Justicia penal juvenil. entre la justicia restributiva y la justica restaurativa

JUSTICIA PENAL JUVENIL

Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa

Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUDTeléfono: +506 22575826, Fax +506 22337175Portal de internet: http://www.ilanud.or.crApartado Postal 10071-1000 San José, Costa Rica

Fondo de Población de las Naciones Unidas, UNFPAEdificio Naciones Unidas, Boulevard Orden de Malta Sur, No.2-B. Antiguo Cuscatlán. El SalvadorTeléfono: +503 22630066Portal de Internet: http://www.unfpa.org.sv

Impreso por: Litografía e Imprenta LIL, S.A.

Este documento ha sido financiado por la Cooperación Italiana, dentro del marco del “Proyecto desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley”, ejecutado por el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) oficina de El Salvador, en asocio con el Sistema de Integración Centroamericana (SICA). Los conceptos emitidos en este material quedan bajo la responsabilidad de sus autores y no necesariamente reflejan las posiciones u opiniones del SICA, UNFPA, la Cooperación Italiana o del ILANUD.



Dr. Carlos Tiffer Sotomayor Coordinador del Proyecto

M.Sc. Anne-Julie Deniel Consultora del Proyecto







Dr. Carlos Tiffer SotomayorCoordinador del Proyecto

M.Sc. Anne-Julie DenielConsultora del Proyecto

ISBN 978-9977-47-448-9PRIMERA EDICIÓN

ILANUDSan José, Costa Rica, 2012

Coedición: UNFPA El Salvador

ILANUD, Proyecto “Desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley”Coordinador de Proyecto: Dr. Carlos Tiffer SotomayorConsultora del Proyecto: M.Sc. Anne-Julie Deniel Apartado Postal 10071-1000 San José, Costa RicaTel. +506 22575826, Fax +506 22337175Correo: [email protected]

Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidaspara la Prevención del Delito y Tratamiento del DelincuenteElías Carranza, Director de ILANUDOscar Arce Carvajal, Asesor de Gestión

Fondo de Población de las Naciones Unidas UNFPAEdificio Naciones Unidas, Boulevard Orden de Malta Sur, No.2-B. Antiguo Cuscatlán. El SalvadorTel : +503 22630066Correo: [email protected]

© 2012 Sobre la presente edición Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, ILANUD

Diseño de Cubierta: ILANUD

Impreso en Costa Rica.Reservados todos los derechos.

Prohibida la reproducción no autorizadaPor cualquier medio, mecánico o electrónico

Del contenido total o parcial de esta publicaciónHecho el depósito de ley

345.08 T565j Tiffer Sotomayor, Carlos Justicia penal juvenil. Entre la justicia retributiva y la justicia restaurativa / Carlos Tiffer Sotomayor, Anne-Julie Deniel. – 1ª. ed. – San José, C.R.: Litografía e Imprenta LIL, 2012. 304 p. ; 21.6 x 14 cm. ISBN 978-9977-47-448-9

1. Derecho penal juvenil. 2. Delincuencia juvenil – Legislación. 3. Administración de justicia penal juvenil.

4. Justicia restaurativa.I. Deniel, Anne-Julie. II.Título.

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PRESENTACIÓN

El ILANUD presenta con entusiasmo este libro de Carlos Tiffer Sotomayor y Anne-Julie Deniel destinado a promover la Justicia Restaurativa en materia juvenil. El libro es uno de los resultados de un proyecto dirigido a los países de Istmo Centroamericano, pero como el lector o lectora seguramente advertirá, su contenido será útil para todos los países de nuestra región de América Latina y el Caribe.

Participaron en el proyecto los directores y directoras de las Escuelas Judiciales de Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, como asimismo jueces, juezas, fiscales, defensoras y defensores de dichos países, en un programa de capacitación de capacitadores, que produjo también otros importantes resultados, a saber, siete talleres nacionales de capacitación uno en cada país, dos talleres regionales, y una valiosa antología que reúne textos básicos sobre el tema.

En el intenso panorama de interacción entre personas y países resultante de la globalización mundial contemporánea, América Latina y el Caribe, y específicamente América Central, exhiben dos campeonatos indignos: ser la región de más alta inequidad en la distribución del ingreso, y ser también, en consecuencia, la región de mayor violencia medida por las tasas de homicidios y de delitos contra la propiedad. Hace ya tres décadas que la criminología viene verificando en países de todas las regiones del mundo la alta correlación que existe entre la inequidad de la distribución del ingreso y ambos delitos, que son también un indicador del aumento de otros delitos relacionados de más difícil medición. El ILANUD lo ha verificado reiteradamente. Hay regiones y países con más pobreza que en América Latina y el Caribe, pero con menor inequidad, y en consecuencia con tasas no tan altas de delito.

La cuestión es de la mayor importancia en nuestra subregión de América Central por cuanto como es el caso de toda la región de América Latina el 37% de la población es menor de 18 años (con excepción de Cuba y Uruguay, los dos países más longevos). No es sorprendente entonces que la más alta proporción de víctimas y victimarios se encuentre entre la población joven y menor de edad, mucha en edad escolar pero fuera de la escuela, y perteneciente a los estratos excluidos o más carenciados, a quienes en lugar de tenerlos en la escuela como corresponde y lo establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño los tenemos encarcelados en ámbitos antihigiénicos, insalubres y violentos. Jóvenes con sus necesidades básicas insatisfechas, criados en sociedades violentas, que cometieron delitos haciendo lo que les fue enseñado, a quienes el Estado les retribuye con más violencia y delito (habría que determinar los tipos penales que configura la conducta de encerrar menores de edad en situación de hacinamiento en ámbitos de gran violencia en los que permanentemente se registra alto número de muertes).

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Frente a esta realidad del accionar de la justicia penal juvenil retributiva, la justicia juvenil restaurativa propone respuestas no violentas, participativas, restaurativas, y educativas en términos de responsabilidad.

Llevar a la práctica la propuesta teórica de la Justicia Restaurativa en la región implicó comenzar por superar las barreras del principio de legalidad y de la índole de los delitos en cuestión (de acción pública), que obligan a que su juzgamiento se lleve a cabo por la justicia ordinaria. No podían sustituirse por tanto los tribunales ordinarios de justicia penal juvenil por órganos de otra naturaleza. El director del proyecto debió entonces ingeniárselas para que pudiera realizarse la justicia restaurativa dentro de los cauces del funcionamiento de la justicia ordinaria de cada país. Había sobre ello el precedente de un proyecto jurídico del ILANUD, pero que no había sido llevado a la práctica1. Sin duda superar este obstáculo fue el principal logro del proyecto, pues permitirá extender la utilización de esta forma de justicia (si se brinda la capacitación intensiva que se requiere y se cuenta con jueces, juezas y fiscales sensibles y con la voluntad de superar la presión que ejercen sobre ellos la “alarma social” producto de la “opinión publicada” y las políticas de “mano dura”).

El libro comienza con un capítulo introductorio de Carlos Tiffer, que explica en detalle la propuesta del modelo conceptual para la implementación de la Justicia Juvenil Restaurativa. Explica la presente situación del delito y el delito juvenil como fenómeno social, los factores de la inseguridad y la ineficacia de la justicia penal, el uso cada vez más extendido de la justicia penal, la prisión preventiva y la pena de prisión, y la reducción de garantías con los frecuentes intentos de equiparar el juzgamiento de los menores de edad con el de los adultos.

Ante este estado de situación, Tiffer explica cuatro modelos o tipos ideales de justicia juvenil que han tenido y tienen vigencia en los países aunque nunca completamente puros, el penal, el tutelar, el restaurativo y el de justicia especializada o de responsabilidad. Este último modelo es el que establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y es el que se ha establecido en los países de América Latina con fundamento en ella. Es asimismo el modelo que permite desjudicializar y despenalizar, realizando la justicia restaurativa a partir de los principios de intervención mínima y de subsidiariedad. Tiffer lo explica abundando en citas de la Convención de los Derechos del Niño, de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, de las Directrices

1 Rita Maxera y E. Carranza “La reforma de la justicia penal juvenil en América Latina y la justicia restaurativa”. Documento elaborado para la XI Sesión de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, Mesa de trabajo sobre “Reforma de la justicia penal: lecciones aprendidas, participación de la comunidad y justicia restaurativa”, Viena, abril 2002.

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de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se extiende asimismo explicando los principios de intervención mínima, de racionalidad y proporcionalidad, y de flexibilización y diversificación de la reacción penal, todos los cuales podrán servir de fundamento a los operadores de los sistemas de justicia penal juvenil para resolver restaurativamente los casos a su cargo.

La desjudicialización puede llevarse a cabo en dos niveles, en la fase inicial o de investigación, por medio de la remisión, el principio de oportunidad reglado, la desestimación y el archivo fiscal; y en la fase jurisdiccional, por medio de la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, la reparación del daño, y la ejecución condicional de la sanción.

Valiéndose de las estadísticas del Departamento de Planificación y Estadística del Poder Judicial de Costa Rica Tiffer ejemplifica demostrando que la desjudicialización es posible, y está siendo utilizada en la práctica en un considerable número de casos. Ejemplifica detallando su uso por medio de cada uno de los mecanismos antes indicados. La tarea de aquí en más sería continuar promoviendo la desjudicialización introduciéndole el componente restaurativo. Particularmente las formas de desjudicialización más similares a la justicia restaurativa son la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, si bien un obstáculo que hay que superar en el caso de la conciliación es lograr el adecuado equilibrio cuando la contraparte de la persona menor de edad es un adulto. Esta circunstancia ha hecho que en el caso de Costa Rica la jurisprudencia haya limitado su uso.

El libro se enriquece con valiosos capítulos de Mayra Campos Zúñiga, Fiscal Adjunta Penal Juvenil de Costa Rica, Emilia Gamboa Quesada, Rodolfo Chaves Cordero y Rocío del Pilar Fernández Ureña, trabajadora social, Defensor Público Penal Juvenil y Jueza Penal Juvenil respectivamente de la ciudad de Cartago, Álvaro Burgos Mata, Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil de Costa Rica, Javier Llobet Rodríguez, profesor y Coordinador de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Izaskun Pérez de Leceta, Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil del País Vasco, y Lucía Della Torre, Capacitadora en Justicia Retributiva y Mediación en Italia.Nuestro deseo es que esta publicación sirva para fortalecer la aplicación de la Justicia Restaurativa en la materia penal juvenil en Centroamérica y en los países de América Latina en general, reduciendo la violencia con que el Estado retribuye en la actualidad a los delitos cometidos por las personas menores de edad, y contribuyendo a lograr más justicia social. El lugar de los niños, niñas y adolescentes es la familia y la escuela, no la cárcel.

Elías Carranza, Director ILANUD

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AGRADECIMIENTOS

El ILANUD expresa su reconocimiento y agradecimiento a las entidades que hicieron posible el proyecto, al Sistema de Integración Centroamericana (SICA), a la Cooperación Italiana, y al Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA). Un agradecimiento personal expresa también a Giovanna Rizzi, experta italiana que con tanto entusiasmo, amor y capacidad ha venido trabajando en las materias de la delincuencia juvenil, su prevención, la justicia penal juvenil, y las formas alternativas y restauradoras de justicia para los y las adolescentes de los países de nuestra región. Lo hecho por el ILANUD en esta oportunidad es un resultado más de la intensa y generosa actividad que Giovanna ha venido desplegando durante tantos años.

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INTRODUCCIÓN

Los contextos social y político de los países de Centroamérica, caracterizados por altos índices de violencia y delito, obligan a replantearse el tradicional sistema de justicia penal. Precisamente por esta realidad actual, la presente publicación sobre Justicia Juvenil Restaurativa, como una alternativa a la tradicional justicia represiva, resulta desde todo punto de vista conveniente y muy oportuna. Más aún cuando la propuesta de Justicia Restaurativa, como una alternativa a la justicia tradicional, se enfoca a los niños, niñas y adolescentes de los países centroamericanos. Ya que los niños, niñas y adolescentes se encuentran entre las poblaciones de mayor vulnerabilidad social y económica. La aplicación de la justicia tradicional, enfocada principalmente en una orientación represiva para los adolescentes, resulta no solo inconveniente, sino ineficaz para prevenir la misma violencia y el delito que se busca reprimir. Por el contrario, la experiencia nos demuestra que a mayor orientación represiva, tratándose de niñas, niños y adolescentes, mayor también es la respuesta violenta de estas personas.

La implementación de un sistema de Justicia Restaurativa impone grandes retos, ya que se requiere no solo una disposición a trabajar en algo novedoso y diferente, sino también el involucramiento de tres actores como lo son: quien comete el delito, la víctima y la comunidad, quienes no siempre tienen los mismos intereses. Por el contrario, cada uno busca la defensa y el resguardo de sus propios intereses, y la idea de la restauración del daño que produce el delito no forma parte de sus prioridades. Esto obedece a una concepción cultural ancestral y que no es particular solo en los países centroamericanos, de que a todo delito corresponde un castigo. Por lo que también la implementación y vigencia de una Justicia Restaurativa pasa necesariamente por un cambio de la cultura del castigo, como respuesta casi natural al delito. Pero para efectuar los cambios culturales se requiere, entre otros aspectos, el conocimiento y la divulgación de otras formas de responder al delito y a la violencia. Es por esto último que el curso regional de Justicia Restaurativa se propuso como objetivo central la difusión de conocimientos, tanto en materia Penal Juvenil, como en Justicia Juvenil Restaurativa. Con este curso se buscó brindar a funcionarios y funcionarias del sistema de justicia juvenil, especialmente policías, fiscales, defensores/as, trabajadores/as sociales, jueces y juezas, conocimientos no solo teóricos sino también prácticos, en el ámbito de una novedosa respuesta al delito, como es la Justicia Restaurativa.

La propuesta teórica del curso se fundamenta en la idea de que es posible implementar una Justicia Restaurativa dentro de la justicia ordinaria. Para ello se desarrolló un análisis teórico y legislativo de cada uno de los países de Centroamérica, que permiten lograr una Justicia Restaurativa a través de los denominados institutos de desjudicialización, como por ejemplo: la remisión, el archivo fiscal, el criterio de oportunidad, la desestimación, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba y la reparación integral del daño. Es decir, lo que se propone es la Justicia Restaurativa como una alternativa y no como

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un sustituto de la justicia ordinaria, fundamentada en dos ideas fundamentales; la voluntariedad y el respeto a las garantías tanto de quienes han cometido un ilícito, como de las víctimas.

La publicación recoge las principales actividades llevadas a cabo dentro del “Proyecto desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley” en el cual el ILANUD desarrolló el componente de capacitación y de formación para funcionarios del sistema de justicia juvenil en Centroamérica. El curso se denominó “Curso Regional de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Central 2011”, se llevó a cabo en San José, Costa Rica, entre el 28 de marzo y el 1º de abril del 2011. Y se contó con la participación de delegadas y delegados de Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Entre los objetivos de este curso regional se encontraba la réplica de los contenidos del curso en cada uno de los países participantes. Objetivo que se cumplió y que se llevó a cabo en Belice el 21 y 22 de noviembre 2011, en Costa Rica entre el 3 y 30 de octubre 2011, en El Salvador entre el 3 y 11 de junio 2011, en Guatemala el 26 de agosto 2011, en Honduras entre el 21 y 23 de septiembre 2011, en Nicaragua entre el 23 y 25 de agosto 2011 y en Panamá entre el 17 y 19 de noviembre 2011.

La presente publicación parte de una propuesta teórica para la implementación de la Justicia Restaurativa, dentro de la justicia ordinaria, la cual es desarrollada con la conferencia del coordinador del curso el Dr. Carlos Tiffer, quien presenta una análisis teórico y legislativo de los países centroamericanos, que permitiría el inicio de la implementación de la Justicia Juvenil Restaurativa.

Posteriormente se expone el Curso Regional que se llevó a cabo en San José, en donde se realiza una breve presentación del curso, se explican los objetivos, los contenidos temáticos, lo mismo que la metodología y la evaluación del curso. Como uno de los objetivos de este curso era la organización de réplicas nacionales, se expone en detalle el programa del Curso Regional, con tiempos, agenda y contenidos de cada aspecto desarrollado durante el curso regional. Este curso se apoyó en la metodología conocida como be learning, que consiste principalmente en la combinación de estudios a distancia con un curso presencial. Para esta metodología se elaboró una antología especializada en Justicia Restaurativa, la cual contiene los mejores textos que se encontraron en lengua española, inglesa e italiana. Estos son presentados en la bibliografía de la antología del curso. Además, se ofrece una bibliografía adicional especializada en justicia penal juvenil.

De las conferencias impartidas por los profesores del curso regional, se seleccionaron seis ponencias que tratan los temas fundamentales de la Justicia Restaurativa. Se inicia con la conferencia de la Dra. Mayra Campos Zuñiga, quien desarrolla el tema de la participación del Ministerio Público en la Justicia Restaurativa, en donde se exponen no solamente aspectos teóricos, sino también experiencias prácticas de la Fiscalía de Costa Rica. La segunda conferencia está orientada a experiencias prácticas de un equipo integrado por profesionales de Cartago, Costa Rica, conformado por la Licda. Emilia Gamboa

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Quesada, Trabajadora Social, el Lic. Rodolfo Chaves Cordero, Defensor Público Penal Juvenil y la Licda. Rocío del Pilar Fernández Ureña, Jueza Penal Juvenil de Cartago. Desarrollan el tema de la suspensión del proceso a prueba y la prestación de servicios a la comunidad. Seguidamente el Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil de Costa Rica, el Dr. Álvaro Burgos Mata, expone la importancia del rol del Juez en la Justicia Restaurativa. El Profesor Catedrático de la Universidad de Costa Rica, el Dr. Javier Llobet Rodríguez expone un interesante artículo sobre el cumplimiento de las garantías judiciales, tanto sustantivas como procesales, dentro de la Justicia Restaurativa. El curso también se fortalece al contar con Profesoras de España e Italia. La M.Sc. Izaskun Pérez de Leceta, Directora del Centro de Día de Justicia Juvenil en el país Vasco, expone la experiencia vasca en la mediación penal juvenil como una opción de Justicia Restaurativa. Finalmente, la Profesora de la Universidad de Milán la Dra. Lucía Della Torre, expone las experiencias teóricas y prácticas de la Justicia Restaurativa, en el sistema de Justicia Penal Juvenil italiano.

La publicación también recoge el objetivo didáctico y metodológico, por lo que se elaboró una guía para la preparación de cursos locales en Justicia Restaurativa, que fue utilizada en las réplicas en cada uno de los países de Centroamérica antes mencionados y se espera sea de utilidad para replicarlo nuevamente en cualquiera de nuestros países latinoamericanos. Por esto se reproducen los objetivos del curso, la metodología, lo mismo que la bibliografía. Se realiza la propuesta de un programa, que puede ser ampliado o reducido de acuerdo con los objetivos y capacidad que se tenga para organizar el curso. Se incluyen anexos teóricos y prácticos con los cuales se trabajan cada una de las sesiones detalladas en el programa. De resaltar es el anexo denominado “Documento de Prácticas Restaurativas”, el cual es una traducción no oficial, realizada por los suscritos precisamente para el curso regional, de un documento de la United Nations Office on Drugs and Crime (2006), titulado “Handbook on Restorative Justice programmes”, que se encuentra solamente en lengua inglesa y que fue traducido su primer capítulo.

La publicación termina con la presentación de diez recomendaciones de políticas regionales para la implementación de la Justicia Restaurativa en América Central, a manera de conclusión tanto del curso regional, como de los cursos nacionales.

La elaboración de estos cursos en los que se deja constancia en esta publicación, son apenas el inicio para la transformación de una cultura imperante de castigo y represión en Centroamérica. Se requiere, sin embargo, mayores esfuerzos para la vigencia de un sistema de justicia para niños, niñas y adolescentes que en lugar de excluirlos, les permita integrarse social y familiarmente, para que puedan desarrollar todas sus capacidades personales.

Dr. Carlos Tiffer SotomayorCoordinador del Proyecto

M.Sc. Anne-Julie DanielConsultora del Proyecto

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ÍNDICE GENERAL

PRESENTACIÓN

AGRADECIMIENTOS

INTRODUCCIÓN

I. DR. CARLOS TIFFER. Director del Programa de Justicia Penal Juvenil del ILANUD. “UNA PROPUESTA DE MODELO CONCEPTUAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.”

II. CURSO REGIONAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA. ASPECTOS TEMÁTICOS Y METODOLÓGICOS.

1. PRESENTACIÓN DEL CURSO

2. OBJETIVOS

3. CONTENIDOS TEMÁTICOS

4. METODOLOGÍA

5. EVALUACIÓN

6. PROGRAMA DEL CURSO REGIONAL

7. BIBLIOGRAFÍA DE LA ANTOLOGÍA DEL CURSO

8. BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL

III. CONFERENCIAS IMPARTIDAS EN EL CURSO REGIONAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.

1. DRA. MAYRA CAMPOS ZÚÑIGA. Fiscal Adjunta Penal Juvenil, Costa Rica. “MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA Y JUSTICIA PENAL JUVENIL RESTAURATIVA. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS.”

2. LICDA. ROCÍO DEL PILAR FERNÁNDEZ UREÑA, Jueza Penal Juvenil LIC. RODOLFO CHAVES CORDERO, Defensor Público Penal Juvenil LICDA. EMILIA GAMBOA QUESADA, Trabajadora Social, Cartago, Costa Rica. “SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA - PRESTACIÓN DE SERVICIOS A FAVOR DE LA COMUNIDAD. EXPERIENCIA EN CARTAGO, COSTA RICA.”

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3. DR. ÁLVARO BURGOS MATA. Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil, Costa Rica. “EL ROL DEL JUEZ EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA.”

4. DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ. Profesor y Coordinador de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica. “GARANTÍAS FUNDAMENTALES EN LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.”

5. M.SC. IZASKUN PÉREZ DE LECETA. Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil. “MEDIACIÓN PENAL JUVENIL EN EL PAÍS VASCO, ESPAÑA UNA OPCIÓN DE JUSTICIA RESTAURATIVA.”

6. DRA. LUCIA DELLA TORRE. Capacitadora en justicia restaurativa y mediación. “LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA ITALIANO DE JUSTICIA JUVENIL: ESPACIO DE REGLAMENTACIÓN, PUNTOS CRÍTICOS Y PERSPECTIVAS.”

IV. GUÍA PARA LA PREPARACIÓN DE CURSOS LOCALES EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.

1. PRESENTACIÓN DE LOS CURSOS NACIONALES

2. ORGANIZACIÓN DEL CURSO POR MÓDULOS

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN. DIEZ RECOMENDA-CIONES DE POLÍTICAS REGIONALES PARA LA IMPLE-MENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA EN AMÉRICA CENTRAL.

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I. UNA PROPUESTA DE MODELO CONCEPTUAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

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LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENILCOMO UN CAMINO HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA

En muchos países, la legislación de justicia juvenil específicamente contempla la creación de programas de remisión, de desjudicialización para

jóvenes. Muchos de estos programas se pueden desarrollar de acuerdo con los principios de justicia restaurativa y participativa.*

PROF. DR. CARLOS TIFFER S.

Sumario: 1. Introducción a la desjudicialización. 2. Diferentes modelos de justicia juvenil. 3. La prevención especial positiva como fundamento para la justicia restaurativa. 4. Las formas de desjudicialización y diversificación de la reacción penal juvenil como indicadores de política criminal. 5. Fundamentos de la desjudicialización. 6. Fines y principios de la desjudicialización penal juvenil. 7. Principios de la desjudicialización. 8. Objetivos y fines de los programas de justicia restaurativa. 9. Formas legislativas de desjudicialización penal juvenil. 10. Práctica de la desjudicialización en Costa Rica. 11. Coincidencias entre los objetivos de programas de justicia restaurativa y la desjudicialización. 12. Comentarios finales. Bibliografía. Anexo: Recursos Gráficos de Apoyo para la presentación de los contenidos.

1. INTRODUCCIÓN A LA DESJUDICIALIZACIÓN

¿Cómo hacer posible la vigencia de los postulados de una justicia restaurativa, dentro del contexto social y político actual de los países de Centroamérica? Probablemente esta debería ser la primera pregunta que deberíamos hacernos, antes de presentar una propuesta teórica para la implementación de la justicia restaurativa, en el contexto social y político de la mayoría de los países centroamericanos, que lamentablemente se caracterizan por tener las tasas más altas del delito más grave, como es el homicidio.1 Además, una de las tasas también más altas en la región, de las personas privadas de libertad.2 Por otro lado, una política criminal orientada en la denominada “mano dura” o “súper mano dura”, que consiste principalmente en la búsqueda de la solución del delito a través del endurecimiento del sistema penal, con penas severas y reducción de las garantías judiciales. Lo cual también tiene efectos en la justicia juvenil, la cual se busca equiparar a la justicia penal de adultos y

* Manual sobre programas de justicia restaurativa de Naciones Unidas. Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. UNODC. 2006.

1 Como es el caso de Honduras, que según el Informe de Desarrollo Humano del 2010 del PNUD, para el año 2008, tenía la tasa de homicidios más alta de la región, de 60,9. Mientras que El Salvador tenía una tasa de 51,8 y Guatemala, la tasa de 45,2 homicidios por 100.000 habitantes.

2 En detalle con datos estadísticos completos y actualizados sobre las tasas y sobrepoblación penitenciaria en la región latinoamericana, ver Carranza, Elías (coordinador). 2009. Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe - Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas. Editorial Siglo XXI. México.

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endurecer también este sistema de justicia, que en principio siempre debe ser más leve y benigno en comparación al de los adultos. Pero, no solo el aspecto de la política criminal resulta problemático para dar una respuesta correcta a nuestra pregunta, sino sobre todo, en el ámbito político, ya que estos países, quizás con la excepción de Costa Rica, se caracterizan por ser democracias frágiles e inestables como bien lo apunta el reportaje de La Nación sobre Centroamérica y la democracia “… En términos generales, la calidad de la democracia regional es precaria, la estabilidad es una aspiración no alcanzada y la gobernabilidad democrática, un edificio que poco a poco es derrumbado por regímenes que son autoritarios.”3 Quizás el mayor obstáculo para la implementación de la justicia restaurativa sea la falta de una cultura de paz y de negociación en Centroamérica. Lo cual es no de sorprender ya que las guerras civiles, concluyeron por ejemplo en Nicaragua en 1990, en El Salvador en 1992 y en Guatemala en 1996. Mientras que Belice obtuvo su independencia apenas en 1981 y Panamá fue objeto de una invasión militar por parte de los Estados Unidos de América en el año 1989, durante la dictadura de Manuel Antonio Noriega. Es por todo lo anterior que la propuesta para la vigencia de estos principios de la justicia restaurativa, se presenta en el marco de la justicia ordinaria y no la justicia restaurativa como un sustituto de la justicia tradicional. Es decir, como una alternativa viable y posible de ser realizada en cada uno de los países de Centroamérica, pero dentro del ámbito jurisdiccional.

Si queremos pensar en términos de una justicia restaurativa, lo primero que debemos entender es que la delincuencia juvenil es un fenómeno social. Son cada vez más frecuentes los hechos noticiosos que los medios de comunicación nos revelan, en donde se atribuye la participación de jóvenes en la comisión de delitos. Sin embargo, esta novedad se orienta principalmente en la reacción del delito, ya que la comisión de hechos delictivos por parte de las personas menores de edad siempre ha conllevado una reacción del poder punitivo.4 Referente a personas menores de edad, la reacción ha girado históricamente entre dos extremos que podríamos denominar entre la compasión y la represión, así como la utilización de criterios indeterminados, tales como el discernimiento entre lo bueno y lo malo, o el grado de desarrollo o madurez suficiente, que han servido de fundamento o pretexto para la imposición de consecuencias o de reacciones represivas contra las personas menores de edad. El fenómeno actual de la delincuencia juvenil tiene connotaciones particulares que están orientadas principalmente al contexto social y cultural de nuestra época. Lo cual debe ser considerado en todo caso cuando se propone la Justicia Restaurativa, como alternativa de la justicia tradicional.

3 Periódico La Nación, jueves 15 de septiembre del 2011. “Centroamérica aún persigue una democracia verdadera.” Pág. 34ª.

4 Incluso desde épocas antiguas consideraban los romanos, la edad como un criterio para determinar la responsabilidad penal y el tipo de respuesta del poder punitivo, frente a la comisión de ese hecho. Los romanos distinguían entre minoris, puberus y adultus para establecer la forma en que los sujetos respondían por la comisión de delitos.

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Actualmente, el fenómeno de la delincuencia juvenil ha adquirido tales dimensiones que se le atribuye como una de las causas de la inseguridad ciudadana, relacionada con la existencia de conductas no sólo delictivas, sino en forma más amplia como comportamientos socialmente dañosos y violentos, generalmente atribuidas a los jóvenes, no sólo individualmente, sino grupalmente o en las denominadas “pandillas juveniles”.

Además, en la actualidad se combinan dos diferentes factores, como son la sensación de inseguridad ciudadana por un lado, y por el otro, la ineficacia del sistema de justicia.

Generalmente la combinación de ambos factores en lugar de ser considerados y ponderados a la hora de las decisiones legales, para que la reacción legal frente a estas conductas no sea desproporcionada ni más violenta que las mismas conductas que se quieren reprimir, sirven para reacciones con altos contenidos represivos, en donde se privilegia el uso de las sanciones privativas de libertad y la reducción de las garantías. Particularmente, tratándose de niños, niñas o adolescentes que han cometido un delito, esta combinación de factores lleva incluso a la idea de buscar equiparar el juzgamiento de los jóvenes con los adultos, especialmente en el ámbito de la imposición de las sanciones.

Frente a las respuestas tradicionales a la criminalidad, de más represión y penas severas con las que han respondido históricamente en nuestras legislaciones de la región latinoamericana, debemos críticamente analizar si estas reacciones, que sabemos no han sido eficaces, deberían de ser las mismas para cuando los autores de estos hechos delictivos sean personas jóvenes o adolescentes. Por lo menos a nivel doctrinal y de derecho internacional de los Derechos Humanos, especialmente las normas relacionadas con las conductas delictivas de las personas menores de edad, como la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, nos orientan hacia una reacción frente a estos hechos delictivos de manera diferente a la tradicional respuesta del delito cometido por los adultos.

Esta nueva reacción, que no siempre es la que se refleja a nivel legislativo, nos recomienda primero una separación clara entre los conflictos de índole familiar, social o laboral en los que se pueden encontrar una gran cantidad de niños, niñas y personas jóvenes con referente a los jóvenes involucrados en la participación de hechos delictivos. Igualmente la organización de una justicia especializada para el juzgamiento de estas personas. Este sistema de Justicia debe tener características especiales que lo diferencien y lo caractericen de la justicia de adultos. Tampoco deberíamos de satisfacernos con una simple adecuación o adaptación de los institutos y órganos que participan en la justicia de adultos. Por el contrario, debemos promover la idea de la justicia especializada y diferente para personas jóvenes. Sobre todo más benigna, y menos severa en comparación con los adultos.

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Una de las particularidades que debería diferenciar a esta Justicia, es la idea primordial de la desjudicialización, muy relacionada con las ideas de la justicia restaurativa y el derecho penal mínimo. De tal forma que la intervención judicial sea solamente para casos necesarios y graves en donde no haya sido posible decretar las medidas desjudicializadoras. Otra idea fundamental de esta justicia especializada es la flexibilización y diversificación, es decir que esta justicia sea tolerante y con posibilidades de variabilidad según las necesidades de los jóvenes en cada caso en particular. Lo mismo que la reacción sea diversificada, es decir que exista una pluralidad de medios de respuesta, desde la presentación de la denuncia hasta la ejecución de eventuales sanciones, a las cuales se puedan remitir a los jóvenes, de tal forma que la afectación del proceso de desarrollo en que se encuentran sea el mínimo. La desjudicialización puede ser como se señala en esta ponencia, un camino que nos lleve hacia una mayor justicia restaurativa, ya que probablemente para llegar ella pueda haber diferentes caminos. Aunque, tomando en cuenta sobre todo las realidades políticas, sociales y culturales, particularmente de nuestros países centroamericanos, creemos que a partir de ideas como la desjudicialización se puede cumplir precisamente con los fines de la justicia restaurativa. Además, es una propuesta de alternativas a los conflictos sociales que se encuentran en la base siempre del delito, particularmente del delito juvenil.

Para una mejor comprensión de esta adaptabilidad de la desjudicialización, a los fines de la justicia restaurativa, expondremos los diferentes modelos de justicia juvenil, posteriormente los fundamentos de la desjudicialización, para establecer un vínculo entre los fines de la desjudicialización y la justicia restaurativa. Presentaremos, tomando el caso de la legislación costarricense, aunque con comparaciones hasta donde sea posible con la legislación centroamericana, las formas legislativas previstas de la desjudicialización. Por último, expondremos datos estadísticos del uso de las formas de desjudicialización en el sistema de justicia penal juvenil costarricense, a efecto de valorar una práctica importante que puede tener un contenido restaurativo que es lo que se busca dentro de los objetivos de este curso y proyecto organizado por el Instituto de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD).

2. DIFERENTES MODELOS DE JUSTICIA JUVENIL

Como mencionábamos en el apartado anterior, siempre ha existido una reacción del poder punitivo frente a los hechos violentos o delictivos, cometidos por las personas menores de edad. Para comprender esta vinculación entre la desjudicialización y la justicia restaurativa, resulta necesario, aunque sea en forma breve, realizar un análisis de los diferentes modelos de justicia juvenil, que históricamente se han implementado como respuesta a los hechos delictivos, cometidos por las personas menores de edad.

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Los modelos de justicia juvenil son amplios y variados, lo mismo que la clasificación y denominación de algunos de estos modelos. Para efectos de una mayor comprensión, expondremos tan solo cuatro ejemplos: primero el modelo penal, de vigencia actualmente; el modelo tutelar, producto del positivismo y el correccionalismo, casi superado, por lo menos teóricamente; el modelo restaurativo, por los objetivos del curso; y concluimos con el modelo de justicia o responsabilidad, fundamentado en el acervo del sistema de Naciones Unidas, en el que se inspira la legislación costarricense.5

A- Modelo penal

Este modelo de reacción estatal frente a la comisión de hechos delictivos, a pesar de ser históricamente el más antiguo, ya que consiste principalmente en incorporar a los adolescentes en la justicia penal de los adultos,6 actualmente tiene plena vigencia, dentro de lo que podríamos denominar los sistemas legislativos, que se fundamentan en modelos de seguridad ciudadana. Tienen en los países centroamericanos una enorme aceptación, sobre todo en el ámbito político y legislativo.

Este modelo se caracteriza, en primer lugar, porque reconoce una plena imputación penal para los adolescentes. Esto significa, por un lado, que los adolescentes son penalmente imputables y, por otro lado, que su juzgamiento se llevará a cabo en la jurisdicción de adultos, con pocas o ningunas diferencias en comparación con los adultos, especialmente en relación con la imposición de una sanción. Es decir, una sanción impuesta a un menor de edad puede ser igual o incluso más severa que la impuesta a un adulto.

Los límites inferiores de edad penal son generalmente bajos o incluso no se reconocen estos límites, dándole al sistema la posibilidad de juzgar e imponer sanciones a niños de muy baja edad. En algunos casos incluso no se reconocía ni siquiera la edad, sino que se utilizaban conceptos ambiguos e imprecisos, como la capacidad de discernir entre el bien y el mal, para atribuir responsabilidad penal. Las tendencias legislativas de reducción de la edad de responsabilidad penal, para llevarla a límites bajos como, por ejemplo, 7, 10 o 15 años, precisamente se orientan bajo este modelo penal.7

5 La variedad de modelos de justicia juvenil, que anteriormente en otros trabajos hemos expuesto, se fundamenta en la clasificación de Kaiser, G. Introducción a la Criminología. Editorial Dykinson. Sétima Edición. Madrid. 1988. Págs. 265-287. Obra en la que se exponen modelos de justicia como el comunal, social, educativo, entre otros.

6 Fue hasta el año 1899, en el Estado de Illinois, Estados Unidos de América, en donde se creó el primer tribunal de justicia de menores, que significó el nacimiento de la jurisdicción especializada y la separación del juzgamiento de las personas menores de edad, de los adultos.

7 Tal es el caso de algunos países del Caribe en donde los límites de responsabilidad penal son bajos, por ejemplo Barbados, Granada, Trinidad y Tobago, Bahamas.

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Se caracteriza este modelo porque el procedimiento judicial de los adultos ha sido ajustado para el juzgamiento de los adolescentes, pero, particularmente, es en la imposición de la sanción en donde encuentra sus particularidades, ya que sanciones extremas como incluso la pena de muerte, la pena perpetua o extremos elevados, son posibles de imponer a personas menores de edad. La sanción se impone principalmente con un carácter preventivo general y no se diferencia, ni en los fines ni en los plazos, de una sanción impuesta a los adultos.8

Consecuentemente, este modelo de justicia privilegia la sanción privativa de libertad dentro de su política criminal. De ahí que son desconocidas la amplitud de alternativas a la sanción privativa de libertad. A pesar de tratarse de personas menores de edad, la política criminal contra estas personas, o la comisión de hechos delictivos, se centra en la cárcel. Esta sanción también se aplica o ejecuta en establecimientos para adultos, sin o con poca diferenciación. Es el típico caso de las cárceles para adultos que tienen una sección o sector para personas menores de edad. En realidad no se trata de ninguna diferenciación y no se respeta la individualidad de las personas menores de edad.

El modelo penal de moda también en los países centroamericanos se centra en buscar solucionar la criminalidad, exclusivamente a través de la ley penal, obviando la problemática social, cultural y económica en la que desarrolla el delito juvenil. Es la negación precisamente de buscar otras respuestas menos violentas que el mismo delito que se quiere reprimir. Este modelo se promueve dentro de las corrientes denominadas de populismo punitivo.

Nada más incompatible con la desjudicialización y la justicia restaurativa que este tipo de modelos, ya que el fundamento de la intervención punitiva son las ideas retributivas. Dentro de este modelo de justicia juvenil y política criminal, las posibilidades de implementar una justicia restaurativa resultan mínimas.

B- Modelo tutelar

Históricamente, en los países de América Latina es donde más vigencia ha tenido este modelo. Legislativamente se encuentra superado en casi todos los países, aunque en la práctica continúa teniendo vigencia. Como generalmente sucede en todos los casos, los modelos teóricos se implementan con ciertas variables, tales como el caso de México, en donde este modelo de justicia juvenil tuvo vigencia en el ámbito administrativo, mientras que en Costa Rica el modelo tutelar se aplicó en el ámbito jurisdiccional. Pese a estas variables, este modelo tiene las principales características que a continuación señalamos.

8 Tal es el caso de Argentina, en donde es posible y se practica la pena de prisión perpetua para adolescentes mayores a 16 años. Ver Tiffer, Carlos. “Argentina en su Laberinto. A propósito de la Privación de Libertad de Personas Menores de Edad.” En Revista Digital Maestría en Ciencias Penales. N° 1, Año 2009. San José, pp. 135-218.

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9 Para conocer con amplitud este tema a nivel latinoamericano, ver: García Méndez E; Beloff, M. Compiladores. Infancia, ley y democracia en América Latina. (1998). Editorial Temis, Depalma, Bogotá, Buenos Aires.

La característica fundamental de este modelo es que los adolescentes, o en general los niños y niñas, son considerados como un objeto de protección y no como sujetos de derecho. Esto significa que el sistema de justicia decide por los adolescentes, sin escucharlos, sin ninguna garantía judicial y sobre todo decide para, teóricamente, beneficiarlo. Precisamente por eso las reacciones en este modelo se denominan medidas tutelares, es decir, de apoyo, asistencia, ayuda.

Para comprender a los niños y niñas como objetos de protección, resulta una consecuencia necesaria entenderlos también como personas incompletas o inadaptados, que precisamente requieren de la tutela y asistencia para ser incorporados en la sociedad.

Al tener estas características, a los sujetos no se les puede atribuir ningún tipo de responsabilidad, mucho menos la responsabilidad penal. Por eso precisamente el modelo tutelar los considera inimputables y sin capacidad de culpabilidad. De ahí que la comisión de un hecho delictivo tenga la particularidad de formar parte de las diferentes conductas, en las que se enmarca la situación irregular en la que se encuentran estos sujetos. Pero no solo la comisión de delitos es la que los ubica en esta situación irregular, sino lo que podríamos englobar en las denominadas circunstancias de abandono “material y moral”.9

Precisamente el encontrarse en esta situación irregular, la cual es determinada en forma amplia por la autoridad tutelar o el juez, es lo que sirve de fundamento para la reacción estatal y sirve para la imposición de las medidas tutelares. Por ejemplo, todos los casos de mendicidad, adicción a las drogas, vagabundaje, pobreza o trabajos informales en los que se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes, son suficientes para la intervención estatal. Esto conllevaba a la imposición de las medidas tutelares, que consistían principalmente en el encierro en instituciones de “protección”, en las cuales supuestamente se les daba el abrigo, apoyo o asistencia. El encierro de estos niños, niñas y adolescentes se fundamenta precisamente en el pretexto de la protección. Se les mantenía privados de libertad, pero para “protegerlos”. Un verdadero pretexto para limitar los derechos fundamentales de cualquier ciudadano en un Estado de Derecho.

Desde luego estas medidas tutelares se aplicaban sin el cumplimiento de ningún tipo de garantías, como por ejemplo, el derecho a conocer de una acusación o el derecho a la defensa, o el derecho a tener un abogado. Precisamente al tratarse de medidas de protección, no se justificaba ningún tipo de garantía. Este modelo tutelar es el típico ejemplo del sistema inquisitorial, el juez es la figura central

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del proceso tutelar y actúa como órgano acusador y como órgano de decisión. Sin embargo, esta posición el juez la ostenta con un carácter paternalista, buscando una solución al problema del niño o del adolescente. Precisamente en donde este modelo tuvo vigencia en el ámbito judicial, se da una confusión de la función jurisdiccional y la función administrativa asistencial. En teoría, los niños, niñas y adolescentes van a obtener una protección o tutela a través de estos procesos. Pero la realidad demostró que se trata más bien de eufemismos, que bajo la supuesta tutela se escondía un modelo altamente represivo, lo que se consideraba como medidas beneficiosas más bien resultaba una negación de derechos, como la indeterminación de las medidas, la falta de garantías judiciales y la aplicación de estas medidas en forma discriminatoria.

Por estas características y sobre todo a consecuencia de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, la cual fue incorporada por todos los países centroamericanos, a partir de los años noventa, este modelo fue perdiendo vigencia, ya que no se ajustaba a los postulados y principios de esta Convención.

Además, este modelo resulta incompatible con la desjudicialización y consecuentemente con una justicia restaurativa. Ya que no considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y sobre todo porque le niega un aspecto fundamental, para cualquier proceso restaurativo, la incorporación de la responsabilidad del sujeto por sus actos. Es esencial, para los fines restaurativos, que los infractores sean considerados responsables y reconozcan su responsabilidad por los hechos cometidos, no solo frente a la víctima sino también frente a la comunidad. C- Modelo restaurativo

En realidad no existe un solo modelo de justicia juvenil restaurativo. Por el contrario, son muchos los modelos y sobre todo los programas restaurativos o proyectos de reparación a víctimas que existen en países como por ejemplo: Inglaterra, Canadá, Australia, tanto en el ámbito penal como en otro tipo de conflictos. Este modelo de justicia, cada vez obtiene mayor legitimidad y aceptación, sobre todo en el ámbito de la justicia juvenil. Sin embargo, la justicia restaurativa no solo tiene aplicación en el derecho penal juvenil, sino, por el contrario, la amplitud y flexibilidad de sus principios le permite también ser aplicada en casi todas las especialidades del derecho y fuera del sistema de justicia. Por ejemplo, en los ámbitos de los conflictos familiares, laborales y muy especialmente en los conflictos en los centros educativos. En este último espacio, el potencial del modelo restaurativo podría ser de gran utilidad, sobre todo resolviendo los conflictos entre estudiantes, docentes y administrativos. En realidad el modelo de justicia restaurativo es una forma de resolver cualquier conflicto social, por medio de soluciones alternas a la tradicional justicia institucional o formal.

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En este corto resumen nos referimos al modelo restaurativo, en particular relacionado con el conflicto que genera la comisión de un delito, pero por una persona menor de edad. Como anteriormente mencionamos, la reacción tradicional del delito juvenil ha girado entre la compasión y el castigo. Ante el fracaso de estas dos reacciones, sobre todo para evitar la reincidencia, surge el modelo restaurativo, como una respuesta alternativa, diferente a los modelos tradicionales, Estos se han centrado, por un lado, en una justicia retributiva, fundada en la idea del castigo y, por otro lado, en una justicia rehabilitadora, que no rehabilita a nadie. El modelo de justicia restaurativo cuestiona la eficacia de estas reacciones, que lejos de apartar a los jóvenes del delito, más bien fomenta su participación. Otro importante cuestionamiento que hace el modelo es la ineficacia de la pena privativa de libertad, especialmente para adolescentes. Resulta nociva desde todo punto de vista, sobre todo si consideramos la crisis permanente del sistema penitenciario, en donde los problemas de hacinamiento, violencia, drogas, aislamiento familiar y social, son las características de prácticamente todos los sistemas penitenciarios de los países latinoamericanos. Todo esto hace concluir que la justicia tradicional resulta sumamente inconveniente para los adolescentes, si realmente se busca apartarlos del delito. De ahí la conveniencia de buscar diferentes alternativas de reacción, tal y como lo propone la justicia restaurativa, pero eso sí, dentro del modelo teórico que posteriormente expondremos. Aunque los contenidos y formas del modelo restaurativo son muy variados, sobre todo considerando el entorno cultural y social en donde se desarrolla, si podemos, para los fines y objetivos de este curso, dejar sentado algunas de sus principales características.

Lo fundamental en el modelo restaurativo es que el delito es visto como un conflicto entre el autor y la víctima. Este conflicto debe ser resuelto a través de un diálogo autor-víctima, sobre todo buscando dos objetivos: uno, la reparación del daño a la víctima; y dos, la incorporación de la responsabilidad del autor.

Para que este conflicto no sea visto solo como un problema autor-víctima, el modelo restaurativo incorpora un tercer elemento fundamental que es la comunidad, en donde su participación, en la resolución del conflicto, juega un rol determinante. La comunidad, específicamente la comunidad local, tanto del autor como de la víctima, tienen una participación directa y concreta, junto con el autor y la víctima. No se trata de una participación abstracta, sino que se busca que los miembros de la comunidad fomenten y participen en el diálogo de la negociación. Esta perspectiva del modelo restaurativo resulta de gran valor e interés, pero tiene sus dificultades de aplicación, por lo menos actualmente en el ámbito centroamericano, debido a las condiciones sociales, culturales y políticas.. Cuando se pone un énfasis en la participación de la comunidad en este tipo de modelo de justicia, más bien se está promoviendo un sustituto de la justicia tradicional, al contrario de lo que proponemos en este curso de una justicia restaurativa, como alternativa a la justicia tradicional. Esto sobre todo por el necesario respeto de las garantías judiciales, como por ejemplo, el derecho a la defensa, el derecho a la audiencia y la presunción de inocencia.

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Otra de las características fundamentales de este modelo, y que precisamente se desprende de los comentarios anteriores, es que el delito no se concibe simplemente como una violación abstracta a la ley, sino más bien una afectación a la víctima y a la comunidad. Precisamente esta ofensa a la víctima y a la comunidad es lo que el autor debe buscar reparar a través de la justicia restaurativa.

Pese a que no existe una uniformidad de fines político-criminales dentro de este modelo, lo que sí está claro es que se busca fundamentalmente restablecer el equilibrio social que el delito provocó, a través de diferentes estrategias, como por ejemplo: la conciliación, la mediación o la reparación de los daños. Estas estrategias tienen una amplia variedad de implementaciones y siempre se considera el factor socio-cultural.10

Algunos de los diversos programas, proyectos o estrategias para lograr estos fines restaurativos, se combinan con programas de mediación autor-víctima, conferencias con grupos familiares, círculos de diálogo, conferencias comunitarias, servicios comunitarios, comités de paz, estrategias todas que buscan restablecer el equilibrio social que el delito afectó, involucrando los tres sujetos fundamentales para lograr este objetivo: el autor, la víctima y la comunidad.

Este modelo de justicia restaurativa tiene plena vigencia en la política criminal europea, que ha sido impulsada por el concejo de Europa, lo mismo que el sistema de Naciones Unidas, a través de la promoción de prácticas y reformas legislativas.

El modelo restaurativo, desde un punto de vista teórico, pese a la amplitud de sus principios, tiene amplia aceptación. Sin embargo, la complejidad se encuentra en la implementación de este modelo, el cual sin duda puede llevar a un Derecho Penal mínimo, indispensable en la justicia penal juvenil. Para que este modelo sea una alternativa a la justicia tradicional, se requiere de la utilización del eje central de nuestra ponencia, que es la desjudicialización. Es decir, el uso de formas alternativas para la reducción del uso del Derecho Penal. Lo anterior genera no solo la vigencia de un Derecho Penal mínimo, sino también el cumplimiento del principio de la ultima ratio de las sanciones penales, para personas menores de edad. Las consecuencias positivas son amplias, pero, principalmente, incide en la disminución de los jóvenes privados de libertad.

10 Con amplitud sobre el concepto de Justicia Restaurativa, lo mismo que los diferentes proyectos de implementación de la Justicia Restaurativa, ver Llobet Rodríguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil. En: Libro en Homenaje a Julio Maier. Buenos Aires (Argentina), Editores del Puerto, 2005, pp. 873-886.

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D- Modelo de justicia especializada Este modelo de justicia es de una enorme relevancia, ya que es el modelo teórico en que se inspiran prácticamente todas las legislaciones de los países centroamericanos y, precisamente, es el modelo que surge del acervo del sistema de Naciones Unidas sobre la justicia juvenil. Este modelo tiene como presupuesto fundamental, el criterio de la responsabilidad de los adolescentes, por los hechos delictivos cometidos durante su minoridad. El modelo de justicia especializado encuentra no solo fundamento en la Convención de Derechos del Niño de 1989, sino que su vigencia se remonta incluso a la Convención Americana de Derechos Humanos de noviembre de 1969, en la que establece, según el artículo 5.5. que “Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”. Pese a que prácticamente todos los países de la región han incorporado estos modelos de responsabilidad, con una justicia especializada dentro de la justicia ordinaria, la especialización no es todavía una realidad. Faltan hoy en día policías especializados, fiscales especializados, defensores públicos especializados, jueces especializados y particularmente hacen falta órganos encargados, con personal capacitado en la ejecución de las sanciones penales juveniles. Este modelo de justicia tiene algunas características que a continuación señalamos. Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos, especialmente cuando se refiere a derechos y garantías. Pero, tratándose de personas menores de edad, se refuerzan estos derechos y garantías, a través de por ejemplo: mayor control de los jueces, plazos más cortos y excepcionalidad de la detención provisional y de la pena privativa de libertad. En todo caso, la justicia juvenil debe ser más blanda en comparación con los adultos. Precisamente por estas mayores garantías y derechos de los adolescentes, es que en un proceso penal juvenil debe reforzarse la posición legal de los adolescentes, en comparación con la de los adultos. Es decir, la posición del adolescente siempre debe ser más ventajosa que la de un adulto, en un proceso penal. Al adolescente se le considera responsable por los hechos delictuosos. Esta responsabilidad, sin embargo, es diferente a la de los adultos. Esto se refleja no solo en el proceso, sino sobre todo en el ámbito de las sanciones.

El Derecho Penal Juvenil debe ser considerado necesariamente autónomo y separado del Derecho Penal de los Adultos. Para que esta autonomía y separación tenga vigencia, es que precisamente debe existir una jurisdicción especializada para el juzgamiento de los delitos cometidos por los adolescentes. Esta especialización implica no solo órganos encargados exclusivamente del juzgamiento de las personas menores de edad, sino que también funcionarios capacitados en la atención de la delincuencia juvenil. Dentro de este modelo de justicia especializada, resulta fundamental la vigencia de las garantías judiciales que se ven expresadas en el diseño de

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un proceso, que se considere “limpio y transparente”, que cumpla con los estándares internacionalmente aceptados para considerar un juicio justo. Es decir, con garantías mínimas como, por ejemplo, el derecho a conocer de la acusación, el derecho a rebatir la acusación y las pruebas de cargo, el derecho a una asistencia legal, el derecho a la jurisdicción, el derecho a la apelación de una fallo adverso y tratándose de personas menores de edad, a que la sanción privativa de libertad sea utilizada solo para casos extremos y por el menor tiempo posible. Lo que resulta un elemento característico de este modelo es la sanción penal juvenil. Esta particularidad se manifiesta especialmente en una amplia gama de sanciones, que van desde sanciones socioeducativas, órdenes de orientación y supervisión y como últimas, las sanciones privativas de libertad. Además, estas sanciones tienen como objetivo primordial una finalidad de carácter educativa, que se fundamenta en la idea de otorgar oportunidades a pesar de haber cometido un delito, para apartar al adolescente del inicio de una carrera delictiva. Esta amplia gama de sanciones y la finalidad de carácter educativo busca, además, reducir el uso de la sanción privativa de libertad y por el menor tiempo posible. Pese a estos fines, la sanción tiene una connotación negativa, por cuanto significa restricción de derechos, ya que, bajo este modelo, el adolescente tiene que cargar con las consecuencias de sus actos. Pero resulta fundamental, para cumplir con los fines educativos, una correcta determinación de la sanción. Por eso dentro de este modelo de justicia, se le da menor importancia a la personalidad del adolescente y más relevancia a su responsabilidad por los actos cometidos. De tal forma que se construya un Derecho Penal del acto y no del autor. También este modelo debe propiciar la participación de la víctima, no sólo a través de un procedimiento sencillo, rápido y accesible, sino también en donde se le escuche y se pueda realizar acuerdos o conciliaciones y reparación de los daños. Es aquí precisamente en donde tienen cabida los principios y objetivos de la justicia restaurativa, una justicia restaurativa como alternativa, pero dentro de la justicia ordinaria, y no como sustituto de la justicia tradicional. Desde luego respetando las garantías judiciales antes mencionadas. Sin lugar a dudas, las características de este modelo de justicia que permiten practicar una justicia restaurativa son los principios de la intervención mínima y de la subsidiariedad, que son precisamente el fundamento de la desjudicialización. Es decir, llegar a los objetivos y principios de la justicia restaurativa, como son la búsqueda del equilibrio social que el delito afectó, por medio de estrategias de desjudicialización, que posteriormente explicaremos, pero que permiten la vigencia de ambos modelos, tanto el modelo de justicia especializada, como el modelo de justicia restaurativa. Se busca que se respeten

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las garantías judiciales de enorme relevancia en la justicia penal juvenil y que no podemos renunciar ni obviar. Solo de esta forma podemos encontrar una compatibilidad entre ambos modelos, de justicia y restaurativos, que nos lleven a la búsqueda de soluciones al conflicto generado por los delitos. 3. LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA COMO FUNDAMENTO

PARA LA JUSTICIA RESTAURATIVA Resulta necesario hacer algunas precisiones sobre la vinculación de la finalidad en general del sistema de justicia ordinaria, con la justicia restaurativa. Para que esta última justicia tenga cabida y vigencia dentro de la justicia ordinaria, resulta indispensable resaltar que el modelo legislativo, lo mismo que la implementación de la ley, se lleve a cabo con una perspectiva de prevención especial positiva. Sobre todo que la sanción tenga una finalidad de prevención especial positiva. Toda vez que sin esta perspectiva resultaría imposible de cumplir con los fines de la justicia restaurativa. Imaginemos por ejemplo un sistema legal que se inspire en los fines de la prevención general negativa, en donde se privilegie el castigo y el aislamiento o separación del autor, sería completamente imposible pensar en finalidades restaurativas. Mientras que con la prevención especial positiva, se permite la búsqueda de finalidades, que resultan completamente compatibles con la justicia restaurativa y, además, facilitan la participación de la víctima y la comunidad. Lo cual puede llevar, precisamente, a la restauración del equilibro social y de la paz, que el delito ha perturbado. Para comprender mejor esta vinculación entre la prevención especial positiva y la justicia restaurativa, señalaremos algunas características de esta finalidad, que se encuentra incorporada en la legislación costarricense, pero que se repite prácticamente en todas las legislaciones centroamericanas. La prevención especial tienen como fin dirigir sus efectos al sujeto considerado individualmente, o mejor dicho se dirige al transgresor.11 Es decir, toma en cuenta la individualidad del sujeto activo y busca una finalidad, se orienta al igual que en la justicia restaurativa, más que hacia el pasado, hacia el futuro. Busca incidir sobre quien ha delinquido, con el fin de que ya no vuelva a hacerlo.12 Lo cual también busca la justicia restaurativa, a través de los acuerdos o los arreglos entre autor y la víctima. Procura concretizar los efectos de la pena en un cambio de actitud del infractor por medio de la enseñanza, programas de aprendizaje, tratamientos psicoterapéuticos, ayuda familiar y comunal, etc. Precisamente estos fines se buscan llevar a cabo con la implementación de algunas estrategias, que son muy similares a la justicia restaurativa, puesto que involucran a la comunidad. Estos fines de la prevención

11 Ortiz Ortiz, 1993, p.144. En detalle Roxin, C. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. (1997). Editorial Civitas S.A. Madrid, pág 78-108.

12 Muñoz Conde, 1984, p. 127.

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deben ser aceptados por el autor, es necesario su consentimiento para evitar un tratamiento coactivo lesionante de la dignidad humana. Lo cual también resulta compatible con la justicia restaurativa, ya que el autor dentro de esta justicia no solo tiene que estar de acuerdo con la mediación o la conciliación, sino sobre todo aceptar su responsabilidad. Prevención especial puede significar también una atenuación o excusa de pena,13 cuando sean posibles también programas de justicia restaurativa en el ámbito de la ejecución o cumplimiento de la sanción. En términos generales el fin de la prevención especial positiva es la resocialización,14 lo cual también es completamente compatible con los fines de la justicia restaurativa. Se trata de que la reparación cumpla en definitiva con la función de la prevención especial positiva. La prevención especial también se subdivide en dos vertientes: prevención especial positiva, la cual trata de incidir en el delincuente para resocializarlo e integrarlo a la comunidad, y la prevención especial negativa, que busca incidir en el delincuente para inocuizarlo o sanearlo apartándolo de la sociedad mediante el internamiento asegurativo tendiente a su neutralización.15 Claramente una orientación de prevención especial negativa no sería compatible con los fines de la justicia restaurativa, por esto precisamente resultan tan inconvenientes las tendencias de reforma de más represión contra los jóvenes, especialmente con el aumento del uso de la prisión preventiva y la pena de prisión, ya que bajo esta orientación, la legislación se aleja cada vez más de los fines de la justicia restaurativa. Sin duda los fines de la prevención especial tienen una mayor aceptación en la doctrina penal moderna, sin embargo, ya sea que se trate de prevención general o prevención especial en un Estado democrático de derecho, la primacía de la libertad ciudadana debe estar sobre cualquier fin penal. El principio de culpabilidad constituye un límite absoluto de todos los objetivos preventivos generales y especiales. Aún cuando fuese muy deseable preventivamente, no se debe imponer una pena, cuando el autor no tiene culpabilidad respecto de la realización típica concreta. La sanción no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, esto es, la pena tiene que estar en una correcta relación con la culpabilidad del autor. Una concepción de prevención y culpabilidad están en una relación recíproca de delimitación del poder punitivo del Estado. Demostrada la culpabilidad del autor, solo justifica un castigo en cuanto sea preventivamente necesario.16 Pese a que en las diferentes legislaciones de los países latinoamericanos los fines declarados de estas legislaciones se orientan en la prevención especial positiva, las tendencias de reforma y la práctica llevan cada vez más a debilitar el estado democrático, restringiendo la libertad ciudadana, como sucede por ejemplo en los casos en donde se decreta los

13 Roxin, 1992, p. 47.14 Ortiz Ortiz, 1993, p.150.15 Muñoz Conde, 1984, p. 204.16 Roxin, 1992, p. 46.

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17 Aunque desde la época de la Escuela de la Defensa Social se abogaba por las estrategias de desestigmatización, desinstitucionalización y su rechazo al modelo de tratamiento como consecuencia político criminal. Ver Kaiser, 1988, p. 26.

18 Kaiser, G., 1988, p. 52.

toques de queda contra las personas menores de edad, o la prisión preventiva automática para adolescentes, por delitos graves como el homicidio. Lo cual debilita tanto el principio democrático, como el principio de culpabilidad, apartándose de los fines preventivos especiales positivos, consecuentemente desconociendo el potencial que puede tener las estrategias de reparación de los daños, como una forma efectiva de lograr la paz social. 4. LAS FORMAS DE DESJUDICIALIZACIÓN Y DIVERSIFICACIÓN

DE LA REACCIÓN PENAL JUVENIL COMO INDICADORES DE POLÍTICA CRIMINAL

Anteriormente manifestamos que una de las características del modelo de justicia precisamente es limitar la intervención de la justicia penal, lo cual se logra a través de la desjudicialización. Ya que la desjudicialización nos lleva a la vigencia de dos principios: la intervención mínima y la subsidiariedad. Si bien debe de entenderse la Justicia Juvenil dentro del marco de la prevención especial positiva, esta política criminal para estar acorde con los principios del Derecho Penal moderno17 debe fundamentarse en la idea de la intervención mínima o sea limitar al máximo la intervención del Estado por medio de la ley penal, de ahí que la política criminal de un Estado con respecto a jóvenes infractores debería tener pretensiones modestas. Es decir, promover la diversificación de las reacciones penales, esto identifica a la política criminal de un Estado moderno. Esta diversificación nos lleva a la justicia restaurativa, porque estamos proponiendo un modelo de justicia restaurativa, precisamente como una alternativa a la justicia tradicional, y para que exista esta alternativa, debe existir la posibilidad de diversificar la reacción penal.

Las razones jurídicas y sociales que se exponen en pro de la desjudicialización son dos básicamente: Primero, que la desjudicialización es una forma de practicar los principios de humanidad, de proporcionalidad, de igualdad y de eficiencia que debe buscar el sistema penal. Segundo, que se debe considerar que todos los sistemas de represión y corrección por medio una política criminal fuerte y severa resultan insatisfactorios.18 Esto es precisamente el cuestionamiento que hace la justicia restaurativa, de los modelos de justicia que se centran en una finalidad puramente retributiva. Máxime tratándose de jóvenes y adolescentes para quienes la penalización de los conflictos en la mayoría de los casos en vez de ser una solución a los problemas, por el contrario los aumenta. Esto debido a que los adolescentes se encuentran en una etapa de formación de su personalidad y la conducta delictiva muchas veces es solo una manifestación de un período de crisis de juventud y desarmonía con la madurez. La justicia restaurativa justamente busca el equilibro social y la vigencia de este tipo de

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justicia, ha adquirido mayor vigencia en el ámbito de la justicia penal juvenil, no solo por los fines de prevención especial positiva que antes mencionamos, sino por la condición especial de los sujetos destinatarios de estas leyes.

La desjudicialización favorece a todos. Al adolescente por cuanto por este medio se reducen las posibilidades de estigmatización e institucionalización que significa someterse a un proceso penal. A la comunidad, ya que por este medio se promueve la participación de los sectores sociales que pueden convertir realmente en efectivo la idea de la resocialización y de la reeducación de los adolescentes, y hacer efectivo los fines de la prevención especial. También favorece a la víctima, ya que de una manera más real se puede lograr una forma de reparación de los daños o recuperación de los derechos del ofendido por el delito, es una posibilidad de enfrentar al autor y la víctima que puede tener un gran potencial educativo para el adolescente. Aquí precisamente convergen los tres actores principales del modelo de justicia restaurativa que antes mencionamos: el autor, la víctima y la comunidad. Los cuales deben buscar formas de acuerdos o conciliaciones, dentro de la justicia ordinaria, que les permitan solucionar el conflicto que se encuentra a la base de todo delito.

Por último, la desjudicialización favorece también la reducción de los costos de la administración de la justicia que siempre serán insuficientes y deficientes para la prestación de un servicio público eficiente y de calidad, porque generalmente los sistemas de administración de justicia, tienden por razón de los costos a reducir y hasta eliminar los derechos y las garantías procesales de los jóvenes y adolescentes. Uno de los objetivos de los programas de justicia restaurativa no es sólo la reconciliación entre el autor y la víctima, sino también reducir la intervención formal del sistema penal, lo que conlleva evidentemente a la reducción de sus costos. De ahí que, para la vigencia de la Justicia Restaurativa, se requiera una política criminal acorde con los fines de esta justicia. En donde se encuentren presentes las formas de desjudicialización y de diversificación de la reacción penal.

5. FUNDAMENTOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN

La idea de la desjudicialización no solamente está vinculada con la justicia restaurativa, sino que tiene un rango supranacional. La Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 40.3.b establece:

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales… siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.”

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También este principio, establecido en la Convención de Derechos del Niño, ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En la opinión consultiva OC-17 del 2002, estableció:

“Son plenamente admisibles, los medios alternativos de solución de controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre que se apliquen, sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos, en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad”. Párrafo 135.

Estas disposiciones son fruto de una corriente doctrinal, que aboga por la desjudicialización en la resolución de conflictos, principalmente de índole penal, y se busca la aplicación efectiva en el derecho penal juvenil, con una orientación restaurativa y menos retributiva. Así, la “filosofía subyacente a la labor de promover alternativas consiste en reducir en la mayor medida posible el número de niños y adolescentes privados de libertad, y no en ampliar el número de individuos sujetos a diversas normas de control penal”19. Es claro que en una gran mayoría de casos la no intervención judicial es la mejor respuesta para jóvenes que se encuentran en conflicto con la ley penal. La desjudicialización es la búsqueda de soluciones por otros medios, diferentes a la tradicional forma de intervención jurídico-penal. Precisamente es aquí en donde los principios de la justicia restaurativa, como una justicia alternativa, adquieren plena vigencia.

Si no es posible todavía eliminar del todo la intervención penal, sobre todo tomando en cuenta las condiciones económicas, sociales y políticas de los países de Centroamérica, al menos debemos reducir o minimizar la intervención de los medios de control formal. Para ello se debe, en primer lugar, definir estrategias claras de persecución penal, sobre todo en el caso del Ministerio Público. Aunque también es relevante que las autoridades jurisdiccionales y penitenciarias se encuentren orientadas dentro de esta filosofía de justicia restaurativa. La no intervención o minimización de los operadores del sistema nos lleva a plantearnos un modelo de Justicia en donde lo protagónico sea la comunidad, la escuela, la familia, las asociaciones, etc. Este modelo de justicia en una fase de elaboración se refleja claramente no sólo en el artículo mencionado de la Convención de los Derechos del Niño sino en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores:20

19 Carranza, Elías. Criminalidad ¿Prevención o promoción? San José, EUNED, 1994, p. 107.20 Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, (Reglas de Beijing).

Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 40/33, de 29 de noviembre de 1985, por recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente; artículo 17. b) y c).

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Art. 1.3. Con el objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir, con arreglo a la ley y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.

Las orientaciones consagradas en el artículo 1º de las Reglas de Beijing se refieren a la política social en su conjunto. Tienen por objeto promover el bienestar del joven, en la mayor medida posible, lo que permitirá reducir al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia penal juvenil y a su vez reducirá al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervención judicial y particularmente la penal. Estas medidas de atención de los jóvenes con fines de prevención del delito constituyen requisitos básicos de política pública de juventud.

El destacado aporte de una política social constructiva respecto del joven puede desempeñarse entre otras cosas en la prevención del delito y la delincuencia juvenil. La justicia de menores es parte importante de la justicia social (1.4 Beijing) y se requiere perfeccionar la justicia social, particularmente la destinada a los jóvenes de manera continua para que esté acorde con la evolución del sistema de justicia juvenil.

En el mismo sentido se pronuncian también las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil:

Art. 2. Para tener éxito, la prevención de la delincuencia juvenil requiere, por parte de toda sociedad, esfuerzos que tiendan a garantizar un desarrollo armónico de los adolescentes, que respete y promueva su personalidad a partir de la primera infancia.21

La idea de la desjudicialización nos lleva al tema de la despenalización, es decir, al tema de reducción de la intervención del Estado en los conflictos penales. Más tratándose de jóvenes y adolescentes en los cuales la penalización de los conflictos en la mayoría de los casos en vez de ser una solución a los problemas, por el contrario los aumenta. Esto debido a que los adolescentes se encuentran en una etapa de formación de su personalidad y la conducta delictiva muchas veces es solo una manifestación de un período de crisis de juventud y desarmonía con la madurez.

21 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad). Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 45/112 por recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Artículo 2.

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Por último, como ya se ha mencionado, también la desjudicialización favorece la reducción de los costos de la administración de la justicia. Por lo que desde un punto de vista económico, también es importante apoyar la desjudicialización.

Resumiendo algunos argumentos relevantes para apoyar la idea de la desjudicialización a favor de jóvenes y adolescentes que podemos mencionar, son los siguientes:

• La socialización se produce en la comunidad, y no por medios formales de control como lo son las instancias judiciales.

• La justicia penal es cara, selectiva, estigmatizante e inconveniente para jóvenes que se encuentran en proceso de formación.

• La judicialización produce un efecto distorsionado en la comunidad, el pensar que el delito por este medio se elimina, lo cual sabemos que esto no es cierto.

• Un argumento ético, ¿por qué responder al delito en forma drástica y violenta, si es posible y conveniente utilizar otras formas?

Al contrario del derecho penal de adultos tradicional, el modelo de justicia penal juvenil se caracteriza por la acentuación en resolver el menor número de conflictos en un nivel judicial, de ahí que las medidas desjudicializadoras forman parte fundamental de él. La diversificación de la intervención penal obliga a que en determinados casos la posible intervención penal sea referida a otros órganos de control informal por medio de la remisión y la conciliación entre autor y víctima o bien la suspensión del proceso a prueba.

Como hemos expuesto anteriormente, los fundamentos para estrategias de desjudicialización encuentran su base en la Convención de los Derechos del Niño y las Directrices de Naciones Unidas, tanto las Reglas para la Administración de Justicia, como para la Prevención de la Delincuencia Juvenil. También resulta relevante como fundamento la interpretación que al respecto ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior resulta relevante ya que, para implementar una justicia más restaurativa en los países de Centroamérica, independientemente de las limitaciones y obstáculos que se pueden encontrar, en las leyes internas de cada país, existe un fundamento internacional que perfectamente puede ser utilizado por defensores, fiscales y jueces, para poner en vigencia estrategias de desjudicialización.

También resulta necesario dejar establecido en este apartado que la idea de la justicia restaurativa, como una alternativa para la solución de los conflictos, puede perfectamente realizarse a través de la desjudicialización. Ya que como posteriormente indicaremos, para que estas formas de desjudicialización tengan vigencia, resulta necesario no sólo la participación de los tres actores fundamentales, víctima, infractor y comunidad, sino sobre todo una actitud de resolver el conflicto generado por el delito, mitigando las consecuencias

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negativas del proceso y de la eventual sanción. Para lo cual se requiere fomentar una cultura de diálogo y de negociación. Esto último es necesario si se quiere realmente implementar prácticas restaurativas.

Precisamente esta última cultura de arreglo y solución pacífica de los conflictos es lo que hace falta fomentar en países como los centroamericanos. De ahí que la justicia restaurativa, como una alternativa y sobre todo respetando las garantías judiciales, sea una muy buena opción para esta cultura de diálogo y negociación. En concreto, no sólo de política criminal se requiere para implementar la Justicia Restaurativa, sino también de justicia social y una cultura de paz.

6. FINES Y PRINCIPIOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENIL

La justicia penal tradicional de los adultos, pese a fines declarados como la rehabilitación o la resocialización, está caracterizada más bien por la retribución. El autor debe pagar por el hecho. O en algunos casos el castigo por el castigo, sin tener realmente programas efectivos para cumplir con esos fines declarados. Lo que convierte la justicia penal actual, principalmente de adultos, en una justicia centralizada en el castigo, principalmente en la pena de prisión. Dicho de otra forma, una justicia penal fundada en la prevención general.

