto, queda claro que el man-

dato de detención emitido no cumple los re-quisitos básicos de coherencia resolutiva,pues a través de él se señalan dos motivospara que sea dictado.

En primer lugar, si se ha determinado elmandato de detención de otro de losinvolucrados en el proceso penal, esto no tie-ne relación alguna con el beneficiario de estaacción. Tomando en cuenta que existe el prin-cipio de responsabilidad personal en materiapenal, que se use este argumento como moti-vación de la detención es irracional.

De otro lado, que no se permita que seejerza un verdadero derecho a la defensa conasesoramiento letrado es un acto contrario ala Constitución, la misma que señala en suartículo 139, inciso 14, como un derecho el

«comunicarse personalmente con un de-fensor de su elección y a ser asesorada poréste desde que es citada o detenida por cual-quier autoridad».

Por tales razones, se declara nulo el man-dato de detención emitido, y se debe ordenarla inmediata liberación del detenido.

34. Validez constitucional de los requisi-tos del mandato de detenciónIndependientemente de lo señalado en los

párrafos anteriores en los que se ha admitidoel marco normativo para analizar el caso con-creto, es necesario realizar un estudio de laconveniencia constitucional de los requisitospara emitir el mandato de detención.

Como se observa, el nivel de discrecio-nalidad con que cuenta el juez para determi-nar el mandato de detención en el procesopenal militar es sumamente alto. Esto motivaque se debe reconducir tal normatividad ha-

cia parámetros más precisos de protecciónde los derechos a la libertad de la persona.

Por tal razón, se considera pertinente tra-tar de avanzar hacia un nivel como el expre-sado en las normas procesales ordinarias que,habiendo sido promulgadas, aún se encuen-tran en vacatio legis, pero que puede servirde marco normativo para el mandato de de-tención militar. Según esta norma (exacta-mente, artículo 268 del nuevo Código Proce-sal Penal30),

«1. El Juez, a solicitud del Ministerio Pú-blico, podrá dictar mandato de prisión pre-ventiva, si atendiendo a los primeros recaudossea posible determinar la concurrencia de lossiguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elemen-tos de convicción para estimar razonablemen-te la comisión de un delito que vincule al im-putado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea supe-rior a cuatro años de pena privativa de liber-tad; y

c) Que el imputado, en razón a sus ante-cedentes y otras circunstancias del caso par-ticular, permita colegir razonablemente quetratará de eludir la acción de la justicia (peli-gro de fuga) u obstaculizar la averiguación dela verdad (peligro de obstaculización).

2. También será presupuesto materialpara dictar mandato de prisión preventiva,sin perjuicio de la concurrencia de los presu-puestos establecidos en los literales a) y b)del numeral anterior, la existencia de razona-bles elementos de convicción acerca de lapertenencia del imputado a una organizacióndelictiva o su reintegración a la misma, y seadel caso advertir que podrá utilizar los me-dios que ella le brinde para facilitar su fuga ola de otros imputados o para obstaculizar laaveriguación de la verdad».

De tal manera, se requiere con urgenciauna norma de naturaleza similar en el proce-so penal militar para que sean constituciona-

30. Decreto Legislativo 957, que aún no se encuentra vigente.

259


les sus mandatos de detención y no se man-tengan los abusos en su emisión, tal como sehan mostrado en el presente caso.

VI. FALLOPor estos fundamentos, el Tribunal Cons-

titucional, con la autoridad que le confiere laConstitución Política del Perú

HA RESUELTODeclarar FUNDADA la demanda de

hábeas corpus de autos.

Por tanto:

1. Ordena la inmediata libertad del dete-nido.

2. Son inaplicables al caso concreto losartículos 200 y 276 del Código de Justicia Mi-litar.

3. Exhorta al Congreso a emitir las nor-mas adecuadas respecto a la detención enun proceso militar, asimilándolas a las deten-ciones en los procesos ordinarios.

4. Dispone la remisión de los actuadosal Ministerio Público para que proceda con-forme a sus atribuciones.


SS.

ALVA ORLANDINIGARCÍA TOMALANDA ARROYO

d) Exp. Nº 3546-2004-PHC/TC [JuanArturo Chávez Villa].

Fecha de resolución: 28 de diciem-bre de 2004, fecha de publicación: 06de diciembre de 2005

EXP. N.° 3546-2004-PHC/TC

LIMA

JUAN ARTURO CHÁVEZ VILLA


En Lima, a los 28 días del mes de diciem-bre de 2004, la Sala Segunda del TribunalConstitucional, con la asistencia de los ma-gistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente;Gonzales Ojeda y Vergara Gotelli, pronuncia

la siguiente sentencia


doña Gladys de los Milagros Espinoza Casti-llo contra la resolución de la Cuarta Sala Pe-nal para Procesos con Reos Libres de la Cor-te Superior de Justicia de Lima, de fojas 51,su fecha 9 de julio de 2004, que declara im-procedente el hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTESCon fecha 26 de junio de 2004, doña Gladys

de los Milagros Espinoza Castillo interponedemanda hábeas corpus a favor de su cónyu-ge, don Juan Arturo Chávez Villa, por vulne-ración al derecho al juez predeterminado porley. Dirige su pretensión contra los funciona-rios del Ministerio de Defensa Julio VásquezAlegría y Luis Martínez de Pinillos. Refiereque el beneficiario del presente hábeas cor-pus es técnico de la FAP en actividad, perte-neciente a los efectivos del Servicio de Mate-rial de Guerra de la FAP, unidad acantonadaen la Base Aérea Las Palmas, en la cual, confecha 9 de junio de 2004, se produjo un robode armamento, resultando un suboficial heri-do. Alega que, a pesar de que se trata de deli-tos comunes, y no de función, las investiga-ciones han estado a cargo de personal de laFAP y no de la Policía Nacional; y que se haordenado la privación de libertad de su cón-yuge atribuyéndosele los delitos de «desobe-diencia» y «pérdida de armamento». Solicitaque se declare la nulidad de lo actuado en elfuero militar y se ordene que el beneficiariodel hábeas corpus sea puesto a disposicióndel Ministerio Público.

El Vigésimo Sexto Jugado Penal de Lima,con fecha 26 de junio de 2004, rechaza, inlimine, la demanda, por considerar que elbeneficiario del hábeas corpus es investiga-do por la presunta comisión de delitos de fun-ción, como «desobediencia» y «pérdida dearmamento».

La recurrida confirmó la apelada, por si-milares fundamentos.


260

FUNDAMENTOS1. La competencia del fuero militar, de

acuerdo al artículo 173° de la Constitución, seencuentra limitada para los delitos de fun-ción en los que incurran los miembros de lasFuerzas Armadas y Policiales. Este Tribunalse ha pronunciado respecto del concepto dedelito de función, señalando en la sentenciarecaída en el Expediente N.º 0017-2003-AI/TC, que se trata de infracciones cometidaspor miembros de las Fuerzas Armadas yPoliciales en servicio, en las que la conductaque se imputa debe haber sido cometida conocasión de actos de servicio. Asimismo, en lasentencia precitada se determinó la exigen-cia de que la infracción afecte «(...) bienesjurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Po-licía Nacional tutelados por el ordenamientolegal, y que se relacionan con el cumplimien-to de los fines constitucionales y legales quese les encargan»; añadiéndose que ello impli-ca, básicamente, la « (...) infracción de unaobligación funcional, por la cual el efectivoestaba constreñido a mantener, o a realizar, ono realizar, un comportamiento a favor de lasatisfacción de un interés consideradoinstitucionalmente como valioso por la ley;además, la forma y modo de su comisión debeser incompatible con los principios y valoresconsagrados en el texto fundamental de laRepública (deber militar)».

2. Si bien el robo, ocurrido en la basemilitar en la que el favorecido del presentehábeas corpus prestaba servicio, no consti-tuye delito de función, pues a él no se le im-putan tales actos, sino como consta de losactuados del proceso que se le sigue en elfuero militar, obrante a fojas 68 de autos, sí losería «(...) el no haber realizado el relevo físi-co con el armamento que se encontraba en laprevención al finalizar su servicio de guardiay no adoptar las medidas de seguridad perti-nentes (...) haciendo caso omiso a las dispo-siciones y procedimientos operativos respec-tivos, en los que se señala que el Comandantede Guardia será el responsable de exigir quesu adjunto registre el ingreso y salida del per-sonal militar, debiendo verificar las maleterasde los autos a fin de evitar sustracción dematerial, dándole también la responsabilidad

de la custodia y estado del armamento asig-nado a la prevención, así como prevenir elingreso de personal que no cuente con la au-torización respectiva».

3. En tal sentido, el Tribunal Constitu-cional considera que al beneficiario delhábeas corpus no se le imputa la comisióndel delito de robo (para cuyo caso, al no cons-tituir delito de función, sería competente úni-camente el fuero común). Por el contrario, loque se le imputa es la comisión de un delitode función, consistente en la infracción deuna obligación funcional relativa al deber decustodia del armamento militar. Tal infrac-ción de deber no constituye un atentado con-tra el patrimonio o la integridad personal, bie-nes cuya protección penal queda sustraídade la competencia del fuero privativo militar,sino que se trata de infracciones a un deberde naturaleza militar, destinado a proteger laposesión de armamento encargado a las Fuer-zas Armadas a fin de cumplir su misión, cons-titucionalmente encomendada, de garantizarla independencia, soberanía e integridad te-rritorial de la República, de conformidad conel artículo 165° de la Constitución.

Por los fundamentos expuestos, el Tribu-nal Constitucional, con la autoridad que leconfiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTODeclarar INFUNDADA la demanda de

hábeas corpus.


SS.BARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDAVERGARA GOTELLI

261

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA SUBSUNCIÓN NORMATIVA REALIZADA POR LA JURISDICCIÓN...

DOCTRINA

CÉSAR LANDA

262

263

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO PENAL

Interpretación constitucional y Derecho Penal

César Landa*

I. PRESENTACIÓN

No cabe duda que la Ley Fundamental, en los actuales Estados constitucionalesdemocráticos, establece los principales fundamentos tanto del Derecho público asícomo del Derecho privado. Ello es así, toda vez que la Constitución no sólo es unanorma política, sino también norma jurídica o manifestación suprema del ordena-miento jurídico, pues en ella se encuentran las bases constitucionales de todas lasdisciplinas del Derecho; lo que Pellegrino ROSSI llamaría les têtes de chapitres1.

En ese entendido se puede afirmar que un cierto ámbito de las cuestiones funda-mentales de la dogmática penal está abierta a la influencia directa del ordenamientoconstitucional; es decir, se encuentran, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitu-ción y en relación con la política criminal2. Ello es así en la medida que, en últimainstancia, las bases del Derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la

SUMARIO: I. PRESENTACIÓN. II. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 2.1. Génesisde la interpretación constitucional. 2.2 Teorías de la interpretación constitucional.2.2.1. Interpretación hermenéutica. 2.2.2. Interpretación tópica. 2.2.3. Interpretacióninstitucional. 2.2.4. Interpretación alternativa. III. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE-RECHO PENAL. 3.1. Control constitucional de la observancia del principio de legali-dad. 3.2. Control constitucional de la tipificación penal. IV. CONCLUSIÓN.

* Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de Derecho constitucional en la PontificiaUniversidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1. PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones del Derecho constitucional. T. I. Madrid: CEC, 1984. p. 11.2. TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 21.

Al Prof. Konrad HesseIn memoriam

CÉSAR LANDA

264

Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado consti-tucional democrático.

Esa influencia del Derecho constitucional sobre la dogmática penal, a menudo, seconcretiza en la actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérpretede la Constitución, porque el Tribunal no sólo se limita a aplicar, sin más, las institu-ciones «propias» del Derecho penal y desde el Derecho penal, sino que también haasumido un rol activo en cuanto se refiere a determinar y otorgar contenido, a través desus sentencias, a las instituciones penales haciéndolas conformes, de manera concretao abstracta, con el Derecho constitucional.

Precisamente, es a través de la interpretación constitucional que el Tribunal Cons-titucional ha contribuido, positivamente, a superar las limitaciones de la dogmáticapenal para hacer frente a fenómenos que, como el terrorismo y la corrupción, hanpuesto en cuestión el propio sistema democrático-constitucional. Es por ese motivoque en el presente ensayo se realiza un estudio acerca de la interpretación constitucio-nal, para después analizar, por un lado, cómo ha interpretado el Tribunal Constitucio-nal el principio de legalidad penal; y, de otro, si el órgano de control de la Constituciónpuede realizar un control de la tipificación penal.

I. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

2.1. Génesis de la interpretación constitucionalSólo a partir de la praxis del Estado democrático y social de Derecho y del desarro-

llo de los derechos fundamentales, la interpretación jurídica se ha convertido en unfactor principal de interés y de movilización de la teoría constitucional; dinámica queha llevado a la construcción de una propia teoría de la interpretación constitucional3,debido a la demanda social y sobre la jurisdicción constitucional para tutelar los dere-chos fundamentales4.

Baste señalar que en el constitucionalismo clásico la interpretación constitucional noexistía como problema, en tanto los derechos y garantías establecidos en la Constitución

3. Christian Starck (editor). Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jähri-gen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. T. II. Verfassungsauslegung. Tübingen: J.C. Mohr (PaulSiebeck), 1976. Aquí se recogen los trabajos de buena parte de la doctrina alemana sobre la interpretaciónconstitucional, de autores como BADURA, KIRCHHOF, ZIPPELIUS, FROWEIN, KLEIN, SCHNEIDER, entreotros.

4. FORSTHOFF, Ernst. Rechtssaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Anhandlungen 1950-1964. Stuttgart:W. Kohlhammer Verlag, 1964. pp. 150 y ss.; BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. «Die Methode der Verfas-sungsinterpretation-Bestandaufnahme und Kritik». In NJW, N.° 46, 1976. pp. 1089 y ss., se trabaja conla versión en castellano Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesells-chaft, 1993, pp. 13 y ss.; MÜLLER, Jörg Paul. Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung.Bern: Verlag Stämpfli & Cie AG, 1991. pp. 213 y ss.; 325 y ss.; 377 y ss. Asimismo, GRALLA, René. DerGrundrechtsschutz in Dänemark. Frankfurt-Bern-New York-Paris: Peter Lanf, 1987. pp. 65 y ss., 81 yss.; 187 y ss.

265


se realizaban, a través de las leyes. Así, por un lado, en el marco del Código Civil y delCódigo Penal se desarrollaron las técnicas de la interpretación jurídica, que fueron asu-midas por la teoría general de la interpretación5 a través de la hermenéutica jurídica6.

Por otro lado, a partir del desarrollo de la parte orgánica de la Constitución que eraconcebida como un asunto político no justiciable –es decir, no sujeto a la interpreta-ción jurídica, sino a las relaciones de poder–, lo cual fue evolucionando a partir de lajusticiabilidad de los asuntos de poder7.

En general, no era una necesidad jurídica interpretar la Constitución, dado el ca-rácter y la comprensión fundamentalmente políticas de la norma suprema; por ello,diría JEFFERSON, la Constitución no es más que el sentido común de la sociedad expre-sado en fórmulas jurídicas8.

Por el contrario, la ley se entendía como prolongación de la racionalidad de la vidasocial, donde el legislador –según ROUSSEAU– no debía ser concebido como el mecáni-co que inventa la máquina, sino como el naturalista que –sin hacer las leyes– las descu-briese y se limitase a formularlas. Entonces, «por ser prolongación del sentido comúny de la racionalidad interna de la sociedad, y por poseer además un carácter puramenteformal, la legalidad constitucional deberá verse presidida por los principios de clari-dad y transparencia»9.

En consecuencia, en la primera hora del constitucionalismo moderno, la interpre-tación constitucional se convierte en un tema superfluo, dado el rol indiscutible de laley y la pretensión de claridad y transparencia de la legalidad. De ahí que –como decíaMONTESQUIEU– «los jueces de una nación no son (...) sino la boca que pronuncia laspalabras de la ley»10.

5. BETTI, Emilio. Teoria General della Interpretazione. T. I y II. Milano: Giuffrè editore, 1955, pp. 292 yss.; 789 y ss., respectivamente.

6. GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 4.a ed. 1975.pp. 162 y ss.; 185 y ss.

7. ALONSO GARCÍA, Enrique. La interpretación de la Constitución. Madrid: CEC, 1984. pp. 517-568;GARCÍA BELAUNDE, Domingo. «La interpretación constitucional como problema». En PensamientoConstitucional, MDC-Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994. pp. 15 y ss.; asimismo, DE LA QUADRA,Tomás. «Métodos y criterios de interpretación de la Constitución». En Antonio López Pina (editor).División de poderes e interpretación, hacia una teoría de la praxis constitucional. Madrid: Tecnos, 1987.pp. 134 y ss.

8. Al respecto, se puede revisar el pensamiento político jurídico de JEFFERSON, Thomas. Cartas y escritosescogidos. Buenos Aires: Tres Tiempos ediciones, 1988. pp. 476 y ss.; 492 y ss.; p. 549.

9. DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. México D.F.: UNAM, 1988. pp. 816 ss. y enconcreto p. 817.

10. MONTESQUIEU. Esprit de lois. Paris: Libraire de Firmin Didot Frères, 1844. pp. 127 y ss.; sin embargo,es del caso señalar que en la experiencia norteamericana, siguiendo la tradición anglosajona, los juecestempranamente se convirtieron en los intérpretes autorizados de la Constitución y de la ley, DWORKIN,Ronald. Law´s Empire. The moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard Univer-sity Press, 1996, pp. 15 y ss.; 49 y ss.; asimismo, HART ELY, John. Democracy and Distrust. A theory ofjudicial review. United States: Harvard University Press, 1981. pp. 43 y ss.

CÉSAR LANDA

266

A tenor de lo expuesto, «el formalismo, la neutralidad axiológica, la claridad y laconsiguiente ausencia de la necesidad de interpretación, serían otras tantas de las ca-racterísticas con las que aparece en la historia la legalidad constitucional moderna yque, naturalmente, condicionaron los primeros y más significativos tratamientosdoctrinales de la misma»11.

Pero, la interpretación se convierte en un tema de interés constitucional, sólo cuandola propia norma política suprema se transforma en una norma jurídica exigible de cum-plimiento directo por los ciudadanos; ello sucede a partir de dos procesos sucesivos.

Primero, cuando la Constitución se legitima como norma jurídica suprema con ca-rácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos. En efecto, «a través demúltiples transformaciones que ha sufrido, la noción de Constitución ha conservado unnúcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el ordenestatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden»12; pero, que ahora seasume como manifestación del principio jurídídico de supremacía constitucional.

En ese sentido, también, «el Estado constitucional de Derecho eleva la Constitucióndesde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por con-siguiente, no sólo acoge el principio de la primacía de la ley in suo ordine sino que locomplementa con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, portanto, sobre el ordenamiento jurídico con la consiguiente anulación en la medida que ensu conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional»13.

Segundo, cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal se transfor-man, a partir de la segunda postguerra, en derechos fundamentales que incorporanvalores, principios constitucionales y derechos socio-económicos, en el marco del Es-tado social y democrático de Derecho; se obligó sobre todo a los jueces y tribunales, asícomo a la dogmática constitucional, a proveer de técnicas y métodos de interpretaciónpara dar respuestas a las lagunas y demandas de aplicación directa de la Constitución,ya no sólo dentro de lo jurídicamente debido14, sino también dentro lo constitucional-mente posible15.

11. DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional..., op. cit. p. 817.12. KELSEN, Hans. «La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnnelle)». En

RDP, XXXV, Année 1928, Topos Verlag, Vaduz, 1982. p. 204.13. GARCÍA PELAYO, Manuel. «Estado legal y Estado constitucional de Derecho». En J. De Belaunde

compilador). El Tribunal de Garantías Constitucionales en Debate. Lima: Consejo Latinoamericano deDerecho y Desarrollo, Lima, 1988. pp. 28 y ss.; en especial pp. 30-31; asimismo, del mismo autor.Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000, pp. 100 y ss.; STARCK, Christian.«Constitutional Interpretation». En Christian Starck (editor). Studies in German Constitutionalism, thegerman contribution to the forth world congress of the International Association of Constitutional Law.Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1995. pp. 51 y ss.

14. PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1991. pp.251 y ss.; ALONSO GARCÍA, Enrique. La interpretación de la constitución. Madrid;: CEC, 1984. pp. 277 yss.; 539 y ss; asimismo, RUIZ MANERO, Juan. Jurisdicción y normas. Madrid: CEC, 1990. pp. 37 y ss.

15. CANOSA USERA, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid: CEC, 1988. pp. 302 y

267


I.1.Teorías de la interpretación constitucionalSobre la base de ese orden supremo constitucional y de los problemas de la eficacia

vinculatoria de los derechos fundamentales, se puede decir que la interpretación cons-titucional se convierte en un problema jurídico del Derecho constitucional contem-poráneo; lo cual se afirma con la judicialización de la Constitución a través del rol delos tribunales constitucionales, en tanto se convierten en los supremos intérpretes dela Constitución16.

Ese proceso ha puesto en movimiento a las corrientes iusfilosóficas y de la teoríadel Derecho17, así como a la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y a ladogmática constitucional18. Sobre estas bases –siguiendo matizadamente aBÖCKENFÖRDE– se presentan sucintamente algunas teorías de interpretación constitu-cional19.

I.1.1. Interpretación hermenéuticaEsta teoría parte de concebir a la Constitución como una norma jurídica más, la

misma que debe ser interpretada conforme a los métodos de interpretación de la ley20.Así, «la Constitución está subordinada a las reglas de interpretación válidas para lasleyes. Con esto la Constitución se hace patente en su sentido y es controlable en suejecución. Su estabilidad se obtiene de los límites que prevé las dificultades de sumodificación, que ha trazado la interpretación de la ley a través de su objeto»21.

En ese sentido, las reglas de interpretación de la ley son válidas para la interpreta-ción de la Constitución; es decir, las interpretaciones semánticas, históricas, lógicas y

ss.; asimismo, STARCK, Christian. «Constitutional Interpretation». En Christian Starck (editor). Studiesin German Constitutionalism..., op. cit. pp. 59 y ss.

16. LEIBHOLZ, Gerhard. «Der Status des Bundesverfassungsgerichts». En JöR, Nueva Serie, T. 6, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1957. pp. 110 y ss.

17. ESSER, Josef. Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung: Rationalitätsgrundalgen ri-chterlicher Entscheidingunspraxis. Frankfurt: Athenäum Fischer Taschenbuch Verlag, 1972. pp. 116 yss.; LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin-Heildelberg-New York: SpringerVerlag, 1975. pp. 298 y ss.

18. DREIER, Ralf y Friedrich, SCHWEGMANN (Hrsg). Probleme der Verfassungsinterpretation, Dokumenta-tion einer Kontroverse. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1976. Donde se reúnen importantesensayos de FORSTHOFF, EHMKE, HÄBERLE, MÜLLER, BÖCKENFÖRDE, PESTALOZZA, KRIELE, SCHNEIDER,HOLLERBACH, KRÜGER y LERCHE.

19. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. pp. 13-43.20. LERCHE, Peter. Stil, Methode, Ansicht. Polemisch Bemerkung zum Methodenproblem. Baden-Baden:

Nomos Verlag, 1976. pp. 115 y ss.; asimismo, BETTI, Emilio. Teoria General della Interpretazione. T. Iy II, op. cit. pp. 629 y ss.; 925 y ss., respectivamente.

21. FORSTHOFF, Ernst. Rechtssaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Anhandlungen 1950-1964..., op. cit.p. 148; RÖHL Klaus. Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch, C. Heymanns Verlag, Köln, 1994, pp. 106y ss.; asimismo, en el ámbito de la interpretación legislativa, revisar FROSINI, Vittorio. Gesetzgebungund Auslegung. Baden-Baden: Nomos Berlagsgesellschaft , 1995. pp. 5 ss.; 66 y ss.

CÉSAR LANDA

268

gramaticales postuladas por SAVIGNY son aplicables a la Constitución22. Equiparar laley a la Constitución, supone también transferir los atributos de la norma legal a la leysuprema; en tal entendido, la ley como norma jurídica, se caracteriza por una determi-nada estructura lógico-formal, en la cual se produce el enlace entre el supuesto dehecho y la consecuencia jurídica con carácter obligatorio y coercitivo23.

A partir de lo señalado, resultaría ingenuo hacer una identidad de la ley con laConstitución, en la medida que «la Constitución es, partiendo de esta estructura, unordenamiento-marco, esto es, fija estandarizadamente sólo condiciones marco y reglasprocedimentales para el proceso de acción y decisión políticas y adopta decisiones (deprincipio) fundamentales para la relación individuo, sociedad y Estado, pero no con-tiene ninguna regla singular susceptible de ejecución en un sentido judicial o adminis-trativo»24.

Ante esta deficiencia, la propia doctrina ha intentado replantear algunas bases dela teoría de la interpretación hermenéutica a partir de la praxis25; pero, como la herme-néutica esta fundada en un concepto de conocimiento normativo, resulta insuficientecomo método de interpretación constitucional; por cuanto, si bien la Constitución esuna norma jurídica suprema, por ello no deja de ser también una norma política supre-ma.

Más aún, si se toma en consideración que, las constituciones de la postguerra tienenuna fuerte carga iusnaturalista, en virtud de la cual: primero, consagran normas deconsenso valorativas, que expresan la unidad política de las fuerzas políticas pluralistas,que la sociedad ha logrado gracias a integrar un arco iris de intereses comunes, y;segundo, que ha alcanzado ese consenso político gracias tanto al sacrifico del caráctertécnico lógico-jurídico de la norma constitucional, como de la organización y funcio-namiento racionalizado del gobierno y la oposición26.

22. VON SAVIGNY, Friedrich Carl. System des heutigen Römischen Rechts. T. I. (Berlin, 1840). Aalen:Scientia Verlag, 1981. pp. 212 y ss.; del mismo autor. Juristischer Methodenlehre. Stuttgart: KoehlerVerlag, 1951. pp. 18 y ss.; asimismo, FORSTHOFF, Ernst. Recht und Sprache. Prolegomena zu einerrictherlichen Hermeneutik. Halle: Niemeyer Verlag, 1940. pp. 18 y ss.

23. HART, Herbert L. A. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961. pp. 18 y ss.; MACCORMICK,Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1997. pp. 22 y ss.; 81 y ss.; asimismo,MÜLLER, Friedrich. Normstruktur und Normativität. Zum Verhältniss von Recht und Wirklichkeit inder juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation. Berlin Duncker &Humblot, 1966. pp. 40 y ss.

24. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. p. 17; ALEXY, Ro-bert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos Verlgasgesellschaft, 1985. pp. 71 y ss., donde seanaliza la estructura de los principios y reglas constitucionales; asimismo, SCHMITT, Carl. Verfassungs-lehre. München und Leipzig: Duncker & Humblot, 1928. pp. 23 y ss., donde se distingue entreConstitución como norma política y leyes constitucionales, como norma jurídica particular.

25. GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode..., op. cit. pp. 250 y ss.; 284 y ss.26. DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional..., op. cit. p. 816; asimismo, LIJPHART, Arend.

Democracies. Patterns of majoritian and consensus government in twenty-one countries. London: YaleUniversity Press, 1984. pp. 67 y ss.

269


En ese entendido, las tradicionales reglas de la interpretación de la ley con queactúa el juez ordinario, propias del Derecho privado, que busca revelar la voluntadobjetiva de la norma o la voluntad subjetiva del legislador27. Por cuanto, se reducen alanálisis literal del texto de la norma, de los elementos lógico-racionales y las relacionesestablecidos entre ellas, así como, el estudio de las situaciones históricas dadas en eltiempo de la aprobación de la ley, y, los distintos elementos de la norma con el objetode considerar la unidad racional de su proceso de creación28; las mismas resultan nece-sarias pero insuficientes para la interpretación constitucional contemporánea.

Ello es así en la medida que la Constitución es una norma jurídico-política abierta,que se encuentra en un proceso permanente de integración nacional y, ahora, de inte-gración supranacional toda vez que los tratados internacionales se integran directa oindirectamente a la Constitución; lo cual es una característica propia del Derechoconstitucional a inicios del siglo XXI. En ese último sentido, es que HÄBERLE conside-ra maduro el tiempo presente para añadir un quinto método de interpretación jurídi-ca: el método comparativo29.

Pero, también existen nuevos intentos de renovación de la interpretación herme-néutica, dada la degradación de la normatividad jurídica de la Constitución; así, porejemplo, BÖCKENFÖRDE plantea superar el problema central de la interpretación de laConstitución, postulando una teoría vinculante de la Constitución –que es integrarun problema a la norma suprema–, en tanto existe una relación directa einterdependiente entre el método de la interpretación constitucional y la teoría cons-titucional que le sirve de base30.

En tal sentido, se pretende reforzar o retomar el carácter normativo de la Constitu-ción como una «totalidad histórica-dogmática» de la que habló SAVIGNY31. En esesentido, la teoría constitucional «no significa cualquier preconcepto de Constitución,sino una concepción orientada sistemáticamente por el carácter general, la finalidadnormativa y la trascendencia material de la Constitución como tal y de suspartes»32. Dicha teoría sólo es posible de extraer explícita o implícitamente del texto yde los orígenes de la Constitución por medios racionales, es decir, que la Constitución

27. KRÜGER, Herbert. «Verfassungsauslegung aus den Willen des Verfassungsgebers». In Ralf Dreier yFriedrich Schwegmann. Probleme der Verfassungsinterpretation...op. cit. pp. 142 y ss.

28. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft...op. cit. pp. 350 y ss.; ESSER, Josef. Wege derRechtsgewinnung. En P. Häberle y H. Leser . (Hrsg). Ausgewählte Aufsätze. Tübingen: J.C.B. Mohr(Paul Siebeck), 1990. pp. 278 y ss.; asimismo, HASSEMER, Winfried (editor). Dimensionen der Herme-neutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburstag. Heildelberg: Decker & Müller, 1984, pp. 57 y ss.

29. HÄBERLE Peter. «Grundrechtsgeltung und grundrechtsinterpretation im Verfassungsrecht. Zugleichzur Rechtsvergleichung als «funfte» Auslegungsmethode». In JZ, 1989. pp. 913 y ss. Ahora también, enel compendio del autor. Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates. Methoden und Inhal-ten, Kleinstaaten und Entwicklungsländer. Berlin: Duncker und Humblot, 1992. pp. 27-44.

30. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. pp. 36 y ss.31. VON SAVIGNY, Friedrich Carl. System des heutigen Römischen Rechts...op. cit. p. 215.32. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. p. 38.

CÉSAR LANDA

270

en un sentido normativo y dogmático opera como punto de partida y criterio deinterpretación a lo largo de todo el proceso interpretativo.

En ese sentido, la vigencia de la norma constitucional supone un orden materialde derechos fundamentales y de distribución del poder, a interpretar y aplicar, porlos poderes públicos, mediante la fijación de límites «Grenzfestlegung» y la deter-minación de direcciones «Richtungsbestimmung», pero controladas no políticamen-te, sino judicialmente por el Tribunal Constitucional, evitando, eso sí, que se hagadueño de la Constitución, porque no es un poder constituyentes sino un poderconstituido33.

No obstante estos esfuerzos de la dogmática, la modernización de la hermenéuticajurídica, termina por caer en su propia crítica; es decir no aporta un modelo sustantivode Constitución, sino apenas una idea normativa del mismo, aunque más complejapara la interpretación hermenéutica; de ahí que, no establezca la base teórica sustantivapara la solución del problema que plantea.

Por ello, partiendo de reconocer, con HESSE, que «para el Derecho Constitucional laimportancia de la interpretación constitucional es fundamental, pues dado el carác-ter abierto y amplio de la Constitución, los problemas de interpretación surgen conmayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son más deta-lladas»34; habría que recordar, que la Constitución es un complejo normativo políticoy jurídico (que incorpora valores, principios generales y específicos, derechos subjeti-vos y objetivos, garantías procesales y garantías institucionales) que hacen de la Cons-titución un objeto de interpretación jurídica para dar solución a problemas jurídico-políticos específicos, que no son idénticos a los problemas de la interpretación de laley35.

En efecto, la Constitución, por un lado, contiene normas jurídicas de distintogrado de calidad: desde reglas, mandatos y disposiciones obligatorias, hasta enuncia-dos programáticos, normas incompletas o de aplicación diferida y; por otro lado, in-corpora normas fundamentales o determinaciones de la estructura del Estado, normasdeclarativas de derechos, mandatos al legislador, asignación de fines o tareas, normasorgánicas, y normas de relación36. En un caso u otro, la interpretación de la normaconstitucional requiera más que los métodos tradicionales de la interpretación de laley. En este entendido, la interpretación constitucional puede ir más allá a través de

33. GEIGER, Willi. «Zur Lage Verfassungsgerichtsbarkeit» En Peter Häberle (editor). Verfassungsgerichts-barkeit. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchhgesellschaft, 1976. pp. 446 y ss.

34. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional. Madrid: CEC, 1984. p. 36; asimismo, HÄBERLE,Peter. Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialen zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesells-chaft. Berlin: Duncker & Humblot, 3.a edición,1998. pp. 182 y ss.

35. PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución...., op. cit. p. 253;asimismo, ALONSO GARCÍA, Enrique. La interpretación de la constitución..., op. cit. pp. 16 y ss.

36. RUBIO LLORENTE, Fracisco. «Sobre la Constitución». En Estudios de Derecho Público. Homenaje a JuanJosé Ruiz-Rico. T. I. Madrid: Tecnos, 1997. pp. 24-25.

271


sus propias técnicas y métodos de interpretación de las normas de Derecho Público37,como en el caso del método tópico orientado al problema.

I.1.2. Interpretación tópicaDada la complejidad normativa jurídico-política de la Constitución y la insufi-

ciencia de la lógica formal y sus métodos tradicionales o renovados de la interpretaciónde la ley; se ha planteado un método abierto de razonamiento concreto. El mismo queestá orientado a interpretar un problema específico a resolver y a los lugares comuneso «topoi» que convergen en el proceso de interpretación jurídica38. Para esta corriente,«el punto más importante en la consideración de la tópica es la constatación que setrata de aquel método de pensamiento que se dirige hacia el problema»39.

En este sentido, la interpretación tópica no parte de concebir un canon de reglas deinterpretación previamente establecidas en la Constitución, dado su carácter parcial einterpretables discrecionalmente; si no que, utiliza el contenido normativo y el siste-ma dogmático constitucional, en tanto puntos de vista que le acerque o permita lasolución del caso a interpretar.

La apertura del material normativo constitucional a utilizar en la interpretacióndel problema, posibilita un continuo perfeccionamiento del derecho, en una suerte deensayo y error -trial and error-40 dada la estructura de la norma constitucional que esmás abierta y menos detallada que en otros ordenamientos jurídicos41. En tal sentido,las disposiciones constitucionales debido a su carácter complejo y heterogéneo sonconcebidas como puntos de vista para la interpretación, antes que como normas deaplicación literal obligatorias. Con lo cual, el intérprete se convierte en un sujeto dedecisión acerca del problema a resolver; para lo cual no usa un marco normativo cons-titucional a priori, sino sólo como un horizonte que ilumina la solución del caso ainterpretar.

37. FORSTHOFF, Ernst. Rechtssaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Anhandlungen 1950-1964..., op. cit.pp. 162 y ss.; asimismo, KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem derVerfassungsinterpretation. Berlin: Duncker & Humblot, 1967. pp. 77 y ss.; 85 y ss.

38. EHMKE, Horst. «Prinzipien der Verfassungsinterpretation». En VVDStRL. Berlin: Walter de Gruyter,1963. pp. 61 y ss.; SCHEUNER, Ulrich. «Prinzipien der Verfassungsinterpretation». En VVDStRL,Berlin: Walter de Gruyter, 1963. pp. 125; asimismo, PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estadode Derecho y Constitución...., op. cit. pp. 260 y ss.

39. VIEHWEG, Theodor. Topica e Giurisprudenza. Milano: Giuffrè Editore, 1962. p. 31; asimismo, ATIENZA,Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Madrid: CEC, 1997. pp. 49 y ss.,donde desarrolla las tesis de la tópica de VIEHWEG, como la nueva retórica de PERELMAN y la lógica formalde TOULMIN.

40. POPPER, Karl. La responsabilidad de vivir. Escritos sobre política, historia y conocimiento. Buenos Aires:Ediciones Paidós, 1995. pp. 109-123.

41. DREIER, Ralf. «Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterpretation». En R. Dreier y F.Schwegmann. Probleme der Verfassungsinterpretation..., op. cit. pp. 27 y ss.