Al establecer un sistema diferente al tradicional de los adultos, cuando es un joven o adolescente el autor del delito, se debe iniciar con la tarea de levantar el velo que imperaba en los sistemas “punitivos” tutelares y aceptar que pese a sus conductas delictivas “los adolescentes que han delinquido, siguen siendo sujetos de derechos y no meros objetos de castigo”.22 Derechos que no sólo involucran las garantías legales para los jóvenes, sino muy particularmente las garantías sociales, como el derecho a la educación, familia, vivienda, en fin el derecho al desarrollo de su personalidad en un ambiente sano. Es a partir de este nuevo paradigma, de entender a los adolescentes como sujetos de derechos integrales que se puede entender también la desjudicialización como una manifestación de un reducido control jurídico penal sobre las conductas de los jóvenes, o de un control penal formal solo cuando sea necesario. Sólo si tenemos este postulado presente podremos responder a “el para qué de la desjudicialización”, cuyas respuestas representan los fines y metas por alcanzar. Dentro de un enfoque en el que está estrechamente relacionada la política social y la política criminal del Estado.

Los fines de la desjudicialización, los cuales coinciden completamente con los programas de la justicia restaurativa, pueden presentarse en dos grandes niveles: Los fines generales y los fines específicos. Posteriormente haremos

22 Fernández Quesada, Lorena María. Op. cit. p. 7.

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una comparación entre los fines de la justicia restaurativa, a efecto de demostrar la coincidencia de ambos objetivos y la compatibilidad de ambos modelos de justicia juvenil. A. Fines generales:

• Reducirlaafectaciónsocial,moralypsicológicaquesignificaelprocesopenal

Uno de los objetivos fundamentales de establecer formas de desjudicialización, es fijar y fomentar acciones sociales necesarias que le permitan al joven o adolescente su permanente desarrollo personal e impedir el alejamiento de su familia, lo cual a su vez contribuye al proceso de educación sin la estigmatización que significa el proceso penal y eventualmente una sanción.

Así se debe procurar que el adolescente no se vea afectado social, moral y psicológicamente con el proceso penal. Se considera inconveniente someter al joven o adolescente a un proceso que, de seguro, le causará problemas de carácter psicológico o social. La crítica de la teoría del etiquetamiento respecto del efecto estigmatizado es una de las justificaciones más frecuentes y correctas para implementar la desjudicialización en un programa alternativo o como renuncia total a la persecución jurídico penal.23

La desjudicialización también busca evitar la sanción formal y concretamente la imposición de una sanción privativa de libertad. De ahí que también es una forma de reducir el uso de la sanción privación de libertad lo mismo que el aislamiento y la separación de su familia y los grupos a los que pertenece el joven.

“La gran ventaja de la desjudicialización frente a las sanciones es que evitan en gran medida la desintegración y estigmatización del delincuente, reconociéndolo y respetándole al mismo tiempo su personalidad”.24

• Brindarmayorefectividaddelospostuladosoprincipiosestablecidosenla legislación

Tradicionalmente las legislaciones se caracterizan por normas enunciativas de derechos o postulados teleológicos que se refieren a fines, como por ejemplo la reinserción social, la rehabilitación, el interés superior del niño, etc. Sin embargo, son pocos los casos en los cuales estos fines se llevan a la práctica.

23 Albrecht, Peter-Alexis. El derecho penal de menores. Barcelona. PPU, 1990, 587. Traducción al castellano de Juan Bustos Ramírez.

24 Kaiser, Günter.Op. cit. pp. 197.

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Es decir, las leyes se convierten en leyes enunciativas, de hermosos principios, pero que en la práctica no tienen vigencia o aplicación. Es por esto que se conoce una lamentable tradición latinoamericana, de la dicotomía entre lo que la ley dice y lo que se hace, es decir entre la teoría y la práctica, sea judicial o administrativa.

Por medio de la desjudicialización y particularmente la remisión a programas de carácter social y la conciliación, realmente se estaría cumpliendo con los principios rectores de una protección integral, de la búsqueda de la formación y la reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad. La desjudicialización significa convertir en efectivos los derechos de los jóvenes y los adolescentes.

La desjudicialización, vista desde esta perspectiva, es además una forma para promover la participación de las organizaciones no gubernamentales y la comunidad en los programas orientados a los fines de la protección de los derechos del adolescente, e igualmente de salvaguardar los intereses de las víctimas. Especialmente resulta de relevancia la desjudicialización, ya que son cada vez más escasos los programas públicos de prevención del delito. Además, la complejidad social de un joven “tipo” infractor penal requerirá asistencia y ayuda que no siempre los programas públicos le pueden dar.25 Es decir, para cumplir con estos fines se requiere de la participación efectiva de la comunidad. Este es precisamente uno de los actores principales de la justicia restaurativa.

• Reducirloscostosdelaparatojudicialyadministrativo

Es por todos conocido, y pareciera que no requeriría mayor explicación que el funcionamiento de la administración de la justicia en todos los países es cada vez más costoso, además de que la justicia, y en particular la justicia juvenil, no siempre es una prioridad en el orden de gasto de los gobiernos.26 Estos costos

25 Cuando nos referimos a un infractor tipo, estamos indicando el que coincide con el perfil social elaborado por el suscrito y que tienen las siguientes características: Sexo masculino, mayor de 15 y menor de 18 años. Reside primordialmente en las zonas marginales urbanas. Retraso escolar de 4 años o más. Trabaja en actividades que no requieren calificación laboral. Contribuye al sostenimiento del grupo familiar. El padre o la madre son desempleados o subempleados. Proviene de una familia que está incompleta o desintegrada con ausencia del padre. Conviven el mayor tiempo fuera de su núcleo familiar, con grupos igualitarios. Presenta adicción a drogas livianas y fuertes. Muestra problemas de socialización o integración con grupos diferentes al que pertenece. Estos factores pueden provenir de los criterios de selección de las instancias de control formal penal.

26 Por ejemplo, en Costa Rica solo para iniciar el primer año de aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil (1996), el Poder Judicial solicitó al Ministerio de Hacienda la suma de 720 millones de colones; igualmente el Ministerio de Justicia gastó la suma de 110 millones de colones para acondicionar las instalaciones del llamado Centro de Detención Juvenil San José. Estos dos datos nos reflejan que a nivel judicial y administrativo el Estado costarricense en el primer año de vigencia de la ley, ha gastado la suma de 830 millones de colones (cerca de tres millones cuatrocientos mil dólares) y probablemente quizá más que esa suma de dinero, ya que se requiere una investigación específica sobre los costos de la Justicia Juvenil para determinar realmente cuantos son sus verdaderos costos. Sobre todo en 15 años de vigencia que lleva esta ley en Costa Rica.

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están relacionados con el aparato policial, las fiscalías, las defensas públicas, la judicatura y el sistema penitenciario. Además de los gastos en el personal de apoyo, tanto administrativo como profesional y los gastos operacionales de todo el sistema de justicia penal. Siempre resulta oportuno hacerse la siguiente pregunta: ¿Sí se están utilizando correctamente los recursos públicos? La respuesta a esta interrogante debería estar orientada en los efectos, es decir, si estos recursos económicos públicos están produciendo los efectos deseados, apartar a los adolescentes del delito y evitar las reincidencias. Sabemos que lamentablemente no es así. De ahí que si los recursos son limitados y se utilizan mal, es decir, no logrando los efectos deseados, lo más conveniente es que el Estado redefina su estrategia para utilizar correctamente los recursos públicos.

Con la desjudicialización y la utilización de mecanismos como la remisión y la conciliación, se busca reducir los costos de la administración de la justicia, por medio de iniciativas públicas y privadas que, con toda seguridad, tendrán más éxito con los jóvenes, que la justicia tradicional. Consiste también en promover por medio de la desjudicialización una justicia más participativa, que involucre a la comunidad en la búsqueda de las soluciones del delito.

Otro argumento importante para favorecer la desjudicialización es el siguiente: Es conocido también que la mayoría de delitos que cometen los adolescentes son los delitos de bagatela, como por ejemplo delitos contra la propiedad, hurtos, faltas, lesiones leves. En una segunda categoría, se ubicarían los delitos de una mediana peligrosidad (delitos con penas menores de 3 o 5 años) y son menos frecuentes los delitos graves, como los sexuales, violentos, o contra la vida. Esta mayoría de delitos generalmente ínfimos no son razón suficiente para poner a funcionar todo el costoso aparato de la administración de justicia, atendiendo al aforismo “De minimis non curat pretor” (“Los jueces no conocen de las cosas pequeñas”). Es decir, aplicar correctamente la ley penal sólo para los casos que realmente lo ameritan y no para casos insignificantes. De ahí que deberíamos aplicar medidas desjudicializadoras o dejarlas como posibles en principio en todos los delitos de bagatela. Además, contar con la intervención de otras instancias formales (por ejemplo con instrucciones de conducta) para los delitos de mediana peligrosidad. Y solo dejar el proceso formal para los delitos graves, por las exigencias instrumentales y simbólicas respecto del sistema que tienen que ser puestas en consonancia con los controles estatales socialmente organizados.

Es decir, tomando en cuenta también esta realidad del delito, en la gran mayoría de las infracciones cometidas por los adolescentes, delitos contra la propiedad, es posible implementar programas de reparación que fomenten una justicia más restaurativa y que tendrán mejores efectos de reinserción social en los jóvenes. Lo que desde luego implicaría, también, menores costos para la administración de justicia.

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• Involucrar a la comunidad en las soluciones de la delincuenciajuvenil

La idea generalizada que tiene la comunidad de los jóvenes delincuentes resulta casi siempre negativa. La opinión pública se orienta con la idea de reprimir con penas severas a estos grupos. Para fundamentar estas posiciones tan radicales, se esgrimen argumentos simplistas y prejuicios, que tratan de demostrar la creciente inseguridad ciudadana y altas tasas de criminalidad. Por ejemplo, se argumenta que porcentualmente la criminalidad aumenta año a año, y que los delitos de bagatela se transforman en delitos graves.27 Como responsables de este “aumento” de criminalidad e inseguridad generalmente se les atribuye a los jóvenes, en especial de las zonas urbanas marginales.

Sin embargo, estos datos deben de manejarse con mucha cautela, pueden tener efectos distorsionadores y alarmistas infundados. En realidad no hay que fijarse sólo en el aumento de las tasas porcentuales de delincuentes, sino también en lo que eso significa en relación con el aumento de la población del país, la implementación de políticas internas y externas, así como tomar en cuenta los profundos cambios sociales, los periodos de crisis económicas, las guerras, y los eventos naturales, entre otros.28 Además, no resulta cierto en muchos casos que los jóvenes cometan más delitos, o delitos más graves que los adultos. Por el contrario, los porcentajes de la comisión de delitos, por lo menos en Costa Rica, en relación con los adultos, en muchos casos no supera el 10% y, si efectivamente hay un aumento del delito, lo más probable es que todos los sectores y grupos etarios en una sociedad contribuyan a ese aumento y no específicamente las personas menores de edad.

No se pueden interpretar los aumentos estadísticos al margen de muchos otros factores, como por ejemplo las cifras negras de la delincuencia, los estudios de reincidencia, la relación entre el delito y pobreza, lo mismo que la relación droga y delito.29

Podríamos resumir diciendo que, pese a que deben de existir comunidades o sociedades más tolerantes que otras, la mayoría propone soluciones tradicionales al problema de la delincuencia en general y en particular a la delincuencia. Esta respuesta tradicional se concreta en la idea de endurecer el sistema penal y esto significa: aumentar e incluso militarizar a la policía, aumentar y endurecer las penas y aumentar el número de personas detenidas,30 junto con la disminución de las garantías judiciales, acompañadas de políticas

27 Albrecht, Peter-Alexis. El derecho penal de menores. Barcelona. PPU, 1990, Traducción al castellano de Juan Bustos Ramírez, p. 21–22.

28 Albrecht, Peter-Alexis. Op. cit. p. 23.29 Albrecht, Peter-Alexis. Op. cit. p. 30.30 González, Daniel. “Delincuencia Juvenil y Seguridad Ciudadana”. En: Ciencias Penales. Revista de la

Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. San José, Nº 13, año 9, julio 1997. P. 112.

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31 García Méndez, Emilio. “Legislaciones Infanto - Juveniles en América Latina”. En: La niñez y la adolescencia en conflicto con la ley penal. El nuevo derecho penal juvenil. Un derecho para la libertad y la responsabilidad. San Salvador, CEE /ILANUD /UNICEF /PNUD /PRODERE EDINFODOC /Cooperazione Italiana /Ministerio de Justicia de El Salvador. Editorial Hombres de Maíz, 1995, p.37.

32 Ver sobre experiencias prácticas sobre justicia restaurativa en Costa Rica, en Arias Madrigal, Doris. 2006. “Reflexiones teóricas y prácticas sobre la reparación del daño y la justicia restaurativa”. En: “Justicia Restaurativa en Costa Rica: Acercamientos Teóricos y Prácticos.” Primer Congreso de Justicia Restaurativa. San José. Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia. Págs. 164-185.

criminales como la reducción de la edad de la responsabilidad penal, toques de queda y prisión preventiva automática para delitos graves.

Estas respuestas tradicionales y negativas de las comunidades, producto de una distorsión del fenómeno delictivo, podrían reducirse y hasta eliminarse con una desjudicialización con intervención comunal. Lo anterior les permite a las comunidades reconocer que la mayoría de jóvenes delincuentes son recuperables, capaces de cumplir tareas o trabajos de utilidad pública en beneficio de todos. Además, también sería una forma de educar a la población en los derechos de los jóvenes delincuentes, y aumentar la conciencia solidaria necesaria en toda comunidad.

Con la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño se pone en evidencia tanto que la condición material de la infancia resulta directamente dependiente de su condición jurídica, cuanto el hecho de que la ley es demasiado importante como para que no sea preocupación de la sociedad.31 La participación de la comunidad resulta fundamental en cualquier programa de justicia restaurativa. Sin embargo, también hay que reconocer que dicha participación es uno de los aspectos más complejos y difíciles para la vigencia de la justicia restaurativa. También es posible señalar experiencias positivas de participación comunal y local, como el caso de la provincia de Cartago en Costa Rica y el programa de suspensión del proceso a prueba, que es un ejemplo claro de responsabilidad comunitaria.32

• Reducirladiscriminaciónqueproduceelsistemapenal

Si bien es cierto la investigación criminológica no ha demostrado que exista una directa conexión de causas entre las condiciones de marginalidad social y delincuencia, lo cierto es que las condiciones sociales influyen en el pronóstico delictivo. También es cierto que la mayoría de la clientela de la delincuencia juvenil registrada e institucionalizada, pertenece a los grupos sociales económicamente débiles de la sociedad.

Lo anterior confirma la idea de que el sistema penal es discriminatorio, especialmente para los jóvenes. Esto debido a que con las ideas de “protección y asistencia” de modelos de justicia juvenil como el tutelar, las desigualdades producidas por el sistema de control formal serán siempre mayores al

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nivel de judicializar solo a los grupos de niños y jóvenes pobres. A pesar de la superación del modelo tutelar a nivel legislativo, siempre los sectores socialmente estigmatizados serán los objetos del control formal. Lo que forma parte de otro importante fenómeno que es el proceso de criminalización, que tan solo menciono en este trabajo.

De ahí que la desjudicialización ayude a reducir la discriminación o trato desigual del sistema de justicia, además disminuye el fenómeno de la criminalización de sectores socialmente marginados. Aunque también debería de cuestionarse si la desjudicialización con intervención social, no aumentaría las redes de control formal no judicial de los sectores más pobres de la sociedad. Por lo que la desjudicialización de los problemas legales de los jóvenes con o sin intervención, debería ser de tal forma que no se convierta en una ampliación de las redes de los controles sociales y produzca precisamente los que queremos evitar, la estigmatización y negación de oportunidades para los jóvenes. En todo caso, aún reconociendo que las formas de desjudicialización podrían ser también una forma de control social, evidentemente se trata de un control reducido y con menores efectos dañinos, que el control jurídico-penal.

En todo caso, hay que decir que actualmente, el sistema penal y muy particularmente las sanciones, se aplican de manera restrictiva porque se limitan a determinados grupos de delincuentes o al ámbito de determinados delitos. Por lo tanto debería promoverse un desplazamiento del control formal penal, por medidas desjudicializadoras (con intervención o sin ella), especialmente para casos leves.33

Se podría considerar como criterio paralelo a todos los expuestos, que la desjudicialización consiste en rescatar y dar plena vigencia al principio de humanidad, o mejor dicho, en cuanto al respeto y garantía de los derechos humanos de los jóvenes. Así se puede afirmar como lo hace Kaiser, por ejemplo “que la desjudicialización es superior en humanidad, y en efectividad en relación con las penas”.34 Es decir, frente a los dos controles formales, resulta más beneficioso para los adolescentes el control social que puede ejercerse a través de la desjudicialización.

B. Finesespecíficos:

La desjudicialización también cumple con los fines especiales de prevención que desde mi punto de vista son los más importantes en un sistema de justicia juvenil. Sin pretender agotar estos fines, ni tampoco que el orden aquí expuesto signifique una importancia jerárquica, vamos a presentar a manera de ejemplo algunos de estos fines de prevención especial, que se cumplen por medio de la desjudicialización. Lo cual no lleva a las finalidades u objetivos de los programas de justicia restaurativa.

33 Kaiser, Günter. Op. cit. pp. 198.34 Kaiser, Günter. Op. cit. pp. 194.

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35 Convención sobre los Derechos del Niño Aprobada por Costa Rica por la Ley Nº 7184, de 18 de julio de 1990. Publicada en La Gaceta Nº 149 de 9 de agosto de 1990, artículo 40 inciso 1: Los Estados parte reconocen el Derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales, o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

• Conservar al máximo posible el ritmo normal diario, de estudio, detrabajo y el entorno social del joven

Este fin buscado con la desjudicialización consiste en que el adolescente conserve, si lo tiene, su ritmo diario normal de estudio, de trabajo y el entorno social, pese a encontrarse sujeto a un proceso penal o pese al haber sido acusado de infringir una ley penal. Los órganos de persecución penal deberían en todo caso cuestionarse si es conveniente para el cumplimiento de fines educativos, ejercer la acusación penal. O si por el contrario sería más conveniente remitir al joven a programas educativos, que no afecten su vida cotidiana, esto en especial para la mayoría de delitos, cometidos por los jóvenes, que, como observamos, son de bagatela.

En primer lugar, la desjudicialización procura tener un efecto directo en la persona del adolescente, de tal forma que la reacción institucional no sea igual de violenta, o más violenta que la misma conducta delictiva. Pero además busca reducir al máximo la intervención del sistema penal mediante sanciones de ejecución ambulatorias, que a la vez tienen la positiva consecuencia de que en muchos casos, el joven no será sustraído de la supervisión de sus padres o responsables, ni de su comunidad, ni de la vida regular que llevaba antes de la comisión del delito. Se cumplen mucho mejor los objetivos educativos del sistema de justicia juvenil, en el tanto no se requiera de la institucionalización que pudiera significar la imposición de una sanción formal.

• Permitirle al joven una comprensión de su responsabilidad en lacomisión de un hecho delictivo

En los viejos modelos sobre legislación “de menores” (doctrina de la situación irregular), los jóvenes o adolescentes no eran considerados responsables, por el contrario se trataba de sustraerlos del proceso penal, por la idea que eran penalmente irresponsables, ya que teóricamente no podían cometer delitos. Sólo se les consideraba objeto de protección.

Con la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, se establece que sí es posible la atribución de una responsabilidad penal atenuada en el caso que los jóvenes cometan una infracción tipificada por la ley como delito.35

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Para la realización de este fin se debe presumir “iuris tantum”, que los jóvenes poseen la capacidad de comprender los actos delictivos, son personas con derechos pero también con responsabilidades cuando afectan los derechos de otros. Actualmente sería muy difícil sostener que los jóvenes tienen una incapacidad generalizada o una falta de capacidad para comprender la ilicitud del hecho.36 Como consecuencia de estos postulados, los modelos de justicia penal juvenil integran en sus normas los principios de responsabilidad, tipicidad y culpabilidad.

Sin embargo, eso no significa que se les pueda someter a la jurisdicción penal de adultos, puesto que aún se encuentran en proceso de desarrollo y formación de la personalidad. Además están excluidos de todo sistema penal los niños cuya edad es menor al límite de imputabilidad penal, pues se presume que estos niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.37

Junto con el fin represivo del derecho penal juvenil (la justicia juvenil no pierde su carácter de derecho penal), se debe procurar el fin pedagógico, es decir que el joven comprenda su conducta delictiva. Esto tiene importancia dentro de un modelo de responsabilidad, para que el joven fortalezca también el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros. La desjudicialización con intervención, como podría ser la conciliación, la reparación de daños a la víctima, el enfrentamiento entre autor y víctima, son sin lugar a duda medios mucho más eficaces para lograr que el joven comprenda la ilicitud de su conducta y la afectación de derechos de terceros. Además, debe buscarse como objetivo central que el adolescente continúe una vida futura sin la comisión de delitos.

• Entender la delincuencia juvenil como un “episodio de juventud”

Hay que considerar que opiniones calificadas38 informan que los adolescentes y los jóvenes atraviesan por una etapa de inmadurez, en la cual el realizar algunas conductas prohibidas estimula la definición de su personalidad y marca el paso a la edad adulta, “el delito en los jóvenes entre los 12 y 18 años es una conducta normal debido a un periodo de crisis de juventud y desarmonía con la madurez, ya que se encuentran en una fase transitoria y con perturbaciones de adaptación. Además, la delincuencia juvenil no es una manifestación sólo de las clases sociales más pobres, ni de los sujetos estigmatizados socialmente”.39

36 Sin que lo anterior signifique que en un caso particular, al menor de edad no se le pueda aplicar las atenuaciones por trastornos mentales transitorios o permanentes como a los mayores de edad. Tiffer Sotomayor, Carlos. Ley de Justicia Penal Juvenil. Comentada y concordada, con exposición de motivos del proyecto de ley e instrumentos internacionales. Editorial Jurídica Continental. 2011.

37 Convención sobre los Derechos del Niño. Aprobada por Costa Rica por la Ley Nº 7184, de 18 de julio de 1990. Publicada en La Gaceta Nº 149 de 9 de agosto de 1990, artículo 40 inciso 3º.

38 Kaiser, Günther. Op. cit. pp. 190, Dünkel, Frieder (2010), Ostendorf, Heribert (2011). 39 Tiffer Sotomayor, Carlos. Prevención y delincuencia juvenil. En: La Nación. Domingo 28 de septiembre de

1997, p. 15.

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Habría que revisar críticamente la conducta de la generación actual de adolescentes para observar que esta conducta delictiva de los jóvenes no tiene grandes diferencias en cuanto a los adolescentes de los años noventa, ochenta, setenta o sesenta. ¿O es que los jóvenes de la generación actual son más proclives al delito que los de las generaciones pasadas? Si bien es cierto hay algunas particularidades en cada generación, la adolescencia se caracteriza por ser siempre un período de adaptación, que con mucha facilidad puede llevarnos hacia la estigmatización de los grupos de adolescentes como jóvenes problema y de ahí es muy fácil llegar a la idea de que éstos jóvenes son delincuentes. Lo que realmente se diferencia son las formas de comisión del delito y los contextos socioculturales que a cada generación le corresponde vivir. Adaptación que precisamente es parte del proceso de desarrollo en que se encuentran los adolescentes y que la mayoría de ellos supera normalmente y sin entrar en conflicto con la ley penal.

Lo anterior nos debería de llevar a la conclusión de que muchos de los que actualmente somos adultos, también hemos pasado por un período de adaptación y que solo en algunos casos podemos hablar de “crisis” en la adolescencia, y esto no significó un obstáculo para que la mayoría se integrara socialmente. Sin necesidad de que la adolescencia hubiera significado el inicio de una carrera delictiva, esto debería justificar que la reacción y la intervención judicial sea la menos posible, ya que los delitos (por lo menos la gran mayoría) son productos de lo que podríamos denominar trance de juventud. Además de este carácter episódico y de trance en el desarrollo de la personalidad, por el que atraviesan los jóvenes, no hay que dejar de mencionar que en el caso centroamericano se presentan particularidades muy importantes, tales como conflictos armados, guerras civiles, gobiernos dictatoriales y autoritarios, una historia de discriminación para sectores sociales como indígenas y afro-caribeños. Por lo que actualmente, estas sociedades de la mayoría de los países centroamericanos se encuentran inmersas en contextos de alta violencia y delitos graves, con problemas de corrupción pública y privada, y una criminalidad vinculada a las actividades del narcotráfico. Todo esto hace que, aparte de la crisis individual por la que pueden atravesar los adolescentes, se le agregue un fenómeno de crisis social.

Por medio de la desjudicialización y la intervención mínima se posibilita la idea que la participación de un adolescente en un hecho delictivo sea sólo un episodio en el desarrollo completo de sus vidas.

7. PRINCIPIOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN

Resulta importante señalar que no solamente la desjudicialización encuentra un fundamento normativo a nivel internacional, sino que además también a nivel nacional. Como posteriormente veremos, se encuentran principios que sirven de fundamento para la implementación de las formas de desjudicialización, mediante los cuales se alcanzan los objetivos de la justicia restaurativa y que

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a continuación pasamos a enumerar. La relevancia de señalar estos principios es que también podrían servir de fundamento a los órganos del sistema penal juvenil, especialmente a los jueces, para resolver restaurativamente los casos que se les presentan.

• Principiodeintervenciónmínima

Uno de los principios más modernos del derecho penal y que tiene una importancia fundamental en nuestra época es la intervención mínima, y que en la justicia juvenil debería de ser re-mínima. Esto significa que el control formal penal debe aplicarse únicamente para los casos y las conductas graves que así lo ameriten, para mantener el equilibrio social que procura el sistema de justicia penal.

En relación con este principio, Kaiser nos dice que “la necesidad de limitar la justicia penal y en especial la pena privativa de libertad se extrae, además de su cualidad de ultima ratio de las sanciones jurídico penales, que los motivos de seguridad no justifican una privación de libertad sino en pocos casos y, una seguridad así obtenida es de naturaleza transitoria”.40

La intervención mínima se refleja en el modelo de Justicia Penal Juvenil, desde la fase de la denuncia hasta la fase de ejecución de las sanciones. Por medio de la remisión y el principio de oportunidad, los operadores jurídicos (principalmente Ministerio Público) deben cuestionarse en todo caso la conveniencia de la acusación, y preguntarse ¿la paz social o el conflicto que genera el delito se restablece o no con la acusación penal contra el joven?

La intervención mínima no solo debería expresarse en la etapa inicial, con la denuncia y la decisión del Ministerio Público. Por el contrario resulta necesario que esté presente en todos los niveles de intervención judicial, en los cuales también se puede encontrar formas para reducir la intervención penal, como por ejemplo la conciliación o la suspensión del proceso a prueba. Pero sin duda esta intervención mínima debe de ser considerada muy particularmente en la etapa final, o decisoria, en donde se debería escoger en caso de una condena, la reacción menos gravosa y aflictiva para el joven. Es decir, ante la amplia gama de sanciones de las legislaciones penales juveniles, deberían prevalecer siempre las sanciones no privativas de libertad.

• Principioderacionalidadyproporcionalidad

El principio de racionalidad se expresa generalmente en el uso restringido de la aplicación de sanciones a los jóvenes y en imponer la pena privativa de libertad como “ultima ratio”.41 Este principio de

40 Kaiser, Günter. Op. cit. p. 193.41 En detalle sobre el principio de la proporcionalidad y la justicia penal juvenil, ver: Tiffer, C; Llobet, J;

Dünkel, F. (2002) pág. 253-301.

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42 Armijo, Gilbert. Enfoque procesal de la Ley de Justicia Penal Juvenil. San José, Unión Europea, 1997, pp. 21–53.

43 Ver artículo 7, Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica.44 Por ejemplo, una contravención no justificaría la realización de todo el proceso que está concebido en la

Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica, y debería de solucionarse por los medios informales previstos, lo mismo que delitos menores o con mínima o insignificante afectación al bien jurídico, en los cuales se podría aplicar el principio de oportunidad, la conciliación o la suspensión del proceso a prueba. Lo mismo en cuanto a la sanción, las cuales deben ser racionales y proporcionales a la culpabilidad demostrada del acusado.

orden constitucional42 debe de tener plena vigencia en el sistema de justicia juvenil y no solo poder expresarse en la etapa de la imposición de la sanción, sino por el contrario, desde antes de la iniciación del proceso. Esta perspectiva amplia de la racionalidad daría fortaleza a la desjudicialización y ayudaría además a que la justicia juvenil sea menos represiva que la justicia tradicional de adultos.

La proporcionalidad procura en general mantener un equilibrio entre la sanción impuesta a un joven y el grado de su participación y de culpabilidad. En forma práctica el principio de proporcionalidad significa que dentro de una pluralidad de medidas posibles y todas adecuadas, se deben escoger aquellas que menos perjudiquen al joven sujeto del proceso. La proporcionalidad en las decisiones de los operadores del sistema debería ser un principio que tenga vigencia y aplicación no sólo desde la perspectiva de la sanción y la culpabilidad, sino desde toda la perspectiva de la intervención judicial.

Por medio de este principio se puede llegar realmente a una efectiva vigencia del principio establecido en la mayoría de las legislaciones juveniles del interés superior del niño.43

Es importante que estos principios de racionalidad y proporcionalidad tengan vigencia no sólo al momento de imposición de la sanción, sino durante todo el proceso.44 Es decir, la racionalidad y proporcionalidad también deberían aplicarse desde la investigación, así toda la intervención jurisdiccional debería estar amparada por estos principios. Lo mismo que también durante la etapa de una eventual ejecución de la sanción. Por medio de estos principios se lograrían cumplir los objetivos de la justicia restaurativa, que combinan aspectos de reparación de daños con reducción de la intervención formal del sistema de justicia penal, para jóvenes o adolescentes.

• Flexibilizaciónydiversificacióndelareacciónpenal

Al contrario del sistema penal tradicional de adultos que se caracteriza por su rigidez, la justicia juvenil debería de identificarse por su flexibilidad y diversificación de la reacción penal.

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El principio de flexibilización procura una agilización de la actuación de los órganos de control jurídico penal. Si bien en la justicia tradicional de adultos, ya se conoce cual será la reacción penal, por ejemplo si se denuncia un hecho, se sabe que el Ministerio Público muy probablemente ejercerá la acusación, lo mismo que es muy probable que se decrete una medida cautelar como la prisión preventiva, y que si las pruebas lo acreditan, el juez impondrá una sanción generalmente de prisión y por un plazo fijo que el sentenciado deberá cumplir.

Al contrario, en el sistema de justicia juvenil queremos que la reacción de los órganos de justicia sea flexible y diversa. Por ejemplo, si se presenta una acusación, que el Ministerio Público tenga la posibilidad de remitir al joven a programas educativos o bien que ejerza el criterio de oportunidad y diversifique la reacción penal sin intervención. Si decide acusar, que el juez tenga la posibilidad de diversificar su reacción por medio por ejemplo de una conciliación. Igualmente si se decide imponer alguna medida cautelar, que esta no sea solo la detención provisional, sino que también pueda sustituirla por alguna regla de conducta (órdenes de orientación y supervisión). Lo mismo que exista la posibilidad que se suspenda el proceso sin necesidad de ir a juicio. Si las pruebas y la necesidad obligan al juez a condenar, que tenga una amplia gama de sanciones en donde priven las sanciones socioeducativas y que estas se puedan interponer conjunta y alternativamente, de tal forma que se apliquen las sanciones que menos afectan derechos. Si debe ejecutarse la sanción, que exista la posibilidad de una suspensión anticipada o de una sustitución por otra pena menos gravosa. Es decir, un sistema de justicia flexible y con el debido respeto de las garantías judiciales.

Un sistema así concebido tendría la suficiente flexibilidad y variedad de reacción penal que ayude a cumplir efectivamente con fines educativos, eso sí, esta flexibilización debería siempre de enmarcarse dentro de los principios de legalidad y caracterizarse por ser un proceso limpio y transparente. Estas ideas de la flexibilización han sido incorporadas en el modelo de Justicia Juvenil costarricense y se encuentran inspiradas en las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores.45

45 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para las Medidas No - Privativas de Libertad. Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 45/113, de 14 de diciembre de 1990, por recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente: Art. 6.1 Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones y Art. 18. 1: Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia variedad de decisiones. Entre tales decisiones algunas de las cuales se pueden aplicar simultáneamente figuran las siguientes: a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión; b) Libertad vigilada; c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad; d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Órdenes de participar en gestiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras órdenes pertinentes.

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Un principio también reconocido en la justicia restaurativa es precisamente la flexibilidad. Ya que es importante que esta justicia sea adaptable a los diferentes contextos culturales, de tal forma que pueda utilizarse, por ejemplo, desde grupos sociales con determinada problemática como violencia, drogas o con poblaciones autóctonas, en donde también es posible resolver los conflictos a través del derecho consuetudinario, fundado en prácticas tradicionales. Por esto existe una completa coincidencia entre los principios de la desjudicialización y los de la justicia restaurativa como alternativa y con el cumplimiento de las garantías judiciales.

Esquemáticamente, los fines y principios de la desjudicialización en materia penal juvenil se pueden representar así: 45

1. Reducir la afectaciónsocial, moral y psico-lógica que significa el

proceso penal

4. Brindar mayorefectividad de los

postuladosde la legislación

2. Reducir los costosdel aparato judicial

y administrativo

5. Involucrar a lacomunidad en lassoluciones de la

delincuencia juvenil

3. Reducir ladescriminalización

que produce elsistema penal

FinesGenerales

1. Conservar al máximoposible el ritmo normaldiario de vida y entorno

social del joven

2. Premitirle al jovenuna comprensiónde su conducta

delictiva

3. Entender laDelincuencia Juvenil

como unEpisodio de Juventud

FinesEspecíficos

Fines

1. Principio deIntervención mínima

2. Principio deRacionalidad

3. Principio deProporcionalidad

4. Flexibilización

5. Diversificación dela reacción penal

Principios

DesjudicializaciónPenal Juvenil

8. OBJETIVOS Y FINES DE LOS PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA Tal y como afirmamos en un inicio, pese a que la justicia restaurativa no tiene un solo fundamento ideológico-político y que tampoco existe un solo modelo de justicia restaurativa, sino que son variados, sí es posible señalar algunos objetivos de ella, sobre todo considerando las recomendaciones del sistema de Naciones Unidas sobre la justicia restaurativa. Esto con el fin de demostrar la coincidencia entre la justicia restaurativa y la desjudicialización. Es decir, la compatibilidad de los objetivos de la justicia restaurativa con la desjudicialización. Señalaremos algunos de estos objetivos, sin que signifique una enunciación exhaustiva y solo a manera de ejemplo, para comprobar la viabilidad de nuestro modelo teórico. • Rol protagónico de las víctimas del delito: voz, participación y reparación La justicia restaurativa postula como principio básico, darle la voz a la víctima, para que sea escuchada, para que pueda expresar sus necesidades pero sobre todo, para que se le permita participar en el proceso de resolución del conflicto que se ha generado con el delito. Esto se logra, no solo otorgándole participación, sino sobre todo ofreciéndole asistencia y apoyo a nivel material, psicológico y moral. Es decir, una verdadera búsqueda de reparación al daño sufrido. • Reparación de la convivencia social El delito sin duda produce una alteración social y causa un daño. Precisamente si se responde de forma igual de violenta, no obtendremos la reparación de la convivencia social. Es decir, que la reacción no debe basarse exclusivamente en el castigo por el hecho delictivo, sino que debe estar fundamentada en la reparación de la convivencia social que el delito dañó. Por eso es que se requiere en la justicia restaurativa entender el delito, no sólo como una infracción abstracta a la ley, sino sobre todo como una alteración a la paz de la comunidad. La cual se puede restaurar, otorgándole un rol

8. OBJETIVOS Y FINES DE LOS PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA

Tal y como afirmamos en un inicio, pese a que la justicia restaurativa no tiene un solo fundamento ideológico-político y que tampoco existe un solo modelo de justicia restaurativa, sino que son variados, sí es posible señalar algunos objetivos de ella, sobre todo considerando las recomendaciones del sistema de Naciones Unidas sobre la justicia restaurativa. Esto con el fin de demostrar la coincidencia entre la justicia restaurativa y la desjudicialización. Es decir, la compatibilidad de los objetivos de la justicia restaurativa con la desjudicialización. Señalaremos algunos de estos objetivos, sin que signifique una enunciación exhaustiva y solo a manera de ejemplo, para comprobar la viabilidad de nuestro modelo teórico.

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• Rol protagónico de las víctimas del delito: voz, participación yreparación

La justicia restaurativa postula como principio básico, darle la voz a la víctima, para que sea escuchada, para que pueda expresar sus necesidades pero sobre todo, para que se le permita participar en el proceso de resolución del conflicto que se ha generado con el delito. Esto se logra, no solo otorgándole participación, sino sobre todo ofreciéndole asistencia y apoyo a nivel material, psicológico y moral. Es decir, una verdadera búsqueda de reparación al daño sufrido.

• Reparacióndelaconvivenciasocial

El delito sin duda produce una alteración social y causa un daño. Precisamente si se responde de forma igual de violenta, no obtendremos la reparación de la convivencia social. Es decir, que la reacción no debe basarse exclusivamente en el castigo por el hecho delictivo, sino que debe estar fundamentada en la reparación de la convivencia social que el delito dañó. Por eso es que se requiere en la justicia restaurativa entender el delito, no sólo como una infracción abstracta a la ley, sino sobre todo como una alteración a la paz de la comunidad. La cual se puede restaurar, otorgándole un rol primordial al infractor y a la víctima, pero no en el marco de un conflicto privado, sino más bien como un conflicto social, resultando fundamental el rol de la comunidad. La reparación de la convivencia social resulta ser el fundamento de la paz social.

• Fomentar especialmente en el infractor la responsabilidad por susactos

El autor de un delito debe de asumir su responsabilidad frente a la víctima y frente a la comunidad. Se trata de una combinación por un lado de responsabilidad individual, pero, por otro lado, también de una responsabilidad social de parte de la comunidad, para superar las heridas que el delito ha producido. La responsabilidad resulta un elemento indispensable en cualquier proceso restaurativo, ya que implica la interiorización en el autor de una conducta que no es aceptada por la comunidad y que ha producido un daño.

• Resultadosrestaurativos.Reparacióndeldañointegral,simbólicoysignificativo

La justicia restaurativa se propone lograr reparar el daño causado por el delito. La reparación debe buscarse no sólo en una forma material o económica, sino sobre todo de manera integral. Es decir, con la participación y la aceptación de la víctima en las formas de reparación. Ya que dependiendo del caso y el tipo de daño causado, podemos encontrarnos con formas de reparación simbólica, como por ejemplo pedir disculpas o hacer una pequeña acción a favor de la víctima. Lo relevante para la justicia restaurativa es que esta reparación satisfaga a la víctima y a la comunidad.

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• Reduccióndelareincidencia:Reintegracióncomún

La reparación de los daños no sólo busca la satisfacción de la víctima, sino también promover en los infractores un cambio de comportamiento, que lo aleje del delito. La promesa del infractor en cuanto a su comportamiento futuro, es un componente esencial de los acuerdos logrados por medio de la conciliación u otro proceso restaurativo. Se refiere no solo asumir la responsabilidad de las consecuencias por sus acciones, sino sobre todo prometer no volver a realizar nuevamente tales comportamientos. Lo importante aquí no es solamente la promesa del infractor, sino sobre todo que la comunidad le ofrezca o contribuya con medios para superar los factores de riesgo que lo han llevado al delito. Tales como programas de apoyo a las adicciones, la búsqueda de procesos educativos o formativos y apoyo familiar para superar cualquier obstáculo que lo lleve nuevamente a reincidir en nuevos delitos.

• Identificación de factores de riesgo de comisión de los delitos.Estrategias de prevención

La justicia restaurativa también busca, a través de los procesos de reparación, convertirse en verdaderas estrategias de prevención del delito. De ahí que también resulta importante, la identificación de cuáles son los factores de riesgo que llevan a los adolescentes, a la comisión de hechos delictivos, los cuales pueden encontrarse por ejemplo en el ámbito familiar, escolar y comunal. Una vez identificados estos factores de riesgo, debe de trabajarse conjuntamente con expertos, tales como trabajadores sociales, sicólogos, educadores, religiosos, para elaborar formas de prevención del delito. Por lo anterior, la justicia restaurativa también es una forma participativa de justicia, que evita el castigo a los adolescentes por la comisión de un delito, impuesto por los órganos del sistema de justicia. Ya que se considera que este castigo, sin considerar los factores de riesgo, resulta inútil y, en lugar de prevenir el delito, por el contrario lo aumenta o promueve.

• Reducirlaintervenciónformaldelsistemadejusticiapenal

La justicia restaurativa, en su modalidad como una justicia alternativa, precisamente busca que el sistema formal de justicia penal se ocupe solo de casos que realmente lo ameriten. En principio, es claro que esta forma de justicia restaurativa es más viable en delitos leves y delitos de mediana gravedad. Sin embargo, es de reconocer que los más optimistas sobre este modelo de justicia restaurativa incluso propugnan por la justicia restaurativa en casos de delitos graves. La justicia restaurativa puede cumplir un rol importante en la desformalización del sistema de justicia, y es precisamente la tesis que aquí exponemos, de utilizar formas de desjudicialización, tales como la remisión, el archivo fiscal, la desestimación, el criterio de oportunidad, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, reparación del daño, que sin lugar a dudas reducirán la intervención de los órganos de justicia. Lo cual

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tiene implicaciones positivas no sólo para el infractor, sino que para la víctima (si se logra el acuerdo), para la comunidad (ya que se evita la reincidencia) y desde luego para la misma justicia (por cuanto los costos se verán reducidos y la efectividad será mayor).

• Procurarunsentidodejusticiaalconflicto

No es sencilla la búsqueda de los fines de la justicia. Pero sin lugar a dudas, hay formas o sistemas de justicia que son más compatibles con un sentido amplio de justicia. Como en el modelo restaurativo, lo fundamental es lograr acuerdos y un consenso, tanto del autor, como de la víctima y la comunidad, es de suponer que tenga un sentido mayor de justicia este acuerdo o este arreglo, que el dictado de una sentencia de un juez. Es muy probable que una condena, no vaya a satisfacer a quien ha cometido el delito y en caso de ser una absolutoria, genere insatisfacción en la víctima. Probablemente, la condena o absolutoria también provoque en la comunidad indiferencia o malestar. Precisamente para buscar este equilibrio, es que la justicia restaurativa requiere del involucramiento de estos tres actores, que es la forma mediante la cual se protegerán más los derechos e intereses de víctimas, infractores y comunidad.

9. FORMAS LEGISLATIVAS DE DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENIL

En Costa Rica la Ley de Justicia Penal Juvenil ha incorporado formas de desjudicialización que nos pueden servir como indicadores para definir la política criminal del Estado para los jóvenes infractores penales. Igualmente las legislaciones de los países centroamericanos han incorporado en sus leyes, institutos que permiten la desjudicialización, los cuales pueden tener un componente restaurativo importante. La desjudicialización puede enfocarse desde dos niveles. Un primer nivel en la fase inicial o de investigación en donde se puede aplicar el criterio de oportunidad reglado, la remisión, la desestimación y el archivo fiscal. Un segundo nivel en la fase jurisdiccional con institutos como la conciliación, la reparación integral, la suspensión del proceso a prueba y la ejecución condicional de la sanción.

Se establece un grupo de soluciones que procuran que el adolescente no sea llevado (masivamente) a la jurisdicción penal para jóvenes.46 Son mecanismos que se ejecutan desde las fases iniciales del proceso, basados principalmente en el axioma de “ultima ratio”, reducción de la intervención jurídico-penal. Estas formas de desjudicialización son mecanismos por los cuales se puede llegar a

46 Se trata de mecanismos procesales, que deben de llevarse a cabo en diferentes etapas procesales. Por ejemplo en este primer nivel el papel protagónico lo tiene la policía, como ente que puede propiciar formas restaurativas de justicia. Mientras que en el segundo nivel, la relevancia será del juez, desde luego con la participación del fiscal y el defensor.

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los mismos fines de la justicia restaurativa. Si bien es cierto, podría ser válida la crítica de que en la modalidad más ortodoxa de esta justicia restaurativa, la desjudicialización no es justicia restaurativa, lo relevante a criterio del suscrito es el logro de los objetivos de la justicia restaurativa, precisamente aplicando las formas antes mencionadas.

A continuación presentamos un resumen sobre el contenido de cada una de estas formas de desjudicialización. Tomando como referencia la legislación penal juvenil de Costa Rica y, por vía de notas al pie de página, haremos referencia de la regulación de estos mismos institutos en las leyes de justicia penal juvenil de Centroamérica a efecto de comprobar, en primer lugar que se encuentran previstas estas formas en el ámbito legislativo y en segundo lugar, de que sí es posible implementar un modelo de justicia restaurativa, dentro de estos modelos ordinarios de justicia penal juvenil.

Utilizando la legislación costarricense como modelo, podemos dividir estas formas de desjudicialización en dos niveles: Primer nivel: la remisión, el criterio de oportunidad reglado, la desestimación y el archivo fiscal. En un segundo nivel encontramos la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, la reparación integral del daño y la ejecución condicional.

PRIMER NIVEL:

A. La remisión

Pese a que expresamente no está regulada la remisión en la Ley de Justicia Penal Juvenil, si se practica, sobre todo tomando en cuenta la regulación en los convenios internacionales y las directrices de Naciones Unidas.47 Para eso es necesario entender la remisión de la siguiente forma.

La remisión entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal, y con frecuencia la reordenación hacia servicios apoyados por la comunidad, se practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter oficial y oficioso. Esta práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia penal para jóvenes (por

47 Las Reglas de Beijing establecen, de relevancia para la aplicación de este instituto, lo siguiente: 11.1. Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir

a las autoridades competentes… 11.2. La policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia

de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente con arreglo de los criterios establecidos al efecto, y sin necesidad de visita oficial, en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presentes reglas.

11.3. Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo, estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así lo solicite.

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ejemplo el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta, como se ha dicho anteriormente. Por ello, la remisión desde el comienzo y a través de envíos de los casos a servicios sustitutorios (sociales), puede constituir la respuesta óptima. Así sucede cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo. Como se prevé en el artículo 11.2 de las Reglas de Beijing, la remisión puede utilizarse en cualquier momento del proceso de adopción de decisiones por la policía, el Ministerio Fiscal u otros órganos como los tribunales, juntas o consejos. La remisión pueden realizarla según las reglas y normas de los respectivos sistemas y en consonancia con las Reglas de Beijing. No debe limitarse necesariamente a los casos leves, de modo que la remisión pueda convertirse en un instrumento importante. La regla 11.3 de las Reglas de Beijing pone de relieve el requisito principal de asegurar el consentimiento del joven infractor (o de sus padres o tutores) con respecto a las medidas de remisión recomendadas (la remisión que consiste en la prestación de servicios a la comunidad sin dicho consentimiento, constituiría una infracción al Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso). No obstante es necesario que la validez del consentimiento se pueda impugnar, ya que el adolescente algunas veces podría prestarlo por pura desesperación. Debe de constatarse la voluntariedad y el efecto positivo que esta medida tendrá en el adolescente.

Las Reglas de Beijing subrayan que se deben tomar precauciones para disminuir al mínimo la posibilidad de coerción e intimidación en todos los niveles del proceso de remisión. Los jóvenes no han de sentirse presionados (por ejemplo a fin de evitar la comparecencia ante el tribunal), no deben ser presionados para lograr su consentimiento en los programas de remisión. Por ello se aconseja que se tomen disposiciones para una evaluación objetiva de la conveniencia, de que intervenga una autoridad competente cuando así se solicite en las actuaciones relativas a infractores juveniles.

La regla 11.4 recomienda que se prevean opciones substitutivas viables del procesamiento ante la justicia penal para jóvenes en la forma de una remisión basada en la comunidad. Se recomiendan principalmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley, gracias a la supervisión y orientación temporales. Los antecedentes de fondo de los casos particulares determinarán el carácter adecuado de la remisión, aun cuando se hayan cometido delitos más graves (por ejemplo, el primer delito, el hecho que se haya cometido bajo presión social, etc.).

La remisión se encuentra expresamente regulada en algunos de los países de Centroamérica. En el caso de El Salvador, se encuentra expresamente regulado en el artículo 37 de la Ley Penal Juvenil:

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“Art. 37 - El Juez podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso, cuando el delito estuviere sancionado en la Legislación Penal con pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a tres años, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo.Si el Juez considera que no procede la continuación del proceso, citará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con ellas, resolver remitir al menor a programas comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice, si no existiere acuerdo entre las partes, se continuará el proceso.”48

En Guatemala, también se encuentra regulado este instituto, en el artículo 193 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia:

“Art. 193 - La remisión. El juez podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso, cuando la acción contenida estuviere sancionada en el Código Penal, con pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a tres años, con base en el grado de participación en el daño causado y la reparación del mismo.

Si el juez considera que no procede la continuación del proceso, citará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con ellos resolverá remitir al adolescente a programas comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo control de la institución que los realice, si no existiere acuerdo entre las partes se continuará el proceso.”49

En Honduras también se ha incorporado legislativamente en el Código de la Niñez y la Adolescencia, en su artículo 225:

“Art. 225 - Por la remisión, el Juzgado de la Niñez podrá resolver que el niño quedará obligado a participar en programas comunitarios si él mismo o sus padres o representantes legales lo consienten, pero bajo el control de la institución que los realice. El consentimiento otorgado por el niño podrá impugnarse por quienes ejerzan sobre él la patria potestad o por sus representantes legales.El consentimiento sólo podrán otorgarlo los niños cuyo grado de madurez lo permita.”50

En Panamá, también es regulada la remisión, en el artículo 45 del Régimen Especial de la Responsabilidad Penal para la Adolescencia:

48 Ley Penal Juvenil de El Salvador. Antes denominada Ley del Menor Infractor. (1995) Artículo 37.49 Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia de Guatemala. (2003) Artículo 193.50 Código de la Niñez y de la Adolescencia de Honduras. (1996). Artículo 225.

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“Art. 65 - El juez penal de adolescentes está facultado para no continuar con el proceso y enviar el expediente al juez de niñez y adolescencia, a solicitud o previa opinión del fiscal, en los siguientes casos:1. Cuando el adolescente no haya cumplido los catorce años de edad, o el hecho violatorio a la ley penal haya sido cometido antes de que el adolescente cumpliese los catorce años de edad; 2. Cuando el daño causado sea muy leve y detecte una situación grave de riesgo social que afecta al adolescente;3. Cuando detecte, o el estudio psicosocial le advierta, la ausencia de la capacidad de culpabilidad en el adolescente imputado, o su severa disminución;4. Cuando el estudio médico psiquiátrico y psicosocial le adviertan la presencia de graves trastornos psicopáticos y sugieran la absoluta prioridad de tratamiento psiquiátrico en beneficio del adolescente o la adolescente y la sociedad. En los casos en que la remisión proceda, el juez penal de adolescentes emitirá una resolución mediante la cual pone fin al proceso y remite el expediente al juez de niñez y adolescencia, para que éste ordene las medidas que correspondan.”51

B. Criterio de Oportunidad

El criterio de oportunidad reglado trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal frente a casos en los cuales, debería acusarse por un aparente hecho delictivo. Es una excepción al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. No se trata de autorizar al Ministerio Público para transar a su antojo con la defensa, sino de reconocer superiores intereses jurídicos que hacen innecesario la iniciación del proceso y la eventual aplicación de una pena.52

El juez debe homologar la decisión tomada por el Ministerio Público, lo cual es un requisito para darle firmeza al fallo. Esto es lo que conocemos como principio de oportunidad reglado: “el ente acusador no tendrá pleno control de la acusación, sino que siempre sería la autoridad jurisdiccional la que fiscalizaría, en último término la decisión de no perseguir penalmente ciertos casos.”53

Un aspecto relevante de esta forma de desjudicialización es que su utilización produce cosa juzgada material, es decir una vez decretado el criterio de oportunidad se extingue la acción penal, esto por razones de seguridad jurídica.

51 Régimen Especial de la Responsabilidad Penal para la Adolescencia de Panamá. Artículo 65.52 González, Daniel. “El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal”. En: Ciencias Penales.

Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. San José, Nº 7, p. 67.53 Cruz, Fernando. “Principios fundamentales de la reforma de un sistema procesal mixto. El caso de Costa

Rica”. En: Ciencias Penales. Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. San José, Nº 8, año 5, marzo, 1994, p. 49.

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En el caso costarricense, los funcionarios del Ministerio Público tienen la potestad de aplicar el criterio de oportunidad en los siguientes casos:

• Cuando se trate de un hecho que, por su insignificancia, lo exiguo de la contribución del partícipe o su mínima culpabilidad, no afecte el interés público.

• Cuando el menor de edad colabore eficazmente con la investigación para ayudar a esclarecer el hecho investigado u otros delitos conexos.

• Cuando el menor de edad haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico moral grave.

• Cuando la sanción que se espera imponer carezca de importancia (Ley de Justicia Penal Juvenil, artículo 56).

Este criterio se encuentra regulado también en las legislaciones de Centroa-mérica. En Guatemala, dicha figura se encuentra regulada en el artículo 194 en la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, la cual dice:

“Art. 194-Criterio de oportunidad reglado. El Ministerio Público tendrá la obligación de ejercer la acción pública ante los tribunales correspondientes, con arreglo a las disposiciones de esta Ley. No obstante, podrán solicitar al juez que se prescinda, total o parcialmente de la persecución; la limite a una o varias infracciones o a alguna de las personas que han participado en el hecho, cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, lo exiguo de la contribución como partícipe no afecte el interés público.”54

Así mismo, el Criterio de Oportunidad Reglado se regula en Honduras, en el artículo 224 del Código de la Niñez y la Adolescencia, el cual establece:

“Art. 224-Por el criterio de oportunidad el Ministerio Público podrá solicitar al Juzgado de la Niñez competente, o al que haga sus veces, que se abstenga de conocer de la acción deducida o que admita su desistimiento si media justa indemnización para la víctima, en su caso, y siempre que concurra alguna de las causales siguientes:a) Que se trate de acciones u omisiones en que la responsabilidad del niño es mínima;b) Que el niño haya hecho cuanto estaba a su alcance para impedir la comisión de la infracción o para limitar sus efectos;c) Que el niño haya resultado gravemente afectado por la acción u omisión; och) Que la infracción cometida no haya producido un impacto social significativo.El criterio a que este artículo se refiere se aplicará cuando las infracciones no merezcan, de acuerdo con el Código Penal o la ley

54 Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala. (2003) Artículo 194.

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especial de que se trate, pena de reclusión que exceda de cinco (5) años. El Juez podrá otorgarlo aún con oposición de la víctima, quien podrá hacer uso de los recursos correspondientes.”55

Igualmente, este intitulo jurídico se regula en la legislación de Panamá, mediante el artículo 67 del Régimen Especial de la Responsabilidad Penal para la Adolescencia, el cual expresa:

“Art. 67 - El criterio de oportunidad faculta al fiscal de adolescentes para abstenerse de ejercer la acción penal, o para no continuar con la investigación iniciada, cuando:1. Los hechos investigados no constituyan delito;2. Resulte imposible la determinación del autor o autores del hecho punible;3. Sea evidente que se actuó amparado en causa justificativa o de exculpación;4. El daño causado sea insignificante;5. El adolescente haya tenido escasa participación en el hecho punible;6. La acción penal haya prescrito.En los casos en que el fiscal de adolescentes decida ejercer el criterio de oportunidad, deberá emitir una resolución motivada mediante la cual ordena el archivo del expediente;7. Se hayan cumplido las condiciones establecidas en el acto de conciliación.”56

C. La desestimación

Este instituto se encuentra regulado en el artículo 74. b) de la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica.57

Una vez concluida la fase de investigación que dirigió el Ministerio Público, con el auxilio de la Policía Judicial, debe decidir si la investigación ha proporcionado suficientes fundamentos y elementos de prueba para someter a un proceso judicial al adolescente. O bien si se cumplen los requisitos para aplicar una decisión menos gravosa para el adolescente. No se deben olvidar en ningún momento el principio de intervención mínima, lo mismo que el texto de la CDN, que establece en forma obligatoria, que “siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales…” (CDN, Art. 40 inciso 3.b.). Lo anterior particularmente en esta fase inicial del proceso, en donde la decisión se encuentra en manos de la fiscalía. Para lo cual resulta muy importante

55 Código de la Niñez y la Adolescencia de Honduras. (1996). Artículo 224.56 Régimen Especial de la Responsabilidad Penal para la Adolescencia de Panamá. Artículo 67. 57 Artículo 74.- Fin de la investigación. Finalizada la investigación, el Fiscal del Ministerio Público podrá

solicitar: a) La apertura del proceso, formulando la acusación si estima que la investigación proporciona fundamento suficiente. b) La desestimación del proceso, cuando considere que no existe fundamento para promover la acusación, que debe aplicarse un criterio de oportunidad o por cualquier condición objetiva o subjetiva de los hechos. c) El sobreseimiento provisional o definitivo.

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para reducir la intervención penal, la definición de una política de persecución delictiva por parte del órgano acusador, referente a los delitos cometidos por las personas menores de edad.

La desestimación procede cuando no haya existido delito o no sea posible continuar el proceso. Es importante establecer que el desistimiento no impedirá reabrir el procedimiento cuando nuevas circunstancias así lo exijan, ni eximirá al Ministerio Público del deber practicar los actos de investigación que no admitan demora. La resolución que admite el desistimiento, se le comunicará a la víctima que haya pedido ser informada y esta decisión podrá ser apelada por la víctima. Precisamente se pueden lograr fines restaurativos, ya que si a la víctima se le comunica que se va a desestimar su denuncia, podrían generarse mecanismos reparatorios, que satisfagan los intereses de la víctima y que le pongan fin al proceso. Tanto por la desestimación o por otra forma, como la conciliación.

D. Archivo Fiscal

En una gran cantidad de denuncias, realizadas tanto por los particulares como por la policía, no es posible determinar a los autores o partícipes de los hechos delictivos. Precisamente cuando sucede esta situación, debe ordenarse el archivo fiscal. Importante es que en esta decisión se le debe comunicar a la víctima conocida, para que en primer lugar aporte datos que permitan identificar a los partícipes del hecho. Si la víctima aporta datos que permitan identificar al presunto autor, debe realizarse todas las diligencias para hacer llegar a estrados judiciales a los responsables del hecho. Esto se convierte en otra oportunidad para buscar una alternativa restaurativa al proceso.

El archivo fiscal no produce cosa juzgada y, una vez ordenado, el expediente es susceptible de continuar, siempre y cuando surjan nuevas pruebas que permitan la individualización de los partícipes. La participación de la víctima en esta decisión es fundamental y debería de otorgársele, no sólo la posibilidad de aportar pruebas para identificar a los autores, sino también recursos legales como la revocatoria y la apelación, para oponerse a una decisión como esta, del Ministerio Público.

En Costa Rica, esta forma de conclusión del proceso, no se encuentra expresamente prevista en la Ley de Justicia Penal Juvenil, sino que se utiliza supletoriamente el artículo 298 del Código Procesal Penal,58 así como las

58 Artículo 298.- Archivo fiscal. Si no se ha podido individualizar al imputado, el Ministerio Público podrá disponer, por sí mismo, fundadamente, el archivo de las actuaciones. La decisión se le comunicará a la víc-tima de domicilio conocido, quien podrá objetar el archivo ante el tribunal del procedimiento preparatorio e indicará las pruebas que permitan individualizar al imputado. Si el juez admite la objeción, ordenará que prosiga la investigación. El archivo fiscal no impide que la investigación se reabra si, con posterioridad, aparecen datos que permitan identificar al imputado. La víctima también podrá objetar ante el tribunal del procedimiento preparatorio, los errores, las omisiones o los retrasos que estime han ocurrido en la investi-gación de los hechos en su perjuicio. El juez dará audiencia tanto al Ministerio Público como a la defensa, por el término de cinco días, y resolverá lo que corresponda. Si la protesta se relaciona con la no evacuación de una prueba, el juez dispondrá lo pertinente, según el procedimiento regulado en el artículo 292 de este Código. La víctima podrá apelar la decisión. (Así reformado por el artículo 16 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás intervinientes en el Proceso Penal N° 8720 de 4 de marzo de 2009).

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directrices de la Comisión de Asuntos Penales de la Corte Suprema de Justicia, quien establece directrices para la implementación de la justicia penal. Las cuales son válidas tanto para adultos como para personas menores de edad.

SEGUNDO NIVEL

A. Conciliación:

Este mecanismo trata de buscar una solución efectiva al conflicto penal. Se trata de un medio informal de control social y se procura buscar la forma de poner en práctica la idea de que en materia de justicia penal juvenil, en muchos casos la no intervención será la mejor respuesta. Paralelamente, se trata de reconocer el protagonismo que les corresponde a la víctima y al acusado del delito. Es además una buena posibilidad de solución al conflicto y de un valor potencial educativo para el joven acusado.

El procedimiento conciliatorio se desarrolla de la siguiente manera:

• La conciliación procede a partir del establecimiento de la acusación, o en cualquier momento posterior y hasta antes de dictar la resolución definitiva en primera instancia (artículos 62 y 80 LJPJ).

• El Juez Penal Juvenil debe citar a las partes a la audiencia de Conciliación.

• Los participantes esenciales de esta audiencia son: el acusado con su defensor y la víctima. Además podrán asistir los padres y el representante del Patronato Nacional de la Infancia (artículo 63 LJPJ).

• Estando las partes reunidas, el Juez las invita a llegar a un acuerdo para la solución del conflicto que han producido los hechos acusados. Luego se escucharán las propuestas del joven o adolescente y del ofendido.

• Si no se llega a un acuerdo, el proceso continúa en el estado en que estaba.

• Si se llega a un acuerdo y el Juez lo aprueba, las partes firmarán el acta de conciliación. Además el proceso se suspende pero no corre la prescripción de la acción penal. Si el acuerdo conciliatorio se incumple, entonces se continúa con el proceso (artículos 65 y 66 LJPJ).

• Si todo lo acordado en la conciliación se cumple, entonces el Juez dicta una resolución dando por terminado el proceso (artículo 67 LJPJ).

Respecto de la procedencia de la Conciliación, debe tenerse en cuenta el artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia, el cual establece que los asuntos que puedan constituir delitos donde intervengan menores, no podrán ser objeto de mediación ni conciliación. La Sala Constitucional ha considerado que no procede la conciliación cuando el ofendido o víctima es una persona menor de edad “… el legislador optó por no otorgar un trato igual a los autores de delitos contra menores, negándoles la posibilidad de conciliar. Esa diversidad de tratamiento obedece a la situación también diversa que se

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da en las causas por delitos cometidos en perjuicio de menores; la diversidad radica en la especial consideración del menor como ser humano en desarrollo.” (Voto 07115-98 de las 16:09 horas del 06/10/1998). La Sala Constitucional entiende esa desigualdad como razonable ya que en estos casos donde los menores son las víctimas de los delitos, no existe una igualdad de condiciones entre las partes para negociar y es por esta razón que el impedimento es válido constitucionalmente. Sin embargo, en lo referente a la constitucionalidad del artículo 155 antes mencionado, en los casos en que tanto el ofendido como el imputado son menores de edad, la Sala Constitucional ha interpretado que no es inconstitucional la aplicación del instituto de la Conciliación (voto 8302-2002 S.C.). Criterio que luego fue modificado, principalmente por la aprobación de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso del 2009, que limitó la conciliación en los delitos cometidos en perjuicio de las personas menores de edad, según el artículo 16 de dicha ley, que reformó el artículo 36 del Código Procesal Penal. Limitación que ha convertido prácticamente en el no uso de la conciliación en Costa Rica.

Este importante instituto procesal, tanto en adultos como en la justicia juvenil, ha tenido diferentes interpretaciones de la Sala Constitucional. Llegándose a la conclusión actual de que en justicia de menores se ha optado por impedir casi en forma absoluta la conciliación.59

Sin lugar a dudas el instituto de la conciliación es el que más se acerca a las formas mediante las cuales se puede practicar una justicia restaurativa. En primer lugar, se busca una solución en un contexto amplio, a través del

59 Así en el voto N° 7115-98, a las 16:09 horas, 06.10.1998, dispuso: “La Sala ha sostenido que la limitación dispuesta en el artículo 155 es constitucional, cuando el acusado es mayor de edad y la víctima es menor de edad, pues esta tiene una posición desigual respecto aquél, que le impida tener el “diálogo directo y libre” que se requiere para negociar un arreglo conciliatorio”. La Sala Constitucional, varió su criterio en el voto Nº 7362-02. a las 15:53 horas del 24.07.2002, y estableció: “Procede, en consecuencia, evacuar la consulta formulada en el sentido de que el artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia no es inconstitucional, en cuanto se interprete que podrá realizarse la conciliación cuando el imputado y el ofendido sean personas menores de edad” Por último, la Sala Constitucional evacuando la consulta planteada, respecto a la conciliación, en cuanto al párrafo sétimo, del artículo 16 de la Ley 8720 del 04.03.2009, que establece: “El tribunal no aprobará la conciliación… en los delitos cometidos en perjuicio de las personas menores de edad.”. Así mismo, la Sala consideró en su voto Nº 13081-09, a las 14:39 horas del 19.08.2009, lo siguiente: “V.- Con base en lo expuesto, la Sala considera que la norma consultada no es contraria a los principios de igualdad y de mínima intervención. El legislador, en el ejercicio de su competencia en el diseño de los procesos penales, puede establecer la conciliación sólo en determinados supuestos e impedirla en los casos en que considere conveniente. La norma fue introducida al Código Procesal Penal, en virtud de la “Ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal”, que nace como una respuesta de los legisladores a la problemática social que se presenta en relación con la desprotección sufrida por las víctimas en el proceso penal, que son muchas veces intimidadas y amenazadas por el imputado o miembros de los grupos organizados para delinquir. Es por ello, que en el caso de las víctimas menores de edad, se optó por impedir en forma absoluta la conciliación, con el fin de evitar que dada la vulnerabilidad de su condición sean amedrentadas u obligadas a conciliar y para otorgar una protección especial atendiendo al interés superior del menor. Por otra parte, no es cierto que en los casos en que tanto víctimas como imputados sean menores de edad, se esté en una situación de igualdad, dado que esto dependerá de cada caso concreto”. En detalle ver Comentarios en Tiffer, Carlos. Ley de Justicia Penal Juvenil. Comentada y Concordada. Editorial Jurídica Continental. 2011. San José. Págs. 244-259.

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diálogo y la negociación. En segundo lugar, se le da un rol preponderante a la víctima y desde luego, la participación del infractor resulta indispensable, tanto en el ámbito de su voluntariedad, lo mismo que en la aceptación de la responsabilidad. A través de la conciliación se puede lograr no solo resolver el conflicto, sino buscar una reparación del daño a la víctima, por lo que este instituto desjudicializador, lejos de limitarse en su aplicación como en el caso de Costa Rica, más bien debería de fomentarse y promover la conciliación, ya que propicia una justicia más restaurativa.

Con respecto a la regulación de la conciliación, prácticamente en todos los países de Centroamérica se encuentra legislativamente prevista.60

B. Suspensión del proceso a prueba

La suspensión del proceso a prueba consiste en la interrupción o cesación del proceso, evitando la etapa del debate, en todos aquellos casos en los que procedería la suspensión condicional de la pena, por lo que vuelve innecesaria

60 En Costa Rica, “La conciliación es un acto jurisdiccional voluntario entre el ofendido o su representante y el menor de edad, quienes serán las partes necesarias en ella”. … “El arreglo conciliatorio suspenderá el procedimiento e interrumpirá la prescripción de la acción, mientras su cumplimiento esté sujeto a plazo”. (Ley de Justicia Penal Juvenil, artículos 61 y 65 respectivamente). En El Salvador se encuentra regulada en el artículo 59 de la Ley Penal Juvenil y se “Admiten conciliación todos los delitos o faltas, excepto los siguientes: a) Los delitos de homicidio simple y agravado; b) La extorsión; c) Los delitos de privación de libertad, secuestro y atentados contra la libertad individual agravados; d) Los delitos relativos a la libertad sexual; e) Los delitos que afecten intereses difusos de la sociedad; y, f) Los delitos cometidos por menores que hayan conciliado la misma clase de delitos dolosos; El arreglo conciliatorio procede a petición de parte, de ofendido, víctima o a propuesta del juez, siempre que existan indicios o evidencias de autoría o participación del menor y no concurran causales excluyentes de responsabilidad; sin que ello implique aceptación de la comisión del hecho por parte del menor. En todo caso propiciará la educación en responsabilidad del menor. La conciliación procede ante la Fiscalía General de la República o ante el Juez de menores, mientras no se haya pronunciado la resolución que aplique medidas en forma definitiva al menor.” En Guatemala se regula este instituto en el artículo 185 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, del año 2003 y se “Admiten conciliación todas las transgresiones a la ley penal donde no exista violencia grave contra las personas.” En Honduras se prevé la conciliación en el artículo 220 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, del año 1996, en el cual se afirma que “La conciliación procederá en cualquier etapa del proceso anterior a la apertura a juicio y será aplicable cuando en las infracciones cometidas no haya existido violencia contra las personas. La conciliación será un acto voluntario que en ningún caso podrá entenderse como que el niño es responsable de la infracción que se le imputa. La conciliación no tendrá lugar cuando en cualquier forma vulnere los intereses del niño. Por medio de la conciliación podrá pactarse la remisión del asunto.” En Nicaragua, el Código de la Niñez y la Adolescencia, del año 1998, en su artículo 145, regula la conciliación, como “…un acto jurisdiccional voluntario entre el ofendido o su representante y el adolescente, con el objeto de lograr un acuerdo para la reparación, restitución o pago del daño causado por el adolescente. El arreglo conciliatorio procede de oficio, a instancia del acusado o a petición del ofendido, siempre que existan indicios o evidencias de la autoría o participación del adolescente sin que ello implique aceptación de la comisión del hecho por parte del acusado.” En Panamá, se regula este instituto procesal, en el artículo 69 del Régimen Especial de la Responsabilidad Penal para la Adolescencia, y determina que “La conciliación es un acto voluntario entre la persona ofendida o su representante y el adolescente o la adolescente. Los adolescentes y las adolescentes tendrán derecho a que sus padres, tutores o representantes los acompañen durante la audiencia de conciliación. Los adolescentes que hayan cumplido los dieciséis años tendrán derecho a que sus padres, tutores o representantes no se encuentren presentes durante la audiencia de conciliación. Para el cumplimiento de las obligaciones de contenido patrimonial, el adolescente o la adolescente podrá ser acompañado por cualquier persona.”

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la realización de la fase del debate. De esta manera se logra el mismo objetivo con mayor celeridad, menor gasto de recursos humanos y económicos, mayor eficiencia y lo que es más importante, teniendo siempre como primer presupuesto el interés superior del joven. Ahora bien, esta suspensión del proceso tiene fines educativos también, pues la ley establece que junto con la suspensión el Juez puede decretar cualquiera de las órdenes de orientación y supervisión de las previstas en el artículo 121 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Se debe anotar, que sólo procede la suspensión del proceso a prueba en los casos en que proceda la ejecución condicional de la sanción de internamiento, éstos son:• Cuando el menor realiza esfuerzos por reparar el daño.• Por la falta de gravedad de los hechos cometidos.• Para mantener la convivencia… educativa o laboral del menor.• Para proteger la situación familiar y social en que se desenvuelve el

joven.• Cuando el menor de edad haya podido construir por sus propios medios

un proyecto de vida alternativo.