CÉSAR LANDA

272

Por eso, en la interpretación tópica «a la jurisprudencia no se le ofrece con antela-ción el sistema, sino los problemas, ya que no puede efectuar una selección de proble-mas desde un sistema constituido de antemano (...) antes bien, debe efectuar desde elrespectivo problema propuesto una selección del sistema (que buscará en el tiemponecesario), hasta que haya encontrado una solución a medida, una solución adecua-da»42. Pero, el peligro es que el intérprete se quede inserto en la nuda realidad.

Por ello, desde la interpretación tópica, el parámetro interpretativo basado en lanorma, opera como una respuesta a los controles ético-sociales y de la opinión públicaa que se hallan sometidos los intérpretes del derecho; sin embargo descuida, la posi-ción o status del intérprete constitucional, al no valorar si se actúa como juez, legisla-dor, administrador, abogado o jurista, ni considerar el carácter axiológico o valorativodel quehacer de la interpretación constitucional43.

Ello es así, debido a que la Constitución es una norma de principios, donde seestablecen los fundamentos, alcances y límites de la vida constitucional. Principiosque al ser utopías a realizar para algunos, en un sentido débil, parecen irrealizables sólodesde el punto de vista de un determinado orden social que sea en ese momentovigente44. En este sentido, los principios satisfacen una necesidad propia del Estado deDerecho, de contar con las cláusulas de inicio y cierre del sistema de fuentes del Dere-cho Constitucional, con miras a otorgar regular el orden social, asegurando la estabili-dad jurídica y a su vez la pacífica transformación social45.

Para asegurar la coherencia de la interpretación constitucional, la interpretacióntópica plantea la necesidad de la precomprensión del problema y de la precomprensiónde la norma constitucional46. La precomprensión del problema y de la norma no seencuentra en sí misma, sino en función de la aplicación a un caso concreto. Por cuantola precomprensión que realiza el intérprete esta inserta en el consenso o conflictosocial, en el cual se ubica el sujeto, el problema y la norma constitucional a interpretar;de ahí que, limitarse a postular sólo un catálogo de tópicos o de premisas utilizables enla interpretación resulte insuficiente47.

Aquí aparece, la argumentación racional político-constitucional, como un instru-mento que ayuda a delimitar el método tópico; incorporando las premisas jurídico-

42. EHMKE, Horst. Prinzipien der Verfassungsinterpretation..., op. cit. pp. 55.43. MÜLLER, Friedrich. Juristischer Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. pp. 96 y ss.; VIEHWEG,

Theodor. Topica e Giurisprudenza..., op. cit. p. 93.44. MANNHEIM, Karl. Ideología y utopía. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1941. pp. 169 y ss.45. DEL VECCHIO, Giorgio. «Les principes généraux du droit». En Recueil d´etudes sur kes sources du droit

en l´honneur de François Gény. T. II. Les sources générales des systèmes juridique actuels. Paris: Sirey,1934. pp. 69-84; asimismo, PÉREZ LUÑO, Enrique. «Los principios generales del Derecho. ¿Un mitojurídico?». En REP, N.° 98, 1997. pp. 9-24.

46. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional. Madrid: CEC, 1983. pp.43 y ss.47. EHMKE, Horst. Prinzipien der Verfassungsinterpretation..., op. cit. p. 71; asimismo, ATIENZA Manuel.

Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica..., op. cit. pp. 60 y ss.

273


políticas del poder constituyente y de una estructura limitada y razonable del po-der48. Sin embargo, si bien la interpretación gana como norma política, el carácter de laConstitución como unidad del ordenamiento jurídico quedaría reducida a una fun-ción de puntos de vistas orientadores del intérprete, sobre la base de una precomprensiónconsensuada.

Pero, «si la Constitución en un sentido fundamental es un ordenamiento jurídicopolítico, la apertura tópica no puede quedar sin consecuencia: un método de interpre-tación que en gran medida conduce a una determinación del contenido (en lugar desólo una averiguación del contenido) de la Constitución, implica en un Estado demo-crático la exigencia de su propia democratización»49.

La democratización de la interpretación tópica lleva a colocar el acento entorno alos intérpretes de la Constitución. En tal sentido, HÄBERLE plantea la tesis de lainterpretación constitucional como un proceso público y la tesis de la sociedad abiertade la interpretación constitucional. Sobre la base de lo cual, extiende el círculo de losintérpretes constitucionales del juez, legislador, administrador, abogado o jurista, atodas las personas e instituciones integrantes de la sociedad y, a todos los organismosdel Estado; en la medida que la Constitución es una obra democrática, abierta ypública50.

En tal entendido, a la interpretación constitucional le corresponde convertirse tam-bién en un proceso democrático y como tal debe ser abierto y público; en la medidaque «la Constitución es en ese sentido espejo de la publicidad y de la realidad. Pero noes sólo espejo, sino también fuente de luz, si se permite esta comparación algo gráfica.Tiene función de dirección»51. Sin embargo, el espejo es siempre sólo un reflejo nuncauna fuente de luz propia; de allí que, en última instancia, la interpretación constitu-cional democrática encuentra sus fundamentos y fines en los diversos intereses de lasociedad civil.

Dada la posición mediadora del intérprete entre la realidad y la norma, entre lasnecesidades y las posibilidades, la consecuencia última del rol del intérprete es que laConstitución no sea entendida como un orden preestablecido a interpretar, sino unorden mutante, es decir, interpretable e interpretante de la realidad. Y es que, como

48. KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung..., op. cit. pp. 133 y ss.49. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. p. 24.50. HÄBERLE, Peter. «Verfassungsinterpretation als öffentlicher Prozeß - ein Pluralismuskonzept» y «Die

offene Gesellschaft der Verfassungsinterpretation». In Die Verfassung des Pluralismus, Königstein:Athenäum, 1980. pp. 45 y ss.; 79 y ss., respectivamente. Asimismo, ALEXY, Robert. A theory of legalargumentation. The theory of rational discourse as theory of legal justification. Oxford: ClarendonPress, 1989. pp. 211-286.

51. HÄBERLE, Peter. «Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpretation». op. cit. p. 87; BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. p. 24. Asimismo, EBSEN, Ingwer. DasBundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung. Eine pluralistische Theorie der Verfas-sungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat. Berlin: Duncker & Humblot, 1985. pp. 105 y ss.

CÉSAR LANDA

274

dice HESSE, si la Constitución late vida, no puede sólo encauzar el proceso histórico,sino que ésta también hace al proceso constitucional.

De aquí, que los parámetros y los límites de la interpretación constitucionalqueden normativamente abiertos, pero políticamente estén delimitados por elconsenso democrático vigente y en transformación, que se obtenga entre el go-bierno y la oposición, proceso político donde las cuestiones constitucionales ter-minan siendo cuestiones de poder ciudadano52. No por ello, la interpretaciónconstitucional queda reducida a la fuerza normativa de los hechos cumplidos -fait accompli- de los operadores del poder, sino que la actuación del TribunalConstitucional, como supremo intérprete de la Constitución, debe formular elconsenso jurídico latente en el orden social, en tanto expresión del consensopolítico, más no a la inversa.

De ese modo, habrá mejores condiciones para resolver con legitimidad constitucio-nal las controversias concretas. Lo cual, supone no sólo la existencia práctica de unasociedad pluralista, sino también tolerante, que sepa procesar institucionalmente elconflicto social, económico o cultural; porque «si se llega al estallido de conflictospolíticos en la sociedad, y, por consiguiente, a una polarización de las posturas sobrevalores, toda interpretación tópica pende del aire; se haya privada de la base de presu-puesto del consenso53. Un Tribunal que busque, no obstante, seguir aquella interpre-tación, no se encuentra ya necesariamente neutralmente al otro lado del conflicto, sinoen medio de la confrontación política»54.

En ese sentido, la interpretación constitucional consensuada en sociedadesheterogéneas y desintegradas, con débiles Estados de Derecho, debe pasar por incor-porar la diversidad de la realidad social en la norma constitucional con una perspectivatemporal a futuro, de manera que sea necesario interpretar dicha norma suprema, através de las instituciones propias de la sociedad civil, que faciliten la inclusión y laparticipación de todas las personas.

52. HÄBERLE, Peter. Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpretation..., op. cit. pp. 88 y ss.; asimis-mo, revisar los planteamientos de la Constitución y la sociedad abierta en HÖFLING, Wolfram. OffeneGrundrechtsinterpretation, Grundrechtsauslegung zwischen amtlichem Interpretationsmonopol undprivater Konkretisierungskompetenz. Berlin: Duncker & Humblot, 1987. pp. 77-87; EBSEN, Ingwer. DasBundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung. Eine pluralistische Theorieder Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat…, op. cit. pp. 218 y ss.

53. El continuo establecimiento y defensa de la tópica y de la técnica de razonamiento de problemas puedeser, pues, utilizado, en efecto, como estrategia política para la consecución de una mutación constitucio-nal por el camino de la interpretación; en consecuencia, debe ser acompañado por la correspondientepolítica de personal en el ámbito de la judicatura y de las universidades, eventualmente a través delestablecimiento de nuevas Facultades de Derecho como focos de irradiación de una nueva precompren-sión de la Constitución y el Derecho.

54. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. p. 27. Tal fue el casode las sentencias del Tribunal Constitucional del Perú sobre la ley del sistema de votación del propio TCde noviembre de 1996 y sobre la conflictiva ley de la reelección presidencial de enero de 1997; asimismo,

275


I.1.3. Interpretación institucionalLa interpretación institucional parte de concebir a la Constitución como un mate-

rial normativo a trabajar, en un sentido concreto, sin desconocer por ello el materialsociológico de la realidad social específica. Bajo la denominación de la interpretacióninstitucional ubicamos a la corriente interpretativa, que se caracteriza porque buscarecuperar el carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitu-cional, a partir de postular un método de interpretación racional y controlable; propó-sito que sólo es posible partiendo de buscar la concretización de la norma constitucio-nal sobre la base de y con la realidad constitucional55.

Así, «la interpretación constitucional es concretización –Konkretisierung–. Preci-samente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitución es lo quedebe ser determinado mediante la incorporación de la realidad de cuya ordenación setrata. En este sentido, la interpretación constitucional tiene carácter creativo: el conte-nido de la norma interpretada sólo queda completo con su interpretación; ahora bien,sólo en ese sentido posee carácter creativo: la actividad interpretativa queda vinculadaa la norma»56.

En el proceso de concretización de la norma constitucional, es necesario dar lossiguientes pasos sobre el problema a interpretar:

A. Primer paso:Busca ubicar al sujeto y al objeto de la interpretación en una relación dialéctica de

conciencia subjetiva del intérprete y objetiva del problema.La precomprensión.- Ubica al intérprete como ciudadano de una realidad so-

cio-cultural de una determinada comunidad de la que no puede hacer abstracción,pero tampoco reducir su actuación interpretativa a los valores o prejuicios sociales,ideológicos o culturales que comparte o no, más aún en sociedades heterogéneas yfragmentadas como la nuestra. Entonces, el aislamiento de la arbitrariedad del intér-prete es el primer paso racional hacia una interpretación razonable y controlable.

La comprensión.- Ubica al problema de manera intuitiva en el marco de lanorma constitucional; lo cual supone trabajar con una Teoría de la Constitución quefundamente de forma preliminar la captación del problema57.

es del caso mencionar las sentencias del TCF: STCF 36, 1 –Sentencia de las condiciones fundamentalesde los tratados internacionales–; STCF 39, 334 –Sentencia de los radicales–; STCF 40, 296 –Sentenciade las dietas–; y STCF 39, 1 –sentencia del aborto–.

55. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional..., op. cit. pp. 43 y ss.; asimismo, MÜLLER, Friedrich.Juristischer Methodik..., op. cit. pp. 97-98.

56. HESSE, Konrad, Escritos de Derecho constitucional..., op. cit. p. 43.57. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. pp. 30 y ss.; asimis-

mo, PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución...., op. cit. pp.262-263.

CÉSAR LANDA

276

B. Segundo paso:Sobre la base de este primer paso de la interpretación tópica orientada a un proble-

ma y limitada por la norma constitucional, se pasa a la elaboración de lo siguiente:Programa normativo.- Este se encuentra contenido básicamente en el texto de

la norma a concretar. Este debe «ser aprehendido mediante la interpretación de dichotexto en lo que se refiere a su significación vinculante para la solución del problema.Aquí encuentran su sitio los métodos de interpretación tradicionales»58.

Pero, como la sola interpretación del texto y, más aún por los clásicos cuatro méto-dos de interpretación jurídica, no proporcionan una suficiente o exacta concretizacióndel problema, se hace necesario realizar una siguiente operación mental.

Ámbito normativo.- Puesto que la Constitución busca ordenar las realidades con-cretas, se requiere comprender dichas realidades caso por caso, en los marcos del progra-ma normativo, de manera formal y material. En este proceso, sin embargo, se corre elriesgo de fragmentar la literalidad de la norma constitucional, comprometiendo la pro-pia normatividad de la Constitución, si es que no se cuenta con una teoría de la Consti-tución constitucionalmente adecuada «verfassungsgemässen Verfassungs-theorie»59.

C. Principios de interpretación constitucional.Los principios de interpretación constitucional cumplen con la misión orientadora

y canalizadora del proceso de interpretación para la solución de un problema, comomarco teórico y analítico de la Constitución para la solución del caso concreto. Así,siguiendo a HESSE60 tenemos los siguientes principios:

Principio de unidad de la Constitución, plantea la relación y la interdependen-cia de las distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamen-tales de la Constitución61. Así, se debe identificar los principios fundamentales de laparte dogmática, orgánica y económica de la Constitución.

Principio de concordancia práctica, postula la coordinación de los distintosbienes jurídicos constitucionales conservando su contenido esencial, a través de laponderación proporcional de valores o bienes «Güterabwägung», donde no cabe sacri-ficar a uno por otro62. De este modo, se debe respetar el núcleo duro del de cada bien

58. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional..., op. cit. p. 46; asimismo, FORSTHOFF, Ernst.Rechtssaat im Wandel. Verfassungsrechtliche Anhandlungen 1950-1964..., op. cit. pp. 157 y ss.

59. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. pp. 35 y ss.; asimis-mo, PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución...., op. cit. p. 262.

60. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional..., op. cit. pp. 46 y ss.; asimismo, HÄBERLE, Peter.«Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas». En E. Ferrer(coordinador). Derecho procesal constitucional . T. IV. México D.F.: Porrúa, 2003. pp. 3477 y ss.

61. EHMKE, Horst. Prinzipien der Verfassungsinterpretation..., op. cit. pp. 77 y ss.62. LERCHE, Peter. Übermass und Verfassungsrecht. Köln: Carl Heymanns Verlag, 1961 pp. 19 y ss.;

MÜLLER, Friedrich. Normstruktur und Normativität..., op. cit. pp. 207 y ss.; asimismo, HÄBERLE,

277


constitucional en conflicto, afectándose mútuamente sólo en su modo, forma, espacioo tiempo de ejercicio, siempre que exista razonabilidad y proporcionalidad de la recí-proca limitación.

Principio de corrección funcional, busca que el intérprete respete las competen-cias de los poderes públicos y organismos estatales sin restringir las funciones constitu-cionales de alguna de ellas63. Así, el legislador no puede regular en concreto para un casoespecífico, sino de manera abstracta y general, porque de lo contrario, podría invadir laesfera de competencia y actuación concreta del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial.

Principio de eficacia integradora, valora el mantenimiento de la unidad políticade la Constitución, lo que demanda preferir las soluciones jurídico-políticas que pro-muevan la integración social y la unidad de la Constitución64. Con ello se busca afir-mar el carácter supremo y pluralista de la Constitución, en la medida que integra a losvalores minoritarios con el mayoritario, gracias a entender que la Constitución expresala diversidad de intereses sociales, dentro de la unidad política.

Principio de la fuerza normativa de la Constitución, otorga preferencia a los plan-teamientos que ayuden a obtener la máxima eficacia a las normas constitucionales, enfunción de las relaciones sociales y la voluntad de Constitución «Wille zur Verfassung»65.En esta medida, no por existir disposiciones constitucionales de principio o programáticos,la Constitución se hace menos ejecutiva; si no que, en tanto toda la Constitución es untexto normativo, las «nornas regla», como las «normas principio», deben ser cumplidas,acorde con el grado de patriotismo constitucional de los ciudadanos y gobernantes.

Principio de interpretación conforme a la Constitución, según este principiouna ley no debe ser declarada inconstitucionalmente nula, cuando por lo menos algu-nas de sus acepciones puedan ser interpretada en concordancia con la Constitución66.En la medida que las leyes en un Estado democrático gozan de una presunción deconstitucionalidad. Por eso, cuando una ley es cuestionada de supuestainconstitucionalidad, esta demanda será desestimada, si es que al interpretarla razona-blemente –en sus diversas alternativas– al menos una de sus interpretaciones sea con-forme a la Constitución.

Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de laPUCP, 1997. pp. 127 y ss.

63. EHMKE, Horst. Prinzipien der Verfassungsinterpretation..., op. cit. pp. 73 y ss.64. SMEND, Rudolf. Verfassungs und Verfassungsrecht. München und Leipzig: Verlag von Duncker &

Humblot, 1928. pp. 45 y ss.65. HESSE, Konrad. Die Normative Kraft der Verfassung. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1959. pp.

11 y ss., la versión castellana en Escritos de Derecho constitucional..., op. cit. pp. 28 y ss.66. ZIPPELIUS, Rheinhold. «Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen». In Starck, Christian (editor).

Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundes-verfassungsgerichts. T. II. Verfassungsauslegung. Tübingen: J.C. Mohr (Paul Siebeck), 1976. pp. 108 yss.; SIMON, Helmut. «Die Verfassungskonforme Gesetzeauslegung». In EuGRZ, N.° 74, 1974. pp. 85 yss.; asimismo, MÜLLER, Niklaus. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz der verfas-sungskonforme Auslegung. Bern: Verlag Stämpli & Cie AG, 1980. pp. 89 y ss.; 101 y ss.

CÉSAR LANDA

278

Como quiera que «el cometido de la interpretación es hallar el resultado constitu-cional correcto a través de un procedimiento racional y controlable, el fundamentareste resultado de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo,certeza, y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple decisión por la deci-sión»67, ha dado lugar a que la necesidad y el cometido de la interpretación constitu-cional institucional haya quedado configurado por la jurisprudencia constitucional através del juicio de ponderación -Güterabwägung- o test de la razonabilidad.

En la medida que los derechos fundamentales se han convertido en un límite tantode la ley, como del ejercicio ilegítimo de otro derecho fundamental la jurisprudenciaconstitucional comparada ha identificado tres elementos68:

Juicio de adecuación.- La intervención de la norma o medida limitadora debeser adecuada para alcanzar la finalidad perseguida. Una intervención es ilegítima cuandohace irrealizable la finalidad proyectada o cuando no tiene efecto positivo para lograrel fin propuesto.

Juicio de necesidad.- La intervención debe ser la estrictamente necesaria paraalcanzar el fin legítimo perseguido. Se busca que no exista otra norma o medida másrestrictiva, sino la menos gravosa para el derecho fundamental que lleve a la realizaciónde la norma o medida limitadora.

Juicio de proporcionalidad.- La intervención debe establecer un balance entrelos efectos positivos que se buscan realizar y los efectos negativos que se tratan deaminorar. La menor afectación de un derecho esta en relación inversamente propor-cional al mayor logro del otro bien o derecho perseguido.

Ahora bien, las técnicas de la interpretación constitucional como concretizaciónpresenta límites derivados de la política constitucional; en tanto queda sin resolver laposición y relación de los intérpretes, es decir del Tribunal Constitucional como su-premo intérprete constitucional, en relación con el Poder Legislativo y el Poder Judi-cial. Al respecto, al legislador le corresponde un rol de conformación jurídica de la ley,en la medida que el legislador democrático goza de la presunción iuris tantum de laconstitucionalidad de sus actos legislativos, pero, cabe precisar que es una presunciónrelativa no absoluta69. Sin embargo, no queda claro cuáles son los límites del Tribunalconstitucional en su función de control constitucional, sobre la libre configuraciónpolítica del contenido de la ley por parte del legislador.

Asimismo, si bien las sentencias del Tribunal Constitucional gozan de eficacianormativa sobre las resoluciones de la justicia ordinaria en la medida que tienen atri-butos de fuerza de ley, cosa juzgada y fuerza vinculante, tampoco quedan esclarecidos

67. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho constitucional..., op. cit. p. 37.68. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 1997. pp. 157 y ss.; GASCÓN

ABELLÁN, Marina y Alfonso J., GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestionesfundamentales. Lima: Palestra, 2003. pp. 294 y ss.

69. FERRERES COMELLA, Víctor. Justicia constitucional y democracia..., op. cit. p. 182.

279


los alcances de la justicia constitucional, como supremo tribunal competente pararevisar los fallos por el fondo o la forma en los procesos civil, penal, mercantil, adminis-trativo o militar.

En ese sentido, la Constitución ya no sólo limita y delimita a los demás poderespúblicos, sino que recibe en sí misma las corrientes y el universo de valores del respec-tivo espíritu de la época; por ello se convierte en una norma flexible que permite todaslas posibilidades70. Esto no significa que la interpretación constitucional quede a laderiva de las mutaciones o indeterminaciones de los cambiantes valores sociales de lasmayorías sociales transitorias, sobre todo en épocas de crisis; sino que, atendiendo a lasdemandas de la realidad, los valores democráticos podrían ser reforzados. Esto, sinllegar a invertir el punto de legitimidad en la realidad existente por el de la normaconstitucional y democrática. En ese sentido, cabe analizar las repercusiones de lainterpretación constitucional desde una teoría constitucional alternativa, fundadaprecisamente en la normalidad constitucional antes que en la normatividad constitu-cional.

2.2. 4. Interpretación alternativaEsta corriente de interpretación se caracteriza por fundarse en la realidad social

existente, en la medida que la Constitución es concebida como expresión jurídica delproceso de integración estatal, que reside en el desarrollo dinámico de la sociedad71.Radicalizando este concepto de Constitución, habría que distinguir entre la Constitu-ción formal entendida como texto normativo y, la Constitución material, en cuyoámbito residen los reales operadores del poder72. Desde este punto de vista la interpre-tación es un instrumento de análisis de la realidad constitucional, antes que de lanormatividad constitucional; dicho en otras palabras, la norma jurídica constitucio-nal a interpretar no es más que la expresión de la normalidad constitucional73.

Sobre estas consideraciones sociológicas, la doctrina italiana, seguida por un sectorde la doctrina española74, sientan las bases interpretativas de una opción políticaemancipadora del Derecho y en contra de una interpretación que favorezcan los inte-reses de clase burgueses; por ello postulan una interpretación judicial orientada a la

70. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales..., op. cit. p. 29; asimismo,ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil..., op. cit. pp. 14 y ss; KLEIN, Hans. Bundesverfassungsgeri-cht und Staatsraison. Metzner Frankfurt: Verlag, 1968. pp 16 y ss.

71. SMEND, Rudolf. Verfassungs und Verfassungsrecht..., op. cit. pp. 56 y ss.72. LASSALLE, Ferdinand. Ueber Verfassungswesen. Berlin: Verlag P. Singer, 1907. pp. 25 y ss.73. HELLER, Hermann. Staatslehre (1934). Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1983. pp. 283 y ss.;

MORTATI, Constantino. La Constituzione in senso materiale. Milano: Giuffrè Editore, 1998. pp. 53 ss.74. PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución...., op. cit., pp. 265 y ss.;

Pietro Barcellona (editore). L´uso alternativo dei diritto. Vol. 2. Ortodossia giuridica e pratica politica.Roma: Laterza, 1973. pp. 743; asimismo, IBÁÑEZ: Perfecto Andrés. Sobre el uso alternativo del Derecho.Valencia: F. Torres, 1978.

CÉSAR LANDA

280

tutela de los intereses populares, en tanto expresión de la soberanía popular. Estacorriente jurídica encuentra sus raíces en el pensamiento jurídico-marxista y realista,cuando el debate en torno al Derecho y el cambio social se hicieron presentes en elorden académico y dogmático, no sólo de la región europea mediterránea; en la medi-da en que el Derecho no es solamente norma jurídica, sino también un sistema desolución de conflictos de intereses entre las mayorías y las minorías sociales, según lascorrientes realistas norteamericanas75.

En ese entendido, se pueden diferenciar algunas actitudes al interior de la misma:Primero, quienes aceptando el modelo del Estado de derecho, plantean potenciar yextraer las máximas consecuencias prácticas, que permita la norma constitucional,mediante una interpretación evolutiva de los principios y cláusulas más progresistas.Segundo, quienes propugnan un marco jurídico alternativo, pero para lograr ese obje-tivo, se permiten instrumentalizar la Constitución, posibilitando su sustitución, através de la reforma constitucional. Tercero, quienes críticamente desconfían de otor-gar al intérprete facultades que pudieran convertirse en exhorbitantes, en la medidaque la Constitución pueda caer en manos de intereses particulares y no al servicio deintereses sociales76.

En cualquiera de sus formas, el uso alternativo del Derecho tiene la virtud de haberreafirmado la dimensión práctica de la interpretación jurídica, que fue abandonadapor el positivismo jurídico, desde la perspectiva popular. Sin embargo, sus críticos hanseñalado que «en una sociedad libre y pluralista, donde las distintas opciones políticaspuedan acceder al poder y plasmar legislativamente con valores, no cabe admitir unainterpretación alternativa de la Constitución»77.

En consecuencia, sólo en las sociedades cerradas y tradicionales, el uso alternativodel Derecho resultaría ser una solución al formalista y elitista Derecho positivo y susmétodos de interpretación. Sin embargo, reducir la interpretación constitucional aldecisionismo de los intérpretes, convertiría a los jueces y no a la Constitución en unagarantía de protección de los derechos fundamentales, lo cual es un albur que nootorga predictibilidad ni seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

Las corrientes interpretativas de la Constitución sólo adquieren un sentido pleno apartir de su aplicación a los casos concretos, labor en la cual la justicia de la libertadconstituye un test acerca de su validez y vigencia. Sin embargo, esta tarea interpretativa

75. CHAMBLAIS and SEIDMAN. «Derecho y poder político». En Derecho PUCP, Lima, 1972. pp. 54 y ss.;asimismo, HECK, Philip. El problema de la creación del Derecho. Barcelona: Ariel, 1961. p. 108.

76. PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución...., op. cit., pp. 266-267;asimismo, CHIAPETTI, A. «Uso alternativo del diritto e certezza costituzionale». En Pietro Barcellona(editore). Lúso alternativo dei diritto..., op. cit. Vol. 2. pp. 243; asimismo, FERRAJOLI, Luigi. «Magistra-tura democratica e lésercicio alternativo della funzione giudiziaria», TARELLO, G. «Orientamenti dellamagistratura e della dotrina sulla funzione politica del giurista-interprete». En Pietro Barcellona (edito-re). Lúso alternativo dei diritto..., op. cit. Vol. 1. pp. 243 y ss.; pp. 61 y ss.; 89 y ss., respectivamente.

77. PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución...., op. cit., p. 268.

281


recae, en primer lugar, en la justicia penal y, en última instancia, en la justicia consti-tucional, la misma que opera como instancia de cierre del sistema interpretativo de lalibertad, como a continuación se analiza a través de dos institutos del Derecho penal.

II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DERECHO PENALDentro de este marco teórico de interpretación constitucional que se ha esbozado,

se debe dar cuenta de la forma como el Tribunal Constitucional ha interpretado elprincipio de legalidad penal, así como la posibilidad de que el Tribunal realice elcontrol constitucional sobre la tipificación penal.

I.2.Control constitucional de la observancia del principio de legalidadNuestra Constitución (artículo 2º-24-d de la Constitución) ha previsto el principio

de legalidad al señalar que «nadie será procesado ni condenado por acto u omisión queal tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa einequívoca, como una infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en laley».

Dicho principio que se expresa bajo el aforismo nullum crimen, nulla poena sinelege exige que una determinada conducta, para que sea considerada como delito y quesu comisión u omisión sea sancionada, dicha conducta así como la sanción, deben estarcalificadas previamente como tales por la ley. No obstante, las consecuencias que sederivan del principio de legalidad no se limitan a ello, sino que se manifiestan a travéstambién de otras prohibiciones.

Así, se afirma que el principio de legalidad comporta cuatro prohibiciones, a saber:a) de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia), b) de aplicación de otro Derecho queno sea el escrito (lex scripta), c) de extensión del Derecho escrito a situaciones análogas(lex stricta), y d) de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)78.

No obstante, para nosotros el principio de legalidad implica, prima facie, 1) la prohi-bición de tipos penales en blanco y abiertos79, 2) la prohibición de leyes violatorias dederechos fundamentales, –a la justicia, a la verdad, el debido proceso y la tutela judicial–, 3) la prohibición de la analogía respecto a normas penales (artículo 139º-9 de la Consti-tución), y 4) la exigencia de que el delito y la pena estén determinados por una norma quetenga rango de ley o, preferentemente, de ley orgánica; esto último en el entendido de

78. BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1999.pp. 44-45.

79. Se está frente a un tipo penal en blanco cuando la conducta no está íntegramente descrita, por lo que esnecesario la remisión al mismo ordenamiento o a otro a fin de precisarla; por el contrario, el tipo penalabierto es aquel en el que está ausente una guía objetiva para completar el tipo, de modo que en lapráctica resultaría imposible la diferenciación entre el comportamiento permitido y el prohibido con lasola ayuda del texto legal. Al respecto, JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho penal. Barcelona: Bosch,1978. p. 336.

CÉSAR LANDA

282

que una garantía formal de los derechos fundamentales es que la legislación que reguledicha materia debe estar reservada a una ley orgánica y no a una simple ley ordinaria80.

En lo que es de nuestro interés para el presente estudio, hemos de referirnos a unade las manifestaciones del principio de legalidad: la prohibición de tipos penales enblanco o indeterminados (lex certa).

Al respecto, debemos tener en consideración que la Constitución exige que tanto laconducta típica así como la sanción deben estar previstas «de manera expresa e inequí-voca». Con lo cual surge una cuestión respecto a cómo debe interpretarse dicha exigen-cia, pues desde la perspectiva de una interpretación hermenéutica – literal–, la Consti-tución parece imponer una precisión absoluta. En tal entendido, el principio de lega-lidad se vería vulnerado, desde este punto de vista, en la medida que no se consigaestablecer ello «de manera expresa e inequívoca».

Pues bien, de acuerdo con lo señalado, se debe dar cuenta que el Tribunal Consti-tucional ha tenido ocasión de pronunciarse ampliamente respecto del principio delegalidad y concretamente sobre la exigencia de lex certa81. Así, el Tribunal, a partir deuna concepción de la Constitución como norma fundamental jurídico-política, no seha limitado a realizar una interpretación hermenéutica de la misma.

En efecto, sin dejar de reconocer el mandato de determinación que se deriva delprincipio de legalidad –según el cual las conductas prohibidas y las sanciones debenestar claramente delimitadas en la ley–, ha señalado que la exigencia que se colige delartículo 2°-24-d de la Constitución, «no puede entenderse (...) en el sentido de exigirdel legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptoslegales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus característicasde ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o me-nor, según sea el caso»82.

A nuestro parecer, el Tribunal ha interpretado correctamente, aunque de manerainsuficiente, la disposición constitucional aludida, por cuanto que la pretensión que

80. Sin embargo, la Constitución peruana vigente no contiene norma alguna que imponga esa exigencia, locual no es óbice para señalar que sea preferible, desde un punto de vista teórico constitucional, que debaprocederse en el sentido señalado. No obstante, debemos dar cuenta que el Poder Ejecutivo, en estamateria, ha sustituido prácticamente al Poder Legislativo, pues, a diferencia del Código de Procedimien-tos Penales (Ley N.° 9024), el Código Penal vigente (Decreto Legislativo N.° 635), el Código ProcesalPenal (Decreto Legislativo N.° 638) y el nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N.° 957) hansido aprobados por sendos decretos legislativos y no por ley orgánica.

81. Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0010-2002-AI-TC. En esta sentencia el Tribunal sepronunció, en realidad, sobre diversos aspectos constitucionales de la mayor relevancia tales como eldelito de traición a la patria, el delito de apología del terrorismo, así como el derecho fundamental aldebido proceso y sobre la humanización de las penas. Al respecto, puede verse LANDA, César. «Estadoconstitucional y terrorismo en el Perú». En Mario G. Lozano y Francisco Muñoz Conde (coordinadores).El Derecho ante la globalización y el terrorismo. Valencia: tirant lo blanch-Alexander von HumboldtStiftung Foundation, 2004. pp. 431 y ss.

82. Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0010-2002-AI-TC (Fundamento Jurídico 46).

283


exige la Constitución no es la de una precisión absoluta sino relativa. Y no podría ser deotra manera si consideramos que la complejidad de la realidad, frecuentemente, supe-ra las previsiones normativas que realiza el legislador, tal es el caso de la aparición de losdelitos de corrupción del gobierno de Fujimori y antes el delito de terrorismo; lo cualno impide establecer algunos criterios –como el que provee la teoría institucional através del test de razonabilidad o proporcionalidad (ver parágrafo 2.1.3.)–, en virtuddel cual se requiere realizar un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad, afin de evitar una eventual interpretación arbitraria del principio de legalidad.

Por ello, la interpretación del principio de legalidad no puede hacerse a partir deuna interpretación hermenéutica, porque ello sería equiparar la ley con la Constitu-ción. Por el contrario, como se ha señalado, se debe partir de una interpretacióninstitucional en la medida que la norma constitucional –normatividad–, no puedeestar alejada de la realidad –normalidad–. En tal sentido, no es suficiente que el Tribu-nal Constitucional señale, obiter dictum, cómo es que debe interpretarse el principiode legalidad penal, previsto en la Constitución, sino que está en la obligación de fun-damentar, objetiva y muy cumplidamente, la interpretación que realice sobre dichoprincipio, para lo cual debe recurrir, como ya se ha señalado, al test de razonabilidad, através del juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

I.3.Control constitucional de la tipificación penalLa instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamenta-

les constituye uno de los objetivos más importantes que la justicia constitucional haconseguido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se persigue no sólola protección de los derechos fundamentales de las personas, sino también laconstitucionalidad del Derecho objetivo. De ahí que se haya señalado que dichos pro-cesos deben ser capaces de comprender no sólo la tutela subjetiva de los derechosconstitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución83.

La justicia de la libertad halla su fundamento, por un lado, en el doble carácter delos derechos fundamentales, pues éstos no son solo derechos subjetivos, sino tambiéninstituciones valorativas objetivas. En esta última dimensión, los derechos fundamen-tales comportan valores que informan todo el ordenamiento jurídico; por lo que sututela y protección no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino tambiénpara el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión suponeuna afectación también al propio ordenamiento constitucional.

Por otro lado, la justicia de la libertad está destinada también a la defensa delprincipio de supremacía de la Constitución, lo cual implica asegurar la propia nociónde Constitución, ya que sin la efectividad del principio de supremacía, las normas

83. ZAGREBELSKY, Gustavo. «¿Derecho procesal constitucional?». En Revista Peruana de Derecho Procesal,N.° IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.

CÉSAR LANDA

284

constitucionales se descalificarían ubicándose al mismo nivel que ocupan las normaslegales ordinarias84.

Ahora bien, en atención a que los procesos constitucionales, a diferencia de losprocesos ordinarios, son procesos de tutela de urgencia, es decir, extraordinarios, es quecabe cuestionar, ¿hasta dónde el Tribunal, en el marco de un proceso constitucional,puede revisar la tipificación penal y, por ende, la subsunción de las conductas a un tipopenal?

Sobre esto el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado85. En esa oca-sión, ha precisado que excepcionalmente se puede «efectuar un control constitucionalsobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, enconcreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción,el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de undeterminado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extrava-gantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistemamaterial de valores»86.

Al respecto, es del caso señalar que, en un proceso de hábeas corpus contra unaresolución judicial que haya aplicado una norma legal cuestionada en su legitimidadconstitucional debido a una falta de tipicidad del delito y/o de la pena de manera claray precisa, el Tribunal Constitucional puede abordar la litis desde una líneajurisprudencial estricta o flexible, dada la doble función constitucional de los procesosconstitucionales.

En tal sentido, se produce una interpretación estricta del hábeas corpus cuando eljuez constitucional examina la tipicidad penal en tanto afecta el derecho fundamentala la libertad personal demandado sobre la base del expediente judicial ordinario, esdecir, otorga mérito constitucional suficiente a los actuados judiciales. Por esta tesis dela automoderación, –self restraint–, el hábeas corpus cumple una dimensión subjetiva,mediante el cual se tutela situaciones concretas en que se hallan los particulares; enfunción de lo cual, el juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure etde iure. Con estos recaudos procesales indiscutibles se pasa luego a realizar un examende la motivación y relevancia constitucional de la tipicidad penal que afecte al derechofundamental a la libertad demandado.

84. DA SILVA, José Alfonso. «El proceso constitucional». En Víctor Bazán (coordinador). Defensa de laConstitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento del Doctor Germán J. Bidart Campos.Buenos Aires: Ediar, 2003. p. 757.

85. Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 2758-2004-HC/TC. El pronunciamiento del Tribunalsobre este tema se dio a propósito de una sentencia del Tribunal respecto al proceso constitucional dehábeas corpus interpuesto por Luis Bedoya de Vivanco; proceso en el que cuestionó la imposición de unacondena de cinco años de pena privativa de la libertad, lo cual atentó, a decir del demandante, contra elprincipio de legalidad penal, al no haberse configurado el delito de peculado por el que se le condenó.

86. Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 2758-2004-HC/TC (Fundamento Jurídico 8).

285


Se postula una interpretación flexible del hábeas corpus cuando el juez constitu-cional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso, realizando unexamen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuadojudicialmente –judicial activism–. En base a la tesis que postula la dimensión objetivadel hábeas corpus, que va más allá de los intereses particulares en juego, el juez consti-tucional asume competencia para examinar el juicio ordinario con un canon constitu-cional propio del supremo intérprete de la Constitución, pudiendo revisar latipificación penal, ya sea la establecida por el legislador o la que interprete el juez penalen tanto no sean conformes con la Carta Magna a juicio del Tribunal Constitucional.Es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concretasobre la tipificación penal que sea necesaria, con la finalidad de asegurar el ordenconstitucional objetivo y la libertad cuestionada.

Sin embargo, no es de extrañar que esta conducta procesal propia del activismojudicial sea objeto de controversia; ello debido a que esta corriente jurisprudencialpuede terminar suplantando la justicia procesal ordinaria por la justicia procesal cons-titucional sin límites o con límites discrecionales muy difusos. Pero la solución a losexcesos no se resuelve asumiendo una conducta jurisprudencial de autolimitación,sino revisando los actos procesales ordinarios, cuando sea oportuna y necesaria, inclusohasta sus últimas consecuencias, en aras de tutelar o no el derecho fundamental de-mandado.

Para realizar esta ponderada actuación extraordinaria resulta pertinente el uso de lateoría institucional de la interpretación constitucional, por cuanto sólo así el TribunalConstitucional puede asegurar un canon interpretativo para el control deconstitucionalidad, que parta de precisar el objeto y la medida de la revisión del fondoy la forma del fallo judicial ordinario. Así, el objeto de la motivación del recursoextraordinario de control de una resolución judicial debe ser materia de un test derazonabilidad y coherencia, y la medida debe ser materia de un examen de suficien-cia87.

Por el control de adecuación el Tribunal Constitucional asume competencia pararevisar si objetivamente el proceso judicial es relevante para resolver el derecho consti-tucional subjetivo demandado de violación. Por el control de necesidad se debe exa-minar si el acto lesivo se vincula directamente con el proceso o decisión judicial im-pugnada; en tanto que en el control de proporcionalidad se analiza la intensidad oproporcionalidad que sea necesaria de revisión del proceso o una decisión judicial, a finde cautelar el derecho fundamental.

Pero el examen constitucional sobre el proceso judicial no sólo hace justiciables losactos objeto de la controversia, sino también la aplicación de una norma legal, en

87. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. «El control de constitucionalidad de la ley en el Derecho español». En RubioLlorente, Francisco y Javier Jiménez Campo. Estudios sobre jurisdicción constitucional. Madrid: McGraw-Hill, 1998. pp. 74-84.

CÉSAR LANDA

286

tanto causa de la lesión judicial in iudicando o in procedendo. En el primer supuesto,para examinar si constitucionalmente existe una falsa o errónea aplicación o interpre-tación de la ley al caso concreto y, en el segundo supuesto, para verificar constitucio-nalmente si se han producido vicios adjetivos de procedimiento que afecten un dere-cho fundamental.

Sin embargo, si bien el proceso de hábeas corpus no habilita al Tribunal Constitu-cional para convertirse en una superinstancia judicial ordinaria, donde se revise elfondo y la forma de un proceso ordinario relativo a la tutela de derechos subjetivos denaturaleza legislativa; sí le habilita, en cambio, para que, a través dicho proceso, ad-quiera plena jurisdicción, a fin de examinar en función de un canon de interpretaciónconstitucional, el fondo y la forma del asunto materia de la litis constitucional.

Ello es así, por cuanto que, en la función de control constitucional de los fallosjudiciales ordinarios, el Tribunal Constitucional no puede separar el derecho funda-mental alegado de los hechos que son materia de la controversia formal –tipificación–. Es decir, los jueces constitucionales deben realizar un análisis constitucional tanto dela ley aplicable como de los actos procesales impugnados. Por eso, dada la fuerza nor-mativa de la Constitución, el supremo intérprete de la Constitución debe preferir lasnormas constitucionales sobre una disposición legal y/o una sentencia judicial, con locual cumple con su función de control de la Constitución –de conformidad con elartículo 201° de la Constitución– y con el principio jurídico de la supremacía consti-tucional –de conformidad con los artículos 51° y 138°, segundo párrafo de la Constitu-ción–.

Para lo cual, el Tribunal Constitucional debe examinar, a través de un test de larazonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, ya esbozado, la medida que le permi-ta, ponderadamente, valorar la validez de la sentencia judicial y/o la compatibilidad dela norma impugnadas de inconstitucionalidad. En ese sentido, el Tribunal Constitu-cional es competente para pronunciarse sobre una sentencia que, no obstante provenirde un proceso penal concreto, transgrede el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva (artículo 139°-3 de la Constitución).

Al Tribunal, pues, le corresponde pronunciarse sobre interpretaciones de la legali-dad, cuando dependa de ellas, de manera directa, la realización del derecho fundamen-tal demandado; de ahí que si bien, como regla general, la tipificación penal y el juiciode subsunción de las conductas a un tipo penal no son ni deberían ser objeto de revi-sión, prima facie, en un proceso constitucional como el del hábeas corpus, ello noobsta para que el Tribunal pueda evaluar y pronunciarse sobre la tipificación penalque el juez ordinario ha realizado, lo cual no lo convierte en «cuarta instancia» nitampoco una instancia casatoria; pero sí en instancia final y de fallo –por el fondo ypor la forma– de la justicia de la libertad (artículo 201° de la Constitución).

Es suma, es claro que dentro del marco de un proceso constitucional de hábeascorpus no corresponde determinar la responsabilidad penal de una persona –lo cual escompetencia exclusiva de la justicia penal ordinaria–. No obstante, cabe señalar que esal Tribunal Constitucional a quien le corresponde, de pleno derecho, examinar la

287


resolución judicial elevada en revisión y apreciar la norma legal aplicada por el juez,cuando de su constitucionalidad depende la decisión final sobre la demanda de hábeascorpus, por cuanto una errónea o falsa aplicación o interpretación de la tipificaciónpenal cuestionada, en el curso del proceso judicial, puede haber afectado el derechofundamental a la libertad personal demandado o el ordenamiento constitucional mis-mo.

Por ello, el Tribunal Constitucional, entre las dos grandes tendencias interpretativas–hermenéutica e institucional–, ha optado por una interpretación menos formalista ymás sustantiva. En ese sentido, en tanto que la teoría institucional se ubica como unestado maduro de la interpretación constitucional, en función a los desafíos contem-poráneos, el Tribunal viene asumiendo este tipo de interpretación. Es evidente queesta tarea interpretativa en materia del derecho a la libertad debe ser impulsada por elTribunal para fortalecer el orden constitucional-democrático frente a los delitos decorrupción, terrorismo y narcotráfico, en tanto sus agentes se valen de los derechosfundamentales para evadir a la justicia.

En efecto, una interpretación hermenéutica por parte del Tribunal Constitucionalhubiera significado consagrar la impunidad de los funcionarios comprometidos endelitos de corrupción y narcotráfico, con lo cual se hubiera puesto en cuestión elpropio orden constitucional y democrático. Es que, en un Estado constitucional, losderechos fundamentales de las personas no son derechos absolutos, sino relativos, en lamedida que existen valores superiores –justicia, libertad, igualdad, entre otros– y princi-pios constitucionales –principio de transparencia, de publicidad y de responsabili-dad– que también son bienes constitucionales que el Estado debe tutelar.

De lo contrario se estaría admitiendo –como señala FERRAJOLI– la existencia de un«doble» Estado. Un Estado formal o de fachada, y un Estado oculto y paralelo quecontradice los principios de legalidad, publicidad, visibilidad, controlabilidad y res-ponsabilidad de los poderes públicos, propios de un auténtico Estado constitucional yde un sistema democrático88.

III.CONCLUSIÓNComo hemos señalado en un principio, la Constitución, en tanto norma suprema,

establece las bases constitucionales del Derecho público y del Derecho privado. Peroquizás sea en el Derecho penal donde la vinculación e influencia del Derecho constitu-cional se hace más patente, en la medida que los valores de libertad personal y laseguridad, que realiza, constituyen su telos.

Por ello, podemos decir que el Derecho constitucional incide en el Derecho penal,por un lado, en cuanto se refiere a sus fundamentos. Esto como consecuencia de que el

88. FERRAJOLI, Luigi. «El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad».En Perfecto Andrés Ibáñez (editor). Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción.Madrid: Trotta, 1996. p. 16

CÉSAR LANDA

288

poder punitivo del Estado recae directamente sobre la persona –cuyo respeto a sudignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la Constitución)–; y, en esa medida, dicho poder no puede ser ejercido arbitrariamente sino dentro delos valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que laConstitución reconoce.

De otro lado, el Derecho constitucional vincula al Derecho penal a través de lainterpretación constitucional y argumentación constitucionales. De ahí que se puedaseñalar que las categorías jurídicas de la dogmática penal son susceptibles de ser objetode interpretación, en unos casos, y de definición de su contendido, en otros, por partedel Tribunal Constitucional a través de los distintos métodos de interpretación. Dehecho así viene sucediendo en nuestro ordenamiento, por cuanto que si bien es ciertoque el juez está sometido a la ley –principio de legalidad–, es verdad también que loestá, ante todo, a la Constitución –principio de constitucionalidad–; es decir, realizauna aplicación constitucional de la ley a la vista del caso concreto, en la medida quedebe considerar, junto a las razones de la ley, sobre todo, las razones de la Constitu-ción89.

En efecto, el Tribunal, a partir de una interpretación constitucional no formalista,sino institucional realiza su labor de argumentación considerando que la Constituciónes una norma de carácter político pero también de naturaleza jurídica. Ello con lafinalidad de resguardar el cumplimiento del principio de supremacía y de fuerza nor-mativa de la Constitución.

La interpretación institucional, pues, le ha permitido al Tribunal asumir un rolpositivo frente a fenómenos que, como el terrorismo, el narcotráfico y la corrupción,ponen en entredicho no sólo el sistema penal, sino también el orden democrático-constitucional. Es por ese motivo que debemos recalcar que en las fronteras del Dere-cho constitucional y del Derecho penal, el juez constitucional es el intérprete supremode la Constitución90.

Pero, si bien la interpretación constitucional –institucional– se configura como unpilar necesario para replantear el quehacer de la jurisdicción constitucional; ello resul-taría una tarea estéril, si es que conjuntamente no se legitima socialmente la labor delTribunal Constitucional, en la medida que éste constituye la institución clave paratutelar los derechos fundamentales y garantizar la ley y el orden constitucional.

89. GASCÓN ABELLÁN, Marina y Alfonso, GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el Derecho. Lima,Palestra Editores, 2.a edición corregida, 2005. p. 42.

90. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México D.F.: UNAM, 5.a edición, 2003.p. 116.

289


El control constitucional de la subsunciónnormativa realizada por la jurisdicción

penal ordinaria1

César E. San Martín Castro*

I. INTRODUCCIÓN.Entre los sensibles problemas que trae consigo la presencia de una jurisdicción de la

libertad en relación con la jurisdicción penal ordinaria, especialmente, cuando -comoen el Perú- la primera está básicamente encargada a un órgano jurisdiccional propio,que traduce jurídicamente el principio de separación orgánica entre ambas jurisdic-ciones, se encuentra sin duda alguna el aspecto vinculado a la delimitación competencial,a la competencia material –utilizando categorías procesales-, de lo constitucional –acargo del Tribunal Constitucional- y de lo estrictamente legal –a cargo del PoderJudicial en general y de la Corte Suprema en particular-. Ello, por sobre todo, en unámbito muy difuso –de zonas tangentes y secantes, al decir de DE LA OLIVA (1996: 9/53)- debido: 1) a la extraordinaria amplitud de materias constitucionalizadas por laLey Fundamental, 2) a la forma cómo se ha configurado el proceso constitucional deHábeas Corpus -que le permite enjuiciar directamente hechos y decidir con carácterirrevocable sobre los mismos, revisando incluso resoluciones judiciales-, y 3) a la inter-pretación que pueda hacer el Tribunal Constitucional –en adelante, TC- sobre elalcance de las normas procesales constitucionalizadas.

Sin embargo, más allá de estas dificultades, que ahora enfrentaremos en orden alprincipio de legalidad penal –tema de nuestra ponencia-, consideramos indispensable

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. RESOLUCIÓN JUDICIAL Y PROCESO DE HC O AMPARO.III. LA GARANTÍA DE LEGALIDAD PENAL Y SU CONTROL CONSTITUCIONAL. IV. CONCLUSIO-NES PROVISIONALES. V. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

1. Ponencia presentada en el Primer Seminario del Centro de Estudios Constitucionales«La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal, con especial referen-cia a los delitos de corrupción de funcionarios». Centro Cultural PUCP, Lima, 30 mayoal 1 de junio de 2005.

* Profesor Principal de Derecho Procesal Penal PUCP y Vocal de la Corte Suprema deJusticia.

CÉSAR E. SAN MARTÍN CASTRO

290

señalar algunas notas características de la función del Tribunal Constitucional enrelación con la jurisdicción penal ordinaria. Destaco las tres siguientes:

1. La competencia que la Ley Fundamental entrega al TC en los ámbitos que elladefine siempre es SUPERIOR. El TC es el supremo intérprete de la Constitución: lamás importante de todas las normas jurídicas del Estado, que fija los valores superioresdel Ordenamiento Jurídico. Como tal, el TC es el encargado de precisar los alcances dela Constitución en todos los ámbitos de funcionamiento del Estado, incluido el PoderJudicial.

2. Como órgano jurisdiccional supremo, encargado de la defensa e interpretaciónde la Constitución, las decisiones que emite tienen –más allá de la cosa juzgada, segúnlo dispuesto en el art. 6° del Código Procesal Constitucional [en adelante, CPConst.]-efectos normativos vinculantes o de carácter general [vid.: art. 52°, Primer Párrafo, dela Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [en adelante, LOTC]; y, en especial, art.VI in fine TP CPConst.]. Respecto al marco de las decisiones del Poder Judicial, setiene la 1ra. Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional –enadelante, LOTC-, en cuya virtud las sentencias constitucionales inspiran la interpre-tación de las normas jurídicas que aplican los jueces. Esto es lo que denomina AGUILÓ

REGLA la técnica del precedente o del stare decisis (2000: 101/122).3. Este valor vinculante importa dos consecuencias jurídicas generales: a) el con-

junto de decisiones del TC crean doctrina constitucional, y para su debida aplicaciónhabrá que acudir no al fallo o parte resolutiva sino a la ratio decidendi contenida en losfundamentos jurídicos, no a los obiter dicta; y, b) la vinculación es obligatoria, decarácter vertical, a toda la jurisdicción ordinaria, de modo que la jurisprudencia de estaúltima debe amoldarse a lo decidido por el TC.

Es de aclarar, sin embargo, que con arreglo al art. VIII TP CPConst., no toda deci-sión tiene este efecto normativo vinculante. Sólo la tiene cuando así lo exprese lasentencia y en el extremo que fije. Esta norma, sin duda, limita –o, en todo caso,circunscribe- lo dispuesto en el art. 52°, Primer Párrafo, LOTC.

II. RESOLUCIÓN JUDICIAL Y PROCESO CONSTITUCIONAL.Dicho lo anterior, corresponde precisar cuál es el ámbito del control constitucional

sobre las decisiones judiciales en general. El art. 200° de la Ley Fundamental, aparente-mente, es muy claro: los procesos de habeas corpus y de amparo proceden «...contra elhecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o personas, que vulnerao amenaza...» un derecho reconocido por la Constitución. Ello significa, desde luego, queun juez –siendo una autoridad o funcionario- puede lesionar o poner en peligro underecho constitucional, por lo que –en principio- las decisiones que emita pueden sercuestionadas vía proceso constitucional de la libertad: Hábeas Corpus o Amparo.

Sin embargo, la permisión constitucional no es total o amplia, tiene límitesnormativamente configurados en la propia Ley Fundamental. Tratándose de resolu-ciones judiciales la propia Constitución establece un ámbito concreto al poder derevisión del juez constitucional en su actuación en la denominada «jurisdicción de la

291


libertad». Estatuye el artículo 200°.1 in fine de la Constitución que no procede elamparo –y por extensión razonable, el Hábeas Corpus- cuando se trata de «...resolucio-nes judiciales emanadas de un procedimiento regular».

Esta norma recoge una determinada opción, instaura en buena cuenta un límite a lacompetencia material del Orden Jurisdiccional Constitucional. Asume, a no dudarlo,la tesis permisiva restringida o restrictiva moderada, en cuya virtud sólo se puedecuestionar en amparo la vulneración de aquellos derechos constitucionales de natura-leza procesal, no de carácter material. Los primeros, como se sabe, están referidos al sí yal cómo de la sentencia, mientras los segundos al qué de la sentencia (DE LA OLIVA,2002: 118).

El ámbito de lo propiamente procesal de la institución, como canon de legitimidaddel control de la jurisdicción constitucional, está claramente apoyada por la doctrinanacional (por todos: SÁENZ ÁVALOS, 2005: 127). Es de destacar que el art. 4° CPConst.,como señala ABAD YUPANQUI, sustituye la expresión «procedimiento regular» por lamás rigurosa en sentido técnico de «tutela procesal efectiva», circunscripta a dos nocio-nes definidamente procesales: tutela jurisdiccional y debido proceso. A este respectola fuente jurisprudencial estaría en la STC N° 3283-2003/AA, DEL 15.6.20004, ASUN-TO TAJ MAHAL DISCOTEQUE Y OTROS, que como hemos expuesto sólo comprendederechos procesales. Estos, a su vez, como precisa la STC N° 2940-2002-HC, DEL

30.1.2003, ASUNTO RAMÓN CAMPOS ESPARZA, tienen que ver con el inicio, tramitacióny conclusión de una causa [la STC N° 612-1998, DEL 9.4.1999, hace mención a unacategoría jurídica más difusa: «los principios procesales»].

La interpretación del citado artículo 200° Const., sin duda, es fuente de profundosconflictos, que, por lo demás, no creo que cesen en un futuro cercano. La jurispruden-cia, reflejando estos inevitables conflictos, presenta matices, que es del caso resaltarmuy someramente.

La STC 1230-2002/HC, DEL 20.6.2002, ASUNTO TINEO CABRERA, recoge una no-ción estricta de la tesis permisiva restringida. Señaló: 1) que el concepto «proceso regu-lar» está inescindiblemente ligado al desarrollo normal y respeto escrupuloso de losderechos de naturaleza procesal: el de tutela jurisdiccional efectiva y el debido procesoy, con ello, todos los derechos que los conforman; y, 2) el procedimiento irregular,susceptible de Hábeas Corpus, tiene lugar cuando en un procedimientos jurisdiccio-nal se expidan actos que violen el derecho al debido proceso.

Empero, otros fallos acogen la concepción de origen estadounidense del dobleámbito de significación del derecho al debido proceso: el material y el formal –las citasa la obra de JUAN FRANCISCO LINARES es siempre automática, sin análisis de fuentes ysistemas jurídicos, para aquellos seguidores de esa concepción-2. Lo primero está refe-

2. Señala este autor: «Con la fórmula debido proceso legal (Latu sensu) nos referimos a eseconjunto no sólo de procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que debenjurídicamente cumplirse par que una ley, sentencia o resolución administrativa que serefiera a la libertad individual sea formalmente válida (aspecto adjetivo del debido


292

rido o apela a los principios complementarios de razonabilidad y conexión entre loshechos evaluados, el derecho invocado y el resultado –en forma de sentencia- obteni-do, el cual debe estar acompañado de principios de certeza, oportunidad, legitimidady justicia (CASTILLO CÓRDOVA: 2004: 147)3. Existen documentados, por lo menos,siete fallos dictados entre julio de 2002 a abril de 2003, siendo de citar tal vez comoemblemático, por su vinculación con la jurisdicción penal ordinaria, la STC N° 538-2003-HC, del 27.3.2003, Asunto Polay Campos. Algún procesalista nacional, sin pre-ver lo expansivo del término y su proyección al qué de la sentencia, aboga por esaconcepción mixta del debido proceso [vid.: BUSTAMANTE ALARCÓN, 2001: 162, 343], alque ha seguido, sin cuestionamiento o matiz alguno, un constitucionalista [vid.:EGUIGUREN PRAELI, 2002: 211/212]4.

El debido proceso sustantivo o material –como concepto jurídico más bien inde-terminado- es una institución que no forma parte de la ciencia procesal eurocontinental,del derecho romano germánico ... ni siquiera, como lo ha recordado MONTERO, la pro-pia noción «debido proceso». Cabe significar, como punto de partida, que la Constitu-ción se refiere al procedimiento –que si se entiende técnicamente desde el Derechoprocesal, al decir de ASENCIO, constituye llanamente la sucesión de actos que desarro-llan el órgano jurisdiccional y las partes para el fin de la aplicación del Derecho-; o,incluso, por extensión, al proceso en estricto sentido –que igualmente es de definir,según acota GIMENO, como el instrumento que tiene el Poder Judicial para resolver losconflictos que ante sus órganos se les planteen, y desde su contenido, como primeranota esencial, el conjunto de derechos constitucionales de incidencia procesal, posibi-lidades, obligaciones y cargas, que asisten a los sujetos procesales como consecuencia

proceso), sino también para que se consagre una debida justicia en cuanto no lesioneindebidamente cierta dosis de libertad jurídica presupuesta como intangible para elindividuo en el Estado de que se trate (aspecto sustantivo del debido proceso)[1970: 11/12].

3. La fuente anglosajona del due process of law, como recuerda LANDA ARROYO, entendidacomo debido proceso sustantivo, se concretó a la protección de los ciudadanos contra lasleyes contrarias a los derechos fundamentales, pero cuando se incorporó al constituciona-lismo latinoamericano matizó sus raíces y se extendió a la necesidad de que las sentenciassean valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables [2004: 195]. BIDART CAMPOS, eneste mismo sentido, señala, en primer lugar, que el debido proceso sustantivo, es unprincipio material o de contenido, que viene a exigir a las leyes un contenido razonable –se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia-; y, en segundo lugar, que la CorteSuprema argentina extendió el principio de razonabilidad a toda actividad del poder, encualesquiera de sus ámbitos y funciones, sea la administración o la jurisdicción [1984:108].

4. Un autor nacional [MESÍA RAMÍREZ, 2005: 102/103] circunscribe la tutela procesal, a quehace referencia el artículo 4° del Cód. Proc. Const., a los derechos procesales nucleadosalrededor de los derechos a la tutela judicial y al debido proceso, que es una concepciónpropia de la tesis permisiva moderada o restrictiva.

293


del ejercicio del derecho de acción y de la interposición de la pretensión-. Ambasinstituciones, integrantes del Derecho procesal, no se refieren al contenido del fallojudicial, a lo que propiamente se decida o disponga; sólo exige –claro está- por supropia derivación procesal que la resolución judicial no adolezca de «defectos intrínse-cos esenciales», vinculados a la ausencia de motivación –se incluye la falta de claridady la contradicción interna- y de incongruencia5.

Desde esta perspectiva, creo, que el art. 4° CPConst. se orienta a la concepciónunidimensional del debido proceso formal. Esta norma exige, en primer lugar, que ladecisión judicial sea firme y, ahora, también definitiva. Cabe puntualizar como fuenteque, por lo menos, en dos fallos, el TC señaló no sólo la exigencia de firmeza de ladecisión, sino que –más en concreto- cuando se cuestiona de uno u otro modo latipicidad del hecho objeto del proceso penal adicionó el requisito de definitividad,esto es, que ha de esperarse que la sentencia tenga el carácter de definitiva [véase SSTC290-2002/HC, DEL 6.1.2003, ASUNTO CALMELL DEL SOLAR DÍAZ; y, 1076-2003/HC,DEL 9.6.2003, ASUNTO BEDOYA DE VIVANCO]. En segundo lugar, tratándose de HC,requiere el cumplimiento de dos requisitos: 1. Que el juez vulnere dos derechos cons-titucionales: la libertad individual y la tutela procesal efectiva, y 2. Que la vulneraciónsea evidente. El juez, en su resolución judicial, no sólo ha de infringir el derecho atutela procesal efectiva: art. 139°.3 Const., sino que al hacerlo también,concurrentemente, debe lesionar o poner en peligro la libertad individual6.

La noción «tutela procesal efectiva» ha sido utilizada por el Tribunal Constitucio-nal en varias sentencias y, según creo, lo hizo como sinónimo de debido proceso for-mal. Como quiera que la Constitución hace mención diferenciada al derecho a la tutelajurisdiccional y al derecho al debido proceso7, como garantías procesales genéricas, la

5. En este ámbito resulta esencial precisar, conjuntamente con CORTÉS DOMÍNGUEZ, que lasresoluciones judiciales pueden estar viciadas por un doble orden de motivos; en primerlugar, por vicios de actividad, que son irregularidades en algunos de los actos externos quecomponen la sentencia y el proceso que la antecede; y, en segundo lugar, por defectos dejuicio, que son las desviaciones o equivocaciones que sufre el juez en la labor lógica quedebe llevar a cabo en la resolución [1996: 336]. Sin duda, el control constitucional vía acciónde hábeas corpus sólo puede incidir en los vicios de actividad, de definido ámbito procesal.

6. Pareciera orientarse en esa dirección ESPINOSA – SALDAÑA BARREDA cuando dice: «LaLey 28237 también habilita la posibilidad de interponer Hábeas Corpus contra resolu-ciones judiciales firmes [...] que vayan contra la libertad personal. Ello como consecuenciade un proceso dentro del cual no se haya respetado la tutela procesal efectiva» (2004: 127).En un trabajo anterior, el mismo autor no sólo precisa que en el Perú no se ha hechomayor diferencia entre debido proceso y tutela judicial efectiva, tampoco se tiene unaclara determinación sobre los alcances de la noción «debido proceso», aunque pareceentender que acoge una noción exclusivamente procesal de esa institución [2003: 148].

7. Opinión contraria, postulando la sinonimia de debido proceso y derecho a la tutela, es lamantenida por RUBIO CORREA (2005: 195). De igual manera, TRUJILLO WÜRTTELE (2003:276). EGUIGUREN PRAELI, siguiendo al Español GÓNZÁLES PÉREZ –por lo demás, no segui-


294

diferencia aún con fines didácticos se encuentra en que el derecho a la tutela jurisdic-cional, siendo un derecho que comporta una protección eminentemente procesal, ab-solutamente independiente del derecho alegado, y en tanto derecho complejo tienecuatro manifestaciones concretas:

(a) el derecho de acceso al proceso;(b) el derecho a una resolución fundada en derecho –que el juez motive su resolu-

ción respecto al juicio histórico en relación a lo que fluye del propio proceso, queimplica censura de la incongruencia omisiva o ‘ex silentio’, y que el marco de decisiónsea el derecho objetivo, juicio jurídico, lo que desde luego puede tratarse de una sen-tencia procesal si no se cumplen los presupuestos procesales o las formas esenciales delprocedimiento; ello no entraña, como resalta DE LA OLIVA, el derecho a una sentenciajurídicamente acertada, pues ello excede el derecho a la tutela, lo que puede hacerse sila Constitución lo permite en los marcos de otro derecho, siempre fundamental o deuna libertad pública-;

(c) el derecho a la ejecución de lo resuelto; y,(d) el derecho a los recursos legalmente establecidos.El derecho al debido proceso, en cambio, y vista la configuración de nuestra propia

Constitución, comprende otros ámbitos. Requiere, según expresa GIMENO, que elproceso esté a cargo de un juez legal imparcial o predeterminado por la ley, y que elproceso mismo deber ser respetuoso de los principios de contradicción, igualdad dearmas, acusatorio en lo penal, así como el derecho al silencio y no autoincriminación,asistencia letrada, conocimiento previo de la imputación, derecho a la utilizar la prue-ba pertinente, y otros (2004: 243), sin perjuicio de incorporar el ne bis in idem procesaly la interdicción de las dilaciones indebidas8. Las normas vulneradas en ese ámbitodeben ser de jerarquía constitucional, para lo cual habrá de revisar el listado amplísimode garantías específicas que contiene nuestra Ley Fundamental y, como enfatizaMONTERO, las que incorporan los Pactos Internacionales, no explicitados en la Consti-tución (1991: 37)9.

En consecuencia, está expedita la vía del proceso constitucional –HC o Amparo-siempre que un juez vulnere las normas procesales constitucionalizadas, nucleadasalrededor del derecho a la tutela jurisdiccional y al derecho al debido proceso, y a

do por la doctrina procesalista española-, acota que uno de los elementos de la tutelajudicial efectiva es el derecho a que se observe un debido proceso [2002: 210].

8. Mayores precisiones en SAN MARTÍN CASTRO, 2004: 96/101 y 104/108.9. El debido proceso, apunta MONTERO, es una garantía general de la actividad jurisdiccio-

nal a partir de la cual puede ampararse en ella garantías concretas que, por la circunstanciaque fuere, no quedaron incluidas de modo expreso en la Constitución; empero, no todainfracción de la ley procesal ordinaria supone violación de la garantía genérica constitu-cionalizada, pues si así se pretendiera se estaría elevando a rango constitucional todas lasnormas del Código Procesal Penal (Ibidem).

295


partir de esa infracción lesione o ponga en peligro la libertad individual de las perso-nas. La vulneración, lesión o puesta en peligro concurrente de ambos derechos consti-tucionales, además –prescribe el CPConst.-, debe ser evidente. Esto último es unanoción propia del Derecho probatorio, y hace mención a lo que a BRICHETTI (1973: 16/17) precisó como la existencia de una prueba que inmediatamente, esto es, prima facie,persuada al juez de su correspondencia con la realidad10.

III. LA GARANTÍA DE LEGALIDAD PENAL Y SU CONTROL CONSTITU-CIONAL.Ambos temas ya han sido abordados por el Tribunal Constitucional. El primero

tiene un contenido general y está dirigido fundamentalmente al legislador ordinario.La garantía de legalidad penal está prevista en el art. 2°.24,d) Const., en cuya vir-

tud: «Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerseno esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infrac-ción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley».

Esta garantía ha sido definida, con mucho rigor, en la emblemática STC 10-2002/AI, del 3.1.2003, Asunto Marcelino Tineo Sulca y otros, que incorpora, por lo menos,dos manifestaciones de esta garantía: (1) reserva de ley o lex scripta –la ley es la únicafuente del Derecho penal, excluyéndose el Derecho consuetudinario para fundamen-tar la punibilidad, así como la reglamentación de la ley vía Decreto Supremo-, y (2)exigencia de determinación o lex certa –como prohibición de cláusulas generales, loque significa que el legislador debe estructurar la ley de modo que contenga todos lospresupuestos que condicionan la pena y determinen la consecuencia jurídica; el nú-cleo de lo admisible es que el tipo legal contenga el núcleo fundamental de la materiade prohibición (párr. 35 STC N° 10-1002/AI, del 3.1.2003)-.

Los dos subprincipios citados están dirigidos fundamentalmente al legislador, aun-que es obvio que un juez puede vulnerarlos cuando castigue una conducta sobre labase de una disposición consuetudinaria o de una norma que no tiene rango de ley, ocuando en la definición de lo penalmente prohibido y sancionable -en aquellos su-puestos que la ley utilice elementos normativos o cierto grado de generalización deltexto legal- llegue a resultados incompatibles con lo que el texto y un coherente senti-do interpretativo, socialmente aceptable, establezca; lo último, sin duda, es un canonde razonabilidad.

10. El TC ha traducido esta expresión como «transgresión manifiesta», «lo absolutamenteirregular», «lo esencialmente atentatorio al debido proceso»: SSTC 1332-2000-HC, del19.1.2001, y 670-1996-AA, del 25.5.1998. Vid.: CASTILLO CÓRDOVA, 2004: 69/70. Otro autor(DONAYRE MONTESINOS, 2005: 163), lo define como «lo claro e indiscutible». No es unproblema de claridad conceptual, sino de claridad fáctica, de certeza probatoria –sinlugar a dudas- de la vulneración constitucional.


296

Además, la garantía de legalidad penal comprende otros dos subprincipios: (3) laLex praevia [vid.: art. II TP CP], referida a la retroactividad de la ley penal, como talsólo requiere la existencia de una ley previa: la norma ha de ser anterior al hechodelictivo [así ha sido incorporada en la STC 2488-2002/HC, del 18.3.2004, AsuntoVillegas Namuche]; y, (4) la Lex stricta o prohibición de la analogía in malam partementendida como aplicación de la ley por el juez a un caso similar al legislado pero nocomprendido en su texto (vid.: arts. 139°.9 Const., y III TP CP).

El primer subprincipio no sólo prohíbe al legislador que dicte normas penalesmateriales para rijan hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación y publica-ción, también se extiende al juez prohibiéndole que sancione o decida situacionesjurídicas en base a normas no vigentes cuando los hechos, salvo el caso de las normasmás favorables [vid.: art. 103°, II Párrafo, Const.]; el segundo subprincipio conllevauna prohibición dirigida exclusivamente al juez: las lagunas de punibilidad no puedeintegrarse aplicando la analogía u otro mecanismo de integración jurídica.

Un resumen general de la doctrina del TC, muy a tono con la explicación formula-da por BACIGALUPO –, que se recoge en el presente texto-, se encuentra en el párr. 2 dela STC 2758-2004/HC, del 23.11.2004, Asunto Bedoya de Vivanco11.

El Problema clave se presenta cuando se trata de controlar constitucionalmente lalabor del juez ordinario en orden a la garantía de legalidad penal. Sobre la base de loanteriormente expuesto, esto es, de lo que dispone la concordancia de los arts. 200°Const. y 4° del CPConst., es pertinente la siguiente pregunta:

¿Cuál es el ámbito del control vía proceso constitucional de HC o Amparo en sucaso?

La respuesta jurisprudencial se encuentra en la STC 2758-2004/HC, del 23.11.2004,Asunto Bedoya de Vivanco. Aquí se discutió si se cumplían los presupuestos de unafigura penal determinada: el tipo penal de complicidad de peculado por un extraneus.Allí se dijo lo siguiente:

11. Esta concepción del denominado principio de legalidad es prácticamente unánime en ladogmática del Derecho penal. Son cuatro sus consecuencias al decir de JESCHECK: 1)Exclusión del derecho consuetudinario, que en buena cuenta consagra la reserva de leyen materia penal; 2) Interpretación de las disposiciones penales, prohibiendo las analo-gía, salvo la in bonam partem; 3) Determinación de la ley penal: los tipos penales debenposeer una redacción lo más exacta posible que evite la remisión a conceptos extensivos,amenazar con consecuencias jurídicas inequívocas y contener tan solo marcos penales deenvergadura limitada; y, 4) Prohibición de retroactividad, que responde a la idea deseguridad jurídica –las otras responden a la noción de legitimación democrática de lasleyes penales-, y supone que una acción que en el momento de su comisión era impune,no puede ser declarada posteriormente punible, e implica también la exclusión de quepueda ser castigad posteriormente con una pena más grave caso de que ya fuera punible[2002: 142/1479].

297


a) Que la legalidad penal se extiende al control de una decisión judicial frente a lossupuestos de creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos deagravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no con-templados en ellos.

b) Que el análisis de la justicia constitucional no es equiparable al que hace el juezpenal, citando al respecto –como base de su procedencia- la sentencia Tineo Cabreracircunscrita al debido proceso legal, pero añade que por regla general la tipificaciónpenal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisiónen sede de proceso constitucional, citando la STC Español 104/1985.

c) Que esta excepcionalidad tendrá lugar cuando el juez se aparte del tenor literaldel precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautasinterpretativas manifiestamente extravagantes, incompatibles con el ordenamientoconstitucional y su sistema material de valores – Canon de Razonabilidad [¿Esa es ladiferencia entre cuestiones de relevancia constitucional y cuestiones de mera legali-dad ordinaria?]. No habrá vulneración alguna si el Juez penal, dentro de las alternati-vas que ofrezca la dogmática penal, utiliza para la sanción la concepción que consideremás adecuada.