En caso que proceda la suspensión del proceso a prueba, no significa que la persona menor de edad ha aceptado la comisión de los hechos, ni tampoco se espera que este instituto promueva obtener una declaración de culpabilidad anticipada. Es claro que si el joven no desea que se suspenda el proceso a prueba y su deseo es ir a juicio, no debe existir ningún obstáculo para seguir adelante con el proceso penal. La duración de la suspensión del proceso a prueba debe estar determinada por la resolución que la dicta, y no puede ser mayor de tres años según el artículo 90.c), de la Ley de Justicia Penal Juvenil, siendo este un requisito de validez de esa resolución. En el caso que el joven o adolescente incumpla injustificadamente las eventuales condiciones de la suspensión del proceso a prueba, se revocará la resolución que la dicta y se continuará con el proceso.Si el adolescente cumple con las obligaciones impuestas, el juez al final del plazo de la suspensión dictará una resolución y dará por terminado el proceso y se archivará el expediente, de acuerdo con el artículo 92 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Esta resolución no debe tener las formalidades de una sentencia, pero si tiene el efecto de cosa juzgada material y produce la extinción de la acción penal.Efectivamente la suspensión del proceso a prueba tiene un enorme potencial para lograr fines de carácter restaurativo. Ya que permite al juez, con acuerdo del infractor y la víctima, suspender el proceso, junto con la ejecución de algún plan reparador que satisfaga los intereses, por un lado del Ministerio Público y por el otro lado, de la víctima. Lográndose aplicar una forma de diversificación de la reacción penal y que sin duda favorece más los fines resocializadores, que busca todo el sistema de justicia penal juvenil. Tema fundamental respecto a la suspensión del proceso a prueba es el incumplimiento de las condiciones que se le imponen al infractor. Aquí resulta importante mencionar la necesaria participación de otros actores, que también deben de participar para lograr estos fines restaurativos. Estos actores son: la familia y la comunidad. Ambos deben de dar apoyo al adolescente infractor

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para que efectivamente cumpla estas condiciones y no se vaya a revocar la suspensión del proceso a prueba y continuar con el proceso penal, llegando eventualmente a la etapa de juicio e imponiéndose una condena. Precisamente en este aspecto, es donde hay plena coincidencia con la justicia restaurativa, ya que se requiere de programas donde se involucre a la comunidad y a la familia y que estos jóvenes puedan cumplir. Sin la existencia de estos programas, especialmente comunales, las limitaciones del uso de estos institutos son mayores, aunque exista de parte del Ministerio Público o los jueces, el deseo de implementarlos. Legislativamente este instituto de desjudicialización se encuentra regulado en Costa Rica y en Panamá.61 C. ReparacióndeldañoLa reparación de los daños en el derecho penal juvenil debe entenderse en un sentido amplio, ya que la reparación no debe considerarse solo como económica o monetaria; bien puede ser simbólica o compensarse con una actividad directa del adolescente a favor de la víctima. La reparación del daño está pensada en el derecho penal juvenil como una sanción socioeducativa, y dentro de una justicia más restaurativa que retributiva. Es más amplia que en el derecho penal de adultos; ya que la reparación no debe ser “integral de daño” y procede en cualquier delito (doloso o culposo) aún en el que medió violencia. Lo importante es que por un lado la víctima esté de acuerdo y por el otro, el adolescente que ha cometido el delito muestre su conformidad en este tipo de sanción. Pero no se trata de un “acuerdo privado” entre el autor y la víctima. El juez debe dar su aprobación y constatar que la sanción responde a los fines de la sanción penal juvenil, a la gravedad del hecho, al grado de culpabilidad del joven y sobre todo a los principios rectores de esta ley especial. La reparación del daño, debe comprender, eso sí, los aspectos materiales y morales que el hecho ha producido. La forma más sencilla de compensación del daño causado a la víctima, algunas veces es la reparación de daño, cuando este ha sido cuantificado, es decir convertido en una suma de dinero. Sin embargo, debe procurarse que este dinero provenga del esfuerzo del adolescente y no trasladar el pago a un tercero, los padres, madres o personas responsables de la crianza, por ejemplo. De ahí que lo importante en esta sanción son los esfuerzos del adolescente por reparar el daño, y no la reparación efectiva. Más aún si consideramos una realidad conocida por todos, la cual es que el derecho penal en general y el derecho penal juvenil, no es la excepción, se nutre del déficit social, de miles de jóvenes que viven en pobreza, en familias desintegradas, en zonas marginales sin ninguna oportunidad de empleo y sin posibilidades educacionales. Por esto, la sanción debe considerarse cumplida si el juez constata que el daño le ha sido reparado a la víctima “en la mejor forma posible”.

61 En Costa Rica, en el artículo 89 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, se regula este instituto de la siguiente forma: “Resuelta la procedencia de la acusación, el juez, a solicitud de parte, podrá ordenar la suspensión del proceso a prueba, en todos los casos en que proceda la ejecución condicional de la sanción para el menor de edad. Junto con la suspensión del proceso a prueba, el Juez podrá decretar cualquiera de las órdenes de orientación y supervisión establecidas en esta ley. Esta suspensión interrumpirá el plazo de la prescripción” En Panamá, este instituto desjudicializador se encuentra regulado en el artículo 96 del Régimen Especial de la Responsabilidad Penal para la Adolescencia, el cual expresamente dice que “El juez penal de adolescentes puede decretar, de oficio, la suspensión del proceso, sujetándola a condiciones determinadas en los casos que reúnan las siguientes características: 1. El hecho punible admite la vía de la conciliación; y 2. El adolescente ha realizado esfuerzos por reparar el daño causado, o el acto cometido no puso en grave peligro ni la integridad física de las personas ni sus bienes.”

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La reparación de los daños a la víctima es uno de los objetivos primordiales de la justicia restaurativa. En un contexto de entender el delito como un conflicto, debe de pensarse siempre en la posibilidad de que ese conflicto pueda resolverse a través de la reparación de los daños, que como mencionamos anteriormente, no es necesario que sea una reparación económica o patrimonial. Lo relevante en la reparación del daño es que este mitigue las consecuencias negativas del hecho delictivo. Aquí también adquiere un rol protagónico la víctima, ya que solo ella podrá definir cuál es la mejor forma de mitigar las consecuencias negativas del delito. Pero los deseos de la víctima, deben de ser analizados y ponderados por el juez, precisamente por eso es que estamos proponiendo formas de justicia restaurativa, pero dentro de la justicia ordinaria, sin entender el delito juvenil como un conflicto privado entre el autor y la víctima. Incluso el juez debe de considerar también que la reparación satisfaga los intereses de la ley y desde luego considerar criterios como la racionalidad y la proporcionalidad. Lo mismo que las posibilidades en cada caso en particular del infractor de reparar el daño. Legislativamente este instituto se encuentra regulado en la mayoría de los países de Centroamérica.62

62 En Costa Rica este instituto se regula en el artículo 127 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, el cual expresamente señala: “La reparación de los daños a la víctima del delito consiste en la prestación directa del trabajo, por el menor de edad en favor de la víctima, con el fin de resarcir o restituir el daño causado por el delito. Para repararlo, se requerirá el consentimiento de la víctima y del menor de edad; además, la aprobación del juez. Con el acuerdo de la víctima y el menor de edad, la pena podrá sustituirse por una suma de dinero que el Juez fijará, la cual no podrá exceder de la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho. La sanción se considerará cumplida cuando el juez determine que el daño ha sido reparado en la mejor forma posible.” En Guatemala, el artículo 244 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, del 2003, regula la reparación del daño de la siguiente forma: “Obligación de reparar el daño. La reparación del daño consiste en una obligación de hacer del adolescente, a favor de la víctima, con el fin de resarcir el daño causado o restituir la cosa dañada por la conducta delictiva. Cuando el adolescente mayor de quince años realice un acto que afecte el patrimonio económico de la víctima, el juez podrá determinar, teniendo especial cuidado en su situación económica, que éste restituya la cosa, promueva el resarcimiento del daño o compense el perjuicio causado a la víctima. Cuando dicho acto sea cometido por un adolescente de trece a catorce años de edad, el juez podrá también determinar la reparación del daño, quedando solidariamente obligados los padres, tutores o responsables. El juez sólo podrá imponer esta sanción, cuando la víctima y el adolescente hayan dado su consentimiento. Si ambas partes acuerdan sustituir el trabajo por una suma de dinero, el juez procederá a fijar la cuantía que se considere equivalente a los daños y perjuicios ocasionados por el delito o falta. La sanción se considerará cumplida cuando el juez determine que el daño ha sido reparado de la mejor forma posible. La reparación del daño excluye la indemnización civil.” En Honduras, este modo desjudicializador se regula en el artículo 194 del Código de la Niñez y la Adolescencia, de 1996, el cual dice expresamente que “La obligación de reparar el daño a que alude en inciso d) del artículo 188, anterior, nacerá cuando resulte afectado el patrimonio de la víctima. En tal caso, la autoridad competente podrá ordenar la devolución de la cosa, su reparación o el pago de una justa indemnización.” En Nicaragua, el Código de la Niñez y la Adolescencia del año 1998, en su artículo 200, regula este instituto procesal y determina que “La reparación de los daños a la víctima del delito consiste en resarcir, restituir o reparar el daño causado por el delito. Para repararlo, se requerirá el consentimiento de la víctima. Con el acuerdo de la víctima, la medida podrá sustituirse por una suma de dinero que el Juez Penal de Distrito del Adolescente fijará, la cual no podrá exceder de la cuantía de los daños y perjuicios materiales ocasionados por el hecho. La medida se considerará cumplida cuando el Juez Penal de Distrito del Adolescente determine que el daño ha sido reparado en la mejor forma posible.” En Panamá, la reparación de los daños se regula en el Régimen Especial de la Responsabilidad Penal para la Adolescencia, en el artículo 134, el cual establece expresamente que “La reparación de daños consiste en una obligación de hacer, por parte del adolescente, a favor de la persona que haya sufrido perjuicio o disminución en su patrimonio por razón de la conducta infractora. La obligación de hacer que se le asigne al adolescente o a la adolescente, siempre deberá tener por finalidad resarcir el daño causado o restituir la cosa dañada por su conducta, sin menoscabar la situación socioeconómica del adolescente o de la adolescente. El juez penal de adolescentes sólo podrá imponer esta sanción, cuando la víctima haya dado su consentimiento y el adolescente o la adolescente y el adulto responsable hayan manifestado su acuerdo. Si ambas partes acuerdan sustituir el trabajo del adolescente o de la adolescente por una suma de dinero, el juez procederá a fijar la cuantía que se considere equivalente a los daños y perjuicios ocasionados por el acto infractor. El adulto responsable que manifieste su acuerdo en imponer esta sanción, está solidariamente obligado a la reparación del daño. En todo caso, el juez de cumplimiento podrá considerar la sanción cumplida cuando el daño haya sido reparado en la mejor forma posible. La reparación del daño excluye la indemnización civil por responsabilidad extracontractual, a menos que la persona ofendida la haya solicitado y el juez, concedido de modo expreso.”

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D. Ejecución condicional de la sanción

En Costa Rica, como una forma de intervención mínima y evitar la privación de libertad, aun en casos de condena, se ha establecido la posibilidad a favor del adolescente de la ejecución condicional de la sanción. Instituto que también se regula en el derecho penal de adultos. Sin embargo, en la Ley de Justicia Penal Juvenil se establecen otros presupuestos y las posibilidades de otorgamiento de estos beneficios son mayores en comparación con el derecho penal de adultos. En primer lugar, no se han establecido límites, en razón del delito o de la pena y en segundo lugar, no se han establecido para adolescentes requisitos de ser primario o no contar con antecedentes penales anteriores. Más bien, los requisitos señalados, responden a fines de prevención especial positiva, con la excepción del requisito de la gravedad del hecho, lo cual, debe ser valorado por el juez, ya que no se establece cuáles son los hechos graves y cuáles no. Es al juez al que le corresponde en cada caso en concreto determinar la gravedad del hecho. De ahí que también es posible el otorgamiento de este beneficio cuando se trata de una condena en concurso material. Es importante resaltar que para el otorgamiento de la ejecución condicional de la sanción de internamiento no se ha fijado ningún límite referente a la personalidad o antecedentes de comisión de delitos anteriores, de ahí que pueda otorgarse en todo caso, independientemente del monto de la pena.

Por otra parte, el juez debe procurar que el joven o adolescente a quien se le concedió tal beneficio comprende perfectamente la naturaleza de esta medida y cuáles son las condiciones para su imposición. Es conveniente que el juez deje constancia de estas aclaraciones o explicaciones. Esta ejecución condicional se puede otorgar tomando en cuenta diferentes aspectos como: los esfuerzos del menor de edad por reparar el daño causado, la falta de gravedad de los hechos cometidos, la conveniencia para el desarrollo educativo o laboral del menor de edad, la situación familiar y social en que se desenvuelve, el hecho de que el menor de edad haya podido constituir, independientemente, un proyecto de vida alternativo. Es importante recalcar el hecho de que no es necesario que se den todos estos supuestos, sólo es indispensable que se dé por lo menos uno de ellos. Todos estos aspectos pueden probarse por informes sociales, ya sean oficiales o privados.

Si bien es cierto la ejecución condicional no es estrictamente una forma de desjudicialización, si busca como objetivo evitar la privación de la libertad de los adolescentes. También este es un objetivo central de la justicia restaurativa, ya que se conocen los efectos negativos de la privación de libertad en personas menores de edad. Es aquí en donde coinciden los fines de la justicia restaurativa, con un modelo de justicia fundamentado en la intervención mínima. Por ejemplo debería de otorgarse este beneficio, cuando el joven infractor ha reparado o hecho el esfuerzo por reparar los daños a la víctima.

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10. PRÁCTICA DE LA DESJUDICIALIZACIÓN EN COSTA RICA

La propuesta de un modelo teórico, como es el objeto central de este trabajo, no estaría completo sin información de carácter estadístico que nos permita comprobar la viabilidad de lo que se propone desde una perspectiva puramente teórica. Si bien es cierto podríamos limitarnos a explicar los conceptos y los principios de la desjudicialización, considero necesario aportar información empírica, para demostrar en primer lugar, que estas formas de desjudicialización, tienen vigencia no solamente en el ámbito legislativo, sino también en la praxis judicial. Y en segundo lugar, también nos acredita que implementar estas formas de desjudicialización ha sido posible en Costa Rica, por lo que muy probablemente también puedan ser implementadas en los demás países latinoamericanos. Lo importante sería incluirles el componente restaurativo.

A continuación presentamos datos estadísticos de la praxis desjudicializadora en materia penal juvenil en Costa Rica. La información estadística proviene de los informes oficiales del Departamento de Planificación y Estadística del Poder Judicial. Información que puede ser localizada también, en la siguiente dirección: http://www.poder-judicial.go.cr/planificacion/Secciones/Estadistica/estadistica.htm

A. TotaldedelitosdenunciadosenelMinisterioPúblico2000-2008

Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Total de adultos(953.031) 93.824 100.999 105.751 120.980 128.003 129.669 129.271 144.534 187.543

Total de niños(91.725) 10.837 11.703 12.257 13.635 11.936 9.953 9.863 11.541 13.677

Porcentaje relación niños/adultos (9.62%)

11.55% 11.58% 11.59% 11.27% 9.32% 7.67% 7.62% 7.98% 7.29%

Los datos estadísticos que se exponen a continuación, comprenden los períodos desde el 2000, hasta el 2008-2009.

MECANISMOS DEDESJUDICIALIZACIÓN

Inivel

Remisión ArchivosFiscales Desestimaciones Criterio de

Oportunidad

Conciliaciones Suspensión delProceso a Prueba

ReparaciónIntegral del Daño

EjecuciónCondicional

IInivel

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Este primer cuadro estadístico nos presenta la totalidad de delitos denunciados en el Ministerio Público, durante el periodo que comprende el año 2000 hasta el 2008. Resulta importante porque es un cuadro que incluye los delitos cometidos por los adultos y los delitos cometidos por las personas menores de edad. Este cuadro nos demuestra que la mayoría de los delitos son cometidos por los adultos y que las personas menores de edad representan un porcentaje de aproximadamente un 10%. También se observa en este cuadro una constante de delitos cometidos por personas menores de edad, que ronda aproximadamente el número de 10.000 casos.

También este cuadro nos demuestra que una respuesta fundamentada en la desjudicialización debe ser la orientación apropiada para la justicia penal juvenil. Ya que resultaría desde todo punto de vista inconveniente dar una repuesta represiva a este número considerable de delitos. También la tabla acredita que el porcentaje de denuncias de relación entre personas menores de edad y adultos, es de aproximadamente un 9.62%. Lo cual es una cantidad relativamente baja, si consideramos la percepción que los ciudadanos generalmente tienen de que los adolescentes son responsables del aumento del delito, así como de la inseguridad ciudadana y que son los que más delinquen.

B. Cantidad de adolescentes denunciados en materia penal juvenil 2000-2009

Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009Totales 11543 12935 14061 13635 14097 11551 12027 11541 13677 16171

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Este primer cuadro estadístico nos presenta la totalidad de delitos denunciados en el

Ministerio Público, durante el periodo que comprende el año 2000 hasta el 2008.

Resulta importante porque es un cuadro que incluye los delitos cometidos por los

adultos y los delitos cometidos por las personas menores de edad. Este cuadro nos

demuestra que la mayoría de los delitos son cometidos por los adultos y que las

personas menores de edad representan un porcentaje de aproximadamente un 10%.

También se observa en este cuadro una constante de delitos cometidos por personas

menores de edad, que ronda aproximadamente el número de 10.000 casos.

También este cuadro nos demuestra que una respuesta fundamentada en la

desjudicialización debe ser la orientación apropiada para la justicia penal juvenil. Ya

que resultaría desde todo punto de vista inconveniente dar una repuesta represiva a este

número considerable de delitos. También la tabla acredita que el porcentaje de

denuncias de relación entre personas menores de edad y adultos, es de

aproximadamente un 9.62%. Lo cual es una cantidad relativamente baja, si

consideramos la percepción que los ciudadanos generalmente tienen de que los

adolescentes son responsables del aumento del delito, así como de la inseguridad

ciudadana y que son los que más delinquen.

B. Cantidad de adolescentes denunciados en materia penal juvenil 2000-2009

Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Totales 11543 12935 14061 13635 14097 11551 12027 11541 13677 16171

El anterior cuadro y gráfico nos muestra la cantidad absoluta de menores de edad

denunciados en todo el país, en materia penal juvenil, del año 2000 al año 2009. Este

cuadro nos demuestra la afirmación anterior de una constante aproximada entre 10.000

y 11.000 hechos denunciados, en materia penal juvenil, ante el Ministerio Público. De

relevancia en esta tabla y gráfico, se muestra un importante aumento del año 2008 al

año 2009. Mientras en el 2008 la cantidad de hechos denunciados correspondía a

13.677, en el 2009 correspondió a 16.171, lo que significa un aumento de 2.494 casos

nuevos, que ingresaron al Ministerio Público. Este aumento que requiere investigación

El anterior cuadro y gráfico nos muestra la cantidad absoluta de menores de edad denunciados en todo el país, en materia penal juvenil, del año 2000 al año 2009. Este cuadro nos demuestra la afirmación anterior de una constante aproximada entre 10.000 y 11.000 hechos denunciados, en materia penal juvenil, ante el Ministerio Público. De relevancia en esta tabla y gráfico, se muestra un importante aumento del año 2008 al año 2009. Mientras en el 2008 la cantidad de hechos denunciados correspondía a 13.677, en el 2009 correspondió a 16.171, lo que significa un aumento de 2.494 casos nuevos, que ingresaron al Ministerio Público. Este aumento que requiere investigación

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más detallada para comprobar sus causas nos demuestra muy probablemente que el delito cuando ha sido cometido por jóvenes también ha aumentado, en un porcentaje aproximadamente de un 15.42%. Pero no solamente el delito cometido por jóvenes ha aumentado, sino también el delito de las personas adultas. Lo anterior también nos demuestra que se requiere de innovar y realizar prácticas judiciales que permitan salidas alternas al proceso, si realmente se desea reducir las poblaciones penales.

C. Remisiones en procesos penales contra adolescentes en Costa Rica. 2003-2007Año 2003 2004 2005 2006 2007

Totales Absolutos 673 657 662 566 508

Año 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Totales Absolutos 128 155 147 149 189 101

Como anteriormente indicamos, en Costa Rica, expresamente en la Ley de Justicia Penal Juvenil, no está regulada la remisión. Sin embargo, esto no es obstáculo para que se utilice como una forma de desjudicialización. Recurriendo a los tratados internacionales y a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia, como fuente supletoria del derecho penal juvenil. El cuadro nos demuestra que durante estos años, del 2003 al 2007, la remisión tuvo aplicación en un promedio de 550 casos. Lo que significó referir probablemente conflictos leves en los que estaban involucradas personas menores de edad, a otras instancias menos formales y perjudiciales, para los adolescentes. También esta tabla nos demuestra una correcta política persecutoria de parte del Ministerio Público, ya que se utiliza esta forma de desjudicialización y en un significativo número de casos.

D. ArchivosfiscalesenprocesospenalescontraadolescentesenCostaRica. 2003-2008

Las resoluciones por parte del Ministerio Público que ordenan el archivo fiscal, también se muestran en los informes estadísticos de la Fiscalía, en cantidades que si bien es cierto son pequeñas (un promedio de 130 casos al año), si demuestran que esta forma de desjudicialización también tiene aplicación. Lo relevante es que se utiliza como una forma de desjudicializar y que puede también incluirse no solo a esta figura, sino que a las otras formas ubicadas en este primer nivel, tener un componente de justicia restaurativa, en donde se le de participación a la víctima, lo mismo que también a la comunidad. Recordemos que los archivos fiscales no producen cosa juzgada material, sino que pueden posteriormente reabrirse los procesos. En donde se puede aprovechar la participación de la víctima, para buscar soluciones fundamentadas en la negociación y el diálogo.

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E. Desestimaciones en procesos penales contra adolescentes en Costa Rica. 2003-2008Año 2003 2004 2005 2006 2007 2008


Año 2003 2004 2005 2006 2007 2008


Año 2003 2004 2005 2006 2007 2008


Durante el 2003 hasta el 2008, la desestimación probablemente fue la resolución que más se utilizó en el Ministerio Público. Ya que en el año 2003, se desestimaron 5352 denuncias, mientras que en el 2008, fueron 7072 las denuncias desestimadas. Aunque requeriría una investigación profunda y detallada para conocer las causas de estas desestimaciones, lo que resulta importante destacar para esta ponencia es la política de persecución que se evidencia en la Fiscalía, en donde las desestimaciones tienen un lugar destacado como forma de resolución final. Muy probablemente estas desestimaciones se refieran a hechos de muy poca gravedad o insignificancia jurídica, lo mismo que a hechos denunciados que no constituyen delito. Tal es el caso por ejemplo, de las denuncias que se presentan contra personas menores de edad, por el consumo de drogas ilícitas, lo cual no se encuentra prohibido ni para adultos ni para personas menores de edad. Sin embargo, los órganos policiales, continúan haciendo detenciones y remitiendo a estas personas ante autoridades judiciales o ante la Fiscalía, lo que conduce inexorablemente a la desestimación de este tipo de denuncias.

F. Sobreseimientosdefinitivosenprocesospenalescontraadolescentesen Costa Rica (Criterios de oportunidad incluidos). 2003-2008

G. Sobreseimientos provisionales en procesos penales contra adolescentes en Costa Rica. 2003-2008

La anterior tabla nos muestra las resoluciones que fueron dictadas con sobreseimiento definitivo y, además, los sobreseimientos que fueron dictados con fundamento en la aplicación de un criterio de oportunidad. Lamentablemente el Departamento de Planificación y Estadística del Poder Judicial incluye el criterio de oportunidad en los sobreseimientos definitivos. Lo que no nos permite saber en cuantos casos efectivamente se solicitó y se aplicó el criterio de oportunidad, como una forma de desjudicialización Lo cual hubiera sido de mayor relevancia para los fines y objetivos de este trabajo. Sin embargo, si se demuestra por medio de esta tabla el uso del criterio de oportunidad por parte de la Fiscalía. También es relevante señalar que es un grupo considerable de casos, ya que en el 2003 fueron 4016, mientras que en el 2008, fueron 7367 casos los que concluyeron con un sobreseimiento definitivo, es decir, casos en los cuales se concluyó el proceso, sin llegar a la fase de juicio y evitando la eventual aplicación de una sanción privativa de libertad.

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Año 2003 2004 2005 2006 2007/Junio 2008

TotalesAbsolutos 547 713 786 808 635 769

Los sobreseimientos provisionales que muestra la anterior tabla también acreditan un número, aunque bajo, de casos que fueron resueltos en materia penal juvenil, entre el año 2003 y 2008, por medio de una resolución que implicó que el caso no llegara hasta juicio. Importante destacar de este cuadro es que es un reflejo de la justicia penal juvenil de Costa Rica, la cual acentúa como forma de resolver el caso, la aplicación de institutos procesales como el sobreseimiento provisionales, a efecto de evitar el juicio y consecuentemente una condena y eventualmente una privación de la libertad. El número de casos es pequeño, por ejemplo en el 2003 se reportan 118 casos, mientras que en el 2008 solo 10 procesos fueron concluidos por el sobreseimiento provisional. Estos sobreseimientos provisionales se dictan cuando no existe suficiente prueba para formular la acusación ni tampoco como para dictar el sobreseimiento definitivo. Se dictan por un plazo que no puede exceder al año y si no llegan nuevas pruebas como generalmente sucede, se dicta el sobreseimiento definitivo. La práctica nos demuestra que en la mayoría de los casos cuando se dicta un sobreseimiento provisional, es muy probable que cumplido el plazo por el cual se decretó, se dicte en forma definitiva, dando por finalizado el proceso penal.

H. Conciliaciones en procesos penales contra adolescentes en Costa Rica. 2003-2008

Tal y como señalamos anteriormente, la conciliación sin lugar a dudas es el mecanismo de desjudicialización que más se aproxima a los fines y objetivos de la justicia restaurativa. La tabla nos demuestra que del año 2003 al 2008, en Costa Rica se han realizado conciliaciones o acuerdos entre infractores y víctimas. Pero dentro de la justicia ordinaria o en el ámbito jurisdiccional. Es decir, todas estas conciliaciones han sido supervisadas y aprobadas por los jueces, también con la anuencia del Ministerio Público. La tabla nos acredita que representan un grupo bastante significativo, como es el caso del año 2006, donde se aplicaron 808 conciliaciones, mientras que en año 2008, fueron 769, muy similar a las del año 2005 y 2004, en donde se resolvieron 786 y 713 casos respectivamente. Si observamos cuidadosamente este cuadro, también podemos concluir que la conciliación tenía un nivel ascendente, es decir estaba creciendo como una forma de desjudicialización. Muy probablemente estos datos sean similares para el año 2009, pero no así a partir del 2010 y muy especialmente en este año 2011. Ya que con las nuevas interpretaciones, tanto de los Tribunales de Casación Penal, como de la Sala Constitucional, los cuales fueron señalados anteriormente, la conciliación ha dejado de tener vigencia. Es de esperar que los criterios jurisprudenciales cambien o bien introduzcan reformas legales expresas que permitan desarrollar la conciliación, ya que sin lugar a dudas los objetivos de una justicia restaurativa, participativa y fundada en la negociación y el diálogo, se pueden lograr a través de la conciliación.

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I. Suspensión del proceso a prueba en procesos penales contra adolescentes en Costa Rica. 2003-2008

11. COINCIDENCIAS ENTRE LOS OBJETIVOS DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA DESJUDICIALIZACIÓN

Año 2003 2004 2005 2006 2007 2008

TotalesAbsolutos 315 363 459 560 495 673

Este cuadro nos demuestra otra forma importante de desjudicialización en un nivel jurisdiccional. La suspensión del proceso a prueba, que demuestra este cuadro se ha practicado en Costa Rica desde el 2003 hasta el 2008, también es una forma de cumplir con los objetivos de la justicia restaurativa. Ya que, junto con la suspensión del proceso a prueba, se pueden incluir reglas de conducta o condiciones, como por ejemplo las indemnizaciones o reparaciones de los daños a favor de las víctimas, las cuales, como mencionamos, pueden ser simbólicas, integrales o económicas. De ahí que también, junto con la conciliación, este instituto tenga un enorme potencial para lograr los fines de la justicia restaurativa. Los números absolutos que nos refleja este cuadro no son nada despreciables, ya que en el 2003 fueron resueltos 315 casos, mientras que en el 2008, se decretó la suspensión del proceso a prueba en 673 casos, lo que también demuestra una tendencia hacia el crecimiento de la suspensión del proceso a prueba. Sería de esperar como una buena práctica judicial, ante los obstáculos para la implementación de la conciliación, de que exista una mayor cantidad de casos que se resuelvan a través de este instituto de la suspensión del proceso a prueba. Precisamente por lo anterior, y a efecto de que se cumpla con las condiciones de una justicia restaurativa, resulta necesaria la participación de la comunidad y de organizaciones no gubernamentales, que apoyen a los adolescentes para que efectivamente puedan cumplir, y no se vaya a revocar esta suspensión, llevando a efectos no deseados. La participación de la comunidad, bajo un concepto de justicia restaurativa, en un instituto como el que estamos comentando, resulta de una importancia de primer orden.

FINES DE LA DESJUDICIALIZACIÓN FINES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVAReducir la afectación social, moral y psicológica que significa el proceso penal.

Rol protagónico de las víctimas del delito: Voz, participación, reparación.

Brindar mayor efectividad de los postulados o prin-cipios establecidos en la legislación.

Reparación de la convivencia social, que el delito como conflicto produjo.

Reducir los costos del aparato judicial y adminis-trativo.

Fomentar especialmente en el infractor la respons-abilidad por sus actos.

Involucrar a la comunidad en las soluciones de la delincuencia juvenil.

Resultados restaurativos. Reparación del daño inte-gral, simbólico y significativo.

Reducir la discriminación que produce el sistema penal. Reducción de la reincidencia: reintegración comunal.

Conservar al máximo posible el ritmo normal diario, de estudio, trabajo y entorno social del joven.

Identificación de factores de riesgo de comisión de los delitos. Estrategias de prevención.

Permitirle al joven una comprensión de su conducta delictiva.

Reducir la intervención formal del sistema de justicia penal.

Entender la delincuencia juvenil como un “episodio de juventud”.

Procurar un sentido de justicia al conflicto por medio de la participación del infractor, la víctima y la comunidad.

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12. COMENTARIOS FINALESLa desjudicialización ha alcanzado a nivel doctrinal y de derecho internacional una gran aceptación. Su divulgación ha sido amplia y su aplicación se ha recomendado en todos los países. Lo mismo se podría decir de la justicia restaurativa como una de las formas alternativas, para resolver los conflictos en los que se encuentran involucrados personas menores de edad. Especialmente, conflictos de índole penal.

Sin embargo, este nivel de aceptación e incorporación teórica no ha alcanzado una plena vigencia a nivel legislativo, por el contrario nos encontramos algunos casos en donde la respuesta al delito o la delincuencia es la tradicional reacción de castigo y penas severas.63 Así como tampoco una vigencia práctica en el ámbito de la implementación. La Justicia restaurativa, particularmente en los países de Centroamérica, es poco conocida y las prácticas son infrecuentes. Precisamente por los factores mencionábamos al inicio, del entorno social y político de la mayoría de estos países. Pero sobre todo por la falta de una cultura de paz, de diálogo y de negociación.

El pesimismo que en muchos casos reina o impera en el derecho penal de adultos por la ineficacia de las ideas resocializadoras, no debería influir negativamente en el sistema de justicia juvenil. Por el contrario deberíamos de ser optimistas cuando se trata del juzgamiento de personas jóvenes, sabemos que una gran cantidad de personas jóvenes tienen un gran potencial de trabajo, de cambio y de adaptación para superar las condiciones negativas en que se encuentran. Negar el desarrollo de este potencial con una reacción o respuesta tradicional sería enterrar la idea del mejoramiento que se puede lograr con las personas jóvenes. Precisamente este potencial de cambio en las personas jóvenes, se puede aprovechar a través de la justicia restaurativa, en donde lo fundamental no sólo es la incorporación legislativa de estos modelos teóricos, sino sobre todo su implementación práctica. Lo que obliga también a un cambio cultural y una mayor participación de la comunidad en las soluciones al delito juvenil.

La justicia penal juvenil formal debería tener un carácter subsidiario y sus aspiraciones deben ser modestas, especialmente en la intervención y en la imposición de sanciones. Esto por distintos motivos, en primer lugar sabemos que las infracciones o delitos cometidos por la mayoría de los jóvenes son en muchos casos “episodios” de una delincuencia juvenil y corresponden a conductas generalmente de bagatela de pequeña y mediana criminalidad. En segundo lugar, también es sabido que la judicialización produce efectos negativos de estigmatización y shock psicológico, de ahí que en algunos casos la mejor respuesta sea la no intervención judicial. Por último, también sabemos que la socialización se logra con mayor efectividad reproduciendo los valores fundamentales de tolerancia y respeto a los Derechos Humanos y que esto no se puede lograr en un ambiente institucionalizado y represivo como el que significan las sanciones penales formales.

63 Este es el mismo caso de Costa Rica, en el que se estableció penas privativas de libertad de hasta 10 años para jóvenes con edades entre 12 y menos 15 años de edad, y 15 años de prisión para jóvenes con edades entre 15 y menos 18 años de edad. Ver artículo 131 Ley de Justicia Penal Juvenil.

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En Costa Rica a nivel legislativo se ha logrado la incorporación de importantes institutos que promueven la desjudicialización. Incorporamos el criterio de oportunidad reglado, además la remisión, el archivo fiscal y las desestimaciones, que son formas efectivas de reducir la intervención judicial. Desde un punto de vista empírico, estas soluciones procesales han tenido aplicación durante la vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil, tal y como lo acreditamos en las tablas estadísticas. La conciliación también fue incorporada y es una forma excelente de desjudicialización, por cuanto se involucra a la víctima del delito con un gran potencial educativo para el joven, además de ser un mecanismo por el cual se pueden lograr los objetivos de la justicia restaurativa. Lamentablemente en Costa Rica, hoy existen interpretaciones jurisprudenciales que obstaculizan una práctica conciliatoria. También la Ley de Justicia Penal Juvenil promueve la desjudicialización por medio de la suspensión del proceso a prueba, de una manera amplia se posibilita que el juez decida no continuar todos los casos hasta la etapa final de juicio, en donde desde luego aumentan las posibilidades de una sanción. La suspensión del proceso a prueba con la imposición de reglas de conducta (órdenes de orientación y supervisión) por un plazo determinado es una excelente oportunidad para que se continúe con el normal desarrollo del joven. También por medio de este instituto se logran los objetivos de la justicia restaurativa, ya que las condiciones que se pueden imponer vinculan intereses de la víctima y de la comunidad. Actores estos dos últimos fundamentales en un modelo restaurativo. Sin dejar de mencionar la reparación de los daños y la ejecución condicional, que son formas para reducir las sentencias condenatorias y disminuir eventualmente la privación de la libertad.

Importante de mencionar en este comentario final es que la propuesta teórica para utilizar las formas de desjudicialización involucra también el respeto de las garantías judiciales, tales como el derecho a la defensa, el derecho a conocer la acusación, el de ofrecer y rebatir las pruebas, la presunción de inocencia, y muy especialmente el derecho a la audiencia. Esto último por cuanto se concibe la justicia restaurativa como una alternativa y no como un sustituto a la justicia tradicional. De ahí que el acusado por más beneficioso o ventajoso que creamos sea someterlo a una justicia restaurativa, siempre debe conservar el derecho a la audiencia y si es su deseo someterse a la justicia ordinaria e incluso hasta ir a juicio o a un contradictorio, este derecho se le debe respetar.

La desjudicialización, como hemos titulado este artículo, es solo un camino para llegar a la justicia restaurativa y probablemente haya otros, pero de acuerdo con las condiciones actuales de los países de Centroamérica, me parece el más realista y posible.

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ANEXO: RECURSOS GRÁFICOS DE APOYO PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS CONTENIDOS.

TEMA: PRESENTACION DE DIFERENTES MODELOS DE JUSTICIA JUVENIL

Modelo PenalPosee plena vigencia en los sistemas políticos centroamericanos.Incorpora a los adolescentes, en la Justicia Penal de Adultos.Se reconoce plena imputación penal para los adolescentes.Los límites inferiores de edad penal, son generalmente bajos. Reducción de la edad de la mayoridad penal.Adecuación del procedimiento judicial de adultos, para los adolescentes. No existe jurisdicción especializada para los adolescentes.La sanción tiene un carácter preventivo general.La sanción no se diferencia, ni en fines ni en plazos, de la impuesta al adulto. Incluso puede ser más severa la sanción para los adolescentes.Se privilegia la sanción privativa de libertad. No existen sanciones alternativas a la privativa de libertad.La sanción se aplica en establecimientos para adultos, sin o con poca diferenciación.Se busca solucionar la criminalidad por medio de la ley penal.Este modelo se promueve dentro de las corrientes denominadas de populismo punitivo.Dentro de este modelo de justicia juvenil las posibilidades de implementar una justicia restaurativa resultan mínimas.

Modelo Tutelar:Legislativamente se encuentra superado en casi todos los países, aunque en la práctica continúa teniendo vigencia.El adolescente es considerado como objeto y no como sujeto de derecho.Se considera que el adolescente es un ser incompleto, inadaptado y que requiere ayuda para su reincorporación en la sociedad.El adolescente es considerado como “no imputable” y no puede atribuírsele responsabilidad penal.Se busca una solución para el adolescente en situación irregular.La situación irregular es tanto la comisión de un delito, así como las circunstancias de abandono “material y moral”. Ejemplo: mendicidad, adicción a las drogas, vagabundaje, pobreza o trabajos informales.La situación irregular, determinada por el juez o la autoridad tutelar, fundamenta la reacción estatal la imposición de las medidas tutelares.

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Acción tutelar básica es el encierro en instituciones de “protección”, en las cuales supuestamente se proporciona el abrigo, apoyo o asistencia.No se reconocen las garantías judiciales propias de un Estado Democrático de Derecho.El modelo perdió vigencia desde la aprobación de la Convención de Derechos del Niño en 1989.Este modelo resulta incompatible con la desjudicialización y consecuentemente con una justicia restaurativa. Porque no se les considera a los adolescentes como un sujeto de derechos y se les niega la responsabilidad por sus actos.

Modelo Restaurativo:Dilema: La Justicia Restaurativa como sustituto o alternativa de la justicia tradicional. Mejor Opción: Como alternativa.El modelo podría también ser aplicado en casi todas las especialidades del derecho y fuera del sistema de justicia.El potencial del modelo restaurativo podría ser de gran utilidad, sobre todo resolviendo los conflictos entre estudiantes, entre docentes y administrativos.Surge como consecuencia de la crisis y cuestionamientos a la justicia retributiva, lo mismo que la inefectividad de la justicia rehabilitadora.Se fundamenta en los riesgos y dificultades de la pena privativa de libertad, especialmente para adolescentes. Crisis del Sistema Penitenciario.El delito es visto como un conflicto entre el autor y la víctima. Debe ser resuelto el conflicto a través del diálogo autor-víctima. Buscando la reparación del daño por el autor.El delito es una afectación a la víctima y a la comunidad. Dicha afectación es lo que el autor debe buscar reparar. Restablecer la paz social.Se buscan dos objetivos: la reparación del daño a la víctima y la incorporación de la responsabilidad del autor.Diversos programas, proyectos o estrategias para lograr los fines restaurativos.Los programas involucran a tres partes: Autor / Víctima / Comunidad.La comunidad, tanto del autor como de la víctima, tienen una participación directa y concreta, junto con el autor y la víctima.Tendencia actual de la política criminal en Europa, frente al delito juvenil.El modelo restaurativo puede llevar un Derecho penal mínimo: Utilizando formas de desjudicialización.Se propicia la vigencia del principio de ultima ratio de la sanción penal, cuya consecuencia es la disminución de los privados de libertad.Debido a las condiciones sociales, culturales y políticas en Centroamérica, existen dificultades para su aplicación.Para que este modelo pueda utilizarse como una alternativa a la justicia tradicional, se requiere de la utilización de las formas de la desjudicialización.

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Modelo Justicia Especializada:Es el modelo que surge del acervo del sistema de Naciones Unidas sobre la justicia juvenil.Fundamentado en la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) y Convención de Derechos del Niño (1989)Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos en cuanto a derechos y garantías.Se refuerza la posición legal de los adolescentes en comparación a la de los adultos.Se refuerzan los derechos y las garantías del adolescente. La detención provisional se da solo en casos excepcionales.Se considera al adolescente responsable por las violaciones a la ley penal. Se determina dicha responsabilidad a través de un juicio justo, con garantías mínimas.El derecho penal juvenil se considera necesariamente autónomo, en comparación con el derecho penal de adultos.Se procura una jurisdicción especializada para el juzgamiento de delitos cometidos por los adolescentes.Una justicia juvenil especializada, dentro de la justicia ordinaria.Se garantiza una descripción detallada de los derechos de los adolescentes en un proceso “limpio y transparente”.Se establece un amplio catálogo de sanciones.Las sanciones se fundamentan en una finalidad primordialmente educativa. Se reduce la aplicación de la sanción privativa de libertad o de internamiento en un centro especializado, por el menor tiempo posible.Se aplica la sanción de internamiento en un centro especializado, como último recurso.Mayor participación a la víctima, bajo la concepción de la conciliación y la reparación del daño como formas de desjudicialización.Menor importancia a la personalidad del adolescente y más hincapié en su responsabilidad por los actos cometidos. La concepción de un derecho penal de acto y no un derecho penal de autor.La sanción tiene una connotación negativa, el adolescente tiene que cargar con las consecuencias de su comportamiento.Se establecen límites inferiores de edad, en los cuales se considera que no existe capacidad de culpabilidad o de infracción de las leyes penales.Se limita al mínimo la posible intervención de la justicia penal, por medio de los principios de “intervención mínima” y de “subsidiaridad”. A través de la desjudicialización.A pesar de que en una gran cantidad de países, este modelo ha sido implementado, la especialización no es todavía una realidad. Falta personal policial y judicial especializado.

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A través de los principios de la intervención mínima y de la subsidiariedad, este modelo permite practicar una justicia restaurativa, utilizando las distintas formas de desjudicialización.El presente modelo permite conseguir los objetivos y principios de la justicia restaurativa, como son la búsqueda del equilibrio social que el delito afectó, por medio de estrategias de desjudicialización.

TEMA: LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA COMO FUNDAMENTO PARA LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Para la vigencia de la justicia restaurativa, resulta indispensable que la sanción penal que se imponga, según la política criminal, tenga una finalidad de prevención especial positiva.La prevención especial tiene como fin dirigir sus efectos al sujeto considerado individualmente, o mejor dicho se dirige al transgresor.Busca incidir sobre quien ha delinquido, con el fin de que ya no vuelva a hacerlo, tomando en consideración los aspectos subjetivos del sujeto que ha infringido la ley penal.Procura concretizar los efectos de la pena en un cambio de actitud del infractor por medio de la enseñanza.Estos fines de la prevención deben ser aceptados por el autor, es necesario su consentimiento para evitar un tratamiento coactivo lesionante de la dignidad humana.Con la justicia restaurativa, el autor no solo tiene que estar de acuerdo en la mediación o la conciliación, sino sobre todo aceptar su responsabilidad.En términos generales el fin de la prevención especial positiva es la resocialización lo cual también es completamente compatible con los fines de la justicia restaurativa. Se trata que la reparación cumpla en definitiva con la función de la prevención especial positiva.La prevención especial se divide en prevención especial positiva, la cual trata de incidir en el delincuente para resocializarlo e integrarlo a la comunidad y la prevención especial negativa que busca incidir en el delincuente para inocuizarlo.Aún cuando fuese muy deseable preventivamente, no se debe imponer una pena, cuando el autor no tiene culpabilidad respecto de la realización típica concreta. La sanción no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad, esto es, la pena tiene que estar en una correcta relación con la culpabilidad del autor.Demostrada la culpabilidad del autor, solo se justifica un castigo en cuanto sea preventivamente necesario.La desjudicialización es una forma de practicar los principios de humanidad, de proporcionalidad, de igualdad y de eficiencia que debe buscar el sistema penal.La justicia restaurativa precisamente, busca el equilibro social y la vigencia de una justicia más suave en contra de los adolescentes, tomando en cuenta la condición especial de los sujetos destinatarios de estas leyes.

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TEMA: FUNDAMENTOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN

La desjudicialización favorece a todos. Al adolescente porque se eliminan las posibilidades de estigmatización e institucionalización. A la comunidad porque se promueve la participación de los sectores sociales y la resocialización y de la reeducación de los adolescentes. A la víctima, ya que se logra la reparación de los daños o recuperación de los derechos del ofendido por el delito.Convergen los tres actores principales del modelo de justicia restaurativa que antes mencionamos: el autor, la víctima y la comunidad.La desjudicialización favorece la reducción de los costos de la administración de la justicia.

La desjudicialización se fundamenta en el artículos 40.3.b de la Convención de los Derechos del Niño, así como en la en la opinión consultiva OC-17 del 2002, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en el artículo 1.3 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores.Se permiten las formas o medios alternativos de resolución de controversias, siempre que estos no lesionen Derechos Humanos, garantías legales o los intereses de los menores de edad.La desjudicialización es la búsqueda de soluciones por otros medios, diferentes a la tradicional forma de intervención jurídico-penal.Es claro que en una gran mayoría de casos la no intervención judicial es la mejor respuesta para jóvenes que se encuentran en conflicto con la ley penal.Se deben definir estrategias claras de persecución penal, sobre todo en el caso del Ministerio Público, para al menos reducir o minimizar la intervención de los medios de control formal.La desjudicialización tiene como objeto el bienestar del joven, ya que reduce al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia. Lo que reduce al mínimo los perjuicios que ocasiona la intervención judicial penal.La idea de la desjudicialización nos lleva al tema de la despenalización, es decir, al tema de reducción de la intervención del Estado en los conflictos penales.En la justicia penal juvenil, la penalización de los conflictos en la mayoría de los casos en vez de ser una solución a los problemas, los aumenta. Ya que los adolescentes se encuentran en una etapa de formación de su personalidad y la conducta delictiva muchas veces es solo un episodio de inmadurez.Con la desjudicialización, la socialización se produce en la comunidad, y no por medios formales de control como lo son las instancias judiciales.La judicialización produce un efecto distorsionado en la comunidad, el pensar que el delito por este medio se elimina, lo cual sabemos que esto no es cierto.

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La diversificación de la intervención penal juvenil obliga a que en determinados casos la posible intervención penal sea referida a otros órganos de control informal, prefiriéndose la intervención penal informal, a la intervención penal ordinaria.La justicia restaurativa como alternativa a la solución de conflictos, puede realizarse a través de la desjudicialización. Ya que para que opere la desjudicialización resulta necesario: 1. La participación de los tres actores fundamentales, víctima, infractor y comunidad. 2. Una actitud favorable a la resolución del conflicto generado por el delito y 3. Fomentar una cultura de dialogo y de negociación para restablecer la paz social.

TEMA: FINES Y PRINCIPIOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENIL

Fines de la desjudicialización penal juvenilLa justicia penal tradicional de los adultos, está caracterizada por la retribución. El autor debe pagar por el hecho. Es decir, el castigo por el castigo, sin tener realmente programas para cumplir con el fin rehabilitador de la sanción. Por lo que es una justicia centralizada en el castigo.A partir de la concepción de las personas menores de edad como sujetos de derechos integrales, se entiende la desjudicialización como una manifestación de un reducido control jurídico penal sobre sus conductas. Aplicar el sistema formal de justicia solo cuando resulte necesario.Fines generales de la desjudicialización: Reducir la afectación social, moral y psicológica que significa el proceso penal. Fijar y fomentar las acciones sociales necesarias, para permitirle al joven o adolescente su permanente desarrollo personal, sin la estigmatización que significa el proceso penal y eventualmente una sanción.Brindar mayor efectividad de los postulados o principios establecidos en la legislación. Por medio de la desjudicialización y la remisión a programas de carácter social y la conciliación, se cumple con los principios rectores de una protección integral, de la reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad.Reducir los costos del aparato judicial y administrativo. Con la desjudicialización y la utilización de la remisión y la conciliación, se busca reducir los costos de la administración de la justicia, por medio de iniciativas públicas y privadas, que son una alternativa al sistema de intervención formal, lo cual reduce el gasto de la administración de justicia ordinaria.Involucrar a la comunidad en las soluciones de la delincuencia juvenil. Las opiniones negativas y estigmatizantes de la comunidad, acerca del delito juvenil, pueden reducirse y hasta eliminarse con una desjudicialización con intervención comunal, que les permita a las comunidades reconocer que la mayoría de jóvenes delincuentes son recuperables, capaces de cumplir tareas o trabajos de utilidad pública en beneficio de todos.

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Fines específicos de la desjudicialización: Conservar al máximo posible el ritmo normal diario, de estudio, trabajo y entorno social del joven. Consiste en que el adolescente conserve, si lo tiene, su ritmo diario normal de estudio, de trabajo y entorno social, pese a encontrarse sujeto a un proceso penal o pese el haber sido acusado de infringir una ley penal. De tal forma que la reacción institucional no sea igual de violenta, o más violenta que la misma conducta delictiva. Por lo que se busca que el joven no sea sustraído de la supervisión de sus padres o responsables, ni de su comunidad.Permitirle al joven una comprensión de su conducta delictiva. La desjudicialización es un medio mucho más eficaz para lograr que el joven comprenda la ilicitud de su conducta y la afectación de derechos de terceros. Además que debe buscarse como objetivo central, que el adolescente continúe una vida futura sin la comisión de delitos.Entender la delincuencia juvenil como un “episodio de juventud”. La adolescencia se caracteriza por ser siempre un período de adaptación, que con mucha facilidad puede llevarnos hacia la estigmatización de los grupos de adolescentes como jóvenes problema. La adaptación del adolescente se fundamenta en el proceso de desarrollo en el cual se encuentra.

Principios de la desjudicialización

Principio de intervención mínima: significa que el control formal penal debe aplicarse únicamente para los casos y las conductas graves que así lo ameriten, para mantener el equilibrio social que procura el sistema de justicia penal.

Principio de racionalidad y proporcionalidad. El principio de racionalidad se expresa generalmente en el uso restringido de la aplicación de sanciones a los jóvenes y en imponer la pena privativa de libertad como “ultima ratio. La proporcionalidad procura en general mantener un equilibrio entre la sanción impuesta a un joven y el grado de su participación y de culpabilidad. Este último significa que dentro de una pluralidad de medidas posibles se deben escoger aquellas que menos perjudiquen al joven sujeto del proceso.

Principio de flexibilización y diversificación de la reacción penal.El principio de flexibilización procura una agilización de la actuación de los órganos de control jurídico penal, que permita que la actuación de los órganos de justicia sea flexible y diversa y así la utilización de mecanismos de desjudicialización. Por lo cual la reacción penal, cumple con los fines educativos del sistema penal juvenil.

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TEMA: OBJETIVOS Y FINES DE LOS PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA

Rol protagónico de las víctimas del delito: Voz, participación, reparación: Consiste en proporcionarle la voz a la víctima, para que sea escuchada, para que pueda expresar sus necesidades y para que se le repare íntegramente el daño sufrido.Reparación de la convivencia social: La reacción ante el delito no debe basarse exclusivamente en una reacción fundada en el castigo por el hecho delictivo, sino que debe estar fundamentada en la convivencia social que el delito dañó. Por eso es que se requiere una reacción donde se le de un rol primordial al infractor y a la víctima, como partes de un conflicto social, cuya solución sea la reparación de la paz social.Fomentar especialmente en el infractor la responsabilidad por sus actos: El autor de un delito debe de asumir su responsabilidad frente a la víctima y frente a la comunidad. Lo que implica la interiorización de una conducta, que no es aceptada por la comunidad y que ha producido un daño.Resultados restaurativos. Reparación del daño integral, simbólicoy significativo: La justicia restaurativa se propone lograr reparar el daño causado por el delito. La reparación debe buscarse es una reparación integral, con la participación y la aceptación de la víctima, en las formas de reparación, la cual satisfaga a la víctima y a la comunidad.Reducción de la reincidencia. Reintegración común: La promesa del infractor en cuanto a su comportamiento futuro, es un componente esencial de los acuerdos logrados por medio de los procesos restaurativos. Por lo que el infractor promete no volver a realizar tales comportamientos. Para lo cual requiere que la comunidad le ofrezca medios para superar precisamente los factores que lo han llevado al delito.Identificacióndefactoresderiesgodecomisióndelosdelitos.Estrategiasde prevención: La Justicia Restaurativa, al trabajar con el autor, la víctima y la comunidad, logra la identificación de cuáles son los factores de riesgo que llevan a los adolescentes, a la comisión de hechos delictivos. Una vez identificados estos factores de riesgo, debe de trabajarse conjuntamente con expertos, para elaborar formas de prevención del delito.Reducir la intervención formal del sistema de justicia penal: Se busca que el sistema formal de justicia penal se ocupe solo de casos que realmente lo ameriten. Lo cual tiene implicaciones positivas, no solo para el infractor, sino para la víctima y la comunidad, ya que se evita la reincidencia y desde luego para la misma justicia, por cuanto los costos se verán reducidos y la efectividad será mayor.

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TEMA: FORMAS LEGISLATIVAS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENIL EN COSTA RICA

La remisión: No está regulada expresamente en la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica. Entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal y con frecuencia la reordenación hacia servicios apoyados por la comunidad. Se debe aplicar cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social han reaccionado ya de forma adecuada. Puede utilizarse en cualquier momento del proceso de adopción de decisiones por la policía, el Ministerio Fiscal o los tribunales.Criterio de Oportunidad: trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal frente a casos en los cuales debería acusarse por un aparente hecho delictivo. Es una excepción al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Se trata de reconocer superiores intereses jurídicos que hacen innecesario la iniciación del proceso penal. Su utilización produce cosa juzgada material, es decir una vez decretado por el Juez el criterio de oportunidad, se extingue la acción penal.La desestimación: Procede como medida de desjudicialización cuando en el proceso se cumplen los requisitos para aplicar una decisión menos gravosa para el adolescente, aplicando el principio de intervención mínima. El desistimiento no impedirá reabrir el procedimiento cuando nuevas circunstancias así lo exijan, ni eximirá al Ministerio Público del deber de practicar los actos de investigación que no admitan demora.Archivo Fiscal: Procede cuando no hay individualización de los partícipes del hecho delictivo, a pesar de tener todos los elementos probatorios para la acusación. La víctima puede aportar los elementos de prueba que desee para individualizar a los imputados. No produce cosa juzgada y, una vez ordenado, el expediente es susceptible de continuar, siempre y cuando surjan nuevas pruebas que permitan la individualización de los partícipes.Conciliación: Este mecanismo, como forma de desjudicialización, trata de buscar una solución efectiva al conflicto penal aplicando el principio de intervención mínima. Paralelamente, se trata de reconocer el protagonismo que corresponde a la víctima y al acusado del delito, así como a la comunidad. Con la aplicación de esta medida, se intenta reparar de forma íntegra a la víctima, solucionar los problemas que afecten la paz social y educar al joven infractor, para evitar la reincidencia. Prohibición absoluta en Costa Rica, cuando la víctima es menor de edad.Suspensión del proceso a prueba. La suspensión del proceso a prueba consiste en la interrupción o cesación del proceso, evitando la etapa del debate, en todos aquellos casos en los que procedería la suspensión condicional de la pena, así se vuelve innecesaria la realización de la fase del debate. Esta medida desjudicializadora tiene fines educativos. Si el adolescente cumple con las obligaciones impuestas, el Juez al final del plazo de la suspensión dictará una resolución y dará por terminado el proceso y se archivará el expediente.

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Ejecución condicional de la sanción: Forma de intervención mínima, opera aún cuando existe condena. No se establecen límites en cuanto al delito o la pena o condenas impuestas anteriormente en contra de la persona menor de edad. Sólo se establece como límite que no procede en casos de delitos graves. Se puede otorgar tomando en cuenta diferentes aspectos como, los esfuerzos del menor de edad por reparar el daño causado, la falta de gravedad de los hechos cometidos, la conveniencia para el desarrollo educativo o laboral del menor de edad, la situación familiar y social en que se desenvuelve, el hecho de que el menor de edad haya podido constituir, independientemente, un proyecto de vida alternativo. Sólo es indispensable que se dé por lo menos uno de los anteriores presupuestos, no son necesarios todos.Reparación del daño: La reparación de los daños en el derecho penal juvenil debe entenderse en un sentido amplio, ya que la reparación no debe considerarse solo como económica o monetaria; ya que bien puede ser simbólica o compensarse con una actividad directa del adolescente a favor de la víctima. La reparación de daño está pensada en el derecho penal juvenil como una sanción socioeducativa y dentro de una justicia más restaurativa que retributiva. El juez debe dar su aprobación y constatar que la sanción responde a los fines de la sanción penal juvenil, a la gravedad del hecho, al grado de culpabilidad del joven y sobre todo a los principios rectores de esta ley especial. La reparación del daño debe comprender, eso sí, los aspectos materiales y morales que el hecho ha producido.

TEMA: COINCIDENCIAS ENTRE LOS OBJETIVOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA DESJUDICIALIZACIÓN

FINES DE LA DESJUDICIALIZACIÓN

FINES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

• Reducir la afectación social, moral y psicológica que significa el proceso penal.

√ Rol protagónico de las víctimas del delito: Voz, participación, reparación.

• Brindar mayor efectividad de los postulados o principios establecidos en la legislación.

√ Reparación de la convivencia social, que el delito como conflicto produjo.

• Reducir los costos del aparato judicial y administrativo.

√ Fomentar especialmente en el infractor la responsabilidad por sus actos.

• Involucrar a la comunidad en las soluciones de la delincuencia juvenil.

√ Resultados restaurativos. Reparación del daño integral, simbólico y significativo.

• Reducir la discriminación que produce el sistema penal.

√ Reducción de la reincidencia: reintegración comunal.

• Conservar al máximo posible el ritmo normal diario, de estudio, trabajo y entorno social del joven.

√ Identificación de factores de riesgo de comisión de los delitos. Estrategias de prevención.

• Permitirle al joven una comprensión de su conducta delictiva.

√ Reducir la intervención formal del sistema de justicia penal.

• Entender la delincuencia juvenil como un “episodio de juventud”.

√ Procurar un sentido de justicia al conflicto por medio de la participación del infractor, la víctima y la comunidad.

II. CURSO REGIONAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.

ASPECTOS TEMÁTICOS Y METODOLÓGICOS.

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1. PRESENTACIÓN DEL CURSOEn el marco “Proyecto de desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley en Centroamérica”, que se desarrolló con el apoyo de la Cooperación Italiana y el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA); dentro del Plan de Acción de la Comisión Regional para la Prevención de la Violencia Juvenil del Sistema de Integración Centroamericana (SG-SICA), se organizó el “Curso de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Central”, que se desarrolló en San José de Costa Rica, entre el 28 de marzo y el 1º de Abril del 2011.

El programa propuso capacitar a diferentes agentes del sistema de justicia penal juvenil para que incorporen y apliquen prácticas restaurativas en los procesos penales juveniles que tienen a su cargo. La capacitación no pretendió proponer la implementación de un sistema de justicia restaurativa paralelo al sistema penal juvenil existente, sino proponer la inclusión de prácticas restaurativas dentro del mismo sistema.

Se inició después del curso regional una serie de cursos locales de sensibilización a la justicia restaurativa a nivel nacional en cada uno de los países participantes. Los cursos se organizaron en conjunto con las Escuelas Judiciales. Se realizaron los siguientes cursos en El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y Belice.

Se prestó atención a la sistematización de las experiencias y buenas prácticas adquiridas en relación a la justicia restaurativa.

2. OBJETIVOSEl curso de capacitación tuvo como objetivo principal la promoción y adopción de prácticas de justicia restaurativa, dentro de los sistemas ordinarios de Justicia Penal Juvenil de los países de América Central y Belice.

Objetivo GeneralEl principal objetivo fue capacitar a funcionarios y funcionarias del sistema de justicia penal juvenil, con el fin de fortalecer sus conocimientos y capacidades en la materia penal juvenil, especialmente en la utilización de prácticas restaurativas en los procesos penales juveniles existentes, para que lo reproduzcan en sus respectivos países.

ObjetivosEspecíficosLos objetivos específicos que nos planteamos fueron los siguientes:

1. Fortalecer los conocimientos de los participantes sobre los principios generales del derecho penal juvenil.

2. Reflexionar sobre el concepto de Justicia Restaurativa y discutir su inclusión dentro del sistema penal juvenil existente.

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3. Presentar y promover experiencias y buenas prácticas de Justicia restaurativa vigentes en la región.

4. Desarrollar en los participantes un compromiso con la justicia restaurativa, dentro del respeto de las garantías judiciales y los derechos fundamentales, considerando la situación de la víctima del delito dentro de un enfoque de género.

5. Elaborar una guía metodológica del curso, con el fin de facilitar la réplica del curso, en cada uno de los países Centroamericanos.

3. CONTENIDOS TEMÁTICOSLos contenidos del curso de justicia restaurativa estuvieron pensados, principalmente, para promover la comprensión de la justicia restaurativa y favorecer la utilización de prácticas restaurativas, dentro del sistema ordinario de Justicia Penal Juvenil, en los países de América Central.

Se trató de utilizar todo el potencial que el modelo de justicia restaurativa permite como forma alternativa de resolver los conflictos –los cuales se encuentran siempre en la base de la comisión de un delito– en el marco de las garantías judiciales que ofrece la justicia ordinaria. Prácticamente todas las legislaciones en materia penal juvenil en los países de Centroamérica han sido promulgadas posteriormente a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). En dichas legislaciones se incluyen institutos procesales, en los cuales tienen cabida prácticas restaurativas, que se encuentran en consonancia con una idea fundamental contenida en la CDN, la cual consiste en la obligación de los Estados parte de adoptar medidas para tratar a las personas menores de edad que han cometido una infracción a la ley penal, sin recurrir a los procedimientos judiciales, eso sí, respetando los Derechos Humanos y las garantías legales.

Institutos procesales como: la remisión, el criterio de oportunidad reglado, la conciliación, la suspensión del proceso a prueba y la reparación a los daños, constituyen formas mediante las cuales se puede poner en práctica un modelo restaurativo, en donde la participación del acusado, la víctima y la comunidad resultan fundamentales.

Por lo anterior, dentro de los contenidos del curso, la primera parte se refirió a una explicación teórica de los diferentes modelos de justicia penal juvenil para que los participantes pudieran ubicar dentro de cuáles modelos se encuentran sus legislaciones y qué institutos procesales permiten la implementación de prácticas restaurativas.

Posteriormente, se desarrolló una exposición sobre el modelo de justicia restaurativa, que buscó explicar propiamente qué se entiende por justicia restaurativa, cuáles son las diferentes perspectivas de este modelo, así como algunos programas sobre justicia restaurativa, los límites y posibilidades de esta justicia restaurativa dentro del respeto de las garantías procesales.

Como el curso tuvo una metodología activa y participativa, los docentes de cada Escuela Judicial hicieron una presentación del ámbito legislativo de cada

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uno de sus países, que permitió identificar institutos procesales, en los cuáles las prácticas restaurativas son viables.

También, dentro de los contenidos del curso, se vinculó a los diferentes actores o sujetos procesales del sistema de justicia, tales como: policías, fiscales, defensores, jueces, funcionarios del sistema penitenciario y muy particularmente a funcionarios de las Escuelas Judiciales, a efecto de que este curso pudo replicarse posteriormente en los países de Centroamérica.

Consecuentemente, en los contenidos del curso, se trató el tema del rol de la policía en los procesos penales juveniles, con una orientación restaurativa, lo mismo que la intervención del Ministerio Público y de la Defensa Pública en la aplicación de los institutos que permiten la implementación de prácticas restaurativas.

Se ubicó también dentro de los contenidos del curso la perspectiva de los jueces, particularmente sobre los institutos de la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, incluso con una experiencia práctica en la provincia de Cartago, Costa Rica.

Como el curso se encontró enfocado dentro de la justicia ordinaria, el respeto de las garantías fundamentales resultó indispensable, aun cuando se apliquen formas restaurativas. Entonces se incluyó como parte de los temas el respeto de las garantías judiciales en la justicia restaurativa, a efecto de lograr una coincidencia entre el respeto de los derechos del acusado con los intereses de la víctima, sin detrimento de los Derechos Fundamentales.

Además, se incluyó este tema muy relacionado con los orígenes de la justicia restaurativa, que consisten en la vinculación de esta justicia restaurativa, respecto al derecho consuetudinario indígena en Centro América.

Como el modelo de justicia restaurativa resalta la posición de la víctima del delito, se incluyó el tema del rol de la víctima en los procesos restaurativos. Sin dejar de lado otro tema fundamental, que consiste en la perspectiva de género dentro de la justicia penal juvenil.

Por último, por resultar relevante, también dentro de los contenidos hubo una amplia exposición de la justicia restaurativa en Italia, así como la presentación de proyectos prácticos de justicia restaurativa en este país europeo y otra experiencia de prácticas Restaurativas en el País Vasco (España).

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4. METODOLOGÍA Respecto a la metodología del curso, se diseñó siguiendo el proceso denominado be learning. Este consiste en combinar un proceso semi-presencial con actividades a distancia.

a)Antologíadetextos

Estas actividades a distancia se llevaron a cabo a través del estudio de textos o antologías, como la que se presentó a los participantes, así como también mediante cualquier consulta o diálogo vía correo electrónico que los estudiantes tuvieron antes del curso presencial.

La antología recopiló una selección de textos doctrinarios relacionados con el tema de la justicia restaurativa. El contenido de estos textos se refirió a seis artículos con enfoques teóricos, que abarcaban reflexiones sobre aspectos conceptuales, la relación autor-víctima, el rol de la sociedad en esta forma de justicia, la reparación de los daños a la víctima, así como los temas relacionados con las garantías procesales.

También la antología incluyó seis artículos que se refirieron a experiencias prácticas de justicia restaurativa en América Latina y España. Lo anterior por cuanto resultó fundamental, además de las reflexiones teóricas, el conocimiento de proyectos o trabajos que contuvieron carácter restaurativo, a efecto de valorar la eficacia y posibilidades de implementaciones prácticas de esta forma de justicia restaurativa dentro de la justicia penal juvenil. Uno de principales promotores de esta justicia restaurativa, sin lugar a dudas, corresponden al Derecho Anglosajón. Por esta razón, se incluyó también en la antología tres artículos teóricos en idioma inglés.

Metodológicamente, se trató de fortalecer el aprendizaje con un sentido de responsabilidad del estudiante, ya que debían realizar estudios y lecturas previas a las sesiones presenciales de este curso en San José, Costa Rica.

b) Preparación de documento de trabajo

Se adjuntó al envío de la antología un cuestionario referido a las lecturas obligatorias. El objetivo de esta tarea fue ofrecer a cada participante la posibilidad de analizar y reflexionar sobre las lecturas de la antología, y preparar la discusión de grupo sobre Teoría de la Justicia Restaurativa. En las sesiones de grupo, los participantes compartieron el trabajo realizado.

c) Conferencias

Durante el desarrollo del curso, cada tema fue introducido por una exposición, para lo cual los conferencistas dispusieron de una hora y media, seguida por un amplio intercambio entre los participantes. La “interacción de los participantes” fue prevista al final de cada ponencia, de manera que el expositor

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y los participantes pudieron obtener una valiosa retroalimentación.

La presencia de los participantes a todas las conferencias fue obligatoria y condicionaba la entrega del diploma de asistencia.

Durante las sesiones presenciales, se utilizó una metodología activa y participativa, en donde los estudiantes realizaron las lecturas previas que les permitió opinar y presentar la realidad de cada uno de sus países. Pero sobre todo conocer las posibilidades reales que el sistema de justicia penal juvenil permite para aplicar prácticas restaurativas. Por lo anterior, las exposiciones de los docentes fueron un complemento de motivación para desarrollar discusiones e ideas, que pudieron posteriormente llevarse a la práctica en cada uno de los países de los participantes.

d) Ejercicio de simulacro de prácticas restaurativas (juego de rol)

Contamos con la participación de expertos italianos, especialistas en técnicas de justicia restaurativa, lo cuales además de las presentaciones teóricas sobre este tipo de justicia, también expusieron experiencias de proyectos en Italia, procurando, además, presentar ejercicios prácticos en forma de simulacros de prácticas restaurativas, a efecto de que el aprendizaje fuera lo más efectivo posible.

5. EVALUACIÓN

El curso tuvo una evaluación opcional, que consistió en un examen que buscó medir la comprensión de los contenidos del curso. Esta evaluación se hizo a todos los participantes que quisieron realizarlo y se dio como resultado la aprobación o desaprobación del mismo.

Los estudiantes que optaron por realizar la evaluación, recibieron un certificado de participación, mientras que los que no lo realizaron recibieron un certificado de asistencia.

Igualmente, se realizó una encuesta de opinión sobre la calidad del curso, que comprendió los contenidos del curso, el desempeño de los docentes y aspectos organizativos del curso.

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6. PROGRAMA DEL CURSO REGIONAL

“Curso Regional de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Central 2011”

San José, 28 de marzo al 1 de abril de 2011 Con la participación de delegadas y delegados de: Belice, Costa Rica,

El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá

Lunes, 28 de marzo de 20118.30 a.m. Acto inaugural - Corte Suprema de Justicia9.30 a.m. Refrigerio

10.15 a.m.Exposición: “La desjudicialización en el sistema de justicia penal juvenil en Costa Rica”Dr. Carlos Tiffer, Director Programa Justicia Penal Juvenil ILANUD

11.15 a.m. Interacción con las/los participantes11.30 a.m. Traslado al hotel Bougainvillea, Santo Domingo de Heredia12.00 p.m. Almuerzo

1.45 p.m.Presentación del curso y de las/los participantesLic. Elías Carranza, Director ILANUDDr. Carlos Tiffer, Director Programa Justicia Penal Juvenil ILANUD

2.00 p.m.Sesión de trabajo interactiva: “Teoría de la justicia restaurativa” Dra. Doris Arias Madrigal, Magistrada de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica

3.30 p.m. Interacción con las/los participantes4.00 p.m. Refrigerio

4.30 p.m.

Sesión de trabajo interactiva: “Presentación de las disposiciones legales de los sistemas de justicia penales juveniles de América Central que permiten la inclusión de prácticas de justicia restaurativa” M.Sc. Anne-Julie Deniel, Consultora Programa Justicia Penal Juvenil ILANUD

6.00 p.m. Cierre de la Jornada

7.30 p.m. Cena de bienvenida, Hotel Bougainvillea, Santo Domingo de Heredia

Martes, 29 de marzo de 2011

8.30 a.m.Exposición: “El rol de la Policía Penal Juvenil en los procesos de justicia restaurativa” Licda. Susana Guevara, Jefa de la Sección Penal Juvenil del Organismo de Investigación Judicial de Costa Rica

9.00 a.m. Delegados Policiales de la Justicia Penal Juvenil9.30 a.m. Interacción con las/los participantes 10.00 a.m. Refrigerio

10.30 a.m.

Exposición:“Ministerio Público de Costa Rica y justicia penal juvenil restaurativa. Aspectos teóricos y prácticos”Dra. Mayra Campos Zúñiga, Fiscal Adjunta Penal Juvenil, Costa RicaLicda. Jendry Mesén Arias, Fiscal Penal Juvenil, Costa RicaLicda. Jovanna Calderón Altamirano, Fiscal Penal Juvenil, Costa Rica

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Miércoles, 30 de marzo de 2011

12.00 p.m. Interacción con las/los participantes12.30 p.m. Almuerzo

2.00 p.m.

Exposición: “Suspensión del proceso a prueba - Prestación de servicios a favor de la comunidad. Experiencia en Cartago, Costa Rica”Licda. Rocío del Pilar Fernández Ureña, Jueza Penal Juvenil de Cartago, Costa RicaLicda. Emilia Gamboa Quesada, Trabajadora Social, Cartago, Costa Rica Lic. Rodolfo Chaves Cordero, Defensor Público Penal Juvenil, Cartago, Costa Rica


4.30 p.m.