Esto último, como acota TIEDEMANN consagra una opción ya clásica de la jurisdic-ción constitucional, por lo demás oportuna y adecuada: ésta no debe afectar las catego-rías y construcciones del Derecho penal ordinario, aunque claro está las categorías queéste ha construido: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son abier-tas, aunque en modo limitado, a la valoración y a la influencia jurídico constitucional(2003: 37, 62).

Llama la atención que la referida sentencia no cite en su apoyo, aunque asuma sutexto, dos SSTC Español, las números 133/87 y 137/87. En esas sentencias, como acotaBACIGALUPO ZAPATER, el Tribunal Constitucional [

Español, en el ámbito de la Lex stricta, señaló que la razonabilidad en la interpre-tación judicial habrá de ser analizada desde las pautas axiológicas que informan eltexto constitucional y desde modelos de argumentación aceptados por la propia co-munidad jurídica; así como que son rechazables aquellas aplicaciones que por su so-porte metodológico –una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- oaxiológico –una base valorativa ajena a los criterios que informan el ordenamientoconstitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación mate-rial de la norma y, por ello, imprevisible para sus destinatarios (2004: 140).

IV. CONCLUSIONES PROVISIONALES.Los comentarios, a modo de conclusiones provisionales, que podemos formular son

los siguientes:1. Es claro que el modelo español de control constitucional de las resoluciones

judiciales es el «permisivo amplio» (Cfr.: ABAD, 2004: 288); consecuentemente, no esde recibo citar -sin el deslinde respectivo- decisiones del Tribunal Constitucional


298

Español, en tanto que nuestra Constitución expresamente asume el modelo «permisi-vo restrictivo». Desde esta perspectiva, resulta dudoso por decir lo menos revisar ensede constitucional el contenido de la propia decisión judicial, juzgar la propia justiciadel fallo del juez penal ordinario, pues rebasaría el ámbito del sí y el cómo de la senten-cia – ínsito al concepto tutela jurisdiccional- para introducirse en el qué de la misma.Incluso ha dicho el propio Tribunal Constitucional Español –STC 24/1999, de15.2.1999- que sólo le corresponde analizar si una concreta interpretación judicialsupone una lesión a un derecho fundamental, pero en virtud de la vulneración de esede derecho, y no de la tutela judicial12. Por consiguiente, no forma parte del derecho ala tutela jurisdiccional que se dicte una sentencia jurídicamente acertada.

2. Por lo demás, incluso en España no es por todos aceptada la doctrinajurisprudencial del TCE respecto a la revisión del fondo de las resoluciones judiciales,-si ésta presenta defectos de juicio de relevancia constitucional material- aún con ellímite fijado en la comentada STC Bedoya de Vivanco, que asume la doctrina legal delcitado Tribunal Constitucional Español. Como dice DE LA OLIVA, ingresar al fondodel asunto en esos casos implicaría obstaculizar de modo casi insalvable la determina-ción del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, a la vez que haríasumamente complicada la labor del TC (2002:434). Recuérdese que por mandato cons-titucional y legal, a partir del tantas veces mencionado art. 4° CPConst., lo que el TCpuede revisar tratándose de decisiones judiciales –límite que, por cierto, no rige para elcontrol de decisiones de otras autoridades- es la vulneración del derecho a la tutelaprocesal y el derecho al debido proceso.

3. La razonabilidad es, en buena cuenta y sin perjuicio de lo ya expuesto –comodeduce RUBIO CORREA de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional-, el principioutilizado por éste para «limitar» el control a la justicia ordinaria o la injerencia en susdecisiones definitivas. A través de este principio se exige que los actos que los sujetosrealizan frente a los hechos y circunstancias cumplan el requisito de ser generalmenteaceptados por la colectividad como una respuesta adecuada a los retos que presenta larealidad frente al actuar humano jurídicamente relevante. Este principio requiere,

12. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha identificado debido proceso legalcon derecho de defensa procesal –o debido proceso formal- situándolo en el artículo 8° dela Convención Americana de Derechos Humanos, independizándolo de otros derechosreconocidos en la misma Convención –son sólo requisitos que deben observarse en lasinstancias procesales [OC-9/87, 6.109.1987]-. En la OC-16/99, del 1.10.1999, y en el Asun-to Genie Lacayo, SCIDH del 6.10.1997, párr. 74, señaló lo siguiente: 1) Que el proceso esun medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controver-sia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmentereunidos bajo el concepto debido proceso legal ; y, 2) Que esto último [sólo] abarca lascondiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyosderechos u obligaciones están bajo consideración judicial (Cfr.: HUERTA GUERRERO, 2003:10/11).

299


pues, una justificación lógica de la decisión adoptada (RUBIO CORREA, 2005: 242/247).En igual sentido se pronuncia, por ejemplo LINARES, quien siguiendo a la jurispruden-cia estadounidense y argentina, acota que una solución que se dicte en el proceso debeser razonable, esto es, adecuada a la controversia planteada.

4. Si esto es así, cabe reiterar sin embargo-más allá de tratarse de un ámbito deanálisis muy especializado y, en el sector de la tipificación penal, específico ocircunscripto- que este control, que implica analizar el fondo de una decisión judicial,más allá de sus buenas intenciones, no tendría cobertura en el ámbito de los derechosa la tutela jurisdiccional y al debido proceso.

V. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.1. ABAD YUPANQUI, SAMUEL: El proceso constitucional de amparo, 1ra. Edición, Ed. Gaceta Jurídica,

Lima, 2004.2. AGUILÓ REGLA, JOSEPH: Teoría General de las fuentes del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona,

2000.3. AGURTO WÜRTTELE, MARIELLA: «El derecho a la tutela judicial efectiva y el amparo constitucional

contra resoluciones judiciales». En: AA.VV.: La Constitución y su defensa, Ed. Grijley, Lima,2003.

4. ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA: Introducción al Derecho Procesal, Ed. Tirant lo Blanch, Valen-cia, 1997.

5. BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE: Derecho Penal – Parte General, Ed. Ara Editores, Lima, 2004.6. BIDART CAMPOS, GERMÁN: La Corte Suprema – El Tribunal de las Garantías Constitucionales,

Ediar, Buenos Aires, 1984.7. BRICHETTI, GIOVANNI: La evidencia en el Derecho procesal penal, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1973.8. CASTILLO CÓRDOVA, LUIS: Comentarios al Código Procesal Constitucional, Ara Editores, Lima,

2004.9. CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN Y OTROS: Derecho Procesal Civil, Ed. Colex, Madrid, 1996.10. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS Y OTRO: Tribunal Constitucional, Jurisdicción Ordinaria y Dere-

chos Fundamentales, Mc Graw Hill, Madrid, 1996.11. DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS Y OTROS: Derecho Procesal – Introducción, 2da. Edición, Ed.

Ceura, Madrid, 2002.12. DONAYRE MONTESINOS, CHRISTIAN: El Hábeas Corpus en el Código Procesal Constitucional,

Jurista Editores, Lima, 2005.13. EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO: Estudios Constitucionales, Ara Editores, Lima, 2002.14. ESPINOSA SALDAÑA BARREDA, ELOY: Código Procesal Constitucional, Proceso contencioso admi-

nistrativo y derechos del administrado, Ed. Palestra, Lima, 2004.15. ESPINOSA SALDAÑA BARREDA, ELOY: Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido

proceso, Ara Editores, Lima, 2003.16. HUERTA GUERRERO, LUIS ALBERTO: El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos, Comisión Andina de Juristas, Lima, 2003.17. JESCHECK, HANS-HEINRICH: Tratado de Derecho Penal – Parte General, Ed. Comares, Granada,

2002.18. LANDA ARROYO, CÉSAR: Teoría del Derecho procesal constitucional, Ed. Palestra, Lima, 2004.


300

19. LINARES, JUAN FRANCISCO: Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970.20. GIMENO SENDRA, VICENTE: Introducción al Derecho Procesal, 2da. Edición, Ed. Colex, Madrid,

2004.21. MESÍA RAMÍREZ, CARLOS: Exégesis del Código Procesal Constitucional, Ed. Gaceta Jurídica,

Lima, 2005.22. MONTERO AROCA, JUAN Y OTROS: Derecho Jurisdiccional, tomo III, Proceso Penal, Bosch, Barce-

lona, 1991.23. RUBIO CORREA, MARCIAL: La interpretación constitucional según el Tribunal Constitucional,

PUCP Fondo Editorial, Lima, 2005.24. SÁENZ DÁVALOS, LUIS: «Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso

constitucional de amparo». En: Introducción a los procesos constitucionales - Tomo I. JuristaEditores, Lima, 2005.

25. SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR: Derecho Procesal Penal, II Tomos, Ed. Grijley, Lima, 2004.26. TIEDEMANN, KLAUS: Constitución y Derecho Penal, Ed. Palestra, Lima, 2003.

301


El principio de ne bis in idem en la jurisprudenciadel tribunal constitucional

Dino Carlos CARO CORIA*

I. GENERALIDADES1. Los alcances y efectiva vigencia del principio de ne bis in idem1 corresponde a un

ámbito poco estudiado en el Derecho penal peruano. Pese a que la doctrina adminis-trativa2, penal3 y procesal penal4 viene destacando su trascendencia desde los añosnoventa, el reconocimiento legal de este principio ha sido menos rápido, y si bienahora puede decirse que la legislación ordinaria, en particular el art. 230.10 de la LPAGy el art. III del nuevo Código Procesal Penal (CPP2004) aprobado mediante el Decreto

SUMARIO: I. GENERALIDADES. II. CONTENIDO Y FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL.III. NE BIS IN IDEM Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. IV. PARTICULARIDA-DES DEL NE BIS IN IDEM EN EL PROCESO PENAL

*. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/España. Profesor de Derecho Penal en la PUCPy Coordinador de la Maestría de Derecho Penal de dicha casa de estudios.

1. Un sector de la doctrina se refiere al principio de non bis in idem, rótulo que reproduce el art. 230.10 dela Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG) y algunas sentencias del TribunalConstitucional. Sin embargo, como expone MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I. 2ª ed. BuenosAires, Editores del Puerto 2002, p. 596, nota 234, el carácter imperativo de este principio sólo quedaexpresado con el latinazgo ne bis in idem.

2. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración pública», IusEt Veritas 10/1995, p. 155. ZÚÑIGA FERNÁNDEZ, Tania. «La potestad sancionadora de la administraciónpública», Revista Jurídica del Perú, abril de 2000, p. XV.

3. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Lima,Idemsa 1997, pp. 185-186. Derecho penal económico. Parte especial. Lima, Idemsa 2000, pp. 489-493.CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Lima, Gráfica Horizonte 1999, p. 123-129.URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Lima, Gráfica Horizonte 2000, pp. 131-143. REYNA

ALFARO, Luis. Manual de Derecho penal económico. Parte general y parte especial. Lima, GacetaJurídica 2002, pp. 221-223. REAÑO PESCHIERA, José. Derecho penal bursátil. Lima, Gráfica Horizonte2002, pp. 110-120.

4. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. 2ª ed. T. I. Lima, Grijley 2003, pp. 104-108.

DINO CARLOS CARO CORIA

302

Legislativo Nº 957 le otorgan un adecuado desarrollo, acorde con la STC de 16 de abrilde 2003 dictada en el exp. Nº 2050-2002-AA/TC, no puede predicarse lo mismo de lalegislación administrativa y menos de la práctica sancionatoria de los órganos admi-nistrativos y de la jurisdicción penal.

En este contexto, si bien el TC ha fijado los grandes lineamientos sobre la prohibi-ción de la persecución y sanción múltiples, ne bis in idem, es aún necesario establecerreglas claras sobre el comportamiento que deben observar los poderes públicos, enparticular la administración, para que los alcances del ne bis in idem material y proce-sal cobren efectiva vigencia. Con todo, esta contribución se orienta a destacar aquellos«vacíos» que deben solventarse mediante la regulación legal o la jurisprudencia delTC.

II. CONTENIDO Y FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL2. Constituciones como la española regulan expresamente el principio de ne bis in

idem al menos para determinados ámbitos del poder punitivo. Así, el art. 45.3 de laCarta española recoge parcialmente el principio de ne bis in idem en el terreno de laprotección ambiental, pues señala que «se establecerán sanciones penales o, en su caso,administrativas». Y aunque dicha Constitución no consagra el principio con caráctergeneral, una amplia jurisprudencia del TC español lo deduce del principio de legali-dad previsto en el art. 25.1 de la Carta española. En esa línea, la STC 2/1981, de 30 deenero, señaló que la razón por la que no se incluyó el principio en la Ley Fundamentalse debe a su vinculación «con los principios de legalidad y tipicidad de las infraccionesrecogidos principalmente en el art. 25 de la Constitución»5.

La fundamentación constitucional que adopta el TC peruano es similar, sigue lalínea que establecieron las sentencias 2/1981 y 77/1983 del TC español6 al considerarque el principio de ne bis in idem tiene contenido material y procesal, y diferenciar elsustrato constitucional de cada uno de éstos. Efectivamente, según la STC peruano de16 de abril de 2003, exp. Nº 2050-2002-AA-TC, «El principio ne bis in idem tiene unadoble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotaciónprocesal»7.

5. MUÑOZ CONDE, Francisco, Mercedes GARCÍA ARÁN. Derecho penal. Parte general. Valencia, Tirant loBlanch 1993, pp. 98-99. Este criterio del TC ha sido confirmado por la S de oct/83 que abunda en laimposibilidad de que la Administración practique actuaciones dirigidas a sancionar hechos constitutivos dedelito o falta, efectuando un enjuiciamiento de los hechos distinto al realizado por un Juez o un Tribunaljurisdiccional, Vid. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 3ª ed. Barcelona, PPU 1990, p. 7.La STC 154/1990 señala que el ne bis in idem se sustenta igualmente en el principio de proporcionalidad«que exige mantener una adecuación entre la gravedad de la sanción y la de la infracción».

6. COBO DEL ROSAL, Manuel, Tomás Salvador VIVES ANTÓN. Derecho penal. Parte general. Valencia,Tirant lo Blanch 1991, pp. 75-76. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Estudio programáticode la parte general. T I. 2ª ed. Lima, Grijley 1995, p. 135.

7. Fundamento 19 ab initio.

303

EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

3. El contenido material del ne bis in idem implica la interdicción de la sanciónmúltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre lallamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. De modo semejante lo ex-presa el TC peruano, en la sentencia antes citada señala que «En su formulación mate-rial, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismohecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujetopor una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del podersancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación,pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por unamisma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento».

Se ha destacado la estrecha relación entre el ne bis in idem material y la garantía dela cosa juzgada prevista en el art. 139.13 de la Constitución8 y en el art. 90 del CP, perola cosa juzgada no agota los alcances del principio de ne bis in idem9 el cual se extiendeincluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una sentencia judicial firme.Acorde con ello, para el TC «El principio del ne bis in idem material tiene conexióncon los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praeviay lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece,entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Bocade Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizara los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva osancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal come-tido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudieseser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionadade la conducta antijurídica.»

De esta forma, el TC peruano considera que el ne bis in idem material se funda-menta por un lado en el principio de proporcionalidad vinculado a la llamada «prohi-bición de exceso», fundamento indiscutible si se tiene en cuenta que imponer más deuna sanción por el mismo contenido de injusto implica imponer «una doble cargacoactiva»10 o, dicho de otro modo, se quebranta la regla del art. VIII del CP de que «Lapena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho» y que exige congruenciaentre el contenido del injusto punible y la desvaloración jurídico-social frente al mis-mo. Como destaca la STC español 2/2003 de 16 de enero de 2003, «dicho exceso puni-tivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues lasuma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionali-dad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no previstalegalmente»11.

8. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, cit., p. 104.9. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad, cit., p. 132.10. Ibid., p. 137.11. Fundamento jurídico 3a).


304

El TC peruano recurre asimismo al principio de legalidad12, más concretamente alas garantías de ley previa y de certeza o determinación, en el sentido que la imposiciónde más de una sanción por lo mismo, afectaría el conocimiento previo y claro que elciudadano debe tener de las consecuencias de su conducta, con lo que se recurre alprincipio de legalidad como garantía de seguridad jurídica, pero también como garan-tía de que la norma primaria debe satisfacer funciones de determinación. Y es que,como señala la STC español 142/1999 de 22 de julio, «Correlativamente con el princi-pio de legalidad se alcanza una mayor seguridad jurídica, por cuanto permite que losciudadanos, a partir del texto de la ley, puedan programar sus comportamientos sintemor a posibles conductas por actos no tipificados previamente. De esta manera, losdestinatarios de la norma saben –o tienen al menos la posibilidad de saber- que lo queno está prohibido está permitido, de conformidad con la regla general de la licitud delo no prohibido».

Pero los alcances del principio de legalidad como fundamento del ne bis in idemmaterial, pueden ser más extensos y se proyecta a las relaciones penal-administrativas.La legalidad también implica que una conducta penalmente relevante no puede sercalificada por la autoridad administrativa sino por el Ministerio Público o, en su caso,por la jurisdicción13. La administración no puede arrogarse la potestad de conocer unhecho de posible contenido penal. Así lo reconoce la citada STC español 2/2003, segúnla cual «no puede obviarse el hecho de que con carácter general la Administraciónsancionadora debe paralizar el procedimiento si los hechos pueden ser constitutivosde infracción penal —art. 7.2 RPS—, y que, en el caso, la Administración actuó coninfracción de lo previsto en dicha disposición y en el art. 65.1 LSV. Dicha infracciónlegal, no obstante, tiene relevancia constitucional por cuanto estas reglas plasman lacompetencia exclusiva de la jurisdicción penal en el conocimiento de los hechos cons-titutivos de infracción penal y configuran un instrumento preventivo tendente a pre-servar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador —admi-nistrativo y penal— y a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismoshechos.»14

4. Sobre la llamada triple identidad, existe acuerdo en que la identidad de sujeto serefiere al imputado o sancionado, no siendo necesaria la identidad de víctima, agravia-do o sujeto pasivo de la infracción15. Se discute la posibilidad de acumular sancionescontra una persona jurídica (multa administrativa por ejemplo) y una persona natural

12. Dicha vinculación entre legalidad y ne bis in idem ha sido destacada por CARO CORIA, Dino Carlos.Derecho penal del ambiente, cit., p. 123, con mayor énfasis URQUIZO OLAECHEA, José. El principio delegalidad, cit., p. 132.

13. JAÉN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y Derecho penal moderno. Buenos Aires, Ad-Hoc1999, p. 29.

14. Fundamento jurídico 9.15. Así, comentando la garantía de cosa juzgada, SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal

penal. Lima, Idemsa 2004, pp. 354-355.

305


(pena de multa) cuando entre ambas existe una relación de gestión o representación, yla sanción obedece al mismo hecho y fundamento16. Si bien en estos casos puedesostenerse en el plano formal que estamos ante personas diferentes17, de modo excep-cional la STC español 177/1999 de 11 de octubre apreció una vulneración al ne bis inidem por la condena al representante legal de una empresa por delito ambiental (pri-vación de libertad y multa) y la sanción administrativa contra dicha empresa porinfracción a la Ley de Aguas (multa de la misma cuantía). Pero esta no es la posturamayoritaria, aunque se reconoce la imposibilidad de sancionar administrativamente ala persona jurídica e imponer por el mismo hecho y fundamento alguna de las conse-cuencias accesorias del art. 105 del CP, se niega la identidad subjetiva entre la personajurídica y la persona natural. Así lo pone de relieve la STC español 48/2003, de 12 demarzo, en cuanto la disolución de Herri Batasuna conforme a la Ley Orgánica 6/2002de Partidos Políticos, para diferenciarla de la sanción penal del art. 520 del CP españolcontra las personas físicas que la componen, concluyendo que «tales procesos no sedirigen contra el mismo sujeto».

El TC peruano adopta una perspectiva fáctica cuando se refiere a la «identidad dehecho», noción imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infrac-ciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede reali-zar dos o más infracciones sin que ello lesione el ne bis in idem. En tales casos, aunqueel hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal, no puede apreciarse un bis inidem porque cada infracción obedece a un fundamento diferente, no existe identidadde fundamento, siendo posible imponer más de una sanción por el «mismo hecho».Esta constatación permite aseverar que lo decisivo en casos particularmente conflicti-vos, en lo que ya concurre la identidad de sujeto y hecho, es conocer si se sanciona opersigue al sujeto bajo el mismo fundamento. Así lo destaca el TC cuando señala que«el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentidodel principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuandola punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de enun mismo bien jurídico o un mismo interés protegido»18.

El TC define además la «identidad de fundamento» como «identidad de bien jurí-dico» o «identidad de interés protegido», equiparación problemática porque la prohi-bición de bis in idem no sólo debe regir para las infracciones penales que puedeninterpretarse, al menos según la doctrina mayoritaria, conforme a la teoría de los bie-nes jurídicos. El derecho administrativo sancionador no se rige por el principio delesividad, se rige más bien por «criterios de afectación general, estadística en todocaso»19, por ello la sanción administrativa no requiere la verificación de la lesión o

16. MAQUEDA ABREU, M. Luisa, en: ZUGALDÍA ESPINAR, José (dir). Derecho penal. Parte general. Valencia,Tirant lo Blanch 2003, p. 292.

17. El art. 78 del Código Civil señala que «La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros».18. Fundamento 19a in fine.19. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte general. Lima, Ara 2003, p. 72.


306

puesta en peligro de bienes jurídicos, generalmente opera como respuesta ante con-ductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación, «aseguran expecta-tivas referidas al funcionamiento global de un sector del tráfico social y tiene comofinalidad únicamente que estos sectores no colapsen»20.

La identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para el ne bis in idem, y laidentidad de fundamento, entendida como identidad de bien jurídico o de interés, nogarantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas. Debedotarse al ne bis in idem material de contenido normativo, la prohibición de sancionarmás de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o deilícito, de la misma infracción21, sin importar si dicho contenido está reflejado en unanorma penal o administrativa. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley,como sucede en el concurso aparente, no será posible la sanción múltiple dado que eldesvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el casodel concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarca-do plenamente por una sola norma sino por varias22, siendo válido imponer más deuna sanción.

5. Este contenido material del ne bis in idem tiene un complemento procesal que,en su sentido más tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un proceso penalbasado en la imputación de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existecosa juzgada. En el ordenamiento peruano, este sentido del principio está materializa-do en el art. 139.13 de la Constitución, los arts. 78.2 y 90 del CP y el art. 5 pf. 4 delCódigo de Procedimientos Penales. En un plano preventivo, el ne bis in idem procesalproscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecución sancionatoria múltiple porun mismo contenido de injusto, sin importar si los procesos paralelos se desarrollandentro del mismo sector del ordenamiento jurídico o en dos o más de ellos.

El desarrollo del ne bis in idem procesal en la jurisprudencia peruana ha tomado encuenta la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de sep-tiembre de 1997, relativa al caso de María Elena Loayza Tamayo contra el EstadoPeruano, la cual estableció que si la jurisdicción militar valoró las pruebas de la con-ducta imputada y se pronunció sobre los hechos objeto de la acusación, no se permiteuna posterior persecución, por la misma conducta, mediante la jurisdicción común23.De modo semejante, la STC de 2 de julio de 1998, exp. Nº 109-98-HC/TC, relativa alcaso Dante Damas Espinoza24, determinó que el sobreseimiento dictado por la juris-

20. Ibid., p.71.21. MAQUEDA ABREU, M. Luisa, en: ZUGALDÍA ESPINAR, José (dir). Derecho penal. Parte general, cit., p.

293.22. CARO CORIA, Dino Carlos. «Bienes jurídicos colectivos en la «sociedad de riesgo» y reglas concursales

para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación del resultado lesivo». En: IICongreso Internacional de Derecho Penal. Ponencias. Lima, PUCP 1997, pp. 71 ss.

23. Sección XV, Fundamentos 66 ss.24. Boletín de Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano de 29 de septiembre de 1998.

307


dicción penal ordinaria, que calificó las infracciones imputadas como delitos comu-nes, impide la realización de otro proceso conducente a una condena ante la jurisdic-ción militar. El Tribunal, con adecuado criterio, estimó que el principio «non bis inidem» (sic), aunque carece de reconocimiento constitucional expreso, «constituye unagarantía inmanente al contenido esencial del derecho al debido proceso penal», el cualderiva del art. 139.3 de la Constitución y del art. 8.4 de la Convención Americana deDerechos Humanos25. La Corte Constitucional expresó asimismo que el art. 139.13 dela Carta Magna reconoce la cosa juzgada o res iudicatia, la que, más allá de ser unprincipio que informa la actuación funcional de los órganos jurisdiccionales, tambiénguarda estrecha relación con el debido proceso, de forma que «supone, a título dederecho constitucional, la prohibición de que un individuo con resolución absolutoriay firme pueda verse sometido a un nuevo proceso judicial en que se juzgue los mismoshechos que motivaron la inicial sentencia»26. Tal conclusión del Tribunal, aunquemarcó un camino importante de cara a la interdicción del bis in idem, era imprecisapues no se trataba de prohibir en general el juzgamiento múltiple por los mismoshechos, lo que sería válido por ejemplo en el concurso ideal de infracciones, y es que elne bis in idem impide la persecución y sanción múltiples por el mismo contenido deinjusto.

La doctrina del TC ha quedado zanjada en la sentencia de 16 de abril de 2003, exp.Nº 2050-2002-AA/TC, donde señala que «En su vertiente procesal, tal principio signi-fica que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que unmismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se iniciendos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad deprocedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y,por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dosprocesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)»27. Y en cuanto al funda-mento constitucional, siguiendo la línea de la citada sentencia de 2 de julio de 1998 ylo expuesto por un sector de la doctrina28, el TC señala que «El derecho a no ser enjui-ciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem «procesal»,está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3),de la Constitución», añadiendo que «Esta condición de contenido implícito de underecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria dela Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan con-forme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Yel derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4° de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual: «(...) Durante el proceso, todapersona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (...) 4. El inculpado

25. Fundamento 7.a.26. Fundamento 7.b.27. Fundamento 19.b.28. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, cit., pp. 85ss.


308

absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismoshechos»»29.

Dicha perspectiva ha sido ratificada por las SSTC de 14 de abril de 2003, exp. Nº0729-2003-HC/TC30 y de 24 de noviembre de 2004, exp. 2868-2004-AA/TC31, queademás se remiten al art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,según el cual «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hayasido condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo a ley y el procedimientopenal de cada país». Pero a diferencia de la STC de 16 de abril de 2003, en éstas la CorteConstitucional, señala que el principio de ne bis in idem, incluyendo su perspectivamaterial deriva del derecho al debido proceso, la STC de 14 de abril de 2003 en parti-cular sostiene que «el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o elde no ser procesado dos veces (non bis in idem), constituye un contenido implícito delderecho al debido proceso».

Se ha relacionado el fundamento constitucional del ne bis in idem procesal con ladoctrina norteamericana del «double jeopardy» que se erige en la V Enmienda a laConstitución de los Estados Unidos adoptada en 1791, según la cual «tampoco sepondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro conmotivo del mismo delito». Elocución a raíz de la cual se interpreta jurisprudencialmenteque todo ciudadano, al margen de su inocencia o responsabilidad, no puede ser some-tido múltiples veces al riesgo de la pretensión punitiva estatal. Lo contrario significa-ría tolerar una ilimitada intromisión pública sobre la esfera de libertad y seguridad dela persona. El Estado tiene una sola oportunidad para perseguir y sancionar a un ciu-dadano por la realización de un injusto, «si la pierde, ya no puede ejercerla, así seinvoquen defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso»32.

La Suprema Corte de los Estados Unidos ha afirmado que esta garantía protege alindividuo contra procesamientos y castigos múltiples por el mismo delito33, con loque en estricto el double jeopardy se relaciona tanto con el ne bis in idem procesalcomo con el material. En el caso Green contra los Estados Unidos (1957) señaló que «Laidea subyacente, de profundo arraigo por lo menos en el sistema angloestadounidensede jurisprudencia, es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos yautoridad, emprenda intentos repetidos de condenar a un individuo por un presuntodelito, exponiéndolo a la vergüenza, gastos y molestias además de obligarlo a vivir enuna condición permanente de ansiedad e inseguridad y de que con ello aumenta laposibilidad de que, aun siendo inocente, se le declare culpable»34. Más específicamente,

29. Fundamento 18.30. Fundamento 2.31. Fundamento 3.32. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, cit., p. 106.33. En adelante WITT, Elder. La Suprema Corte de Justicia y los Derechos Individuales. México, Gernika

1995, pp. 285ss.34. Ibid., p. 286.

309


en el fallo de Carolina del Norte contra Pierce (1969), sostuvo»que la garantía de laQuinta Enmienda contra el doble proceso (…) se compone de tres protecciones cons-titucionales separadas. Protege de un segundo procesamiento por la misma ofensa,después de una absolución. Protege de un segundo procesamiento por la misma ofen-sa, después de una condena. Y protege contra castigos múltiples por la misma ofen-sa»35.

La relación entre ne bis in idem procesal y double jeopardy ha sido destacada en laSTC español 2/2003, donde se expresa que «en la STC 41/1997, de 10 de marzo (FJ 6),recordamos que «la LECrim, en los arts. 954 y siguientes sólo admite el recurso derevisión en favor del reo, a semejanza de otros ordenamientos continentales». A elloañadimos «que esta decisión legislativa es fruto de consideraciones constitucionales,profundamente arraigadas en el respeto a los derechos fundamentales y al valor supe-rior de la libertad, lo pone de manifiesto el simple dato de que en la V enmienda de laConstitución norteamericana se consigna la interdicción de someter al reo a un doblejuicio penal (double jeopardy). Las razones que en aquel país se aducen como funda-mento de esa interdicción son semejantes a las que el legislador español avanzaba, en laexposición de motivos de la LECrim, para justificar la proscripción de la absolución enla instancia, cuyo significado es análogo al de la prohibición de la revisión ‘contra reo’:evitar que el ciudadano sea ‘víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado’, evitar-le las ‘vejaciones’ que resultarían de una situación de permanente inseguridad y, en fin,no dispensarle un trato incompatible con la condición de ‘ciudadano de un pueblolibre’»36. De modo similar, la STC peruano de 14 de abril de 2003, exp. Nº 0729-2003-HC/TC, señala que «En su vertiente procesal, el principio non bis in idem garantizaque no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar funda-mento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V enmienda de la ConstituciónNorteamericana denomina double jeopardy, es decir el doble peligro de condena so-bre una persona», y añade que «Este principio contempla la prohibición de la aplica-ción de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuandopor el mismo hecho ya se ha enjuiciado en un primer proceso en el que ya se ha dictadouna resolución con efecto de cosa juzgada»37.

6. El primer reconocimiento general del principio de ne bis in idem material seaprecia desde el año 2001 en el art. 230 num. 10 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedi-miento Administrativo General (LPAG), según el cual «La potestad sancionadora detodas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:(…) 10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una penay una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie laidentidad de sujeto, hecho y fundamento». Con ello se dio un paso importante a favordel reconocimiento del ne bis in idem material en un momento en que el TC aún no

35. Ibid., p. 287.36. Fundamento 3.b.37. Fundamento 3.


310

había desarrollado sus alcances y como lo hiciera recién en la sentencia de 16 de abril de2003 ya citada.

Pero la LPAG no introdujo el sentido del ne bis in idem procesal, lo que fue adver-tido por la Comisión Especial Revisora del Código Penal creada por la Ley Nº 27837y que en el Anteproyecto de abril de 2004 de reforma de la Parte General del CPpropuso introducir como art. IX del Título Preliminar la regla siguiente: «Nadie po-drá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que setrate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales yadministrativas» (pf. 1), «El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho admi-nistrativo» (pf. 2). Dicha regla fue adoptada sin más por la Comisión de Alto Nivel queelaboró el nuevo Código Procesal Penal de 2004 (CPP2004), promulgado mediante elDecreto Legislativo Nº 957, el art. III del Título Prelimar establece del mismo modo:«Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho,siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para lassanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre elderecho administrativo» (pf. 1), a lo que añade que «La excepción a esta norma es larevisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de loscasos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código»(pf. 2).

Esta nueva regulación adopta en esencia la doctrina del TC sobre el ne bis in idem,contempla el contenido material («Nadie podrá ser (…) sancionado más de una vez») yprocesal («Nadie podrá ser procesado (…) más de una vez»), y señala como presupuestola triple identidad («por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto yfundamento»). La norma extiende además su eficacia tanto «para las sanciones penalesy administrativas», cabiendo deducir que no sólo prohíbe el bis in idem al interior delordenamiento penal y administrativo, sino también, conforme ha zanjado el TC, cuandola pluralidad de sanciones y persecuciones sancionatorias derivan de ordenamientosdistintos como el penal y el administrativo, ambos son expresiones del mismo iuspuniendi estatal y el Estado, más allá de su forma de organización y división de pode-res es un solo ente, sólo puede sancionar y perseguir una vez.

Poco clara es la regla de que «El derecho penal tiene preeminencia sobre el derechoadministrativo». En la discusión de la Comisión Especial Revisora del Código Penalno existía acuerdo sobre el modo de evitar que la administración se arrogue competen-cia sobre un caso de posible relevancia penal, de modo que persiga y sancione libre-mente sin poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público o del Poder Judicialy sin abstenerse de seguir conociendo el caso. Para la Comisión esta práctica generali-zada de la administración pública podía conducir a que hechos de relevancia penalqueden sancionados como simples infracciones administrativas, mediante procesosmás rápidos y en lo que la sanción sea menos grave y no se refleje toda la desvaloraciónjurídico-social del hecho. La Comisión no adoptó la propuesta de introducir una regu-lación expresa sobre los deberes de la administración de abstenerse y notificar el hechoal Ministerio Público cuando éste pudiera tener connotación penal, tampoco el plan-

311


teamiento de regular los efectos para la administración de la decisiones que adopte laautoridad penal. A falta de un mejor acuerdo se considero suficiente expresar la «pre-eminencia del Derecho penal» que en la «voluntad» del prelegislador o proyectistasignificaba que la autoridad penal, el Ministerio Público o el Juez, tiene la competen-cia exclusiva sobre la calificación penal y en el caso del Poder Judicial el poder devincular a la administración con sus decisiones.

III.NE BIS IN IDEM Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR7. Los problemas más comunes de aplicación del principio de ne bis in idem se

presentan en ámbitos previamente reglamentados por el Derecho administrativo, porejemplo en la regulación de la actividad económica o en el ejercicio de la funciónpública. El TC ha venido desarrollando el contenido del ne bis in idem sobre todo apartir de casos en los que imputa a la administración pública haber impuesto más deuna sanción por el mismo contenido de injusto a funcionarios públicos.

No se discute que la potestad sancionadora de la Administración y el Derechopenal, son manifestaciones de un mismo ius puniendi estatal38. Como indica la STCde 16 de abril de 2003, exp. 2050-2002-AA/TC, reiterando lo expuesto en el exp. N°1003-1998-AA/TC, «La aplicación de una sanción administrativa constituye la mani-festación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como todapotestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a supropia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, enparticular, a la observancia de los derechos fundamentales», por ello para el TC «laAdministración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplina-rios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y alos principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, in-terdicción de la arbitrariedad) que lo conforman»39. Ello ha permitido que el podersancionador de la Administración progresivamente se venga adecuando a límites si-milares a los que rigen la imputación penal y procesal penal, como lo evidencia el art.230 de la LPAG que impone como principios de la potestad sancionadora administra-tiva los de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad,entre otros cuya constitucionalización planteó el art. 2 del Anteproyecto de Ley deReforma de la Constitución de 5 de abril de 2002, como concretos límites al ius puniendiadministrativo40

38. POLAINO NAVARRETE, Miguel. «Derecho penal criminal y Derecho administrativo sancionador», Revis-ta Jurídica de Castilla-La Mancha 7/1989, pp. 55ss. SÁNCHEZ LAMELAS, Ana. «Derecho administrativosancionador y Derecho penal: consideraciones en torno a los principios de garantía». En: Escritos jurídi-cos en memoria de Luis Mateo Rodríguez. Vol. I. Universidad de Cantabria 1993, pp. 383ss.

39. Fundamento 13.40. «Artículo 2.- Límites de la potestad punitiva del Estado.

El Estado al ejercer su potestad punitiva debe respetar los principios de constitucionalidad, legalidad,proporcionalidad, culpabilidad, resocialización y humanidad, en el ámbito penal, procesal y penitencia-rio, así como el debido proceso. Dicha materia será regulada mediante ley orgánica.


312

La discusión relativa a la identidad de garantías en el ordenamiento administrativosancionador y el penal como expresiones de un mismo ius puniendi, es relativamentereciente en Perú41. El debate tampoco está terminado en el Derecho comparado, aun-que se acepta que el ejercicio sancionador por parte de la Administración debe some-terse básicamente a los límites del Derecho penal42, se discute la intensidad de dichosometimiento, en el sentido de sí la regla general de la menor gravedad de las sancionesadministrativas –al menos no pueden acarrear la privación de libertad– y las necesida-des de eficacia de la intervención administrativa, pueden fundamentar la exigencia degarantías más flexibles que las del sector penal43. Por ese camino, se resguardaría unnúcleo básico de garantías para el ius puniendi administrativo, como los principios delegalidad y culpabilidad, pero se renunciaría a otras como la lesividad o la legalidadprocesal, en pro de una mayor eficacia.

El TC no ha sido ajeno a esta flexibilización, en la referida sentencia de 16 deabril de 2003 expresó por ejemplo, en relación a los derechos de los miembros de laPolicía Nacional en los procesos disciplinarios, que «no considera que el derecho dedefensa en tales casos deba ser ejercido en idénticas condiciones a las del procesopenal ordinario. Ello porque, como antes se ha indicado, «en el ámbito militar, (...) elprocedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedarsometido a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judi-ciales, pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la no reacción frente alas infracciones de la disciplina militar». Pero tal singularidad justifica el extremoopuesto, es decir, que no sea de recibo el reconocimiento y respeto del derecho a noquedar en un estado de indefensión total», y en esa medida, «el Tribunal consideraque es lícito que el legislador realice un tratamiento diferenciado en función del tipode falta que se cometa. Y así, por ejemplo, si se trata de una falta leve, disponga quela autoridad o superior que tenga competencia para sancionar una falta leve debaseguir un procedimiento preferentemente oral, en el que se verifique la exactitud delos hechos, se garantice el derecho de defensa y, de ser el caso, la resolución de san-ción adoptada le sea notificada por escrito al procesado. Y, en caso se trate de unafalta grave, que el procedimiento sea escrito y que se garantice el derecho de defensa,

No se podrá imponer sanciones administrativas que directa o indirectamente importen privación de lalibertad y deberá respetar los principios mencionados en el párrafo anterior en cuanto les sea aplicable».

41. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Notas sobre la potestad sancionadora de la administración pública», cit., pp.149ss. ZÚÑIGA FERNÁNDEZ, Tania. «La potestad sancionadora de la administración pública», cit., p. XV.ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico, cit., p. 185.

42. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. «La autotutela. Los límites al poder sancionador de la administraciónpública y los principios inspiradores del Derecho penal», Revista de Administración Pública 126/1991,pp. 253ss.

43. CID MOLINE, José. «Garantías y sanciones (argumentos contra la tesis de la identidad de garantías entrelas sanciones punitivas)», Revista de Administración Pública 140/1996, pp. 131ss. PEÑA CABRERA, Raúl.Tratado de Derecho penal. Parte especial. T. III. Delitos económicos. Lima, Ediciones Jurídicas 1994,pp. 167-168.

313


además de otras garantías absolutamente imprescindibles con el tipo e intensidad dela sanción que pudiera imponerse».44

8. Este debate no afecta la vigencia del principio de ne bis in idem en el ámbitoadministrativo, reina acuerdo en que la interdicción de la sanción o persecución múl-tiple por un mismo contenido de injusto es una garantía irrenunciable en todo ejerci-cio punitivo45. Por ello uno de los aspectos más controvertidos, especialmente de caraal sentido de la legislación, radica en la vinculación a este principio cuando la persecu-ción o sanción opera en distintos ordenamientos sancionatorios, es decir en el penal yel administrativo46.

Pese a la consagración general del ne bis in idem en el art. 230.10 de la LPAG y enel art. III del CPP2004, y la fuerza vinculante de la jurisprudencia del TC, la legisla-ción administrativa no suele reconocer su eficacia y no pocas veces contiene declara-ciones de que la sanción administrativa se impondrá paralelamente a la penal. Porejemplo, el art. 190 del Código Tributario señala que «Las penas por delitos tributariosse aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sancio-nes administrativas a que hubiere lugar», de lo cual parece deducirse, como en efectosucede en la práctica tributaria, que ante una misma infracción es posible acumularuna sanción penal y otra administrativa. Pero no puede aceptarse que esta regla espe-cial, propia del sector tributario, deba imponerse a la regla general del art. 230.10 de laLPAG, y menos aún que toda norma posterior a la LPAG que independice la sanciónpenal de la administrativa ha derogado la garantía del ne bis in idem. El fundamentoconstitucional del ne bis in idem condiciona la interpretación de la legislación ordina-ria, con lo que sólo tienen asidero constitucional aquellas interpretaciones de la legisla-ción administrativa compatibles con la proscripción del bis in idem.

Conforme a ello, tampoco debe interpretarse sin más que reglas como la del art. 190del Código Tributario son inconstitucionales, el art. VI pf. 1 del Código ProcesalConstitucional y la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica delTribunal Constitucional, instauran el principio de conservación según el cual lainconstitucionalidad es la ultima ratio, antes deben agotarse los medios de interpreta-ción conocidos a fin de superar la posible inconstitucionalidad47. La STC de 11 dejulio de 2002, exp. Nº 1124-2001-AA/TC, estableció la necesidad de que «la norma ainaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego dehaberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución»48. Este princi-pio, previsto como presupuesto para la inaplicación de una la ley inconstitucional por

44. Fundamento 14.45. TRAYTER JIMÉNEZ, J.M., V. AGUADO I CUDOLÀ. Derecho administrativo sancionador. Barcelona,

Cedecs 1995, pp. 71ss.46. Ibid., pp. 77-79.47. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Lima, Ara Editores 2004, p.

69.48. Fundamento 13.c.


314

parte de los jueces, rige también para la administración pública. Más allá del debate desi la administración puede o debe ejercer un control difuso como el que se reconoceexpresamente a los jueces desde la Constitución (art. 138 pf. 2)49, el principio de supre-macía constitucional que rige el procedimiento administrativo (arts. III, IV.1.1, V.2.1de la LPAG)50 obliga a la administración a modular sus prácticas e interpretacionesnormativas a principios de arraigo constitucional como el de ne bis in idem. En esaperspectiva es suficiente una interpretación restrictiva del art. 190 del Código Tribu-tario, la posibilidad de que «Las penas por delitos tributarios» se apliquen sin perjuicio«de las sanciones administrativas a que hubiere lugar» debe limitarse a los casos en losque no se viola el ne bis in idem, por ejemplo de concurso ideal entre una infracciónadministrativa y otra penal en los que la sanción múltiple se sustenta en injustos dediferente contenido51.

9. Un aspecto particularmente problemático es de las llamadas relaciones de espe-cial sujeción entre el sujeto actuante y la administración. Como se ha señalado ante-riormente, excepcionalmente el TC ha tolerado la acumulación de sanciones prove-nientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decirsi se protegen bienes jurídicos distintos. En la jurisprudencia constitucional españolala coexistencia de una sanción penal y otra administrativa, por el mismo hecho, se hapermitido cuando el sujeto se encontraba en una «relación de especial sujeción» con laadministración, en cuyo caso el ius puniendi ejercido por la esta no sería el «genéricodel Estado»52.

Pero la propia delimitación de este tipo de relaciones no ha sido clara en la jurispru-dencia del TC español, así lo reconoce la STC 132/2001, de 8 de junio, cuando recuer-da que «De las denominadas «relaciones especiales de sujeción» -también conocidas enla doctrina como «relaciones especiales de poder»- se ha ocupado ya este Tribunal enanteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6, la distin-ción entre relaciones de sujeción general y especial es en sí misma imprecisa»53. Estaimprecisión no ha sido superada, apenas se ha señalado que «Es posible reconocersituaciones y relaciones jurídico-administrativas donde la propia Constitución o lasleyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense talesrelaciones de «especial sujeción», «de poder especial», o simplemente «especiales»», y

49. Favorable a esta tesis, DEL POZO, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Lima,Palestra 2005, pp. 173ss.

50. Ibid., pp. 94ss.51. CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente, cit., pp. 128-129.52. Pese a que el art. 415.3 de la LOPJ español de 1985 señala que «En ningún caso un mismo hecho

sancionado en causa penal podrá ser objeto de un posterior expediente de responsabilidad disciplinaria»,la STC de 27 noviembre de 1985 precisa que el principio de ne bis in idem «no siempre imposibilita lasanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desdeperspectivas diferentes», Vid. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general, cit., p. 7, también laSTC 2/1987.

53. Fundamento jurídico 4.

315


que en todo caso «la categoría «relación especial de sujeción» no es una norma constitu-cional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde laConstitución, o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechosconstitucionales de los ciudadanos». Entre ellos «el derecho a la legalidad sancionadoradel art. 25.1 CE -del cual deriva el ne bis in idem- y aunque este precepto no contemplaexplícitamente ninguna situación o relación administrativa especial, de la concurren-cia del mismo con otras normas constitucionales sí se puede concluir que la propiaConstitución contiene una modulación del derecho a la legalidad sancionadora en elámbito de ciertas relaciones administrativas especiales»54.

Así, se ha reconocido la especial sujeción en relación con un preso55, con un PolicíaNacional56, con un arquitecto colegiado57, incluso respecto a un detective privado conautorización administrativa aun cuando aquella relación administrativa especial notuviera base directa en la Constitución o en una ley conforme con la Constitución58.Sin embargo, y como parte de lo que puede considerarse una tendencia a no restringirel ámbito de la legalidad bajo el argumento de la especial sujeción, la STC español 132/2001 consideró que «ningún precepto constitucional, ni tampoco una ley conformecon la Constitución, prevén, ni explícita ni implícitamente, la limitación de derechosconstitucionales en un ámbito económico como el de los concesionarios de expende-durías de tabaco»59, negando con ello la trascendencia de la especial relación existenteentre el concesionario y el Estado derivada de la mera concesión.

La imposición de límites a la acumulación de sanciones en los casos de sujeciónespecial no es reciente en la jurisprudencia del TC español, se ha exigido que «el interésjurídicamente protegido» por la infracción administrativa «sea distinto» al de la infrac-ción penal «y que la sanción sea proporcional a esa protección»60. Asimismo se hadeclarado que si «la Ley sancionadora ha de contener los elementos esenciales de laconducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer»61, entonces,«con independencia de cómo se denomine la relación» que une por ejemplo a la titularde la concesión con la Administración, «no hay fundamento alguno» para que la in-fracción por la que se sancionó a la recurrente «carezca de la cobertura legal que, concarácter general, exige el art. 25.1 CE»62.

54. Ibid.55. STC 2/1987, de 21 de enero, fundamento jurídico 256. STC 69/1989, de 20 de abril, fundamento jurídico 157. STC 219/1989, de 21 de diciembre, fundamento jurídico 358. STC 61/1990, fundamento jurídico 8.59. Fundamento jurídico 4.60. STC 234/1991 de 10 de diciembre, fundamento jurídico 2.61. SSTC 3/1988, de 21 de enero, fundamento jurídico 9, 101/1988, de 8 de junio, fundamento jurídico 3, 341/

1993, de 18 de noviembre, fundamento jurídico 10, 60/2000, de 2 de marzo, fundamento jurídico 3, STC132/2001, fundamento jurídico 5.

62. STC 132/2001, de 8 de junio, fundamento jurídico 4.


316

También en una perspectiva claramente restrictiva la reciente STC español 26/2005 de 14 de febrero63, ratifica lo expuesto en la STC 234/1991 de 10 de diciembre64

en el sentido que «La existencia de esta relación de sujeción tampoco basta por símisma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto,las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el quelos sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Adminis-tración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan almargen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienenvigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administra-ción de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarseen términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid., entreotras, SSTC 2/1987, 42/1987 y, más recientemente, STC 61/1990)».

Con todo, la sanción múltiple bajo los argumentos de la especial sujeción, distintobien jurídico o fundamento, no se considera una alternativa plausible65. La ausenciade una determinación exacta de estos criterios, podría constituir una puerta abiertapara un ejercicio múltiple y desproporcionado del ius puniendi. Por esa razón, en ladoctrina española se observa la tendencia hacia una mayor delimitación material delne bis in idem, en el sentido de impedir siempre la pluralidad de sanciones frente almismo contenido de injusto66. Este principio fundamenta la unidad de sanción en elllamado concurso aparente de normas pero, a contrario sensu, acudiendo al mismosentido material del concurso ideal de delitos, permite una excepcional acumulaciónde sanciones en los supuestos de concurso de infracciones penales y/o administrativas.

10. La jurisprudencia del TC peruano no se ha vinculado expresamente a la doctri-na de las relaciones de sujeción especial, aunque adopta consecuencias similares, sobretodo en el ámbito disciplinario policial y militar. Sólo excepcionalmente se ha recurri-do al argumento de la especial sujeción como medio para justificar la restricción omodulación de derechos distintos a los que derivan del ne bis in idem.

La STC de 10 de julio de 2002, exp. Nº 866-2000-AA/TC, señaló que «Por supropia condición de derechos constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto quesus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los límites que pueden establecersepor el ejercicio de estos derechos son varios y, como regla general, se determinan to-mando en consideración la naturaleza de los derechos en cuestión. No obstante, endeterminados supuestos, el legislador puede fijar una diversa clase de límites a tales

63. Fundamento jurídico 3.64. Fundamento jurídico 2.65. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico, cit., p. 185. GARCÍA ALBERO, Ramón. «Non bis

in idem» material y concurso de leyes penales. Barcelona, Cedecs 1995, p. 64.66. GARCÍA ALBERO, Ramón, ibid., p. 64. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y

principios constitucionales. 2ª ed. Valencia, Tirant lo Blanch 1996, p. 151. De León VILLALBA, FranciscoJavier. «La garantía del ne bis in idem y el Derecho penal económico». Ponencia en el III CongresoInternacional de Derecho Penal, realizado en Lima en 1998, inédito.

317


libertades, límites cuya justificación se encuentra en las relaciones especiales de suje-ción bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es el significado particu-lar, precisamente, del inciso d), artículo 23.° del Decreto Legislativo N.° 276 y delartículo 138.° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, que, con relación a los servido-res públicos, señala la necesidad de contar con autorización del superior jerárquicopara ejercer las libertades de expresión e información»67. El TC no ha derivado de estaargumentación consecuencias lesivas de derechos fundamentales, consideró por elcontrario que «Naturalmente, tal restricción no puede entenderse en el sentido de queel referido servidor público no pueda ejercer, sin más, dichas libertades, pues ellosupondría vaciarlas de contenido. En la medida en que los límites especiales derivadosde una relación de sujeción especial tienen por propósito garantizar la efectividad delos intereses públicos a los que sirve una dependencia pública, los alcances de estalimitación deben entenderse concretamente referidos a esos intereses públicos cuyaefectividad se persigue asegurar con la limitación de los derechos constitucionales.Dicho en otras palabras, ni la presencia de estos límites especiales supone que losservidores públicos no puedan ejercer sus libertades informativas, ni que cualquiertipo de información relativa a su empleador quede prohibida de difundirse»68.

Menos clara es la STC de 5 de agosto de 1999, exp. Nº 0993-1997-AA/TC, según lacual «tratándose de personas jurídicas, el ejercicio de determinados derechos, como elde ejercer libremente la profesión de abogado, puede encontrarse afecto a unos límitesderivados del principio de sujeción especial, por virtud del cual se exige del asociado aun Colegio Profesional, entre otros aspectos, no socavar el principio de lealtad para conla institución a la que se pertenece; y, por tanto, cada vez que este principio se vearesentido, reconocer la facultad de la entidad afectada a establecer mecanismos correc-tores de dichas conductas anómalas»69. Pero el poder sancionador de los colegios pro-fesionales no ha sido reconocido para efectos del ne bis in idem por la STC de 17octubre de 2005, exp. N° 3167-2004-AA/TC, para la cual si «el proceder del deman-dante ha dado lugar a una sanción administrativa del Poder Judicial, que a su vezconfigura una conducta que atenta contra el Código de Ética del Abogado», «no setrata de una sanción administrativa sino de una impuesta por un Colegio Profesional,en tanto que el proceder del demandante atenta contra los deberes del abogado en suejercicio profesional.»70, «por lo que (…) no se ha vulnerado el principio non bis inídem»71.

Estos precedentes no delimitan la noción de relaciones de sujeción especial ni jus-tifican una desvinculación del principio de ne bis in idem, pese a lo cual se ha consoli-

67. Fundamento 3, negrita añadida.68. Fundamento 4.69. Fundamento 7, negrita añadida.70. Fundamento 7.71. Fundamento 9.


318

dado una tendencia favorable a la acumulación de sanciones penales y administrativasen el caso de funcionarios públicos, partiendo del presupuesto que ambas satisfacenfunciones distintas que justifican una independencia plena. La STC de 26 de enero de2005, exp. 3944-2004-AA/TC declara que «Tampoco se ha vulnerado el principio nonbis in ídem, puesto que la responsabilidad penal es independiente de la responsabili-dad administrativa, en que incurrió el demandante, por haber cometido graves irregu-laridades en el desempeño de sus funciones»72. Según la STC de 20 de abril de 2005,exp. Nº 1204-2005-AA/TC, no se aprecia violación «del principio ne bis in idem; másaún cuando, de conformidad con el artículo 25° del Decreto Legislativo N.° 276, losservidores públicos tienen, además de la responsabilidad administrativa, la civil ypenal, por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio delservicio público»73. Más tajante es la STC de 28 de junio de 2005, exp. N° 3363-2004-AA/TC, considera «que las responsabilidades penal y administrativas en que puedeincurrir un servidor o funcionario son independientes; razón por la cual, la existenciade un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancio-nar administrativamente, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que haincurrido en falta disciplinaria»74.

De esta manera, como reconocen las SSTC de 25 de noviembre de 2004, exp. Nº310-2004-AA/TC75 y 29 de abril de 2005, exp. 3862-2004-AA76, se consolida la critica-ble interpretación expuesta en el Caso Víctor Hugo Pacha Mamani, exp. Nº 094-2003-AA/TC, según la cual «lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplina-rio es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido unefectivo policial por habérsele imputado la comisión de un hecho penalmente puni-ble; ello, debido a que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen (...); elTribunal asume (...) que el proceso administrativo tiene por objeto investigar y, de serel caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccionalconlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad,siempre que se determine la responsabilidad penal». Tal interpretación no puedeaceptarse, una acumulación de sanciones que se justifique en diferencias formales –elorigen de la sanción o el carácter de inconducta funcional del ilícito administrativo –o naturalistas entre las infracciones penales y administrativas, violenta la prohibiciónde bis in idem. Aunque en ocasiones podrá reconocerse la diferencia de intereses obienes protegidos por el ilícito administrativo o penal, en cuyo caso estará justificada,como en el concurso ideal de delitos, la imposición de varias sanciones, no puedeaceptarse sin más y a priori que las sanciones penales y administrativas son indepen-dientes y autónomas.

72. Fundamento 4.73. Fundamento 4.74. Fundamento 3.75. Fundamento 4.76. Fundamentos 4 y 5.

319


Por ese motivo debe superarse el precedente derivado de la STC de 28 de diciem-bre de 2004, exp. 3194-2004-HC/TC, según la cual «se ha reconocido expresamente,en el artículo 168 de la Constitución, que «las leyes y reglamentos respectivos [...]norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional», lográndose deesta forma constitucionalizar la potestad disciplinaria a las instituciones castrenses,como en este caso corresponde a la Marina de Guerra del Perú. A través de esta norma,se busca mantener indemne el orden y la disciplina castrenses de sus miembros dentrode la entidad. Entonces, en la Norma Fundamental se ha reconocido ambas posibili-dades de sanción, cada una con un fin excluyente, tal como consta en la propia normareferida a la disciplina castrense: según el artículo 57 del Decreto Supremo 003-82-CCFA, Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar delas Fuerzas Armadas del Perú, se sancionará por faltas graves «independiente de lasanción penal que le correspondiere si el hecho o hechos que se le imputan están pre-vistos como delito por la ley». Esta diferencia de naturalezas entre estos tipos desanciones ha quedado plenamente establecida para el caso de autos (…) Por tanto, noha existido afectación al principio ne bis in ídem en el presente proceso, pues la medi-da disciplinaria impuesta tiene un objeto distinto al del proceso penal iniciado»77. Lacriticable de esta sentencia no es el reconocimiento del poder disciplinario de las Fuer-zas Armadas y Policiales, sino la inusitada asunción de que las sanciones administrati-vas son independientes de las penales, en este caso porque así lo declara un DecretoSupremo del año 1982.

Si el TC asume consecuencias similares a las que derivan de la tesis de las relacionesde especial sujeción, tesis que sólo ha reconocido aisladamente, se tiene que el princi-pio de ne bis in idem se postula en la práctica como una garantía plena de los particu-lares y no de los funcionarios públicos, contra quienes suele invocarse permanente-mente el argumento formal de que las sanciones penales son diferentes de las adminis-trativas. Dicho de otro modo, los funcionarios sólo tendrían garantizada la prohibi-ción de dos o más persecuciones penales por lo mismo y de dos o más persecucionesadministrativas por el mismo injusto, no estando proscrita una persecución penal yotra administrativa aunque se verifique la triple identidad porque se asume o se presu-me que ambas cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienesjurídicos diferentes. Esta solución discrimina a los funcionarios, les otorga un tratodesfavorable por la restricción del derecho a ser perseguidos y sancionados sólo unavez por el mismo contenido de injusto, y que está prohibido por el art. 2.2 de la Cons-titución. Si bien el funcionario está vinculado a una posición de garante de la cualderivan un conjunto de deberes especiales o institucionales conforme a su concretoámbito de competencia78, de ello no se deduce la eliminación del contenido esencial

77. Fundamento 6.78. SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. «Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia

a los delitos cometidos por funcionarios». En: La dogmática penal frente a la criminalidad en la adminis-tración pública. Lima, Grijley 2001, pp. 160ss. CARO JOHN, José Antonio. «Algunas consideraciones sobrelos delitos de infracción de deber», Anuario de Derecho Penal 2003, pp. 57ss.


320

del ese derecho fundamental a no ser perseguido ni sancionado más de una vez por lomismo. La vinculación a estos deberes institucionales no puede significar la pérdidaautomática de las garantías de legalidad, proporcionalidad, proceso debido y cosa juz-gada que dotan de fundamento constitucional al principio de ne bis in idem.

Con este punto de partida deben superarse interpretaciones formales que derivanpor ejemplo del texto literal del art. 243 de la LPAG que, bajo el rótulo «Autonomía deresponsabilidades», establece que «Las consecuencias civiles, administrativas o penalesde la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a loprevisto en su respectiva legislación» (num. 1), de formal tal que «Los procedimientospara la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las enti-dades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposi-ción judicial expresa en contrario» (num. 2). Estas reglas parecen oponerse al sentidodel art. 230.10 de la LPAG que regula expresamente el ne bis in idem material, aunquesu eficacia se limita al ámbito de la responsabilidad de los funcionarios, como puedededucirse de la ubicación sistemática del art. 243 en el Capítulo II («Responsabilidadde las autoridades y personal al servicio de la administración pública») del Título V(«De la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio») de laLPAG, a diferencia del art. 230.10 que se incardina en el Título IV («De los procedi-mientos especiales») de la Ley, en el Capítulo II dedicado al «Procedimiento Sanciona-dor», Subcapítulo I referido a la «Potestad sancionadora». Pero este ámbito restringidode aplicación, «a las autoridades» y «personal al servicio de la administración pública»,tampoco puede desvincularse de la prohibición constitucional de bis in idem, aunqueel art. 243 reafirme la «autonomía de las responsabilidades» y la independencia de lasconsecuencias penales y administrativas, de la literalidad de estos enunciados no sededuce un mandato de acumulación de sanciones por el mismo injusto, por lo quedeben interpretarse conforme a dicha proscripción constitucional.

11. La administración debe respetar los términos de la cosa juzgada, conforme a loprevisto en el art. 139 nums. 2 y 13 de la Constitución, no puede modificar los hechosprevistos en una sentencia condenatoria o absolutoria. Si la jurisdicción penal conclu-ye que los hechos son inexistentes o no están probados, ningún otro órgano público,jurisdiccional o administrativo, puede pretender acreditar lo contrario mediante otrainvestigación y debe tener por inocente al ciudadano frente a los hechos imputados79.Así lo establece la plurialudida STC de 16 de abril de 2003, exp. Nº 2050-2002-AA/TC, señala que «Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), «(...) El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidadde sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conducetambién a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad deprocedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y unacalificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano

79. VIVES ANTÓN, Tomás. La libertad como pretexto. Valencia, Tirant lo Blanch 1995, p. 361.

321


jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación denormativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a laapreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir ydejar de existir para los órganos del Estado» (cursivas agregadas). Lo que significa que,en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administra-tivo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declaradocomo probado o improbado»80.

En esa misma perspectiva, la STC de 25 de noviembre de 2004, exp. 2322-2004-AA/TC, establece que «Es aplicable al presente caso, mutatis mutandis, el criterioestablecido por este Tribunal en la citada STC 2050-2002-AA/TC, en cuyo funda-mento N.º 17 (…) se señaló que si la sanción disciplinaria (…), con independencia de laimputación de haber cometido un delito, se adopta como consecuencia de haberseinfringido además intereses legítimos de la institución policial, (…), entonces, cual-quier sanción administrativa que pudiera imponerse, sólo podrá darse una vez finali-zado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión deuna falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, laautoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados ensede judicial»81. De igual forma, la STC de 28 de diciembre de 2004, exp. 3194-2004-HC/TC, en relación a las «Consecuencias de una posible irresponsabilidad penal»,concluye que «la base fáctica del proceso penal y el procedimiento administrativo esuna sola», aunque «cabe una situación particular: que la persona sea absuelta en víaprocesal penal por la falta de pruebas sobre los hechos denunciados. Es decir, que labase fáctica de los procesos sea declarada insubsistente en sede judicial. Ante tal situa-ción, ¿qué sucedería con la sanción disciplinaria impuesta? La respuesta no es del todosencilla. Sin embargo, para el caso concreto, si se demostrase que el inculpado noparticipó del hecho delictivo imputado, la sanción disciplinaria debería seguir lo deci-dido en el proceso penal»82.

Ahora bien, se debate el caso de la sentencia absolutoria que considera probados loshechos que se imputan, y que no cabe la responsabilidad penal porque es aplicable alcaso uno de los diversos argumentos jurídicos que bloquean dicha responsabilidad,como la imputación objetiva, la falta de atribución del dolo o una causa de justifica-ción. Dado que el Derecho administrativo sancionador impone un estándar menosexigente para la sanción, podría sostenerse que es posible afirmar la responsabilidadadministrativa siempre que se respeten los hechos probados y no se contradiga lacalificación jurídica establecida por la jurisdicción. Así por ejemplo, no se violaría el nebis in idem, si un ciudadano es absuelto del cargo de peculado (art. 387 del CP) porquese determinó que no actuó con dolo sino con negligencia, tras lo cual es sancionado porla administración porque las normas disciplinarias sí sancionan el comportamiento

80. Fundamento 19.b.81. Fundamento 7.82. Fundamento 7.


322

negligente83. Sin embargo, aunque en ese caso no se violaría el contenido material delne bis in idem porque se impone una sola sanción, si se contraviene la prohibición deperseguir más de una vez por lo mismo, el ne bis in idem procesal, pues se estaríasometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses84.

12. La administración debe abstenerse de intervenir o de proseguir el procedimien-to sancionador cuando los hechos que investiga son susceptibles de ser calificadoscomo delito. En tales casos, la autoridad administrativa debe remitir lo actuado alMinisterio Público85 o a la autoridad judicial si ésta ya viene conociendo el hecho. Elart. 159.5 de la Constitución establece que el ejercicio de la acción penal compete alMinisterio Público y el art. 139.2 pf. 2 reconoce la primacía de la jurisdicción, por loque sólo en apariencia hace falta una regulación general que zanje a nivel legislativo aquien corresponde evaluar el carácter administrativo o penal de la infracción.

Un intento de regular estos aspectos, aunque sólo para el ámbito de los procedi-mientos concursales86, ya se observaba en el último pf. de la 11ª Disposición Comple-mentaria de la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP), D. Leg. Nº 845, introdu-cida por la Ley Nº 27146 de 24 de junio de 1999, y luego en el art. 131 de la Ley Generaldel Sistema Concursal (LGSC), Ley N° 27809 de 8 de agosto de 2002. Dichas normascontenían dos reglas: i) si se ha impuesto sanción administrativa al infractor, ya nocabe el inicio de la acción penal por tales hechos, y ii) si a criterio de la Comisión lainfracción reviste especial gravedad, ésta debe inhibirse de pronunciarse sobre el casoy poner los actuados a disposición del Ministerio Público para los fines correspon-dientes.

La regla ii) quebranta la legalidad, abre paso a la «oportunidad administrativa»porque permite que un órgano administrativo, la Comisión, califique la relevanciapenal del hecho y derive el caso a la Fiscalía sólo si según su «criterio» es de especialgravedad, tolerándose con ello que hechos de verdadera trascendencia penal sean di-rectamente sancionados por la administración. Pero la administración carece de lafacultad constitucional de pronunciarse sobre la relevancia penal del hecho, y lo con-trario implica una intrusión en las competencias del órgano fiscal, prohibida por eltipo de usurpación de funciones del art. 361 del CP. Del mismo, modo, el deber decomunicación al Ministerio Público surge con la mera duda sobre la trascendenciapenal del hecho, su inobservancia puede adquirir sentido en el marco del tipo deomisión de denuncia del art. 407 del CP. Con mayor énfasis, si el caso ya es de conoci-miento del Poder Judicial, el órgano administrativo debe abstenerse de conocer el

83. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad, cit., pp. 136-137.84. VIVES ANTÓN, Tomás. La libertad como pretexto, cit., p. 334. Igual, SAN MARTÍN CASTRO, César.

Derecho procesal penal, cit., p. 105.85. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico, cit., p. 195.86. Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. «Los delitos concursales en el Derecho penal peruano. Alcances de la

Ley de Reestructuración Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal», RevistaPeruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 3/2002, pp. 142 ss.

323


hecho, según el art. 139.2 de la Constitución «Ninguna autoridad puede avocarse acausas pendientes ante el órgano jurisdiccional», y la inobservancia de este preceptopuede realizar el delito de avocamiento indebido del art. 410 del CP.

La regla i) tampoco está exenta de polémicas, regula el caso más sensible a la percep-ción jurídico-social de las consecuencias del hecho: la evitación de una persecuciónpenal cuando el mismo injusto ya ha sido objeto de sanción administrativa. El modocomo se instaura en la normativa concursal puede criticarse, parece consolidar unaregla de supremacía administrativa frente a la titularidad de la acción penal que com-pete al Ministerio Público87, pero de ello no se deduce que estemos ante una reglaconstitucionalmente incorrecta. Si el ciudadano es perseguido por la administración yesta impone la sanción, y luego se tiene que el hecho tenía trascendencia penal, laincorrecta elección del Estado de haber instado primero la sanción administrativa nopuede imputarse al ciudadano, al particular no le corresponde asumir las consecuen-cias negativas de los errores o malas decisiones de la administración.

No obstante lo anterior se discute si el ne bis in idem material requiere o no laefectiva reiteración sancionatoria, no bastando la mera declaración de imposición de lasanción sino la efectiva ejecución de más de una sanción. La jurisprudencia del TCespañol se decantó inicialmente por privilegiar la seguridad jurídica, estableciendoque la simple declaración de imposición de una sanción es suficiente para que ésteprohibido imponer y ejecutar otra u otras por el mismo contenido de injusto. Así, laSTC español 177/1999, de 14 de octubre, señaló que correspondía determinar «si losTribunales penales, al tener constancia de la sanción administrativa por los mismoshechos que estaban enjuiciando, debieron absolver al acusado para no incurrir en el nebis in idem, o entendiendo que su primacía judicial no podía ser cedida, actuar de lamanera condenatoria reflejada más arriba», es decir, imponiendo al acusado las penasprivativa de libertad y pecuniaria contenidas en el fallo condenatorio»88. Para el TC,«irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerarel mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempreque concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es estenúcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéri-camente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doblereproche aflictivo»89. En ese sentido, considera que «no cabe oponer, para enervarla, lacircunstancia de que la Administración (…), como organismo autónomo competentepara el ejercicio de dicha potestad sancionadora, incumpliera su deber legal de suspen-der el procedimiento sancionador y dar traslado del hecho a la jurisdicción penal por(…) fuese constitutivo de delito, (…). Tal incumplimiento producirá, en su caso, lasconsecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero su inobservancia nunca po-

87. Ibid., p. 145.88. Fundamento Jurídico 2.89. Fundamento Jurídico 4.


324

drá alterar el contenido del derecho fundamental al ne bis in idem del sujeto infractor(art. 25.1 C.E.), ajeno por completo a dicho incumplimiento, y en cuya esfera jurídicano debe repercutir el mismo. Además, cumple recordar que no estamos ante un con-flicto jurisdiccional trabado entre los órganos de la Administración autonómica y losdel orden jurisdiccional penal, susceptible de dirimirse con arreglo a criterios de pre-valencia de uno u otro poder público, sino, más sencillamente, ante la improcedenciade una condena penal, pronunciada en relación con una conducta cuya sanción admi-nistrativa firme se había ya producido, constándole esa circunstancia a los Tribunalessentenciadores que, al condenar, ocasionaron un doble resultado aflictivo proscritopor el derecho fundamental cuyo amparo nos impetra el recurrente»90.

Esta tesis no ha predominado en el Derecho penal constitucional español, el plenodel TC ha impuesto la solución contraria en la STC 2/2003, de 16 de enero91, estable-ciendo por un lado que la vulneración del ne bis in idem material requiere la efectivareiteración sancionatoria, no bastando la mera declaración de imposición de la san-ción, de modo que si el órgano judicial descuenta la sanción administrativa de la penaimpuesta, ya no existe una sanción desproporcionada, no advirtiéndose violación al nebis in idem material. Para el TC español, «la inexistencia de sanción desproporcionadaen concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de laprivación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación—bis— de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por elart. 25.1 CE. Frente a lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no bastala mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitartodos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora paraconsiderar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por losmismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que eneste caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que elderecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el «do-ble reproche aflictivo», sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con elmismo fundamento padecida por el mismo sujeto»92.

La sentencia establece además que con dicho descuento no se viola el ne bis in idemprocesal pues la interdicción constitucional de doble procedimiento sancionador sólose incumple si los dos procedimientos han sido sustanciados con las debidas garantías,por lo que un primer procedimiento tramitado sin respetar la prioridad legal del ordenjurisdiccional no impide un segundo procedimiento sancionador. Y es que «la inter-dicción de doble procedimiento sancionador sólo se incumple si los dos procedimien-tos han sido sustanciados con las debidas garantías, de modo que un primer procedi-miento tramitado sin respetar la prioridad legal del orden jurisdiccional penal no

90. Fundamento Jurídico 5.91. JAÉN VALLEJO, Manuel. Estudios de Derecho penal. Panamá, Ediciones Panamá Viejo 2005, pp. 74-75.92. Fundamento Jurídico 6.

325


impide un segundo procedimiento sancionador (…). La sencillez del procedimientoadministrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, y la naturaleza yentidad de las sanciones impuestas, impiden equiparar el expediente administrativosancionador (…) a un proceso penal a los efectos de entender que el recurrente hasufrido una vulneración de su derecho a no ser sometido a un nuevo procedimientosancionador»93.

Con ello el TC se refiere a la relevancia del órgano sancionador que conoce loshechos en primer lugar, afirmando la competencia exclusiva de la jurisdicción penalpara sancionar en casos de concurrencia aparente de infracciones administrativa ypenal, dejando claro que en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadoradel Estado, por la administración y la jurisdicción, las resoluciones dictadas en ésta nopueden ceder ante las dictadas en aquélla. Luego, y como corolario, señala que del nebis in idem no deriva siempre la anulación de la segunda sanción que se impone o delsegundo procedimiento sancionador. Para el TC español si «los hechos reunían loselementos para ser calificados de delito, la Administración no podía imponer la san-ción correspondiente a la infracción administrativa, que devino inaplicable. Lasubsunción de los hechos en la disposición administrativa se efectuó, entonces, desco-nociendo el principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y la competencia exclu-siva de la jurisdicción penal para ejercer la potestad punitiva (art. 25.1 CE en relacióncon el art. 117.3 CE)»94. A ello suma el TC una segunda razón «la declaración de res-ponsabilidad penal se efectúa en un proceso en el que rigen garantías específicas inte-gradas en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que repercutenen el contenido del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), mientras que ladeclaración de responsabilidad por infracción administrativa se realiza en un procedi-miento en el que tal derecho se aplica de forma modalizada, lo que implica un menorcontenido garantista del mismo»95. Y «Estas diferencias, que no empañan la legitimi-dad constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sinembargo, determinan que, en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadoradel Estado, por la Administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas enésta no puedan ceder ante las dictadas en aquélla», de forma tal que «ni siquiera ladeterminación fáctica realizada en el procedimiento administrativo sancionador pue-da considerarse que ha sido objeto de pronunciamiento definitivo en estos casos deconcurrencia de infracciones administrativa y penal, pues dicha acotación jurídica delos hechos ha tenido lugar por un órgano público del que no puede predicarse laimparcialidad en el mismo sentido en que se predica y exige de los órganos judicialesy sin sujeción a las garantías de inmediación, oralidad y publicidad en la valoración dela prueba»96.