Exposición: “Técnicas de conciliación como práctica restaurativa en justicia juvenil”Licda. Kattia Escalante Barboza, Gestora de Capacitación de la Escuela Judicial de Costa RicaM.Sc. María Ester Brenes Villalobos, Jueza y Conciliadora judicial, Costa Rica

6.00 p.m. Interacción con las/los participantes6.30 p.m. Cierre de la Jornada

8.30 a.m.Exposición: “Justicia Comunitaria Indígena”Dra. Clarisa Indiana Ibarra Rivera, Directora General de la Defensoría Pública, Nicaragua

10.00 a.m. Interacción con las/los participantes10.30 a.m. Refrigerio

10.45 a.m.Exposición: “El rol del Juez en la justicia restaurativa”Dr. Álvaro Burgos Mata, Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil, Costa Rica


2.00 p.m.Exposición: “Perspectiva de género en la justicia”M.Sc. Milagro Rojas, Jueza del Juzgado de la Niñez y Adolescencia de San José, Costa Rica


4.00 p.m.Exposición:“Garantías fundamentales en la justicia juvenil restaurativa” Dr. Javier Llobet Rodríguez, Profesor y Coordinador de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica

5.30 p.m. Interacción con las/los participantes6.00 p.m. Cierre de la Jornada

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Jueves, 31 de marzo de 2011

Viernes, 1 de abril de 2011

8.30 a.m.

Exposición: “Mediación penal juvenil en el País Vasco (España). Una opción de justicia restaurativa”M.Sc. Izaskun Pérez de Leceta, Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil

10.00 a.m. Interacción con las/los participantes10.30 a.m. Refrigerio

10.45 a.m.

Exposición: “Las caras de la justicia. Experiencia italiana en justicia restaurativa”Lic. Leonardo Lenzi, Profesor de la Universidad Católica ‘Sacro Cuore’ de Milán (Italia), Capacitador en Justicia Restaurativa y Mediación

11.30 a.m.

Exposición: “La justicia restaurativa en el sistema italiano de justicia juvenil: espacio de reglamentación, puntos críticos y perspectivas”Dra. Lucia della Torre, Capacitadora en Justicia Restaurativa y Mediación


2.00 p.m. Sesión interactiva: Una actitud a reconocer el profundo (I)Lic. Leonardo Lenzi – Dra. Lucia della Torre

4.00 p.m. Refrigerio

4.30 p.m. Sesión interactiva: Una actitud a reconocer el profundo II)Lic. Leonardo Lenzi – Dra. Lucia della Torre

6.30 p.m. Cierre de la Jornada

8.30 a.m.Sesión de trabajo interactiva: Justicia juvenil: la mediación entre victimarios y víctimas (I)Lic. Leonardo Lenzi – Dra. Lucia della Torre

10.00 a.m. Refrigerio

10.30 a.m.Sesión de trabajo interactiva: Justicia juvenil: la mediación entre victimarios y víctimas (II)Lic. Leonardo Lenzi – Dra. Lucia della Torre

11.30 p.m. Conclusiones de la sesión de trabajo en grupos12.00 p.m. Examendelcurso1.00 p.m. Acto de Clausura del evento1.30 p.m. Almuerzo de despedida

Coordinador del ProyectoDr. Carlos Tiffer Sotomayor

Relatora del CursoM.Sc. Izaskun Pérez de Leceta

Moderadores del Curso y facilitadores de los talleresDr. Carlos Tiffer SotomayorM.Sc. Anne-Julie Deniel

Coordinadora Técnica del CursoM.Sc. Anne-Julie Deniel

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7. BIBLIOGRAFÍA DE LA ANTOLOGÍA DEL CURSOLiteraturaenEspañolArias-Madrigal, D. (2006). Reflexiones Teóricas y Prácticas sobre la Reparación del Daño y la Justicia Restaurativa. En: Bernal-Acevedo, F. y Castillo-Vargas, S., Justicia restaurativa en Costa Rica: Acercamientos teóricos y prácticas. I Congreso de Justicia Restaurativa. Junio, 2006. Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia. San José. pp. 164-185.

González-Ballesteros, A M. (2009). Justicia Restaurativa y Proceso Penal – Garantías Procesales: Limites y Posibilidades, Revista Ius et Praxis. Talca. Año 15, (2): pp. 165-195.

Llobet Rodríguez, J. (2005) Justicia Restaurativa y la Protección de la Víctima. Revista Pensamiento Penal, pp.1-37. [En línea]. Buenos Aires. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar.

Masters, G. (2002). Reflexiones sobre el Desarrollo Internacional de la Justicia Restaurativa. Revista de Derechos del Niño. Chile (1): pp. 227-241.

Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC), (2006). Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa. Publicación de Naciones Unidas. -Traducción no oficial realizada por Carlos Tiffer y Anne-Julie Daniel para el “Curso Regional de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Central 2011” pp 13-31.

O’Mahony, D. (2009). Definición y Descripción de la Situación Actual de la Justicia Restaurativa en Europa, su Evolución y Progreso, Entrevista con el Observatorio Internacional en Justicia Juvenil. [En línea]. Bruselas. Disponible en: http://www.oijj.org/news

Walgrave, L. (2009). Reconstruir la Justicia Juvenil en base a la Justicia Restaurativa. En: Congreso Mundial de Justicia Juvenil Restaurativa. Lima. Noviembre, 2009. -Versión resumida y editada-.

BibliografíadeexperienciasprácticasDíaz Gude, A. (2008). Los Servicios en Beneficio de la Comunidad para Jóvenes Infractores en Chile y la Prevención de la Reincidencia: Enseñanzas desde la Justicia Restaurativa En: Seminario Justicia Juvenil: una visión restaurativa. Santiago, Chile. Noviembre, 2008.

Finochietti, M. D. (2007). Programa de Mediación para Delitos Juveniles de la Provincia de Neuquén. Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: Seguimiento de la Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, Conceptos, Debates y Experiencias en Justicia Penal Juvenil. Secretaría de Derechos Humanos, SENNAF, UNICEF. Buenos Aires, Argentina, pp. 91-101.

Monterrosa Díaz, L. A. (2006). Pandillas, Juventud y Violencia: una experiencia y sus lecciones a propósito del enfoque de justicia restaurativa. [En línea]. El Salvador. Disponible en: http://www.justiciarestaurativa.org/news/pandillas.

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Soler Roque, C. (2007). Programa de Mediación Penal Juvenil en Cataluña, España. Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: Seguimiento de la Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, Conceptos, Debates y Experiencias en Justicia Penal Juvenil. Secretaría de Derechos Humanos, SENNAF, UNICEF. Buenos Aires, Argentina, pp. 56-71.

Suanzes Pérez, F. (2006). La Justicia Restaurativa: Normativa Actual en el Ámbito de la Jurisdicción de Menores. En: El Proceso en el Siglo XXI y Soluciones Alternativas. Navarra, España. Editorial Aranzadi. pp. 135-156.

Literatura en InglésUnited Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) (2006). Handbook on Restorative Justice Programmes, Criminal Justice. Handbook Series, United Nations Publication. New York, USA.

Braithwaite, J. (2002), Setting standards for Restorative Justice. British Journal of Criminology. London. 42(3): pp. 563-577.

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Literatura en Italiano C. Mazzucato, (2010). Appunti per una teoria ‘dignitosa’ del diritto penale a partire dalla restorative justice, En: AA. VV., Dignità e diritto: prospettive interdisciplinari, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università Cattolica S.C. (sede di Piacenza) n. 2/2010, pp. 99-165.

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8. BIBLIOGRAFÍA ADICIONALJusticia Penal Juvenil– Albrecht, P. A. El derecho Penal de Menores. PPU. Barcelona, 1990.

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– Beristain Ipiña, A. Jóvenes Infractores en el Tercer Milenio. Universidad de Guanajuato, Guanajuato, 1996.

– Campos, M. Cubero, F. La intervención del Ministerio Público en el proceso penal juvenil. Escuela del Poder Judicial, San José, 1997.

– Campos, M. Vargas, O. La Justicia Penal Juvenil en Costa Rica. San José, 1999.

– Chan Mora, G., Chinchilla Calderón, R., García Aguilar R. Violación de Derechos Fundamentales y Criminalización Secundaria en el Sistema de Justicia Penal Juvenil. IJSA, San José, 2003.

– Erikson, E.H. Sociedad y Adolescentes. Siglo XXI. México, 1995.

– García, E. Beloff, M (Compiladores) Infancia ley y Democracia en América Latina. Temmis-Depalma, Bogota-Buenos Aires, 1988.

– García, E. Infancia-Adolescencia de los Derechos y de la Justicia. UNICEF. México, 1999.

– Garrido V., Montoro, L. La reeducación del delincuente juvenil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.

– González, M., Tiffer, C. (Coordinadores) De la Arbitrariedad a la Justicia. Adolescentes y Responsabilidad Penal en Costa Rica. UNICEF, San José, 2000.

– González Oviedo, M., Vargas Ulate, E. Derechos de la Niñez y la Adolescencia. Antología. CONAMAJ, Escuela Judicial, UNICEF, San José, 2001.

– Krauskopf, D. Adolescencia y Educación. UNED, San José, 2002.

– Mora Díaz, A. L., Gómez Páez, I. En busca de Oportunidades para adolescentes y jóvenes infractores: Una propuesta de intervención. UNICEF, Ministerio de Justicia y Gracia, CONAMAJ, San José, 2001.

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– Platt, A. M. Los salvadores del niño. Siglo XXI. México, 1982.

– Tiffer, C., Llobet, J., Dünkel F. Derecho Penal Juvenil. ILANUD, DAAD, San José, 2002.

- Tiffer, C. Ley de Justicia penal Juvenil. Comentada y Concordada. ILANUD. San José, 1996.

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- Von Hirsch, A.; Roberts, J.V.; Bottoms, A.E.; K. Roach K. and Schiff, M. (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Hart Publishing, Oxford, 2003.

III. CONFERENCIAS IMPARTIDAS EN EL CURSO REGIONAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA

EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.

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Lista de conferencias

1. Dra. Mayra Campos Zúñiga, Fiscal Adjunta Penal Juvenil, Costa Rica “Ministerio Público de Costa Rica y justicia penal juvenil restaurativa. Aspectos teóricos y prácticos”.

2. Licda. Emilia Gamboa Quesada, Trabajadora Social, Cartago, Costa Rica, Lic. Rodolfo Chaves Cordero, Defensor Público Penal Juvenil, Cartago, Costa Rica y Licda. Rocío del Pilar Fernández Ureña, Jueza Penal Juvenil de Cartago, Costa Rica. “Suspensión del proceso a prueba - Prestación de servicios a favor de la comunidad. Experiencia en Cartago, Costa Rica”.

3. Dr. Álvaro Burgos Mata, Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil, Costa Rica “El rol del Juez en la justicia restaurativa”.

4. Dr. Javier Llobet Rodríguez, Profesor y Coordinador de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica “Garantías fundamentales en la justicia juvenil restaurativa”.

5. M.Sc. Izaskun Pérez de Leceta, Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil “Mediación penal juvenil en el País Vasco (España). Una opción de justicia restaurativa”.

6. Dra. Lucia della Torre, Capacitadora en Justicia Restaurativa y Mediación “La justicia restaurativa en el sistema italiano de justicia juvenil: espacio de reglamentación, puntos críticos y perspectivas”.

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MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA Y JUSTICIA PENAL JUVENIL RESTAURATIVA.

ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

DRA. MAYRA CAMPOS ZÚÑIGA Fiscal Adjunta Penal Juvenil, Costa Rica

Durante los últimos días hemos escuchado por los diversos medios de comunicación la urgencia de reformar la ley penal juvenil. Para algunos es necesario aumentar las penas, ampliar el catálogo de los delitos, convirtiendo algunas contravenciones en delito o sancionando conductas que lo que evidencian son problemas estrictamente sociales, considerando que las mismas son las responsables del aumento de la “inseguridad ciudadana”. A la fecha se han planteado diversos proyectos de ley1 cuya política criminal responde al clamor social de inseguridad y al discurso de “cero tolerancia”2. De modo personal, considero, que al cumplir quince años de vigencia de la ley, debe realizarse un análisis crítico y valorar la necesidad de algunas reformas procesales y estructurales. No requerimos cambios en el monto de las penas, creemos que quince años son más que suficientes, pero si creemos que está pendiente un análisis crítico sobre algunos institutos vinculados con la justicia restaurativa.

También comprendemos que algún tipo de clamor responde a una política criminal populista, más que a una posición de respeto de los derechos fundamentales y a los principios de un Estado social democrático. En ese último, los principios de intervención mínima demandan del Estado: “…una política criminal que tiene como fundamento la libertad, no puede partir desconociéndola y convirtiendo a las personas en meros instrumentos o sujetos a tutela.3 “(..) El derecho penal debe estar únicamente al servicio de un marco mínimo de convivencia… En un Estado Social y democrático de derecho, el derecho penal debe aparecer siempre como la última ratio legis, encontrarse siempre como en último lugar y entrar en juego tan sólo cuando resulta indispensable para el mantenimiento del orden jurídico y la paz ciudadana (…)”4

El tema de la justicia restaurativa también ha sufrido arduas discusiones. Para algunos son “errores” admitidos por el legislador que han degenerado en “una alcahuetería”. Sin embargo, hay un sector que aún confía en la capacidad del ser humano de resolver sus problemas por vías pacíficas y buscando no solo la satisfacción de las necesidades, expectativas e intereses de las partes involucradas (víctima-victimario) sino de la comunidad como

1 La Asamblea Legislativa aprobó mediante Ley 8250 una modificación al Código Penal en el tema de la contravenciones, asimismo, se estableció como delito de lesiones leves, los “golpes”.

2 El último proyecto ha pretendido modificar la Ley de Justicia Penal Juvenil, para juzgar a las personas de quince años como personas adultas.

3 Bustos Ramírez, Juan. Política Criminal y Estado. En Revista de Ciencias Penales, N° 12, diciembre de 1996. San José, Costa Rica, p. 4.

4 Rodríguez Mourullo, Gonzalo. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Directrices Político Criminales del anteproyecto del Código Penal. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1982, p. 324.

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un todo. Identificándonos con este último grupo, hoy queremos plantear el tema desde la perspectiva de la justicia penal juvenil y la justicia restaurativa, proponiendo que entre ambas es posible construir un proyecto viable, que nos permita cumplir con el principio de intervención mínima, y la solución del conflicto, tanto para el victimario como para la víctima, con efectos positivos en la comunidad.

El principio de intervención mínima, como reflejo de nuestro sistema democrático, demanda un análisis serio y crítico de las diversas reformas propuestas, así como la aplicación actual del sistema normativo, sin excluir el campo de la justicia juvenil. Todavía hoy se exige: “Acercar, mediante una política criminal adecuada, el funcionamiento de los sistemas penales a la pretensión básica de convertir al Derecho Penal en última ratio, es decir, en el último instrumento de protección de los bienes jurídicos, y en términos más precisos: convertirlo en el último medio de control social”.5 Exigencia que se enfrenta a las tendencias del derecho penal moderno, el cual se caracteriza por su rápida expansión, regulando un mayor número de conductas y situaciones sociales.6 Como lo señala Hassemer: “El destinatario de las exigencias de una opinión pública amenazada por la violencia es, sobre todo, el derecho penal, incluido el derecho procesal penal. De él se espera una ayuda efectiva en caso de necesidad y la garantía de la seguridad ciudadana”.7

Pese a la cruda realidad, quienes creemos en nuestro sistema democrático, queremos recalcar lo que implica el principio de intervención mínima en su esencialidad:8 “ Si no es posible todavía eliminar del todo la intervención penal, al menos debemos reducir o minimizar la intervención de los medios de control formal.9 La materialidad de este principio se da mediante el establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos, en las distintas etapas del proceso penal juvenil, que permitan la incorporación de los principios de la justicia restaurativa, por ejemplo, en el desarrollo de las audiencias para suspensión del proceso a prueba y/o la conciliación.10

5 Chirino Sánchez, Alfredo. Política criminal, criminalización, descriminalización y medios sustitutos a la prisión. Análisis concreto de la problemática contravencional. Revista de la Asociación de Ciencias Pe-nales, N°1, Año 1, diciembre de 1989, San José, Costa Rica, p. 10.

6 Esto es lo que Hassemer denomina la “dialéctica de lo moderno”, “que ha transformado el derecho penal en un instrumento de solución de conflictos sociales que no se diferencia ni en su idoneidad ni en su peligrosi-dad de otros instrumentos de solución social”. Hassemer, Winfried. Persona, Mundo y responsabilidad. Bases para una Teoría de la imputación en Derecho Penal. Traducción de Francisco Nuñoz Conde, María del Mar Díaz Pita, Tirant to Blanch, Valencia, 1999, p.51.

7 Hassemer, Winfried. Crítica al Derecho Penal de Hoy. Traducción de Patricia S. Ziffer, Universidad Exter-nado de Colombia, 1998, p. 52.

8 Rodríguez Mourullo. Op. cit. p. 325.9 Tiffer Carlos, Desjudicialización y Alternativas a la sanción privativa de libertad. En La sanción penal

juvenil y sus alternativas en Costa Rica, con jurisprudencia nacional, UNICEF-ILANUD, 1999, p.167. 10 La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en su artículo 40.3.b. establece: “Los

Estados Parte tomarán todas las medidas (...) siempre que sea apropiado y deseable, para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”. Por su parte las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminis-tración de Justicia de Menores en su artículo 1.3. reza: “Con el objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir, con arreglo a la ley y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad”

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Mecanismos que deben imperar en el campo de las faltas y contravenciones. En la actualidad -conforme a lo dispuesto en la Ley de Justicia penal juvenil- no existe una intervención diferenciada y mínima en el campo de las contravenciones. El legislador previó un procedimiento, con independencia de sí el hecho punible es delito o contravención. Consideramos que esa uniformidad del procedimiento, más que favorecer o minimizar la intervención del Estado, se constituye en un medio de afectación “social, moral y psicológica” al (la) joven sometida al proceso penal. Debemos recordar que uno de los fines esenciales propuestos del nuevo modelo de responsabilidad penal y de la política de desjudicialización (entendida por ésta como la aplicación de salidas alternas o la renuncia total de la persecución jurídico-penal), era “reducir la afectación social, moral y psicológica que significa el proceso penal”,11 sin embargo, en la realidad, el proceso ha generado el etiquetamiento, como “delincuente juvenil”. Como lo he mencionado en repetidas ocasiones: un adulto comete una contravención de cualquier naturaleza y por el procedimiento que se le sigue “no se siente delincuente”, en cambio, una persona menor de edad comete el mismo hecho, y ante la intervención del aparato estatal con toda su infraestructura para los delitos (fiscal, defensor, juez, acusación, juicio, et), sí se “percibe delincuente juvenil”. Partiendo de esta posición consideramos que las contravenciones demandan un abordaje diferenciado con respecto a los delitos, pese a que somos conscientes de la importancia de tales regulaciones para mantener la convivencia social mínima dentro de la sociedad.

Sobre este punto, tanto Issa como Chirino, desde 1989 plantearon varios lineamientos. Desde la visión del derecho sustancial, Chirino propone:“i) Con el respeto al Principio de Mínima Intervención; para así permitir que siga legislando penalmente, sea, creando tipos penales y sancionando, conductas que no son violatorias de bienes jurídicos relevantes, o que ni siquiera son conductas desde el punto de vista de la dogmática jurídico penal.ii) Con la búsqueda de soluciones a algunos conflictos sociales que no requieren necesariamente de respuestas penales, al asumir incluso posturas “pacificadoras” culturalmente establecidas, cuando éstas correspondan a la dignidad humana.iii) Como corolario de los dos lineamientos anteriores, prescindir de la pena en todos aquellos casos que no sea necesaria.iv) Incluir dentro del capítulo de penas de la Parte General del Código Penal un elenco de sanciones alternativas a la pena privativa de libertad y de penal no privativas de libertad.v) (...) Se recomiendan en este sentido sanciones que no tengan carácter estigmatizante y que eviten al contraventor los efectos negativos que tienen las sanciones (...)vi) Si se han de mantener dentro de las incriminaciones penales una serie de conductas de índole contravencionales, se recomienda que las descripciones no adolezcan de los comunes defectos de indeterminación y poca claridad de redacción (...)

11 Tiffer, Carlos. Op.cit., p. 172.

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vii) Descriminalización de una serie de conductas contravencionales que no representan violación a bien jurídico alguno o que al menos no significan graves lesiones a valores sociales”.12

Propuesta que parcialmente ha sido acogida por nuestros legisladores, ya que en la última modificación del Código Penal, Ley N° 8250 publicada en la Gaceta del 10 de mayo del 2002, se estableció como clases de penas, principales, la prisión, extrañamiento, multa e inhabilitación, accesorias: inhabilitación especial, y como alternativa, la prestación de servicios a la comunidad. Sin embargo, en cuanto a la descriminalización, la política ha sido contraria, pues más bien se introdujeron nuevas contravenciones y se convirtieron otras en delitos.Aparte de esas modificaciones de tipo sustancial, consideramos necesario destacar algunos cambios de tipo procesal. Desde el punto de vista procesal, dentro de la legislación penal de adultos, con la reforma del Código Procesal Penal, mediante Ley N° 7594, se acogieron las propuestas del profesor Issa, al establecer una etapa preliminar de conciliación, y sólo ante el fracaso de la misma, se convocará a juicio.13 Procedimiento que se ajusta a los fines de la justicia restaurativa.En el campo de la justicia penal juvenil es esencial conforme con los principios rectores, tales como el interés superior, la reinserción social, la desjudicialización,14 la finalidad pedagógica del proceso, y los principios penales y constitucionales como el de intervención mínima,15 principio de racionalidad y proporcionalidad, y de flexibilización y diversificación de la

12 Chirino, A. Op.cit. p. 11.13 “Artículo 402. Audiencia de conciliación. Para juzgar las contravenciones, una vez recibida la denuncia o el

informe policial y cuando sea posible por la existencia de personas ofendidas, la autoridad judicial competente convocará a las partes a una audiencia de conciliación en la que se realizarán las gestiones pertinentes para que lleguen a un acuerdo. Esta audiencia puede ser convocada nuevamente para continuar el proceso conciliatorio.

Artículo 404. Convocatoria. De no lograrse un acuerdo conciliatorio o de no respetarse sus condiciones, o cuando, por otros motivos, no sea posible la conciliación, la autoridad judicial convocará a las partes para que concurran con las pruebas de cargo y descargo a un juicio oral.”

14 Como lo plantea Tiffer, C. Op.cit.p.172-180. La desjudicialización busca como fines generales: reducir la afec-tación, social, moral y psicológicamente que significa el proceso, brindar mayor efectividad a los postulados o principios establecidos en la legislación, reducir los costos del aparato judicial y administrativo, involucrar a la comunidad en las soluciones de la delincuencia, reducir la descriminalización que produce el sistema penal. Como fines específicos: Conservar al máximo posible el ritmo normal diario de estudio, trabajo y entorno social del joven, permitirle al joven una comprensión de su conducta delictiva, entender la delincuencia juvenil como un “episodio de la juventud”.

15 “Principio de intervención mínima: Uno de los principios más modernos del derecho penal y que tiene una importancia fundamental en nuestra época, es la intervención mínima, que en la justicia juvenil debería ser “re-mínima”. Esto significa que el control formal penal debe dejarse únicamente para los casos y las conductas graves que así lo ameriten, a fin de mantener el equilibrio social que procura el sistema de justicia penal (…) Principios de racionalidad y proporcionalidad. (…) El principio de racionalidad se expresa generalmente en el uso restringido de la aplicación de sanciones a los jóvenes y en imponer la pena privativa de libertad como ultima ratio. Este principio de orden constitucional debe tener plena vigencia en el sistema de justicia penal, y no solo poder expresarse en la etapa de imposición de la sanción, sino por el contrario, desde antes de la inicia-ción del proceso. Esta perspectiva amplia de la racionalidad daría fortaleza a la desjudicialización y ayudaría, además, a que la justicia juvenil sea menos represiva que la justicia tradicional de adultos. La proporcionalidad procura, en general, mantener un equilibrio entre la sanción impuesta a un joven y el grado de su participación y culpabilidad. En forma práctica el principio de proporcionalidad significa que, dentro de una pluralidad de medidas posibles y todas adecuadas, se deben escoger aquellas que menos perjudiquen al joven sujeto al pro-ceso. La proporcionalidad en las decisiones de los operadores del sistema debería ser un principio que tenga vigencia y aplicación no sólo desde la perspectiva de la sanción y la culpabilidad, sino desde toda la perspectiva de la intervención judicial. Por medio de él se puede llegar realmente a una efectiva vigencia del principio, establecido en la mayoría de las legislaciones juveniles, del interés superior del niño”. (…) Flexibilización y diversificación de la reacción penal. Al contrario del sistema penal tradicional de adultos, que se caracteriza por la rigidez, la justicia penal debería identificarse por su flexibilidad y diversificación de la reacción penal. El principio de flexibilización procura que se agilice la actuación de los órganos de control jurídico-penal. Tiffer, Carlos. Op.cit., p. 181-182.

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reacción penal, una reforma sustancial y procesal en el campo contravencional. Somos del criterio de que este tema demanda una reforma de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Sin embargo, comprendiendo que dichas reformas requieren un largo proceso, y que en este momento debemos darle respuesta a la situación actual, a través de una interpretación analógica (y en buena parte) como lo faculta la legislación procesal penal de adultos en el artículo 2. Partiendo del cambio de paradigma en la justicia penal juvenil, plasmado con la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño, en el año 1989, así como el resto de las normas internacionales que se han dictado al efecto y que han repercutido en la legislación interna, el sistema penal juvenil costarricense, y por ende, la Fiscalía Adjunta Penal Juvenil como parte del Ministerio Público, ha realizado esfuerzos no solo en materia de faltas y contravenciones, sino ante los mismos delitos para la aplicación de los principios de justicia restaurativa en la justicia penal juvenil. Principios que por su naturaleza resultan coincidentes con “justicia restaurativa”, la cual busca la solución del conflicto, en algunas ocasiones fuera del proceso judicial, otras dentro de la fase de ejecución. La misma normativa internacional, dentro de la de justicia penal juvenil, contempla la necesidad de instaurar procedimientos que garanticen el principio de intervención mínima del sistema penal. Así, tenemos la recomendación número R. (87) 20 del Consejo de Europa sobre las reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, aprobada por el Comité de Ministros en el año 1987. En el capítulo II regula la desjudicialización y mediación señalando la obligación de: “2. Impulsar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación al nivel de la fiscalía (sobreseimiento, archivo) o al nivel de policía en los países donde ésta tiene funciones de persecución, para evitar en los menores la entrada en el sistema de justicia penal y las consecuencias que se derivan de ello; asociar los servicios o comisiones de protección de la infancia a la aplicación de estos procedimientos”. En el punto 18 del capítulo V regula la promoción de “medidas y los procedimientos de reconciliación entre los jóvenes delincuentes y sus víctimas”16. En el mismo sentido tenemos las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), en donde se contempla en la norma 11 la remisión de los asuntos, otorgando facultades discrecionales a la fiscalía. En nuestro país, si bien es cierto no se contempla la remisión, sí se regula la aplicación del Criterio de Oportunidad por parte del Ministerio Público en aquellos casos de insignificancia del hecho, la colaboración de la persona menor de edad en la investigación de otros hechos, la pena natural y la pena ineficaz.17 La misma

16 Funes, Jaume. Mediación y Justicia Juvenil. Centre d´Estudis i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya. Fundació Jaume Callís, TG. Hostench, S.A., Barcelona, p.34.

17 Art.56 LJPJ. “Criterio de Oportunidad reglado. Los funcionarios del Ministerio Público tendrán la obligación de ejercer la acción penal pública en los casos en los que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de esta ley”.

No obstante, podrán solicitar al juez que se prescinda de la persecución penal; la limite a una o varias infrac-ciones o a alguna de las personas que hayan participado en el hecho, cuando:

a. Se trate de un hecho que, por su insignificancia, lo exiguo de la contribución del partícipe o su mínima culpabili-dad, no afecte el interés público.

b. El menor de edad colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar la con-sumación o la perpetración de otros hechos, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o brinde información útil para probar la participación de otras personas.

c. El menor de edad haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave.d. La sanción que se espera, por el hecho o infracción de cuya persecución prescinde, carezca de importancia en

consideración a la sanción ya impuesta o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones. Si el juez, de oficio, considera conveniente la aplicación de los anteriores criterios, deberá solicitar la opinión del Fis-cal quien deberá dictaminar dentro de los tres días siguientes. El Juez no podrá aplicar un criterio de oportunidad sin el acuerdo del Fiscal.”

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Convención de los Derechos del Niño, incorporada al ordenamiento jurídico mediante la Ley 7148 y vigente desde el 2 de septiembre de 1990, en su norma 40.3.b, regula el principio de intervención mínima, señalando que “Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.Por su parte, tanto el Código de la Niñez y la Adolescencia aprobado mediante Ley 7739, vigente desde el año 1998,18 como la LJPJ19 contemplan como principio rector e integrador el Interés Superior, el cual supone, que cualquier respuesta sea en el ámbito público o privado, debe considerar en el cada caso concreto las condiciones psico-sociales particulares de la persona menor de edad, asimismo, que debe buscarse una correspondencia entre el interés individual y el social.La Justicia restaurativa busca ese equilibrio entre lo individual y lo social, por lo que es una “experiencia democrática donde las personas más afectadas por un problema deciden como abordarlo”.20 Partiendo de dicho marco jurídico, el modelo de justicia restaurativa tiene asidero legal en materia penal juvenil. Recordemos que en la mayoría de los casos, el comportamiento denunciado tiene efectos en la comunidad, las relaciones vecinales y familiares, por lo que es importante para lograr la armonía social, “dar a las partes opción de resolver el conflicto teniendo en cuenta los derechos y intereses del autor y la víctima y evitando el riesgo de estigmatización del joven infractor”.21 Desde la posición de la fiscalía, es factible que muchos casos que ingresan al sistema penal juvenil pueden ser sometidos a un sistema alternativo. Experiencia que ha sido aplicada en distintos sistemas de justicia Juvenil.22 Como se observa de las estadísticas judiciales, un alto porcentaje de los casos acusados (25% a un 30%) concluyen con salidas alternativas: conciliación y la suspensión.De conformidad con esa línea de pensamiento, se propuso para el año 2010, por parte de la Fiscalía Adjunta Penal Juvenil, primordialmente en las fiscalías que desarrollarán el plan piloto de Oralidad y flagrancia (Limón y Alajuela), y dentro de éste la incorporación de alguno de los modelos de justicia restaurativa (círculos de paz, reunión restaurativa), ante un hecho delictivo. Las Fiscalas de Limón y Alajuela recibieron la capacitación, formularon la propuesta y ejecutaron el proyecto, considerando las particularidades sociales, económicas, culturales de cada localidad. Proyecto que se desarrolló con éxito, por lo que en la actualidad se están capacitando más fiscales penales juveniles con el fin de desarrollar dicha experiencia en otras fiscalías penales juveniles e incluso en ejecución penal juvenil.

18 Publicado en la Gaceta N°26 del 6 de febrero de 1998.19 Artículo 7 de la Ley de Justicia Penal Juvenil citado.20 Terry, O´Connel y otros. Manual de Reuniones Restaurativas. El Nuevo Manual de Capacitación, 2006, P.1.21 Funes, Jaume. Op.Cit., p.33.22 Ejemplo de ello, plantea Funes: “En Australia ha tenido mucha implantación lo que inicialmente se conoce como

planes de resolución de conflictos, que han contribuido de forma decisiva a la creciente desjudicialización y al importante incremento de los sobreseimientos en materia de justicia juvenil. La actual ley austriaca de tribunales de menores, además de establecer un margen considerable de posibilidades para que la Fiscalía renuncie a la persecución de determinados tipos de delitos, ha incorporado así mismo la compensación extrajudicial, que puede extenderse a delitos de criminalidad media y grave. La compensación extrajudicial no presupone ningún tipo de reconocimiento de culpa en sentido jurídico formal. Esta práctica puede extenderse a delitos sin víctima o en supuestos en los cuales la víctima es anónima. (…) Concretamente, en las ciudades de París, Valance y Bordeaux, la Fiscalía tramita aquellos casos que considera más apropiados, de tal manera que la conciliación-reparación tenga lugar en un proceso extrajudicial”. Funes. Jaume. Op.Cit.,p.32.

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SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA - PRESTACIÓN DE SERVICIOS A FAVOR DE LA COMUNIDAD. EXPERIENCIA EN CARTAGO, COSTA RICA

LICDA. ROCÍO DEL PILAR FERNÁNDEZ UREÑA, Jueza Penal JuvenilLICDA. EMILIA GAMBOA QUESADA, Trabajadora Social

LIC. RODOLFO CHAVES CORDERO, Defensor Público Penal JuvenilCartago

I. ANTECEDENTES DEL PROYECTO Al ser el Proyecto de la Red Integral de Apoyo en el Servicio a favor de la comunidad pionera en el tema, no existe un antecedente de una práctica similar con personas menores de edad en Costa Rica.

II. ORÍGENES DEL PROYECTO

Los orígenes del este Proyecto se encuentran en la paridad de una perspectiva de atención e intervención que presenta el personal profesional encargado de atender esta población.

Complementado a ello se evidenció que el servicio a favor de la comunidad resultaba beneficioso para el desarrollo integral de la persona menor de edad en conflicto con la Ley. Al implementarse este mecanismo se presentó la dificultad de que las personas jóvenes debían identificar y ubicarse, por si mismos en una institución u organización con fines sociales donde cumplir con la condición impuesta y debido a la estigmatización social, eran generalmente rechazados y revictimizados.

A razón de ello el equipo interdisciplinario se planteó como objetivo crear y aplicar un Sistema de Justicia incluyente de la población joven en conflicto con la ley, donde participen activamente y en condiciones de equidad las partes interesadas en el proceso, creándose alternativas de reinserción social desde los principios de la Justicia Restaurativa y el proceso Penal Juvenil en Costa Rica; siendo éste operacionalizado mediante los siguientes objetivos específicos:

1. Sensibilizar, en el área comunal e institucional, sobre el abordaje del Proceso Penal Juvenil desde la perspectiva de la Justicia Restaurativa, como una herramienta de abordaje y análisis de la problemática.

2. Fomentar el uso de las Medidas Alternas en la resolución de los Proceso Penales Juveniles, como alternativas de intervención, donde el uso de la sanción de internamiento no se considere como opción de resolución del conflicto suscitado, a raíz de la afectación de un bien jurídico protegido por la ley.

3. Crear redes de apoyo integrales, a nivel comunal e institucional donde la población menor de edad, en conflicto con la ley cuente con espacios de reinserción social y a su vez, repare integralmente el aparente daño causado a la víctima.

4. Brindar seguimiento conjunto del cumplimiento de las Medidas Alternas impuestas donde se garantice a la víctima y a la comunidad la no impunidad

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del hecho y se le brinde a la persona menor de edad en conflicto con la Ley una construcción de alternativas y recursos personales y comunales que le permitan su reinserción social.

III. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

El Proyecto busca crear alternativas de reinserción de la población, mediante la creación y aplicación de un Sistema de Justicia que reincorpore positivamente a la persona menor de edad en la sociedad, con participación activa de las partes interesadas en el proceso.

Se busca brindarle al joven en conflicto con la ley el respeto a sus derechos y garantías, el no ser revictimizado y estigmatizado, procurar que la persona menor de edad desarrolle recursos personales, familiares y a su vez, a través de la aplicación del procedimiento Penal Juvenil donde intervienen las partes interesadas en el proceso, se les depare recursos comunales.

Se ejecuta desde cuatro campos de acción: bajo principios de Justicia Restaurativa y Penal Juvenil, implementando la ejecución de procesos Penales Juveniles, la sensibilización a nivel comunal e institucional de la ejecución de esos procesos Penales Juveniles, creando la Red Integral de Apoyo y desarrollando procesos de verificación y realimentación a nivel personal y del cumplimiento de las Órdenes de Orientación y Supervisión que debe atender la persona menor de edad.

IV. MARCO JURÍDICO

A nivel legal se considera que el Proyecto encuentra asidero legal en el artículo 41 de la Constitución Política, numeral 40, incisos 1 y 4 de la Convención de Derechos del Niño, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil o Directrices de RIAD, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores en sus artículos 18 Inc. 1, 25 y 25 Inc. 1, las 100 Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, propiamente en las reglas 1, 3, 24, 43, 44, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad o Reglas de Beijing, el numeral 1 del Código de Niñez y Adolescencia, la Ley de Justicia Penal Juvenil, la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y Directrices de la CONAMAJ.

V. PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA DENTRO DEL PROCESO PENAL JUVENIL

La víctima será toda persona que individual o colectivamente haya sufrido algún menoscabo en sus derechos fundamentales.

Según el Código Procesal Penal, en el artículo 70, se considera víctima a la persona física o jurídica víctima de un delito.

El artículo 71 de ese mismo cuerpo legal establece los derechos con los que cuenta la víctima, entre los cuales están el intervenir en el procedimiento, donde se daría una participación activa dentro de las Medidas Alternas y ser informada de las resoluciones que finalizan el proceso, entre otras.

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En materia Penal Juvenil a la víctima se le recibe en el Ministerio Público, se le esbozan los derechos que la protegen y se le invita a que participe de manera activa dentro del proceso Penal Juvenil. Durante todo el proceso se le explica en que consisten las Medidas Alternas, se le señala que las condiciones establecidas en éstos son verificadas por el Departamento de Trabajo Social y Psicología, específicamente por la Trabajadora Social, así como por ella misma. Se le hace ver que, como parte en el proceso debe velar por fiscalizar que la persona menor de edad en conflicto con la ley cumpla con las condiciones que adquirió.

La víctima es informada de los beneficios que las Medidas Alternas le brindan, tanto a ella como a al joven en conflicto con la ley y la sociedad. Se toma en consideración las condiciones que satisfacen sus pretensiones, aunado a que, de optarse por la realización de un servicio a favor de la comunidad éste sería realizado en instituciones u organizaciones serias y responsables que garantizan el cumplimiento efectivo de esta condición propuesta por la persona menor de edad.

Se le explica cuales son los principios y fines que conforman el proceso Penal Juvenil, sobre todo el carácter resocializador y educativo que éste tiene, a diferencia del fin retributivo que caracteriza la materia penal de adultos.

Todo lo expuesto genera satisfacción a la víctima, pues se entera que no es cierto el mito de que la ley protege únicamente al joven en conflicto con la ley, por esa condición de ser menor de edad, sino también a ella como parte importante del proceso. Esto ha generado que el proceso Penal Juvenil de Cartago sea más efectivo para las partes intervinientes en la resolución del conflicto social generador de la causa Penal Juvenil.

VI. ESQUEMA DE ACTUACIÓNA continuación se desglosa el procedimiento metodológico y de trabajo que ha seguido el Equipo Interdisciplinario Penal Juvenil de Cartago, para la elaboración del modelo de abordaje de la población menor de edad en conflicto con la ley que ostenta acusación en el Juzgado Penal Juvenil.

Lo fundamental del trabajo ejecutado es crear un equipo interdisciplinario para el abordaje de la población menor de edad en conflicto con la ley, donde se compartan premisas de atención e intervención.

Como equipo se elaboraron una serie de instrumentos de trabajo que permiten la captación de información y el control de las Medidas Alternas establecidas para la población menor de edad en conflicto con la ley:

• Se confecciona una Boleta de Aceptación (Anexo1) donde las instituciones u organizaciones con fines sociales manifiestan su anuencia a formar parte del Proyecto.

• Un Registro de control de horas (Anexo 2) donde se plasma y se contabilizan las horas de Servicio a favor de la Comunidad prestadas por la y el joven.

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• Un Registro de control de personas menores de edad referidas a las instituciones u organizaciones, este permite al equipo tener un control de cuantas personas se encuentran realizando el Servicio a favor de la comunidad en una institución; esto con el fin de no saturar el recurso.

• Libro electrónico de las Suspensiones del Proceso a Prueba (SPP) es un recurso de evaluación constante y estadístico que consigna el número de las Medidas Alternas aprobadas y el resultado final de las mismas.

• Desplegable; este orienta al o la joven que cumple una Medida Alterna sobre los lineamientos a seguir, en el cumplimiento de las condiciones pactadas.

• Folleto informativo; este expone sucintamente los principales temas que desarrolla la Ley de Justicia Penal Juvenil. Este documento no fue elaborado por el equipo interdisciplinario, sino por el Poder Judicial.

El trabajo se divide en fases, las dos primeras fases detalladas se construyen y se aplican de forma paralela, la tercera fase de seguimiento se da una vez aprobada la Medida Alterna. Por lo que para un mejor entendimiento se distribuirán por acciones concretas:

I. UtilizacióndeMedidasAlternasalaresolucióndelconflicto:1.1 Realizar una audiencia de Medida Alterna en el Juzgado, donde se

encuentran presentes todas las partes interesadas en el proceso. Acá el Defensor propone un Plan Reparador de la persona menor de edad en conflicto con la ley, el cual es aprobado por la Autoridad Judicial, con el aval de la parte ofendida. Interesa recalcar las condiciones que debe presentar la Sala de audiencia, vocabulario utilizado, verificar la comprensión de lo que sucede y que el Plan Reparador responda a las necesidades del joven o la joven y a los intereses que la víctima desea, le sea reparados.

1.2 La aprobación de la Medida Alterna concreta los lineamientos para la ejecución del mismo.

1.3 Se le entrega a la persona menor de edad el Registro del Control de Horas de Servicio a favor de la Comunidad, si se incluyó dentro del Plan Reparador, para que se presenten a la institución u organización seleccionada a buscar a la persona encargada e iniciar el servicio a favor de la comunidad.

II. Creación de la Red Integral de Apoyo:2.1 Inventariar las instituciones y organizaciones con fines sociales

presentes en las distintas comunidades que conforman la jurisdicción del Juzgado Penal Juvenil de Cartago, donde elaboramos el inventario, mediante visitas o llamadas telefónicas a las instituciones, invitándolos a que se presentaran a la primera reunión.

2.2 Realizar un cabildeo para motivar a las instituciones y organizaciones a participar de la reunión.

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2.3 Desarrollar una primera reunión grupal con las instituciones y organizaciones que estuvieron anuentes a participar de la red, esto con el fin de dar a conocer la motivación de la conformación de la misma y definir puntos medulares de la participación de los y las jóvenes dentro de ellas.

2.4 Elaborar un registro minucioso de cada uno de los entes que tomaron la decisión de participar en la red, esto mediante la utilización de instrumentos de recolección de información, elaborados por el Equipo Interdisciplinario en Penal Juvenil como lo es la Boleta de Aceptación.

2.5 Definir el procedimiento que las instituciones u organizaciones implementarán para la ejecución del Plan Reparador y mecanismo de comunicación a implementar con el Equipo Penal Juvenil.

Esta es la primera fase de la creación de la Red Integral de Apoyo, posterior a ésta, cuando ya se haya iniciado la implementación del trabajo en conjunto, es conveniente la evaluación del mismo.

Se pueden realizar reuniones generales o visitas individuales a las instituciones u organizaciones que la conforman, esto con el fin de evaluar, redefinir y realimentar el trabajo ejecutado hasta el momento. El Equipo Penal Juvenil efectuó una segunda reunión de evaluación conjunta de resultados y al año siguiente, luego de analizarse la etapa en que se encontraba ya el Proyecto, se efectúan visitas a cada institución u organización adscrita a la Red de Apoyo.

La evaluación de resultados debe ser recurrente durante todo el proceso de trabajo.

En estas reuniones individuales con las instituciones y organizaciones del Proyecto se debe elaborar un registro de cada una de estas donde se consigne la información general de cada entidad, los medios de comunicación establecidos, las labores que realizarán allí las personas menores de edad referidas, los horarios y se estampa las firmas y sellos que deben de consignarse en los Registros de las Horas de Servicio a favor de la Comunidad.

Lo anterior con la finalidad de cotejar lo presentado por el o la joven en su Registro de Horas de Servicio a favor de la Comunidad a la hora del seguimiento y lo consignado en el acta.

III. Seguimiento del cumplimiento de las Medidas Alternas:Una vez aprobada la Medida Alterna y ordenada la verificación del cumplimiento de las condiciones pactadas el Juzgado confecciona y remite a la Oficina de Trabajo Social un oficio donde comunica, entre otras cosas el nombre del o la joven, la dirección del mismo, las Órdenes de Orientación y Supervisión establecidas, el período de las mismas y los datos de las instituciones que intervienen en la ejecución de las condiciones.

Una vez ingresado el oficio a dicha oficina, la profesional en Trabajo Social inicia el proceso de seguimiento:

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3.1 Realizar una valoración domiciliar al o la referida donde se aborda en conjunto con las madres, los padres o encargados nuevamente las condiciones alternas establecidas y se acentúa la importancia del cumplimiento de las mismas. Se puede realizar en ese momento la verificación de condiciones, si el o la joven ya ha iniciado la ejecución de las mismas o se les entrega una cita para que posteriormente se presenten a la oficina de la profesional.

3.2 La verificación de las condiciones se hace mediante la presentación por parte del o la joven de comprobantes de las mismas o por medio de coordinaciones de la profesional con las distintas instituciones u organizaciones.

3.3 Dentro de cada sesión de verificación se da un componente socioeducativo, donde se abordan distintos temas como sexualidad, control de impulsos, proyectos de vida, relaciones interpersonales, noviazgo, paternidad responsable, entre otros; que varía desde las necesidades personales de cada joven.

3.4 Cuando dentro de las Medidas Alternas se establece el tratamiento especializado de alguna patología (sexualidad o adicciones) se evalúa el tratamiento recibido hasta ese momento y el avance en la persona que lo recibe.

3.5 De cada sesión de seguimiento se presenta al Juzgado un informe evaluativo donde se consigna los avances realizados por la o el joven dentro de las Medidas Alternas establecidas y del proceso en sí. O un informe de gestión donde se comunica la ausencia del referido o la referida. También se comunica la coordinación previa con la contraparte comunal la cual informa del desempeño de la persona menor de edad en la ejecución del servicio a favor de la comunidad o la participación en los procesos de psicoterapia.

El número de sesiones de seguimiento dependerá del período de la Medida Alterna. Por ejemplo, si las medidas se establecieron por tres meses se hará solo una sesión, si es más de este período se darán al menos tres sesiones por año, donde el informe evaluativo final se entregará un mes antes de concluir el proceso, esto con la finalidad de que el equipo estudie el caso y decida se debe ampliar o modificar las condiciones.

Esta evaluación del proceso de cumplimiento por parte del equipo es constante durante todo el tiempo que se establecen las Medidas Alternas, pues permite realizar los ajustes necesarios para la efectiva ejecución del mismo.

Es importante destacar que las instituciones u organizaciones mantienen una comunicación continua con el equipo, pues informan periódicamente de los cambios que tengan los y las jóvenes dentro de sus instituciones u organizaciones, el ausentismo de éstos y éstas, o el satisfactorio cumplimiento de la Medida Alterna establecida. Permitiendo un mayor acceso de la comunidad y la población menor de edad en conflicto con la ley a la Justicia.

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VII. RESULTADOS7.1 Red de Apoyo:• Crecimiento paulatino de la Red Integral de Apoyo, pues inicialmente

la conformaban 25 instituciones u organizaciones, las cuales a la fecha se mantienen. Luego se integraron 30 Instituciones u Organizaciones más, siendo que actualmente la Red Integral de Apoyo se conforma de 80 entidades (Centros Educativos, Municipalidades, Iglesias de diferentes denominaciones, Comités de deportes y culturales, Centro de atención de personas adultas mayores, entre otros).

• Las instituciones u organizaciones han desarrollado a lo interno actividades de inclusión de esta población. (actividades deportivas, culturales, de aprendizaje de un oficio y de crecimiento personal).

• Se han incorporado a la Red Integral de Apoyo Instituciones u Organizaciones que brindan un servicio a las personas menores de edad en conflicto con la ley, tal como el Instituto de Alcoholismo y Fármaco Dependencia y la Caja Costarricense del Seguro Social, en su Departamento de Psicología del Hospital Max Peralta de Cartago. Se encuentra en proceso de negociación la prestación de una póliza de accidentes por parte del Instituto Nacional de Seguros para la población que se encuentra sujeta a una Medida Alterna.

7.2 La Víctima:• Se le ha otorgado a la víctima un rol activo y protagónico como ente

fiscalizador del proceso Penal Juvenil, especialmente en el cumplimiento de las Órdenes de Orientación y Supervisión asumidas por la persona menor de edad en conflicto con la ley.

• Se le ha reparado el daño denunciado, en los términos pretendidos y por ejecución de la persona que refiere como causante de su daño.

7.3 Población Penal Juvenil:• Esta población ha ejecutado aproximadamente más diez mil horas de

servicio a favor de la comunidad realizando actividades de reciclaje, de conservación del medio ambiente, de cuido directo de adultos mayores, de ornato y aseo de instituciones, conservación de parques públicos y mantenimiento de monumentos históricos, así como expresión artística, entre otros.

• Los jóvenes que han concluido satisfactoriamente el proceso de psicoterapia en los casos donde les fue establecido.

• Esta población concluyó la Medida Alterna con el desarrollo de herramientas personales que le permitieron iniciar la construcción un Proyecto de vida saludable.

• A octubre del 2010 no se evidenció reincidencia delictiva de los o las personas menores de edad que han visto archivado su expediente con cumplimiento efectivo de las condiciones que conforman la Medida Alterna, sea a nivel de Penal Juvenil como de adultos.

• La población asume el compromiso adquirido al proponer la aprobación de la Medida Alterna. Ello se demuestra pues, por ejemplo de enero a

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octubre del año 2010 se aprobaron en el Juzgado Penal Juvenil de Cartago 116 Suspensiones de Proceso a Prueba por aparente comisión de delito, de las cuales se revocó una y las restantes han ido concluyendo satisfactoriamente.

7.4 Equipo Penal Juvenil de Cartago:• La ejecución y los resultados de la Buena Práctica han incentivado que

otros Equipos Penales Juveniles de otras jurisdicciones la repliquen en sus jurisdicciones.

• Inicio de un proceso de divulgación y sensibilización sobre la problemática de las personas menores de edad en conflicto con la ley en otras instancias a nivel nacional.

• Se ha logrado impregnar un rostro humano a la Justicia Penal Juvenil de Cartago.

• Se parte de la premisa de que la cárcel es el último y excepcional recurso a utilizar para resolver un conflicto Penal Juvenil, que lleva intrínseca una afectación social.

• Integración de las funciones de cada miembro del Equipo, dándose una visión compartida de la problemática de la población Penal Juvenil. Así como una ejecución eficaz del trabajo interdisciplinario.

• La puesta en práctica de esta estrategia de trabajo no implica un gasto presupuestario extra para el Poder Judicial.

• Consecución de un recurso profesional en Psicología, UACA, para que brinde atención especializada a las familias de la población menor de edad sujeta a la Ley de Justicia Penal Juvenil.

• Se logró que la CCSS reconociera la universalización del seguro social para las personas menores y mayores de edad que se mantienen sujetas a una Medida Alterna.

Información general sobre integrantes del equipo:• Licda. Arlena Abarca Villalobos (Fiscala Penal Juvenil) Tel.: 2550-03-55 Email: [email protected]• Lic. Rodolfo Chaves Cordero (Defensor Público Penal Juvenil) Tel.: 2550-04-77 Email: [email protected]• Licda. Rocío Fernández Ureña (Jueza Penal Juvenil) Tel.: 2550-04-52 Email: [email protected]• Licda. Emilia Gamboa Quesada (Trabajadora Social) Tel.: 2550-04-34 Email: [email protected] Anexo 1: Boleta de AceptaciónAnexo 2: Registro de Asistencia

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PODER JUDICIAL I CIRCUITO JUDICIAL DE CARTAGOJUZGADO PENAL JUVENIL DEFENSA PÚBLICA

OFICINA DE TRABAJO SOCIAL Y PSICOLOGÍABOLETA DE ACEPTACIÓN PARA CONFORMAR LA

RED INTERINSTITUCIONAL DE APOYO A LA MATERIA PENAL JUVENIL EN CARTAGO

Objetivo: La Información que usted brinde en esta boleta se utilizará para elaborar la lista de Instituciones y Organizaciones donde la población Penal Juvenil podrá realizar el Trabajo Comunal pactado, como condición a concretarse dentro de una Suspensión de Proceso a Prueba.

1. Nombre completo y número de cédula de la persona que suscribe esta boleta:

2. Nombre de la Institución u Organización que usted representa:

3. Está anuente, la Institución u Organización que usted representa, en aceptar a la población Penal Juvenil de la provincia de Cartago para que realice el Trabajo Comunal: Sí No

4. Qué tipo de Población Penal Juvenil estaría usted dispuesto(a) a aceptar:

Femenina Masculina

5. Por cuál(es) delito(s), que a continuación se detallan y fueran acusados en contra de la Población Penal Juvenil, estaría usted de acuerdo en aceptar -en su Institución u Organización-, para que el(la) joven realice el Trabajo Comunal:Delitos sexuales _________Difusión de Pornografía _________ Robo y Hurto _________Agresiones con arma _________Homicidios _________Lesiones _________Psicotrópicos _________Portación de armas _________Receptación _________

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Atentado o Desobediencia a la Autoridad _________Amenazas Agravadas _________Descuido a animales _________Injuria, Calumnia o Difamación _________Falso Testimonio y Perjurio _________Violación de Domicilio _________Extorsión _________Daños _________

6. Qué cantidad de jóvenes están dispuestos a aceptar mensualmente, en la Organización o Institución que usted representa, para realizar el Trabajo Comunal:

7. Qué día(s) y bajo que horario está dispuesta, su Organización o Institución, en permitir que los(as) jóvenes realicen su Trabajo Comunal:

8. Qué actividad(es) podrán ejecutar los(as) jóvenes, en la Organización o Institución que usted representa, como parte del Trabajo Comunal:

9. Datos de la persona que asumirá la responsabilidad de supervisar e informar al Departamento de Trabajo Social y Psicología del I Circuito Judicial de Cartago sobre los avances y culminación del Trabajo Comunal pactado con el (la) joven en la Institución u Organización que usted representa:

Nombre:Puesto en la Institución u Organización:Dirección completa de la Institución u Organización que usted representa:

Teléfonos:Correo electrónico:

Muchas gracias por su participación.

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REGISTRO DE ASISTENCIAPRESTACIÓN DE SERVICIO A LA COMUNIDAD

JUZGADO PENAL JUVENIL DE CARTAGO

NOMBRE DE LA PERSONA DE EDADDIRECCIÓNEDADINSTITUCIÓNDIRECCIÓNRESPONSABLETELÉFONO N0

EXPEDIENTEFECHA INGRESOFECHA DE EGRESOHORAS A REALIZARHORARIO ACORDADO

HORAS FECHA ACTIVIDADREALIZADA FIRMA SELLO

OBSERVACIONES

“Jóvenes seguros en un mundo inseguro. Forjemos nuevas oportunidades para un futuro mejor”

LICDA. ROCÍO FERNÁNDEZ UREÑAJUEZA PENAL JUVENIL DE CARTAGOPARA CONSULTAS:

Juzgado Penal Juvenil Telefax: 2550-0391 Trabajadora Social: Licda. Emilia Gamboa Q. Tel. 2550-0434.Defensor Público: Lic. Rodolfo Chaves C. Telefax. 2550-0370.Ubicación Tribunales de Justicia de Cartago, segundo piso.

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EL ROL DEL JUEZ EN LA JUSTICIA RESTAURATIVADR. ÁLVARO BURGOS MATA

Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil, Costa Rica

Al decidirme a plantear aquí algunas ideas en torno a la aplicación de la justicia restaurativa en el campo Penal Juvenil en Costa Rica, por supuesto que no intentamos de ninguna forma “clonar recetas” de aplicación generalizada para personas de muy distintas realidades culturales y jurídicas. Cada país tiene sus propias necesidades y su propia idiosincrasia. Nuestro pueblo, que es un pueblo muy pequeño (Costa Rica tiene apenas cuatro millones y medio de habitantes) cuenta sin embargo, desde 1996 con una ley especializada de justicia penal juvenil que ha proveído mucha jurisprudencia y mucha doctrina especializada en ese campo que podría ser de provecho para la confrontación de ideas en temas como el presente.

I. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBAComo en este seminario se trata de compartir experiencias restaurativas sobre justicia penal juvenil, quiero referirme primordialmente al tema de la suspensión del proceso a prueba (SPP), que es uno de los novedosos institutos procesales introducidos en nuestro derecho penal juvenil en Costa Rica. Se estableció por primera vez en la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) en 1996.

El instituto se fundamenta en diversas fuentes, entre ellas el Artículo 40 inciso 3, parágrafo b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a los Estados firmantes a adoptar medidas para tratar a los menores de 18 años sin recurrir a los procedimientos judiciales. Se fundamenta igualmente en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, y específicamente en la Regla 1.3, que establece que para reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley se deben adoptar las medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.

El fin primordial de la suspensión del proceso a prueba es la reinserción en la familia y en la sociedad. El Artículo 89 de la Ley de Justicia Penal Juvenil establece expresamente este instituto de la suspensión del proceso a prueba. Dice a este respecto: “Resuelta la procedencia de la acusación, el juez a solicitud de parte podrá ordenar la suspensión del proceso a prueba en todos los casos en que proceda la ejecución condicional de la sanción para el menor de edad. Junto con la suspensión del proceso a prueba el juez podrá decretar cualquiera de las órdenes de orientación y supervisión establecidas en la ley1 y esta suspensión interrumpirá el plazo de prescripción”.

Esto es muy importante porque claramente hay causas suspensivas y hay causas interruptoras (en este caso se establece que interrumpe). Como es bien

1 Existen básicamente tres tipos de sanciones: las órdenes de orientación y supervisión, las medidas socioeducativas y la sanción privativa de libertad.

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sabido, la diferencia está en que, cuando se suspende, no se empieza de cero el conteo sino que se toma en cuenta el plazo que ya se haya cumplido, y si se incumple posteriormente, ese plazo siempre es retomado. Eso no pasa con la interrupción, en donde el plazo empieza nuevamente a contar de cero. Esto es básicamente lo que sucede desde el punto de vista procesal. En el caso de la justicia penal juvenil, a diferencia del caso de los adultos, la suspensión del proceso a prueba interrumpe, no suspende.La suspensión del proceso a prueba se fundamenta en dos principios de gran relevancia en el derecho penal juvenil: el principio de intervención mínima y el principio de subsidiaridad. (Aunque estos dos principios no son exclusivos del derecho penal juvenil, sino más bien del derecho penal moderno, han servido de fundamento doctrinal a la Ley de Justicia Penal Juvenil).Por intervención mínima debe de entenderse un límite impuesto por el Estado al derecho penal, ya que la utilización de este derecho sólo es válida en casos de ataques o conductas graves a los bienes jurídicos indispensables para una convivencia pacífica en sociedad. Se trata de una limitación genérica del ius puniendi caracterizada por la subsidiaridad y la intervención mínima, que consiste en recurrir al derecho penal, como forma de control social, solamente en los casos en que otros controles menos gravosos resulten insuficientes.Tanto la intervención mínima como sus subprincipios de subsidiaridad y última ratio tienen plena vigencia en el derecho penal juvenil, lo mismo que en su aplicación. Se busca establecer el principio de la diversificación de la reacción penal por medio de la SPP. Esta diversificación consiste en una respuesta variada, distinta a las tradicionales soluciones de los procesos judiciales contra los adultos.Los estados firmantes de la convención sobre los derechos del niño deben adoptar medidas para tratar a los menores de 18 años sin recurrir a los procedimientos judiciales.En el derecho penal juvenil –a diferencia del derecho penal de adultos– se busca que la intervención judicial sea la mínima, y que cuando ésta se produzca sea realmente eficaz. Es decir, que de la intervención judicial surja una posibilidad real para el mejoramiento del joven acusado y que incida efectivamente en su proceso de desarrollo; que no vaya a significar la estigmatización negativa o el inicio de una carrera delictiva.Se busca lograr el cumplimiento de estos principios cada vez que se decide la suspensión del proceso a prueba, ya que, cuando se suspende, se interrumpe el desarrollo de un proceso penal iniciado que puede tener consecuencias negativas para el adolescente. Igualmente, se evita un eventual juicio o debate en el cual, de encontrarse culpable al joven, se impondrá una sanción que a pesar de tener fines educativos, siempre significa una restricción de derechos.La suspensión del proceso a prueba es uno de los mejores mecanismos para reducir las posibles condenas, los efectos negativos de estas sentencias y la estigmatización que trae consigo el haber sido sentenciado en una edad como la adolescencia, época en que cualquier decisión negativa va a tener probablemente repercusiones en la vida adulta.

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La suspensión del proceso a prueba es un instrumento judicial de reacción diferente en comparación con los adultos. En el Derecho Penal Juvenil las opciones y posibilidades para aplicar este instituto deben de ser mayores. En todos los casos en que proceda, y antes de decidir sobre la apertura a juicio, el juez penal juvenil debe examinar la conveniencia de suspender el proceso a prueba.

Con la suspensión del proceso a prueba se trata de darle otra oportunidad al adolescente. La SPP busca reafirmar la fe y la confianza en los adolescentes y en su posibilidad de mejoramiento. Es un reconocimiento de que en muchos casos la intervención jurídico-penal no es la solución, que deben buscarse otras soluciones. El derecho penal y la sanción penal sólo se deben aplicar como último recurso y de manera subsidiaria.

Ahora bien, ¿cuáles son los requisitos para solicitarla? Tiene que existir una admisibilidad de la acusación respectiva, una posibilidad de la ejecución de la sanción y un plan reparador proporcional.

Este último, el Plan Reparador, es de gran importancia. Debe tener tres características, que podríamos sintetizar en la sigla “PIN”: tiene que ser proporcional, tiene que ser idóneo y tiene que ser necesario. Por supuesto, si la persona le cuenta a la víctima y al juez, y ante el defensor se compromete a hacer algo, este algo tiene que ser algo que sea proporcional, necesario e idóneo. No vale, por ejemplo, decir que se compromete a respirar y a ver la televisión todos los días. Pero tampoco se trata de ponerle las cosas imposibles: si es una persona analfabeta no le podemos exigir que prometa dentro del plan reparador graduarse con honores en bachillerato.

La suspensión del proceso a prueba busca reafirmar la fe y la confianza en los adolescentes y en su posibilidad de mejoramiento.

En la Justicia Penal Juvenil –a diferencia del caso de los adultos– no se exige que el adolescente acepte los hechos. Y no necesariamente en todos los casos la víctima tiene que estar de acuerdo. Aunque la víctima y el Ministerio Público en un caso particular no estén de acuerdo, si el plan reparador es viable (proporcional, idóneo y necesario) y se tiene en cuenta el interés superior del menor, el juez siempre puede homologar esta solicitud. No obstante, esta decisión del juez siempre va a tener la posibilidad de apelación ante el Tribunal Superior Penal Juvenil, que también es especializado, caso en el cual el asunto podrá ser resuelto en segunda instancia.

Veamos ahora los efectos de la aprobación de la SPP. Hay un seguimiento por parte del Departamento de Trabajo Social y Psicología para ver si se está cumpliendo el Plan. Si se cumple, habrá una sentencia de sobreseimiento definitivo; si se incumple, se verificará en la audiencia correspondiente. Por supuesto, en este último caso, si no hay una causa justa para este incumplimiento, se continúa con el proceso y se podría ir, incluso, hasta el juicio.

Por supuesto también la víctima. Si se detecta que hay un incumplimiento de las condiciones pactadas en el plan reparador, puede la víctima también directamente hacérselo ver al Tribunal, y entonces se convoca a la reunión.

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II. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA

No vamos a detenernos particularmente de una forma abundante en los principios generales de la justicia restaurativa, pero sí quiero enfatizar en un par de cosas: en que es un proceso en el que intervienen todas las partes, y en que los acuerdos deben ser integrados.El proceso de justicia restaurativa representa un beneficio extraprocesal; no solamente repara el daño sino que evita daños colaterales, disminuye el impacto, es evidentemente más efectivo –así lo demuestran las estadísticas– y es a todas luces más económico que tener gente en las cárceles, como lo revela el caso de los Estados Unidos en donde cada recluso le cuesta al Estado alrededor de un cuarto de millón de dólares al año. Además, construye vínculos entre las partes, pues no sólo repara la situación desde el punto de vista penal sino que ayuda a interiorizar reparando aspectos más consensuales.Antes de la Ley de Justicia Penal Juvenil, que como ya les comenté data de 1996, tuvimos en nuestro país una ley tutelar de menores con todos los principios arraigados de la situación irregular. Grandes diferencias se pueden identificar entre aquel enfoque tutelar y el de protección integral que rige en la Ley de Justicia Penal Juvenil; por ejemplo, la edad de la aplicación: antes de 1996 la ley contemplaba como sujetos de la justicia penal juvenil a personas que estaban entre los 0 y los 17 años. Por suerte, en toda la historia de aplicación de aquella ley nunca tuvimos un caso de lo que pudiéramos llamar un “chilindrinicidio”, es decir, no tuvimos a ningún niño de tres años que le diera a otro con un chilindrín o sonajero y fuera enviado a una especie de prisión materno-infantil y lo privaran de la leche por unas dos horas, o algo por el estilo. Nunca tuvimos un caso de esos, pero por lo menos en la letra inerte de la ley estaba contemplado que de los 0 a los 17 años alguien podía ser procesado.Además, con la ley anterior, cuando se llegaba a los 17 años se archivaban absolutamente todas las cosas. Es decir, si una persona el día anterior había violado a tres, matado a cinco, robado a doce, al día siguiente, aparte de que le cantaban feliz cumpleaños y lo felicitaban, le decían: “Bueno, todo el asunto se archivó, que le vaya bien, ojalá que no lo vuelva a cometer…”.Esto fue reformado en 1996. Lo que importa ahora es el momento en que se comete el delito. Entonces, si una persona comete el delito siendo menor de edad (entre los 12 y los 18 años según la nueva ley), independientemente de que después tenga una edad mayor (20, 21, etc.), va a ser juzgada por el hecho que cometió cuando era menor de edad. Por supuesto esto tiene su adecuación en la ley de ejecución de las sanciones penales juveniles.También hay situaciones en las cuales se puede adaptar el modelo. Por ejemplo, si una persona ya adulta –digamos, que tenga 18 años y medio, o 19– comete un homicidio, y esa circunstancia lo lleva a que le impongan 35 años de pena como adulto, sería obviamente innecesario aplicarle después una pena para su resocialización como menor de edad, porque se le arrastra entonces una sanción de un año para nada más cumplir con la regla.

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Por supuesto en esos casos se puede refundir la sanción, y entonces el juez de ejecución de las sanciones penales juveniles tiene la posibilidad de aplicar la Suspensión del Proceso a Prueba. Esta figura de la Suspensión del Proceso a Prueba se ve entonces visualizada como una mezcla de lo que los norteamericanos llaman probation y diversity, y también como una suspensión condicional de la pena.

El proceso de justicia restaurativa no sólo repara el daño sino que evita daños colaterales, disminuye el impacto, es más efectivo y es a todas luces

más económico que tener gente en las cárceles.

En general, la tendencia es a eliminar la pena de prisión como regla en el campo Penal Juvenil. Aunque, en honor a la verdad, no todas las cosas han sido positivas. Con la nueva ley de 1996 se establecieron penas hasta de 10 años de prisión para las personas de 12 a 15 años de edad, y de 15 años de prisión para las personas de 15 a 18 años. Esto no era así antes de 1996, y hay que reconocer que es un gran lunar que tiene la legislación costarricense actual en cuanto al máximo de prisión. Por fortuna, en los 15 años de vigencia que tiene la ley no he conocido más de 10 casos en los que se haya aplicado a alguien el máximo de la pena.

Así que es indudable que por lo menos en el contexto de la legislación penal juvenil costarricense la prisión es definitivamente la excepción, no la regla, y en la mayoría de los casos afortunadamente se utilizan sanciones alternativas.

Finalmente, deseo expresar que la responsabilidad penal para con los adolescentes es un compromiso para toda la vida. Tenemos que invertir en la niñez y en la adolescencia de nuestros pueblos. Si no invertimos ahora, si simplemente mandamos a la gente a la calle como carne de cañón del sistema penitenciario, no le haríamos un favor al sistema sino que, por el contrario, estaríamos agravando la situación, y tarde o temprano se dará un efecto boomerang, porque las cárceles son verdaderas escuelas del delito y al final los jóvenes van a aprender, por supuesto, pero van a aprender cosas que después van a reproducir negativamente en la sociedad.

Mientras más puertas tengamos abiertas para la reinserción de las personas menores de edad, mayores posibilidades concretas les brindaremos para su readaptación. No podemos estar enseñando a nadar en piscinas sin agua; tenemos que darle a los jóvenes posibilidades concretas en nuestra sociedad.

No olvidemos que nuestros niños y jóvenes son los ciudadanos del mañana y que, hoy por hoy, son personas que tienen los mismos derechos que nosotros.

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GARANTÍAS FUNDAMENTALES EN LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZProfesor y Coordinador de la Maestría de Ciencias Penales

Universidad de Costa Rica

I. CONCEPTO DE JUSTICIA RESTAURATIVALa justicia restaurativa es un movimiento surgido principalmente en los Estados Unidos de América y en Canadá en la década de los setenta del siglo XX, que enfatiza la ofensa a la víctima que supone el delito, de modo que se considera que la misma debe intervenir en la resolución del conflicto. Se le da importancia fundamentalmente a la conciliación autor-víctima, más que a la imposición de una pena.1

En la justicia restaurativa se dice que el hecho delictivo se concibe como un quebramiento a la paz. De acuerdo con ello, la justicia restaurativa opera para restablecer esa paz, trabajando por sanar a las víctimas, los ofensores y las comunidades que han sido lesionadas por un crimen, dándoseles la oportunidad de involucrarse activamente en ello, tan pronto como sea posible.2

La idea de la sanación de las heridas causadas por el hecho delictivo tiene un carácter esencial en la justicia restaurativa, lo anterior tanto con respecto a las víctimas como a los victimarios.

En la justificación de los principios básicos de la ONU para la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal de 2002, se expresa claramente esta idea de la sanación de las heridas. Se dice:

“Consciente de que este enfoque da a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguras e intentar cerrar una etapa, permite a los

1 Sobre la justicia restaurativa: Morris/Maxwell (Editores). Restorative Justice for Juveniles. Portland, Hart Publishing, 2002; Bazemore/Walgrave (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey, Willow. Tree Press, 1999; Roig Torres. La reparación del daño causado por el delito (Aspectos civiles y penales). Valencia, Tirant lo blanch, 2000, pp. 365-367; Rivero Llano. La victimología ¿Un problema criminológico? Bogotá, Jurídica Radar Ediciones, 1997, pp. 341-344; García-Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Valencia, Tirant lo blanch, 2005, pp. 624-657; Weigend. Täter-Opfer-Ausgleich in den USA. En: MschrKrim, Heft 2/3, 1992, pp. 105-114; Lamnek. Neue Theorien abweichenden Verhaltens. Munich, Wilhelm Fink Verlag, 1994, pp. 364-403; Llobet Rodríguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil. En: Baigún, David y otros (Compiladores). Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 873-886; Bernal Acevedo, F./Castillo Vargas, S. (Compiladoras). Justicia restaurativa. Acercamientos teóricos y prácticos. San José, CONAMAJ, 2007; Cario, Robert. Justice Restaurative. París, 2005; Neuman, E. La mediación penal y la justicia restaurativa. México, Porrúa, 2005.

2 Sobre ello: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode, Restorative Juvenile Justice: in Search of Fundamentals and an Outline for Systemic Reform. En: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey, Willow. Tree Press, 1999, pp. 54-57; Van Ness, Daniel/Morris, Allison/Maxwell, Introducing Restorative Justice. En: Morris, Allison/Maxwell, Gabrielle (Editores). Restorative Justice for Juveniles. Portland, Hart Publishing, 2002, pp. 5-6.

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delincuentes comprender mejor las causas y los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad, y posibilita a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia”.