93. Fundamento Jurídico 8.94. Fundamento Jurídico 9.95. Fundamento Jurídico 10.96. Fundameno Jurídico 10.


326

Esta postura del TC español no puede merecer una valoración positiva. Resta efi-cacia a las actuaciones sancionatorias de la administración cuando se arroga las compe-tencias del Ministerio Público y de la jurisdicción penal, pero convalida la segundapersecución y sanción impuesta por la jurisdicción incluso cuando la administrativaya se impuso y se ejecutó. De esta manera, la efectiva vigencia del derecho ciudadanoa que se respete el ne bis in idem depende de la corrección del procedimiento adminis-trativo y de la sanción que se imponga en ese ámbito, con lo que la extensión de underecho fundamental que el Estado debe respetar y proteger, haya sus límites en laconducta previa del propio Estado. Esto se opone tanto a la dimensión individual osubjetiva que el TC peruano dispensa a los derechos fundamentales, reconocimientode esferas de autonomía que demandan la abstención estatal97, como a su dimensiónobjetiva, en tanto valores materiales de todo el sistema jurídico nacional98. Y es que silos poderes públicos deben garantizar la vigencia del ne bis in idem y uno de ellos (laAdministración) impone una sanción fuera del marco legal, por error, exceso o actua-ción fraudulenta en el procedimiento administrativo (imposición de la sanción admi-nistrativa para evitar la penal), no se justifica que el Estado mantenga indemne suspotestades persecutorias y correctivas en la jurisdicción penal. No se imputa al Estado,sino al ciudadano, las consecuencias negativas de su indebida actuación sancionatoria.Esta solución a favor de la persecución estatal es además desproporcionada, no estamosante la necesidad de ponderar la extensión de dos derechos fundamentales, sino degarantizar el equilibrio entre un derecho fundamental y la potestad sancionadora delEstado ante un hecho negativo del propio Estado: la sanción administrativa indebida-mente impuesta.

IV. PARTICULARIDADES DEL NE BIS IN IDEM EN EL PROCESO PENAL13. No existe acuerdo en relación a si el principio de ne bis in idem impide una

nueva persecución penal en los siguientes dos casos: i) cuando el Ministerio Públicodecide no formular denuncia penal y esta decisión queda firme, y ii) cuando el JuezPenal dicta auto de no ha lugar a abrir instrucción o proceso penal y este queda firme.

El primer caso (i) es el menos problemático. A juicio de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos, la decisión del Ministerio Público de no promover acciónpenal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada. El Informe Nº 1/95relativo al Caso 11.006 de 7 de febrero de 1995, asunto Alan García Pérez, señaló que«La acusación constitucional que hizo lugar a la formación de una causa en contra deAlan García se basaba en cuatro hechos presuntamente tipificados en el delito deenriquecimiento ilícito. Sometida dicha acusación al Fiscal de la Nación, éste inicióacción penal en contra del ex-Presidente, fundándola en uno solo de los hechos y

97. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima,Palestra 2005, p. 334.

98. Ibid., p. 335.

327


desistiendo los otros por entender que los mismos eran sospechas que no tipificaban eldelito ni acreditaban responsabilidad». En ese sentido, la Comisión consideró que «ladecisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requeri-miento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieronen su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdic-cional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso- que adquiere elcarácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vezfirme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y enconsecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futu-ros basados en los mismos hechos materia de la decisión». De ese modo, «En el caso bajoanálisis, como bien se señaló supra, el Fiscal en su resolución, por un lado, desestimótres de los hechos incluidos en la acusación constitucional y por el otro, promovió laacción penal por el hecho restante. Durante el trámite del proceso, ni el peticionario niel Gobierno han señalado si el pronunciamiento del Fiscal, en cuanto se refiere aldesistimiento, fue recurrido ante instancia superior; por este motivo, la Comisióndebe presumir que no habiendo sido apelada, la resolución del Fiscal fue consentida yen consecuencia adquirió carácter de firme». En esa línea de ideas, la Comisión conclu-yó que «la decisión del Fiscal que desistió tres de los hechos denunciados inicialmentepor no ser constitutivos de delito, al quedar firme puso fin a la pretensión punitiva delEstado en relación a los hechos que fueron materia de la resolución. La iniciación deuna nueva persecución penal fundada en el mismo objeto de la denuncia anteriortransgredió el principio que prohíbe la múltiple persecución penal y en consecuencia,el artículo 8, inciso 4, de la Convención» Americana de Derechos Humanos de San Joséde Costa Rica99.

Esta interpretación amplia de la cosa juzgada ha tenido alguna acogida en la juris-prudencia peruana. La sentencia de habeas corpus de 11 de octubre de 2004 del 33ºJuzgado Penal de Lima, expediente 706-04-HC, confirmada por la Primera Sala PenalPara Procesos con Reos en Cárcel mediante sentencia de 13 de diciembre de 2004,expediente de Habeas Corpus Nº 315-2004, declaró fundada la demanda de habeascorpus por considerar, entre otros motivos que la decisión de una Fiscalía Provincial deno formular denuncia en el pasado, confirmada por la Fiscalía Superior, había adqui-rido la calidad de cosa juzgada, quedando el propio Ministerio Público impedido deinstar una nueva persecución penal por los mismos hechos, aunque se atribuya delitosdistintos y se recurra a nuevas pruebas. Sin embargo, en otros casos, como el de AlbertoKouri Bumachar -video Kouri/Montesinos- o el de discoteca Utopía -múltiples de-nuncias contra los directores de la empresa que operaba la discoteca-, el MinisterioPúblico consideró como regla general que la decisión de no ejercer la acción penal noconstituye cosa juzgada sino simple cosa decidida, por ser la Fiscalía una entidadadministrativa y no jurisdiccional, como erradamente sostuvo el Informe Nº 1/95 dela Comisión Interamericana.

99. Item V.3 del Informe Nº 1/95.


328

En la doctrina procesal impera que las resoluciones del Ministerio Público de nopromover la acción penal no constituyen cosa juzgada100. Se trata de una cosa decidi-da, la cosa juzgada demanda una decisión judicial dentro de un proceso regular, que entodo caso impide que la misma persona sea perseguida nuevamente por los mismoshechos101. Pero como precisa San Martín Castro, «Las excepciones a esa prohibición,que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos órdenes: a) que seaporten nuevos elementos probatorios; y b) que se demuestra que la denuncia anteriorno fue debidamente investigada. Por consiguiente, el Fiscal frente a una denunciatiene que establecer, primero, si ha sido o no desestimada por el otro órgano del Minis-terio Público; segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluación se circunscribiráa la exigencia de que se encuentre acompañada de nuevos elementos probatorios o dedatos que permitirán contar con ellos al más breve plazo; y, tercero, de igual modo, enlos supuestos de denuncia repetida, que la investigación realizada anteriormente –porsu Fiscalía u otra- sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones expuestas por eldenunciante y del análisis de los actuados anteriores. Por ende, la cosa decidida es muyrelativa, no es absoluta, pues puede obviarse si nuevos elementos permiten optar por lapromoción de la acción penal»102.

Esta perspectiva ha quedado zanjada en el art. 335 del nuevo Código Procesal Penalde 2004, Decreto Legislativo Nº 957 de 29 de julio de 2004, que bajo el rótulo «Prohibi-ción de nueva denuncia», establece que «La Disposición de archivo prevista en el primery último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u orde-nar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismoshechos» (num. 1). Sin embargo, «Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementosde convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En elsupuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, elFiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial» (num. 2).

14. Se discute si el auto que desestima una denuncia fiscal y declara no ha lugar aabrir instrucción impide una nueva persecución penal (caso ii). El TC ha negado, concarácter general, que dicho auto tenga calidad de cosa juzgada, la STC de 14 de febrerode 2003, exp. Nº 1077-2002-HC/TC señala que conforme al art. 8.4 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, «la prohibición de ser sometido a un nuevo juiciopor los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que sehaya absuelto al inculpado», de modo que «la resolución judicial que declaró «no halugar a la apertura de instrucción» no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un actojurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de laimputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente, sino la de un simple auto

100. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto 2000, p. 335.101. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 457.102. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, cit., p. 495.

329


dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio pre-vio»103, no equivale a un «pronunciamiento sobre el fondo del asunto»104.

En la misma perspectiva, la STC de 11 de mayo de 2005, exp. Nº 2297-2005-PA/TC, establece como «necesario que exista un proceso concluido, es decir que tengacarácter de cosa juzgada, lo que existirá solo cuando, como se menciona en nuestraConstitución, haya resolución ejecutoriada, amnistía, indulto, sobreseimiento defini-tivo y/o prescripción», y que si «existe un auto de denegación para procesar los delitos(…), no se puede afirmar que en este exista «(...) un peligro a la exposición del riesgo deun nuevo sometimiento de quien ya ha sido recurrido por el mismo hecho (...)» (en:«Garantías Constitucionales en el Proceso Penal D. Carrio, Alejando. 3era edición yampliada en 1ra reimpresión. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, año 1997.Págs 380-340), pues lo que protege el principio ne bis in idem, no incluye las resoluciones quedeclaran que hay falta de pruebas para condenar a un acusado, sino que protege queuna persona que ya ha tenido una sanción, o ha sido absuelto de un delito, no vuelva aser perseguido por el mismo supuesto. (…) simplemente hay una decisión por la queno se puede presumir la inexistencia de culpabilidad, sino solamente la inexistencia deargumentos suficientes para abrir la investigación en dicho estado del proceso»105.

Para un sector de la doctrina nacional estos argumentos son concluyentes106, seconsidera que el auto de no ha lugar a abrir instrucción no es cosa juzgada por noequipararse a una sentencia firme: se dicta sin mediar proceso penal107, investigaciónjudicial ni contradictorio alguno. Pero tales argumentos no pueden considerarse defi-nitivos, son susceptibles de matizaciones que conducen a aceptar que en determinadoscasos merecen el tratamiento de la cosa juzgada, concretamente cuando el auto de noha lugar se funda en la falta de relevancia penal del hecho imputado.

La cosa juzgada no se limita, como erróneamente expone el TC, a la sentenciafirme, el propio art. 139.13 de la Constitución extiende la cosa juzgada a los casos desobreseimiento definitivo, prescripción, amnistía e indulto, y se tiene además quemuchas decisiones judiciales distintas a la sentencia ponen fin al proceso penal demanera perpetua, por ejemplo el auto que declara fundada una excepción de naturale-za de acción. Superada esta cuestión formal, debe tenerse en cuenta que el auto querechaza la denuncia fiscal puede fundarse en distintas razones como puede deducirsedel art. 77 del CPP, por ejemplo: a) insuficiencia de pruebas del hecho imputado, b) elhecho imputado no constituye delito, por falta de tipicidad o por concurrir una causa

103. Fundamento 6.104. Fundamento 7.105. Fundamento 4.106. Vid. especialmente, CASTILLO ALVA, José Luis. «¿Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la

apertura de instrucción?», Diálogo con la jurisprudencia 62/2003, p. 135.107. Del mismo modo, ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal. 2ª ed. Lima. Ed.

Alternativas 1999, p. 315.


330

de justificación o de inculpabilidad, c) no individualización o insuficiente individua-lización de los autores y partícipes, d) porque la acción penal ha prescrito, e) porqueconcurre alguna otra causa de extinción de la acción penal, como la ausencia de unacondición objetiva de punibilidad.

El distinto fundamento de cada uno de estos casos aconseja un tratamiento dife-rente frente a la cosa juzgada. Como destaca San Martín Castro, «Más allá de acotar queun auto denegatorio de instrucción se expide, en muchos supuestos –y siempre segúnla jurisprudencia mayoritaria-, en función al análisis de la mera tipicidad oprescriptibilidad de la acción penal, por lo que las pruebas del hecho no son relevantespara su expedición, entonces, es posible considerar que dicha resolución tiene fuerzade cosa juzgada (…) Si el fundamento es semejante al que puede basar una sentenciaabsolutoria o una resolución de otro tipo, pero que, por unos u otros motivos, equival-dría a una absolución y si esa resolución pasa –o puede pasar– por sucesivos tribunalescon competencia para dictar sentencia, se darán los requisitos para atribuir a tal resolu-ción fuerza de cosa juzgada. Tal es el caso (…) del auto que decreta el archivo de unproceso, aún en la fase previa, por entender que los hechos carecen de tipicidad, asícomo del que rechaza una denuncia»108.

En todos estos casos, cuando se constata judicialmente la irrelevancia penal de loshechos que se imputan, el auto de no ha lugar a abrir instrucción tiene la condición decosa juzgada, estando absolutamente prohibido reiterar la persecución penal por lomismo, aún cuando surgieran nuevas pruebas de ese hecho penalmente intrascenden-te. La seguridad jurídica, como garantía del Estado de Derecho, impide que la jurisdic-ción pueda revisar una y otra vez si la ley penal proscribe o no el hecho. En ese contextoson irrelevantes los argumentos del TC de ausencia de una investigación judicial,etapa probatoria o contradictorio, pues la satisfacción de estas condiciones no harávariar el juicio de valor sobre el sentido de la imputación en el Derecho penal. Comoreseña Sánchez Velarde, «dicha resolución sí genera la calidad de cosa juzgada pues laautoridad jurisdiccional emite un juicio valorativo sobre el fondo del asunto que seevidencia en la decisión de no instruir por un hecho que no constituye delito, máximesi la misma ha sido objeto de confirmación por la instancia superior, lo que equivale elsometimiento a un nuevo juicio valorativo»109.

Debe aceptarse como corolario que si el rechazo de la denuncia fiscal no obedece aun pronunciamiento de fondo, sino por ejemplo a la insuficiencia de pruebas, la faltade un requisito de procedibilidad o la no individualización de los denunciados, enton-ces no existe cosa juzgada, la persecución podrá renovarse tras superarse la insuficien-cia probatoria o satisfacerse el presupuesto procesal respectivo.

108. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, cit., p. 503.109. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 356.

331


El control constitucional de la temporalidadde la prisión preventiva

Roberto Carlos PEREIRA CHUMBE*

I. INTRODUCCIÓNEn las líneas que siguen abordaremos la problemática que plantea entre nosotros la

prisión preventiva, en tanto institución del proceso penal que incide de manera signi-ficativa en el ámbito de la libertad personal. Nos centraremos fundamentalmente enel análisis de los límites temporales de esta medida coercitiva, a partir de los criteriosjurisprudenciales elaborados al respecto por el Tribunal Constitucional. En esa medi-da, la perspectiva que nos guiará será fundamentalmente constitucional, por lo queiniciaremos este trabajo exponiendo algunas reflexiones en torno a las relaciones entrela Constitución y el sistema penal. Luego desarrollaremos el modelo de juez que supo-ne asumir un modelo de Estado constitucional.

Seguidamente plantearemos algunas ideas en torno a la configuración constitucio-nal de la libertad personal y los distintos grados de limitación legítimos de este dere-cho fundamental. De este modo, entraremos a analizar el respaldo constitucional, la

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONSTITUCIÓN Y SISTEMA PENAL. III. EL JUEZ PENAL

COMO JUEZ DE LA CONSTITUCIÓN. IV. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBER-TAD PERSONAL. LOS DISTINTOS GRADOS O NIVELES DE AFECTACIÓN LEGÍTIMA. V. CONSTI-TUCIÓN, PROCESO PENAL Y PRISIÓN PREVENTIVA. VI. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. SU NATURALEZA PROCESAL Y DESARROLLO LEGAL. VII. PRI-SIÓN PREVENTIVA, LIBERTAD PERSONAL, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IGUALDAD DE ARMAS.VIII. EL LÍMITE TEMPORAL DE LA PRESIÓN PREVENTIVA. LOS PLAZOS DE DURACIÓN DE LA

MEDIDA. 1. El sistema de plazos máximos o absolutos de la prisión preventiva. 2. Losplazos máximos ordinarios y su duplicación automática. 3. El Plazo extraordinario oprolongado de la prisión preventiva. La limitación de uso a supuestos de defensaobstruccionista. IX. Reflexiones finales

* Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

ROBERTO CARLOS PEREIRA CHUMBE

332

naturaleza procesal y el desarrollo legal de la prisión preventiva, abordando luegoalgunas reflexiones sobre las relaciones entre la Constitución, el proceso penal y laprisión preventiva. Señalaremos también las relaciones conflictivas que genera la im-posición de la prisión preventiva con los derechos a la libertad personal, la presunciónde inocencia y la igualdad de armas. Entraremos recién entonces al análisis de losplazos de duración de la prisión preventiva, como expresiones de su límite temporal.Finalmente haremos algunas reflexiones finales en torno a esta medida de coerciónpersonal en el proceso penal.

El presente trabajo constituye una versión ampliada y actualizada de la ponenciaque nos tocó presentar en el Primer Seminario del Centro de Estudios Constituciona-les del Perú: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal, conespecial referencia a los delitos de corrupción de funcionarios, realizado en Lima entreel 30 de mayo y el 1 de junio de 2005. Nuestro agradecimiento a la Dra. Delia RevoredoMarsano, ex magistrada del Tribunal Constitucional, por concedernos el honor departicipar en dicho evento.

II. CONSTITUCIÓN Y SISTEMA PENALEn el Estado constitucional no existe duda acerca de la vinculación entre la Cons-

titución y el sistema penal. En dicho modelo de organización estatal, la Constitucióngoza de os peculiaridades esenciales. Goza de supremacía política en tanto expresa elacuerdo de una determinada comunidad en torno a las reglas esenciales que han deregir y limitar el ejercicio del poder del Estado, cuya expresión más intensa es el iuspuniendi. Pero además, tiene supremacía jurídica o supralegalidad, al situarse en elvértice del ordenamiento normativo como una verdadera norma jurídica vinculantepara todos los poderes públicos, incluido el legislador y ciertamente los jueces y tribu-nales, tal como lo establece el artículo 45º de la Constitución. De este modo, la supre-macía jurídica está destinada a asegurar la supremacía política de la Constitución1.

Ahora bien, es del caso insistir que la naturaleza o el valor normativo2 de la Consti-tución, alcanza a cada una de sus disposiciones – principios y reglas3 – desechándose latesis del carácter meramente directriz o programático de algunas de alguna de susnormas. A su vez, la vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos eincluso de los privados, así como la subordinación a la misma de todo el ordenamientojurídico, no se limita a aspectos meramente formales o procedimentales, sino que di-

1. Sobre los conceptos de supremacía y supralegalidad de la Constitución ver, ARAGÓN REYES, Manuel.«Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional». En: Revista de Estudios Políticos(Nueva Época). Núm. 50. Marzo-Abril 1986. pp. 17-23.

2. Con relación a la evolución del valor de la Constitución ver, BLANCO VALDÉS, Roberto. El valor de laConstitución. Alianza Universidad, Madrid, 1994. Asimismo, VARELA SUANZES, Joaquín. «Constitucióny ley en los orígenes del Estado liberal». En: Quaderni Fiorentini. Vol. 24 (1995). Milano. Giuffré editore.

3. Acerca de la discusión acerca de la distinción entre principios y reglas ver PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobreprincipios y normas. Problemas del razonamiento jurídico. Madrid. CEC. 1992.

333

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA TEMPORALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

cha vinculación y subordinación tiene una indudable dimensión sustantiva o mate-rial, debido al modelo denominado por ALEXI material – procedimental4 al que res-ponden las constituciones surgidas fundamentalmente después de la segunda guerra.

En efecto, como enseña FERRAJOLI, las constituciones del Estado constitucional nosólo contienen disposiciones relacionadas con el quién y el cómo se adoptan las deci-siones, aspecto que el autor identifica con una dimensión formal de la democracia; sinotambién disposiciones que hacen referencia al qué es lo que no se puede decidir o quédebe decidirse necesariamente, aspecto este último vinculado mas bien con una di-mensión sustancial de la democracia5. De este modo, el sistema penal, en tanto mani-festación del poder punitivo del Estado expresado en normas, también estará someti-do a este doble nivel de vinculación.

Por ende, una norma de contenido penal, cualquiera sea este – sustantivo, procesalo de ejecución – podrá tener una conformidad formal con la Constitución al aprobarsea través del órgano y los procedimientos establecidos; pero este hecho nada nos diráacerca de su conformidad sustantiva con la Carta, ya que para determinar ello se tendráque recurrir a una valoración material o de contenido entre dicha norma y los corres-pondientes vínculos sustantivos que vienen impuestos por la Constitución. De modotal que no bastará que el sistema penal se configure por las instancias competentes ysiguiendo las reglas de trámite para deducir de ello que nos encontramos ante unsistema penal democrático o mejor aún, constitucional.

Establecido ello es del caso reconocer sin embargo, que donde sí se presentan dis-crepancias es torno a la mayor o menor intensidad de la vinculación o subordinacióndel sistema penal a la Constitución, así como los ámbitos donde ello se verifica. Así, unsector de la doctrina, fundamentalmente alemana, se inclina por sostener que existendistintos niveles de vinculación dependiendo del ámbito del sistema penal en el quenos centremos, argumentando que es mayor el nivel de vinculación, por ejemplo, enmateria procesal que sustantiva6. A nuestro juicio, ello se explica en buena parte a lasignificativa importancia que se brinda en Alemania a los estudios de dogmática pe-nal. Sin embargo, existe otra posición, especialmente en la doctrina italiana y españolaque más bien considera al sistema penal como el sector del ordenamiento que mayorrelación o vinculación tiene con la Constitución7, habiendo desarrollado importanteslíneas de trabajo y reflexión al respecto.

4. ALEXY, Robert. «Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales». En: Revista Española de DerechoConstitucional. Año 22. Núm. 66. Septiembre-Diciembre 2002. pp. 21-22. En el mismo sentido ysiguiendo a este autor, BACIGALUPO, Enrique. Justicia Penal y Derechos Fundamentales. Madrid.Marcial Pons. 2001. pp. 244-245.

5. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid. Trotta. 1999. pp. 23-24.6. Ver al respecto el trabajo del profesor TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Lima. Pales-

tra. 2003. pp. 15-65.7. En ese sentido, CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: conceptos y principios constituciona-

les. Valencia. Tirant lo blanch. 1996. p.79


334

Somos del criterio según el cual, la mayor o menor relación que tenga la Constitu-ción con el sistema penal, dependerá en buena cuenta del concreto ordenamientoconstitucional que se analice y sobre todo del desarrollo y contenido que de la Consti-tución efectúen los correspondientes tribunales constitucionales en esta materia. En elcaso de la Constitución peruana, encontramos suficientes razones para sostener la exis-tencia de una vinculación estrecha entre la Carta fundamental y el sistema jurídicopenal8. Así, encontramos principios de alcance general pero que tienen una importanteincidencia en el ámbito punitivo como es el caso de las exigencias de igualdad y elmandato de no discriminación, proporcionalidad, el debido proceso o la publicidadde las normas. Otros en cambio aluden de manera directa al ordenamiento punitivocomo la legalidad penal, la retroactividad benigna o el indubio pro reo.

También encontramos límites explícitos como la prohibición de la tortura y laanalogía en la interpretación de la ley penal, la imposibilidad de la condena en ausen-cia o el recurso a la privación de la libertad como sanción por incumplimiento deobligaciones patrimoniales, salvo aquellas de naturaleza alimentaria. A ello debemosagregar la fuerza irradiante que despliegan los derechos fundamentales en todo elordenamiento y ciertamente en el ámbito punitivo, donde actúan fundamentando elius puniendi cuando se sancionan determinadas agresiones contra derechos funda-mentales como la vida, salud, integridad; pero también como límites dada la exigenciadel respeto a su contenido esencial. No hay que perder de vista que el ordenamientopenal es esencialmente aflictivo de derechos fundamentales.

En definitiva, se trata de una relación compleja tanto por las materias de vincula-ción como por la forma en la que ella se verifica, constatación que ha conducido a unimportante sector de la doctrina a reconocer la existencia de un Programa Penal de laConstitución9 y hasta de un Derecho Penal Constitucional10. Conviene aclarar sinembargo que ello no significa que la configuración entera del sistema penal vengacompletamente definido desde la Constitución, actuando ésta, como críticamentecalificara FORSTHOFF, un «huevo originario», «del que todo surge, desde el CódigoPenal hasta la Ley sobre la fabricación de termómetros»11, eliminando toda libertad deopción para el legislador penal, quien se limitaría únicamente a desarrollar las disposi-ciones del Programa Penal de la Constitución.

De lo que se trata con tales expresiones es de graficar que si bien la Constitucióncontiene normas que configuran ámbitos materialmente indisponibles para el legisla-

8. Al respecto, ABAD YUPANQUI, Samuel. «Los Derechos Humanos y la Constitución: La necesaria in-fluencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Sistema Penal Peruano». En:Novak y Ruda (Editores). Declaración Universal de los Derechos Humanos. 50 años. Pontificia Univer-sidad Católica – Instituto Riva-Agüero. Lima. 1999. pp. 135 y ss.

9. ARROYO ZAPATERO, Luis. «Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitu-ción». En: Revista jurídica de Castilla – La Mancha, núm 1 (1987). pp. 101 y ss.

10. BERDUGO, Ignacio. et.al. Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Barcelona. 1996. pp. 34 y ss.11. Citado por ALEXI. Op. Cit. p. 16.

335


dor como la prohibición de la tortura o de la condena en ausencia, lo que esencialmenteestablece es un marco político criminal, en el que el legislador y todos los operadoresdel sistema penal deben adoptar sus decisiones a riesgo de incurrir en un vicio deinconstitucionalidad12. De este modo, al igual que en otros ámbitos, pero especialmen-te en el sistema penal dado que se trata del ejercicio de la violencia por parte del Estado,la Constitución actúa en ámbitos puntuales como una norma fundamental en el sen-tido que impone determinados contenidos e invalida o prohíbe otros. Sin embargo,más allá de ello, actúa como una norma marco13, permitiendo que el legislador penalactúe con cierta libertad de configuración.

Ciertamente, al igual que todas las normas constitucionales, aquellas que confor-man el Programa Penal de la Constitución, se encuentran también garantizadas através de los mecanismos y órganos de protección de los derechos fundamentales ydefensa de la Constitución, que configuran la denominada jurisdicción constitucio-nal. De este modo, dichos parámetros se encuentran sujetos al control jurisdiccional deconstitucionalidad ante el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional - TC, que ennuestro ordenamiento es el Supremo intérprete de la Constitución de acuerdo al artí-culo 1º de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en tanto susdecisiones en materia de interpretación de la Constitución y los derechos fundamen-tales, vinculan a todos los poderes públicos y privados.

Siendo ello así, si bien la valoración del sistema penal puede realizarse desde diver-sas perspectivas, aquella que se sitúa en los parámetros formales y sustantivos quederivan de la Constitución, constituye sin duda el punto de partida obligado de cual-quier acercamiento que pretenda dar cuenta cabal del fundamento, la naturaleza yesencialmente de los límites de este ámbito del ejercicio del poder estatal. De ahí que anuestro juicio, quizá convenga replantear a estas alturas la ya clásica expresión deFRANZ VON LISZT, según la cual el derecho penal es la barrera infranqueable de lapolítica criminal. Así, más bien resulte más exacto afirmar que en el Estado constitu-cional es la Constitución la barrera infranqueable de la política criminal.

III.EL JUEZ PENAL COMO JUEZ DE LA CONSTITUCIÓNLa recuperación del valor normativo y supralegal de la Constitución, ha producido

cambios sustantivos en la manera de comprender y ciertamente de interpretar y apli-car el Derecho en nuestro entorno de cultura jurídica, tributaria del modelo europeocontinental. Así por ejemplo, la consideración de la Constitución como una normasuprema que vincula a todos los poderes públicos, incluido el Congreso, ha provocadola pérdida de centralidad de la Ley en el ordenamiento y por ende ha desplazado a unsegundo plano al legislador, que ahora debe actuar teniendo en cuenta un conjunto deparámetros formales y sustantivos que le vienen impuestos por la Carta fundamental.

12. Arroyo. Op. Cit. p. 101.13. Sobre las nociones de orden fundamental y orden marco ver ALEXI. Op. Cit. pp. 17-23.


336

De este modo, el legislador y la ley en tanto producto de la función legislativa acargo principalmente del Congreso, se encuentran sujetos al control de compatibili-dad formal y sustantiva que en el Estado constitucional se encomienda a los jueces ytribunales. Así, como señala FERRAJOLI la sujeción del juez a la Constitución le imponela crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucio-nal y la denuncia de su inconstitucionalidad14. En efecto, además de la regla de vincu-lación general establecida en el artículo 45º de la Constitución, en el caso de los juecesy tribunales, el primer párrafo del artículo 138º de la Carta establece que la potestad deadministrar justicia se encuentra sometida únicamente a la Constitución y las leyes.Por su parte, el segundo párrafo de dicha norma establece el control difuso deconstitucionalidad de las leyes a cargo de los jueces, no sólo como una facultad de losmismos, sino fundamentalmente como una obligación en tanto garantes de la supre-macía de la Constitución y los derechos fundamentales.

A su turno, el tercer párrafo del Artículo VI el Título Preliminar de la Ley Nº 28237,Código Procesal Constitucional, consagra en nuestro ordenamiento el principio de in-terpretación conforme, al establecer que los jueces interpretan y aplican las leyes o todanorma con rango de ley y los reglamentos, según los preceptos y principios constitucio-nales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadaspor el Tribunal Constitucional, en tanto intérprete supremo de la Constitución. Por suparte, el inciso 1) del artículo 202º de la Constitución, encarga al Tribunal Constitucio-nal el control directo, abstracto o concentrado de la constitucionalidad de las leyes ynormas con rango de ley, por lo que queda demostrado con ello que la producción legis-lativa del Estado y por ende el legislador en sentido material, se encuentra sometido alcontrol jurisdiccional y especializado a cargo del TC.

Ahora bien, es del caso advertir que el Estado constitucional es también democrá-tico y social, lo cual genera como consecuencia necesaria que, como apunta PRIETO

SANCHÍS, en la Constitución se reconozcan valores, principios y derechostendencialmente contradictorios propios de una sociedad pluralista, pero todos ellosvinculantes en tanto poseen valor normativo, que por lo mismo requieren ser armoni-zados en su aplicación por el juez antes que por el legislador15. Es por esta razón que lasnormas constitucionales no pueden ser aplicadas al modo de todo o nada, a través deun simple ejercicio de subsunción de los hechos en la norma. Como regla general, lainterpretación y aplicación de las normas constitucionales, requiere de una complejaoperación de ponderación de todos los valores o bienes constitucionales en juego, locual ciertamente exige de los operadores jurídicos un modo distinto de razonamientoy argumentación y sobre todo una labor protagónica del juez16.

14. FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 26.15. PRIETO SANCHÍS, Luis. «Prisión provisional y medios de comunicación». En: Prisión provisional, deten-

ción preventiva y derechos fundamentales. Marino Barbero Santos (coordinador). Cuenca. Ediciones dela Universidad de Castilla La Mancha. 1997. p. 231.

16. Ibid. p. 232.

337


Es por ello que el juez boca de la ley característico del Estado de derechodecimonónico, que se debía limitar a concretar la voluntad histórica o abstracta dellegislador17, a través de una mera operación de silogismo lógico, resulta incompatiblecon el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el Estado constitucional. En este últi-mo, el juez, antes de aplicar la ley, debe necesariamente verificar su compatibilidadcon la Constitución, la misma que si bien contiene, como ya vimos, algunos preceptosque la configuran como norma fundamental en el sentido de indisponible, esencial-mente se compone de disposiciones que la configuran como norma marco, a través deenunciados de textura abierta o amplia, en cuyos márgenes el juez se encuentra obliga-do a adoptar sus decisiones e invalidar todo aquello que no se encuadre en ellos.

De este modo, el juez deja de ser el remedo de un autómata que actúa como trans-misor de la voluntad del legislador, para convertirse en un juez garante de la Constitu-ción, que en cada operación de aplicación del Derecho debe concretar su contenido,creando nuevas reglas. Tener en cuenta ello resulta especialmente importante en elámbito del sistema penal, dado que el juez, en cada caso, debe controlar en primerlugar la validez formal y sustantiva de la ley penal con el Programa Penal de la Cons-titución, sea que se trate de una norma sustantiva, procesal o de ejecución. No hay queolvidar que, dado su significativo potencial aflictivo de los derechos fundamentales seencuentra permanentemente necesitado de legitimidad constitucional.

Se trata en definitiva, de controlar la constitucionalidad de la expresión más vio-lenta del poder estatal, que incide en mayor medida en los derechos fundamentales delas personas, razón por la cual, si bien como regla general todo juez debe ser ante todojuez constitucional o de la Constitución, ello es exigible en mayor medida tratándosede los jueces penales. En esa medida resulta oportuno recordar con FERRAJOLI, que enel Estado constitucional, el principal fundamento de la legitimidad del juez y de laexigencia de su independencia de los demás poderes del Estado, radica esencialmenteen su función de garantía de los derechos fundamentales18.

IV. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD PERSO-NAL. LOS DISTINTOS GRADOS O NIVELES DE AFECTACIÓN LEGÍTI-MAComo ya se adelantó, la prisión preventiva incide directamente en la libertad perso-

nal, por lo que resulta oportuno algunas reflexiones al respecto. El contenido de estederecho está configurado por la capacidad de autodeterminación libre y voluntaria delejercicio de las facultades ambulatorias o de locomoción de las personas. Como tododerecho fundamental, está sujeto a limitaciones para armonizar su ejercicio con el de

17. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. 3ra. Ed. Madrid. Trotta. 1999. p.132.

18. FERRAJOLI. Op.Cit. pp. 26-27.


338

otros derechos fundamentales como la seguridad personal o la integridad física; u otrosbienes constitucionales como la realización de la justicia o la seguridad ciudadana.

Así lo reconocen los tratados internacionales como el Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos (Art. 9.1) o la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos (Art. 7.2). La Constitución de 1993 también reconoce la libertad personal estable-ciendo la posibilidad de limitarla a través de la ley (Art. 2.24.b). A esta garantía formalde previsión legal de la limitación, deben agregarse las garantías sustantivas o materia-les que suponen las exigencias de los principios de razonabilidad y proporcionalidad,si bien reconocidos en el artículo 200º de la Constitución con relación al control judi-cial parcial de los regímenes de excepción19, han sido ampliados por el Tribunal Cons-titucional - TC a todo acto o medida restrictiva de derechos fundamentales20.

En nuestro medio, por una serie de razones que no es del caso exponer ni analizar eneste trabajo, el límite de la libertad personal que mayor interés ha despertado en ladoctrina y jurisprudencia ha sido la detención. En efecto, salvo destacadas excepcio-nes21, no se ha brindado mayor atención al estudio de las medidas aflictivas de lalibertad personal distintas y menos intensas o de menor grado que la detención. Quizáello explique en gran medida la tendencia mayoritaria que existe a calificar cualquierafectación a la libertad personal como una detención y a valorar a partir de allí sucompatibilidad constitucional.

Sin embargo, la Constitución expresamente admite la posibilidad de establecerafectaciones de distinto nivel o grado a la libertad personal, al reconocer de un lado quepor ley se puedan establecer restricciones a este derecho fundamental (art. 2.24.b);mientras que de otro, regula expresamente la figura de la detención (art. 2.24.f). De estemodo, para la Constitución, no es lo mismo una restricción a la libertad personal, quela afectación de este derecho a través de la detención.

Ello ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída enel asunto Israel Ramos Colque (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, párr. 7)22, cuando estable-ció que las figuras del arresto simple y de rigor no constituyen supuestos de detenciónsino de restricción de la libertad personal, encuadrados por ende en el artículo 2.24.bde la Constitución y no en el artículo 2.24.f de la Carta. Para el TC la detención tienecomo finalidad la privación de la libertad personal, es decir, constituye la medida másgrave o intensa de afectación de este derecho fundamental, admitiendo entonces la

19. Sobre control judicial parcial ver, ESPINOSA - SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional,debido proceso e impartición de justicia. Lima. ARA. 2003. pp. 184-191.