Debe resaltarse que en lo atinente a las víctimas con mucha frecuencia el hecho delictivo les causa heridas tan profundas, que no pueden continuar luego del mismo con su vida cotidiana, han perdido la paz interna, y su vida gira en torno al gran enojo que sienten, lo que en definitiva afecta también a las diversas personas que están en su entorno, por ejemplo sus familiares, amigos y compañeros de trabajo. Ello les impide seguir desarrollándose. No puede desconocerse que también los victimarios pueden ser afectados por el hecho delictivo, habiendo sido marcados por el mismo. La justicia restaurativa trata de buscar precisamente la superación de esa situación, permitiendo la superación de las heridas producidas por el hecho delictivo. Para ello la forma tradicional de la mediación autor-víctima, permite el encuentro entre ambos, con la intervención de un experto en mediación, que previamente ha tenido una serie de entrevistas con la víctima y el victimario, procurando que el encuentro cara a cara entre autor y víctima se realice en condiciones de seguridad, evitando, por ejemplo, que lejos de superar las heridas, las mismas se vayan a agravar, evitándose, por ejemplo que se vaya a producir una segunda victimización. Hoy día incluso se ha tendido a ampliar el grupo de personas que participan en el procedimiento restaurativo, por ejemplo, en los encuentros tienen participación también miembros de la familia de la víctima y del victimario, tomando en cuenta que por un hecho delictivo no solamente se afectan los que intervienen directamente como sujeto activo y pasivo, sino también los familiares de estos. A la mediación y los encuentros, se agregan los círculos, que han venido siendo utilizados con gran éxito, e implican una ampliación de las personas que participan en el procedimiento restaurativo, incluyéndose no solamente a la víctima y victimario, lo mismo que a los familiares, sino también a miembros de la comunidad.3 Para ello se considera también la importancia que tiene dicha participación, de la comunidad, en cuanto no solamente es afectada por el hecho delictivo, sino también que la comunidad puede desempeñar un rol importante en la búsqueda de resoluciones restaurativas que permiten en definitiva la incorporación plena de la víctima y del victimario a dicha comunidad, en cuanto el hecho delictivo podría haberles producido un aislamiento, no solamente auto-producido, sino también un rechazo de la comunidad, especialmente ello con respecto al victimario.4 Debe resaltarse que el procedimiento penal no facilita el diálogo entre autor-víctima, sino todo lo contrario, fomenta el enfrentamiento. Muchas veces para la víctima es muy importante poder expresarle al victimario el daño que le ha causado el hecho delictivo y para el mismo victimario es

3 Sobre los círculos: Pranis, K. Manual para facilitadores de círculos. San José, CONAMAJ, 2009; Pranis, K./Stuart, B./Wedge, M. Peacemaking circles. From Crime to Community. Minesotta, Living Justice Press, 2003.

4 Cf. Larrauri, E. Tendencias actuales de la justicia restaurativa. En: Pérez Álvarez, F. (Coordinador). Serta. In memoriam Alexandro Baratta. Salamanca, 2004, p. 446, en donde señala los pros y los contras de la participación comunitaria.

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relevante tomar conciencia de dicho daño.5 Además tiene relevancia la humanización del otro. Por ello, ese cara a cara puede tener efectos positivos para la superación del hecho delictivo y poder continuar con la vida.

Debe resaltarse que la justicia restaurativa es mucho más que una forma de solución de los conflictos producidos por un hecho delictivo, sino que ha sido utilizada con gran éxito para solucionar problemas que se presentan en el ámbito educativo, familiar, laboral y corporativo. Se habla así, por ejemplo, de círculos escolares, que “pueden ser utilizados por maestros y profesores para tratar asuntos de la clase o como un método de aprendizaje”6, igualmente de círculos de violencia doméstica que “abordan el daño causado en el hogar”.7 También las ideas de justicia restaurativa han sido muy utilizadas para solucionar problemas en el sistema penitenciario, ello con respecto a las relaciones de convivencia entre las personas privadas de libertad. Se agrega a ello que la justicia restaurativa no solamente tiene importancia como una forma de solución de conflictos durante el procedimiento penal, sino también durante la ejecución de la pena privativa de libertad.

Con la justicia restaurativa se hace referencia en general a una serie de principios en que se basa la misma, pero que los diversos programas existentes presentan importantes diferencias entre sí.8 Así en los últimos años se ha ampliado el marco en que opera la justicia restaurativa, de modo que diversos programas involucran no solamente a la víctima y al autor, sino también a sus familiares y hasta a la comunidad.

Se considera a la justicia restaurativa como un nuevo paradigma, que se agrega a la justicia retributiva, como se caracteriza al sistema penal,9 y a la justicia rehabilitadora, propia de la ideología del tratamiento.10

Dentro de las ideas que han impulsado la justicia restaurativa deben resaltarse: a) el renacimiento en el interés por la protección de la víctima, en la década de los setenta del siglo XX11; b) las ideas religiosas, en particular de los

5 Indica Elena Larrauri: “El diálogo se defiende en primer lugar porque se cree que es beneficioso para la víctima ya que ésta puede expresar directamente al infractor sus sentimientos de ira, miedo o angustia y contribuir de este motivo a superar el impacto del delito”. Larrauri. Tendencias…, p. 444.

6 Pranis, Kay. Manual…, p. 12; Costello, B./Wachtel, J./Wachtel, T. Manual de prácticas restaurativas para docentes, personal responsable de disciplina y administradores de instituciones educativas. San José, International Institute for Restorative Practices, 2010.

7 Prani, Kay. Manual…, p. 12.8 Con respecto a ello: García-Pablos de Molina, Antonio, Tratado de Criminología. Valencia, Tirant lo

blanch, 1999, p. 995.9 Aún cuando en general se considera que la justicia penal reúne un carácter retributivo, de lo que parte la

justicia restaurativa, puede discutirse si una justicia retributiva tiene justificación. Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Beccaria y el Derecho Penal de hoy. San José, Editorial Jurídica Continental, 2005, pp. 202-216.

10 Una comparación entre la justicia retributiva y la restaurativa: Rivera Llano, op. cit., pp. 341-343.11 Con respecto a ello se dijo por el Grupo de Expertos de la ONU que elaboró en 2002 unos principios básicos

para la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal: “La justicia restaurativa se había desarrollado en parte como respuesta a la exclusión de las víctimas y procuraba reparar esa circunstancia, pero ese empeño no debía determinar una reducción indebida del papel del Estado en el enjuiciamiento de los delincuentes y en el mantenimiento de la vigilancia y las salvaguardas esenciales durante el proceso. Era necesario establecer un equilibrio viable entre la influencia del Estado, los delincuentes y las víctimas, tanto en general como en el contexto de cada caso concreto”. Sobre el tema: Llobet Rodríguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil, pp. 876-877.

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menonitas.12 Desde la perspectiva religiosa se ha tratado de justificar las ideas de justicia restaurativa desde el punto de vista de la ética cristiana,13 lo mismo que de la judía;14 c) los antecedentes de la diversion o diversificación en el Derecho Penal Juvenil; d) la tradición norteamericana de la oportunidad en la persecución penal; e) el escepticismo con respecto a la rehabilitación a través de la privación de libertad, ello con la crisis de la llamada ideología del tratamiento15; f) el reconocimiento del valor de las formas de solución del conflicto por los pueblos indígenas, no sólo en América, sino también en Australia, Nueva Zelanda y África16 y g) la corriente criminológica que ha defendido, principalmente en Holanda y los países escandinavos el abolicionismo.17

Las diversas concepciones, arriba mencionadas, que han inspirado e impulsado la justicia restaurativa, no son homogéneas.18 Esto se refleja también en los diversos programas de justicia restaurativa, distinguiéndose además entre la mediación víctima-autor, las conferencias y los círculos, caracterizándose los dos últimos porque no sólo participan el autor y la víctima, sino se involucran otras personas, ya sea de la familia o de la comunidad.

II. LOS PRIMEROS PROYECTOS DE JUSTICIA RESTAURATIVALos proyectos de conciliación delincuente-víctima se desarrollaron inicialmente en Canadá y los Estados Unidos de América a partir de 1972, dentro del marco de la diversión precedente, habiendo tenido aplicación en el Derecho Penal

12 Sobre ello: Mc. Cold, Paul. En Primary Restaurative Practices. Marris/Maxwell (Editores). Op. cit., p. 43; Dünkel, Frieder. La conciliación delincuente víctima y la reparación de daños: desarrollos recientes del Derecho Penal y la Práctica en el Derecho Comparado. En: Beristain (Editor). San Sebastián, Editorial del País Vasco, 1989, p. 120; Pérez Sanzberro, Guadalupe. Reparación y conciliación en el sistema penal ¿Apertura de una nueva vía? Granada, Editorial Comares, 1999, p. 16.

13 Se han buscado una serie de fundamentos bíblicos a la justicia restaurativa. Así se afirma que el arrepentimiento y el perdón tienen una gran importancia en la ética cristiana (Lucas, 19, 1-10). Se cita con frecuencia lo indicado por Mateo (5, 25), en cuanto indica: “Llega a un acuerdo con tu enemigo mientras van de camino, no sea que tu enemigo te entregue al juez y el juez al carcelero y te echen en el calabozo”. En el mismo sentido se indica en Lucas 12,58, en cuanto señala “Y mientras vas donde las autoridades con tu enemigo, aprovecha, la caminata para reconciliarte con él, no sea que te arrastren delante del juez y que el juez te aplique la justicia y te echen a la cárcel” (Tomado de: La Biblia Latinoamericana. Madrid, Ediciones Paulinas). El poner la otra mejilla, como dice Jean Marie Muller (no refiriéndose propiamente a la justicia restaurativa) es un desafío frente al ofensor que pretende hacerle reflexionar sobre su acción. El respeto al prójimo no supone no inculparle, sino darle una oportunidad. No se trata de no sancionar en absoluto, sino hacerlo con bondad y no se trata de excluirlo de la comunidad, sino se permitirle reintegrarse a ella. Cf. Müller, Jean-Marie. El coraje de la no violencia. Santander, Editorial Sal Terrae, 2004, pp. 133-135.

14 Gustavo Zagrebelsky hace mención a la ryb y el carácter restaurativo de la misma, a diferencia de mishpat o juicio, ello en el judaísmo de la época de Jesucristo. Cf. Zagrebelsky, Gustavo. La crucifixión y la democracia. Barcelona. Ariel, 1996. Señala Elías Neuman: “En las comunidades judías de la diáspora y en el propio Estado de Israel existe, desde el siglo II, la mediación rabínica a las que las partes voluntariamente acuden y se someten. El o los rabinos actúan como conciliadores y su decisión es tan inapelable como respetada a ultranza. Ello ocurre en asuntos civiles, comerciales y ciertos casos penales (patrimoniales, familiares, injurias, amenazas, usurpaciones y otros”. Neuman, E. Op. cit., p. 70.

15 Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil, pp. 874-876.16 Véase: IV.17 Véase V.18 En este sentido indica Antonio García-Pablos de Molina: “No son claros, desde luego, ni unívocos sus

antecedentes ideológicos, ni sus presupuestos político criminales, dado que los modelos de conciliación, mediación y reparación beben de fuentes muy dispares”. García-Pablos de Molina. Op. cit., p. 628.

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Juvenil. En estos proyectos tuvieron gran influencia grupos religiosos, como los menonitas19 y los cuáqueros20. Se señala que el primer proyecto de justicia restaurativa se dio en Kitchener, Ontario, ello en relación con dos jóvenes que fueron capturados luego de una parranda vandálica, en la que habrían causado daños a unas 22 propiedades. En este caso los jóvenes fueron enviados a conversar con las víctimas y a llegar a un arreglo con las mismas para el pago de los daños causados. Dichos jóvenes pudieron restituir el daño en forma progresiva. Debido al éxito logrado, se inició en Kitchener un programa de reconciliación entre víctimas y ofensores.21 Con base en esa experiencia, en Elkhart, Indiana, empezó en 1978-1979 un programa a pequeña escala, a cargo de oficiales de libertad condicional.22

Debe resaltarse que la previsión como regla de los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal por los Fiscales en los Estados Unidos de América, en donde no rige el principio de legalidad con respecto a dicha acción, ha hecho que las ideas de justicia restaurativa se hayan visto favorecidas, puesto que da un gran ámbito discrecional para la aplicación de las mismas.23 Por otro lado, el desarrollo de las ideas de justicia restaurativa en el Derecho Penal Juvenil fue facilitado por las características de dicho Derecho, que lo han hecho favorable a la diversion con o sin intervención, para evitar los efectos estigmatizantes que tiene la privación de libertad.24

III. JUSTICIA RESTAURATIVA E INTERÉS EN LA VÍCTIMANo puede dejarse de considerar, como antecedente histórico de la justicia restaurativa, que en general se admite que el Derecho Penal surge con la neutralización de la víctima, al producirse la monopolización de la justicia penal por el Estado, puesto que antes de ello la víctima tenía un protagonismo en la solución del conflicto provocado por el hecho delictivo, ocupando la reparación del daño un lugar importante para el restablecimiento de la paz social perturbada. Así se ha tendido a mencionar diversas etapas históricas con respecto a la consideración de la víctima, indicándose que una primera es la

19 Sobre ello véase: Dünkel, Frieder. La conciliación delincuente víctima y la reparación de daños: desarrollos recientes del Derecho Penal y la práctica en el Derecho Comparado. En: Beristain (Editor). San Sebastián, Editorial del País Vasco, 1989, p. 120; Pérez Sanzberro, Guadalupe. Reparación y conciliación en el sistema penal ¿Apertura de una nueva vía? Granada, Editorial Comares, 1999, p. 16.

20 Cf. Dünkel, Frieder, La conciliación delincuente víctima…, p. 120. En contra del apoyo de los cuáqueros parece pronunciarse Aída Kelmelmayer de Carlucci, op. cit., p. 39, nota al pie 33.

21 Cf. Programa Educación para la Paz de Iglesias de Guatemala. En: http://www.clai.org.ec/DOCS/Guatemala/ResConflictos.htm. Sobre este caso véase en particular: Kemelmajer de Carlucci. Op. cit., pp. 118-119.

22 Cf. Programa Educación para la Paz de Iglesias de Guatemala; Dünkel, Frieder. La conciliación…, p. 120.23 Cf. Weigend, Thomas, Täter-Ofper-Ausgleich in den USA. En: MschrKrim (Alemania), Heft 2/3, 1992, p. 106.24 Como antecedentes relacionados con la diversion debe mencionarse el proyecto Highfields llevado a cabo en

los Estados Unidos en la década de los cincuenta del siglo pasado, el que trató de evitar sobre todo la privación de libertad en la justicia juvenil, aunque fundamentalmente en relación con la condena condicional de la pena, relacionada más con la probation, que con la diversion. Cf. Lammek, Siegfried, Neue Teorienabweichenden Verhaltens. Múnich, W. Fink, 1994, p. 276. Por otro lado, de gran importancia en los Estados Unidos de América fue el proyecto presentado en 1967 por la Comisión de Aplicación del Derecho y Administración de Justicia, que estableció que con respecto a los jóvenes debían evitarse sanciones formales, debiendo utilizarse sanciones menos gravosas.

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del protagonismo de la víctima, luego se da la neutralización de la misma, en la que es separada de la forma de solución del conflicto, el que se convierte exclusivamente en un conflicto autor-Estado, y una tercera etapa que se ha denominado como de renacimiento del interés en la víctima, que tiene entre sus facetas el otorgarle protagonismo en la solución del conflicto, propiciando la conciliación víctima-autor y la reparación del daño.25 En definitiva el surgimiento de la justicia restaurativa se da en el marco del llamado renacimiento o redescubrimiento de la víctima,26 que ocurre principalmente a partir de la década de los setenta del siglo pasado. Con respecto a ello se dijo por el Grupo de Expertos de la ONU que elaboró en 2002 unos principios básicos para la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal:

“La justicia restaurativa se había desarrollado en parte como respuesta a la exclusión de las víctimas y procuraba reparar esa circunstancia, pero ese empeño no debía determinar una reducción indebida del papel del Estado en el enjuiciamiento de los delincuentes y en el mantenimiento de la vigilancia y las salvaguardas esenciales durante el proceso. Era necesario establecer un equilibrio viable entre la influencia del Estado, los delincuentes y las víctimas, tanto en general como en el contexto de cada caso concreto”.27

25 Con respecto a los antecedentes históricos de la justicia restaurativa: Weitekamp, Elmar, The History of Restaurative Justice. En: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey, Willow. Tree Press, 1999, pp. 75-102.

26 Cf. Eser, Albin. Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. En: Eser, Albin y otros. De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires, Ad-hoc, 1992, pp. 13-52; Strang, Heather, Justice for Victims of Young Offenders: The Centraly of Emotional Harm and Restauration. En: Morris, Allison/Maxwell, Gabrielle (Editores). Restorative Justice for Juveniles. Portland, Hart Publishing, 2002, pp. 183-193. Indica García-Pablos de Molina que en los programas anglosajones de la década de los setenta: “el sistema (…) deposita una firme confianza en la capacidad y autonomía de los individuos para resolver, pacífica y eficazmente, los conflictos en que puedan hallarse inmersos. Y conlleva, desde luego, una decidida tendencia a desjudicializar aquellos optando por una mediación flexible de instancias no oficiales de carácter comunitario y por procedimientos informales, siempre más pacificadores”. García-Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos. Valencia, Tirant lo blanch, 2005, p. 640. Sin embargo, afirma también Antonio García-Pablos de Molina que las ideas que dan fundamento a la justicia restaurativa no son unitarias, siendo dispares sus antecedentes ideológicos. Así dice: “No son claros, desde luego sus antecedentes ideológicos ni sus presupuestos políticos criminales, dado que los modelos de conciliación, mediación y reparación beben de fuentes muy dispares. Las dos tradiciones histórico-culturales del control social desembocan, por caminos diferentes, en fórmulas alternativas, sustitutivas o complementarias del sistema penal, en procedimientos informales de solución de los conflictos. Estos constituyen, en efecto, la propuesta emblemática de los sistemas de ‘diversion’. Pero, también, del pensamiento ‘abolicionista’ de la ‘non radical intervention’ y de las tendencias victimológicas que surgen en la década de los cuarenta. Sin olvidar las corrientes ‘reprivatizadoras’ radicales, partidarias de la devolución del conflicto a sus protagonistas, orientaciones, como es lógico, muy proclives a estas vías alternativas del control social formal. Todo ello demuestra, sin embargo, que la racionalidad del nuevo modelo tiene y cuenta con una fundamentación ideológica muy variada: la necesidad de evitar el impacto estigmatizante del sistema penal y sus agencias e instancias oficiales (‘diversion’), la mejor satisfacción de las justas expectativas de uno de los protagonistas del conflicto criminal (‘movimientos victimológicos’), la intrínseca falta de legitimación activa del sistema para arrebatar el conflicto a sus ‘propietarios’ (‘abolicionismo’ y tendencias privatizadoras radicales), etc. O lo que es lo mismo: que falta una base común, un sustrato ideológico homogéneo, un hilo conductor a sus diversas manifestaciones”. García-Pablos de Molina, Antonio. Criminología…, p. 628.

27 Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social, Justicia restaurativa. Informe del Secretario General. E/CN.15/2002/5/Add.1, p. 7.

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En la justicia restaurativa se tiende a enfatizar la preocupación fundamental en la víctima, contraponiendo ello con la atención que le otorga la justicia penal al delincuente. Ello se trata de reflejar desde un punto de vista semántico al indicarse en los Estados Unidos de América, que se trata de la compensación víctima-autor, en donde la víctima es mencionada de primero en la misma denominación, a diferencia de lo que ocurre con frecuencia en Alemania, en la que se hace mención a la mediación autor-víctima.28

IV. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA

Se menciona dentro de los antecedentes de la justicia restaurativa la forma de solución de los conflictos de acuerdo con el Derecho consuetudinario de los grupos indígenas de diversas partes del mundo, que se mantiene hasta hoy día. Ello ocurre, por ejemplo en Australia y Nueva Zelanda,29 pero también en otras regiones, por ejemplo en África y América. Se agrega a ello que los círculos de paz, como una de las expresiones de la justicia restaurativa, se encuentran inspirados en los principios y prácticas de solución de conflictos de las comunidades aborígenes de Yukón (Canadá), Nueva Guinea, Hawai y Nueva Zelanda.30

Sobre ello, en las discusiones desarrolladas por el grupo de expertos que elaboró los principios básicos para la utilización de programas restaurativos en materia penal, aprobados en 2002, se enfatizó los antecedentes que tiene la justicia restaurativa en las formas de resolución de conflictos por los grupos aborígenes. Así consta:

“10. La reunión fue inaugurada por Stephen Owen, Secretario Parlamentario del Ministro de Justicia del Canadá. El Sr. Owen esbozó la experiencia del Canadá en materia de opciones restaurativas, en particular en el contexto de las iniciativas que se habían adoptado en el ámbito de programas de justicia aborigen. Comparó esas iniciativas con medidas similares adoptadas en otros países. Los procesos restaurativos, como la utilización de medios tradicionales de solución de conflictos, eran a menudo adecuados en esos entornos, dado que además de que tomaban en cuenta la cultura y las necesidades concretas de los interesados podían ser ejecutados muchas veces por las propias personas a nivel local, creándose programas eficaces con recursos financieros y profesionales limitados (…)”.

28 Weitekamp. Elmar, Mediation in Europa: Paradoxes, Problems and Promises. En: Morris, Allison/Maxwell, Gabrielle (Editores). Restorative Justice for Juveniles. Portland, Hart Publishing, 2002, pp. 145-146. Acerca de la importancia en la consideración de la víctima dentro de las ideas de justicia restaurativa: Kemelmayer de Carlucci. Op. cit., pp. 145-147.

29 Cf. Blagg, Harry, Aboriginal Youth and Restorative Justice: Critical Notes from the Australian Frontier. En: Morris, Allison/Maxwell, Gabrielle (Editores). Restorative Justice for Juveniles. Portland, Hart Publishing, 2002, pp. 227-242.

30 Cf. Stuart, B./Panis, K. Círculos de paz. Reflexiones sobre sus características y principales resultados. En: Bernal Acevedo, F./Castillo Vargas, S. (compiladoras) Justicia restaurativa en Costa Rica. San José, CONAMAJ, 2006, p. 122.

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Además:

“15. Se señaló que sería muy difícil determinar el momento o lugar exactos en los que se originó la justicia restaurativa. Las formas tradicionales y autóctonas de justicia consideraban fundamentalmente que el delito era un daño que se hacía a las personas y que la justicia restablecía la armonía social ayudando a las víctimas, los delincuentes y las comunidades a cicatrizar las heridas. Los enfoques restaurativos ocupaban un lugar destacado en los códigos jurídicos de civilizaciones que habían sentado las bases de los modernos ordenamientos jurídicos. Los elementos restaurativos habían existido en los principales ordenamientos jurídicos de todo el mundo durante decenios y en algunos casos siglos”.

Importante en cuanto al derecho consuetudinario indígena, cuyas formas de solución del conflicto deben ser respetadas de acuerdo con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, es que a pesar de las diferencias que existen entre los diversos pueblos indígenas americanos, un rasgo que se aprecia en común es el carácter fundamentalmente reparatorio de la solución de conflictos.31 Ello ocurre, por ejemplo, en el derecho consuetudinario indígena del pueblo Bibrí de la comunidad de Cabagra, en Costa Rica.32

El desarrollo de la justicia restaurativa con frecuencia pretende rescatar esas formas de solución del conflicto, estudiándolas e imitándolas, recalcando como la comunidad en forma pacífica a través del acuerdo logra restablecer la paz perturbada por el hecho delictivo.33

Se ha tratado dentro de la justicia restaurativa de rescatar las prácticas de las comunidades indígenas y de aprender de éstas, lo que se refleja, por ejemplo en los círculos restaurativos, los que se basan precisamente en prácticas indígenas de solución de conflictos.

En este sentido en el Primer Congreso Nacional mexicano de Justicia Restaurativa y Oralidad, celebrado en la ciudad de Acapulco del Estado de Guerrero, se resaltó la relevancia de los procedimientos restaurativos de los pueblos indígenas y la necesidad de aprender de los mismos. Así en el pronunciamiento del 13 de marzo de 2010 referente al sistema de justicia de comunidades indígenas se dijo:

“Los sistemas de justicia de comunidades originarias en México, contemplan procedimientos orales en materia penal, así como modelos restaurativos y de ejecución de sanciones reeducativas.

31 Cf. Borja, Emiliano. Introducción a los fundamentos del Derecho Penal indígena. Valencia, Tirant lo blanch, 2001, pp. 134-137.

32 Cf. Portilla, Osvaldo/Muñoz, Eduardo/Llobet Rodríguez, Javier. El Derecho Indígena en Costa Rica: reso-lución de conflictos en el pueblo Bibrí. En: Borja, Emiliano (Compilador). Derecho Indígena, Valencia, 2006 (en proceso de publicación).

33 Al respecto no puede dejarse de considerar que el respeto del Derecho consuetudinario indígena se enmarca dentro de los derechos de la tercera generación, de modo que desde la perspectiva del mismo la ofensa provocada por el hecho trasciende en su afectación a la víctima, perturbando a la comunidad como un todo. Sobre ello: Borja. Op. cit., p. 134.

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Ello compromete a investigadores, legisladores, organizaciones de gobernadores, de tribunales de justicia y de procuradurías para que analicen y evalúen las aportaciones de estas comunidades en materia de oralidad y justicia restaurativa. Un ejemplo concreto es el sistema de justicia comunitaria de las comunidades originarias de la costa chica y de la montaña de Guerrero, cuyas experiencias ancestrales en la materia constituyen un ejemplo de buenas prácticas en la materia. Ante la violencia y la inseguridad pública que produce temor y zozobra en la ciudadanía, son tiempos en los que debemos aprender de los sistemas de justicia de nuestras comunidades originarias y que a la vez les transmitamos las estrategias exitosas que hemos generado en la temática. En consecuencia, se exhorta a los operadores ya mencionados para que a la brevedad posible se profundice en sistema de justicia como el ya citado”.

V. JUSTICIA RESTAURATIVA Y ABOLICIONISMO

En Europa las ideas de justicia restaurativa encontraron buen eco en los reclamos formulados desde la perspectiva del abolicionismo, en cuanto ha alegado que la justicia penal expropió el conflicto a los actores del mismo, convirtiéndolo en un conflicto Estado-autor y no en un conflicto autor-víctima.34

Dentro de las ideas fundamentales en que se basa la justicia restaurativa se encuentra la concepción de que el delito produce un conflicto, en el que los participantes son fundamentalmente el autor y la víctima, siendo la mejor forma de solución del conflicto el acuerdo entre ambos participantes, logrado a través del diálogo entre ellos. Es importante resaltar los puntos de contacto de esta concepción con el abolicionismo, que ha sido defendido principalmente en Europa, en los países escandinavos, habiendo tenido también una recepción de importancia en Latinoamérica.

La relación entre las ideas de justicia restaurativa y las del abolicionismo penal, es clara en cuanto este último ha reclamado en contra de la apropiación

34 Cf. Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia. En: Eser y otros. De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires, Ad-hoc, 1992, pp. 157-182; Christie, Nils, Los límites del dolor. México, Fondo de Cultura Económica, 1984; Hulsman, Louk/Bernat de Celis, Sistema penal y seguridad ciudadana. Barcelona, Ariel, 1984. Sobre el abolicionismo: Bovino, Alberto, La víctima como preocupación del abolicionismo penal. En: Eser y otros. De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires, Ad-hoc, 1992, pp. 261-279; Bovino, Al-berto, Manual del buen abolicionista. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 16, 1999, pp. 47-50; Larrauri, Elena, Abolicionismo del Derecho Penal. Propuestas del movimiento abolicionista. En: Poder y control (España), No. 3, 1987, pp.95-116; Martínez, Mauricio, La abolición del sistema penal. Bogotá, Temis, 1990; Pérez Pinzón, Orlando, La perspectiva abolicionista. Bogotá, Temis, 1989; Sánchez Romero, Ce-cilia/Houed Vega, Mario, La abolición del sistema penal. San José, Editec, 1992, pp. 101-104; Zaffaroni, Raúl, En busca de las penas perdidas. Bogotá, Temis, 1993, pp. 75-88; Lasocik, Zbigniew/Patek, Monika/Rzeplinska, Irena (Editores), Abolicionism in History. Varsovia, 1991.

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del conflicto por el Estado y ha abogado que éste sea devuelto a las partes del conflicto, de modo que se posibilite un acuerdo entre ellas, a través del diálogo.35

Esta influencia del abolicionismo ha llevado en ocasiones a criticar la desjudicialización, que se produce a través de institutos como la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, por ser una expresión del abolicionismo.36

No se puede negar que un sector de los defensores de la justicia restaurativa asume posiciones abolicionistas. Sin embargo, debe reconocerse que en general los partidarios de la justicia restaurativa no pretenden la eliminación de la justicia penal37, por lo que no llegan al abolicionismo de éste, de modo que el sistema penal se mantiene, dejándose que se produzca una desformalización hacia la obtención de una solución al conflicto por la víctima y el autor, a través del diálogo y acuerdo entre ellos. Así ello no implica que no continúe existiendo como otra vía el sistema penal, el que opera, debe reconocerse, como un estímulo para que el autor acepte participar en el proceso de mediación y la reparación, puesto que con ello evitará la prosecución del proceso penal y con ello la eventual imposición de una pena. Esta es la concepción de la que parte, por ejemplo, el Derecho Penal Juvenil, con base en la Convención de Derechos del Niño y los instrumentos que la complementan, la que no puede ser catalogada como abolicionista, ya que no se pretende la eliminación del Derecho Penal Juvenil y de la imposición de sanciones a través del mismo, aunque se persigue una restricción de las mismas y la búsqueda de alternativas, cuando es posible, a la imposición de sanciones propiamente dichas, fomentándose con ello la reparación del daño.38

Lo anterior impide que pueda concebirse la justicia restaurativa en forma exclusiva como una forma de satisfacción de la víctima, siendo más bien una tercera vía que se ha creado,39 tendiente hacia la desformalización

35 Cf. Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, pp. 157-182. Señala Louk Hulsman: “La víctima no puede detener la ‘acción pública’ una vez que ésta se ‘ha puesto en movimiento’, le está vedado ofrecer o aceptar un procedimiento de conciliación que podrá asegurarle una reparación aceptable o, lo que es a veces más importante, darle la ocasión de comprender lo que ha pasado realmente y asimilarlo; ella no participa en absoluto en la búsqueda de las medidas que se adoptarán contra el ‘autor’; ignora lo que sucederá a este último durante el tiempo en prisión; no sabe en qué condiciones va a poder sobrevivir su familia; no tiene ninguna idea acerca de las consecuencias reales del hecho en la vida de ese hombre, de la experiencia, tan negativa, que va a tener en prisión; ignora, asimismo, el rechazo que deberá afrontar a su salida… A menudo la víctima desearía un cara a cara liberador. Incluso la víctima de violencia quisiera tener a veces la ocasión de hablar con su agresor. Quisiera comprender sus motivos, saber por qué es ella quien ha sido atacada. Pero él está en prisión y el cara a cara es imposible”. Hulsman, Louk/Bernat de Celis, op. cit., pp. 71-72.

36 Véase la crítica que desde una perspectiva conservadora hizo Fabián Volio en Costa Rica: Volio, Fabián, Abolir el abolicionismo. En: La Nación (periódico), San José, 14 de agosto de 2000; Volio, Fabián, Abolicionismo vergonzante. En: La Nación (periódico), San José, 24 de agosto de 2000.

37 Sobre ello: Roig Torres, Margarita, op. cit., pp. 454-455; Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pp. 151-152. Al respecto se dijo por el Grupo de Expertos que elaboró el proyecto de principios básicos de la ONU sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, presentado en el año 2002, que: “(…) las ideas y posibilidades que ofrecía la justicia restaurativa debían considerarse un complemento de las prácticas de justicia penal vigentes e inscribirse en el marco de las prácticas nacionales establecidas y de las circunstancias, sociales, culturales, económicas y de otra índole en las que se desarrollan”. Cf. Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social, op. cit., p. 3. Sobre la relación entre el abolicionismo y la justicia restaurativa: Larrauri. Tendencias…, pp. 440-441.

38 Sobre ello: Tiffer Sotomayor, Carlos, Desjudicialización y alternativas a la sanción privativa de libertad para jóvenes delincuentes. En: Tiffer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodríguez, Javier/Dünkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil. San José, ILANUD/DAAD, 2002, pp. 307-367.

39 En contra: Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, pp. 129-131; Bovino, Alberto, La participación de la víctima en el procedimiento penal. En: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Director). Derecho, Proceso Penal y Victimología. Mendoza, Ediciones del Cuyo, 2003, pp. 430-432.

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y desjudicialización de los conflictos penales. Se agrega a todo ello que si se concibiera al delito exclusivamente como un conflicto víctima-autor, sin reconocerse el interés público que puede existir en la persecución de los delitos, a lo que debería llegarse es precisamente al abolicionismo penal, de modo que las ideas de justicia restaurativa tuvieran totalmente aplicación, no existiendo de ninguna manera una alternativa de una justicia penal, la que debería ser eliminada totalmente, por no tener razón de ser. Ello no necesariamente operaría en beneficio de los autores de hechos delictivos, puesto que puede favorecer las reacciones de hecho, a lo que ha hecho mención Luigi Ferrajoli en su crítica al abolicionismo40. De todas maneras es importante anotar que en general los proyectos de justicia restaurativa tienden a eliminar la posibilidad de aplicación en los delitos de gran gravedad, ello ya que se considera que sería contrario a la prevención general41, lo que no es conforme a la adopción de una concepción abolicionista. En este sentido con respecto a los delitos graves el Grupo de Expertos que elaboró los principios básicos de la ONU sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, presentado en el año 2002, indicó: “Los procedimientos restaurativos debían adaptarse cuidadosamente si se utilizaban en casos de delitos muy graves, cuando no siempre era posible reparar el daño. En esos casos, los procedimientos restaurativos podían constituir un complemento útil del sistema de justicia penal establecido. A menudo la mera creación de un expediente veraz sobre los hechos acaecidos suponía importantes beneficios psicológicos tanto para los delincuentes como para las víctimas. Un ejemplo era la reciente labor de la Comisión de Verdad y la Reconciliación de Sudáfrica”.42

40 Ferrajoli, Luigi, El Derecho Penal Mínimo. En: Poder y Control (España), No. 0, 1986, pp. 25-48; Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón (traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros), Madrid, 1995, pp. 338-341.

41 Señala Antonio García-Pablos de Molina refiriéndose a las infracciones de especial gravedad: “Motivos de prevención general no permiten sustraer éstas del enjuiciamiento convencional o someterlas al libre juego de fuerzas de la negociación, el pacto y el arreglo entre los litigantes”. García-Pablos de Molina. Criminología…, p. 649 (véase también p. 633).

42 Cf. Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social. Op. cit., p. 7. Debe tenerse en cuenta en cuanto al abolicionismo, que si se desarrolla en forma coherente éste, debería llevar también a la despenalización de las violaciones de derechos humanos por parte de funcionarios estatales o grupos paramilitares, lo que es particularmente grave en la realidad latinoamericana. En este sentido indica Mauricio Martínez: “El abolicionismo al tomar solo el sistema penal ‘visible’, desconoce la existencia de sistemas punitivos paralelos y clandestinos constituidos por escuadrones de la muerte, grupos de auto defensa o comandos paramilitares ligados con las autoridades oficiales y que ha sido una práctica común en la mayoría de Estados latinoamericanos para combatir a lo que conciben como ‘enemigo político’ o incluso a los parias que el Estado mismo engendra”. Martínez, Mauricio, op. cit., p. 65. Véase también: Pérez Pinzón, Orlando, op. cit., p. 84. Una de las críticas al abolicionismo es precisamente que tiene un carácter utópico, haciendo referencia generalmente a delincuencia bagatelaria, con respecto a la cual debería pensarse en la descriminalización, pero no trata casos de delincuencia violenta privada o estatal. Las dificultades del abolicionismo para tratar los actos de terrorismo han sido reconocidos por el mismo Hulsman, el que dijo en una entrevista: “Por cuanto se refiere al terrorismo, tengo la impresión que efectivamente, la desaparición del derecho penal comportaría en este campo los mayores problemas. Aún después de la abolición del sistema penal, los mecanismos sustitutivos que podrían afrontar tal problema retomarían casi con seguridad muchos instrumentos sustitutivos que podrían afrontar tal problema retomarían casi con seguridad muchos instrumentos típicos del control. Se debería en tal caso buscar una limitación y jurisdiccionalización de su uso. Personalmente pienso que el sistema comprendería, por un lado, los elementos del derecho de guerra y, por otro, elementos bastante próximos al actual derecho penal”. Cita conforme a la traducción que aparece en: Pavarini, Massimo, El sistema de Derecho Penal entre abolicionismo y reduccionismo. En: Poder y Control (España), No. 1, 1987, p. 156, cita al pie 39. Polémico es el “acto de fe” de Hulsman en el sentido de que “El crimen organizado existe sólo como producto del sistema penal; la desaparición de éste eliminaría también este problema”. En: Pavarini, Massimo, El sistema..., p. 156, nota al pie 37.

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A pesar de lo anterior, debe resaltarse la importancia que puede tener la aplicación de ideas de justicia restaurativa aun en delitos de gravedad, debiendo considerarse que no necesariamente la aplicación de ideas de justicia restaurativa está asociada con la simple búsqueda de una solución reparadora, que excluya totalmente la imposición de una sanción. Con respecto a ello en el Primer Congreso Mundial de Justicia Restaurativa Juvenil, llevado a cabo en Lima en 2009 se indicó en las conclusiones:

“La justicia juvenil restaurativa no debe limitarse solamente a delitos menores o a agresores primarios. La experiencia muestra que la justicia juvenil restaurativa también puede jugar un papel importante en el abordaje de delitos graves. Por ejemplo, en diversos conflictos armados los niños son utilizados como niños soldados y obligados a cometer delitos indescriptibles especialmente contra los miembros de sus propias familias, sus vecinos y sus comunidades. La justicia restaurativa es, con frecuencia, la única forma de generar la reconciliación entre las víctimas y los agresores por igual en una sociedad castigada por la guerra en la que las víctimas de las agresiones sufren al igual que los niños agresores, quienes son forzados a cometer las agresiones. Sin dicha reconciliación, la reintegración de los niños soldados a sus comunidades no será posible, en perjuicio en muchos casos del niño que fue excluido así como de la comunidad que es privada de su fuerza laboral, y con la amenaza de un comportamiento criminal por parte del niño excluido”.

También en el Primer Congreso Nacional mexicano de Justicia Restaurativa y Oralidad, llevado a cabo en Acapulco, se resaltó la importancia de la aplicación de las ideas de justicia restaurativa en la justicia penal juvenil, ello en las conclusiones del foro de análisis dialéctico sobre justicia penal restaurativa y salidas alternas al juicio oral, dadas el 13 de marzo de 2010.43 VI. LA JUSTIFICACIÓN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO

ALTERNATIVA A LA JUSTICIA RETRIBUTIVA Y LA REHABILITADORA

El caso Gault, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1967, resaltó que con la argumentación de tratar de proteger a los jóvenes, en la justicia juvenil se había llegado a una intervención mucho más fuerte que la que ocurría en la justicia penal de adultos, no respetándose las garantías mínimas del debido proceso. El caso Gault puso en crisis la concepción que se había sostenido de la justicia juvenil hasta ese entonces, que partía de que en definitiva no eran importantes las garantías al joven, puesto que todo era en su beneficio, al tratarse de salvarlo.44 En la resolución del caso Gault no se puso 43 Se indicó: “Considerando que los adolescentes, en conflicto con la ley penal, independientemente de su peligrosidad

y de que Estado y Sociedad somos corresponsables de sus conductas, se ha probado que los procesos restaurativos contribuyen eficazmente a su arrepentimiento, toma de conciencia y genuina responsabilización”.

44 In re Gault (387 US.1). Véase el texto de la resolución del caso In re Gault en: Barker, Licius/Barker, Twiley, Civil Liberties and the Constitution. Nueva Jersey, 1982, pp. 362-369. Sobre el caso Gault: Llobet Rodríguez, Javier, Garantías en el proceso penal juvenil. En: Tiffer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodríguez, Javier/Dünkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil. San José, ILANUD/DAAD, 2002, pp. 145-149; Zaffaroni, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar, 1980, T.I, p. 226; Fletcher, George, Basic Concepts of Criminal Law. Nueva York/Oxford, Oxfort University Press, 1998, pp. 26-27; Fletcher, George, Conceptos básicos de Derecho Penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 51; Platt, Anthony, Los salvadores del niño. México, Siglo XXI, 1982, pp. 173-176; Burt, Robert, La constitución de la familia. En: Beloff, Mary (Editora). Derecho, infancia y familia. Barcelona, Gedisa, 2000, pp. 53-58; Kemelmajer de Carlucci. Op. cit., pp. 67-73. Sin embargo, no se llegó a reconocer el derecho de los jóvenes a un jurado, el que dentro del Derecho de los Estados Unidos de América ha tenido una gran trascendencia. La negación de ese derecho se dispuso, por ejemplo, por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el caso Mc. Keiver en contra de Pennsylvania y In re Burrus (403 U.S. 528. 1971). Cf. Barker, Lucius/Barker, Twiley. Op. cit., p. 319.

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en duda expresamente la ideología del tratamiento, que imperaba en la justicia penal juvenil, habiendo tenido su auge principalmente en las décadas de los años cincuenta y sesenta del siglo pasado. En dicha ideología se expresaba la confianza en que a través de la intervención de un equipo interdisciplinario de profesionales podría obtenerse la rehabilitación de los delincuentes, en especial de los juveniles. Sin embargo, en 1974 Robert Martinson publicó un artículo titulado “¿Qué funciona? Preguntas y respuestas acerca de la reforma de la prisión?”, en donde indicó que con pocas excepciones aisladas, los esfuerzos rehabilitadores que han sido reportados lejanamente han tenido un efecto apreciable. Formuló en ese artículo la expresión “Nada funciona” (“Nothingworks”), que adquirió una gran difusión.45

El escepticismo en relación con la sanción privativa de libertad produjo una crisis de la justicia penal juvenil en los Estados Unidos de América, que se tradujo en el auge del neoclasicismo, llevando a un vuelta de las ideas retribucionistas, lo mismo que de las ideas de prevención general negativa, que han producido a un endurecimiento del Derecho Penal, incluyendo el Derecho Penal Juvenil.46 Ello ha conducido a una tendencia en los Estados Unidos de América al juzgamiento de los jóvenes como adultos, al cumplimiento de la sanción junto con adultos e incluso a la aplicación de la pena de muerte a menores de edad.47

Sin embargo, en forma paralela, el escepticismo con la sanción privativa de libertad condujo en los Estados Unidos de América al auge de las ideas de la justicia restaurativa,48 que surgen como una concepción que se enfrenta a la justicia penal tradicional, que se dice se basa en ideas retributivas. Así la concepción de la justicia restaurativa se ha concebido como un nuevo paradigma que debe ser diferenciado de la justicia rehabilitadora, relacionada con la ideología del tratamiento, lo mismo que de la justicia retributiva, como es que desde la perspectiva de la justicia restaurativa se llega a caracterizar a la justicia penal y a la imposición de una pena en ésta.49 Debe tenerse en cuenta que la justicia restaurativa se da como parte de lo que en Norteamérica se ha llamado la crisis de la justicia penal juvenil, debido al auge de las ideas retributivas en relación con el juzgamiento de la delincuencia juvenil, lo

45 Martinson, Robert. What Works? – questions and answers about prison reform. En: The Public Interest, número 35, 1974, pp. 22-54. Con respecto a las críticas de Martinson: Bazemore, Gordon, After Shaming, Whither Reintegration: Restorative Justice and Relational Rehabilitation. En: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey, Willow Tree Press, 1999, pp. 156-159.

46 Este endurecimiento del Derecho Penal de adultos y del Derecho Penal Juvenil no era, sin embargo, un efecto pretendido por Robert Martinson, quien más bien se caracterizó por sus posiciones progresistas y la defensa de los derechos civiles. Cf. Anitua, Gabriel Ignacio. Historias de los pensamientos criminológicos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, p. 475.

47 Una crítica a ello en: Llobet Rodríguez, Javier, Garantías en el proceso penal juvenil, pp. 18-20.48 Sobre estas tendencias paradójicas indica: Frieder Dünkel: “En el transcurso de los últimos años se observó sobre todo

en Estados Unidos, una decisión sobre las tendencias a poner en marcha, de cara a la criminalidad grave y reiterada de jóvenes, un derecho penal de adultos más severo. El uso creciente de tales decisiones ‘waiver’, corresponde a una evolución de la política criminal que por un lado intenta el tratar siempre con más moderación los desvíos, por medio de diversion (desjudicialización) y sobre todo evitar el encarcelamiento”. Dünkel, Frieder, Orientaciones de la política criminal en la justicia juvenil. En: Tiffer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodríguez, Javier/Dünkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil. San José, DAAD/UNICEF, 2002, p. 527.

49 Cf. Feld, Barry, Rehabilitation, Retribution and Restaurative Justice: Alternative Conceptions of Juvenile Justice. En: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode. (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey, Willow Tree Press, 1999, pp. 18-44.

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mismo que al escepticismo frente a las ideas rehabilitadoras, que habían tenido especial acogida en el Derecho Penal Juvenil.50

Las ideas de justicia restaurativa en los Estados Unidos de América y Canadá han estado relacionadas con organizaciones no gubernamentales, en las cuales voluntarios prestan gratuitamente su labor de mediación, ello fuera del proceso penal. Desde esa perspectiva la justicia restaurativa se ha llegado a concebir como una alternativa a la justicia penal. Sin embargo, debe reconocerse que los centros de mediación no parten de una clara distinción entre asuntos penales y civiles, funcionando en general como centros para la solución de conflictos.51

VII. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DEL DERECHO PENAL JUVENIL

Las ideas de justicia restaurativa tienen una gran acogida dentro del nuevo paradigma de la justicia penal juvenil, que supuso la adopción de la llamada doctrina de la protección integral, a través de la aprobación de la Convención de la Derechos del Niño y los instrumentos internacionales que la complementan. Ello implicó la asunción por el Derecho Penal Juvenil de las garantías que tradicionalmente sólo se aplicaban al Derecho Penal de adultos, a las que se agregaron una serie de garantías adicionales propias de la justicia juvenil, que son propiamente las que caracterizan a la misma.

Dentro del sistema de derechos establecidos en la justicia penal juvenil uno de los que sobresale es la búsqueda de la desformalización o desjudicialización, ello a través de la diversion, ya sea con intervención o sin intervención. Se parte en definitiva del carácter episódico que tienen las conductas delictivas de los jóvenes,52 siendo en gran parte consecuencia de los conflictos que implica la adolescencia en sí, sin que luego de pasada la misma necesariamente impliquen que se va a continuar una carrera delictiva.53 Se agrega a ello que en ocasiones el carácter episódico de la delincuencia juvenil hace que la mejor respuesta es la falta de respuesta del sistema penal. Precisamente en relación con la desformalización con intervención es que encuentra cabida la justicia restaurativa, llegándose incluso en muchas ocasiones a caracterizar la justicia penal juvenil como restaurativa.

La desformalización, que es expresión del principio de ultima ratio, se encuentra prevista en la regla 11 de las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, que dice:

50 Con respecto a la justicia restaurativa como respuesta a la crisis de la justicia juvenil: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode, Introduction: Restaurative Justice and the International Juvenile Justice Crisis. En: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey, Willow Tree Press, 1999, pp. 1-13.

51 Weigend, Thomas, op. cit., 1992, p. 107.52 Cf. Dünkel, Frieder. Reacciones en los campos de la Administración de Justicia y de la Pedagogía Social a la

delincuencia infantil y juvenil: un estudio comparativo a escala europea. En: Tiffer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodríguez, Javier/Dünkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil. San José, ILANUD/DAAD, 2002, p. 545.

53 Así se indica en los comentarios a las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores, ello al comentarse la regla de la remisión. Véase además: Tiffer Sotomayor, Carlos, Desjudicialización…, p. 318.

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“Remisión de casos:

11.1 Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.1 infra (o sea corte tribunal, Junta, Consejo, etc.), para que los juzguen oficialmente.

11.2 La policía, el Ministerio Público y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente con arreglo a los criterios establecidos al efecto, y sin necesidad de visita oficial, en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presentes reglas.

11.3. Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo, estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así lo solicite.

11.4. Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación de víctimas”.

A través de la remisión pueden llegarse a favorecer soluciones de justicia restaurativa, aunque debe anotarse que la remisión implica que las mismas se den fuera del ámbito de la justicia penal juvenil, lo que es concordante con la concepción de la justicia restaurativa tal y como se da en los Estados Unidos de América, en donde intervienen organizaciones privadas en la mediación.

En los comentarios a dichas Reglas se señala que la remisión: “sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de justicia de menores (por ejemplo el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello, la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada, y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo”.

Se indica además que se recomienda: “que se prevean opciones sustitutorias viables del procesamiento ante la justicia de menores en la forma de una remisión basada en la comunidad. Se recomiendan especialmente los programas que entrañan la aveniencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley gracias a la supervisión y orientación temporales”.

Con ello, al hacerse referencia a la indemnización a la víctima a través de la avenencia, se incluyó dentro de las recomendaciones a la justicia restaurativa.

En el ámbito europeo es importante mencionar la recomendación No. R (87) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 18 de septiembre de 1987. Recomendó:

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“2. Alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación a nivel del órgano de prosecución (clasificación sin persecución) o a nivel policial, en los países donde la Policía tenga funciones de persecución, a fin de evitar a los menores la asunción por el sistema de justicia penal y las consecuencias derivadas de ello; asociar a los servicios o comisiones de protección a la infancia de estos procedimientos”.

“3. Adoptar las medidas necesarias para que en el curso de estos procedimientos:- se aseguren la aceptación por el menor de las eventuales medidas que condicionan la desjudicialización y, si es preciso, la colaboración de su familia;- se conceda una atención adecuada tanto a los derechos e intereses de la víctima como a los del autor”.

La Convención de Derechos del Niño de 1989 señala en su artículo 40 inciso 3 b):

“Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.

Se trata de una norma muy general, que da lugar tanto a la diversion sin intervención, que se favorece, como a la diversion con intervención, dentro de la cual se ubica la justicia restaurativa.

La Convención Americana de Derechos Humanos no hace referencia expresa a la desjudicialización o desformalización y con ello tampoco a la justicia restaurativa. Sin embargo, es importante anotar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya en el caso de “Los niños de la calle”, por sentencia del 19 de noviembre de 1999, había admitido la posibilidad de que la Convención de Derechos del Niño sirviera para la interpretación del artículo 19 de la Convención Americana. Por su parte, en la opinión consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto del 2002, en la que desautorizó una justicia penal juvenil que se rigiera por el sistema de la situación irregular, hizo mención expresa a la desjudicialización, indicando

“Justicia alternativa“135. Las normas internacionales procuran excluir o reducir la ‘judicialización’ de los problemas sociales que afectan a los niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad”.

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Debe resaltarse que las ideas de justicia restaurativa fueron desarrolladas en el ámbito del Derecho Penal Juvenil, habiendo tenido una influencia posterior en el Derecho Penal de adultos, como se indica luego, aunque siempre con una amplitud menor que la asignada en el Derecho Penal Juvenil. De gran relevancia con respecto a la importancia de la justicia restaurativa en el mismo fue la celebración del Primer Congreso Mundial de Justicia Juvenil Restaurativa, que fue organizado por la Fundación Terre des hommes (Lausanne), con la colaboración de la Fiscalía de la Nación del Perú, la Universidad Pontificia del Perú y la Asociación Encuentros –Casa de la Juventud. Dicho evento se llevó a cabo en Lima del 4 al 7 de noviembre de 2009 y contó con la participación de aproximadamente 1,000 personas, provenientes de 63 países. En dicho Congreso se recomendó fomentar de la justicia restaurativa en la justicia penal juvenil, indicándose las particularidades de la delincuencia juvenil, por ejemplo en relación con las personas menores de edad que viven en la calle y aquellas que han sido reclutadas por grupos dentro de los conflictos bélicos que se llevan a cabo en Latinoamérica.

VIII. EXTENSIÓN INTERNACIONAL DE LAS IDEAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL

Los proyectos de justicia restaurativa, los que varían unos de otros en cuanto a requisitos y consecuencias, han llegado a extenderse a diversos países, por ejemplo Canadá, Reino Unido, Nueva Zelanda, Lovaina (en Bélgica), Francia, Italia, Finlandia, Noruega, Alemania, Austria, Cataluña (en España), Japón, Brasil, Sudáfrica, Nueva Zelanda y Australia.54

El auge de las ideas de justicia restaurativa se expresa en la extensión de los programas de mediación víctima-autor, puesto que a pesar de que a finales de la década de los setenta del siglo pasado existían solamente unos pocos programas en Estados Unidos y Canadá, a mediados de los noventa se calculaba la cantidad de programas existentes en unos mil, existiendo aproximadamente 318 en América del Norte y 712 en Europa.55

Las ideas de justicia restaurativa se han extendido en el Derecho Penal Juvenil latinoamericano, a través de instituciones como la suspensión del proceso a prueba y la conciliación, lo mismo que en el Derecho Procesal Penal de adultos, como consecuencia del impulso reformador del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988.56 Sin embargo, no debe perderse de vista que si bien la suspensión del proceso y prueba y la conciliación pueden ser expresión de ideas de justicia restaurativa, no necesariamente ocurre eso en

54 Cf. García-Pablos de Molina, Antonio. Tratado de Criminología, p. 1016.55 Cf. Umbreit, Mark, Avoiding The Marginalization and “Mc Donalization” of Victim-Offender Mediation: A

Case Study in Moving Toward the Mainstream. En: Bazemore, Gordon/Walgrave, Lode (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing the Harm of Youth Crime. Monsey, Willow Tree Press, 1999, p. 213.

56 Este Código, sin embargo, previó solamente la suspensión del proceso a prueba. A pesar de la importancia en la difusión de las ideas de la justicia restaurativa, solo en forma parcial es expresión de ellas, puesto que no exige la conformidad de la víctima (Art. 83). Cf. Llobet Rodríguez, Javier. La reforma procesal penal (un análisis comparativo latinoamericano alemán). San José, Escuela Judicial, 1993, p. 94. En ello se han apartado en general los Códigos que se han venido aprobando en los últimos años en Latinoamérica.

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todos los casos. Esto puede suceder cuando la aplicación de dichos institutos no se lleva a cabo a partir del encuentro autor-víctima, sino solamente de una manera formalizada, en que ni siquiera se llega a producir dicho encuentro, siendo la solución obtenida meramente producto de un acuerdo en que los que intervienen son los abogados de cada parte. Idea fundamental de la justicia restaurativa es la sanación de las heridas producidas por el hecho delictivo, tanto para la víctima como para el autor, lo que no se obtiene cuando se está ante un acuerdo meramente formal, que deja las heridas abiertas y en ocasiones incluso las agrava, a partir de la incomprensión de la posición del otro.57 La víctima puede sentir que el autor no ha reconocido su falta y la lesión causada por la misma y que en definitiva se ha salido con la suya, al liberarse de la imposición de una sanción propiamente dicha. El autor puede, por su parte, considerar que la víctima se ha aprovechado de la situación, para obtener beneficios indebidos. Todo ello lleva a una falta de empatía con el otro.

IX. LA ADMISIÓN DE LAS IDEAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL DERECHO PENAL DE ADULTOS

Dentro del Derecho Penal Juvenil es en donde se empezó a buscar la aplicación de la justicia restaurativa, como consecuencia de las características propias del mismo y del énfasis del principio educativo.

En los últimos tiempos dicha tendencia se aprecia también en el Derecho Penal de adultos, que ha llegado a aprobar también recomendaciones en el ámbito de la ONU en ese sentido. A lo anterior hacen referencia, por ejemplo, la declaración de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder del 29 de noviembre de 1985. Así se estableció en el numeral 7:

“Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación de favor de las víctimas”.

En las normas de aplicación dicha declaración del 24 de mayo de 1989 se señaló:

“Cuando funcionen o se hayan introducido recientemente mecanismos oficiosos de solución de controversias (se recomienda) velar, en la medida de lo posible y tomando debidamente en cuenta los principios jurídicos establecidos, porque se atienda plenamente a los deseos y a la sensibilidad de las víctimas, y que el resultado les represente un beneficio por lo menos equivalente al que hubieran obtenido recurriendo al sistema oficial”.

57 Sobre ello: Arias Madrigal, Doris. Reflexiones teóricas y prácticas sobre la reparación del daño y la justicia restaurativa. En: Bernal Acevedo, F./Castillo Vargas, S. (compiladoras) Justicia restaurativa en Costa Rica. San José, CONAMAJ, 2006, pp. 180-181. Acerca de las posibilidades que existen de utilizar los institutos existentes conforme a los principios de la justicia restaurativa: Mayorga Agüero, Michel. Incorporación del modelo de justicia restaurativa en el proceso penal juvenil costarricense. En: Ministerio Público. Fiscalía Adjunta Penal Juvenil. Quince años de justicia penal juvenil en Costa Rica. San José, 2011, pp. 86-93.

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A ello se agrega la recomendación No. R (85) 11 del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa del 28 de junio de 1985, que recomendó “examinar las posibles ventajas de la mediación y la conciliación” (II. 1).

Puede afirmarse que existe una tendencia internacional en el Derecho Penal de adultos, bajo la influencia del Derecho Penal Juvenil, al reconocimiento de la reparación como causal que da lugar al archivo del proceso o bien a prescindir o atenuar la pena.58 A pesar de lo anterior, debe reconocerse que la extensión de la admisión de la justicia restaurativa en el Derecho Penal de adultos, no llega a tener la amplitud que presenta en el Derecho Penal Juvenil.59

De gran importancia, por la difusión que ha tenido, es el proyecto alternativo de reparación, presentado en 1992 por un grupo de profesores alemanes, suizos y austriacos.60 Sin embargo, el proyecto, de gran relevancia en cuanto a la justificación de la reparación de acuerdo con los fines de la pena, ha sido superado en cuanto a la extensión de la aplicación de la reparación por las legislaciones procesales penales latinoamericanas, en cuanto han previsto la conciliación, la suspensión del proceso a prueba y la reparación integral del daño como causales que dan lugar al archivo del proceso.61

El 28 de julio de 1999 el Consejo Económico y Social de la ONU aprobó una resolución recomendando a los Estados miembros el uso de la mediación y la justicia restaurativa cuando el caso fuese apropiado para ello y llamó a la Comisión para la Prevención del Delito para que considerara el desarrollo de unos principios para el uso de esos programas.62

La declaración de Viena sobre delincuencia y la justicia frente a los retos del siglo XXI, tomada por RES/55/59 del 4 de Diciembre de 2000 de la Asamblea General de Naciones Unidas, indicó:

“28. Alentamos la elaboración de políticas, procedimientos y programas de justicia restitutiva que respeten los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, los delincuentes, las comunidades y demás partes interesadas”.

Por su parte la resolución RES/56/261, tomada durante la 93ª. Sesión plenaria de Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de enero de 2002, correspondiente a los planes de acción para la aplicación de la Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia: frente a los retos del siglo XXI,

58 Sobre ello: Eser, Albin/Kaiser, Günther/Madlener, Kurt (Editores), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht. Freiburg, Max Planck Institut für Strafrecht, 1990; Wambach, Thomas, Straflosigkeitnach Wiedergutmachung im deutschen und österreischen Erwachsenstrafrecht. Freiburg, Max Planck Institut für Strafrecht, 1996; Pérez Sanzberro, Guadalupe. Op. cit.; Alastuey Dobón, Carmen. Op. cit.; Varona, Gema. Op. cit.; Rodríguez Fernández, Gabriela (Compiladora), Resolución alternativa de conflictos penales. Mediación de conflicto, pena y consenso. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000.

59 Cf. Llobet Rodríguez, Javier, Principios de la fijación de la sanción penal juvenil. En: Tiffer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodríguez, Javier/Dünkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil. San José, ILANUD/DAAD, 2002, pp. 397-400.

60 Cf. Arbeitskreisdeutscher, schweizerischerundösterreischer Strafrechtlehrer, op. cit.; Proyecto alternativo sobre reparación penal. Op. cit.

61 Cf. Llobet Rodríguez, Javier. La víctima en el proceso penal centroamericano. En: Bertolino, Pedro (Editor). Buenos Aires (Argentina), Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, pp. 359-366.

62 Sobre ello: Van Ness, Daniel/Morris, Allison/Maxwell. Op. cit., p. 11.

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al referirse a las medidas relativas a la justicia restitutiva, recomendó como medidas nacionales para dar cumplimiento y seguimiento a los compromisos adquiridos con arreglo al párrafo 28 de la declaración de Viena y promover el empleo de políticas, procedimientos y programas de justicia restitutiva:

“Individual y colectivamente, según proceda, los Estados se esforzarán por apoyar las medidas siguientes:

a) Tener en cuenta la resolución 2000/14 del Consejo Económico y Social, de 27 de julio de 2000, titulada ‘Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restitutiva en materia penal’, al examinar la conveniencia y los medios de establecer principios comunes;

b) Tratar los delitos, especialmente los de menor cuantía, conforme a la práctica consuetudinaria en lo tocante a la justicia restitutiva, cuando exista tal práctica y ésta sea apropiada, a condición de que con ello se respeten los derechos humanos y se cuente con el consentimiento de los interesados;

c) Utilizar los medios conciliatorios previstos en la legislación interna para resolver los delitos, especialmente los de menor cuantía, entre las partes, recurriendo, por ejemplo, a la mediación, la reparación civil o los acuerdos de indemnización de la víctima por parte del delincuente;

d) Promover una cultura favorable a la mediación y la justicia restitutiva entre las autoridades encargadas de la aplicación de la ley, judiciales y sociales competentes, así como entre las comunidades locales;

e) Impartir formación apropiada a los encargados de la elaboración y la ejecución de las políticas y programas de justicia restitutiva;

f) Fomentar la reeducación y la rehabilitación de los delincuentes juveniles alentando, cuando proceda, el recurso a la mediación, la solución de conflictos, la conciliación y otras medidas de justicia restitutiva en sustitución de las actuaciones judiciales y las sanciones privativas de la libertad;

g) Elaborar y aplicar políticas y programas de justicia restitutiva, teniendo en cuenta los compromisos internacionales contraídos con respecto a las víctimas, en particular la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder;

h) Fomentar la cooperación entre los gobiernos y la sociedad civil, incluidas las organizaciones no gubernamentales pertinentes, para ejecutar programas de justicia restitutiva y obtener apoyo público para la aplicación de los principios de la justicia restitutiva”.

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La relevancia de las ideas de justicia restaurativa queda clara a nivel internacional con el informe de Expertos en justicia restaurativa presentado en el Consejo Económico y Social de la ONU para su distribución general el 7 de enero del 2002, con el que se presentaron los elementos de una declaración de principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal. En el preámbulo se hace referencia a los antecedentes en la forma de solución de conflictos por los grupos indígenas, recalcándose además la importancia que pueden tener las ideas de justicia restaurativa para lograr la armonía social, mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades. En relación con las ideas de justicia restaurativa se recalca el interés en la protección del interés de las víctimas, pero también los efectos positivos que desde el punto de vista preventivo puede tener la justicia restaurativa. Además se enfatizan los beneficios obtenidos por la comunidad. Así se dice:

“Este enfoque da a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguras e intentar cerrar una etapa, permite a los delincuentes comprender mejor las causas y los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad, y posibilita a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia”. 63

En cuanto al concepto de “proceso restaurativo”, se dice que se “(...) se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por el delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se pueden incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias”.64

Por otro lado, por “resultado restaurativo” se entiende: “(...) un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y el delincuente”65.

En lo concerniente a Costa Rica debe resaltarse la Declaración de Costa Rica sobre justicia restaurativa en América Latina, tomada el 6 de diciembre de 2005, tomada en Santo Domingo de Heredia, luego del “Seminario Construyendo la justicia restaurativa en América Latina”, llevado a cabo del 21 al 24 de septiembre de 2005. En la misma se insta a establecer procedimientos y soluciones restaurativas, como una forma de justicia más humana y como una alternativa a la pena privativa de libertad.

63 Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social. Op. cit.64 Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social. Op. cit.65 Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social. Op. cit.

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XI. JUSTICIA RESTAURATIVA Y LOS FINES DE LA PENAEn los Estados Unidos y Canadá, debe admitirse, no se persigue en general una justificación de la justicia restaurativa dentro de los fines de la sanción penal, aunque no faltan referencias al respecto. Lo anterior en gran parte debido al carácter práctico que caracteriza al sistema jurídico anglosajón, el que no tiene las preocupaciones teóricas que existen en el sistema continental europeo.

El sistema penal no puede justificar las ideas de justicia restaurativa en la mera satisfacción de los intereses de la víctima, puesto que precisamente el sistema penal interviene frente a las graves infracciones a la vida en sociedad que trascienden en definitiva los intereses de la víctima. En otras palabras, si se tratara simplemente de un conflicto privado entre autor y víctima, entonces no tendría razón de establecerse la conducta como delictiva, ni de penarse como tal en caso de ausencia de acuerdo con la víctima. Por ello es de gran importancia la justificación que se le ha tratado de dar por Claus Roxin a la relevancia al acuerdo autor-víctima en cuanto a la reparación66 y que recibió acogida en el Proyecto Alternativo de reparación, presentado por profesores alemanes, austriacos y suizos en 1992. Se ha sostenido así que la reparación cumple en definitiva funciones de prevención general positiva y de prevención especial positiva, ello ya que en delitos no graves se logra que se restablezca la paz jurídica perturbada por el hecho delictivo, esto a través del reconocimiento de su falta por parte del autor, unido a que tiene también efectos de prevención especial positiva, en cuanto lleva al enfrentamiento del autor con las consecuencias dañosas sufridas por la víctima y a la asunción de su responsabilidad con ella, lo que es positivo desde el punto de vista rehabilitador. Se asocia ello con la concepción de que para la imposición de una pena debe haber necesidad de ella, de modo que si a través de la reparación se logran efectos de prevención general positiva y prevención especial positiva, la imposición de una pena se torna innecesaria, actuándose en definitiva de acuerdo con el principio de ultima ratio o mínima intervención, ya que se evita imponer una pena, la que reúne un carácter más gravoso que las obligaciones asumidas por el imputado a través de la reparación. Así se señala en el proyecto Alternativo de reparación: “La reparación sirve al establecimiento de la paz jurídica también a través del cumplimiento de fines de prevención general y especial. En el caso del efecto preventivo-general, sólo puede tratarse, en correspondencia con el contenido constructivo de la reparación, de la variante positiva – la prevención de integración (…). A este respecto ya hace mucho que se observó que el sentimiento en la comunidad de preocupación sobre la infracción de la norma y de estar en peligro, originado por la comisión del delito, puede ser suprimido mediante la reconciliación entre autor y víctima (…). Además, la reparación es capaz de proporcionar a la comunidad el convencimiento de que el Estado se ocupa de los intereses de la víctima. Por tanto, las aspiraciones centrales de una prevención general dirigida hacia integración y satisfacción

66 Cf. Roxin. C.: Schlussbericht. En: Eser/Kaier/Madlener (Editores). Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut für Strafrecht, 1990, pp. 367-375; Roxin, C.: La reparación en el sistema de los fines de la pena. En: Maier y otros. De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992, pp. 129-156.

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para la restauración de la paz jurídica son el efecto de confianza, cuando el hecho se impone para el ciudadano, y el efecto de satisfacción, cuando el delincuente ha hecho tanto, que la conciencia jurídica general se tranquiliza y considera solucionado el conflicto con el autor(…). Simultáneamente, el autor que repara el daño voluntariamente reconoce demostrativamente la vigencia de las normas lesionadas por él. En muchos casos, la comunidad jurídica podrá darse por satisfecha con ello. Factores de acción preventivo-especial se dan en varios extremos: A través de la posibilidad de la reparación voluntaria con consecuencias positivas para la sanción, el autor es motivado a enfrentarse con las consecuencias del hecho y el dolor de la víctima. Esto puede conducir a una consternación favorecedora de la resolución (…). Por consiguiente, la experiencia del hecho y el intento de reparación son puntos de partida decisivos para el aprendizaje social referido al hecho – por tanto, específicamente penal. En el caso concreto pueden desarrollarse una sensibilidad social para los derechos de otros y una actitud de autonomía y diálogo en la superación de conflictos”.67

Esta justificación se da tanto en el Derecho Penal de adultos, como en el Derecho Penal Juvenil, solamente con la diferencia de que en este último el carácter esencial que tiene el principio educativo, asociado a la prevención especial positiva, hace que ésta tenga el carácter preponderante, de modo que la consecución de fines de prevención general positiva, adquiere un carácter meramente secundario.

Frente a aquellos que afirman que las ideas de justicia restaurativa llevan a un aumento de la criminalidad, debe destacarse que en el Primer Congreso Nacional Mexicano de Justicia Restaurativa y Oralidad, llevado a cabo en Acapulco en 2010, se resaltó la importancia de la justicia restaurativa como una forma de combatir la inseguridad ciudadana y en definitiva de prevenir la delincuencia, sin recurrir a las disfunciones que provoca en ocasiones el sistema penal, haciéndose con ello referencia no solamente al Derecho Penal Juvenil, sino también al Derecho Penal de adultos, resultando que el énfasis del Congreso fue precisamente con respecto al Derecho de adultos. Se hizo referencia allí a los efectos negativos que tiene el encarcelamiento y la incidencia rehabilitadora que tiene la aplicación de procedimientos restaurativos. Así entre otros aspectos se indicó en el manifiesto de justicia restaurativa y oralidad, conocido como “Manifiesto de Guerrero”:

“1. Es urgente que Estado y sociedad establezcamos un pacto para prevenir y enfrentar la criminalidad con una concepción humanística fundamentada en la premisa de que la paz y la seguridad sociales son posibles. 2. Los delitos son expresión del fracaso en el proceso desocialización; de ahí que en las respuestas al fenómeno criminal se debe considerar la corresponsabilidad de la familia, del sistema educativo, de la

67 Proyecto alternativo sobre reparación penal (Traducción: Beatriz de la Gándara Vallejo). Buenos Aires, Konrad-Adenauer Stiftung y otros, 1998 pp. 44-45. Véase el proyecto en alemán: Arbeitkreis deutscher, schweizerischer und österreichischer Strafrechtler: Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM). Munich, 1992.

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comunidad próxima y de los demás agentes formales e informales de dicha socialización fallida. 3. La escuela penal restaurativa y el procedimiento acusatorio y oral deben construir una eficaz respuesta a la criminalidad para lo cual se tiene que atender a las necesidades de los protagonistas del conflicto y de los afectados indirectos (..)”.

XII. RESULTADOS DE LOS PROYECTOS DE JUSTICIA RESTAURATIVA

En lo atinente a la justicia penal juvenil se han realizado diversos estudios con respecto a los efectos preventivos de los proyectos de justicia restaurativa. Así se ha constatado en algunos proyectos de los Estados Unidos de América que los jóvenes que establecieron contacto con la víctima y realizaron prestaciones de reparación son significativamente menos reincidentes que los jóvenes que no accedieron a establecer los contactos correspondientes en el marco de las penas suspendidas a prueba. Se comprobó que la reincidencia depende de la magnitud de la reparación, de modo que cuando se tuvo que pagar una suma mayor los resultados fueron menos satisfactorios, pues los jóvenes tenían la conciencia de que debían trabajar durante un tiempo demasiado largo para la víctima.68

En otros estudios de los Estados Unidos de América se comparó la asistencia a prueba tradicional, la suspensión condicional con la obligación de reparar y la pena privativa de libertad y se llegó a la conclusión de que, a la vista de la casi identidad de los índices de reincidencia, desde el punto de la rentabilidad, el programa de reparación era más favorable.69 XIII. JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL PELIGRO DE LA EXTENSIÓN

DE LAS REDES DEL CONTROL SOCIALLa justicia restaurativa puede llevar a un Derecho Penal Mínimo, en cuanto puede desarrollarse a partir de la misma el principio de ultima ratio de la sanción penal o de ultima ratio, provocando además una disminución de los privados de libertad. Ideas de justicia restaurativa han sido propiciadas por Alessandro Baratta,70 aunque no se encuentran dentro del plan del Derecho Penal Mínimo desarrollado por Luigi Ferrajoli.71

68 Cf. Dünkel, Frieder. La conciliación delincuente víctima..., p. 137.69 Cf. Dünkel, Frieder. La conciliación delincuente víctima..., p. 137.70 Baratta, Alessandro. Criminología y sistema penal. Montevideo/Buenos Aires. Editorial, B de f, 2004, p.

325, quien formula como un principio del Derecho Penal Mínimo el de “privatización de los conflictos”. Dice: “Se trata de una de ‘reapropiación de los conflictos’, que considera las posibilidades de sustituir parcialmente la intervención penal por medio de formas de derecho restitutivo y acuerdos entre las partes, en el marco de instancias públicas y comunitarias de reconciliación”.

71 Cf. Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón (Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros). Madrid, Trotta, 1995. Este se pronuncia en particular en contra de los acuerdos entre el imputado y el Ministerio Público (pp. 61, 568-570, 621, 726, 746-750), por medio de los cuales se llega a prescindir del juicio oral y a la imposición de una pena. Sin embargo, no se pronuncia con respecto a la conciliación autor-víctima. Debe reconocerse que aparentemente no está a favor de la misma en cuanto se pronuncia en contra de las “transacciones, aceptaciones o renuncias, entre las partes en causa” (p. 570), aunque la referencia a ello es en particular con relación al imputado y el órgano de la acusación (Ministerio Público). La propuesta que hace es más bien la decriminización y prever los delitos patrimoniales (pp. 478-479) y en general los que afectan bienes disponibles como delitos perseguibles a instancia privada (pp. 572-573). El escepticismo de Luigi Ferrajoli se debe posiblemente a que a pesar de que las ideas de justicia restaurativa pueden ser expresión del prin-cipio de intervención mínima, no dejan de tener problemas con el principio de presunción de inocencia y el de abstención de declarar.

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Se debe ser vigilante en cuanto al desarrollo de la práctica de la justicia restaurativa, para la misma se constituya realmente en una reducción de la reacción penal estatal, de modo que el principio educativo, que está detrás de dicha justicia, no conduzca, al igual que como ocurría en la doctrina de la situación irregular, a una extensión del control social, llegándose en definitiva a unas “redes más amplias y sutiles”, que ha sido una de las críticas que ha formulado la criminología crítica con respecto a las penas alternativas.72

Uno de los peligros que existen es que se llegue a utilizar la justicia restaurativa en un sentido retributivo, que lleve a la necesidad de “reparación económica” para acceder a las alternativas a la sanción y a la sanción no privativa de libertad, o bien a una liberación anticipada.

Se agrega a ello que no deja de ser sorprende que algunos de los que reclaman en contra de la impunidad que indican que existe en el sistema penal y la lenidad del mismo, se han pronunciado a favor también de las ideas de justicia restaurativa . Debe determinarse qué están entendiendo por justicia restaurativa73, ya que es poco probable que el sentido que siguen esté asociado a ideas de derecho penal mínimo.XIV. JUSTICIA RESTAURATIVA Y “PRIVATIZACIÓN” DEL

DERECHO PENALUna de las críticas que se hacen con frecuencia a la justicia restaurativa y en particular al otorgamiento de relevancia a la reparación del daño como un supuesto que puede dar lugar al archivo del asunto, es que se vuelve a hacer una confusión entre el Derecho Civil y el Derecho Penal, lo que se suponía

72 Sobre ello: Llobet Rodríguez, Javier, El interés superior del niño y garantías procesales y penales. En: UNI-CEF (Editor). Ley de justicia penal juvenil de Costa Rica: lecciones aprendidas. San José, UNICEF, 2000, pp. 49-50; Llobet Rodríguez, Javier., Interés superior del niño, protección integral y garantismo (En particular con respecto a las sanciones y sus alternativas en el Derecho Penal Juvenil). En: Tiffer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodríguez, Javier. La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica. San José, ILANUD/UNICEF/Unión Europea, 1999, pp. 19-20. Sobre ello dice Albrecht: “En la lectura de toma de posición en la praxis de diversificación en Estados Unidos tiene que tomarse en cuenta como tenor esencial del reproche la ampliación del control social, designada a menudo con el concepto ‘wideningthe net’ (ampliación de la red de control social)... Este reproche surgió inicialmente en los Estados Unidos. Allí rige el principio de oportunidad, que coloca a la policía en la situación de sólo amonestar a sospechosos menores, sin incoar un procedimiento penal formal. En el marco del programa de diversificación, una parte de los menores, respecto de los cuales se habría evitado previamente un procedimiento penal, fueron sometidos ahora a un programa de ‘tratamiento’ social (terapia, trabajo social, etc.) en el marco de la diversificación... de este modo, cierta-mente, la cantidad de menores incorporados a las ‘correctional facilities’ propias de la justicia disminuyó; sin embargo, el número de menores en conjunto en conexión con delincuencia sometidos estacionariamente aumentó”. Albrecht, Peter-Alexis, El Derecho Penal de Menores. Barcelona, PPU, 1990, p. 159. En Costa Rica en materia penal juvenil esta ampliación del control social hasta la fecha no se ha dado, pero debe recono-cerse que han existido una serie de casos en los que las condiciones impuestas para la suspensión del proceso a prueba eran excesivas y con ello desproporcionadas. Véase, por ejemplo, el caso resuelto por el Tribunal Penal Juvenil mediante el voto 180-2000 del 23 de noviembre del 2000. Véase también el caso referido por Juan Marcos Rivero en: UNICEF (Editor), Jornadas de reflexión sobre la ley de justicia penal juvenil. San José, UNICEF, 2001, p. 89. Con respecto al Derecho Penal de adultos las soluciones alternativas, aunque han llevado a una disminución de la cantidad de penas, no han podido impedir que se haya aumentado la cantidad de personas privadas de libertad. Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Derecho Procesal Penal. I. Aspectos generales. San José, Editorial Jurídica Continental, 2005, pp. 206-207.

73 Castro Fernández, Juan Diego. Palanca, 31 de julio de 2009.

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que era una etapa superada en el desarrollo histórico del Derecho Penal. Se parte para ello de las concepciones de la Escuela Clásica, que a diferencia de la Escuela Positivista, establece una clara distinción entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. Se llega a afirmar que se realiza una mercantilización del Derecho Penal, de modo que la “impunidad” se compra con dinero, lo que lleva además a una desigualdad entre ricos y pobres.74

Ello es lo que lleva a Juan Marcos Rivero a criticar fuertemente la conciliación, la suspensión del proceso a prueba y la reparación integral del daño por tratarse de una “civilización” del Derecho Penal, atribuyéndole además a la reparación funciones penales, con lo que se penaliza el Derecho Civil.75

Con respecto a ello, debe indicarse que aunque en la justicia restaurativa con frecuencia se utiliza el término “reparación”, para hacer referencia al resultado restaurativo, este término no debe ser identificado con el concepto de reparación del Derecho Civil, que envuelva la necesidad de restablecimiento al estado anterior de las cosas y subsidiariamente el pago de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho dañoso, incluyendo tanto los daños materiales como los daños morales. Debe reconocerse que con frecuencia en la práctica del Derecho Penal de adultos se ha entendido la reparación en el sentido civilista del término y que los acuerdos conciliatorios y la reparación integral del daño se han entendido en el pago de una indemnización monetaria que compense los daños y perjuicios ocasionados. Sin embargo, el concepto de reparación del que se parte en la justicia restaurativa es diverso, ya que más bien hace referencia a la sanación de las heridas producidas por el hecho dañoso, lo que puede implicar la reparación meramente simbólica. Ello tiene especialmente importancia en materia penal juvenil, en donde por la naturaleza de la delincuencia juvenil las reparaciones meramente monetarias pueden llegar a ser contraproducente. Por otro lado, esta concepción de la reparación supera las críticas al quebranto al principio de igualdad entre ricos y pobres.

En el sentido indicado Heinz Müller Dietz hace referencia a la liberación del Derecho Penal del pensamiento civilista en lo relativo a la justificación de la reparación como causal de sobreseimiento. Indica que si bien el Derecho Civil tiene una influencia con respecto a la reparación, porque no puede disponerse la reparación cuando no sea procedente de acuerdo al Derecho Civil, o bien

74 En Latinoamérica es relevante lo dicho por el colombiano Fernando Velásquez Velásquez, el que señala que la regulación de la indemnización integral del daño como causa de extinción de la acción penal en determinadas figuras penales “... es de carácter desigualitario y clasista, y ... ha sido pensada para beneficiar a los sectores más pudientes de la población, algo verdaderamente preocupante en una sociedad caracterizada por profundos abismos de clase (…).”Velásquez Velásquez, F. Derecho Penal. Parte General. Bogotá, 1995, p. 668.

75 Cf. Rivero Sánchez, Juan Marcos. Episteme y derecho. Una exploración jurídico-penal. Granada. Editorial Comares, 2004, pp. 163, 170-185; Rivero Sánchez. ¿Penalización del Derecho Civil o civilización del Derecho Penal? En: Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo proceso penal y Constitución. San José, Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 85-134. Albin Eser hace referencia a los diversos problemas que implican las nuevas tendencias del Derecho Procesal Penal que llevan a una “reprivatización” del Derecho Penal, lo que conduce a un enfrentamiento con las máximas en que se ha basado. Aun cuando advierte frente a los problemas que ello puede traer, no se pronuncia en contra de ello. Eser. Funktionwandel strafrechtlicher Prozessmaximen: Auf dem Weg zur “Reprivatisierung” des Strafrechts? En: Kroeschell (Editor). Recht und Verfahren, Heidelberg, C. F. Müller, 1993, pp. 21-53.

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no puede disponerse una reparación superior a la que correspondería de acuerdo con el Derecho Civil, la justificación de la reparación como causal de sobreseimiento hay que buscarla en el Derecho Penal y no en el Derecho Civil.76

La asignación de una naturaleza penal y no civil a la reparación, tiene implicaciones prácticas, dentro de las cuales se puede enumerar:

a) La reparación no se rige por los principios del derecho civil. No se requiere la reparación integral del daño, pudiendo tratarse de una reparación simbólica. Importante desde el punto de vista de la igualdad.

b) La aceptación de la reparación por la víctima no implica renuncia al derecho resarcitorio, salvo que del acuerdo se extraiga.

c) Se justifica por la falta de necesidad de la pena, ya que se le asignan funciones preventivas a la reparación. Desde esta perspectiva se ha afirmado que la reparación es una tercera vía, que se agrega a las penas y las medidas de seguridad.

d) No se aplica cuando hay necesidades preventivas de que se llegue a imponer una pena, por ejemplo se limita la aplicación de la reparación en delitos graves.

e) No se aplica el efecto extensivo de la reparación, sino se beneficia solamente el que interviene reparando.

XV. LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL DERECHO DE ABSTENCIÓN DE DECLARAR

Se critica si la aceptación de someterse al procedimiento restaurativo, implica un quebranto al principio de abstención de declarar, en cuanto a que decisión se acudir a dicho procedimiento y de aceptar una solución restaurativa no es una decisión libre, ya que se toma bajo la amenaza de que en caso contrario puede llegarse a imponer una pena elevada. En efecto no puede dejarse de considerar que, como dice Julio Maier, el imputado “(...) se ve sometido a una propuesta compensatoria, bajo la ‘espada de Damocles’ de la aplicación de una pena, en una sentencia eventual cuyo signo – absolución o condena – él no domina ni puede calcular totalmente en la mayoría de los casos”.77

Lo anterior es reconocido por el Grupo de Expertos que elaboró los principios básicos de la ONU sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, presentado en el año 2002, que indicó: “El Grupo de Expertos era consciente de que la mayor parte de las veces los delincuentes se enfrentaban con la alternativa del enjuiciamiento y el castigo si no participaban, y estimó

76 Cf. Müller-Dietz. Zur Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken – am Beispiel der Schadenswiedergutmachung (Par. 56b II Nr. 1 StGB). En: Jahr (Editor). Gedächtnisschrirft für Dietrich Schutz. Colonia/Berlín/Bonn/Múnich, Carl Heymanns Verlag KG, 1987, pp. 253-269.

77 Maier, Julio, El ingreso de la reparación como tercera vía al Derecho Penal argentino. En: Maier, Julio/Binder, Alberto. El Derecho Penal hoy. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1995, p. 47. Esta problemática es resaltada en Alemania por Schünemann. Citado por Wambach, Thomas, Diskussionsbericht zum ersten Arbeitssitzung (13.3.1989/Vormitag). En: Eser, Albin/Kaiser, Günther/Madlener; Kurt. Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut für Strafrecht, 1990, p. 87.

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que, en ese sentido, debía entenderse que la palabra ‘coaccionar’ se refería únicamente a una coacción extrajudicial o indebida y no a las influencias derivadas de la posibilidad de enjuiciamiento, castigo u otros procedimientos judiciales”78.

Con respecto a ello debe indicarse que en la justicia restaurativa es fundamental la participación voluntaria del autor y de la víctima. La necesidad del consentimiento del imputado es enfatizada por las Reglas de Tokio, al indicar: “3.4 Las medidas no privativas de la libertad que impongan una obligación al delincuente, aplicadas antes o en lugar del procedimiento o del juicio, requerirán su consentimiento”. Desde esta perspectiva no podría imponérsele al imputado el cumplimiento de determinadas obligaciones no aceptadas por él79 . Al carácter voluntario de la participación en el procedimiento restaurativo se refieren también los principios básicos de la ONU sobre la justicia restaurativa, por ejemplo la regla 7.

Debe resaltarse además que el presunto victimario puede en cualquier momento retirar su anuencia a seguir participando en el procedimiento restaurativo. Además en caso de incumplimiento del acuerdo, ello no puede ser considerado para aumentarle la pena. Se suma a todo ello que el trato más favorable que se da quien acude a un procedimiento restaurativo y llega a una solución restaurativa, se justifica desde la perspectiva de los efectos positivos que tiene todo ello para la sanación de las heridas de la víctima y del presunto victimario y la relación de todo ello con la consecución de efectos preventivos de prevención general positiva y de prevención especial positiva.

XVI. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN REPARATORIA Y SU PROBLEMÁTICA CON LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Se ha afirmado por algunos que en la justicia restaurativa se llega a quebrantar la presunción de inocencia, ya que las obligaciones que asume el presunto victimario como parte del acuerdo restaurativo, llegan a suponer restricciones de derechos, reuniendo el carácter de una sanción. Para ello se indica que la misma justificación de la y alternativo alemán de reparación y por la doctrina alemana, reconoce el carácter sancionador de las obligaciones que asume el supuesto victimario como consecuencia del acuerdo reparatorio, llegándose a indicar, como se dijo antes, que debido al carácter sancionatorio que tiene el acuerdo y a que el mismo puede cumplir adecuadamente funciones de prevención especial positiva y prevención general positiva, se hace innecesaria la imposición de una pena en delitos que no sean de gravedad. Esta relación entre las medidas alternativas que se disponen en el procedimiento penal y las penas (sanciones) que se imponen en el caso de sentencia condenatoria, se

78 Cf. Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. Consejo Económico y Social. Op. cit., pp. 9-10. Sobre el tema: Llobet Rodríguez, Javier. Conciliación imputado-víctima, reparación del daño y Estado de Derecho. En: Armijo, Gilbert/Llobet Rodríguez, Javier/Rivero Sánchez, Juan Marcos. Proceso Penal y Constitución. San José, Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 213-217, en donde se indica que en definitiva el trato diverso que se da al imputado que interviene en la conciliación está justificado desde la perspectiva de la teoría de la fijación de la pena, ello siguiendo la concepción del no rebasamiento de la culpabilidad, que permite una sanción menor a la culpabilidad o incluso hasta prescindir de una sanción, cuando existe una falta de necesidad de la pena.

79 Sobre la voluntariedad como presupuesto necesario: Kemelmeyer de Carlucci, op. cit., pp. 194-196.

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aprecia del listado de condiciones que se pueden imponer en la suspensión del procedimiento a prueba, previsto en el artículo 26 del Código Procesal Penal de Costa Rica. Todavía es más clara la relación entre las obligaciones que se asumen en la suspensión del procedimiento a prueba y el sistema de sanciones en la ley de justicia penal juvenil costarricense. Así el artículo 89 de dicha ley indica que al disponerse la suspensión del proceso a prueba, el juez puede decretar cualquiera de las órdenes de orientación y supervisión establecidas en la ley. Resulta así que se remite en cuanto a las condiciones a cumplir en el proceso a prueba a la regulación de la sanción de órdenes de orientación y supervisión, que forma parte de las sanciones que se pueden disponer en el caso de que se ordene una sentencia condenatoria. Debe tenerse en cuenta que la regulación de la suspensión del proceso a prueba en ley de justicia penal juvenil es uno de los instrumentos que se pueden utilizar para aplicar ideas de justicia restaurativa.

Todo ello plantea del problema de que en definitiva a través de institutos como la suspensión del proceso a prueba, se llegan a imponer sanciones, ello sin que se haya realizado un juicio oral en que se haya demostrado la culpabilidad del sujeto80. En este sentido un sector importante de la doctrina a considerar, refiriéndose al archivo del proceso bajo el cumplimiento de condiciones previsto en la Ordenanza Procesal Penal alemana, que se violenta la presunción de inocencia, ya que se impone una sanción sin la necesaria demostración de la culpabilidad, ello a alguien que se haya protegido con la mencionada presunción81.

Algunos tratan de justificar los acuerdos reparatorios producto de la justicia restaurativa con el argumento de que los mismos proceden cuando hay prueba suficiente en contra del imputado, de modo que la presunción de inocencia ha venido a menos. Igualmente se ha indicado que para la aplicación del procedimiento restaurativo en principio debe existir concordancia entre el imputado y la víctima con respecto a una base de los hechos, ya que no se puede llegar a aplicar dicho procedimiento cuando el imputado simplemente niega los hechos atribuidos o trata de utilizar el procedimiento para tratar de convencer a la víctima de su inocencia.

Dentro de las concepciones sobre la presunción de inocencia se encuentra la que Sax en Alemania denomina la psicológica, expresada también con anterioridad por Enrico Ferri y a la que con frecuencia acude la doctrina colombiana. De acuerdo con Sax cuando la fuerza de la sospecha de comisión del hecho aumenta de modo que se condensa en un convencimiento de la culpabilidad, la presunción de inocencia se debilita, para terminar disolviéndose en el

80 Sobre esta problemática: Llobet Rodríguez, Javier. Conciliación imputado-víctima, reparación del daño y Estado de Derecho, pp. 208-213.

81 Cf. Dencker. Bagatelldelikte im Entwurf eines EGStGB. En: JZ (Alemania), 1973, p. 150: Meyer. Grenzen der Unschuldsvermutung. En: Festschrift für Herberth Tröndle (Editor: H.H: Jescheck y otros). Berlín y otros, 1989, pp. 64-65.

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convencimiento de la culpabilidad y viceversa82. En el mismo sentido el colombiano Hernando Londoño ha indicado que pareciera que mientras más se va presentando la vinculación de un acusado al proceso que se le sigue, en esa misma intensidad va disminuyendo la presunción de inocencia.83 O en otras palabras - agrega - mientras va aumentando el contenido jurídico de la incriminación, va disminuyendo la presunción de inocencia, ello en la misma proporción a los grados procesales de la acusación.84 La presunción de inocencia -indica- se irá destruyendo gradualmente por la situación de captura en fragancia, por una orden de captura escrita, por la declaración indagatoria del imputado, por la elevación a juicio de la causa, por la comparecencia en calidad de acusado en la audiencia pública, por la sentencia condenatoria, etc.85 Esta posición ha llevado a algunos a justificar la posible renuncia a la presunción de inocencia por parte del imputado cuando llega a aceptar los hechos atribuidos.86

Debe reconocerse que los principios básicos de la ONU sobre la justicia restaurativa de 2002 indican

“7. Los procesos restaurativos deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al delincuente, y con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y el delincuente (…)”.

Sin embargo, la exigencia de que hayan pruebas suficientes para inculpan al delincuencia para que pueda aplicarse el proceso restaurativo no debe entenderse en el sentido de que la presunción de inocencia ha decaído como consecuencia de ello, sino más bien como un requisito que es consecuencia del principio de proporcionalidad, la aplicación del procedimiento restaurativo cuando no existiera prueba suficiente incriminatoria. Si no existiera un requisito de esta índole se llegaría efectivamente a unas redes más amplias y sutiles del control social. Debe tenerse en cuenta que el principio de presunción de inocencia, como lo indica la doctrina mayoritaria, es un principio constante, que se

82 Cf. Sax. Op.cit., p. 987. En el sentido de un concepto psicológico de la presunción de inocencia debe entenderse lo indicado por Kühne, al decir que al valorarse la sospecha de culpabilidad se hace un balance entre la culpabilidad y la presunción de inocencia: Kühne, H.H.: Die Definition des Verdachts als Voraussetzungstrafpro¬zessualer Zwangsmaßnahmen. En: NJW (Alemania) (1979), p. 622; Kühne, H. H.: Strafprozeßlehre. Heidelberg, 1993, Par. 23, No. 183. Un concepto psicológico de la presunción de inocencia puede encontrarse en las “bases o principios para un código tipo de derecho procesal penal en los países iberoamericanos”, elaboradas por el profesor español Víctor Fairén Guillén. Cf. Fairén Guillén, V.: Principios básicos para un proyectado “Código Tipo” para los países iberoamericanos y sus relacio¬nes con los derechos funda¬mentales. En: Revista de Derecho Procesal (España), No. 1 (1990), p. 16; Fairén Guillén, V.: Bases o principios para un Código-Tipo de Derecho Procesal Penal en los países iberoamericanos. En: Derechos Fundamentales y Justicia Penal (Editor: ILANUD). San José 1992, p. 405.

83 Londoño Jiménez, H. De la captura a la excarcelación. Bogotá, 1983, p. 30. En el mismo sentido: Londoño Jiménez, H.: Principios de garantía jurídico procesal. En: Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 11 (1981), pp. 289-295; Tocora, 1990, p. 101; Velásquez Velásquez, 1987, pp. 28-29.

84 Londoño Jiménez, H.: De la captura a la excarcelación, p. 31.85 Londoño Jiménez. De la captura…., p. 31.86 Esta argumentación de que con la confesión del imputado se renuncia a la presunción de inocencia ha sido

utilizada por algunos, por ejemplo por Gerlach, para indicar que con los acuerdos (por ejemplo el acuerdo sobre el procedimiento abreviado), el imputado renuncia a la presunción de inocencia. Cf. Gerlanch. Absprachen im Strafverfahren. Frankfort del Meno, 1992, pp. 66-67.

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mantiene hasta tanto no se haya dictado sentencia condenatoria firme. En este sentido Krauß formula, con acierto, una concepción normativa de la presunción de inocencia, la que implica un decisivo factor normativo, constante durante el transcurso de todo el proceso. La pretensión punitiva - indica - surge con la sentencia condenatoria, y no proporcionalmente al paulatino convencimiento creciente de la autoría por parte del tribunal.87 De acuerdo con ello no puede justificarse la aplicación del procedimiento restaurativo con base a una renuncia del imputado a la presunción de inocencia, ni a la exigencia de prueba suficiente en su contra que hace que se haya relativizado dicho principio.

A pesar de ello es absurdo que se llegue a negar la posibilidad de la reparación como causal de archivo del asunto y que como consecuencia de ello se exija que se tenga que continuar el proceso y se pueda llegar a imponer una pena, que podría ser privativa de libertad. Como lo indica Luciano Varela señala, refiriéndose a la suspensión del proceso, “(...) resulta difícil explicar que se limite aquella autonomía so pretexto de garantía del individuo al que se le niega. Así, aun cuando éste rechazo el estrépito del proceso o la demora de su resolución, deberá soportar uno y otra en aras de la protección frente a sospechados ataques a su libertad. Algo así como empeorar al enfermo suministrándole dosis de salud”.88

La doctrina latinoamericana tiende a afirmar que el principio de proporcionalidad es consecuencia del de presunción de inocencia,89 mientras que la alemana señala por el contrario que la presunción de inocencia deriva del principio de proporcionalidad.90 Se trata en realidad de dos principios diversos, protectores

87 Krauß, D. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverfahren. En: Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik (Editor: H. Müller-Dietz). Colonia y otros, 1971, p. 158. En este sentido también: Burmann, M.: Die Sicherungshaftgemäß § 453 c) StPO. Gelsenkirchen, 1984, p. 22; Gropp, W.: Zum verfahrenslimitierten Wirkungsgehalt der Unschuldsver¬mutung. En: JZ (Alemania) (1991), pp. 805-806; Linß, T.: Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis. Tesis doctoral. Gotinga, 1991, p. 40.

88 Varela. Hacia nuevas presencias de la víctima en el proceso. En: La victimología (Editor: Consejo Nacional del Poder Judicial). Madrid, 1993, p. 117.

89 Araujo Junior. Los movimientos de reforma del procedimiento penal y la protección de los Derechos del Hombre en Brasil. En: RIDP (Francia),, 1993, p. 986; De la Rúa/Maier. Informe sobre las “Bases completas para orientar en Latinoamérica la unificación en materia procesal penal. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala, 1982, pp. 90-91; Minvielle. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y el enjuiciamiento penal. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 41, 1988, p. 93; Maier. Derecho Procesal penal argentino. Buenos Aires, T. Ib), 1989, pp. 287-294; Maier. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado y su situación en el proceso. Buenos Aires, 1981, p. 139; Rojas/García. Las inspecciones corporales en el proceso penal. Un punto de tensión entre la libertad individual y el interés en la averiguación de la verdad. En: Doctrina Penal (Argentina), 1991, p. 206.

90 BVerfGE 20, 45 (49); BVerGE 20, 144 (147); BVerfGE 36, 264 (270); BVerfGE 53, 152 (158); Corts/Hege. Die Funktion des Tatverdachts im Strafverfahren. En: JA (Alemania), 1976, p. 308. Se ha visto como un quebranto a la presunción de inocencia cuando la prisión preventiva parece un sacrificio inexigible para una persona que ex post resulte inocente. Cf. Arbeitskreis Strafprozessreform. Die Untersuchungshaft. Gesetzentwurfmit Begründung. Heidelberg, 1983, p. 32; Böing. Der Schütz der Menschenrechte im Strafverfahren. En: ZStW (Alemania), 1979, p. 380, Burmann, op. cit., p. 22; Dahs. Das “Anti-Terroristen-Gesetz” – eine Niederlage des Rechtsstaats. En: NJW (Alemania), 1976, p. 2146; Geppert. Grundlegendes und Aktuelleszur Unschuldsvermutung des Art.6 Abs. 2 der Europ. Menschenrechtskonvention.en: Jura (Alemania), 1993, p. 161; Grünwald. Menschenrechte im Strafprozess. En: StV (Alemania), 1987, p. 457; Krauss. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverfahren. En: Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik (Editor: H. Müller-Dietz). Colonia, 1971, p. 176; Kühne. Die Definition des Verdachts als Voraussetzungstrafprozessualer Zwangsmassnahmen. En: NJW (Alemania), 1979, p. 617; Müller. Der Grundsatz der Waffengleichheit im Strafverfahren. En: NJW (Alemania), 1976, p. 1066; Rönnau. Die Absprachen im Strafprzess. Kiel. Tesis doctoral, 1990, pp. 173-174.

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ambos en el proceso penal del imputado, en cuanto a imponer límites a la injerencia estatal. Demostración de que se trata de dos principios diferentes y que incluso pueden entrar en conflicto, es la problemática mencionada con respecto a la justicia restaurativa. De importancia es que al ser la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad dos principios protectores del imputado, en los casos de conflicto entre ambos debe estarse al principio más protector de los dos.91 Por ello en lo relativo a la justicia restaurativa, el posible quebranto a la presunción de inocencia no debe llevar a negar la posibilidad de dicha suspensión92, ello con base en el principio de proporcionalidad.

En esta relación entre los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad, es importante considerar la existencia de una decisión del imputado en cuanto a participar en el procedimiento restaurativo, debiéndose considerar dicha opinión en cuanto a qué es lo más beneficioso para él, debiendo además considerarse como determinante en particular que en cualquier momento puede revocar dicho consentimiento. Además que en definitiva el resultado restaurativo, aunque implique una “sanción”, no es propiamente una pena y no implica una privación de libertad, a lo que se une que el incumplimiento del acuerdo simplemente debe llevar a que continúe el procedimiento y no puede ser utilizado para un aumento de la pena en caso de que se dicte una sentencia condenatoria. Sobre ello los principios básicos de la ONU sobre la justicia restaurativa indican:

“17. El incumplimiento de un acuerdo concertado en el curso de un proceso restaurativo deberá someterse al programa restaurativo o, cuando así lo disponga la legislación nacional, al proceso de justicia penal ordinario, y deberá adoptarse sin demora una decisión sobre la forma de proceder. El incumplimiento de un acuerdo, distinto de una decisión o sentencia judicial, no deberá utilizarse como justificación para una condena más severa en ulteriores procedimientos de justicia penal”.

Se une a ello que en caso de que no exista acuerdo, las conversaciones que se hayan sostenido no pueden ser utilizadas en contra del imputado. En este sentido los principios básicos de la ONU sobre la justicia restaurativa indican:

“8. (…). La participación del delincuente no se utilizará como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores” 93.

Para la aceptación de las ideas de justicia restaurativa es fundamental que el incumplimiento de un acuerdo no pueda utilizarse como fundamento para una condena o para la agravación de la pena. Así los principios básicos de la ONU sobre la justicia restaurativa indican:

91 Cf. Llobet Rodríguez. La prisión..., pp. 267-270; Llobet Rodríguez. Die Unschuldsvermutungund die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Friburgo en Brisgovia (RFA), Editorial del Max Planck Institut für Strafrecht, 1995, pp. 160-161.

92 Llobet Rodríguez, J., La reforma procesal penal, p. 31, nota al pie 66.93 Sobre el secreto de las deliberaciones producidas bajo el marco de la justicia restaurativa: Larrauri.

Tendencias…, pp. 450-451

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“16. Cuando no se llegue a un acuerdo entre las partes, el caso deberá someterse al proceso de justicia penal ordinario y se deberá adoptar sin demora una decisión sobre la forma de proceder. El solo hecho de no haber alcanzado acuerdo no será utilizado en ulteriores procedimientos de justicia penal”.

Por otro lado, para justificar la aplicación de las ideas de justicia restaurativa, aun con los problemas que presenta con la presunción de inocencia, es fundamental que aunque el imputado asume obligaciones que implican una restricción de derechos, su incumplimiento no puede llevar a que se le agrave la pena, sino implica solamente la continuación del proceso penal.

XVI. CONCLUSIONES

El reconocimiento de la justicia restaurativa en la Justicia Juvenil, debido a los buenos resultados producidos, de acuerdo con el principio educativo, ha llegado a tener acogida dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, comprendiendo dentro de éste no sólo a los menores de edad, sino también a los adultos.

En el nuevo paradigma de la justicia penal juvenil, el mismo fue influenciado por el Derecho Penal de adultos, en cuanto se asumieron las garantías de Derecho Penal y Procesal Penal que habían sido reconocidas en éste. Sin embargo, a la inversa el Derecho Penal Juvenil ha influenciado al Derecho de adultos, esto, por ejemplo, en lo atinente a las ideas de justicia restaurativa, aunque debe reconocerse que siempre el Derecho Penal Juvenil va más adelante que el Derecho de adultos. Así en lo relativo a la justicia restaurativa, como expresión de la desformalización, el Derecho Penal Juvenil implica posibilidades más amplias de aplicar las ideas de justicia restaurativa.

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177

MEDIACIÓN PENAL JUVENIL EN EL PAÍS VASCO, ESPAÑA. UNA OPCIÓN DE JUSTICIA RESTAURATIVA

M.SC. IZASKUN PÉREZ DE LECETA Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil

En los últimos años se ha producido en el País Vasco un amplio desarrollo de programas de mediación y reparación en el ámbito de la justicia con niñas, niños y adolescentes. El Programa de Mediación y Reparación en la justicia de menores, promovido por la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia del Gobierno Vasco, ha tratado de sistematizar las experiencias existentes, unificarlas a nivel de toda la Comunidad Autónoma y encuadrarlas en el marco de la legalidad vigente, las orientaciones internacionales y el modelo de responsabilidad en la justicia juvenil. Este paradigma entiende al menor infractor/a como sujeto con capacidad para afrontar sus propias acciones y, al tiempo que respeta sus derechos y garantías, tiene en cuenta los derechos de las víctimas y las necesidades de compensar los daños sufridos. Tras situar el programa en su marco teórico y legal, se señalaran las características técnicas del programa, incidiendo en el papel del/la mediador/a y en las condiciones necesarias para poder desarrollarlo de forma eficaz.

En esta misma línea, Jaume Funes decía “La mejor ley de menores es aquella que estimula, que facilita, que obliga si es necesario, a la búsqueda de acuerdos no judiciales, de aproximaciones entre las partes afectadas”.

En estos años han sido muchas las personas e instituciones que han creído y apostado por hacer realidad, en el ámbito de País Vasco, los programas de mediación y reparación dirigidos a las personas menores de edad: los/las chicos/as y sus familias, muchas víctimas individuales e institucionales, fiscales y jueces, Departamento de Justicia, etc., pero quizás, quien de forma más decidida han impulsado este proyecto han sido los profesionales (psicólogos/as, trabajadores/as sociales y educadores/as) de los equipos técnicos de los Juzgados de Menores, que con su reflexión, dedicación y conocimiento han ido aportando muchos de los contenidos que, a fecha de hoy, han hecho posible la definición y puesta en marcha del programa que de forma resumida explicaré más adelante.

1. LA JUSTICIA JUVENIL EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA

1.1. Modelo de justicia juvenil en la CAPV

1.1.1. Breve recorrido histórico

Si realizamos un breve recorrido histórico por la Justicia Juvenil en la CAPV, podemos señalar tres modelos y sus respectivas características:

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TUTELAR: Terapéutico; Paternalista; Extrajudicialización; Amplio elenco de conductas.

BIENESTAR:Protector y asistencial; Administrativización; Problemas sociales y delictivos.

JUSTICIA: Judicialización; Garantías formales y materiales; Protección de la sociedad; Responsabilidad del menor.

Por lo tanto, podríamos considerar que:

En el pasado:

• Los/las menores se encontraban lejos de los cauces habituales de tratamiento de la delincuencia.

Actualmente:

• Visión garantista y educativa.

• Visión sancionadora y socializadora de la intervención.

Modelo actual: líneas maestras

SÍ al modelo de justicia o responsabilidad.

NO remitir a los/las menores a la jurisdicción de adultos.

Derecho del o la menor a ser escuchado/a y a la libertad de expresión. NO a las estigmatización del o la menor.

SÍ a la intervención orientada a la reintegración.

NO al recurso sistemático a condenas restrictivas de libertad.

SÍ a la intervención proporcionada.SI a procedimientos extrajudiciales. SÍ a la asignación de recursos al cumplimiento de estos fines. SÍ a centros pequeños y abiertos, integrados en el medio.SÍ a la prevención temprana.SÍ a la edad mínima de irresponsabilidad penal absoluta.

1.2. Regulación legal responsabilidad penal menores1.2.1. Marco normativoEl Estado, en el ejercicio de su competencia legislativa en materia penal, determina a grandes rasgos el modelo de justicia juvenil para todo el territorio y lo hace a través de la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

El modelo de esta ley es el denominado de Justicia o Responsabilidad en el marco del cual la persona menor va a ser declarada penalmente responsable a los ojos de la comunidad y de sí misma. Esta responsabilidad penal alcanza a

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las personas desde 14 hasta los 18 años, de manera que a las personas menores de 14 años ni se les exigirá responsabilidad, no debiendo sobrepasar ésta del ámbito familiar o educativo.

Asimismo, la ley reconoce la existencia de una etapa de transición a la responsabilidad penal de los adultos para aquellas personas jóvenes cuyas circunstancias personales y grado de madurez lo aconsejen y que hayan cometidos hechos calificables como falta o delito menos grave sin violencia o intimidación.

Esta Ley, de naturaleza materialmente sancionadora-educativa, se ha inspirado en los principios de instrumentos internacionales, como las Reglas de Beijing para la Administración de Justicia de Menores de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil de 1990 (Directrices de Riad) y la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (especialmente su artículo 40) entre otros. Estos instrumentos recomiendan la organización de una justicia especializada, flexible y diversa, para juzgar a las personas menores de 18 años.

En atención a lo dictado a nivel internacional, el criterio rector de la LORPM es el interés superior del menor, gracias al cual se adoptarán las decisiones que mejor puedan contribuir a la educación y desarrollo de la personalidad del menor que haya manifestado con su conducta una actitud antisocial.

1.2.2. Las medidas y su ejecuciónLas medidas previstas en la LO 5/2000 cuya ejecución corresponde a la administración pública vasca son:

1. Internamiento. Su objetivo es disponer de un ambiente que provea las condiciones educativas adecuadas para que la persona menor pueda reorientar su comportamiento antisocial.

• Internamiento en régimen cerrado. Pretende la adquisición por parte del menor de los suficientes recursos de competencia social para permitir un comportamiento responsable en la comunidad, mediante una gestión de control en un ambiente restrictivo y progresivamente autónomo.

• Internamientoenrégimensemiabierto. Implica la existencia de un proyecto educativo en donde los objetivos sustanciales se realizan en contacto con personas e instituciones de la comunidad, teniendo el/la menor su residencia en el centro, sujeto al programa y régimen interno del mismo.

• Internamientoenrégimenabierto. El/la menor llevará a cabo todas las actividades del proyecto educativo en lo servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual.

• Internamientoterapéutico. Se prevé para aquellos/as menores, bien con cuadros adictivos, bien por disfunciones significativas en su psiquismo, precisan de un contexto estructurado en el que puedan realizar una programación terapéutica.

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2. Tratamiento ambulatorio. Está previsto para jóvenes con cuadros adictivos (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas) o disfunciones significativas de su psiquismo que puedan ser atendidos/as sin necesidad de internamiento, a fin de ayudarles a superar esa situación.

3. Asistencia a un Centro de Día. El/la menor es derivado a un centro plenamenteintegrado en la comunidad, donde se realizan actividades de apoyo a su competencia social. Esta medida sirve el propósito de proporcionar al menor un ambiente estructurado durante buena parte del día, en el que se llevan a cabo actividades socio–educativas, que compensen las carencias de su ambiente familiar. Una de las características del Centro de Día es que el/la menor continua residiendo en su hogar, o en el de su familia, o en un hogar de protección.

4. Permanenciadomiciliariaoenuncentroduranteelfindesemana. Esta medida prevé la permanencia del o la menor en su domicilio o en un centro desde la tarde del viernes a la noche del domingo. Es adecuada para menores que comenten actos de vandalismo o agresiones leves en los fines de semana.

5. Libertad Vigilada. Su objetivo es vigilar y supervisar durante el tiempo establecido en la sentencia a la persona menor infractora para que adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social.

6. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. Su objetivo es proporcionar a la persona menor un ambiente de socialización positivo, mediante su convivencia, durante un período determinado por el Juzgado, con una persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo.

7. Prestacionesenbeneficiodecomunidad. En consonancia con el artículo 25.2 de nuestra Constitución, no podrá imponerse sin consentimiento del menor. Consiste en realizar una actividad, durante un número de horas previamente fijado, bien sea en beneficio de la colectividad en su conjunto, o de personas que se encuentren en una situación de precariedad por cualquier motivo. Preferentemente, se buscará relacionar la naturaleza de dicha actividad con la naturaleza del bien jurídico afectado por los hechos cometidos por el /la menor.

Lo característico de esta medida es que el/la menor ha de comprender, durante su realización, que la colectividad o determinadas personas han sufrido de modo injustificado unas consecuencias negativas derivadas de su conducta. Se pretende que el/la menor comprenda que actuó de un modo incorrecto y que la prestación de los trabajos es un acto de reparación justo.

8. Tareas socio-educativas. Indicado para que el/la menor lleve a cabo actividades específicas de contenido educativo, sin internamiento ni libertad vigilada, que faciliten su competencia social: asistir a un taller ocupacional, a un aula de educación compensatoria o a un curso de

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preparación para el empleo; participar en actividades estructuradas de animación sociocultural, asistir a talleres de aprendizaje para la competencia social, etc.

9. Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de licencias administrativas para la caza o para cualquier tipo de armas. Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiese cometido utilizando un ciclomotor o vehículo a motor, o un arma respectivamente.

10. Amonestación. El juez, en un acto único que tiene lugar en la sede judicial, manifiesta al menor de modo concreto y claro las razones que hacen socialmente intolerables los hechos cometidos, le expone las consecuencias que para él/ella y para la víctima han tenido o podían haber tenido tales hechos, y le recomienda conductas para el futuro.

1.3. La mediación, la reparación y la conciliación son medidas extrajudiciales,aunquesometidasasanciónycontroljudicial.

Un interés particular revisten en el contexto de la ley los temas de la reparación del daño causado y la conciliación de quien ha cometido el delito con la víctima como situaciones que, en aras del principio de intervención mínima y con el concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no incoación o sobreseimiento del expediente, o la finalización del cumplimiento de la medida impuesta, en un claro predominio, una vez más, de los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro.

La reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común denominador de que el/la ofensor/a y el/la perjudicado/a por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del o la menor termina con el conflicto jurídico iniciado por su causa. La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del/la menor infractor/a, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicará cuando el/la menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el/la menor ejecutan el compromiso contraído con la víctima o perjudicado/a de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto, cuyo beneficiario/a sea la propia víctima o perjudicado/a.

Por lo tanto, se considera que los programas de mediación son un instrumento válido para la responsabilización de los y las adolescentes que entran en contacto con la Administración de Justicia, para devolver a la víctima su protagonismo en la resolución pacífica de los conflictos y para llenar de contenido el principio de intervención mínima.

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1.4. Paradigma restaurativo

En el III Plan de Justicia Juvenil de la Comunidad Autónoma Vasca para el período 2008–2012, la Administración de Justicia reflexiona sobre la necesidad de una reformulación y evolución de sus fundamentos: desde una Justicia puramente retributiva, punitiva, vertical entre Estado y quien comete un delito, marginando a la víctima, hacia la penetración del paradigma restaurativo, otorgando protagonismo a infractores y víctimas en la resolución de sus conflictos desde un planteamiento más horizontal, potenciando la efectiva reparación del daño causado y la implicación de la comunidad en la resolución de los conflictos que se producen en su seno.

Con mayor razón en la Jurisdicción de Menores, en la que, como se expresa en los principios, el interés educativo, la responsabilización, la reciprocidad y la inmediatez y la intervención sancionadora mínima forman parte indisoluble de la responsabilidad penal juvenil.

Gracias a la larga tradición que existe en nuestra administración de justicia juvenil en materia de mediación, reparación y conciliación y la existencia de una regulación legal específica y un personal de los equipos psicosociales con formación y experiencia en mediación autor-víctima.

La profundización en la introducción de los principios de justicia restaurativa, tanto en el campo prejudicial, como judicial o en ejecución debe constituir una línea estratégica del próximo período a planificar. Siendo los objetivos a alcanzar los siguientes:

• Reforzar la perspectiva de la víctima y la responsabilización por el daño en todas las fases: instrucción, enjuiciamiento y ejecución.

• Profundizar en la perspectiva restaurativa en los Proyectos Individuales de ejecución de las medidas y en la Intervención Educativa.

El dictamen del Comité Económico y Social Europeo, sobre la prevención de la “delincuencia juvenil”, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea, nos habla efectivamente, de la emergencia de una “concepción restaurativa o reparadora” de la justicia frente al concepto de “justicia retributiva”, nacida con el movimiento político-criminal a favor de la víctima y la recuperación del papel que a ésta le corresponde en el proceso penal.

La justicia restaurativa, señala el CESE en su dictamen, es el paradigma de una justicia que comprende a la víctima, al imputado y a la comunidad en la búsqueda de soluciones al conflicto generado por la comisión del hecho delictivo, con la finalidad de promover la reparación del daño, la reconciliación entre la partes y el fortalecimiento del sentido de la seguridad colectiva.

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2. MEDIDAS JUDICIALES Y RESPUESTAS EDUCATIVAS ASOCIACIÓN EDUCATIVA BERRIZTU HACIA UNA JUSTICIA RESTAURATIVA

2.1. Introducción

Si tenemos la intención de hablar de alternativas educativas en el ámbito de la justicia juvenil de menores podemos hacerlo desde dos puntos de vista diferenciados. Por una parte podemos utilizar la palabra alternativa con su definición como sustantivo, en la que reconocemos su significado como “Cada una de las cosas entre las cuales se opta”. Es esta la visión desde la que la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores establece un amplio abanico de medidas encaminadas a dar respuesta a unos hechos con unas consecuencias educativo-sancionadoras.

La posición del Ministerio Fiscal es relevante, en su doble condición de institución tiene encomendada la función de promover la acción de la Justicia y la defensa de la legalidad, así como de los derechos de los/las menores, velando por el interés de éstos/as. Es por lo tanto, con el asesoramiento de los equipos técnicos de los juzgados de menores, quien realiza una propuesta de medida teniendo como principio en todo momento el interés superior del menor. Las alternativas (medidas) que establece la ley y gestionadas por los diferentes profesionales de la Asociación Educativa Berriztu son las siguientes:

• Libertad vigilada.

• Tareas socioeducativas.

• Tratamiento ambulatorio.

• Prestación en beneficio de la comunidad

• Permanencia de fin de semana (domicilio o en centro).

• Asistencia a centro de día.

• Convivencia con grupo educativo.

• Medida de internamiento terapéutico.

• Medida de internamiento en régimen abierto

• Medida de internamiento en régimen semiabierto.

• Medida de internamiento en régimen cerrado.

Desde otro punto de vista podemos acercarnos al concepto “alternativa” entendiendo éstas en su definición como adjetivo, “capaz de alternar con función igual o semejante”. Es decir, entender las diferentes medidas judiciales como posibilidades a implementar durante los procesos educativos de los /as menores.

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Sabiendo que el punto de partida es la alternativa establecida desde el Juzgado de Menores es nuestra intención desde un primer momento favorecer la progresión de los/las menores en los diferentes servicios, intentando favorecer su responsabilidad y autonomía y así continuar su proceso desde aquel menos restrictivo y desde el que se pueda trabajar con los mismos o más avanzados objetivos.

Es en este encuadre desde donde en la Asociación Educativa Berriztu acuñamos el término Itinerario. Entendemos este como el recorrido que puede realizar un/una menor por los diferentes servicios atendiendo especialmente a su propio proceso educativo (siempre aprobado por los/as jueces de menores).

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2.2. El Proyecto Educativo

El Proyecto Educativo (P.E.) es un documento en el que plasmamos los principios psico-socio-pedagógicos que con pretensión de cierta estabilidad deben definir la identidad de un Centro-Servicio, formulando sus objetivos y expresando la estructura organizativa necesaria para conseguirlos. El P.E. pretende recoger, por tanto, la orientación que los/las miembros de una comunidad educativa desean dar a sus actuaciones. Es en resumen, un marco de principios donde se fundamenta todo el trabajo formativo e instructivo de un Centro, y por lo tanto, en el que deben inspirarse y estar incluido el consiguiente Proyecto Curricular que se va a llevar a la práctica. Como elaboración debería corresponder, por razones de motivación y corresponsabilidad, a los/as ejecutores del mismo.

BLOQUE I

El servicio

• Tipología

• Finalidad

• Objetivos generales

• Servicios y medidas

• Características y recursos

BLOQUE II

Proyecto curricular

• Marco teórico

• Organización curricular:

o Áreas

o Fases

o Contenidos

o Metodología

o Recursos

• Materiales

• Evaluación

BLOQUE III

Marco organizativo

• Vida cotidiana

o Actividades

o Marco normativo

• Recursos humanos

o Personal

o Equipos de trabajo

o Funciones

o Organigrama

2.2. El Proyecto Educativo

El Proyecto Educativo (P.E.) es un documento en el que plasmamos los principios psico-socio-pedagógicos que con pretensión de cierta estabilidad deben definir la identidad de un Centro-Servicio, formulando sus objetivos y expresando la estructura organizativa necesaria para conseguirlos. El P.E. pretende recoger, por tanto, la orientación que los/las miembros de una comunidad educativa desean dar a sus actuaciones. Es en resumen, un marco de principios donde se fundamenta todo el trabajo formativo e instructivo de un Centro, y por lo tanto, en el que deben inspirarse y estar incluido el consiguiente Proyecto Curricular que se va a llevar a la práctica. Como elaboración debería corresponder, por razones de motivación y corresponsabilidad, a los/as ejecutores del mismo.

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BLOQUE IEl servicio

• Tipología• Finalidad• Objetivos generales• Servicios y medidas• Características y

recursos

BLOQUE IIProyecto curricular

• Marco teórico• Organización

curricular:o Áreaso Fases o Contenidoso Metodologíao Recursos • Materiales• Evaluación

BLOQUE IIIMarco organizativo

• Vida cotidianao Actividadeso Marco normativo• Recursos humanoso Personalo Equipos de trabajoo Funciones o Organigrama

El punto de referencia desde la experiencia y operativo más próximo se encuentra en los Proyectos Educativos de Centro que la Asociación Educativa Berriztu lleva elaborando para sus centros y servicios de menores y otros ámbitos desde hace más de veinte años.

2.3. La tipología de la población atendida

La percepción que nosotros/as tenemos de los/las menores y jóvenes, y que guía la posterior intervención, está dividida en tres apartados:

a) Aspectos problemáticos: Estos aspectos vienen a ser el desencadenamiento del proceso de intervención, algo así como la punta del iceberg. Generalmente se refieren a conductas conflictivas, que pueden evidenciar un proceso de inadaptación en el desarrollo de su vida cotidiana. Pero no debemos quedarnos sólo con estos aspectos.

b) Aspectos carenciales: Por debajo de las conductas “problemáticas” hay toda una serie de carencias, de lagunas en su desarrollo personal. Y son precisamente estos supuestos los causantes de las conductas asociales, por eso, deben de ser objeto prioritario de intervención.

c) Recursos personales: Aunque muchas veces se nos presente a los/as menores y jóvenes con los/as que trabajamos con un etiquetaje muy negativo, nosotros/as descubrimos en ellos/as y en su medio una serie de recursos positivos que nos sirven de base para su reeducación. Recursos en algunos casos a potenciar y en otras a descubrir y desarrollar.

2.4. El Proyecto Curricular

2.4.1. Marco teórico

2.4.1.1. Introducción

Por modelo entendemos un paradigma o prototipo de actuación en el que objetivos, contenidos, métodos y procedimientos/estrategias/técnicas se

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encuentran relacionados e interconectados en un todo significativo. El sentido o significado de ese todo constituye el referente último para esa justificación y la fundamentación del modelo.

Forma parte de la filosofía de la Asociación Educativa Berriztu fundamentar con el mayor rigor científico y técnico, las intervenciones socioeducativas que realice en cada uno de sus servicios. Esta filosofía, esta opción por dicha fundamentación, lleva a un constante esfuerzo por desarrollar metodológicamente sus proyectos. Supone la búsqueda incesante de nuevos modelos, metodologías y aportaciones científicas que hayan probado su eficacia.

Nuestro actual grado de desarrollo metodológico nos ha conducido hacia un marco teórico que podríamos llamar Marco Integrador, sintetizando en él los diversos modelos de intervención que actualmente nos parecen más adecuados. Dentro de ese marco integrador, el Modelo Relacional constituye el necesario elemento cohesionador que aporta coherencia interna a dicho marco y que armoniza la utilización de otros modelos. Los demás modelos y enfoques constituyen las fuentes de las que se nutre el Modelo Relacional.

2.4.2. El Modelo RelacionalLas hipótesis fundamentales del Modelo Relacional serían las siguientes:

• Si el ser humano es esencialmente relación, llega a ser tal, precisamente por las relaciones que mantiene, sobre todo con otros seres humanos (familia, maestros, amigos,...). Y desde ahí que la relación educativa no sea una más de las relaciones que mantiene una persona en su proceso de humanización, ni siquiera una importante, sino necesaria para dicho proceso. Por su misma naturaleza, la relación educativa está llamada a ser una de las grandes relaciones humanas, y aunque empieza siendo una relación institucional, tal situación debería superarse ganando en profundidad humana.

• Entre todas las relaciones que los/as menores han tenido en su vida, la relación con un/a auténtico/a educador/a puede llegar a ser quizá la más fundamental y la que realmente puede reiniciar el proceso de maduración, de personalización y socialización que, en muchos casos habían perdido. El modelo relacional entiende la educación fundamentalmente como relación, centrada en vínculos que se establecen entre el/la educador/a y el/la menor (o grupo de menores), dando menos importancia a los contenidos y a los métodos, aunque sin prescindir de ellos. Y es precisamente ese proceso relacional el que da sentido y contenido a la educación, convirtiendo la relación en su punto de referencia principal y a la vez en la herramienta más importante del o la educador/a. En este modelo, la educación, y más concretamente su aspecto nuclear, (la relación educativa) adquiere una especial importancia en el proceso de humanización de los/as menores.

• Dicha relación viene definida por sus componentes fundamentales: educador/a y el menor (o grupo de menores), el vínculo que se establece entre ellos/as, un proceso relacional que va a través de una serie de fases,

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trata de alcanzar un objetivo educativo, y en un contexto que puede ser obstaculizador o favorecedor de la relación.

• Pero este tipo de relación educativa supone que el/la educador/a ha de tomar una serie de opciones no sólo metodológicas sino también de vida, y le requiere una serie de implicaciones, entre las cuales la más importante se refiere a asumir que en esta relación él/ella se sitúa no sólo desde su rol profesional, sino que lo hace, fundamentalmente, desde su configuración personal. Esto supone que educa, esencialmente con su propia persona, no con los contenidos que transmite o con la metodología y técnicas que utiliza. Lo cual a su vez, le implica en un sentido holístico con toda su persona, abarcando todos los aspectos de la misma, desde lo más superficial a lo más profundo; trabajarse primero a sí mismo/a, conocer, aceptar y desarrollar toda su configuración personal ya que se educa con y desde ella.

2.4.3. Principios de la intervenciónLa educación actual se orienta por una serie de principios que la definen y concretan y que tienen el sentido de hitos-guía para quien se decide a iniciar sus apasionantes y a la vez complejos e intrincados caminos. Para elaborar este capítulo de principios hemos optado por el establecimiento de dos niveles:

a. Principios básicos: como si de las dos caras de la misma moneda se tratase, la firmeza y la cercanía constituirían la base necesaria para que se pueda realizar el fenómeno educativo de una forma completa. Son los principios que dan sentido y garantizan al mismo tiempo que dicho fenómeno se produzca.

b. Principios generales: en este ramillete de principios se encuentran algunos que son admitidos con un importante grado de unanimidad dentro de las ciencias de la educación, y otros que tratan de guiar la intervención educativa en el campo de la educación social y más especialmente dentro de un tipo de justicia juvenil que trata de abrirse a nuevos horizontes, a la vez alternativos y científicos. Evidentemente no son estas las únicas guías de la educación en general, de la educación social y de la justicia juvenil en particular, pero si nos parecen puntos esenciales, ya que nos han servido de guía muy preciada durante todos estos años.

PRINCIPIOS BÁSICOS• PrincipiodefirmezaeducativaAtendiendo a los aspectos problemáticos de la población atendida, este principio esta presente en toda la intervención aunque de una manera más intensa y significativa en las primeras fases de la misma. Es necesario, en un primer momento, tender a eliminar, o por lo menos, disminuir significativamente, las conductas conflictivas y asociales que los/las menores y jóvenes presentan en el momento de su entrada. Para ello es importante que el/la educador/a, desde una figura de autoridad bien asumida, establezca una relación educativa desde la firmeza, justo en el punto medio entre lo “duro” y lo “blando” sin decantarse por ninguno de estos extremos. Mantener esta posición de firmeza

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ante los/as menores y jóvenes le permitirá al o la educador/a responder más acertadamente a las necesidades concretas de cada uno de ellos/as y en la proporción adecuada.• Principio de cercaníaEste principio recoge la utilización del Modelo Relacional desarrollado por la Asociación Educativa Berriztu, potenciando la relación directa del o la educador/a con los/las menores y jóvenes, para superar aspectos problemáticos, cubrir carencias y lagunas, y desarrollar recursos personales. Supone pensar que en el trabajo educativo se ha de priorizar y cuidar la relación que se establezca entre el/la educador/a y los/las menores y jóvenes, ya que es en, con y desde ella como se produce cualquier acto que se pueda calificar como educativo. En definitiva supone hablar de la relación que se establece entre ellos/as como el aspecto más nuclear de la educación que se produce en el centro, como la herramienta más preciada y a la vez lo más valioso que puede ofrecer el/la educador/a a los/las menores y jóvenes.PRINCIPIOS GENERALES• Principio de aprendizaje-competenciaLas carencias y necesidades no satisfechas a los niños, niñas y jóvenes y que afectan el desarrollo de sus recursos personales nos llevan a una intervención educativa que integra los siguientes aprendizajes:a) El aprendizaje generalizado de conocimientos, habilidades y actitudes

que posibilitan la integración en la vida comunitaria, en general, y en el ámbito escolar, laboral y de ocio y tiempo libre en concreto.

b) El aprendizaje cognitivo, conductual de comportamientos y competencias psicosociales necesarias para una actuación personal y social competente.

c) El aprendizaje de competencias de las redes de apoyo social del contexto próximo del o la menor, que pueden colaborar en su proceso de reeducación, como son la familia, grupo de iguales y apoyo de redes a grupos sociales de su comunidad.

• Principio de globalizaciónEste principio trata de integrar tres perspectivas antropológicas:a) Considera la necesidad de incidir en la totalidad de las áreas y ámbitos de

la vida del o la menor que influyen y/o condicionan su situación personal y social dentro de un todo integrado e interrelacionado.

b) Se parte de una triple perspectiva donde se engloban no sólo sus aspectos problemáticos o conflictivos, sino que también se contemplan sus carencias y sus recursos personales y socio-familiares.

c) Esta orientación supera perspectivas tradicionales de centrarse sólo en algún área concreta o en algún aspecto del o la menor olvidando también su contexto próximo (se considera así necesaria la orientación e integración familiar y el apoyo de las redes sociales).

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• Principio de individualizaciónEste principio nace de la necesidad de adaptar el aprendizaje a cada uno de las personas a las que se destina la educación. Se fundamenta en el concepto de “diferencias individuales”, las cuales nosotros/as llamamos elementos y que sistematizamos de la siguiente manera:a. Elementos esenciales: cuerpo, afectividad, pensamientob. Elementos iniciales: necesidades, motivaciones, intereses, valores,

miedos, expectativas, etc.c. Elementos funcionales: roles, estatus, comunicación, actitudes, estilos, etc.

Las maneras de llevar adelante este principio en cada uno de los servicios son variadas y entre ellas destacaríamos las fases de la intervención, la organización curricular y la relación educativa plasmada de manera significativa (en cuanto a tiempos sobre todo) en las tutorías.

• Principio de motivaciónLa aplicación de este principio pretende conseguir, utilizando la motivación como motor, la implicación activa y consciente del o la menor en su propio proceso.

En el fondo se trata de conjugar dos procesos:1º. Buscar y desarrollar las motivaciones más propias del menor conectadas

con sus recursos personales.2º. Presentarles contenidos que sean lo suficientemente motivadores y

posiblemente nuevos para ellos/as.

Esto se verá facilitado si tenemos en cuenta y aplicamos de forma adecuada las siguientes estrategias motivacionales: La información como signo de confianza, de responsabilidad y de garantía; un proceso educativo que cuente con el/la menor; el seguimiento del o la profesional tiene que estar impregnado de un valor positivo para el/la menor, reforzando su autoestima y la autoimagen positiva propia.

El sistema motivacional debe recoger los principios anteriores, estructurándolos. Y debe estar caracterizado por la flexibilidad y adecuación diferenciada a las posibilidades de cada menor y por la aplicación de refuerzos contingentes a los logros de cada uno de ellos/as.

• Principio de orientación comunitariaEl principio pretende favorecer la participación del o la menor en los recursos comunitarios (formativos, pre-laborales, laborales, deportivos, sanitarios, recreativos y sociales) siempre que sea posible para favorecer desde el Centro la normalización e integración social, teniendo siempre en cuenta su situación, aceptación del proceso, evolución y progreso.

La utilización de los recursos comunitarios hace que un objetivo del Centro sea que los/las menores adquieran habilidades que les faciliten la utilización

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de este tipo de recursos y la integración en un estilo de vida normalizado, en el período más breve posible.

• Principio de responsabilizaciónLa responsabilidad individual va unida a elementos relativos a la evolución y a la maduración personal, imposibles de desligar de la etapa adolescente, como factor esencial en el desarrollo de la propia identidad. Entendemos por responsabilidad la capacidad de responder:

• De los propios actos y sus consecuencias (para uno/a mismo/a, para la víctima, para la sociedad).

• A sí mismo: a lo íntimo del ser, a lo que en el fondo más se quiere, a la llamada del yo más auténtico; responder individualmente desde lo profundo y mejor de uno mismo.

• A los valores: en primer lugar a la persona como valor en sí mismo, y en segundo lugar a los valores de corte relacional (tratar y ser tratado como persona; la realidad personal del otro en igualdad ante la mía).

La responsabilidad social supone el reconocimiento de los derechos de los/las menores y el compromiso de facilitar los procesos adecuados para su educación y socialización. Esto supone que la sociedad y sus instituciones, entre ellas el Gobierno Vasco implementando este servicio, se comprometen a tener en cuenta el proceso evolutivo de los/las menores, a prevenir y reparar los posibles déficits causados, a potenciar su desarrollo e integración social. Se trata además de promover su adaptación a la norma o a un medio determinado, posibilitar su desarrollo integral como personas.

• Principio de autonomíaOrientada desde este principio, la intervención educativa trata de desarrollar la capacidad de regulación personal de uno/a mismo/a, libre, sin interferencias externas que controlen, sin limitaciones personales para elegir y actuar en función de los propios planes, deseos, valores y creencias.

Para que un acto se pueda considerar autónomo han de darse, por lo menos, estas condiciones:

1ª. Intencionalidad, entendida como voluntariedad.

2ª. Conocimiento de causa y comprensión.

3ª. Ausencia de influencias externas que pretendan controlar, coaccionar o determinar.

La autonomía hace referencia a un espacio desde el que la persona es capaz de decidir y elegir por si misma; es decir, de poseer y hacer uso efectivo de la libertad. Naturalmente esto hay que saber adaptarlo a los/las menores y jóvenes con los que se interviene, adecuándolo a su estadio de desarrollo no sólo cognitivo e intelectual sino también moral.

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2.5. Organización curricular: Áreas de la intervenciónAl hablar de las áreas de intervención nos basamos en el principio general de globalización. Este principio considera la necesidad de incidir en la totalidad de los aspectos y ámbitos de la vida de la persona menor que influyen y/o condicionan su situación personal y social dentro de un todo integrado o interrelacionado, incluida la orientación e integración familiar y el apoyo de las redes sociales.

A continuación se tratará de realizar una descripción breve de cada una de ellas:

Área biológica-corporal: Esta área hace referencia a todo lo relacionado con la salud y el desarrollo corporal. La educación para la salud es fundamental en nuestro proyecto educativo por la necesidad que presentan los /las menores respecto al aprendizaje de hábitos higiénicos de desarrollo que favorezcan una vida sana.

Área psicosocial: Entendemos este área como aquella que se encarga de dotar a los/las menores de técnicas cognitivo-conductuales para mejorar e incrementar una serie de habilidades cognitivas y sociales necesarias para su adaptación social; estableciendo un proceso de maduración individual.

Área afectiva. Hace referencia al mundo interno de la persona menor, a sus valores, sentimientos y percepciones, tanto de sí mismo/a como con respecto al mundo que le rodea. El proceso de convertirse en persona implica el desarrollo de unos valores que le son consustanciales. Se hace necesario, por lo tanto, trabajar la intimidad, el silencio interior de la persona, que conlleva a la posesión de todo lo que supone un disfraz del yo, para estar en disposición de apertura a otros valores significativos en el proceso de personalización.

Área formativa: Los/as menores y jóvenes objeto de nuestra intervención presentan un nivel muy bajo de formación escolar, con numerosas deficiencias a nivel de lecto-escritura, comprensión oral y escrita, y cálculo numérico. Dependiendo del contexto de intervención se utilizan recursos propios o comunitarios para realizar el trabajo en esta área.

Área prelaboral-laboral: Un elemento importante en la formación de estos/as menores es el aprendizaje de un oficio y su desempeño posterior o cuando menos la inserción laboral en trabajos remunerados y no explotadores.

Área de ocio y tiempo libre: La mayoría de estos/as jóvenes han visto limitadas sus oportunidades de ocio por factores económicos y culturales. Su conocimiento de lo que se puede hacer en el tiempo libre es muy escaso y comprobamos una ausencia total de planificación de sus actividades.

Área familiar: Dada la importancia de la familia como agente primario de socialización en el desarrollo de la persona menor consideramos imprescindible la intervención con la familia paralelamente a la intervención con el/la menor.

2.6. ConclusionesNo se trata ni de repetir ni de resumir todo lo que hemos explicado con anterioridad, sino de concluir con aquello que para la Asociación Educativa

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Berriztu, y para todos/as los/las profesionales que en ella trabajamos, es lo más destacable de nuestra intervención:

• El Modelo Relacional como punto de referencia de nuestro SER educadores/as.

• Interés por la búsqueda permanente de calidad en el trabajo educativo.

• Nuestras aportaciones metodológicas: modelos, supervisión, tutorías, programas, materiales.

• Nuestro quehacer esta inspirado por unas opciones e implicaciones propias que nos caracterizan y que tratamos de vivir día a día con las personas que nos relacionamos.

• Asumiendo para ello una serie de actitudes personales que conforman nuestro saber hacer educativo.

• La formación continúa como herramienta clave para conseguir todo lo anterior.

Estamos convencidos/as que lo más importante, lo que hace mantener un cierto grado de éxito, es actuar desde lo más profundo de nosotros/as mismos/as. La autenticidad del/la educador/a es descubierta por los/las menores y jóvenes y es lo que les hace poder entregarse de verdad a la relación educativa.

Cuando se establece esta conexión especial, en palabras de los/las propios/as menores “es el momento en el que de verdad te crees eso de que los/las educadores/as están para ayudarte”.

3. ASISTENCIA A CENTRO DE DÍA3.1. Intervención en el Centro de DíaEste servicio está dirigido a la intervención con menores y destinado específicamente al cumplimiento de medidas judiciales de Asistencia a un Centro de Día. Las posibilidades que ofrece el Centro para llevar a cabo el cumplimiento de las medidas son:

• Medida de Asistencia a un Centro de Día.

• Medida de cumplimiento de Libertad Vigilada con obligatoriedad de asistencia a un Centro de Día.

El número de plazas de que dispone el Centro es de 20, son estos por lo tanto el máximo de menores y jóvenes sobre los que se realiza intervención individualizada.

La eficacia de esta medida viene reflejada en una intervención psico-socio-educativa pautada, personalizada y de control del/la menor sujeto de la misma que se desarrolla en su propio medio familiar y social a través de una asistencia a un Centro de Día. Dicho servicio, estructurado e integrado, procura introducir durante el tiempo prescrito en la medida una serie de elementos de cambio que enlazan la intervención a instancia judicial con la integración de los/las menores / jóvenes en sectores educativos, formativos y sociales normalizados.

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Es una medida integradora, que puede ser utilizada para iniciar o reforzar acciones que se vienen realizando desde los servicios comunitarios. Por tanto, siempre partirá de la disponibilidad temporal del/la menor para no interferir en las actividades normalizadas que realiza en el momento de la ejecución de la medida.

Este carácter integrador obliga a una ejecución flexible, siempre partiendo de las características propias del caso, ajustando los objetivos a la realidad e intereses de la persona menor y tiempo de duración de la medida.

En función de la evolución de la medida, existirá una mayor o menor presencia de la persona menor en el Centro de Día, dándose una mayor o menor autonomía, respetando el principio de mínima intervención.

3.2. Finalidad del Centro de DíaLa finalidad del Centro de Día Zabalik es ofrecer a los/las menores y jóvenes una atención psico-socio-educativa orientada hacia la normalización, desarrollo global e integración social positiva en la comunidad, actuando sobre el/la menor y joven y sobre su ambiente socio-familiar, para favorecer su desenvolvimiento autónomo en su medio natural.

Igualmente, pretende ofertar un entorno estructurado para buena parte del día, manteniendo al o la menor en su casa y facilitando la continuidad en su entorno natural de referencia.

Dicha ayuda se concreta en los siguientes aspectos:

• Realizar un proceso de responsabilización personal sobre las propias acciones y sus consecuencias.

• Utilizar la medida judicial como una oportunidad de inserción social para el/la menor.

• Desarrollar una atención personalizada e integral que supere los déficit existentes en el/la menor procurándole el apoyo personal y social que necesite.

• Impulsar procesos de enseñanza-aprendizaje que abran el camino de la inserción formativa y laboral.

• Impulsar procesos de maduración personal en el/la menor que posibiliten su integración en la vida comunitaria y en su entorno de relaciones naturales a través de dotarle de recursos y competencias personales.

4. LA MEDIACIÓN PENAL JUVENIL EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA

4.1. IntroducciónLas orientaciones ideológicas y las decisiones prácticas de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores pretenden “construir un palacio de justicia basado en cuatro innovadoras columnas –educación, reparación, víctimas y valores–” (Beristain, 2004: 196). Para ello, y al objeto de conseguir una respuesta adecuada y de calidad, la ley despliega una gran

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flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas impuestas. Entre éstas, la ley, buscando el equilibrio educativo-sancionador, propicia respuestas como la mediación que constituye un enfoque diferente para lograr el objetivo responsabilizador y aporta beneficios para sus protagonistas.

De este modo se recuerda la “estructura bilateral de todo proceso”, es decir, que estén presentes los derechos y pretensiones de las dos partes (Urbano; de la Rosa, 2007: 47).

La respuesta al crimen, como acertadamente apunta Beristain (2004: 129), no debe ahondar en el antagonismo sino buscar la mediación, la conciliación e incluso la reconciliación. Esta afirmación cobra una especial significación cuando se trata de menores infractores. Es imprescindible tener siempre presente que la justicia juvenil debe fomentar en los niños el respeto y desarrollo de los valores fundamentales para la convivencia (Beristain, 2004: 197). Con la mediación, de una parte, se logra la responsabilización del joven respecto a sus propias acciones y las consecuencias que de ellas se deriven, una toma de conciencia, una reflexión, que fomentará el autocontrol y la prevención de la reincidencia.

Por otro lado, a través de la mediación, la víctima participa activamente en la resolución del conflicto haciéndose presente en el proceso de una forma mucho más real, y no como un mero instrumento que permita la adopción de medidas con el/la menor, sino con el reconocimiento de su situación de víctima –cuya importancia ha quedado mucho más patente tras la modificación de la Ley en diciembre de 2006–, llegando, incluso, a la “dignificación de las víctimas” (Beristain, 2007: 115).

A modo de síntesis, con la mediación se pretende:

• Responsabilizar al infractor del hecho cometido y del daño infligido a la víctima dándole la oportunidad de responder ante ella de forma significativa.

• Dotar de protagonismo a la víctima en la resolución, atendiendo a sus necesidades individuales y transformación del conflicto.

• Enriquecer el proceso resolutivo mediante la comunicación entre las partes y la introducción por ellas de aspectos subjetivos que suelen quedar al margen del procedimiento penal formal, consiguiendo así una mayor profundidad en la solución consensuada respeto a la mera sanción penal.

• Conseguir que las partes implicadas comprendan mejor las causas y consecuencias del hecho cometido, evitando trivializarlo o dramatizarlo.

• Proporcionar una nueva forma de respuesta penal con sentido educativo y resocializador.

• Prevenir la reincidencia.

• Acercar la justicia a los/las ciudadanos mediante la pacificación social y jurídica a través de mecanismos participativos e informales.

• Disminuir la carga de trabajo de la administración de justicia.

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Dentro del marco de la justicia restaurativa, junto a la mediación, encontramos la conciliación o encuentro, entendida como la petición de disculpas por parte del ofensor y la consiguiente aceptación de la víctima y la reparación o compensación que supone la satisfacción psico-emocional de la víctima tanto mediante prestaciones materiales como inmateriales. Esto conlleva la participación activa y voluntaria de los implicados en el conflicto, así como la responsabilidad asumida por el ofensor de sus actos, que promueve el deseo de llegar al resto de factores anteriores.