20. Sentencia Marcelino Tineo Silva, párr. 195.21. Esencialmente los trabajos de ZÚÑIGA RODRÍGUZ, Laura. «Libertad personal, seguridad pública y

sistema penal en la Constitución de 1993». En: Anuario de Derecho Penal. Lima 1994. pp. 12-57´;EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima. ARA. 2002. pp. 28-90.

22. Sentencia publicada el 30 de mayo de 2003 en la Separata Especial Garantías Constitucionales del diario«El Peruano».

339


existencia de medidas menos graves que no impliquen la privación de la libertad y quepor ende no constituyan una detención.

Asimismo, de acuerdo a un concepto técnico o estricto, la detención está vinculadaa la privación de la libertad realizada por la Policía, sea por decisión autónoma o man-dato judicial, preordenada a la imputación de un delito en un proceso penal23. A suturno, siguiendo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de DerechosHumanos, Eguiguren Praeli señala que las restricciones a la libertad personal se carac-terizan por producir una limitación leve o poco intensa, orientada a realizar averigua-ciones no vinculadas a un proceso penal, sino al cumplimiento de funciones policialespreventivas24.

Conviene agregar sin embargo, que también es posible que por mandato judicial seordene una medida restrictiva de la libertad personal, por ejemplo, para la realizaciónde determinadas diligencias judiciales en el marco de un proceso penal, que requierennecesariamente la presencia de los imputados o testigos. Por ende, conviene tener encuenta los elementos que caracterizan a la prisión preventiva a efectos de ubicarla seaen el ámbito de las restricciones a la libertad personal o la privación de este derechofundamental.

V. CONSTITUCIÓN, PROCESO PENAL Y PRISIÓN PREVENTIVAEl proceso penal constituye el ámbito normativo en el que quizá resulta más noto-

ria la necesaria vinculación entre la Constitución y el ejercicio de la potestad punitivadel Estado. Ello no sólo por consideraciones formales vinculadas a la naturaleza denorma jerárquicamente superior que tiene la constitución en nuestro ordenamientode acuerdo al artículo 51º de la Constitución, sino fundamentalmente porque en elproceso penal se ponen en juego de manera permanente, la vigencia de un conjunto debienes jurídicos que constituyen el parámetro de validez sustantiva o material delejercicio del poder y ciertamente del poder punitivo.

En efecto, el proceso penal tiene asignado en el Estado constitucional, la difíciltarea de realización del valor justicia mediante la aplicación del derecho penal mate-rial, respetando al mismo tiempo el contenido de un conjunto de derechos fundamen-tales y principios que también cuentan con respaldo constitucional. Como enseñaROXIN, a diferencia de los estados totalitarios donde la relación de conflicto entreEstado- ciudadano se resuelve decididamente a favor del primero, en el Estado deDerecho (constitucional) la respuesta no se deriva de una concepción antitética dedicha relación, sino de entender que el Estado se encuentra obligado tanto a garantizarel orden a través de la persecución penal, como a proteger la libertad de las personas25.

23. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (Detención, privación y restricción de lalibertad). Valencia. Tirant Lo Blanch – Universidad de Valencia. 1995. pp. 77-78.

24. EGUIGUREN PRAELI. Op. Cit. p. 29.25. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Editores del Puerto. 2000. p. 258.


340

Ahora bien, la importancia de respetar la esfera de la libertad en el proceso penal, nose agota en una consideración meramente individual o subjetiva. Así, siguiendo aFERRAJOLI, conviene advertir que las garantías del proceso penal, no sólo lo son de lalibertad (del imputado), sino además de la verdad (del proceso)26, en tanto configuranun esquema epistemológico de identificación de la desviación penal, destinado a lareconstrucción judicial de la verdad material, con el máximo nivel de racionalidad yfiabilidad, evitando de este modo la arbitrariedad en el ejercicio del ius puniendi27. Asítambién lo entendió el Tribunal Constitucional – TC, cuando estableció que «...lasnormas procesales, entre las que se encuentra la que señala el plazo límite de la deten-ción sin sentencia, no sólo implican una garantía para el imputado, sino que constitu-yen también un parámetro objetivo que informa al órgano jurisdiccional sobre laforma y modo en que debe llevarse a cabo la sustanciación del proceso»28.

Por ello estimamos pertinente recordar la advertencia que hace ANDRÉS IBÁÑEZ,sobre los peligros que entraña considerar al proceso penal como un mecanismo mera-mente adjetivo o instrumental, neutral a los bienes en juego y a la controversia de la cualse hace cargo29. Sin duda, la forma en la que se encuentra configurado normativamenteun proceso, la aplicación que se haga de dichas normas y la utilización de los medioscoercitivos de los que se disponen, condicionan tanto la vigencia de los derechos funda-mentales involucrados, como el resultado del propio proceso. En esa medida resultaengañosa o en el mejor de los casos meramente expositiva, aquella diferencia entre dere-cho penal sustantivo y adjetivo (procesal), ya que, siguiendo al referido autor, en materiade persecución penal todo es «sustantivo» en sentido estricto.

Una de las instituciones procesales que con mayor rotundidad expresa lo señaladoes precisamente la prisión preventiva. Se trata de una medida que se adopta en eldesarrollo de un proceso penal, que incide de manera directa en los derechos funda-mentales a la libertad personal y la presunción de inocencia, pero que también tieneefectos en la vigencia de la igualdad de armas.

Por esta razón, la configuración normativa así como la imposición concreta de laprisión preventiva se encuentra permanentemente necesitada de legitimidad consti-tucional, a partir de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que consti-tuyen los criterios de validez de cualquier acto o norma que incida en la vigencia de losderechos fundamentales. Por lo demás, la libertad personal, la presunción de inocen-cia y la igualdad de armas, forman parte del Programa Penal de la Constitución, esdecir, como ya señalamos siguiendo a ARROYO ZAPATERO, de aquellos parámetros nor-mativos en cuyo marco el legislador debe adoptar sus decisiones y en el que el juezdebe interpretar las leyes, a riesgo de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad.

26. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Madrid. Trotta. 1995. p. 46.27. Op. Cit. p. 34.28. STC, asunto Vera Navarrete (Exp. N° 2798-04-HC/TC, fj, 31.)29. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. «Garantismo y proceso penal». En: Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Granada. 3ra época. Núm. 2, 1999. pp. 47-50.

341


En nuestro medio, los problemas de legitimidad constitucional de la prisión pre-ventiva se encuentran vinculados fundamentalmente con su interpretación y aplica-ción por los jueces. Ahora bien, ello no constituye novedad alguna, sino que formaparte de la propia crisis de nuestro modelo de enjuiciamiento penal que no sólo data de1940, sino que además ha sufrido una serie de modificaciones desde entonces, al puntoque convertirlo en un instrumento deficiente de cara a sus dos finalidades básicas: lapersecución penal eficaz en el marco del respeto a los derechos fundamentales30.

Ello se ha visto agravado por las crecientes demandas y necesidades de persecuciónpenal, hacia un tipo de criminalidad que hace mucho ha desbordado significativamentelas previsiones del legislador procesal penal nacional y que tampoco son enfrentadascon respuestas político procesales coherentes. Nos referimos fundamentalmente a lacriminalidad organizada en general y en concreto a aquella cometida desde el Estado.Es en este contexto en el que ha surgido el debate en torno a la prisión preventiva en losmedios de comunicación y la opinión pública en general, motivado en gran parte porexcarcelaciones de procesados por graves delitos contra los derechos humanos y decorrupción gubernamental, como consecuencia el vencimiento de los límites tempo-rales de la prisión preventiva.

Ello ha motivado no sólo que se plantee la necesidad de realizar modificacionesnormativas en el ordenamiento procesal penal, sino que el Tribunal Constitucionalintervenga en su calidad de Supremo intérprete de la Constitución, a efectos de esta-blecer los parámetros constitucionales de interpretación vinculantes para todos losoperadores del sistema, sobre la constitucionalidad y los presupuestos de la imposi-ción de la prisión provisional y sobre todo respecto de sus límites temporales.

VI. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRISIÓN PREVEN-TIVA. SU NATURALEZA PROCESAL Y DESARROLLO LEGALEn nuestro ordenamiento constitucional, la prisión preventiva no cuenta con una

regulación expresa, por lo que habría que derivarla como posibilidad constitucional,del artículo 2.24.f que regula los supuestos de detención, así como del derecho a latutela judicial efectiva reconocida en el artículo 139.3 de la Constitución, en tantomedida que posibilita la eficacia del proceso penal y el eventual cumplimiento de unasentencia condenatoria. El TC sin embargo ha preferido otra vía para encontrar reco-nocimiento constitucional a la prisión preventiva, al referirse a un nuevo derecho, asaber, el de no sufrir prisión provisional más allá de un plazo razonable.

De acuerdo al criterio del Supremo intérprete, este derecho constituye una mani-festación implícita de la libertad personal (Const. art. 2.24), que cuenta con reconoci-

30. Para una síntesis bastante elocuente de la evolución de nuestro modelo procesal penal y de su actualestado ver, SAN MARTÍN CASTRO, César. «La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivas».En: Anuario de Derecho Penal 2004 (Monográfico sobre La Reforma del Proceso Penal Peruano). Lima.PUCP – Universidad de Friburgo. pp. 27-68.


342

miento expreso en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos - PIDCP y en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos - CADH, normas que deben servir de parámetro interpretativo de los derechosreconocidos en la Constitución, tal como lo establece la Cuarta Disposición Final yTransitoria de la Carta. De esta forma, el TC destaca que el mencionado derechoforma parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por el sistema internacionalde protección de los derechos humanos, por lo que no puede ser desconocido en sedeinterna31. Así, el TC deriva del principio general de libertad, el derecho a no sufrirprisión preventiva más allá de un plazo razonable, dando acogida constitucional en-tonces a través de esta fórmula a la prisión preventiva.

Siguiendo a SAN MARTÍN CASTRO, desde la perspectiva procesal, podemos calificara la prisión preventiva como un acto o medida procesal de coerción personal directaordenada por el órgano jurisdiccional, que afecta la libertad de un imputado antes deque se haya dictado un fallo condenatorio en su contra y que se encuentra justificadaen la necesidad de evitar acciones perjudiciales para el desarrollo del proceso por partede aquél32. En sentido estricto, se trata de una medida provisional y no simplementecautelar, como señala el referido procesalista, dado que además de estar destinada aasegurar el cumplimiento de la sentencia – por ejemplo en el caso de su imposición porverificarse el peligro de fuga - tiene funciones asegurativas de la actividad probatoria –por ejemplo cuando se impone ante el peligro de perturbación de la actividad proba-toria - y en algunos ordenamientos cumple también funciones tuitivas, cuando sehabilita su imposición ante el peligro de reiteración delictiva33.

Siendo ello así, comparte todas las características de las medidas provisionales engeneral, aunque tiene importantes particularidades que le vienen impuestas tanto porlas necesidades y los fines que persigue el proceso penal, cuanto por la relevanciaconstitucional de los derechos que afecta. Así, en primer lugar, goza de la garantía dejurisdiccionalidad, según la cual, sólo el órgano jurisdiccional se encuentra habilitadopara imponerla, lo cual es la lógica consecuencia de su posición instrumental respectodel proceso, así como de su naturaleza aflictiva de derechos fundamentales34. En se-gundo lugar, la prisión preventiva se caracteriza por su instrumentalidad respecto delproceso, esto es, no cuenta con un valor o justificación propios, sino en tanto instru-mento destinado a la efectividad del proceso y la ejecución de la eventual sentenciaque se dicte35. De manera tal que cualquier utilización autónoma de la prisión preven-tiva o su orientación a fines distintos a los del proceso en el que se dictó, la convertiríaen ilegítima.

31. STC, asunto Berrocal Prudencio (Exp. Nº 2915-2004-HC/TC, fj. 1; 5-6); del mismo modo, STC, asuntoSánchez Calderón (Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, fj. 8-15)

32. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. T.II. 2da. ed. Lima. Grijley. 2003. p. 1073; 1113.33. Ibid.1120.34. Ibid. 1082.35. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid. Marcial Pons. 2003. p. 196.

343


En tercer lugar, la prisión preventiva se rige por el criterio de la variabilidad, ya quesu imposición tiene como sustento la verificación de determinados hechos, que pue-den variar durante el desarrollo del proceso determinando la ilegitimidad de la medi-da. Sea porque devino en desproporcionada – al debilitarse el peligro de fuga porejemplo - en cuyo caso se deberá imponer una medida menos aflictiva, o simplementeporque los supuestos que la motivaron se desvanecieron en su totalidad. Como yaadelantamos, especial consideración merece el principio de proporcionalidad en ordena la imposición de la prisión preventiva, dada su incidencia negativa en los derechosfundamentales. De este modo, su configuración normativa, su imposición y manteni-miento, deben satisfacer los sub principios del principio de proporcionalidad, a saber:adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto36.

En efecto, sólo se podrá recurrir válidamente a la prisión preventiva cuando lamisma resulte adecuada o idónea para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo,que en este caso se encuentra vinculado con las necesidades del desarrollo del procesoy la ejecución de la sentencia. Asimismo, debe ser necesaria en el sentido que no existaen el proceso, otro mecanismo menos gravoso o aflictivo de la libertad personal, lapresunción de inocencia y la igualdad de armas. En efecto, como señala el TC, «...sudictado presupone que el juez penal haya evaluado y – a la luz de las particularescircunstancias de cada caso – descartado, la posibilidad de dictar una medida menosrestrictiva de la libertad personal»37. Y por último, la medida no debe afectar de mane-ra considerable o más allá de la estrictamente indispensable el o los derechos funda-mentales involucrados, exigencia de especial relevancia tratándose de los límites tem-porales de la prisión preventiva.

Todo ello determina la naturaleza excepcional de la prisión preventiva, de ahí quesiguiendo a HORMAZÁBAL, quizá sea más propio de la prisión provisional su caracterís-tica de «extrema ratio»38 antes que de «última ratio», como la califica el TC39. Por lodemás, el TC ha ratificado el carácter excepcional de la prisión preventiva destacandoque «Al igual que por imperio del derecho a la presunción de inocencia, el encarcela-miento preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente necesario para asegu-rar que el proceso se pueda desarrollar sin obstáculos hasta su finalización, cuando lasentencia con que culmine no deje de merituar ninguna prueba (ni sufra la adultera-ción de alguna) por obra del procesado, y cuando se cumpla efectivamente la pena queella imponga (sic)»40.

36. Sobre el principio de proporcionalidad y sus sub principios en el ámbito del proceso penal ver, GONZÁ-LEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.Madrid. Colex. 1990.

37. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 10.38. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Sistema penal democrático y prisión preventiva. En: BARBERO SAN-

TOS (coordinador). Op. Cit. p. 173.39. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 8.40. STC, asunto Sánchez Calderón, fj. 6.


344

En nuestro ordenamiento, la prisión preventiva se encuentra regulada en el artícu-lo 135º del Código Procesal Penal42, aprobado a través del Decreto Legislativo Nº 638,modificado por la Ley Nº 27226, de 17 de diciembre de 1999 y por el artículo 2º de laLey Nº 27753 de 9 de junio de 2002. De acuerdo al referido artículo, los presupuestosde la prisión preventiva son (i) la existencia de suficientes elementos probatorios de lacomisión de un delito que vincule al imputado como autor y partícipe (no basta paraello la mera condición de miembro del directorio, gerente, socio, accionista, directivoo asociado en los supuestos del «actuar por otro»; (ii) que la prognosis de sanción aimponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad; (iii) la existen-cia de suficientes elementos que permitan concluir que el imputado intentará eludir laacción de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

Algunas consideraciones se deducen de la configuración normativa de la prisiónpreventiva que acabamos de reseñar. En primer lugar, todos estos presupuestos cons-tituyen expresión de las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. En segundolugar y como consecuencia de lo primero, estos supuestos deben verificarse de maneraconcurrente, toda vez que si faltara alguno de ellos, la medida devendría en ilegítima.En tercer lugar, la verificación de estos presupuestos debe valorarse rigurosamente encada caso. En cuarto lugar, se confirma que la prisión provisional no se agota en unafinalidad meramente cautelar como insiste el TC43, sino que tiene asignadas además,funciones asegurativas al encontrarse habilitada para la preservación de la actividadprobatoria.

VII. PRISIÓN PREVENTIVA, LIBERTAD PERSONAL, PRESUNCIÓN DEINOCENCIA E IGUALDAD DE ARMAS

La prisión preventiva constituye una de las figuras más polémicas en el modelo deEstado constitucional. De ahí que Carrara se refiriera a la «inmoralidad de la prisiónpreventiva»44, calificándola como una injusticia necesaria45. A su turno, autores comoFERRAJOLI y seguidores como ANDRÉS IBÁÑEZ, señalan que la prisión preventiva ado-lece de un problema congénito en el Estado constitucional, desde las exigencias que se

41. Los artículos vigentes de esta norma, entre los que se encuentra ciertamente el artículo 135º mencionado,estarán en vigencia hasta que se cumpla el plazo de vacatio legis al que se encuentra sometido el CódigoProcesal Penal aprobado a través del Decreto Legislativo Nº 957 de 29 de julio de 2004. A través de la LeyNº 28671, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2006, se prorrogó la vacatio legis dela mayor parte del Código Procesal Penal hasta el 1 de julio de 2006, fecha en la que entrará en vigenciaen su totalidad en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación, creada através del Decreto Legislativo N° 958.

42. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 8.43. Citado por MUÑOZ CONDE, Francisco. «Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisio-

nal». En: BARBERO SANTOS, Marino (coordinador). Op.Cit. p. 219.44. Citado por ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. «El juez y la prisión provisional». En: Ibid. p. 18.

345


derivan de la presunción de inocencia, por lo que niegan que esta institución puedatener algún nivel de racionalidad constitucional45.

ROXIN por su parte destaca que si bien la prisión preventiva es la injerencia másgrave en la esfera de la libertad individual de cara a asegurar el proceso, es indispensa-ble en algunos casos para lograr una persecución penal eficiente. De este modo, si bienadmite la figura, deja en claro su carácter excepcional, derivado de su naturaleza aflictivade la libertad personal46.

En estricto, nos encontramos frente a una medida de privación de la libertad deuna persona procesada, es decir, de alguien que soporta la imputación de haber come-tido un delito, pero que goza de su derecho a la presunción de inocencia. En esa medi-da, es de rigor reconocer que desde el momento mismo de su imposición, incide en lalibertad personal (Const. art. 2.24.f) de quien la sufre, así como en su derecho a lapresunción de inocencia (Const. art. 2.24.e) en su dimensión de regla de tratamientodel imputado47. En general, es posible agrupar sus distintas finalidades legítimas, tan-to en la necesidad de garantizar el desarrollo del proceso como en la ejecución de lapena48, de ahí que también se conecte su justificación con la tutela judicial efectiva(Const. art. 139.3).

En esa misma línea, al hacer referencia a la necesaria limitación temporal de laprisión preventiva, el TC destaca que ello constituye la expresión del adecuado equi-librio entre el deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y ple-namente ejecutables; y el derecho a la libertad personal y a que se presuma la inocenciade toda persona, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad. Asimismo, elSupremo intérprete de la Constitución, llama la atención sobre el peligro de desvir-tuar la presunción de inocencia en el proceso penal, por la inobservancia de los límitestemporales de la prisión preventiva, la que por este hecho se convertiría en una sanciónprevia a una condena penal49.

Sin duda, esta vulneración de la presunción de inocencia por la conversión de laprisión preventiva en una suerte de adelanto de pena o pago a cuenta de una eventualy por ende incierta sentencia condenatoria, debe ser tenida en cuenta con especialcuidado. Sobre todo en realidades como la nuestra, donde la ejecución de la prisiónpreventiva se realiza en las mismas condiciones que la pena privativa de la libertad,asimilándose en los hechos.

A su turno y como ya adelantamos, a nuestro juicio, la prisión preventiva tambiénincide en la vigencia del principio de igualdad de armas, que en estricto es la manifes-

45. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. «El juez y la prisión provisional». En: Ibid. pp. 20-21.46. ROXIN, Claus. Op.cit. p. 257.47. Sobre las dimensiones de la presunción de inocencia en el proceso penal ver, SAN MARTÍN CASTRO,

César. Derecho Procesal Penal. T.I. 2da. Ed. Lima. Grijley. pp. 114-115.48. ROXIN, Claus. Loc. Cit.49. STC, asunto Berrocal Prudencio (Exp. N° 2915-2004-HC/TC, fj. 11-12.)


346

tación del mandato constitucional de igualdad (Const. art. 2.2) en el ámbito del proce-so penal. De acuerdo al mismo, tanto la acusación como el acusado deben estar en piede igualdad en el proceso, contando con las mismas posibilidades de ataque y defen-sa50. Sin duda, el que se dicte prisión preventiva contra un procesado, debilita en ciertomodo sus posibilidades de ataque y defensa de la acusación, lo cual repercute en ladeterminación procesal de los hechos así como en el juicio de responsabilidad.

No es lo mismo soportar la imputación de un delito en libertad que sufriendo unaprivación de la misma. Por ello, el TC nos recuerda lo señalado por la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos (Informe Nº 2/97. Casos Nºs 11205 y otros,párr. 7) en el sentido que la situación de alguien que padece prisión preventiva es muyimprecisa por lo que «Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandestensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación for-zada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológicoy emocional al que son sometidos mientras dura esta circunstancia»51.

Por todas estas razones, la prisión preventiva, tanto en su configuración normativacomo en su interpretación y aplicación por los órganos jurisdiccionales, debe satisfacerlas exigencias de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que debeestar necesariamente conectada con estrictos fines de urgente necesidad procesal ylimitada en sus efectos sobre los derechos a la libertad, presunción de inocencia eigualdad de armas.

VIII.EL LÍMITE TEMPORAL DE LA PRESIÓN PREVENTIVA. LOS PLAZOSDE DURACIÓN DE LA MEDIDA

1. El sistema de plazos máximos o absolutos de la prisión preventivaComo recuerda el TC52, el legislador nacional ha optado por establecer un sistema

de plazos máximos, fatales o absolutos de la prisión preventiva en el artículo 137º delCódigo Procesal Penal (Decreto legislativo Nº 638). En efecto, al vencimiento de losmismos, la persona que padece la prisión preventiva debe obtener su libertad o excar-celación, independientemente de la subsistencia de los presupuestos materiales que lajustificaron en su momento (artículo 135º CPP), así como de la naturaleza del delitoque se imputa al acusado o de la complejidad del caso53.

En este sistema, el mero transcurso o paso del tiempo cancela o hace caducar laposibilidad del Estado de seguir recurriendo a la prisión preventiva, «...se trata de

50. CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra. Aranzadi. 1999,p. 131-135.

51. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 19.52. STC, asunto Sánchez Calderón (Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, fjs. 12-17); STC, asunto Berrocal Pruden-

cio, fj. 34.53. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 32

347


plazos máximos que no pueden ser sobrepasados bajo ninguna circunstancia (límiteabsoluto al plazo de duración de la prisión preventiva)»54. De este modo, a través de lafijación de plazos máximos absolutos, el legislador lo que hace es incorporar en elsistema, un criterio de temporalidad o de duración de la prisión preventiva, más alládel cual la misma se torna ilegal e irrazonable en todos los casos.

Abona en este sentido el hecho que el TC haya establecido que – aunque con unadeficiente redacción – los plazos máximos regulados en el artículo 137º del CódigoProcesal Penal (Decreto Legislativo Nº 638) integran el contenido esencial del derechoa la libertad personal, ya que la subsistencia de la prisión preventiva más allá de dichoslímites lesiona en mencionado derecho55. De este modo, el vencimiento de los plazosmáximos de la prisión preventiva constituye un segundo supuesto de excarcelación,en este caso, por exceso en el plazo de detención.

Por todo ello, llama la atención que el propio TC, a la vez de sostener ello con todarotundidad, señale que «...no es posible que en abstracto se establezca un único plazo apartir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaríaasignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuestoque es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventualresponsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de unilícito»56. Somos del criterio que la propia naturaleza del sistema de plazos máximosantes indicada contradice esta afirmación del TC.

Como ya señalamos, los plazos máximos de la prisión preventiva se encuentranregulados en el artículo 137º del Código Procesal Penal aprobado por el Decreto Legis-lativo Nº 638, modificado por la Ley Nº 27553 de 13 de noviembre de 2001. Si bienesta norma encuentra respaldo en el artículo 7.5 de la CADH y el artículo 9.3 delPIDCP, nos parece discutible que el TC haya radicado su encuadre constitucional enel artículo 2.24.b de la Carta57, que hace referencia a los supuestos de restricción de lalibertad personal y no a los de detención a los que más bien se refiere el artículo 2.24.fde la Constitución.

Tal como el propio TC se ha encargado de señalar con toda claridad, existe diferen-cias entre los supuestos de restricción de la libertad personal (Const. art. 2.24.b) y lafigura de la detención (Const. art. 2.24.f), siendo esta última el supuesto más grave deintervención en la libertad personal58. La prisión preventiva constituye, en estricto, unsupuesto de detención, en la medida que se trata de un supuesto grave de afectación dela libertad personal, dada la privación de la misma que supone el encarcelamiento porun tiempo prolongado.

54. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 41.a55. STC, asunto Sánchez Calderón, fj. 17.56. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj 14; STC, asunto Vera Navarrete, fj. 28.57. STC, asunto Sánchez Calderón, fj. 13.58. STC, asunto Ramos Colque (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, fj. 7). Publicada el 30 de mayo de 2003 en la

separata especial Garantías Constitucionales del diario oficial «El Peruano».


348

En esa medida, consideramos que su encuadre constitucional es el artículo 2.24.f dela Carta y no el artículo 2.24.b. Si bien la primera de las normas hace referencia a losplazos máximos de detención policial, incluso cuando ello ocurre como consecuenciade un mandato judicial, nada impide que amparándose en dicha norma e invocando laexigencia de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, el legisladorpueda establecer plazos máximos para la prisión preventiva. En otros términos, laregulación constitucional expresa de los plazos máximos de detención policial – queno es lo mismo que la prisión preventiva – no cancela la posibilidad de que el legisladorpueda establecer un sistema de plazos máximos de la prisión preventiva.

2. Los plazos máximos ordinarios y su duplicación automáticaEl primer párrafo del artículo 137º del CPP (decreto Legislativo Nº 638), establece

tres tipos de plazos máximos de la prisión preventiva. Los dos primeros en función dela gravedad del delito (gravedad menor y mediana) y el tipo de proceso que correspon-de a su juzgamiento. Así, la norma establece que en el caso de los delitos que se juzgana través del proceso ordinario (que en estricto es el vigente proceso sumario) el plazomáximo de la prisión preventiva es de 9 meses; mientras que tratándose de delitos quejuzgan a través del proceso especial (que es el proceso ordinario vigente) el plazo es de18 meses. El tercero de los plazos atiende a la gravedad y complejidad de los delitos.Así, de acuerdo a la norma, tratándose del juzgamiento de los delitos de tráfico ilícitode drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja (más de diez imputa-dos o agraviados o contra el Estado) el plazo de detención se duplicará.

De este modo, en estricto, esta norma admite que los plazos máximos antes señala-dos se puedan extender hasta 18 y 36 meses, respectivamente. Sin embrago, convienetener en cuenta con el TC, que «Se trata de una presunción legal de complejidad,prima facie que, desde luego, podría quedar desvirtuada a la luz del caso concreto»59. Esde destacar que a partir de su fallo en el asunto Ben Okoli y otro (Exp. 330-2002-HC/TC)60, el Tribunal Constitucional ha venido señalando de manera reiterada61 que laduplicación de los plazos a los que se refiere el primer párrafo del artículo 137º delCPP, opera de manera automática; es decir, sin que se requiera que sea solicitada, nique se formalice a través de una resolución judicial motivada.

Por lo demás, no es ocioso insistir en que se trata de plazos máximos, de lo cual sederivan fundamentalmente dos consecuencias para el órgano jurisdiccional. Primero,que no solamente puede, sino que debe imponer prisión preventiva por debajo dedichos plazos, cuando ello se corresponda con las necesidades cautelares y asegurativas.

59. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 35.b60. STC publicada en el diario oficial «El Peruano» el 22 de septiembre de 2002.61. A manera ilustrativa, casos Guiseppe Papia (Exp. N° 2133-2002-HC/TC); Rosa Hurtado Rojas (Exp,

2114-2002-HC/TC); Vicente Silva Checa (Exp. 0419-2003-HC/TC); Eyzaguirre Maguiña (Exp. N° 1300-2002-HC/TC) y Felicita Gonzalo Cueva y otros (Exp. N° 2742-2002-HC/TC).

349


Es decir, no necesariamente en todos los casos la prisión preventiva debe durar hasta ellímite de tales plazos. En segundo lugar, tiene el deber de revisar de manera permanen-te, la subsistencia de los presupuestos que motivaron la medida.

La propia norma señala que al vencimiento de dichos plazos (ordinario y duplica-do), sin que se haya dictado sentencia en primera instancia, el órgano jurisdiccionaldeberá decretar la inmediata libertad del inculpado, debiendo adoptar las medidasnecesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales. Dicha libertad podráser revocada si el inculpado no cumple con asistir sin motivo legítimo a la primeracitación que se le formule, cada vez que el órgano jurisdiccional considere necesaria suconcurrencia. En el caso que antes del vencimiento de dichos plazos, se haya dictadosentencia de primer grado, la prisión preventiva se prolongará hasta por un tiempoigual a la mitad de la pena impuesta, ciertamente cuando ésta hubiese sido recurrida.

Aunque con una redacción defectuosa y confusa que requiere de una interpreta-ción correctora que es la que aquí se plantea siguiendo a SAN MARTÍN CASTRO62, lanorma establece que en los casos en los que se hubiese declarado la nulidad de procesoscomplejos o en supuestos en los que se hayan declarado la nulidad de procesos indebi-damente seguidos ante la justicia castrense, no se tendrán en cuenta para el cómputode los plazos de detención del primer párrafo del artículo 137º, el tiempo de prisióntranscurrido en virtud de los procesos anulados.

Es de destacar que siguiendo este criterio, el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº922, establece que en los casos de los procesos por traición a la patria declarados nuloscomo consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el asuntoMarcelino Tineo Silva (Exp. Nº 010-2002-AI/TC), los plazos del artículo 137º delCPP se cuentan a partir del auto de apertura de instrucción del nuevo proceso. Crite-rio este que ha sido convalidado por el Tribunal Constitucional63.

Tampoco se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos ordinarios y duplica-dos, el tiempo que la causa hubiere sufrido dilaciones maliciosas imputadas al inculpa-do o su defensa. A efectos de determinar el contenido de este concepto, es del casorecurrir a los supuestos regulados en el artículo 112º del Código Procesal Civil64 o a lossupuestos de defensa obstruccionista desarrollados por el TC en su fallo recaído en elasunto Berrocal Prudencio, (fjs. 26-31).

3. El plazo extraordinario o prolongado de la prisión preventiva. La limitación de usoa supuestos de defensa obstruccionistaEl segundo párrafo del artículo 137º del CPP, señala que cuando se verifiquen

circunstancias que importen una especial dificultad o que determinen la necesidad deprolongar la investigación, subsistiendo el peligro de fuga del imputado, la detención

62. Al respecto ver SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. cit. pp. 1150-1151.63. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 42 in fine.64. En el mismo sentido SAN MARTÍN CASTRO. Op. Cit. pp. 1150.


350

podrá prolongarse por un plazo igual. Tal como sostiene el TC, una interpretaciónliteral de este segundo párrafo llevaría a la conclusión de que en los casos de delitos detráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diezimputados o en los que exista igual número de agraviados, el plazo de la prisión pre-ventiva podría extenderse más allá de 36 meses hasta un máximo de 72 meses65.

Sin embargo, el propio TC se ha encargado de limitar esta posibilidad y sólo admi-tir la invocación válida de la prolongación del plazo de prisión preventiva, en aquellossupuestos en los que la «especial dificultad» o «especial prolongación de la investiga-ción» a las que se refiere el segundo párrafo del artículo 137º como presupuestos de laprolongación del plazo, sean consecuencia de «...retrasos atribuibles objetiva e inequí-vocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a unasupuesta ´complejidad del asunto`»66.

Según el TC, arriba a esta conclusión desde una interpretación pro homine y favorlibertatis - a lo que agregaríamos la interpretación sistemática – exponiendo las si-guientes razones: (i) no es posible la extensión de la prisión preventiva más allá de 36meses, toda vez que dicho plazo ya incorpora una presunción legal de complejidad; (ii)no es posible sacrificar la libertad de una persona respecto de la cual no existe unadeclaración judicial de culpabilidad, por la inoperancia del sistema judicial al no haberpodido dictar sentencia en el plazo de 36 meses y; (iii) el criterio de tener en cuenta laconducta del inculpado como justificación razonable para prolongar la prisión pre-ventiva, se desprende de una interpretación sistemática, toda vez que ya se encuentraprevisto en el sexto párrafo del artículo 137º del CPP67.

De este modo, «...el Tribunal Constitucional advierte que toda resolución judicialque pretenda prolongar el plazo de detención provisional por un período superior a 36meses, debe encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetiva-mente atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulneraría el derecho funda-mental de toda persona a no ser sometida a detención provisional más allá de un plazorazonable»68. El TC decidió que los criterios antes expuestos constituyen precedentesde observancia obligatoria, integrando en su fallo los fundamentos jurídicos 41, 42 y43, de la mencionada sentencia. En esa medida vinculan a todos los poderes públicos.

Si bien el TC no desarrolla en este punto del fallo aquellos supuestos de defensaobstruccionista que tendrían que ser demostrados por el órgano jurisdiccional quedecida prolongar la prisión preventiva más allá de 36 meses, si lo hace entre los fjs. 26al 31 del propio fallo, cuando se refiere a la valoración de la actividad procesal deldetenido, como criterio para determinar la razonabilidad del plazo de la prisión pre-ventiva.

65. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 40.66. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 41.c; asimismo, STC, asunto Vera Navarrete, fj. 3367. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 41.c68. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj.41.c in fine

351


En es sentido serían actos de defensa obstruccionista para el TC: (i) el abuso delderecho a utilizar los resortes procesales (¿?) disponibles con la intención de retrasar elproceso; (ii) la interposición de recursos manifiestamente desestimables; (iii) el engañodestinado a desviar el curso de las investigaciones; (iv) las recusaciones maliciosas des-tinadas a solicitar que durante su resolución otro juzgador se encargue del proceso. Porlo demás, como ya se dijo, es posible también recurrir a los supuestos previstos en elartículo 112º del Código Procesal Civil, que regula los supuestos de temeridad o malafe procesales.

De acuerdo al TC, no es posible considerar como defensa obstruccionista la repeti-da presentación de recursos destinados a solicitar la revisión de la suficiencia o subsis-tencia de los presupuestos que motivaron la imposición de la prisión preventiva. Asi-mismo, el TC destaca que corresponde al juez demostrar la conducta obstruccionistadel imputado, por lo que no basta la mera invocación de los supuestos reseñados, sinoque deben ser adecuadamente motivados69.

4. Plazo razonable y plazo legalPara el TC, no es lo mismo el concepto de plazo razonable que el plazo legal máxi-

mo, aunque como vimos, el cumplimiento de este último suponga siempre la vulnera-ción del primero. En efecto, según el criterio del Supremo intérprete de la Constitu-ción, de acuerdo a determinadas circunstancias que se verifican en determinados pro-cesos, el tiempo que lleva sufriendo prisión preventiva un imputado, puede no resul-tar razonable, antes de que se cumpla el plazo máximo permitido por la ley.

Así «Aunque no haya transcurrido todavía el plazo máximo legal, puede lesionarseel derecho a la libertad personal si el imputado permanece en prisión provisional másdel plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su dura-ción debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad conla que se ha decretado la prisión preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple losfines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato»70.

De este modo, el TC conecta el concepto del plazo razonable con un criterio deestricta necesidad de la medida respecto de los fines cautelares y asegurativos quecumple en el proceso. En ese sentido, la prisión preventiva no podría subsistir por noser razonable, si se advierte que el proceso no la necesita toda vez que es posible llevarloa cabo hasta la emisión de la sentencia sin que el dato de temporalidad ponga en riesgola actividad probatoria o la ejecución del fallo.

Para determinar cuándo nos encontramos frente a la vulneración del plazo razona-ble, el TC, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- ETD, ha estableci-do fundamentalmente tres grupos de criterios a ser evaluados: (i) la diligencia debida

69. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 30-31.70. STC, asunto Sánchez Calderón, fj. 18.