La mediación favorece, por tanto, que las víctimas alcancen la capacidad de resistencia, y puedan así generar una respuesta adaptativa frente a la situación victimizante, para seguir proyectándose en el futuro a pesar de acontecimientos desestabilizadores o condiciones adversas.

Sin embargo, la mediación no siempre se encuentra enmarcada en un modelo preciso y no existe un consenso a la hora de aplicarla, por lo que apenas existen evaluaciones empíricas fiables acerca de resultados obtenidos en estos programas en nuestro país, que nos permitan saber si los objetivos buscados se cumplen en la práctica. Tratando de paliar esta ausencia, el Instituto Vasco de Criminología ha realizado recientemente una evaluación de los procesos de mediación en la Comunidad Autónoma del País Vasco del 2006 hasta el 2009 (408 mediaciones), mostrando interesantes resultados como por ejemplo la baja tasa de reincidencia (un 8%) que presentan los chicos y las chicas que finalizan una mediación en nuestra comunidad.

Además, si analizamos la muestra de reincidentes, en el caso de que efectivamente, el/la menor cometa nuevos hechos, casi un 80% comete una única infracción más o, a lo sumo, dos más.

Así mismo, hay que señalar que la mayoría de las mediaciones finalizan positivamente, minimizando el peligro que existe de que se pueda convertir en un mero trámite judicial y no en una medida reparadora y educativa.

La mediación en definitiva, permite una toma de conciencia de los propios actos ya que se trata de un ejercicio de introspección y permite que el/la menor vea la dimensión de sus acciones. Es una salida para la culpa, permite que se restaure la imagen dañada del ofensor y rescata los aspectos sanos del individuo. Para la víctima es una ayuda para aliviar y solucionar los daños emocionales causados por el hecho y una forma de ser atendida y escuchada, lo cual le permite reducir su situación de tensión siendo parte activa del proceso de resolución del conflicto. Le permite encontrarse voluntariamente con el/la autor/a del delito y escuchar sus circunstancias, al igual que ella puede exponer sus sentimientos, temores, demandas. Da la oportunidad a las partes de definir y resolver satisfactoriamente el conflicto y recuperar el protagonismo del mismo. Además, estos programas acercan la justicia a los/las ciudadanos/as para que conozcan nuevas formas de reacción penales y de resolución de conflictos de forma más útil y cercana. De esta manera, también se fomenta una sociedad más justa y respetuosa con las libertades que anula los abusos de poder alcanzando una solución.

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Ante las infracciones, especialmente cuando provienen de los/las menores, no podemos estar más de acuerdo con Beristain (1994: 283) cuando aboga por una respuesta al delito y a la violencia “con talante no expiacionista, ni vengativo, sino restaurativo, y mejor aún, creativo y recreativo”, reclamando una mayor atención a las “facetas axiológicas en la pedagogía de los/las jóvenes, especialmente de los/las infractores” (Beristain, 2004: 198), con la esperanza de que “su experiencia del vivir ético, generoso, les muestre el camino para ser felices”.

4.2. Programa de mediación y reparación en la justicia de menores: notas introductorias

El Programa de Mediación y Reparación nace dentro de una fase de consolidación de la justicia de menores a partir de la Ley orgánica 4/92, de 5 de junio, reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores y en un contexto de sistematización de las respuestas judiciales que ejecuta la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia de la Viceconsejería de la Justicia del Gobierno Vasco con respecto a la ordenación de las acciones educativas que se llevan a cabo desde la justicia para dar respuesta a los/las menores que han cometido una infracción.

En este contexto y de cara a la definición del programa, se han tenido en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:

• La Ley Orgánica 5/2000 permite la aplicación práctica de los procesos de mediación reparación y sirve de marco legal a los mismos.

• Las orientaciones internacionales ante la justicia juvenil como son la Recomendación N° R(87) 20 del Consejo de Europa sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia (reglas Beijing) y la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989. Así mismo, se ha tenido en cuenta el “Proyecto de Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores”, que concede un interés particular de conciliación y a la reparación del daño causado.

• La realidad más cercana a nivel del Estado Español y del ámbito europeo en lo referente a la aplicación del programa de mediación y reparación en la justicia de menores de una forma más o menos sistemática.

• La propia experiencia desarrollada en la C.A.P.V., donde en los últimos años los equipos técnicos de los Juzgados de Menores, han desarrollado diversas iniciativas de mediación y reparación.

Desde este marco se ha tratado de sistematizar esta experiencia, unificarla a nivel autonómico y encuadrarla como una intervención pública teniendo en cuenta la legalidad vigente, las orientaciones internacionales, el modelo de responsabilidad en la justicia juvenil y los derechos de las víctimas.

El proceso de implementación de este Programa de Mediación y Reparación ha supuesto un ejercicio de reflexión teórica y metodológica por parte de

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los equipos técnicos encargados de su desarrollo práctico y de la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia, así como un proceso formativo a nivel de conocimiento de otras realidades, estudio de bibliografía especializada en el tema, asesoramiento de otros técnicos y análisis de la práctica desde diferentes modelos.

4.2.1.Marco TeóricoLos procesos de mediación se encuadran dentro de un modelo de justicia juvenil que ha venido denominándose Modelo Educativo y de Responsabilidad que, en líneas generales, supone que el/la menor se sitúa ante su conducta infractora y comprende que su acción ha atentado contra las normas sociales básicas, alterando la convivencia estable dentro de la comunidad y perjudicando con ella a otras personas. La respuesta que se aporta en este contexto se relaciona directamente con la infracción cometida y sirve de crecimiento cognitivo, de desarrollo socio-moral y avance educativo de la persona menor infractor/a. Este paradigma entiende a la persona menor infractor/a como un sujeto con capacidad de afrontar con responsabilidad sus propias acciones y respeta sus derechos y garantías. Al mismo tiempo, tiene en cuenta los derechos de las víctimas, priorizando su participación y la compensación de los daños sufridos.

Se trata de un modelo que entiende la justicia de menores como una forma de reacción a las conductas infractoras de los sujetos teniendo en cuenta las necesidades globales de los mismos y adecuándose a ellas a la hora de aportar una respuesta. Hablamos pues de una justicia que adopta como principios de intervención judicial mínima, el respeto de las garantías procesales, la proporcionalidad de las actuaciones y la prioridad de las intervenciones en el propio medio del/la menor.

Dentro de este marco, en los procesos de mediación y reparación cobran especial importancia los aspectos de desjudicialización, de responsabilidad y de voluntad. Tales procesos se conciben como una nueva forma (la de resolución de un conflicto entre las partes y la reparación de los daños) de afrontar el problema, distinta del litigio, de la rehabilitación y de la protección.

Se definen los procesos de mediación como “una intervención psico-educativa y social, breve, pero al mismo tiempo intensa, a instancia judicial y del ministerio fiscal que, con la orientación de un/a mediador/a, implica la responsabilización del/la menor de las propias conductas y la búsqueda activa de soluciones reparando a la víctima mediante la realización de una actividad en su beneficio”.

Este concepto general de procesos de mediación pone el énfasis en el hecho de que se trata de un recorrido cognitivo del menor encaminado a la resolución de un conflicto entre dos partes, y orientado o facilitado por la figura de un tercero neutral. El proceso incluye además otros conceptos que se van perfilando dependiendo de las características concretas de cada caso:

• Reparación: Entendida como la consecuente compensación a la víctima del daño realizado. Puede ser económica, mediante una actividad en su

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beneficio, mediante compromisos de no reincidencia, cartas de disculpa, participación del/la menor en cursos formativos, etc. Generalmente el/la menor la entiende además como una reparación o compensación hacia sí mismo/a y hacia la comunidad a la que ha dañado al incumplir las normas. La reparación es un objetivo prioritario de los procesos de mediación como fórmula que contribuye a solucionar el conflicto. En ocasiones no existe conflicto entre ambas partes, pero sigue siendo necesaria una reparación de los daños de la víctima.

• Conciliación: Se pone el énfasis en el encuentro que se produce entre el/la menor infractor/a y la víctima con el objeto de establecer la relación y de llegar a una serie de acuerdos reparatorios. En ocasiones, más que este concepto, que presupone un restablecimiento de las relaciones, se utiliza el del encuentro. Esta perspectiva supone la existencia anterior de un conflicto entre dos partes (víctima por un lado y menor infractor/a por otro) y la resolución del mismo mediante el diálogo, contribuyendo a generar paz social. Si no existe conflicto, el encuentro supone negociar la fórmula reparadora más adecuada a ambas partes.

• Interés reparatorio: Aparece cuando existe interés activo y compromisos por parte de la persona menor de reparar de alguna forma a la víctima, pero esta reparación no se puede llevar a efecto por alguna razón externa ya sea por que: la víctima no desea participar de forma activa o no puede hacerlo, no es posible una reparación indirecta, etc. En estos casos de imposibilidad de la mediación entre las partes y de reparación a la víctima, se rescata la voluntad y compromisos reparadores de la persona menor y la idoneidad del programa establecido anteriormente. Se materializa mediante escritos de reflexión del o de la joven o conversaciones del mismo o de la misma con el/la Fiscal de Menores, finalizando de la misma forma que cuando existe reparación directa. Se trata de recoger y destacar la valoración positiva de acceso al programa de mediación y reparación (reconocimiento de responsabilidad, voluntad, consentimiento de los padres, capacidad) encaminada al encuentro y reparación a la víctima, pero con la salvedad de que no ha sido posible la culminación del proceso por circunstancias ajenas a la persona menor.

• Reparación a iniciativa de las partes: Se trata de la reparación ya realizada de forma espontánea por las partes sin la presencia del/a mediador/a. En ocasiones, cuando llega el caso ya se ha producido esa reparación espontánea dando ambas partes por solucionado el conflicto. Ante estas situaciones, el/la mediador/a recoge y comprueba la efectividad de la reparación, evaluando el grado de cumplimiento de los objetivos a los que las partes habían llegado, dando o no por válida la misma y continuando el mismo circuito que los casos de reparación directa.

Es importante dejar claro que la mediación -reparación- no es una medida interpuesta judicialmente, sino una respuesta a la que se acoge voluntariamente el/la menor tras el reconocimiento de sus responsabilidad. En numerosas ocasiones, es una respuesta que el/la propio/a menor propone como forma lógica de hacerse cargo de las consecuencias de su acción. Además, en estos procesos la víctima tiene un papel activo.

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4.2.2. Marco LegalLa Ley Orgánica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores, da respuesta en el punto 13 de la Exposición de Motivos “Un interés particular revisten en el contexto de la Ley los temas de reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima como situaciones que, en aras del principio de intervención mínima, y con el concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no incoacción o sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida impuesta, en un claro predominio, una ves más, de los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro” y en los artículos 19 y 51, a la necesidad e interés de los/las menores por solucionar de forma distinta el conflicto que habían generado con su comportamiento.Es decir en estos artículos la L.O.R.P.M., fundamentada en principios orientados hacia la responsabilización y reeducación de menores infractores, ofrece la posibilidad de realizar un proceso de Conciliación y Reparación, que permite al menor infractor responsabilizarse de sus actos, pedir disculpas a la víctima y reparar el daño causado. Dicho proceso posibilita igualmente una participación activa de la víctima o perjudicado en la solución del conflicto planteado.En el ámbito de Justicia Juvenil, tras la entrada en vigor de la L.O.R.P.M. 5/2000, la Mediación se establece como un Modelo Alternativo de reacción ante los hechos delictivos, que parte de una perspectiva de justicia en lo que lo más importante es la solución del conflicto penal entre víctima e infractor, y no sólo la reacción ante el autor. Los procesos de mediación pretenden que se solucione el conflicto existente entre las partes y se repare de forma extrajudicial con la orientación de un mediador/a, pero se inscribe dentro del marco penal de menores. Este indica cuál es la infracción, quién es la víctima y quién el/la infractor/a. El Ministerio Fiscal, en la reparación inicial alternativa al procedimiento judicial, y el/la Juez de Menores, en el caso de la reparación con suspensión del fallo, representan la legalidad con la cual actúa el/la mediador/a, decidiendo el proceso de mediación y siendo informados cuando éste se da por finalizado, actuando en consecuencia con respecto al procedimiento judicial. 4.2.3. Objetivos del programaDirigidos al/la menor autores de delitos:• Partiendo de unos mínimos, responsabilización de las propias acciones o

de las consecuencias que se derivan de ellas.• Hacer protagonista a la persona menor de un proceso preventivo y

constructivo de avance socio-cognitivo, aprendizaje social y desarrollo socio-moral.

• Ofrecerle la oportunidad de aportar una imagen más real y positiva de su persona a la víctima. Posibilidad, en consecuencia, para el/la menor de eliminar estereotipos y etiquetas que sobre él/ella se ha formado la víctima.

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• Participación activa en el proceso de resolución del conflicto y de reparación mediante su esfuerzo personal a la víctima. Facilitación de esta participación incorporando una dimensión humana y positiva.

Dirigidos a la víctima:• Ofrecer a la víctima la posibilidad de ser protagonista activa de la

resolución del propio conflicto.• Compensación y/o reparación de los daños sufridos con motivo de la

infracción.• Que llegue a integrar una imagen real del/a menor que le ha perjudicado,

aproximándose al o la joven y a su afrontación responsable de la solución del conflicto o de la reparación.

Dirigidos a la justicia y a la comunidad:• Incorporar a la justicia juvenil elementos restitutivos o compensatorios de

la víctima.• Aplicación del principio de oportunidad. Llegar a resolver de forma

constructiva y positiva, y dentro del marco legal, un importante número de asuntos.

• Aplicación del principio de intervención mínima. No indagar en la situación del/la menor si, desde ese punto de vista, no se va a intervenir.

• Constituir una alternativa al proceso judicial de menores en casos menos graves, o bien alternativa al cumplimiento de una medida judicial.

• Acercamiento de la justicia a los/las ciudadanos/as y a la comunidad en general, posibilitando su participación en la resolución de conflictos.

4.2.4. Criterios de participaciónPara que un/a menor pueda acceder al Programa de Mediación es necesario valorar desde el inicio los siguientes parámetros:• Reconocimiento de su responsabilidad en el hecho cometido.

Reconocimiento de que ha participado en un cierto nivel y de que asume, por tanto, las consecuencias que se deriven de su conducta. No se trata de un reconocimiento judicial de los hechos en toda su dimensión, sino de que tenga conciencia de haber hecho algo que no hubo de hacer y de que con su acción ha perjudicado a otras personas. Tampoco se trata de medir el grado de culpabilidad que asume, sino de verificar la existencia de una relación causa–efecto entre la participación en una infracción y el daño sufrido por una víctima. A partir de estos mínimos exigibles para iniciar cualquier mediación, si no existiera, se puede trabajar dentro del proceso un mayor nivel de responsabilización y de implicación personal en la conducta.

En este sentido, es importante, respetando la presunción de inocencia del o de la menor, no forzar el reconocimiento de los hechos, así como dejar patente que su reconocimiento, en caso de existir, no tiene validez judicial de prueba si después ha de volver al proceso judicial.

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• Voluntad de participar activamente en el programa de mediación que se ha de construir desde el primer momento. Esto indica que su interés en solucionar el conflicto es real. Asimismo, se garantiza el derecho de la persona menor a tener un procedimiento judicial con todas las garantías y adaptado a sus características.

• Acompañado a este criterio, se incluye el consentimiento de los padres o responsables legales, puesto que son ellos los titulares de la patria potestad, lo que significa que son los encargados de la educación de sus hijos/as de la defensa de sus intereses. Además, son los responsables civiles de las acciones que cometen sus hijos/as. La influencia privilegiada que los padres ejercen hacia los hijos/as indica que el consentimiento o apoyo de los padres a la participación en mediación de sus hijos/as refuerza el proceso y contribuye a que se produzcan de forma más clara los objetivos previstos. En contra, si los padres no consienten o se oponen totalmente es muy difícil lograr los objetivos de mediación. No se consideran idóneos los casos en los que el/la menor presenta interés reparatorio en contra de los padres puesto que dicho interés ha de ser una construcción sólida realizada con la participación de los mismos.

• Garantizando el derecho de defensa de los/las menores y, si bien no es posible la participación directa del abogado/a en los procesos de mediación por la propia filosofía del programa, se ha de permitir la posibilidad de contactos abogado/a – menor a nivel de consulta.

• Capacidad para reparar, lo qué significa que el/la menor conecta y relaciona cognitivamente los hechos con las soluciones que se van a aportar, con el encuentro con la víctima y su compensación. En consecuencia, es necesaria en el/la menor una cierta capacidad de empatía, de ponerse de forma reversible en el lugar de la víctima, pues gran parte del proceso de mediación se basa en la capacidad de empatía. El deseo del/la menor de participar en un proceso de mediación con el objeto exclusivamente de evitar su paso por un procedimiento judicial que muy habitualmente supone más largo o dificultoso para él/ella, o el aceptar la alternativa por presión, no pueden ser suficientes para la eficacia psicoeducativa o de aprendizaje social que se pretende. Se incorpora el sentido educativo en interés del/la menor que han de tener todas las respuestas en el marco de la justicia juvenil.

• Que los daños, ya sean económicos, materiales o morales, sean reparables de una forma real o simbólica…

4.2.5. Técnicas de Mediación. El rol del/la mediador/aLa función principal del/la mediador/a es conducir el proceso más que resolver el conflicto. El conflicto, de existir, lo habrían de resolver las partes. El/la mediador/a facilita esta resolución conduciendo el programa con criterios de neutralidad en cuanto a las partes, pero defendiendo el proceso de mediación, ha de facilitar la comunicación y proporcionar legitimidad a los acuerdos.En este sentido, la figura del/la mediador/a se concibe como un elemento activo que escucha a las partes implicadas, informa, explora, valora, prepara

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a las partes para el encuentro, introduce elementos mediante su metodología y técnicas que flexibilicen el conflicto para que se acerquen sus posiciones y lleguen a acuerdos. Potencia el respeto y la escucha mutua, y recoge los puntos comunes y las soluciones compartidas, contrarias al tipo ganador/a –perdedor/a.También es función del mediador/a asegurar o incorporar los elementos psico-socioeducativos del proceso, de tal forma que sea preventivo y proporcione elementos de desarrollo cognitivo y socio-moral en el/la menor, teniendo en todo momento presente que las intervenciones de la justicia juvenil han de ser educativas. Nos referimos a la conexión necesaria entre la conducta y la reparación, a tener en todo el proceso presente a la víctima. Como toda la intervención, es necesario que el/la menor tenga en cuenta que ésta no va a ser neutra, sino que el/la joven la va a vivir intensamente.Es asimismo importante evitar toda confusión de roles entre el/la mediador/a y el/la Juez de Menores. Si bien el/la mediador/a necesita explorar y tener en consideración las indicaciones dadas por el/la menor en cuanto a su participación en la infracción, las manifestaciones de éste/ésta ante el/la mediador/a no tienen el valor de confesión judicial. Cuando el/la menor niegue su participación en los hechos o cuando surjan dudas acerca de la misma, ha de ser el/la Juez de Menores quien pruebe su participación.4.2.6. Recursos humanosDe acuerdo con la filosofía y principios del programa de mediación y reparación, son los profesionales de los Equipos Técnicos quienes ejercen la función de mediación. En este sentido convendría tener en cuenta que:Es importante que sean profesionales distintos quienes ejercen la función de mediación y quienes realizan el asesoramiento técnico o informe de la situación global dentro del mismo caso.En aplicación del principio de igualdad, se ha de valorar en primer lugar el acceso al programa de mediación y reparación de los/las menores, concediendo la misma oportunidad a todos/as los/las que llegan a la justicia penal juvenil, independientemente de las problemática situacional o de las características que rodean al/la joven. Así, los profesionales de los Equipos Técnicos con función de mediadores se encargarán de valorar el acceso al programa de todos los casos primarios y de realizar la función de mediación en los que ésta sea posible.El papel del mediador/a supone una función muy especializada. Es por ello necesario contar con una formación específica de los/as técnicos/as encargados/as de la mediación, que implica:• Participación en cursos teóricos y teórico–prácticos relativos a la filosofía,

conceptos, técnicas de comunicación y de mediación, etc. de los procesos de mediación y reparación. Intercambios profesionales con mediadores/as de otros equipos, comunidades autónomas o países.

• Contar con un espacio de supervisión metodológica y técnica dentro de cada Equipo Técnico.

• Supervisión externa de los casos.

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Además, se considera necesaria una coordinación del Programa que:• Programe y dinamice las reuniones o supervisones metodológicas entre

los/las mediadores/as y asuma la supervisión de los casos.• Mantenga los contactos necesarios para lograr la colaboración institucional

necesaria.• Participe activamente en la puesta en marcha del programa: presentación

a colectivos e institucionales, confección de trípticos informativos, etc.El costo de la mediación que se estima es de una media de 10–15 horas por caso (aproximadamente).4.2.7. EvaluaciónEntre los diferentes objetivos que puede tener la evaluación del programa, nos centraremos en plantear la evaluación como instrumento válido para la readaptación sistemática de los objetivos y las intervenciones, como una evaluación del proceso y del grado de consecución de los objetivos que permita conocer a fondo los programas de mediación y reparación, incorporando las percepciones, opiniones, actitudes, etc. de todas las partes implicadas. En este sentido, la evaluación del programa ha de permitir:• Definir el marco de actuación que se lleva a la práctica en los procesos de

mediación y reparación.• Revisar los objetivos del programa y de la intervención en relación con

las necesidades que se vayan detectando en la práctica.• Comprobar la adecuación del proceso metodológico a los objetivos.

Seleccionar las técnicas, estrategias, recursos y metodología más idóneos a la luz de los resultados.

• Conocer cómo se produce, regula y resuelve el conflicto social provocado por el acto delictivo. Conocer en qué medida los programas de mediación posibilitan los objetivos del proceso: la responsabilización, desjudicialización, participación activa de las partes, reparación a la víctima, participación activa de ésta, aplicación del principio de oportunidad, imagen real y más objetiva de los autores, intervención mínima, etc.

• Planificar los cambios oportunos tomando como referencia las conclusiones evaluativas.

• Presentar informes periódicos de utilidad para tomar decisiones sobre la evolución del programa.

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LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA ITALIANO DE JUSTICIA JUVENIL: ESPACIO DE REGLAMENTACIÓN,

PUNTOS CRÍTICOS Y PERSPECTIVASDRA. LUCIA DELLA TORRE

Capacitadora en justicia restaurativa y mediación

I. INTRODUCCIÓNEs un honor y un placer poder compartir con ustedes conocimientos y reflexiones sobre la justicia restaurativa y sobre los pasos tomados para hacerla más efectiva en cada uno de nuestros países.Mi exposición iba a ser sobre el sistema italiano de justicia penal de menores y sobre las relaciones entre este último y la justicia restaurativa. Tenía pensado, entonces, haceros una presentación bastante amplia sobre los procedimientos y las medidas más significativas de nuestro derecho penal juvenil, coordenada con algunas reflexiones finales sobre la justicia restaurativa. Pero me he dado cuenta, escuchando vuestras presentaciones, que todos tenemos regímenes muy similares de justicia penal juvenil: muchas medidas se parecen, así como los principios generales. Sería entonces poco útil que yo os volviera a presentar los fundamentos ideales sobre los que se basan nuestras normas de derecho de menores, porque todos ustedes ya los tienen muy claros. Por lo tanto, voy a hacer lo contrario de lo que había originalmente planteado. Voy a intentar presentaros algunos principios básicos de la justicia restaurativa, tomándolos del Manual de las Naciones Unidas sobre la Justicia Restaurativa y de las recomendaciones europeas más conocidas.1 Es sobre esta base, entonces,

1 La atención al tema de la justicia restaurativa ha ido aumentando mucho a lo largo de los últimos años, sobre todo en el marco internacional. Recodamos entonces, entre las directrices europeas más importantes: Recomendación No. 11 de 1985, sobre La posición de la víctima en el marco del derecho penal y del derecho penal; Recomendación No. 21 (87), sobre la Asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización; No. 19 de 1999, sobre la Mediación en asuntos penales; la Declaración de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia del año 2000; la Resolución No. 12 de 2002, sobre Los principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal. Entre los actos internacionales mas conocidos podemos destacar: Naciones Unidas, Basic Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters, Vienna 2000 – Ottawa 2002; Naciones Unidas, The Handbook on Restorative Justice Viena, 2006. Muchas son también las obras preparadas por la doctrina sobre el tema. Podemos destacar aquí solo algunas de ellas, cómo: J. Braithwaite, Crime, Shame and Reintegration, Cambridge University Press, 1989; J. Braithwaite, Restorative Justice and Responsive Regulation. Studies in Crime and Public Policy, Oxford University Press, 2001; M. Umbreit, The Handbook of Victim Offender Mediation: an essential guide for Practice and Research, Jossey-Bass Publishers, 2000; H. Zehr, Changing Lenses: a new focus for Crime and Justice, Herald Press, 1990. Entre la doctrina italiana queremos sobre todo recordar: A. Ceretti, Mediazione penale e giustizia. In-contrare una norma, en A. Ceretti, Scritti in memoria di Giandomenico Pisapia, vol. III Criminologia, Giuffré, 2000, p. 717 ss.; A. Ceretti – C. Mazzucato, La mediazione penale: Una testimonianza e qualche riflessione a partire dall’esperienza milanese, en Dignitas – Percorsi di carcere e giustizia, 2002, n. 1, p. 62 ss.; G. Forti, Tempo del processo e tempo della persona: scorci prospettici della giustizia riparativa, in G. Mannozzi, Pena riparazione e riconciliazione, Insubria University Press, 2007; Eusebi, Dibattiti su teoria della pena e mediazione, en L. Picotti, La mediazione nel sistema penale minorile, Cedam 1998; L. Lenzi, Mediazione e verità: oltre-passare le emozioni, en Dignitas – percorsi di carcere e giustizia, 2004, n. 4, p. 56 ss.; G. Mannozzi, Mediazione e diritto penale, Giuffré, 2004; G. Mannozzi, La giustizia senza spada. Uno studio comparato su giustizia riparativa e mediazione penale, Giuffré, 2003; C. Mazzucato, Scenari giuridici per le pratiche di mediazione e giustizia riparativa in ambito penale nell’ordinamento vigente, en Dignitas – percorsi di carcere e giustizia, 2003, n. 2, p. 61 ss.; C. Mazzucato, Oltre la bilancia e la spada: alla ricerca di una giustizia della “reliance”. Scenari giuridici per le pratiche di mediazione dei conflitti, en E. Scabini – G. Rossi, Rigenerare i legami: la mediazione nelle relaizoni familiari e comunitarie, Studi interdisciplinari sulla famiglia, n. 20, Vita e Pensiero, Milano, p. 149 ss.; C. Mazzucato, Appunti per una teoria “dignitosa” del diritto penale a partire dalla Restorative Justice, en Quaderni del dipartimento di scienze giuridiche, Libellula, 2010, n. 2, p. 99.

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que intentaré construir la comparación con nuestras normas de derecho penal de menores. Por consiguiente, el origen de la reflexión no va a ser la ley penal juvenil, empleada como reactivo para averiguar los rasgos básicos de la justicia restaurativa; por el contrario, el punto de partida de mis consideraciones va a ser precisamente la justicia restaurativa, que será empleada como “prueba de fuego”, por la cual bosquejar las características más importantes de nuestro sistema de justicia penal de menores.

II. LOS PROCESOS RESTAURATIVOS Y “LAS COSAS IMPORTANTES”

Empezamos entonces con establecer lo que es un proceso restaurativo. Se trata de «cualquier proceso por medio del cual la víctima y el infractor o cuando sea apropiado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad que hayan sido afectados por la comisión de un delito, participan juntos y de forma activa en la resolución de temas que resulten del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador.»2

Podemos primero poner la atención sobre la palabra “temas”, que traduce el inglés “matter”. Si alguien buscara en un diccionario la definición de “matter”, encontraría las siguientes opciones: substance (substancia), concern (preocupación), issue (asunto, tema). También podría encontrar complication (complicación), disturbance (perturbación), grievance (queja) y distress (angustia).

Cada proceso restaurativo, entonces, se ocupa de los asuntos, o de los temas, que puedan resultar del delito. Lo que parece interesante, entonces, es que la atención no se centre sólo sobre el simple hecho criminal, sino más bien sobre lo que de él derive. Más aún, el proceso restaurativo se centra sobre las “cosas importantes” que deriven del delito, es decir sobre los asuntos que, según las partes, merezcan ser enfrentados y solucionados a la hora de “reparar” el daño causado por hechos delictivos.3

2 “For the purposes of this handbook, the term “restorative justice programmes” is given the same usage as found in the Basic Principles: “any programme that uses restorative justice processes and seeks to achieve restorative outcomes”. The emphasis in this definition is clearly on participatory processes designed to achieve a desired outcome. A “restorative process” is defined as “any process in which the victim and the offender, and, where appropriate, any other individuals or community members affected by a crime, participate together actively in the resolution of matters arising from the crime, generally with the help of a facilitator» UN Handbook on Restorative Justice, p. 7.

3 C. Mazzucato, Appunti per una teoria “dignitosa” del diritto penale a partire dalla Restorative Justice, cit., p. 110 escribe: «Il reato non è (solo) la trasgressione di una norma». Se quiere decir, con esto, que hay mucho más detrás de un delito de lo que puede parecer si el hecho es considerado solo desde el punto de vista estrictamente jurídico. Para ejemplificar este concepto, que es esencial para entender los mecanismos de la justicia restaurativa, la autora considera la reparation form que tienen que rellenar las víctimas que recurren al Tribunal Penal Internacional “La reparation form contempla le conseguenze di un crimine sulle vittime: sono suddivise in injury, loss e harm, lesioni fisiche, perdite e danni. Non manca il riferimento, tra le losses e i danni “materiali”, alla perdita della casa e della terra. Tra le injuries sono riportate le ferite fisiche (“physical injuries”), psicologiche e mentali (“mental pain and anguish”), fra le cui voci sono annoverate situazioni eloquenti quli senso di colpa e di vergogna, apatia, disturbi del sonno, incubi, immagini e pensieri intrusivi, problemi di concentrazione, sudorazione eccessiva, aumento del battito caridaco, problemi respiratori e altro ancora. Un condensato di vittimologia”.

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Emerge entonces, una primera diferencia entre los procesos restaurativos y los procesos penales tradicionales: mientras los segundos tienen que focalizarse sobre el solo hecho delictivo4, los primeros pueden también enfrentarse con todos los asuntos que de él deriven. Esto permite que en la justicia restaurativa se destaque con mucha claridad la complexión relacional del delito.5

III. NATURALEZA RELACIONAL DEL HECHO DELICTIVO. LOS PROTAGONISTAS DE LA “MOLÉCULA CRIMINAL”

Cada delito de hecho no sólo consiste en un solo acto u omisión, sino también involucra al que ejecuta el acto (es decir el autor), el que sufre este acto (es decir, la víctima) y los que tienen que investigar, reprimir y, posiblemente, prevenir estos actos (los organismos de control entre los que en particular se destaca la policía). Estos sujetos, sin embargo, no son nómadas aislados unos de otros. En primer lugar, todos giran en torno al hecho delictivo. Cada uno entonces tendrá, respecto al hecho histórico que causó la situación de injusticia que se necesita reparar, su propia posición. Cada uno recordará, explicará y volverá a vivir el mismo hecho de una forma diferente, así que el mismo delito podrá tener formas y colores muy disímiles. En segundo lugar, los mismos sujetos están relacionados entre sí, precisamente como resultado de la comisión del hecho delictivo.

Se crean, por lo tanto, enlaces no deseados, pero aún existentes y, de hecho paradójicamente, inseparables hasta que la reparación ha tenido lugar. Finalmente, hay que tener en cuenta que los protagonistas de estas relaciones se mueven dentro de una comunidad que, a su vez, puede ser muy afectada por el hecho delictivo o, más sencillamente, por la ruptura entre sus propios miembros de los más básicos vínculos de convivencia.

Pues bien, la justicia restaurativa permite tomar en cuenta cada uno de estos sujetos y sus recíprocas relaciones. Cada uno de ellos es acogido por los procesos de restauración y cada uno de los miembros de la molécula criminal es respetado y escuchado según los principios que veremos dentro de poco.

4 Lo que a lo largo de los siglos seguramente ha contribuido a definir el proceso penal en un sentido más garantista es precisamente que se averigüe la sola responsabilidad del imputado por el hecho que le se atribuya, sin dejar espacio a consideraciones más amplias, relativas por ejemplo a los entornos económicos familiares y sociales del reo, a sus recursos, y a su personalidad. Se trata de factores que, en la Fiscalía penal italiana, si pueden tener alguna importancia a la hora de establecer la pena. Ellos, sin embargo, no pueden ser tomados en cuenta cuando se establezca la responsabilidad del autor. El riesgo, en caso contrario, sería volver al temido y peligroso “derecho penal del autor”, que mucha popularidad había conocido en los códigos penales de regímenes totalitarios como el nazi. La responsabilidad del infractor por el hecho, y no por su propia personalidad u elecciones de vida es considerado un principio esencial de civilidad jurídica. Por lo que se refiere a la Fiscalía penal italiana, podemos recordar los artículos 220 ss. c.p.p. dedicados a la intervención de expertos en el proceso penal. Esta es absolutamente prohibida, salvo casos particulares como, por lo que nos interesa aquí, el derecho penal de menores. G. Forti, L’immane concretezza, Raffaello Cortina Editore, 2000, subraya cómo esta elección del legislador penal italiano contribuye a cerrar este último a la “desmesurada concreción” de la realidad.

5 La idea de la molécula criminal se debe al Profesor G. Forti, L’Immane concretezza, cit, p.287 ss. El sugiere que estas relaciones y estos enlaces bien podrían ser representadas por el dibujo de una molécula. El centro de la molécula seria el delito, que tendría la misma función del núcleo, es a decir polarizar entorno de sí la gravitación de los átomos que constituyen la misma molécula. Los átomos serían, precisamente, los protagonistas de las relaciones que se crean después del hecho delictivo.

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Podemos entonces averiguar cómo el Manual de Justicia Restaurativa de las Naciones Unidas se enfrenta a cada uno de los protagonistas de estas complejas relaciones. Por lo que se refiere a la víctima, “la justicia restaurativa reconoce el interés legítimo de las víctimas a tener una voz más fuerte, a hacer frente a las consecuencias de su victimización a comunicarse con el autor y obtener disculpas”.6

Por lo que se refiere al autor, “la justicia restaurativa busca estimular el sentido de responsabilidad del infractor. Se les ofrece la oportunidad de reparar el daño, que puede promover su reintegración y rehabilitación”.

Sólo parece importante, aquí, subrayar algunos datos. Primero, la centralidad de la víctima, que tiene que hacer frente a las consecuencias de su victimización, comunicarse con el autor y ofrecer disculpas. No tenemos ni la experiencia ni la posibilidad de analizar, aquí, la historia del proceso penal o los cambios que se realizaron cuando la civilización pasó de una cultura de la venganza a una cultura de la legalidad. Tampoco podemos, aquí, profundizar las cuestiones relacionadas al papel jugado por la víctima en estos cambios. Pero podemos destacar que el nacimiento del proceso y la gestión de las imputaciones por el Estado han determinado casi una “desaparición” de la víctima del proceso penal. Para que el proceso pudiese ser lo más imparcial y garantizado posible, ha sido necesario olvidarse de la víctima y de la carga de dolor (potencialmente destructiva) que ella trae consigo.7

En los procesos restaurativos, por el contrario, el dolor y también el odio o la necesidad de venganza representados por la víctima pueden ser acogidos. Más bien, ellos tienen que ser acogidos, porque es ésta la única manera en la que la víctima puede “hacer frente a las consecuencias de su victimización”. Esto parece, a lo mejor, lo más importante: que, gracias al proceso restaurativo, la víctima pueda sanar las heridas provocadas por el hecho delictivo y volver a

6 Objectives: «Supporting victims, giving them a voice, encouraging them to express their needs, enabling them to participate in the resolution process and offering them assistance», UN, Handbook, cit., p. 9. Por lo que se refiere al autor, se vea más adelante.

7 Es muy interesante averiguar como el mito griego cuenta de este pasaje en la Orestea. Orestes, hijo de Agamenón y Clitemnestra, mata a su madre para vengar la muerte de su padre. Culpable de matricidio es perseguido por las Furias, que representan la venganza y que piden que se derrame más sangre para aplacar su ira. Orestes se refugia en Atenas y obtiene la protección de Atenea. Atenea refiere la decisión sobre el destino de Orestes a un proceso, en el que se admite la acusación por las Furias y la defensa por Apolo. La sentencia es pronunciada por el Areopago, con una intervención decisiva de la misma Atenea. La historia es entendida como la representación de los ritos de paso de la venganza privada al proceso. Para que el proceso pueda existir, sin embargo, la víctima debe ser anulada. Las furias, que en realidad representan la voz de Clitemnestra (es a decir, de la víctima) de hecho desaparecen de la escena, para ser sustituidas pos las Euménides. Es importante dejar claro que el interés que la preocupación y la atención mostradas por la justicia restaurativa hacia las víctimas de la delincuencia no tiene nada que ver con la atención espasmódica que, recientemente, les han reservado los Gobiernos y los medios de comunicación. Parece que esta actitud no es exactamente el resultado de una genuina preocupación por los efectos que el crimen puede tener en las vidas de las víctimas, sino más bien el deseo de explotar el dolor de estas últimas para otros fines (políticos, comunicativos). Sobre estos temas se recuerdan las reflexiones del Prof. G. Forti, en L’Immane concretezza. En la doctrina italiana, sobre la víctima y su posición en el proceso penal, recordamos también: M. Correra-D.Riponti, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale: un approccio criminologico, CEDAM, 1990; E. Venafro-C.Piemontese, Ruolo e tutela della vittima in diritto penale, Giappichelli, 2004. En una perspectiva más general, destacamos: A. Bosi, S. Manghi, Lo sguardo della vittima: nuove sfide alla civiltà delle relazioni. Scritti in onore di Carmine Ventimiglia, F. Angeli, 2009.

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vivir con confianza en la comunidad. Es también esencial que ella se comunique con el autor, y que pueda obtener sus disculpas. Pero, de alguna manera, lo que verdaderamente sugiere el “paso adelante” y el cambio de perspectiva es que la víctima pueda, a partir de la confrontación con el autor, entrar en el futuro y superar su doloroso y tal vez traumático pasado. Volveremos a encontrar muchas veces, en nuestro análisis de los procesos de justicia restaurativa, este enfoque dinámico y constructivo, proyectado hacia el futuro de las vidas y de las relaciones personales, y no atrapado en el pasado de las faltas, del miedo y del odio.

Si nos volvemos ahora al autor, podemos sobre todo fijar la atención sobre la estrecha relación que el manual de las Naciones Unidas sugiere que exista entre la reparación del daño y la rehabilitación del infractor. Si como hemos hecho antes por la víctima, consideramos los diagramas del proceso penal, vemos que el objetivo principal de ello es la sentencia y la condena del imputado. Sólo en las fases siguientes, en las que se ejecute la condena, se trata de ayudar y de favorecer, de alguna manera, la rehabilitación y la reinserción del condenado en la sociedad.

En el caso de la justicia restaurativa, sin embargo, la reintegración del individuo en un grupo social de referencia es un objetivo primario. Obviamente este objetivo no está asegurado o, aún menos, dado: el autor tiene que pasar por el proceso traumático de la reunión con la víctima y debe, cuando sea posible y como sea posible, reparar los daños causados.

Pero esta reparación, y ésta es otra diferencia respecto a los esquemas tradicionales de la justicia penal, no se entiende de forma punitiva, sino más bien de forma, otra vez, dinámica y constructiva, como un medio por el cual el autor puede tomar un nuevo camino virtuoso hacia valores socialmente compartidos.8

Tanto la víctima como el autor se mueven entonces, en los procesos restaurativos, hacia la comunidad. Esto es coherente con la naturaleza relacional del hecho criminal que acabamos de ilustrar. Si los protagonistas de la molécula criminal tienen unas relaciones, estas existen como consecuencia del hecho delictivo. Es más, estas relaciones no se juegan y desarrollan en el vacío. Estas relaciones se implantan de manera radical dentro del entorno en el que el delito pudo madurar y realizarse. Las relaciones mudan y crecen dentro de la comunidad,

8 «A restorative justice process does not necessarily rule out all forms of punishment, but its focus remains firmly on restorative, forward looking outcomes. The restorative outcome that is being pursued is the repair, as far as possible, of the harm caused by the crime by providing the offender with an opportunity to make meaningful reparation. Restorative justice is relationship based and strives for outcomes that satisfy a wide group of stakeholders» UN, Handbook, cit., p. 11. También el Manual aclara que la respuesta positiva del autor puede impactar de manera favorable sobre su reincidencia: “Transforming or “reforming” the offender through the restorative process is a legitimate objective of the process and so is the prevention of recidivism. The insistence that offenders understand and accept responsibility for the consequences of their actions is clearly meant to affect the offenders’ future behavior. It is understood that the community and statutory agencies have a role to play in this process” UN, Handbook, cit., p. 11. Queda claro, entonces, que si el autor empieza voluntariamente un camino hacia nuevos valores y nuevas formas de vivir las relaciones esto puede tener mucha influencia sobre su reincidencia.

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dentro del grupo social de referencia.9 Éste por otro lado, es el gran ausente en el proceso penal en el que solo puede, en algunos casos, que la sociedad sea representada por las partes civiles. Sin ahora mencionar las especificidades y también los problemas que, por lo menos en Italia, se relacionan con las partes civiles,10 lo que sí podemos decir es que, generalmente, el reconocimiento otorgado a las partes civiles dentro de los procesos penales es de carácter puramente económico. El dinero como medio para compensar todo: el dolor de la madre que perdió a un hijo, la ira de los inversionistas defraudados por los magos de las finanzas, la angustia de familias enteras enfermas por la contaminación del medio ambiente.

Sin embargo, como puede desprenderse de las demandas cada vez más amplias, de la imposición de penas más severas, el dinero no parece suficiente para curar algunas heridas.

Una vez más, también desde este punto de vista, la justicia restaurativa ofrece un modelo alternativo, un modelo que involucra a la comunidad directamente en el proceso de encuentro y reconocimiento entre el autor y su víctima directa y que, en la reconstrucción de las relaciones rotas entre el uno y el otro también fortalece los vínculos entre estos dos y el grupo social en su conjunto. Sólo entonces, como hemos venido diciendo, el delincuente podrá volver hacia la sociedad y la víctima podrá volver a vivir con confianza en ella. Pero aquí hay algo más: es la propia comunidad, por su parte, que podrá ser capaz de reconstruirse y de ser más fuerte alrededor de la víctima y del reo, convirtiéndose en una parte integral de su proceso de restauración, restaurándose y innovándose a su vez.

Es por esto, entonces, que el manual de las Naciones Unidad dedica un pasaje fundamental al papel jugado “por cualquier otro individuo o miembro de la comunidad”: porqué “la justicia restaurativa reconoce que es importante aumentar la conciencia de la importancia del individuo y la comunidad en la prevención y gestión de la delincuencia y en la resolución de los conflictos que de esta deriven. Esto debería favorecer a resultados de justicia penal más constructivos y menos represivos”.11

9 Subraya este concepto C. Mazzucato, Appunti per una teoria “dignitosa” del diritto penale a partire dalla Restorative Justice, cit., p. 104: “L’illecito penale è altresì un fatto personale in quanto accade “tra persone”. Il crimine è poi sempre un fatto “sociale” che coinvolge, accanto a colpevoli e offesi, la collettività intera e le agenzie del controllo, fino al legislatore. Il crimine è dunque, simultaneamente, un accadimento individuale, inter-personale, sociale e normativo che, in ogni caso, interessa prima di tutto gli esseri umani e non i sistemi giuridici come tali, la cui unica ragione di esistere è semmai quella di proteggere, regolandola, la vita dei primi: ciò che “il sistema penale debe risolvere o almeno elaborare con l’ausilio dei suoi strumenti sorge tra esseri umani” è la limpida constatazione di Hassemer”.

10 G. Di Chiara, (voce) Parte civile, en Digesto delle discipline penalistiche, UTET, 1995, p. 234; P.F. Guidotti, Persona offesa e parte civile: la tutela processuale penale, Giappichelli, 2002; C. Quaglierini, Le parti private diverse dall’imputato e l’offeso dal reato, Giuffré, p. 6 p. Tonini, Manuale di Procedura penale, Giuffré, p. 140.

11 “Restorative justice refers to a process for resolving crime […] by engaging the community in the resolution of that conflict. [Through restorative justice programmes] the victim, the offender and the community regain some control over the process. Furthermore the process itself can often transform the relationships between the community and the justice system as a whole” UN, Handbook, cit., p.6.

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IV. PROCEDIMIENTO Y RESULTADOS RESTAURATIVOSLos procesos restaurativos no se destacan sólo por la manera en la que se enfrentan con los protagonistas del hecho delictivo. Ellos se identifican, también, por la forma en la que requieren que los interesados participen en el procedimiento. Como a menudo pasa, en este caso también las reglas hacen la sustancia del proceso restaurativo.12

Las partes, entonces, tienen que participar juntas, de forma activa, libre y confidencialmente en la restauración. También parece justo añadir que tienen que participar a un ritmo que sea manejable para ellas, y entendiendo el significado del proceso.13

Para que un proceso de restauración funcione deben estar todas las partes, pero también debe asegurarse que la participación sea libre y voluntaria. En cada momento cada uno de los participantes puede alejarse del proceso, y es importante que él y sus compañeros siempre sean muy conscientes de esto. El presupuesto esencial para que pueda funcionar la restauración es que nadie se sienta forzado u obligado a hacer algo, porque, en caso contrario, nada podría diferenciar los procesos restaurativos de los procesos tradicionales. También las partes tienen que ser conscientes de que todos los que trabajan el proceso de mediación están vinculados a la máxima confidencialidad. Nada de lo que pasa u ocurre en el curso de la restauración podrá salir fuera de la restauración misma. Estos requisitos son, como veremos dentro de no mucho, muy importantes para garantizar que las partes se sientan en un lugar protegido y seguro, dentro del cual, proceder con su reconocimiento y, a lo mejor, su restauración.14

El hecho que las partes tengan que participar activamente en el proceso, y por lo tanto también entender lo que en el proceso está pasando, es algo que contribuye a diferenciar mucho los procesos restaurativos de los procesos tradicionales, en los que los que actúan son sobre todo los técnicos (jueces, fiscales, abogados, policías). Como la justicia restaurativa gira en torno al reconocimiento entre las partes y pone en juego sus experiencias y sentidos

12 “Restorative justice gives as much importance to the process as to the outcome.” UN, Handbook, cit., p. 7.13 “Most restorative approaches strive to achieve a specific interactive dynamic among the parties involved.

The goal is to create a non-adversarial, non-threatening environment in which the interests and the needs of the victim, the offender, the community and society can be addressed. […]. The process is characterized by respectful treatment of all parties. It is also one that promotes the participation and, to a varying extent, the empowerment of all parties concerned. It functions best when it remains clear and predictable, yet flexible and responsive to the individual circumstances of each case. It favors consensual outcomes over imposed ones and it is concerned with eliciting a genuine commitment from the parties to live up to the agreement they articulated” UN, Handbook, cit., p. 9.

14 C. Mazzucato, Il diritto minorile: un modello di cultura giuridica per le sfide della civiltà democratica. L’esempio della giustizia penale, en M. L. De Natale, Pedagogisti per la giustizia, Vita & Pensiero, 2004, p. 165 ss.: “[...] è necessario garantire appieno il principio cardine della partecipazione libera e volontaria. L’incontro tra reo e offeso o un’attività riparativa non dovrebbero mai diventare una pena, un’esperienza di inflizione di afflizione, una prescrizione imposta comportante limiti ai diritti. Ne verrebbe compromesso, fra l’altro, anche il principio costituzionale di legalità”.

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más profundos, es imprescindible que sean las partes, y no sus representantes las que participan en el proceso restaurativo mismo. Esto no significa que no tengan que estar, también, técnicos preparados y competentes que puedan facilitar un camino que, en algunos casos, puede ser muy difícil y doloroso. Se habla, en efecto, de facilitadores. Trataremos de ellos más adelante.

El manual de las Naciones Unidas también aclara cuales son los objetivos principales perseguidos por los procesos restaurativos.15 Entre muchos, dos parecen sobre todo muy significativos: que las partes puedan “acordarse sobre medidas flexibles que enfaticen la reparación de los daños y considerar las razones por el delito», y que la víctima y el infractor «puedan entender la dinámica que llevó a un incidente específico, obtener un sentido de cierre y reintegrarse en la comunidad”.

Otra vez nos enfrentamos con la perspectiva dinámica y constructiva que ya hemos visto antes. Lo que se quiere obtener es un sentido de cierre, y que las partes más que encerrarse en su propio pasado, puedan encaminarse con más tranquilidad hacía el futuro. El medio para que esto se verifique es entender la dinámica que ha llevado a un específico incidente, y considerar las razones del el delito.

Esto vuelve a recordarnos que el hecho delictivo es algo relacional, algo que pasa entre de las personas, algo que nace y crece dinámica y (aún no siempre) imprevisiblemente. Mientras en el proceso penal todo lo que se tiene que averiguar es el hecho y el hecho sólo (cuando pasó, cómo pasó, quien lo cometió), en los procesos restaurativos se cava más profundo. No sólo se averigua el episodio, sino más bien se identifican, cuando posible, las raíces del conflicto, de las que puede haber originado la violencia. Es de esta manera que se llega a las cosas realmente importantes, to what really matters, según la definición del manual de las Naciones Unidas. El solo hecho en sí mismo puede no tener un significado muy negativo. Puede, en otras palabras, que traiga consigo un desvalor limitado. Pero lo que se intenta hacer, en el proceso restaurativo, es comprobar el impacto que éste ha tenido en la vida de las personas por él afectadas, y establecer cuáles relaciones y cuáles experiencias han causado el episodio en sí mismo. De esta manera, también, se da razón de la naturaleza relacional del hecho en tiempo considerado.

V. LOS FACILITADORESDecíamos antes que los procesos restaurativos son protagonizados por las partes. Pero también se adelantaba que esto no significa que en el proceso de restauración no deban de estar personas capaces y preparadas que puedan, de alguna manera, guiar a las partes hacía los objetivos ilustrados hace poco.

15 “Process goals include the following: a) victims who agree to be involved in the process can do so safely and come out of it satisfied; b) Offenders understand how their action has affected the victim and other people, assume responsibility for the consequences of their action and commit to making reparation; c) flexible measures are agreed upon by the par ties which emphasize repairing the harm done and, wherever possible, also address the reasons for the offence; d) offenders live up to their commitment to repair the harm done and attempt to address the factors that led to their behavior and e) the victim and the offender both understand the dynamic that led to the specific incident, gain a sense of closure and are reintegrated into the community” UN, Handbook, cit., p. 9.

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Estas personas se definen facilitadores. Según el manual de las Naciones Unidas, el facilitador puede ser reclutado de todos los sectores de la sociedad. Él tiene que desempeñar su función de manera imparcial, respetar la dignidad de las partes y recibir una formación inicial que le permita tomar en cuenta las especiales necesidades de las víctimas y de los victimarios.16 Lo que más importa destacar aquí es, por lo tanto, que cada uno puede ser facilitador. No hay que ser juez, no hay que ser jurista, no hay que ser psicólogo o sociólogo o terapeuta. Lo que sí se necesita es una específica formación que permita al facilitador de pasar por el dolor de los demás (la víctima y también el autor) sin ser abrumado. El facilitador, se ha dicho, se puede definir como un espejo: es la persona que, sin juicio y sin juicio previo se limita a reflejar el dolor y el sufrimiento de aquellos que recurren a él. Sólo reconociendo este sufrimiento, solo dándole la voz, solo representándole al otro y a si mismo es posible que él sea finalmente reconocido y superado.VI. CUANDO SE PUEDE UTILIZAR LA JUSTICIA RESTAURATIVAAlgo muy importante es establecer cuando se pueda emplear la justicia restaurativa. La respuesta dada por las Naciones Unidas es muy sencilla y muy clara: la justicia restaurativa puede utilizarse siempre, como posee un enfoque flexible y variable que puede adaptarse a las circunstancias, a la tradición jurídica, a los principios establecidos en todos los sistemas nacionales de justicia penal.17 Es más: la justicia restaurativa puede también ser empleada para enfrentar hechos graves o gravísimos, cómo demuestran los ejemplos de Sudáfrica y de Rwanda.18 16 “The Basic Principles insist that facilitators should receive training to ensure they have the expertise to

carry out their task and, where required, should have an understanding of the local culture and communi-ties. It is desirable that a structure and a process be established for certifying facilitators and to put in place a system for regulating mediators who are involved in restorative justice programmes. It is often said that facilitators or mediators, together with programme managers, can either make or break a programme. So much of the success of the process depends on their skills and their commitment to the programme. Their recruitment and training therefore becomes an essential component of the each new programme and re-mains a concern throughout the existence of the programme” UN, Handbook, p. 48.

17 “The following are features of restorative justice programmes: [...]a flexible and variable approach which can be adopted to the circumstances, legal tradition, principles and underlying philosophies of established national criminal justice systems; an approach that is suitable for dealing with many different kinds of of-fences or offenders, including many very serious offence” UN, Handbook, cit., p. 9.

18 C. Mazzucato, Appunti per una teoria “dignitosa” del diritto penale a partire dalla Restorative Justice, cit.,p. 124 escribe: “sono personalmente convinta che, tra i vantaggi a lungo termina dell’esperienza suda-fricana, vi sia il contributo all’innalzamento della cultura civica di quel Paese e della comunità internazi-onale in generale. Il Sud Africa si è fermato a ricercare, pur con fatiche e contraddizioni, un modello per superare un’esplosione collettiva di male, senza replicarla; in aggiunta ha evitato che quel modello venisse imbrigliato nella superficialità dei profili gestionali (più forze dell’ordine, più pene, nuove carceri, linea dura, ecc.) per andare dritto al cuore di ciò che per gli esseri umani conta: la verità, il rispetto nel dolore, il bisogno di riconciliazione... l’ubuntu”. La referencia aquí, es al concepto intraducible de ubuntu, que ha sido constitucionalizado y entonces integrado en la cultura jurídica sudafricana gracias a la experiencia del TRC (Comisión de Verdad y de Reconciliación). Ubuntu significa “todos juntos”, y tiene que ser entendido como un llamamiento a las ideas de comunidad, de unidad y entonces también de reconciliación y de perdón. La autora emplea el concepto sobre todo para destacar la dimensión relacional de los delitos y, aun más, de los delitos más graves como el crimen de apartheid. Nosotros empleamos la referencia sobre todo para traer de ésta la confirmación que los procesos de Justicia Restaurativa han sido muy bien empleados también en situaciones increíbles y desesperadas como la sudafricana. Sobre estas experiencias se pueden recordar, en la doctrina italiana: A. Ceretti, Quale perdono è possibile donare? Riflessioni intorno alla Commissione per la Verità e la Riconciliazione sudafricana, en Dignitas – percorsi di carcere e giustizia, n. 6, 2004, p. 32 ss.; A. Lollini, Costituzionalismo e giustizia di transizione. Il ruolo costituente della commissione sudafricana verità e riconciliazione, il Mulino, 2005. Entre las publicaciones en inglés podemos destacar: AA.VV., Group-conflict resolution: sources of resistance to reconciliation, Duke University School of Law, 2009; T. Puurunen, The Committee on Amnesty of the Truth and Reconciliation Commission of South Africa, University of Helsinki, 2000; D. Tutu, Non c’è futuro senza perdono, Feltrinelli, 2001.

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Este también sería un tema muy interesante para tratar, si tuviéramos el espacio y la capacidad. Aquí sólo podemos destacar que el hecho de que se trate de una justicia humilde y mansa no significa que no pueda enfrentarse con los crímenes que, tomando prestado el título de un libro muy conocido, “no pueden ser castigados ni perdonados”19. Por el contrario, son precisamente crímenes tan graves y espantosos (genocidio, limpieza étnica, crímenes de guerra y contra la humanidad) los que pueden desnudar y desvelar toda la impotencia, toda la debilidad del derecho penal y la necesidad de perseguir formas de justicia nuevas, que puedan salvar de la destrucción las comunidades que estos crímenes los vivieron en su propia piel. Sin llegar a estos extremos, de todas formas, podemos seguramente afirmar que la justicia restaurativa bien puede ser utilizada para tratar casos en los que estén involucrados adolescentes en conflicto con la ley así acercándonos al tema más especifico de nuestra relación.20

Antes de pasar a averiguar cómo los rasgos básicos de la justicia restaurativa puedan acompañarse con las características de la justicia penal de menores, solo parece necesaria una última aclaración: el hecho de que la justicia restaurativa pueda adaptarse a cada situación no significa que todo lo que pasa en estas mismas situaciones pueda ser considerado a su vez como justicia restaurativa.

Es más cuando se habla de justicia restaurativa, como tendría que haberse destacado de lo que hemos venido diciendo, se hace referencia a un paradigma que es completamente diferente del paradigma tradicional de la justicia y del proceso penal. Lo que se intenta hacer, si y cuando se emplea la justicia restaurativa en el ámbito penal, es entonces encontrar formas para que estos dos sistemas se relacionen o se acerquen sin que por esto pierdan, ni tengan por qué perder, sus rasgos básicos y sus propias características.

Dos son por lo tanto, las cautelas que hay que recordar cuando se enfrenta el tema de las relaciones entre la justicia restaurativa y la justicia penal propiamente dicho: primero, la justicia restaurativa tiene perfiles específicos. Si estos perfiles mudan, lo que se tiene en frente no es más justicia restaurativa, sino algo diferente. Puede llamarse conciliación, transacción, re-socialización, medidas alternativas de resolución de las controversias, pero no se trata de justicia restaurativa. No hay nada malo, en estas otras medidas, y tampoco hay algo malo en emplearlas. Simplemente, hay que poner mucha atención en las palabras empleadas, porque cada una de ellas puede llamar conceptos diferentes de esta manera confundiendo las ideas y también los resultados que se espera lograr.

Segundo: precisamente porque la justicia restaurativa tiene tratos específicos que no pueden ser olvidados, exactamente como los tiene el derecho penal, la relación entre los dos no puede llegar a una superposición perfecta. Se pueden

19 A. Garapon, Des crimes qu’on ne peut ni punir ni pardonner. Pour une justice internationale, Odile Jacob, 2002.20 “A response to crime which is particularly suitable for situations where juvenile offenders are involved and

in which an important objective of the intervention is to teach the offenders some new values and skills” UN, Handbook, cit., p. 8.

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encontrar formas para que los dos sistemas dialoguen, pero no se puede pedir que la justicia restaurativa hable con las palabras del proceso penal.

Hay un ejemplo que podemos utilizar desde ahora, y que volveremos a encontrar más adelante en la presentación. El proceso restaurativo, en si mismo, no tiene resultados. El proceso restaurativo es algo que pasa entre las partes, es algo que sucede en sus vidas y que puede (o también puede que no se logre) sanar las heridas que ellas traen consigo. Sería incorrecto hablar de resultados del proceso restaurativo propiamente dicho. Pero si el proceso restaurativo se enfrenta con el proceso penal, entonces el proceso restaurativo debe emplear un poco el idioma del proceso penal. Por esto se dice que los resultados positivos o negativos del proceso restaurativo pueden ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de establecer el éxito de algunas medidas establecidas por el derecho penal de menores, cómo la suspensión del proceso a prueba. Es algo necesario cuando se acepta poner estos dos sistemas en comunicación, y es precisamente la razón por la que estas decisiones tienen que ser tomadas con cuidado y consciencia.

VII. RELACIONES ENTRE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA JUSTICIA PENAL DE MENORES21

Si tuviéramos que destacar la medida que más identifica los principios básicos del sistema penal de menores italiano, como es definido por el Decreto Presidencial n. 448/88, elegiríamos la suspensión del proceso a prueba, regulada por el artículo 28 del mismo decreto.22

Vamos a emplear esta medida como “prueba del fuego”, para averiguar si, y en caso afirmativo cómo, estos principios básicos se acompañan con los rasgos característicos de la justicia restaurativa.

21 Podemos, por lo menos en nota, recordar las fuentes internacionales más importantes del derecho penal juvenil: Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), 1985; Convención sobre los Derechos del Niño (1989); Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD), 1990; Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Reglas de la Habana), 1990; Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Justicia Rehabilitadora en Materia Penal (Resolución 2002/12). Nos gustaría recordar, aquí, también algunas entre las obras más importantes para entender el sistema penal juvenil italiano: AA.VV: Commento al codice di procedura penale coordinato da M. Chiavario. Il processo penale minorile, UTET, 1994; G. Giostra (a cura di), Il processo penale minorile, commento al DPR 448/1988, Giuffré, 2001; A.C. Moro, Manuale di diritto minorile, Zanichelli, 2002; E. Palomba, Il sistema del nuovo processo penale minorile, Giuffré, 2002; L. Pomodoro, P. Giannino, P. Avallone, Manuale di diritto di famiglia e dei minori, UTET, 2009.

22 Art. 28 d. P.R. 448/1988: “Sospensione del processo e messa alla prova. 1. Il giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza la sospensione del processo quando ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova disposta a norma del comma 2. Il processo è sospeso per un periodo non superiore a tre anni quando si procede per reati per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni; negli altri casi, per un periodo non superiore a un anno. Durante tale periodo è sospeso il corso della prescrizione. 2. Con l’ordinanza di sospensione il giudice affida il minorenne ai servizi minorili dell’amministrazione della giustizia per lo svolgimento, anche in collaborazione con i servizi locali, delle opportune attività di osservazione, trattamento e sostegno. Con il medesimo provvedimento il giudice può impartire prescrizioni dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa dal reato. 3. Contro l’ordinanza possono ricorrere per cassazione il pubblico ministero, l’imputato e il suo difensore. 4. La sospensione non può essere disposta se l’imputato chiede il giudizio abbreviato o il giudizio immediato. 5. La sospensione è revocata in caso di ripetute e gravi trasgressioni alle prescrizioni imposte”

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El artículo 28 prevé que cuando el juez considere que tiene que evaluar la personalidad del menor al cabo de la prueba el mismo, oídas las partes, otorga la suspensión del proceso a prueba. Los requisitos específicos que tienen que estar cumplidos para que la medida sea otorgada son muy interesantes. Igualmente de interesante es, sin embargo, averiguar los requisitos que no tienen que concretizarse para que el menor pueda disfrutar de la prueba. Por un lado, entonces, se requiere el consentimiento del niño y que sea posible formular un pronóstico favorable sobre el resultado de la prueba misma. Por otro lado no se considera la gravedad del delito, ni la reincidencia del autor.Consideramos estos requisitos (o no-requisitos) individualmente. Se requiere, primero, el consentimiento del niño. La prueba, en efecto, no puede funcionar si el niño no cumple de manera voluntaria los compromisos que haya tomado. Requisito esencial para que el niño cumpla de manera voluntaria todas sus obligaciones es que él entienda lo que está pasando en torno de él. Es imprescindible que el menor comprenda las razones que le han traído hacia el proceso penal, y es por esto que el artículo 1 del Decreto Presidencial de 1988 requiere que el juez explique al niño “el sentido de las actividades procedimentales que se desarrollan en su presencia así como el contenido y las razones, también éticas y sociales, de las decisiones”.23

Ya podemos desenvolver, aquí, algunas reflexiones. El niño es llamado a participar de forma activa en el procedimiento. Los que trabajan en el proceso mismo, a su vez, deben asumir una actitud abierta y de diálogo hacia el menor; una actitud que, sin ser paternalista ni “juzgante”, pueda ser calificada y competente.El proceso se vuelve, así, en un espacio dentro del cual los protagonistas pueden empezar un diálogo que puede traer a la toma, voluntaria, de compromisos por parte del joven acusado. Éstos últimos, a su propia vez, pueden favorecer un nuevo camino del niño hacia la comunidad de referencia.La víctima puede jugar, y esta es otra reflexión, un papel esencial dentro de este camino. Esencial, pero no imprescindible. Es decir que el menor puede tomar compromisos directamente hacía la víctima, y reparar los daños que su propio hecho haya provocado a la víctima misma.El niño y la víctima pueden, por lo tanto, empezar conjuntamente, dentro del espacio de la prueba, un camino constructivo.24 Por otra parte, la víctima no tiene ningún deber en este sentido. Ella no tiene la obligación de dar su consentimiento para que el niño pueda comenzar una prueba. Desde el lado del niño, esto significa, a la inversa, que podrá disfrutar de su prueba incluso si la víctima no esté de acuerdo.

23 Art. 1 d.p.r. 448/88, parr. 2: “Il giudice illustra all’imputato il significato delle attività processuali che si svolgono in sua presenza nonché il contenuto e le ragioni anche etico-sociali delle decisioni”

24 C. Mazzucato, Il diritto minorile: un modello di cultura giuridica per le sfide della civiltà democratica. L’esempio della giustizia penale, cit., p. 215: “Il passo decisivo lungo il vettore di senso descritto in queste pagine, compiuto grazie all’apporto di quest’ultimo modello, è di includere la vittima nell’intrapresa che si richiede all’autore di reato: si prevede che l’impegno del reo (o una sua parte) venga speso non solo a beneficio (educativo) del reo stesso (e di riflesso a vantaggio della sicurezza comune), ma anche direttamente nell’opera di riparazione delle conseguenze del fatto lesivo, nel ricostruire, con la vittima (individuale o collettiva), almeno quel minimo di fiducia necessaria ai legami sociali in una realtà democratica”

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La legislación intenta asegurar máxima autonomía y libertad de elección a ambas partes. Por un lado, entonces, la víctima no se verá obligada a tolerar injerencias en su vida por el infractor; por otro lado un menor de edad que sea deseoso de reparar no será obstaculizado a empezar un nuevo camino virtuoso de recuperación por la oposición de la víctima.Si consideramos ahora los que venimos de definir como los “no-requisitos” para la aplicación de la suspensión del proceso a prueba nos encontramos con la irrelevancia de la gravedad del acto realizado por el autor y de su (eventual) reincidencia.Se trata de elecciones de valor muy precisas, que dan una información muy útil para enmarcar los valores encarnados por el d.p.r. 448/88. El hecho que la medida es independiente de la gravedad del delito y de la reincidencia es la señal de una voluntad legislativa de separar la medida del pasado del infractor, para empujarlo ya hacía su futuro.Es en otras palabras, una opción que pone de relieve el componente dinámico y pro-activo que el legislador quiso dar al instrumento regido por el artículo 28 del d.p.r. Esto no significa de ninguna manera, por el contrario, que esta posibilidad sea “dada”, o “fácil” o “leve”. La gravedad de los hechos consumados se refleja más bien en la importancia y trascendencia de los compromisos adquiridos por el niño y en la duración de su prueba: cuanto mayor es el crimen, más difícil es la prueba, más profunda es la adhesión requerida a las normas. Pero, esto parece muy importante subrayarlo, no existe alguna exclusión con finalidad punitiva, alguna prohibición, alguna retribución que, a priori, impida un camino de recuperación para el agente.25 Como destaca la doctrina más calificada, es necesario que esta implementación sea respetada no sólo en su fase inicial, en el momento, es decir, en el que la medida es otorgada. Es, en efecto, indispensable que esta continúe durante toda la medida: la prueba, en otras palabras, nunca puede volverse en sí misma “punitiva” porque de lo contrario se distorsionaría por completo el enfoque constructivo propuesto por el legislador.26

25 C. Mazzucato, Il diritto minorile: un modello di cultura giuridica per le sfide della civiltà democratica. L’esempio della giustizia penale, cit., p. 212: “Un ulteriore elemento di rilievo è rappresentato dall’ampiezza applicativa che caratterizza l’istituto in questione: la messa alla prova può infatti venir disposta, come è noto, per rispondere a qualunque reato del minorenne. Si tratta del primo caso in cui l’ordinamento giuridico sottrae il messaggio sul disvalore dell’atto dall’entità afflittiva della reazione al fatto medesimo. Con la messa alla prova non è più la pena a portare con sé e a veicolare la portata dell’offesa insita nel crimine compiuto. L’informazione circa la negatività della condotta illecita, informazione individualmente e collettivamente rilevante, è inclusa nella significatività (socio-esistenziale) del percorso di promozione educativa che il minore messo alla prova è chiamato a intraprendere”

26 C. Mazzucato, Il diritto minorile: un modello di cultura giuridica per le sfide della civiltà democratica. L’esempio della giustizia penale, cit., p. 216: “Il punto è delicatissimo e ci si augura di poter continuare ancora la riflessione insieme al lettore,basti per ora un cenno indifferibile: se il modello dominante di giustizia continua ad essere la ritorsione retributiva, è facile cadere nella “trappola” di una applicazione repressiva della (umile, informale) restorative justice. La trappola potrebbe consistere, per esempio, nell’irrilevanza giudiziaria dell’incontro positivo tra reo e vittima, nella previsione di comportamenti riparativi obbligatori per di più sanzionati (in caso di inadempimento) dalla revoca di un certo beneficio, nell’imposizione di attività di utilità sociale magari anche poco calibrate quanto a entità, durata e contenuto e con significative differenze tra un Tribunale e l’altro”

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Si ahora intentamos atar las reflexiones desarrolladas hasta ahora con respecto a la suspensión del procedimiento a prueba con las indicaciones procedentes de la Guía de las Naciones Unidas sobre la justicia restaurativa podemos encontrar interesantes puntos de contacto.

Como subraya la doctrina más advertida, podemos de hecho decir que “la justicia restaurativa, sobre todo en su forma más interesante de la mediación entre víctima y victimario, ha desarrollado su camino en Italia gracias al sistema de derecho penal de menores: los objetivos abiertos y constructivos y la matriz cultural colaborativa y consensual de la una y del otro han podido mezclarse creando experiencias que están atrayendo el interés y la atención de incluso los más escépticos”.27

Hay, entonces, una especie de natural coincidencia entre los dos sistemas jurídicos, una comunidad que proviene de esta actitud comprensiva, abierta, inclusiva, que ambos sistemas mantienen hacia la víctima, el victimario y la comunidad.

El sistema de justicia penal de menores y el sistema de justicia penal restaurativa se diferencian mucho de los esquemas del derecho penal clásico, o tradicional, porque no están dirigidos a castigar los culpables, sino más bien a recuperar y fortalecer las relaciones que fueron quebrantadas por el delito.

El objetivo principal, por lo tanto, es completamente hacia el futuro de todos los protagonistas de la infracción, y gira en torno a la restauración de la confianza y de la paz social dentro de los vínculos que componen la molécula criminal.

Es interesante, a este respecto, considerar que en el d.p.r. 448/88 no existen disposiciones específicas relativas a la justicia restaurativa (o mediación). Sin embargo, de forma espontánea y libremente, se puede decir que el sistema se ha abierto a recibir más y más experiencias interesantes del marco de la restorative justice.

VIII. ¿CÓMO Y CUÁNDO LA JUSTICIA RESTAURATIVA ENTRA DENTRO DEL PROCEDIMIENTO PENAL HACIA EL MENOR INFRACTOR?

Vamos entonces a considerar, ahora, cuáles puedan ser los espacios más adecuados para acoger experiencias de justicia restaurativa dentro del sistema de derecho penal de menores. Recordamos que lo que vamos a encontrar son simplemente espacios dentro de los cuales, gracias a la semejanza de algunos principios básicos y de una misma actitud hacia los protagonistas del hecho delictivo, la justicia penal de menores y la justicia restaurativa pueden, de alguna manera, encontrarse. Esto significa primero que de estos encuentros nunca podría derivar una alteración o desnaturalización de los tratos esenciales de ambos. Segundo, esto también significa que, para que la comunicación se verifique, en algunos casos hay que forzar un poco los esquemas tradicionales que se acompañan a la aplicación de ambos sistemas.

27 C. Mazzucato, Il diritto minorile: un modello di cultura giuridica per le sfide della civiltà democratica. L’esempio della giustizia penale,cit., p. 215.