352

de los órganos jurisdiccionales y la prioridad que deben mostrar en los procesos conpersonas detenidas, evitando demoras o tardanzas injustificadas en las actuaciones odiligencias, así como las injustificadas acumulaciones o desacumulaciones; (ii) com-plejidad de la causa, la misma que debe ser determinada valorando con un alto gradode objetividad, que la investigación de una determinada causa resulta especialmentecompleja y; (iii) la actividad procesal del detenido, que tiene en cuenta los criteriosantes desarrollados en torno al concepto de defensa obstruccionista71.

Por ende para el TC, si en un proceso penal donde una persona se encuentra su-friendo prisión preventiva, se advierte que los órganos judiciales no actúan con ladiligencia debida, la causa no es una de naturaleza compleja y el procesado no harecurrido a ninguno de los supuestos de defensa obstruccionista, entonces, se debededucir que en dicho proceso es posible emitir una pronta sentencia, por lo que laprisión preventiva deviene en innecesaria. Ahora bien, más allá de lo discutible quepuedan resultar los criterios establecidos por el TC, la probanza de los mismos planteaespeciales dificultades.

Sin perjuicio de ello, la comprobación de una medida de prisión preventiva que seviene cumpliendo transgrediendo los criterios desarrollados sobre el plazo razonablede su duración, constituya un tercer supuesto de excarcelación, en este caso por vulne-ración del plazo razonable.

IX. REFLEXIONES FINALESSin duda, los criterios del Tribunal Constitucional en torno a la prisión preventiva

presentados en este trabajo, contribuyen a que los operadores del sistema penal inter-preten y apliquen esta institución procesal dentro de los parámetros constitucionales.Sobre todo, aportan importantes criterios para motivar al desarrollo diligente de losprocesos penales y la utilización racional de la prisión preventiva, especialmente encuanto a sus límites temporales. Todo ello ciertamente desde la perspectiva de la nece-saria ponderación entre las necesidades de la justicia penal y los derechos fundamen-tales.

Sin embargo, conviene insistir que el adecuado funcionamiento de la justicia engeneral y de la justicia penal en especial, si bien requieren de un adecuado y racionalmarco normativo y de criterios interpretativos conforme a la Constitución, lo másimportante está en la voluntad política de impulsar un verdadero cambio en la admi-nistración de justicia que incida fundamentalmente en mejorar la calidad de los ope-radores del sistema. En síntesis no debemos olvidar que la calidad de la justicia depen-de fundamentalmente de la calidad de los juzgadores.

71. STC, asunto Berrocal Prudencio, fj. 18-31.

353


Fines, cumplimiento y ejecución de la penaprivativa de libertad en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional1

Iván MEINI*

I. LOS FINES DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO: REEDUCACIÓN, REHA-BILITACIÓN Y REINCORPORACIÓN DEL SUJETO A LA SOCIEDAD(ART. 139, INC. 22)1. El art. 139.22 de la Constitución [= Const.] se refiera a la reeducación, rehabili-

tación y reincorporación en la sociedad del penado como los fines que persigue elrégimen penitenciario. De una simple lectura de este precepto constitucional puedeentenderse que la cárcel reeduca, rehabilita y prepara al condenado para su reinserciónen la vida social. De demostrar lo utópico y absurdo de esta idea se han encargadoinnumerables estudios de orden criminólogo, que de la mano de reconocer que elaislamiento en una cárcel en condiciones de hacinamiento e insalubridad, en dondetiene vigencia códigos de justicia paralelos, no pueda preparar para la reinserción so-

SUMARIO: I. LOS FINES DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO: REEDUCACIÓN, REHABILITA-CIÓN Y REINCORPORACIÓN DEL SUJETO A LA SOCIEDAD (ART. 139, INC. 22) II. EL CUMPLI-MIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (I): EL CASO DEL BENEFICIO PENITENCIARIO

DE SEMI-LIBERTAD A. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEMILIBERTAD, LOS CRITERIOS PARA SU

CONCESIÓN Y SU NO CONCESIÓN COMO DECISIÓN NO ARBITRARIA. B. APLICACIÓN TEMPORAL

DE LEYES DE EJECUCIÓN PENAL, A LA LUZ DE LOS PROBLEMAS SURGIDOS CON LA LEY 27770(LEY QUE ESTABLECE QUE PARA LOS CASOS DE DELITOS DE CORRUPCIÓN, LA SOLICITUD DE LA

SEMI-LIBERTAD REQUIERE EL CUMPLIMIENTO DE 2/3 DE LA PENA Y NO UNA MITAD. III. EL

CUMPLIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (II): EL CASO DEL PAGO DE LA REPA-RACIÓN CIVIL. IV. LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD: EL CASO DE LA

CADENA PERPETUA

* Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica del Perú1. Algunas de las ideas que forman parte de este trabajo fueron expuestas en la conferencia pronunciada el

31 de mayo de 2005, en el Primer Seminario del Centro de Estudios Constitucionales del TribunalConstitucional.

IVÁN MEINI

354

cial. Además, la propia concepción del Estado social y democrático de derecho impideque la sanción estatal pueda legitimarse con arreglo a consideraciones de índole educa-tiva, propias de un estado que impone formas de pensar antes que formas de compor-tamiento.

En efecto, el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su persona-lidad son pilares básicos en el Estado de derecho. No es válido entonces pretender quela reeducación, rehabilitación y la reincorporación signifiquen que el sujeto tenga queinternalizar y compartir en su fuero interno los principios jurídicos que rigen la vidaen sociedad. Si fuera así, tales fines de educación, rehabilitación y reincorporación ensociedad se verían truncos, sobre todo en aquellos casos, como terrorismo, en que sehabla de «delincuencia por convicción». Pues el delincuente por convicción tiene bienen claro porqué delinque, y resulta meridianamente claro que internándolo en uncentro penitenciario no va ha cambiar de forma de pensar. Por eso, si los conceptos derehabilitación, reeducación e reincorporación son interpretados en el marco de unEstado de derecho, sólo resulta válido pretender que con la pena se pretende que elcondenado entienda que la sociedad democrática no tolera determinados comporta-mientos, con independencia de que comparta las razones de dicha intolerancia.Reeducar y rehabilitar significan, pues, que el sujeto conozca que su comportamientoes reprobado por la sociedad, y que para conseguir los objetivos que perseguía con sudelito tiene que hacer uso de los instrumentos democráticos. O como lo expresa elTribunal Constitucional [= TC]: «El carácter rehabilitador de la pena tiene la funciónde formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle unadeterminada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puedeno compartir»2.

Sólo desde esta concepción es posible compatibilizar la pena estatal con la Consti-tución. De otro modo se tendría que incurrir en la contradicción que significa justifi-car la pena estatal sobre la base de que el condenado incorpore a su escala de valoresaquellos principios que rigen a la vida en sociedad, con el consiguiente atentado contrala libertad de pensamiento que ello presupone; además de ser algo de imposible de-mostración. Pero, si con la imposición de una pena se persigue únicamente que elsujeto respete las reglas de convivencia social, luego es posible pensar que la pena, pormás trágica y cruel que pueda ser, sí puede alcanzar los fines de reeducación, rehabili-tación y reincorporación.

2. Lo dicho no releva de apreciar que la forma cómo opera la pena privativa delibertad. Pues no es lo mismo que la pena estatal sea compatible en un plano formalcon la Constitución cuando se dice que no se trata de inculcar valores al condenadosino de que aprenda a respetar los valores democráticos, que responder a la interrogan-te de cómo aprende el condenado, recluido en un centro penitenciario, a hacer un uso

2. STC de fecha 03 de enero de 2003, Exp. Nº 010-2002-AI/TC, que resuelve la Acción de Inconstituciona-lidad contra los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708, 25880 y sus normas complementarias y conexas(legislación antiterrorista) (argumento 188)

355

FINES, CUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN LA JURISPRUDENCIA...

responsable de su libertad. Esto cobra especial relevancia a la luz de los beneficiospenitenciarios y la consiguiente posibilidad de excarcelación antes del cumplimientoíntegro de la condena. Al respeto, el TC ha manifestado que «los conceptos dereeducación y rehabilitación suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legis-lador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que lesfueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieransido atendidos»3.

Es decir, a la luz de la concepción del TC, habría que determinar cuándo el conde-nado ha aprendido ya a hacer un uso responsable de su libertad, pues dicho momentorepresenta la oportunidad de excarcelación. A partir de dicho momento, siguiendo lalínea argumentativa del TC, la vigencia de una pena no sólo no tendría sentido, sinoque quedaría deslegitimada. Esta idea, consistente en vincular la duración de la penaprivativa de libertad a la obtención de los fines de reeducación, rehabilitación y rein-corporación del penado en la sociedad, choca frontalmente con la realidad, puesto quecuando la condena se cumple íntegramente no cabe prolongarla, aun cuando se tengala certeza de que el penado no ha aprendido a hacer un uso responsable de su libertady delinquirá de nuevo. En estos casos el Estado simplemente no tiene legitimidad paraintervenir, al menos no bajo en la concepción del Derecho penal liberal que reprime expost y no ante las expectativas de comportamiento criminal.

3. Se reconoce a nivel doctrinario que la pena no puede perseguir únicamentefines terapéuticos o pedagógicos, sino también fines de protección social. Para decirlocon otras palabras: el Derecho Penal no puede ser concebido exclusivamente como elconjunto de garantías del delincuente frente a la actividad sancionadora del Estado –o como postulara LISZT, que el Derecho penal es la carta magna del delincuente-, sinoque así como el Derecho penal limita y formaliza la pena estatal frente al delincuente,cumple también fines de protección de la sociedad frente a éste: La pena persigue nosólo fines de reeducación, rehabilitación y reincorporación, sino también fines deprotección de la sociedad. El propio TC hace suyo este punto de vista cuando sostieneque «la justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, la de prote-ger a la sociedad contra el delito. Tal protección sólo puede tener sentido si se aprove-cha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuenteuna vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sinotambién que sea capaz de hacerlo»4.

Resulta interesante que en la sentencia citada en el párrafo anterior, el TC hayahecho hincapié en que la justificación de la pena privativa de libertad es «en definitiva,la de proteger a la sociedad contra el delito». Esto podría ser interpretado como uncambio de orientación en lo que a los fines de la pena privativa de libertad se refiere o,

3. Exp. N. 0842-2003-HC/TC, de fecha 04 de febrero de 2005, fundamento 7.4. Exp, 010-2002-AI/TC…. Exp. 1084-2003-HC/TC, de fecha 2 de julio de 2004, fundamento 7; Exp. 2196-

2002-HC/TC, de fecha 10 de diciembre de 2003, Fundamento 11; Exp. N. 0842-2003-HC/TC, de fecha04 de febrero de 2005, fundamento 6.

IVÁN MEINI

356

simplemente, como que a través de la reeducación y rehabilitación del penado se ter-mina protegiendo a la sociedad. Estimo que se trata más de un cambio de paradigma,o de enfoque, pues ni la reeducación y rehabilitación, ni la protección de la sociedadson conceptos absolutos que per se y de manera aislada puedan legitimar la interven-ción punitiva estatal.

4. Las ideas hasta aquí desarrolladas conllevan a reconocer que el aprendizaje de unuso responsable de la libertad que realiza el condenado, opera mediante la llamadaprevención especial negativa; que es tanto como recurrir a la intimidación para lograrque el delincuente no reincida. Esta opción es, en mi concepto, la única absolutamentecoherente con el respeto a la libertad de pensamiento del sujeto. Ya que cualquierintento de utilizar la pena como mecanismo de imposición de ideas, valores o princi-pios -por muy loables que sean- termina acotando el ámbito de libertad de pensa-miento y libre desarrollo de su personalidad.

Intuyo que el propio TC asume esta concepción cuando se refiere al art. 139.22Const. en los siguientes términos: «no por su condición de principio, carece de eficacia,ya que comporta un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos com-prometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al mo-mento de regular las condiciones cómo se ejecutan las penas o en el momento deestablecer el cuántum de ellas»5. Es decir, los fines de reeducación y rehabilitación quepersigue el régimen penitenciario, sin bien guardan una estrecha relación con los finesde la pena, constituyen, sobre todo, pautas de actuación dirigidas a la administraciónpública. A partir de este postulado se derivan, por lo pronto, dos ideas. La primera serefiere a que los fines de reeducación y rehabilitación se asemejan más a una declara-ción de principios que orienta la actuación de la administración pública encargada delrégimen penitenciario, y no a metas a alcanzar en la ejecución de la pena. Lo que sedemuestra con la idea apuntada anteriormente: aun cuando se crea que el condenadoreincidirá después de cumplir su condena, no se le pueda mantener en la cárcel. Lasegunda idea tiene que ver con la relación entre los fines del régimen penitenciario y laconcesión del beneficio penitenciario de semi-libertad.

II. EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (I): ELCASO DEL BENEFICIO PENITENCIARIO DE SEMI-LIBERTAD

A. Naturaleza jurídica de la semilibertad, los criterios para su concesión y su no con-cesión como decisión no arbitraria.1. En cuanto a la naturaleza jurídica de los beneficios penitenciarios, el TC a sos-

tenido «que los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos sujetivos

5. STC de fecha 03 de enero de 2003, Exp. Nº 010-2002-AI/TC, que resuelve la Acción de Inconstituciona-lidad contra los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708, 25880 y sus normas complementarias y conexas(legislación antiterrorista) (argumento 151 ss.)

357


de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicación no procedeautomáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de sulibertad, sino que está sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun sifueran cumplidos por el sentenciado no constituye un factor decisivo para su conce-sión, pues su otorgamiento estará librado a la evaluación judicial de si el condenado seencuentra apto para su reincorporación a la sociedad»6. Sin embargo, el TC ha especi-ficado su postura para reconocer que «si bien el Código de Ejecución Penal prevé elcumplimiento de ciertos presupuestos formales para su concesión [de un beneficiopenitenciario], un beneficio como indica su naturaleza jurídica y a diferencia de losderechos procesales, puede ser otorgado o no»7. La semilibertad no es pues un derechode los internos, sino una prerrogativa que tienen los jueces para excarcelar a un conde-nado.

2. En cuanto a quién y porqué lo otorga, el TC ha establecido que el informe delConsejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penitenciario en que se encuentrerecluido el interno no tiene competencia para determinar la excarcelación del conde-nado vía semilibertad (aunque esto, en realidad, se trata de una interpretación literalde la ley). Así, el TC a sostenido que «lo verdaderamente trascendental al momento deresolverse una solicitud de acogimiento a un determinado beneficio penitenciario,como la liberación condicional, es la evaluación del juez, y no la opinión que sobre estetema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cualsólo tiene un valor indiciario. Y es que si se admitiera que lo verdaderamente predomi-nante para la concesión es el informe favorable expedido por el INPE en torno a si secumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar sólo si secumplió el plazo que la ley exige como mínimo para su otorgamiento, entonces, sedesvincularía al juez de la verificación de una tarea que constitucionalmente le compe-te»8.

Es pues el Juez quien deba tener certeza «de que el tiempo en prisión efectiva y eltratamiento penal efectuado, permiten concluir que el interno está apto para reincor-porarse a la sociedad, pues fue reeducado y rehabilitado durante el tiempo que sufrióla condena»9. Es decir, tanto para la liberación condicional, que regula el art. 55 delCódigo de Ejecución Penal [= CEP], como para la semilibertad, que regula el art. 50CEP10, rige el principio que el Juez tiene que analizar hasta qué punto se han cumplidolos fines de reeducación, rehabilitación del condenado que reconoce el art. 139.22

6. Exp. 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de siembre de 2003, fundamento 117. Exp. 1181.2002-HC/TC, de fecha 20 de junio de 2002, fundamento 3.8. Exp. 1593-2003-HC/TC, de fecha 30 de enero de 2004, fundamento 17.9. Exp. 1593-2003-HC/TC, de fecha 30 de enero de 2004, fundamento 11; Exp. 1607-2003-HC/TC, de fecha

12 de agosto de 2003, fundamento 1.10. Exp. 1181.2002-HC/TC, de fecha 20 de junio de 2002, fundamento 3; Exp. 1607-2003-HC/TC, de fecha

12 de agosto de 2003, fundamento 2; Exp. 1593-2003-HC/TC, de fecha 30 de enero de 2004, fundamento11.

IVÁN MEINI

358

Const. al régimen carcelario. Y los criterios que utiliza el Juez para realizar dicho aná-lisis son: a) la naturaleza del delito cometido; b) la personalidad del agente; y, c) suconducta dentro del establecimiento penitenciario. Es más, según doctrina del TC, noobstante se hayan cumplido los requisitos formales, se ha de denegar el beneficiopenitenciario cuando «no existe la seguridad de que el peticionante no vuelva a come-ter otro delito»11. No se trata entonces de que no se pueda probar que el sujeto volveráa delinquir, sino que no se puede probar que el sujeto no lo hará. Esto es absolutamentecompatible con la naturaleza jurídica del beneficio penitenciario, y sólo puede generarrechazo por parte de quien confunde un beneficio con un derecho adquirido.

3. En cuanto a la no concesión del beneficio penitenciario, el TC ha manifestadoque «si bien el Código de Ejecución Penal prevé el cumplimiento de ciertos presupues-tos formales para su concesión, un beneficio como indica su naturaleza jurídica y adiferencia de los derechos procesales, puede ser otorgado o no, sin que esto suponga unacto arbitrariedad, antes bien, la resolución por la que se resuelve esta petición puede serimpugnada para ser revisada por el órgano superior jerárquico»12. Esto significa que en lamedida en que el Juez fundamente su resolución de conformidad con lo establecido enel art. 139.5 Const., puede perfectamente rechazar la solicitud de excarcelación por bene-ficios penitenciarios si es que a su criterio, y así lo fundamenta en la resolución, no se hancumplido los fines de la pena según los criterios de la gravedad del hecho cometido, lapersonalidad del agente y su conducta en el establecimiento penitenciario. Y ello conindependencia de que se hayan cumplido los requisitos formales para solicitarlo. De ahíque su no concesión no representa una vulneración a la libertada individual. Se diferen-cia así, por un lado, los requisitos objetivos para solicitar el beneficio penitenciario (infor-me del Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penitenciario, haber purga-do una parte de la condena, etc.), de los requisitos que el Juez y sólo el Juez tiene quevalorar para conceder el beneficio. Una decisión no arbitraria constituye aquella que sesustenta en una serie de argumentos que informan el razonamiento jurídico, de maneratal que pueda ser confrontada y en su caso revocada.

B. Aplicación temporal de leyes de ejecución penal, a la luz de los problemas surgidoscon la Ley 27770 (ley que establece que para los casos de delitos de corrupción, lasolicitud de la semi-libertad requiere el cumplimiento de 2/3 de la pena y no unamitad.1. El TC parte de reconocer que «no son de aplicación retroactiva las disposiciones

que tienen carácter sancionador, como, por ejemplo, las que tipifican infracciones,establecen sanciones o presupuestos para su imposición, o las restrictivas o limitativasde derechos»13. A renglón seguido establece que las disposiciones que regulan la ejecu-

11. Exp. 1607-2003-HC/TC, de fecha 12 de agosto de 2003, fundamento 3.12. Exp. 1181.2002-HC/TC, de fecha 20 de junio de 2002, fundamento 3.13. Exp. 1593-2003-HC/TC, de fecha 30 de enero de 2004, fundamento 8.

359


ción de la pena, en concreto la Ley 27770, no son leyes penales materiales, y los conflic-tos que genera «ha de resolverse bajo los alcances del principio tempos regis actum,pero morigerado por la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un proce-dimiento distinto de los previamente establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3)del artículo 139° de la Constitución, que vela porque la norma con la que inició undeterminado procedimiento no sea alterada o modificada con posterioridad por otra,de manera que cualquier modificación realizada con posterioridad al inicio de un pro-cedimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse»14. Deconformidad con esto, el TC concluye que «si en plena vigencia de la Ley 27770 elinterno purga condena por cualquiera de los delitos contemplados en el artículo 2° dela mencionada ley, presenta la solicitud de beneficio penitenciario, la resolución de supetición quedará sujeta a los alcances de esta ley y no de otra, sin perjuicio de quecualquier modificación de las condiciones para acogerse a cualquiera de los beneficiospenitenciarios contemplados por esta ley especial de ejecución penal, no podrá seraplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone elartículo VII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, sea más favorable alinterno»15. De conformidad con los arts. 50 y 55 CEP, la fecha en la que se presenta lasolicitud para acogerse a los beneficios y se inicia el procedimiento destinado a obtenerel beneficio penitenciario, es la que determina cuál es la legislación penitenciaria apli-cable en su concesión o rechazo16.

2. La postura del TC a este respecto forma parte de doctrina asentada, en cuyavirtud «en el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas determinaque a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión. En elderecho procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento enque éste se realiza (...) en el derecho procesal, como antes se ha señalado, rige también laaplicación inmediata de normas en tanto el proceso se desarrolla de acuerdo a las nor-mas vigentes durante el mismo (...) debido a la naturaleza del proceso como sucesión deactos, se debe aplicar la norma vigente al momento en que éstos se producen»17. Pro-fundizando en el tema, el mismo TC proclama que «la ley procesal aplicable en eltiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto, y no como alegael recurrente, la que estuvo cuando se cometieron los delitos»18.

Esta distinción tiene su razón de ser en que las materias que regulan unos y otrospreceptos legales son distintas. Los preceptos procesales se encuentran en función alproceso, y rigen hechos, actos y situaciones jurídicas realizadas tras su entrada en vigor,

14. Exp. 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de siembre de 2003, fundamento 9; Exp. 1593-2003-HC/TC, defecha 30 de enero de 2004, fundamento 9.

15. Exp. 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de siembre de 2003, fundamento 10.16. Exp. 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de siembre de 2003, fundamento 12.17. Exp. 1300-2002-HC/TC, de fecha 27 de agosto de 2003.18. Exp. 0290-2002-HC/TC, fecha 06 de enero de 2003.

IVÁN MEINI

360

salvo las excepciones que la propia ley establezca. Mientras que los preceptos penalessustantivos o materiales se aplican al fondo del tema que es sometido a controversia enun proceso penal19; es decir, al delito. Todo esto no es sino la manifestación del prin-cipio de irretroactividad de la ley, cuya única excepción es aquella en donde la nuevaley penal sustantiva es más beneficiosa para el reo.

3. Adicionalmente a ello, las disposiciones relativas a la ejecución de la pena noestán sujetas a la garantía constitucional de la retroactividad benigna. La razón es queel art. 139.11 Const. garantiza «La aplicación de la ley más favorable al procesado encaso de duda o de conflicto entre leyes penales», y quien solicita acogerse a un benefi-cio penitenciario tiene la calidad de «condenado» y no de «procesado»20

La razón de ser de la retroactividad benigna responde principalmente a un cambiode valoración jurídica, en sentido discriminador o atenuatorio, que expresa la nuevaley. De ahí que parezca más justo aplicarla también a los hechos anteriores, y tratar aéstos de la misma manera que a los hechos cometidos con posterioridad. Existe, ade-más, un argumento adicional, relacionado con la prevención: no es necesario seguirpenando determinadas conductas de la manera como se venía haciendo cuando elgrado de desaprobación o rechazo socio-jurídico que ahora ameritan es inferior21, ocuando no merecen desaprobación o rechazo socio-jurídico alguno. Este cambio devaloración puede recaer también sobre los requisitos o presupuestos de los beneficiospenitenciarios. De hecho es lo que ha sucedido para que se diera la Ley 27770. Pero ellono obsta a que siga siendo materialmente imposible aplicar retroactivamente una leyque regula beneficios penitenciarios. La razón que sustenta esta idea es ya la propianaturaleza de la aplicación retroactiva de una ley. Para expresarlo con otras palabras:Aplicación retroactiva de una ley es tanto como resolver un caso utilizando una nor-mativa que no existía cuando los hechos se produjeron. La retroactividad significa quela ley vigente se aplica a situaciones jurídicas que se produjeron antes de que la leyentrara en vigencia. Aplicación ultractiva es, por el contrario, el uso de la ley derogadaque, como tal, ya no tendría vigencia. En cualquier caso, lo único que la Constituciónpermite es la eventual aplicación retroactiva de la ley penal cuando favorece al reo, desuerte que la aplicación ultractiva de la ley penal no se encuentra regulada por laConstitución.

Como parece obvio, y como ya se ha apuntado, los preceptos jurídicos que regulanlos beneficios penitenciarios (art. 48 CEP, Ley 27770) se aplican a situaciones jurídicasque nada tienen que ver la comisión del delito, sino con el cumplimiento de una penaprivativa de libertad. Cuando se solicita y, eventualmente, se concede un beneficiopenitenciario, es porque quien lo solicita ha sido condenado a pena privativa de liber-

19. Con referencias bibliográficas y jurisprudencias, cfr. SAN MARTÍN CASTRO, Manual de Derecho Proce-sal, I, 2 ed., Lima, 2003, p. 27 ss.

20. Exp. 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de siembre de 2003, fundamento 6.21. LUZÓN PEÑA, Curso, p. 183.

361


tad efectiva en mérito a una sentencia firme y ejecutoriada. Cualquier otra interpreta-ción a este respecto debe ser rechazada por aberrante. Así pues, cuando se dice que setiene que aplicar los beneficios penitenciarios que estuvieron vigentes al momento enque se cometió el delito, se incurre en un error múltiple. No sólo es equivocado, comoya se dijo, el que aquí se pretenda justificar una aplicación ultractiva de la ley penal(aunque no se diga con estas palabras), cuando dicha ultractividad no es permitida porno tratarse de una ley temporal (art. 8 P). Pues aplicar el beneficio penitenciario desemilibertad según el CEP y no como lo regula la Ley 27770, es resolver una situaciónjurídica actual (cumplimiento de la pena) con una ley anterior. Se yerra también entorno al objeto que regulan los beneficios penitenciarios, pues, para decirlo una vezmás, aquí no se discute si alguien cometió un delito, ni cómo lo cometió, ni el grado departicipación que tuvo, ni la pena que merece. Y, en tercer lugar, se desconoce que lasituación jurídica sobre la que versa un beneficio penitenciario, es el cumplimiento deuna pena privativa de libertad.

III.EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (II): ELCASO DEL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL.1. La postura del TC en torno a este tema viene dada por el pronunciamiento

hecho sobre una condena por delito contra la libertad de trabajo, en la que se impusoun año de privación de libertad, más la obligación de cancelar la suma de S/. 16.010,05por concepto de beneficios sociales, así como el monto de S/. 500,00 por concepto dereparación civil. La pena fue suspendida bajo las reglas de conducta de no ausentarsedel lugar de residencia, comparecer trimestralmente al Juzgado y reparar los dañosocasionados con el delito. El Juzgado requirió el condenado para que cumpla concancelar el monto por beneficios sociales bajo apercibimiento de revocarse lacondicionalidad de la pena22. Se discute si se trataría de una violación a la libertadindividual atentatoria del art. 2.24.»e» Const., que establece que «no hay prisión pordeudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberesalimentarios».

2. La excepción que contempla la Carta Magna a la imposibilidad de sufrir prisiónpor deudas en caso de incumplimiento de deberes alimentarios, se justifica porque«están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, encuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual delobligado»23. A este respecto el TC empieza su razonamiento señalando que la garantíaconstitucional de la no prisión por deudas «no se extiende al caso del incumplimientode pagos que se establezcan en un sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que seprivilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena endesmedro de la libertad del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del

22. Exp. 1428-2002-HC/TC, de fecha 08 de julio de 2002.23. Exp. 1428-2002-HC/TC, de fecha 08 de julio de 2002, fundamento 2.

IVÁN MEINI

362

poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son elcontrol y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídi-cos que se consideran dignos de ser tutelados»24. Así, en la medida en que ejecución dela pena fue suspendida a condición de, entre otros, reparar el daño causado con eldelito, el TC «considera que el pago de los beneficios sociales constituye, a la vez queun derecho del trabajador, una obligación del empleador, que no tiene naturaleza desanción penal cuando ésta es ordenada por un juez en materia de trabajo o con compe-tencias en materia laboral. En tal caso, la obligación de pago que pesa sobre el empleadorasume el carácter de una obligación de naturaleza civil y, por lo tanto, su incumpli-miento no puede concluir con la privación de la libertad locomotora del sentenciado.Sin embargo, cuando los términos de la controversia se trasladan del proceso laboral alámbito penal y, en esa sede, se condena a pagar los beneficios laborales y, no obstanteello, no se cumple, entonces, ya no puede sostenerse, por un lado, que dicho pago de losbeneficios sociales sea de naturaleza civil, pues tiene la condición de una sanción penaly, por otro, que su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que sehaga efectiva la pena de privación de libertad del sentenciado, establecida condicio-nalmente, …»25.

Lo dicho con respecto a este caso puede ser perfectamente aplicable a la Ley 27770,en cuanto que establece que una de las condiciones para la solicitud de la semilibertades el pago del íntegro de la reparación civil o el otorgamiento de una garantía que fuerasuficiente.

3. El razonamiento del TC puede ser resumido diciendo que ahí donde la deudade naturaleza civil es decretada por el juez penal, muta su esencia, pasando de ser unbeneficio social de naturaleza civil a sanción penal. Si se quiere evitar caer en el forma-lismo que significa que aquello decretado por el Juez penal es penal y lo resuelto por eljuez civil es civil, se tiene que establecer, en primer lugar, que cuando se condiciona laexcarcelación del condenado al pago de la reparación civil, no es que se imponga unaprisión por deudas, en el sentido de la prohibición del art. 2.24.»e» Const., sino que lacomisión del delito y la responsabilidad penal del agente se encuentran ya acreditada.La prisión, entonces, no se genera por una situación de insolvencia del condenado. Y lasituación no cambia cuando se suspende la ejecución de la pena bajo la condición deque se reparen los daños del delito. Y, en segundo lugar, que el pago de la reparacióncivil pueda ser reemplazado por el otorgamiento de una garantía que sea suficiente eidónea para cubrir los daños. En el caso los beneficios sociales, o de otra deuda cuyascaracterísticas la diferencian de una simple deuda (hay derechos laborales especialesno disponibles) hay que tener en cuenta dichas especifidades.

24. Exp. 1428-2002-HC/TC, de fecha 08 de julio de 2002, fundamento 2.25. Exp. 1428-2002-HC/TC, de fecha 08 de julio de 2002, fundamento 4.

363


IV. LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD: EL CASO DELA CADENA PERPETUA

1. Siguiendo una marcada tendencia en el derecho comparado (Alemania, Italia,Suiza, Francia, Argentina) y lo establecido por el Estatuto de la Corte Penal Interna-cional, en la STC se afirma que la cadena perpetua no sería inconstitucional si existierala posibilidad de que el condenado accediera a mecanismos de excarcelación, vía bene-ficios penitenciarios u otros que tengan por objeto evitar que se trate de una penaintemporal (argumento 194 STC). Esta parece ser una idea novedosa, que permitiríaneutralizar los efectos de la cadena perpetua que son incompatibles con los fines dereeducación, rehabilitación y reincorporación que se buscan con la ejecución de laspenas, toda vez que se ofrece al condenado la esperanza de que, en efecto, y en algunoscasos, pueda reincorporarse a la sociedad. No obstante, entiendo que esta idea es incon-gruente con el mismo tenor de la STC.

2. En efecto, en primer lugar, porque si se previera la posibilidad de concederbeneficios penitenciarios incluso a los condenados a cadena perpetua, o si existiera laobligación de que después de transcurrido un determinado números de años los juecesrevisen las sentencias para verificar si el condenado cumple con aquello para lo cual sele encarceló, es porque existe, a contrario, también la posibilidad de que no se concedanlos mentados beneficios penitenciarios. Esto quiere decir que la cadena perpetua, enaquellos casos en los que no se concedan los beneficios penitenciarios, será siempreperpetua y, aunque sean pocos casos, se seguirían verificando aquellos efectos incom-patibles con la reeducación, rehabilitación y reincorporación, que son precisamente,los motivos que llevan a los magistrados del Tribunal Constitucional a exigir la posi-bilidad de que se concedan beneficios penitenciarios.

La única manera en la que la cadena perpetua deje de ser inconstitucional, según elpropio discurso de la STC, sería que la cadena perpetua no sea perpetua, es decir; obien se establece la obligación de que se concedan siempre y en todos los casos benefi-cios penitenciarios, o bien se le obliga al Juez no sólo a revisar la sentencia, sino tambiéna excarcelar al condenado, o bien se declara inconstitucional a la cadena perpetua deuna vez por todas y de manera clara y directa.

Si se considera que la cadena perpetua es per ser incompatible con la Constitución,hay que decirlo sin tapujos. Lo que no se debería hacer es proclamar los principios delEstado de derecho, interpretar la Constitución, invocar los fines del régimen peniten-ciario de reeducación, rehabilitación y reincorporación, y permitir que, aunque sea enpocos casos, sea posible internar a un sujeto toda su vida en la cárcel. Lo que no sepuede hacer es declarar inconstitucional la cadena perpetua y para salvar esainconstitucionalidad articular una medida (posibilidad de concesión de beneficiospenitenciarios y consecuente excarcelación, ya sea a través de una ley o de la revisiónde la sentencia) que en el fondo no hace sino solventar parcialmente el problema. Yesto por más que los tratados internacional y el derecho comparado digan lo que digan.Aquí procede pues invocar aquella idea de BECCARIA, según la cual la certeza de la penay la eficacia de los juicios ha de ser el factor que disuada a la criminalidad, y no laseveridad de las penas.

IVÁN MEINI

364

3. En segundo lugar, la posibilidad de excarcelación es incongruente con la propiaSTC puesto que para aquellos casos en los que, por las razones que fueran, no se otor-guen los beneficios penitenciarios, habría que aceptar que el fin que se persigue con lapena nada tendría que ver con la reeducación, rehabilitación y reincorporación, sinoque sería retribución, pura y dura, o se buscaría librar a la sociedad de un elementopeligroso al cual se le considera irrecuperable. Esto, por un lado, sería atentatorio delprincipio de igualdad entre las personas y, por otro, se condeciría con la idea de v.LISZT, que expuso en su Programa de derecho penal de finales del S. XIX, y que secreía ya superada, según la cual al delincuente irrecuperable habría que inocuizarlopermanentemente. Y no se trata de negar que cuando se impone una pena se persigueretribuir al agente, pues según la propia STC (argumento 188) tal elemento es ínsito atoda pena, sino de que por mandato constitucional no se debe renunciar al derecho quetiene el condenado de, algún día, reinsertase a la sociedad.

Todo esto, además, con independencia de que la concesión de beneficios peniten-ciarios pueda estar sujeta a decisiones arbitrarias, producto muchas veces de la volun-tad política o a la presión política. La concesión del indulto o del derecho de gracia, queen derecho comparado se baraja como alternativa para neutralizar la perpetuidad de lacadena perpetua, es, por definición, producto de una decisión eminentemente políticay, por lo mismo, puede mantenerse ajena a las funciones que con las penas se persi-guen.

4. En tercer lugar, con la propuesta del TC se violaría el principio de igualdad,dado que en aquellos casos en los que el delito no amerita la pena de cadena perpetuano habría necesidad de comprobar si el delincuente, al finalizar su condena, ha alcan-zado un nivel de respeto de los principios de la convivencia social, sino que tal resulta-do se presume. Pero para los delitos que se encuentran conminados con la pena decadena perpetua sucedería lo contrario, pues cuando se dice que el juez tiene querevisar la sentencia y determinar si el condenado cumple con aquello para lo cual se leencarceló (argumento 194 STC), explícitamente se exige la comprobación de si elsujeto, efectivamente, se ha rehabilitado. Y tal comprobación, por su propia naturale-za, será siempre insegura y ficticia, toda vez que si bien se puede aceptar que con lacomisión de un delito se demuestra que el sujeto no respeta las reglas de la convivenciademocrática (en otras palabras, un comportamiento que exterioriza desprecio por losbienes jurídicos protegidos), es mucho más difícil aceptar que por simple efecto deltiempo que el condenado pasa en la cárcel, éste logre adaptarse a tales reglas de convi-vencia (en otras palabras, no hay un comportamiento por parte del sujeto que así lodemuestre, simplemente se disminuyen las posibilidades de que éste pueda volver aatentar contra los bienes jurídicos durante el período que dura su internamiento mer-ced, precisamente, a su aislamiento de la sociedad).

365


Se terminó de imprimir, en los talleresde Gráficos S.A.C.

el día 18 de mayo de 2006,por encargo de Palestra Editores

www.grandezgraficos.comTelef.:(511)531-4658


366

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL ... - … · 9 Contenido PRESENTACIÓN La...

Documents

Transcript of JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA PENAL CONSTITUCIONAL ... - … · 9 Contenido PRESENTACIÓN La...