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En otras palabras, para que el resultado de un proceso restaurativo pueda insertarse en el marco del proceso penal juvenil ocurre que se le confiere un valor “jurídico” que él, en sí mismo, no tendría. Esto no llega, por supuesto, a negar la estructura fundamental de la mediación (como pasaría si, por ejemplo, la participación de las partes fuese coartada y no libre) y entonces contribuiría a privar el proceso restaurativo mismo de su valor. Lo que puede pasar es que las aguas se confundan un poco, así dejando abiertas las puertas a mezclas o ensayos que, en cambio, sí podrían dar lugar a la ruptura de este equilibrio delicado y por esto muy valioso.

Encontramos primero el artículo 9, que regula las evaluaciones sobre la personalidad del menor.28 Esta es considerada, por la doctrina, una disposición muy interesante y muy representante de las novedades enmarcadas en el Decreto Presidencial de 1988. La norma, en efecto, abre las puertas a las intervenciones que puedan proceder de otros marcos científicos, como la psicología, la pedagogía y la sociología: se trata de una novedad importante, si tenemos en cuenta el hecho que, como habíamos adelantado, generalmente el proceso penal para los adultos es muy cerrado a las aportaciones que lleguen de otras ramas de la ciencia.29 Tomando en cuenta la personalidad en vía de desarrollo del menor y manteniendo firme un enfoque dinámico y constructivo, el legislador de 1988 ha decidido por el contrario dejar un espacio más amplio a consideraciones relativas no tanto y no sólo al hecho criminal en si mismo, sino más bien a los recursos personales, familiares y sociales del niño y a su entorno. De esta manera el cuadro que se presenta al juez no es unidimensional, exclusivamente jurídico, sino más bien “redondo”, más completo y entonces también más humano.

Pues bien, es en este marco que se coloca la previsión normativa según la cual el juez, al considerar la personalidad del menor, puede escuchar, sin formalidades, la opinión de los expertos. Ya que es perfectamente posible que las experiencias de mediación y justicia restaurativa se lleven a cabo de forma independiente y fuera del proceso penal, la doctrina considera que, gracias a esta disposición, los dos sistemas puedan, de alguna manera comunicarse. En este contexto, por lo tanto, el fiscal podrá solicitar a los operadores de la Oficina de mediación para que obtengan informaciones sobre en niño y evalúen la posibilidad de una mediación entre la víctima y el victimario.

Dado que aún el procedimiento se encuentra en sus fases iniciales, si la mediación tiene lugar y la evaluación del juez sobre ella es positiva esto puede permitir el rápido cierre del procedimiento.30 De esta manera se podría

28 Art. 9. Accertamenti sulla personalità del minorenne. “1. Il pubblico ministero e il giudice acquisiscono elementi circa le condizioni e le risorse personali, familiari, sociali e ambientali del minorenne al fine di ac-certarne l’imputabilità e il grado di responsabilità, valutare la rilevanza sociale del fatto nonché disporre le adeguate misure penali e adottare gli eventuali provvedimenti civili. 2. Agli stessi fini il pubblico ministero e il giudice possono sempre assumere informazioni da persone che abbiano avuto rapporti con il minorenne e sentire il parere di esperti, anche senza alcuna formalità”.

29 V. nota n. 330 Por ejemplo, gracias a institutos como el perdón judicial (art. 169 c.p.) y la sentencia de absolución debida

a la irrelevancia penal del hecho (art. 27 d.P.R. 448/88)

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también reducir el contacto del niño con el proceso, que siempre puede ser peligroso en cuanto estigmatizante y criminógeno, y al contrario favorecer su rápido reingreso en la comunidad de referencia.

El artículo 2031 se coloca en el cuadro de las medidas cautelares. La menos invasiva de ellas, de hecho regulada por el artículo 20 del Decreto Presidencial n. 448 de 1988 es la posibilidad de que el juez le de al niño una serie de prescripciones que puedan ser útiles para su educación.32

Parece que se abra aquí, un espacio para la aplicación de procesos restaurativos. El juez podría, en efecto, prescribir que el niño participe en un proceso de mediación, lo cual podría tener efectos muy positivos sobre la educación del menor y también favorecer una salida bastante rápida del proceso penal. Esta posibilidad es de hecho sólo aparente. Lo que es interesante es, sin embargo, que esta apariencia nos da la oportunidad de volver a subrayar un elemento esencial e indispensable para el éxito de la mediación, que es la participación voluntaria de la víctima y del delincuente.

La razón por la que sería imposible que el juez impartiera al menor la prescripción de participar en un proceso restaurativo es que las prescripciones del juez son obligatorias. Esto significa que el niño no tendría elección: o bien entra en el proceso de mediación, o bien su medida cautelar se podría convertir en una medida más severa. No sería posible, por lo tanto, garantizar la participación voluntaria del victimario a la mediación, con lo cual se perdería uno de los requisitos que, como ya hemos visto, las recomendaciones internacionales y el manual de las Naciones Unidas, consideran básicos para el éxito de la mediación.

El artículo 20 representa, por lo tanto, un ejemplo interesante de como los sistemas de justicia penal de menores y de justicia restaurativa, aunque cercanos y parecidos, en algunos casos no pueden comunicarse. El riesgo, en caso contrario, es la alteración de algunos de los rasgos más básicos de cada paradigma.

Otra posibilidad para que el proceso penal se abra a la justicia restaurativa se encuentra en el artículo 27, que regula la sentencia de absolución debida a la escasa gravedad del hecho.33 Para que el juez pueda otorgar una sentencia

31 Art. 20. Prescrizioni. “1. Se, in relazione a quanto disposto dall’articolo 19 comma 2, non risulta necessario fare ricorso ad altre misure cautelari, il giudice, sentito l’esercente la potestà dei genitori, può impartire al minorenne specifiche prescrizioni inerenti alle attività di studio o di lavoro ovvero ad altre attività utili per la sua educazione. Si applica l’articolo 19 comma 3. 2. Le prescrizioni previste dal comma 1 perdono efficacia decorsi due mesi dal provvedimento con il quale sono state impartite. Quando ricorrono esigenze probatorie, il giudice può disporre la rinnovazione, per non più di una volta, delle prescrizioni imposte. 3. Nel caso di gravi e ripetute violazioni delle prescrizioni, il giudice può disporre la misura della permanenza in casa”.

32 Las medidas cautelares previstas por el d.p.r. 448/88son: restricciones (limitaciones relativas a las actividades de estudio o de trabajo del menor, o otras actividades que puedan ser útiles para su educación; la permanencia en casa, la colocación en comunidad y la prisión preventiva. Ver los artículos 20-23 del d.p.r.

33 Art. 27. Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. “1. Durante le indagini preliminari, se risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l’ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne. 2. Sulla richiesta il giudice provvede in camera di consiglio sentiti il minorenne e l’esercente la potestà dei genitori, nonché la persona offesa dal reato. Quando non accoglie la richiesta il giudice dispone con ordinanza la restituzione degli atti al pubblico ministero. 3. Contro la sentenza possono proporre appello il minorenne e il procuratore generale presso la corte di appello. La corte di appello decide con le forme previste dall’articolo 127 del codice di procedura penale e, se non conferma la sentenza, dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero.

4. Nell’udienza preliminare, nel giudizio direttissimo e nel giudizio immediato, il giudice pronuncia di ufficio sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, se ricorrono le condizioni previste dal comma 1”

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de este tipo se necesitan unos requisitos fundamentales, entre los que sobre todo podemos recordar la escasa gravedad del hecho y el perjuicio para las necesidades educativas del niño.34 También tenemos que subrayar que la escasa gravedad del hecho no se considera en términos absolutos; es decir que, para averiguar si la medida pueda ser aplicada al menor, el juez no tiene que hacer específica referencia sólo a las penas que la ley prevé para aquel tipo de delito. Lo que sí el juez debe de tener en cuenta son las condiciones y los recursos personales familiares, sociales y ambientales del niño, así como la forma en que el delito ha sido vivido por la víctima.

Esta particularidad nos reenvía, otra vez, a la actitud dinámica y propulsora del derecho penal de menores, que empuja el juez a considerar todos los elementos relevantes a la hora de juzgar el delito cometido por el menor, sin detenerse solo en la dimensión jurídica del hecho mismo.

Por lo que estamos considerando ahora, sin embargo, estas previsiones permiten también destacar un nuevo espacio de comunicación entre el sistema de justicia penal de menores y de justicia restaurativa. En efecto, como el hecho es de “escasa gravedad” es importante que permanezca una ausencia de respuesta formal al delito. El comportamiento puede, sin embargo, indicar una forma de desajuste y de dificultad del niño, que es mejor no menospreciar. Por otro lado, la mediación puede en estos casos ser muy útil para responsabilizar el niño y para hacerle entender con más profundidad la importancia y el desvalor de sus acciones.

Acabamos donde habíamos empezado: la medida que seguramente deja el espacio más amplio a los procesos restaurativos es sin ninguna duda el artículo 28, es decir la suspensión del proceso a prueba. La ley establece aquí de forma específica que el juez dicte prescripciones para reparar las consecuencias del hecho criminal y para promover la reconciliación entre la víctima y el victimario. Dentro de estas prescripciones bien puede caber, por lo tanto, la referencia a algunos procesos de justicia restaurativa o de mediación. El juez podrá tener en cuenta (y, generalmente, los jueces lo hacen) el eventual éxito positivo de la mediación o del proceso restaurativo a la hora de averiguar los resultados de la prueba así llegando, entonces, a una sentencia de declaración de extinción del delito como consecuencia del éxito positivo de la prueba.35

No se logra, en estos casos, la salida rápida del menor de los mecanismos del proceso penal; sin embargo, esta disposición deja abierta la posibilidad que disfruten de los procesos restaurativos también niños que hayan cometido hechos muy graves, así intentando involucrarles en caminos positivos de rehabilitación y de reconstrucción.

34 Otro requisito es la ocasionalidad del comportamiento.35 Dichiarazione di estinzione del reato per esito positivo della prova. “1. Decorso il periodo di sospensione, il giudice

fissa una nuova udienza nella quale dichiara con sentenza estinto il reato se, tenuto conto del comportamento del minorenne e della evoluzione della sua personalità, ritiene che la prova abbia dato esito positivo. Altrimenti provvede a norma degli articoli 32 e 33”

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IX. HACIA EL FUTUROMucho más tendríamos que decir, y mucho nos gustaría añadir para que estas reflexiones no resulten inevitablemente incompletas. Lo que todavía sobre todo nos gustaría destacar antes de acabar estas reflexiones es cómo el sistema de justicia restaurativa y los sistemas de derecho penal juvenil, se pongan en fuerte oposición con las más recientes tendencias hacia una justicia “expresiva”, donde con esto entendemos una justicia hecha por manos “duras” y “superduras”, de “tolerancia cero”, de medidas especiales y procedimientos coyunturales y de emergencia.

Ya hemos hecho una pequeña referencia, más arriba, a las respuestas cada vez más insistentes y violentas de penas a su vez más graves y segregadoras. En cierto modo, estas solicitudes se pueden entender si llegan directamente de la víctima, que puede ser portadora de sentimientos de ira y venganza contra el victimario.

Es más difícil de colocar esas peticiones cuando lleguen de la opinión pública, medios de comunicación o, incluso menos, de las propuestas de leyes y proclamas del gobierno. David Garland, en una de sus obras más conocidas, escribe que estas políticas criminales (que él define como políticas criminales “de los otros”) no son más que herramientas que se utilizan para controlar el “consenso”.36

En otras palabras, el uso de sanciones desproporcionadas o estigmatizadoras, especialmente contra algunas categorías bien identificadas de personas, sería necesario para reunir a la comunidad contra un enemigo común.

Esto consolidaría el acercamiento entre los que forman parte de la clase “dominante”, haciéndoles más unidos y más fuertes contra “los otros”. Por otro lado, una política como ésta no hace más que aumentar y fortalecer las distancias, las diferencias y las separaciones. Más bien: podríamos añadir que estos ajustes político-criminales se basan enteramente en la rigidez de las relaciones que tienen la intención de regular y que no funcionarían si ellas fuesen diferentes. Las relaciones que estamos tomando en cuenta, de hecho, son estáticas e inmóviles porque se fundan sobre el miedo, que paraliza, cierra y excluye. Medidas “expresivas”, como las llama Garland, son presentadas, por los legisladores nacionales, como instrumentos que tendrían que calmar y reducir el miedo. Lo que de verdad hacen es incrementarlo, porque es sobre el miedo que están construidas, y no podrían ser aceptadas ni aplicadas sin

36 D. Garland, La cultura del controllo, Il Saggiatore, 2004, p. 204. Escribe el Autor para describir estas medidas: “vi sono […] misure normative che potrebbero essere descritte come acting out: impulsive e irriflessive prive di riferimento ai problemi reali. Il solo fatto di reagire rappresenta una forma di sollievo e di gratificazione. La finalità perseguita è quella di veicolare messaggi espressivi, catartici, e condannare pubblicamente la criminalità, rassicurando così l’opinione pubblica. La loro capacità di prevenire la recidica, sempre sbandierata, è spesso incerta, e comunque meno incisiva della loro idoneità a tranquillizzare l’emotività dei cittadini, a fornire una risposta tempestiva e a fungere da ritorsione, considerata come un fine in sé.Queste leggi possono essere introdotte anche sulla base di un grande sdegno pubblico, suscitato dalla commissione di crimini violenti tanto inauditi da richiamare immagini archetipiche, nelle quali si trovano, su fronti opposti, un delinquente pericoloso, scarsamente controllato, e una vittima inncente e indifesa, appartenente alla media borghesia”, D. Garland, La cultura del controllo, cit., p. 312

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el apoyo de una opinión pública preocupada y aún asustada. Por lo tanto, se forman espirales sin fin de separación y de miedo que crean, en un círculo vicioso aparentemente inexorable, necesidades crecientes de medidas cada vez más restrictivas y sanciones más severas.37

La implementación de la justicia restaurativa, sin embargo, es, como hemos visto, radicalmente diferente.

Si la primera actitud es rígida, la segunda es flexible y adaptable. Si la primera es severa y crítica, la segunda es agradable y acogedora. Si la primera castiga, la segunda restaura.

La justicia restaurativa y sobre todo la actitud cívica que trae consigo, la llave que proporciona para leer las relaciones interpersonales, las soluciones que propone hacia los problemas de la delincuencia, es una especie de resistencia pacífica, pero no menos fuerte y convencida, contra las posiciones y las perversiones que la política de “los otros”. Es especialmente hermoso y valiente que el núcleo de resistencia se encuentre dentro del ordenamiento jurídico reservado a los más jóvenes.

Por un lado, de hecho, esto puede garantizar a sujetos “en vía de desarrollo” una protección y un apoyo más en su camino hacia el futuro. Como destaca la doctrina: “el derecho penal de menores ve como destinatarios y protagonistas sujetos sui generis: los más pequeños, los mas jóvenes, los mas frágiles, los más dependientes de los adultos de referencia. Ellos traen exigencias tan diferentes cuanto largas y articuladas y son los ciudadanos de mañana. No sorprende, entonces, si, por lo menos en las aspiraciones (en algunos casos traicionadas por los hechos) el ordenamiento jurídico intenta dar lo mejor de sí mismo también tomando el riesgo de probar vías arduas y inexploradas”.38

Parece coherente que esta actitud nueva y acogedora pueda ser empleada hacia los que más necesitan ayudas e impulsos positivos y constructivos. También es coherente con la naturaleza dinámica y dúctil de los jóvenes, que se empleen modelos a su vez flexibles y adaptables, que precisamente puedan sostenerles sin atraparles y guiarles sin forzarles.

37 “La collettività – sconcertata, colpita e offesa dal comportamento gravemente deviante o criminale – ricerca, infatti, la verità perché ha sete di spiegazioni non banali le quali possono, quanto meno, svolgere un’efficace azione riparativa dell’inquietudine prodotta dall’incontro con il male. Ciò che la gente comune trova, però, sono in definitiva le semplificazioni e le teorie spicciole dei mezzi di comunicazione di massa che hanno invece l’effetto opposto e, spesso, il malcelato obiettivo di solleticare le paure e stuzzicare la fascinazione del male per incollare alla notizia e fidelizzare lo spettatore. Si entra in una spirale negasta e senza limiti che instilla e istiga bisogni emotivi di vendetta, i quali si traducono in richieste sociali sempre più punitive cui di certo la demagogia politica e il diffuso populismo non restano insensibili” C. Mazzucato, Appunti per una teoria dignitosa del diritto penale, cit., p. 121

38 Il diritto minorile, in particolare, vede come destinatari e protagonisti soggetti sui generis: i più piccoli, i più giovani, i più deboli, i più dipendenti da adulti di riferimento, i portatori di esigenze tanto diverse quanto ampie e articolate, i cittadini del domani. Non stupisce allora se, almeno nelle aspirazioni (peraltro talvolta tradite dai fatti), l’ordinamento giuridico cerchi di dare il meglio di sé, anche avventurandosi per strade impervie e inesplorate, cosa che ha condotto a definire in più di un’occasione il compo minorile come un “laboratorio”, una fucina di sperimentazioni” C. Mazzucato, Il diritto minorile: un modello di cultura giuridica per le sfide della civiltà democratica. L’esempio della giustizia penale, cit., p. 168

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Podemos, todavía, ir un poco más allá de esto. Podemos, es decir, esperar que, acompañando a los niños hacia la edad adulta, la justicia restaurativa pueda también salir de los espacios reducidos de la justicia de menores para impregnar de sus ideales también otras pares de los sistemas legales.

Este fenómeno, se ha realizado parcialmente ya en Italia, donde algunas formas nuevas de respuesta a los hechos criminales se han abierto camino gracias a las experimentaciones cumplidas en el marco de la justicia penal de menores.

La esperanza es, entonces, que gracias a la justicia restaurativa puedan “comenzar a surgir nuevas formas de respuesta legal a la delincuencia, que se caractericen por disminución (en algunos casos hacia la desaparición) de la dimensión coactiva y aflictiva substituida, como muchas veces hemos venido repitiendo, por una dimensión más consensual y restaurativa. La aspiración de los programas de justicia restaurativa que han comenzado en todo el mundo es amplia: un replanteamiento general del sistema de sanciones, para ayudar a que la justicia sea «más constructiva y menos represiva”.39

39 “Non si finirà mai abbastanza di sottolineare che con la giustizia riparativa non si assiste solo al recepimento di istituti “importanti” da altri sistemi penali, ma si cominciano a delineare giuridicamente forme nuove di risposta al reato caratterizzate dal drastico affievolirsi (fino a scomparire in taluni casi) della dimensione coercitiva-afflittiva sostituita, come più volte ripetuto, da una componente consensuale-riparativa. L’aspirazione dei programmi di giustizia riparativa che in tutto il mondo sono stati avviati è di ampia portata: un ripensamento generale del sistema sanzionatorio, per contribuire a rendere la giustizia “più costruttiva e meno repressiva”.

IV. GUÍA PARA LA PREPARACIÓN DE CURSOS LOCALES EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

GUÍA DEL DOCENTE

“Capacitación para la Implementación de prácticas de Justicia Restaurativa, dentro de los sistemas ordinarios de

Justicia Penal Juvenil”





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ÍNDICE DE LA GUÍA

I PARTE - PRESENTACIÓN DEL CURSO

INTRODUCCIÓN

OBJETIVOSObjetivo General.Objetivos Específicos.

CONTENIDOS TEMÁTICOS

RECOMENDACIONES METODOLÓGICAS

ANEXOS

II PARTE - ORGANIZACIÓN DEL CURSO

ACTIVIDADES / DESARROLLO DE LAS SESIONES

Parte I.Presentación de los Cursos Nacionales

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INTRODUCCIÓN

En el marco del “Proyecto de desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley en Centroamérica”, que se está desarrollando con el apoyo de la Cooperación Internacional del Gobierno de Italia y en el marco del Plan de Acción de la Comisión Regional para la Prevención de la Violencia Juvenil del Sistema de Integración Centroamericana (SG-SICA), se organizó el “Curso de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Central”.

El programa propone capacitar a diferentes agentes del sistema de justicia penal juvenil para que incorporen y apliquen prácticas restaurativas en los procesos penales juveniles que tienen a su cargo. La capacitación no pretende proponer la implementación de un sistema de justicia restaurativa paralelo al sistema penal juvenil existente, sino proponer la inclusión de prácticas restaurativas dentro del mismo sistema.

Con el fin de brindar instrucciones para instrumentar talleres de capacitación en los distintos países de América Central beneficiarios de este proyecto, se hacía necesario que este curso formativo tuviera una guía, como complemento metodológico. Esa finalidad la cumple la presente guía docente, la cual está elaborada siguiendo la misma estructura del curso y es fruto del trabajo conjunto y multiprofesional en el que han participado todos los países implicados en el proyecto.

Esperamos que esta guía sea una herramienta de utilidad, no sólo para los programas de capacitación a capacitadores y capacitadoras, sino que sea replicada de la manera más amplia posible y de este modo cumpla su cometido.

OBJETIVOSEsta guía de capacitación ha sido diseñada para facilitar el aprendizaje de prácticas que promuevan y adopten la justicia juvenil restaurativa, dentro de los sistemas ordinarios de Justicia Penal Juvenil de América Central, por parte de los funcionarios y funcionarias del sistema de justicia penal juvenil.

Al mismo tiempo, a lo largo del curso se tendrá un enfoque realista que permita la realización de prácticas restaurativas, dentro del modelo de justicia ordinaria, en lugar de proponer una justicia paralela extrajudicial, con un componente restaurativo.

Objetivo GeneralEl principal objetivo de esta guía es que los/ las participantes logren:

• Fortalecer sus conocimientos y capacidades en la materia penal juvenil, especialmente en la utilización de prácticas restaurativas en los procesos penales juveniles existentes, para que lo reproduzcan en sus respectivos países.

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ObjetivosEspecíficos

Los objetivos específicos que nos planteamos son los siguientes:

1. Fortalecer los conocimientos de los participantes sobre los principios generales del derecho penal juvenil.

2. Reflexionar sobre el concepto de Justicia Restaurativa y discutir su inclusión dentro del sistema penal juvenil existente.

3. Presentar y promover experiencias y buenas prácticas de Justicia Restaurativa vigentes en la región.

4. Desarrollar en los participantes un compromiso con la justicia restaurativa, dentro del respeto de las garantías judiciales y los derechos fundamentales, considerando la situación de la víctima del delito dentro de un enfoque de género.

CONTENIDOS TEMÁTICOS

Los contenidos del curso de Justicia Restaurativa están pensados, principalmente, para promover la comprensión de la justicia restaurativa y favorecer la utilización de prácticas restaurativas, dentro del Sistema Ordinario de Justicia Penal Juvenil, en los países de América Central. A continuación señalaremos los bloques de contenidos a trabajar en el curso:

1. Los diferentes modelos de Justicia Penal Juvenil2. Modelo de Justicia Restaurativa3. Prácticas de Justicia Restaurativa 4. El proceso de conciliación como una práctica restaurativa en justicia

juvenil 5. El respeto de las garantías fundamentales en la justicia juvenil

restaurativa6. Algunos proyectos prácticos de Justicia Restaurativa

En ese mismo orden, se espera que las personas participantes adquieran las siguientes capacidades:

• Reconocer los diferentes modelos de Justicia Penal Juvenil.• Conocer el Modelo de Justicia Restaurativa y las diferentes

perspectivas de este modelo.• Reconocer los fundamentos y aplicación de prácticas de Justicia

Restaurativa en los procesos penales juveniles.• Identificar y respetar las garantías fundamentales en la Justicia

Restaurativa, con el fin de lograr una conciliación, entre el respeto a los derechos del/la menor infractor/a, con los intereses de la víctima, sin detrimento de los Derechos Fundamentales.

• Sensibilizarse respecto a la implementación de prácticas restaurativas.

• Utilizar técnicas y buenas prácticas de Justicia Restaurativa, dentro del marco de las garantías procesales de todas las partes involucradas.

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• Reconocer la importancia de promover la utilización con mayor frecuencia de la Justicia Restaurativa.

• Sensibilizarse respecto de los mecanismos de atención, asistencia y reparación de la víctima en la implementación de prácticas de Justicia Restaurativa.

RECOMENDACIONES METODOLÓGICAS

El tiempo recomendado del curso es de dos días y medio, según disponibilidad, y se combinará teoría y práctica (trabajo en grupo). Los grupos serán constituidos de manera equilibrada entre los diferentes agentes del sistema de justicia penal juvenil, resguardando también composición de género.

El curso está diseñado para que las y los participantes puedan poner en práctica los contenidos trabajados en el “Curso de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Central”.

Respecto a la metodología del curso, se ha diseñado siguiendo el proceso denominado b learning. El cual consiste, en combinar un proceso semi-presencial, con actividades a distancia. Para ello contamos con cuatro recursos metodológicos:

1) AntologíadetextosEstas actividades a distancia, se llevarán a cabo a través del estudio de textos o antologías, así como también, mediante cualquier consulta o diálogo vía correo electrónico que los participantes tengan antes del curso presencial.

La antología recopila una selección de textos doctrinarios relacionados con el tema de la Justicia Restaurativa. El contenido de estos textos, se refiere a cinco artículos con enfoques teóricos, que abarcan reflexiones sobre aspectos conceptuales, la relación autor-víctima, el rol de la sociedad en esta forma de justicia, la reparación de los daños a la víctima, así como los temas relacionados con las garantías procesales.

También la antología incluye cinco artículos que se refieren a experiencias prácticas de Justicia Restaurativa en América Latina y España. Resulta fundamental el conocimiento de proyectos o trabajos que contengan carácter restaurativo, a efecto de valorar la eficacia y posibilidades de implementaciones prácticas de esta forma de Justicia Restaurativa dentro de la Justicia Penal Juvenil.

Los principales promotores de esta justicia restaurativa, sin lugar a dudas, corresponden al Derecho Anglosajón. Por esta razón, se incluye también en la antología tres artículos teóricos en inglés. Finalmente, se incluyó un artículo de Claudia Mazzucato, experta italiana en la materia de mediación penal y colaboradora en este proyecto.

Metodológicamente, se trata de fortalecer el aprendizaje con un sentido de responsabilidad de los/las participantes, ya que deben realizar estudio y lecturas previas a las sesiones presenciales de este curso.

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La bibliografía la podrán encontrar en los Anexos de esta guía didáctica.

2) Preparación de documento de trabajo

Además de la antología mencionada en el apartado anterior, los/las participantes del curso contarán con un cuestionario referido a las lecturas obligatorias. El objetivo de esta tarea es ofrecer a cada participante la posibilidad de analizar y reflexionar sobre las lecturas de la antología, y preparar la discusión de grupo sobre Teoría de la Justicia Restaurativa. En las sesiones de grupo, se espera que los participantes compartan el trabajo realizado.

3) Presentación de los contenidos por parte de los docentes

Durante el desarrollo del curso, cada tema será introducido por una exposición por parte del docente, para lo cual se apoyará en recursos gráficos que le facilitarán la presentación de los temas. De este modo los/las participantes repasarán, de manera sintética, los principales contenidos abordados. Las exposiciones durarán una hora y media aproximadamente, seguida por un amplio intercambio entre los/las participantes. La “interacción de los/las participantes” está prevista al final de cada exposición, de manera que el expositor y los participantes puedan obtener una valiosa retroalimentación.

Durante las sesiones presenciales, se utilizará una metodología activa y participativa, en donde se espera que los/las participantes hayan realizado las lecturas previas que les permitan opinar.

Por lo anterior, se espera que las exposiciones de los docentes, sean un complemento de motivación para desarrollar discusiones e ideas, que puedan posteriormente llevarse a la práctica.

4) Ejercicio de simulacro de prácticas restaurativas

Por último, se incluyen instrucciones para el trabajo grupal que se plantean como cierre de cada modulo. Se presentarán ejercicios prácticos en forma de simulacros de prácticas restaurativas, resolución de casos hipotéticos, a efecto de que el aprendizaje sea lo más efectivo posible.

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ANEXOS

BIBLIOGRAFÍA

TEORÍA

Arias-Madrigal, D. (2006) ‘Reflexiones Teóricas y Prácticas sobre la Reparación del Daño y la Justicia Restaurativa’ En Bernal-Acevedo, F. y Castillo-Vargas, S., Justicia restaurativa en Costa Rica: Acercamientos teóricos y prácticas. I Congreso de Justicia Restaurativa. Costa Rica, Junio de 2006. San José: Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia. pp. 164-185.

González-Ballesteros, A M. (2009) ‘Justicia Restaurativa y Proceso Penal – Garantías Procesales: Limites y Posibilidades’, Revista Ius et Praxis, año 15, N.° 2, pp. 165-195. *

Llobet Rodríguez, J. (2005) ‘Justicia Restaurativa y la Protección de la Víctima’, Revista Pensamiento Penal (Revista en línea http://www.pensamientopenal.com.ar), pp.1-37. *

Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC), (2006) Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa. Publicación de Naciones Unidas. Traducción no oficial. *

Walgrave, L. (2009) ‘Reconstruir la Justicia Juvenil en base a la Justicia Restaurativa’, versión resumida y editada de un artículo presentado en el primer Congreso Mundial de Justicia Juvenil Restaurativa en Lima, Perú. Del 4 al 7 de Noviembre de 2009.

EXPERIENCIAS

Díaz Gude, A. (2008), ‘Los Servicios en Beneficio de la Comunidad para Jóvenes Infractores en Chile y la Prevención de la Reincidencia: Enseñanzas desde la Justicia Restaurativa’, Seminario Justicia Juvenil: una visión restaurativa, Santiago de Chile, 17-18 de Noviembre de 2008.

Monterrosa Díaz, L. A. (2006) ‘Pandillas, Juventud y Violencia: una experiencia y sus lecciones a propósito del enfoque de justicia restaurativa’ (Artículo en línea: www.justiciarestaurativa.org).

Finochietti, M. D. (2007), ‘Programa de Mediación para Delitos Juveniles de la Provincia de Neuquén’, en Secretaría de Derechos Humanos, SENNAF, UNICEF, Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: Seguimiento de la Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, Conceptos, Debates y Experiencias en Justicia Penal Juvenil, pp. 91-101. *

236

Soler Roque, C. (2007), ‘Programa de Mediación Penal Juvenil en Cataluña, España’, en Secretaría de Derechos Humanos, SENNAF, UNICEF. Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: Seguimiento de la Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, Conceptos, Debates y Experiencias en Justicia Penal Juvenil, pp. 56-71. *

Suanzes Pérez, F. (2006), ‘La Justicia Restaurativa: Normativa Actual en el Ámbito de la Jurisdicción de Menores’, en El Proceso en el Siglo XXI y Soluciones Alternativas, Ed Aranzadi, pp. 135-156. *

LITERATURA EN INGLÉS

United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) (2006), Handbook on Restorative Justice Programmes, Criminal Justice Handbook Series, United Nations Publication. *

Braithwaite, J. (2002), ‘Setting standards for Restorative Justice’, British Journal of Criminology, 42(3), 2002, pp. 563-577. *

Von Hirsch, A. Ashworth, A. and Shearing, C. (2003), ‘Specifying Aims and Limits for restorative Justice: A ‘Making Amends’ Model?’, in A. von Hirsch, J.V. Roberts, A.E. Bottoms, K. Roach and M. Schiff (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms?. Hart Publishing, Oxford, pp. 1-20. *

LITERATURA EN ITALIANO

C. Mazzucato, “Appunti per una teoria ‘dignitosa’ del diritto penale a partire dalla restorative justice”, in AA. VV., Dignità e diritto: prospettive interdisciplinari, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università Cattolica S.C. (sede di Piacenza) n. 2/2010, 2010, pp. 99-165 *

* LECTURA OBLIGATORIA

BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL

Además de la bibliografía contenida en la Antología, se recomienda la siguiente bibliografía adicional.

a) Sobre Justicia Penal Juvenil

- Albrecht, P.A. El derecho Penal de Menores. PPU. Barcelona, 1990.- Armijo, G. Enfoque procesal de la ley penal juvenil. Escuela Judicial,

ILANUD –Comisión Europea-, San José, 1997.- Armijo, G. Manual de derecho procesal penal juvenil. IJSA. San José,

1998.- Beristain Ipiña, A. Jóvenes Infractores en el Tercer Milenio. Universidad

de Guanajuato, Guanajuato, 1996.

237

- Campos, M. Cubero, F. La intervención del Ministerio Público en el proceso penal juvenil. Escuela del Poder Judicial, San José, 1997.

- Campos, M. Vargas, O. La Justicia Penal Juvenil en Costa Rica. San José, 1999.

- Chan Mora, G; Chinchilla Calderón, R; García Aguilar R. Violación de Derechos Fundamentales y Criminalización Secundaria en el Sistema de Justicia Penal Juvenil. IJSA, San José, 2003.

- Erikson, E.H. Sociedad y Adolescentes. Siglo XXI. México, 1995.- García, E. Beloff, M (Compiladores) Infancia ley y Democracia en

América Latina. Temmis-Depalma, Bogota-Buenos Aires, 1988.- García, E. Infancia-Adolescencia de los Derechos y de la Justicia.

UNICEF. México, 1999. - Garrido, V. Montoro, L. La reeducación del delincuente juvenil. Tirant lo

Blanch, Valencia, 1992.- González, M; Tiffer, C. (Coordinadores) De la Arbitrariedad a la

Justicia. Adolescentes y Responsabilidad Penal en Costa Rica. UNICEF, San José, 2000.

- González Oviedo, M; Vargas Ulate, E. Derechos de la Niñez y la Adolescencia. Antología. CONAMAJ, Escuela Judicial, UNICEF, San José, 2001.

- Krauskopf, D. Adolescencia y Educación. UNED, San José, 2002.- Mora Díaz, A. L; Gómez Páez, I. En busca de Oportunidades para

adolescentes y jóvenes infractores: Una propuesta de intervención. UNICEF, Ministerio de Justicia y Gracia, CONAMAJ, San José, 2001.

- Mora Vega, V. Código de la niñez y la adolescencia., IJSA, San José, 2002.

- Platt, A. M. Los salvadores del niño. Siglo XXI. México, 1982.- Tiffer, C; Llobet, J; Dünkel F. Derecho Penal Juvenil. ILANUD, DAAD,

San José, 2002.- Tiffer, C. Ley de Justicia penal Juvenil. Comentada y Concordada.

ILANUD. San José, 1996.- Trépanier, J. Sigrid, P. Elbert, C. Delincuencia Juvenil y Derechos

Humanos. Depalma, Buenos Aires, 1995.

b) Sobre Justicia Juvenil Restaurativa

- Caram, M. E. El Espacio de la Mediación Penal, Revista la Trama, Centro de Estudios de Justicia de las Ameritas, MARC 2003.

- CONAMAJ. Justicia Restaurativa en Costa Rica: Acercamientos Teóricos y Prácticos, I Congreso de Justicia Restaurativa, Costa Rica, Junio 2006.

- Díaz Gude, A. La Mediación Penal y los Acuerdos Reparatorios: Potencialidades de Aplicación y Principios Involucrados, Ponencia sobre Justicia Restaurativa, III encuentro de Resolución Pacifica de Conflictos, CEJA – JSCA, Chile, 2004.

- Garrido, N y Malagueña, J. Justicia Penal Alternativa (reparatoria) Breve Análisis de Algunos Sistemas Latinoamericanos, Revista CENIPEC, 2009.

238

- Márquez Cárdenas, A. E. La Conciliación como Mecanismo de Justicia Restaurativa, Derechos y Valores, Vol. XI, Num. 22, Colombia 2002.

- Mayorga Agüero, M. Justicia Restaurativa ¿Una Nueva Opción dentro del Sistema Penal Juvenil? Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2009.

- Maxera, R. Mecanismos Restaurativos en las Nuevas Legislaciones Penales Juveniles: Latinoamérica y España, 11th United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice.

- Pujante Mangiola, I. J. Mediación Víctima-Ofensor como herramienta para la Justicia Restauradora, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Belgrano, Argentina, 2002.

- Zehr, H. El Pequeño Libro de la Justicia Restaurativa, Los Pequeños Libros de Justicia y Construcción de Paz, USA, 2007.

- Braithwaite, J. Restorative Justice, International Handbook of Criminology, Berlin, Walter de Gruyter, 2009.

- European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice, Restorative Justice and its Relation to the Criminal Justice System, Oostende, 2002.

- Parker, L. Developing Restorative Practices in Latin America, Restorative Justice in Emerging Countries 11th United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice Ancillary Meeting, 2005.

- Sherman, L. W. and Strang, H. Restorative Justice: the Evidence, Smith Institute, 2007.

- Von Hirsch, A.; Roberts, J.V.; Bottoms, A.E.; K. Roach K. and Schiff, M. (eds) Restorative Justice and Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Hart Publishing, Oxford, 2003.

Parte II.Organización del Curso por Módulos

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Esta guía de presentación contiene una propuesta de organización metodológica para el desarrollo de los temas. Contempla, así, un programa de actividades que se distribuye en una serie de sesiones, abordando los distintos temas estudiados. También ofrece una serie de recursos gráficos que podrán servir como apoyo, tanto para que el instructor presente los temas, como para que los/las participantes repasen, de manera sintética, los principales contenidos. Por último, incluye las instrucciones para el trabajo grupal que se plantea como cierre de cada sesión.Los contenidos mínimos que se recomiendan, se refieren a aspectos generales sobre los modelos de justicia penal juvenil, enfocándose en el modelo de justicia restaurativa. Igualmente se propone confrontar estos modelos, con las disposiciones legales del sistema de justicia penal juvenil, que permitan el desarrollo de prácticas restaurativas. Se incluye la presentación de las garantías judiciales que deben de respetarse cuando se implementan los programas de justicia restaurativa, así como la conciliación prevista en todas las legislaciones. Estos contenidos tienen una finalidad de carácter práctica, que permita a los /las operadores del sistema, resolver casos a través de la justicia restaurativa, por lo que se incluyen también exposición de proyectos prácticos y dinámicas de grupo. La duración recomendada mínima del curso, es de dos días y medio, según disponibilidad. Se combinará teoría y práctica (trabajo en grupos). Los grupos serán constituidos de manera equilibrada entre los diferentes agentes del sistema de justicia penal juvenil, resguardando también composición de género. Se reforzarán los recursos metodológicos por medio de documentos, videoconferencias, recursos gráficos como power-point, que faciliten la preparación y dinamización de las sesiones a los/las docentes, lo que será en beneficio de los estudiantes y aumentará la calidad del curso.

PROPUESTA AGENDA PRIMER DÍA DE CAPACITACIÓN

HORARIO ACTIVIDADES8:30 a 9:00 Bienvenida y presentación del curso

Presentación de los participantes y capacitadores del curso

9:00 a 10:30Tema 1. Los modelos de Justicia Penal JuvenilDr. Carlos Tiffer, Director del Programa Justicia Penal Juvenil, ILANUDVideo conferencia

10:30 a 11:00 Receso

11:00 a 12:30Tema 2. Teoría del modelo de Justicia Restaurativa Equipo de capacitadores – Escuela JudicialSesión interactiva

12:30 a 2:00 Almuerzo

2:00 a 3:30Tema 3. Presentación teórica de prácticas restaurativasEquipo de capacitadores - Escuela Judicial Conferencia

3:30 a 4:00 Receso

4:00 a 5:30

Tema 4. Presentación de un proyecto práctico de Justicia Restaurativa – Suspensión del proceso a prueba - Prestación de servicios a favor de la comunidad - Experiencia en Cartago, Costa RicaLic. Rodolfo Chaves Cordero, Defensor Público Penal Juvenil Licda. Roció del Pilar Fernández Ureña, Jueza Penal Juvenil Licda. Emilia Gamboa Quesada, Trabajadora SocialVideo conferencia

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SEGUNDO DÍA DE CAPACITACIÓN

TERCER DÍA DE CAPACITACIÓN

HORARIO ACTIVIDADES

8:30 a 10:00

Tema 5. Trabajo grupal. Presentación de las disposiciones legales del sistema de justicia juvenil nacional que permiten la inclusión de prácticas restaurativasEquipo de capacitadoras/capacitadores - Escuela JudicialSesión Interactiva

10:00 a 10:30 Receso

10:30 a 12:30

Tema 6. Garantías fundamentales en la justicia juvenil restaurativa, Dr. Javier Llobet Rodríguez, Profesor y Coordinador de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa RicaVideo conferencia o video grabado

12:30 a 2:00 ALMUERZO

2:00 a 3:30

Tema 7. Técnicas de conciliación como práctica restaurativa en justicia juvenil, M.Sc. María Ester Brenes Villalobos, Jueza conciliadora, Costa Rica y Licda. Kattia Escalante Barboza, Gestora de Capacitación de la Escuela Judicial de Costa Rica Video conferencia

3:30 a 4:00 Receso

4:00 a 5:30Tema 8. Simulación de Conciliación - Video producido por la Escuela Judicial de Costa Rica Coordinado por un(a) conciliador(a) profesional

HORARIO ACTIVIDADES

8:30 a 10:00Tema 9. Dinámica de grupos (I). Simulación de una práctica restaurativa – Conciliación Coordinado por un(a) conciliador(a) profesional

10:00 a 10:30 Receso

10:30 a 11:30 Tema 10. Dinámica de grupos (II)Coordinado por un(a) conciliador(a) profesional

11:30 a 12:30 Recapitulación General - Conclusiones de los gruposCoordinado por un(a) conciliador(a) profesional

12:30 a 1:00 Explicación evaluación de impacto y compromiso a asumirEquipo de capacitadores – Escuela Judicial

1.00 Clausura del evento

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SESIÓN 1‘Modelos de sistemas de Justicia Penal Juvenil’

OBJETIVOS

• Describir el desarrollo del juzgamiento de las personas menores de edad a lo largo de la historia

• Presentar los diferentes modelos de Justicia Penal Juvenil• Dar a conocer la desjudicialización como vínculo entre el modelo de

justicia y el modelo de justicia restaurativa

CONTENIDOS

1. Características de los diferentes modelos1.1. Modelo Penal1.2. Modelo Tutelar1.3. Modelo Restaurativo1.4. Modelo de Justicia

2. La desjudicialización2.1. Fundamentos jurídicos2.2. Precisiones conceptuales2.3. Argumentos para apoyar la desjudicialización2.4. Fines de la desjudicialización2.5. Formas de desjudicialización en la legislación costarricense

METODOLOGÍA

Actividad 1.

Videoconferencia titulada ‘Modelos de sistemas de justicia penal juvenil’ presentada por el Dr. Carlos Tiffer, Director del Programa de Justicia penal Juvenil, ILANUD.

El Dr. Carlos Tiffer realizará su exposición apoyado de una presentación. Se entregará a los/las participantes un documento con las diapositivas de la presentación (Anexo 1). De este modo, podrán seguir la videoconferencia de un modo más sencillo y al mismo tiempo de una manera sintética visualizar los principales contenidos abordados. La exposición durará una hora aproximadamente.

Actividad 2.

Interacción con los/las participantes

Al finalizar la exposición, está prevista una interacción de 30 minutos de duración, de manera que el expositor y los/las participantes puedan obtener una valiosa retroalimentación y se puedan aclarar dudas o cuestiones varias que hayan podido surgir en el desarrollo de la misma.

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DURACIÓN• La sesión tendrá una duración de 90 minutos.

RECURSOS MATERIALES• Computadora, proyector y pantalla• Conexión IP para que sea posible la videoconferencia• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXO1. Documento con las diapositivas de la presentación “Modelos de siste-

mas de Justicia Penal Juvenil” en un archivo en formato MS-PowerPoint 2003 (ppt).

SESIÓN 2.‘Teoría del Modelo de Justicia Restaurativa’

OBJETIVOS

• Dar a conocer los aspectos teóricos fundamentales de la Justicia Restaurativa.

• Reflexionar sobre el concepto de Justicia Restaurativa y discutir su inclusión dentro del sistema penal juvenil.

CONTENIDOS

1. Definición de Justicia Restaurativa1.1. La justicia restaurativa no es…1.2. La justicia restaurativa es un enfoque que considera necesidades y

roles2. Características de los programas de Justicia Restaurativa3. Supuestos subyacentes4. Directrices de la Justicia Restaurativa5. Los tres pilares de la Justicia Restaurativa6. Los principios de la Justicia Restaurativa7. Valores y objetivos del proceso8. Objetivos de la Justicia Restaurativa

METODOLOGÍA

Actividad 1.

Puestaencomúnporpartedelos/lasparticipantesdelcuestionario

Los/las participantes se dividirán en grupos de cinco. Cada grupo trabajará sobre el cuestionario de las diferentes lecturas de la antología, realizado previamente al curso. Una vez que el grupo haya abordado la totalidad de las preguntas, elegirá a un representante que explicará las conclusiones del grupo al resto de compañeros/as.

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Actividad 2.

ExplicaciónteóricadelmodelodeJusticiaRestaurativa Tras la puesta en común del cuestionario, el/la coordinador/a del curso abordará los aspectos teóricos más relevantes de la Justicia Restaurativa, para lo cual se apoyará en el documento “Teoría del modelo de Justicia Restaurativa” (Anexo 1) y en recursos gráficos (Anexo2). De este modo, los/las participantes repasarán, de manera sintética, los principales contenidos de la materia en Justicia Restaurativa.

Actividad 3.

Conclusiones del grupo

Para finalizar la sesión se invitará a los/las participantes a interactuar con la finalidad de obtener una valiosa retroalimentación sobre la materia, al mismo tiempo que resolver dudas, inquietudes u otras cuestiones que hayan podido surgir en el desarrollo de la sesión.

DURACIÓN

• La sesión tendrá una duración de 90 minutos.

RECURSOS MATERIALES

• Ordenador, proyector y pantalla• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXOS

1. Documento ‘Teoría del modelo de Justicia Restaurativa’ (Basado en el Manual de Naciones Unidas y El pequeño libro de la Justicia Restaurativa de Howard Zehr)

2. Presentación ‘Teoría del modelo de Justicia Restaurativa’ en un archivo de filminas ppt.

3. Cuestionario - Trabajo de seguimiento a la lectura de la antología.

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ANEXO 1 DOCUMENTO TEORÍA DEL MODELO DE

JUSTICIA RESTAURATIVA

1. INTRODUCCIÓN A LA JUSTICIA RESTAURATIVA

En muchos países la insatisfacción y la frustración con el sistema formal de justicia, así como el creciente interés en preservar y fortalecer el derecho consuetudinario y las prácticas de justicia tradicional, han llevado a buscar respuestas alternativas al delito y a los conflictos sociales. Muchas de estas alternativas proveen a las partes involucradas y, en algunas ocasiones a la comunidad circundante una alternativa para participar en la solución al conflicto y tratar sus consecuencias. Los programas de justicia restaurativa tienen su fundamento en la convicción de que las partes en conflicto deberían estar activamente implicadas en resolverlo y mitigar sus consecuencias negativas. Asimismo, están basadas, muchas veces, en la voluntad de volver a las decisiones sean tomadas en el ámbito local y por la comunidad. Estos avances se han visto también como medios de alentar las expresiones pacíficas al conflicto, para promover la tolerancia e inclusión, fomentar respeto por la diversidad y promover las prácticas de responsabilidad comunitaria.

Formas nuevas y ya establecidas de justicia restaurativa ofrecen a las comunidades medios idóneos para la resolución de conflictos. Estas involucran a individuos que no son ajenos al incidente, pero que están directamente involucrados o han sido afectados por éste. La participación de la comunidad en el proceso ya no será más abstracta, sino, más bien muy directa y concreta. Estos procesos son adaptados a las circunstancias en las cuales las partes participan voluntariamente y cada uno tiene la capacidad de involucrarse completamente y de manera segura en el proceso de diálogo y negociación.

Este manual se enfoca en programas de justicia restaurativa en materia penal, sin embargo, los procesos restaurativos pueden ser utilizados para tratar y resolver conflictos en otros contextos y situaciones, incluidos centros educativos (escuelas y colegios) y sitios de trabajo.

En muchos países, la idea de la participación de la comunidad goza de un gran consenso.1 En muchos países en vías de desarrollo, las prácticas de justicia restaurativa son aplicadas por medio de prácticas tradicionales y del derecho consuetudinario. Por medio de esto, dichos enfoques pueden ayudar a fortalecer la capacidad del sistema de justicia existente. Un reto fundamental para la justicia participativa es, sin embargo, encontrar formas para movilizar de forma efectiva el involucramiento de la sociedad civil, mientras protege al mismo tiempo los derechos e intereses de las víctimas y de quienes han cometido un delito.

1 Faget, 2003, p. 39.

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La justicia restaurativa es un enfoque a la resolución de problemas, que en sus diferentes formas, involucra a la víctima, a quien comete un delito, sus redes sociales, agencias de justicia y la comunidad. Los programas de justicia restaurativa se basan en un principio fundamental, el cual indica que la comisión de un delito no solo viola las leyes, sino que lesiona a las víctimas y la comunidad. Cualquier esfuerzo para referirse a las consecuencias del comportamiento criminal deberá, cuando sea posible, involucrar a quien ha cometido el ilícito, así como a las partes afectadas, al ofrecer también ayuda y apoyo que requieren las víctimas e infractores.

La justicia restaurativa se refiere a un proceso para resolver delitos, enfocándose en la reparación del daño ocasionado a las víctimas, con lo cual se asegura de que quienes cometen un delito sean responsables por sus acciones y regularmente se adquiere el compromiso de la comunidad en la resolución de ese conflicto. La participación de las partes es esencial en el proceso, otorgando énfasis en la construcción de relaciones, así como en la reconciliación y el desarrollo de acuerdos alrededor de un resultado deseado entre la víctima y la persona ofensora. Los procesos de justicia restaurativa, pueden ser adaptados a varios contextos culturales y a las necesidades de diferentes comunidades. Por medio de los mismos, la víctima, quien ofende y la comunidad, se les involucra con una mayor participación dentro del desarrollo del proceso y del acuerdo a que se llegue. Adicionalmente, el proceso mismo puede a menudo transformar las relaciones entre la comunidad y el sistema de justicia como un todo.

2. DEFINICIONES DE CONCEPTOS CLAVESLa justicia restaurativa es una forma de responder al comportamiento delictivo, al balancear las necesidades de la comunidad, las víctimas y los infractores. Es un concepto evolutivo que ha dado lugar a diferentes interpretaciones en diferentes países, respecto al cual, no siempre hay un consenso unívoco. Asimismo, debido a las dificultades en la traducción precisa del concepto en diferentes idiomas, a menudo se usa una variedad de términos.

Hay muchos términos que son utilizados para describir el movimiento de justicia restaurativa. Estos incluyen “justicia comunitaria”, “reconciliaciones”, “justicia positiva”, “justicia relacional”, “justicia reparadora”, “justicia de la comunidad” y “justicia restaurativa”, entre otras.2

PROGRAMA DE JUSTICIA RESTAURATIVA

Definición:Se entiende todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos

Para los fines de este manual, al término “programas de justicia restaurativa” se le da el mismo uso que se encuentra en los Principios Básicos: “cualquier programa que utiliza procesos restaurativos y intente lograr resultados restaurativos”. El énfasis en esta definición, se encuentra claramente en los procesos participativos, diseñados para lograr un resultado deseado. Un

2 Miers, 2001, p. 88.

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“proceso restaurativo” es definido como: “cualquier proceso en el cual la víctima y quien ha cometido un delito y, cuando sea apropiado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad que hayan sido afectados por la comisión de un delito, participan juntos y de forma activa en la resolución de temas que resulten del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”. La justicia restaurativa, otorga la misma importancia al proceso, que al resultado. Los individuos involucrados en este proceso, se conocen como las “partes”. En Europa y en muchas otras partes del mundo, al proceso a menudo se hace referencia por medio de la técnica que la mayoría de los modelos tienen en común, específicamente la “mediación”, a diferencia de la adjudicación legal.3

Según los Principios Básicos, un “resultado restaurativo” es un acuerdo logrado como resultado de un proceso restaurativo. El acuerdo puede incluir referencias a programas tales como reparación, restitución y servicios comunitarios, “enfocados en satisfacer las necesidades individuales y colectivas y las responsabilidades de las partes y en lograr la reintegración de la víctima y quien comete el delito.” También puede combinarse con otras medidas, en aquellos casos que involucran ofensas serias.2.1. La justicia restaurativa no es…(Referencia Howard Zehr “El pequeño libro de la Justicia Restaurativa”) • La justicia restaurativa no es un programa orientado principalmente hacia el

perdón y la reconciliación.• La justicia restaurativa no es una mediación.• La justicia restaurativa no es una estrategia diseñada principalmente para

bajar las tasas de reincidencia delictiva.• La justicia restaurativa no es un programa ni un proyecto específico.• La justicia restaurativa no está dirigida principalmente a la atención de

delitos menores ni de delincuentes primerizos.• La justicia restaurativa no es nueva ni de origen norteamericano.• La justicia restaurativa no es una panacea ni tampoco es necesariamente un

sustituto del sistema legal.• La justicia restaurativa no es necesariamente una alternativa al

encarcelamiento.• La justicia restaurativa no se opone necesariamente a la retribución.2.2. La justicia restaurativa es un enfoque que considera necesidades y roles(Referencia Howard Zehr “El pequeño libro de la Justicia Restaurativa”)

• Las víctimasLa justicia restaurativa tiene un especial interés por aquellas necesidades de las víctimas que no son atendidas adecuadamente por el sistema de justicia penal. Es frecuente que las víctimas se sientan ignoradas, abandonadas e, incluso, hasta atropelladas por los procesos judiciales. Esto se debe, en parte, a la definición legal de “crimen”, la cual no considera a las víctimas. El crimen es definido como un perjuicio contra el estado, de modo que éste toma el lugar de la víctima. Sin embargo, las verdaderas víctimas tienen necesidades específicas que la justicia debe satisfacer.

3 Ver: Consejo de Europa (1999). Recomendación No. RR (99) 19 del Comité de Ministros de los Estados Miembro Respecto a la Mediación en Temas Penales.

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Debido a la definición legal del crimen y a la naturaleza del proceso de justicia penal, hay cuatro tipos de necesidades que suelen quedar desatendidas:

Información. Las víctimas necesitan que sus preguntas acerca del crimen sean respondidas. Las víctimas necesitan información real y para conseguirla, generalmente es necesario tener acceso directo o indirecto a los ofensores que poseen dicha información.

Narración de los hechos. Un elemento importante en el proceso de recuperación después de un crimen, es tener la posibilidad de relatar la historia de lo que sucedió. De hecho, es importante que la víctima tenga la oportunidad de narrar los hechos repetidas veces. Es importante que las víctimas tengan la oportunidad de narrar los acontecimientos a aquellas personas que les causaron el daño y, así, puedan hacerles entender el impacto que tuvieron sus acciones.

Control. Es frecuente que las víctimas sientan que los delitos sufridos les han arrebatado el control de sus vidas (el control sobre sus propiedades, sus cuerpos, sus emociones, sus sueños). La oportunidad de involucrarse en su propio caso en el transcurso del proceso judicial puede ser un aporte importante para que las víctimas recuperen un sentido de control.

Restituciónoreivindicación. Muchas veces la restitución por parte de los ofensores resulta ser importante para las víctimas, lo que a veces se debe a las pérdidas materiales en sí. Sin embargo, el reconocimiento simbólico representado en la restitución es igualmente importante. La restitución es un signo o síntoma de una necesidad más básica: la necesidad de reivindicación.

• Los ofensores. Los ofensores necesitan de la justicia:

- Responsabilidadactivaque repare los daños ocasionados y fomente la empatía y responsabilidad.

- Motivación para una transformación personal que incluya la sanidad de heridas de su pasado que contribuyeron a su conducta delictiva actual, oportunidades para el tratamiento de sus adicciones u otros problemas y el fortalecimiento de sus habilidades y destrezas personales.

- Motivación y apoyo para reintegrarse a la comunidad.- Reclusióntemporalopermanenteparaalgunosdeellos.

• La comunidad. Lo que las comunidades necesitan de la justicia:

- Atención a sus necesidades como víctimas.- Oportunidades para desarrollar un sentido de comunidad y

responsabilidad de los unos por los otros.- Motivación para asumir sus responsabilidades en pro del bienestar

de todos sus miembros, incluidas las víctimas y los ofensores, y fomentar las condiciones para crear y sostener comunidades sanas.

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3. CARACTERÍSTICAS DE LOS PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA

Las siguientes son características de los programas de justicia restaurativa:

• Una respuesta flexible a las circunstancias del delito, quien comete el delito y la víctima, una que permita que cada caso sea considerado de forma individual;

• Una respuesta a un delito que respeta la dignidad e igualdad de cada persona, construye entendimiento y promueve la armonía social por medio de la reparación de las víctimas, los infractores y las comunidades;

• Una alternativa viable, en muchos casos, al sistema formal de justicia penal y sus efectos estigmatizadores sobre los infractores;

• Un enfoque que pueda ser utilizado en conjunto con procesos tradicionales de justicia penal y las sanciones;

• Un enfoque que incorpora la solución de problemas y el trato de las causas subyacentes del conflicto;

• Un enfoque en los daños causados y las necesidades de las víctimas;• Un enfoque que incentiva a quien cometió un delito a entender las causas

y efectos de su comportamiento y a asumir responsabilidad de una forma significativa;

• Un enfoque flexible y variable que puede ser adaptado a las circunstancias, tradición legal, principios y filosofías subyacentes de los sistemas nacionales de justicia penal establecidos;

• Un enfoque que es apropiado, para tratar con gran cantidad de distintos tipos de delitos e infractores, incluidos delitos graves;

• Una respuesta a los delitos, que es especialmente apropiada para situaciones en las que jovenes se encuentran en conflicto con la ley, y en los cuales un objetivo importante de la intervención, es enseñarle a quienes han cometido un delito, algunos valores y habilidades nuevas;

• Una respuesta que reconoce el rol de la comunidad como una parte esencial en la prevención y respuesta al delito y conflictos sociales.

4. SUPUESTOS SUBYACENTES

Los programas de justicia restaurativa se basan en varios supuestos subyacentes:

a) que la respuesta al delito debería reparar lo más posible el daño sufrido por la víctima;

b) que a quienes han cometido un delito se les debería hacer entender que su comportamiento no es aceptable y de que tuvo consecuencias reales para la víctima y la comunidad;

c) que las personas que cometen un delito podrían y deberían aceptar la responsabilidad de sus actos;

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d) que las víctimas deberían tener una oportunidad para expresar sus necesidades y para participar en la determinación de la mejor manera, en que quien cometió el delito repare el daño causado, y

e) que la comunidad tiene la responsabilidad de contribuir en este proceso.

5. DIRECTRICES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA(Referencia Howard Zehr “El pequeño libro de la Justicia Restaurativa”)

Las directrices que se señalan a continuación pueden ser útiles a la hora de elaborar respuestas a casos o situaciones específicas.• Centrarse en los daños ocasionados por el delito, más que en las reglas

violadas.• Demostrar el mismo interés y compromiso hacia víctimas y ofensores,

involucrando a ambas partes en el proceso de justicia.• Trabajar por la restauración de las víctimas, ayudándoles a recuperar su

sentido de control y atendiendo las necesidades que ellas mismas vayan percibiendo.

• Apoyar a los ofensores, junto con motivarles para que entiendan, acepten y cumplan con sus obligaciones.

• Reconocer que, aun cuando las obligaciones de los ofensores puedan ser difíciles de cumplir, éstas no deben ser concebidas como castigo y deben ser realizables.

• Generar oportunidades para el diálogo directo o indirecto entre las víctimas y ofensores cuando sea apropiado.

• Encontrar medios efectivos para comprometer a la comunidad y abordar las condiciones que dan origen al crimen dentro de la comunidad.

• Estimular la colaboración y la reintegración, tanto de víctimas como de ofensores, en lugar de la coerción y el aislamiento.

• Prestar atención a las consecuencias imprevistas de nuestras acciones y programas.

• Demostrar respeto hacia todas las partes: víctimas, ofensores, colegas del sistema de justicia.

Harry Mika & Howard Zehr

6. LOS TRES PILARES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA(Referencia Howard Zehr “El pequeño libro de la Justicia Restaurativa”)

Hay tres conceptos fundamentales o pilares que merecen ser tratados con mayor profundidad: los daños y necesidades, las obligaciones y la participación. a) La justicia restaurativa se centra en el dañoLa justicia restaurativa concibe el crimen, antes que nada, como un daño ocasionado a las personas y a las comunidades. Nuestro sistema legal, con su preocupación por las leyes y los reglamentos y con su visión del estado como víctima, muchas veces pierde de vista esta realidad.Al preocuparse principalmente en los ofensores, el sistema legal les otorga a las víctimas un interés secundario, en el mejor de los casos. Por el contrario, centrarse en el daño ocasionado implica una preocupación inherente por las necesidades y roles de las víctimas.

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Para la justicia restaurativa, entonces, la justicia parte de una preocupación por las víctimas y sus necesidades. Procura reparar el daño dentro de lo posible, tanto de manera concreta como simbólica. Esta perspectiva centrada en la víctima requiere que la justicia se ocupe de las necesidades de las víctimas aun cuando no se haya identificado ni detenido a ningún ofensor.

Aunque nuestra principal preocupación deber ser el daño sufrido por las víctimas, centrarse en el daño implica que también tenemos que preocuparnos por el daño sufrido por los ofensores y las comunidades. Para ello, puede ser necesario abordar las causas que dieron origen al crimen. El objetivo de la justicia restaurativa es generar una experiencia que sea sanadora para todos los involucrados.

b) Las ofensas conllevan obligacionesPor lo tanto, la justicia restaurativa resalta la importancia de las responsabilidad activa del ofensor y de las obligaciones que ésta conlleva.

Los ofensores tienen que empezar a darse cuenta de las consecuencias de sus acciones. Además, esto implica que tienen la responsabilidad de enmendar el daño en la medida de lo posible, tanto de manera concreta como simbólica.

c) La justicia restaurativa promueve el compromiso o la participaciónEl principio de la participación implica que las partes que se han visto afectadas por el crimen puedan ejercer roles importantes en el proceso judicial. Cada una de las partes afectadas debe tener acceso a información acerca de las otras y debe tener participación en el proceso de decidir qué se necesita para hacer justicia en este caso.

La justicia restaurativa requiere, como mínimo, que atendamos los daños y necesidades de las víctimas, que instemos a los ofensores a cumplir con su obligación de reparar esos daños, e incluyamos a víctimas, ofensores y comunidades en este proceso.

7. LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA(Referencia Howard Zehr “El pequeño libro de la Justicia Restaurativa”) Son cinco los principios clave:1) Centrarse en los daños y en las consiguientes necesidades de las víctimas,

pero también de las comunidades y de los ofensores.2) Atender las obligaciones que estos daños conllevan, tanto para los ofensores

como para las comunidades y la sociedad.3) Usar procesos incluyentes y colaborativos.4) Involucrar a todos aquellos que tengan un interés legítimo en la situación, lo

que incluye a las víctimas, los ofensores, otros miembros de la comunidad y a la sociedad en general.

5) Procurar enmendar el mal causado.

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8. VALORES Y OBJETIVOS DEL PROCESOHay al menos cuatro elementos críticos para que un proceso completamente restaurativo pueda lograr sus objetivos:

a) una víctima identificable; b) participación voluntaria de la víctima; c) un infractor que acepta la responsabilidad por su comportamiento

delictivo; d) participación no obligada del infractor.

La mayoría de los enfoques restaurativos, buscan lograr una dinámica interactiva específica entre las partes involucradas. El objetivo es crear un ambiente no contencioso, ni amenazante, en que el infractor, la comunidad y la sociedad puedan tratar y tomar en cuenta los intereses y necesidades de las partes.

Los objetivos de los programas de justicia restaurativa, y el tipo de resultados que buscan producir, han llevado a la articulación de un número de principios procesales reflejados en diferente grado en cada una de las distintas formas de la justicia restaurativa. El proceso se caracteriza por un tratamiento respetuoso de todas las partes. También promueve la participación de todas las partes involucradas, al otorgarles potestades en distintos grados. Este proceso funciona mejor cuando permanece claro y predecible, pero flexible y capaz de responder a las circunstancias individuales de cada caso y favorecer los resultados consensuales, en lugar de aquellos que vienen impuestos desde afuera. Igual debe preocuparse por lograr un compromiso genuino que provenga de las partes para que cumplan con el acuerdo logrado.

Los objetivos del proceso incluyen lo siguiente:

• Las víctimas que aceptan participar activamente en el proceso, lo pueden hacer de forma segura y salir satisfechos;

• La personas ofensoras llegan a entender cómo su acción ha afectado a la víctima y a otras personas, con lo cual se asume la responsabilidad por las consecuencias de sus acciones y se comprometen a repararlas;

• Las partes comúnmente llegan a un acuerdo prefiriendo la incorporación de medidas flexibles, por medio de las cuales, éstas hacen énfasis en la reparación del daño causado y, cuando sea posible, también se refieren a las razones por las cuales se cometió el delito;

• Las personas ofensoras cumplen con su compromiso de reparar el daño causado y procuran identificar los factores que causaron su comportamiento;

• Tanto la víctima como el infractor entienden la dinámica que provocó ese conflicto específico, con lo cual tienen la sensación de haber logrado concluir el proceso y reintegrarse a su comunidad.

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Valores del proceso

- Participación y empoderamiento de los participantes- Respeto para todos los participantes- Favorece los resultados consensuales, en lugar de

aquellos que vienen impuestos desde afuera- Compromiso de las partes con el acuerdo logrado a

través del proceso- Flexibilidad y capacidad de respuesta del proceso y

resultados- Otorgamiento de poder a la comunidad

9. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVAMás específicamente, los que practican la justicia restaurativa tienden a estar de acuerdo en que aquello que verdaderamente convierte una respuesta específica a un delito, a través de la “justicia restaurativa”, no es tanto una práctica o proceso específico, sino la construcción y aceptación por las partes, de un conjunto amplio de objetivos que ofrezcan una base común para la participación de éstas, en respuesta al hecho delictivo y sus consecuencias.

Los objetivos de los programas de justicia restaurativa han sido indicados en diferentes formas, pero esencialmente contienen los siguientes elementos prioritarios:

(a) Apoyo a las víctimas, dándoles voz, impulsándolas a expresar sus necesidades, permitiéndoles participar en el proceso de resolución y ofreciéndoles ayuda. Durante las dos últimas décadas se le ha pedido a los sistemas de justicia penal que se enfoquen de forma más directa en las necesidades e intereses de las víctimas. En 1985, la Asamblea General adoptó una Declaración de Principios Básicos sobre Justicia para las Víctimas del Delito y Abusos de Poder que indicaba que los “mecanismos informales para la resolución de disputas, incluyendo mediación, arbitraje y justicia tradicional o prácticas autóctonas, deben ser utilizados cuando sean apropiados para facilitar la conciliación y reparación para las víctimas”. Ahora sabemos mucho más sobre las necesidades de las víctimas de los delitos y la forma en que pueden ser tratadas estas necesidades por el sistema de justicia penal (por ejemplo, la necesidad de información, participación, expresión, empatía, reparación, restauración de un sentido de control y seguridad, etc.). Sin embargo, siguen habiendo quejas frecuentes de que el proceso formal de justicia penal, ignora las necesidades y deseos de las víctimas.4 En contraste, un proceso de justicia restaurativa, es a menudo adecuado de forma única para tratar muchas de las necesidades más importantes de las víctimas. En particular, el proceso formal de justicia, no está hecho para permitirle a las víctimas describir

4 Asamblea General Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, para. 7.

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la naturaleza y consecuencias del delito, mucho menos hacerle preguntas a quien cometió el ilicito. El modelo de justicia restaurativa puede apoyar un proceso en el que cuentan los puntos de vista y los intereses de las víctimas, donde pueden participar y ser tratados de forma justa y respetuosa, logrando recibir reparación al daño causado. Al participar en la toma de decisiones, las víctimas pueden opinar al determinarse lo que sería un resultado aceptable para el proceso, y dirigir los pasos a seguir para procurar el cierre.

(b) Reparación de la convivencia social dañada por el delito, en parte al lograr un consenso sobre cuál es la mejor forma de responder al mismo. De hecho, a menudo se argumenta que el enfoque de la respuesta no debe basarse exclusivamente en el hecho delictivo, sino que más bien en la convivencia social que el delito afectó o dañó. El fortalecimiento de la comunidad puede a veces prevenir daños mayores. Una característica clave de la justicia restaurativa es, que la respuesta al comportamiento delictivo, se enfoca más allá del rol de la persona ofensora y la ofendida. La promoción de la paz, la resolución de disputas y la reconstrucción de la convivencia social, se identifica como uno de los principales métodos para lograr la justicia y apoyar a la víctima, a quien comete el ilicito y los intereses de la comunidad. También puede ser útil para identificar las causas subyacentes del delito y para desarrollar estrategias para combatir el crimen.

(c) Denuncia del comportamiento delictivo como inaceptable y reafirmación de los valores de la comunidad. La denuncia de ciertos comportamientos es un objetivo del proceso de justicia restaurativa, al igual que ha sido el objetivo de la legislación penal por siglos. Sin embargo, la forma en que el comportamiento es denunciado es diferente. La denuncia se logra de una manera más flexible, tomando en cuenta no solo las reglas sino que las circunstancias individuales del delito, la víctima y quien ofende. Está diseñado para ser una denuncia positiva dentro de un proceso más grande, en lugar de ser el único enfoque de la intervención. La forma en que se presenta la denuncia y cómo ésta toma su lugar durante el proceso restaurativo, puede variar ampliamente, pero sigue siendo una parte esencial del proceso. Por supuesto que pueden surgir dificultades cuando los principios de una determinada comunidad son reafirmados a través del proceso de justicia restaurativa, y éstos no son congruentes con los consagrados en la legislación existente.

(d) Alentar a que todas las partes involucradas, especialmente a quienes han cometido un ilícito, para que asuman responsabilidad por sus actos. El proceso restaurativo busca hacer que sea más fácil para las personas que cometen el delito, asumir responsabilidad por su comportamiento y sus consecuencias. Un proceso restaurativo pasa de simplemente decidir la culpabilidad, a enfatizar en el que ofende su responsabilidad por el daño causado y sus consecuencias. Se promueve el reconocimiento activo y la aceptación de la responsabilidad personal por el delito y sus consecuencias, en lugar de uno mucho más pasivo impuesto por otros. A los demás que también jugaron algún papel en el delito o las circunstancias que llevaron al mismo también se les incentiva a asumir responsabilidad por su parte en el incidente. Esto resulta en una ampliación del proceso, más allá del incidente, víctima e infractor específicos. La forma en que esta responsabilidad llevará a la acción, en particular disculpas y restauración,

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se deja para ser determinado por medio del proceso mismo y no por medio de la aplicación automática de algunas reglas legales generales. En el mejor de los casos, el proceso podría llevar a que la persona ofensora no solo asuma responsabilidad sino que experimente una transformación emocional y cognitiva y mejore su interacción con la comunidad y, en aquellos casos particulares, con la víctima y la familia de la víctima.

(e) Identificación de los resultados restaurativos, progresistas. En lugar de hacer énfasis en las reglas que han sido quebrantadas y el castigo que debe ser impuesto, los enfoques restaurativos tienden a enfocarse principalmente en las personas que han sido afectadas. Un proceso de justicia restaurativa no necesariamente descarta todas las formas de castigo (por ejemplo, multa, encarcelamiento, libertad condicional), pero su enfoque sigue siendo principalmente en los resultados restaurativos, progresistas. El resultado restaurativo que se busca, es la reparación integral del daño causado por el delito, al permitirle a quien ofende la oportunidad de hacer una reparación significativa. La justicia restaurativa se basa en la interacción de las partes en busca de un resultado que satisfaga a un amplio grupo de interesados.

(f) Reducción de la reincidencia al promover el cambio en quienes cometieron un ilícito y al facilitar su reintegración a la comunidad. El comportamiento pasado de los individuos y sus consecuencias son claramente una preocupación central del proceso restaurativo, pero también lo es el comportamiento futuro del ofensor. La promesa del ofensor en cuanto a su comportamiento futuro es normalmente un componente esencial de los acuerdos logrados por medio de la mediación u otros procesos restaurativos. La transformación o “el cambio” que se produce en quien ofende a través del proceso restaurativo, genera un resultado óptimo, en cuanto procura prevenir que éste reincida en la comisión de futuros delitos. Al hacer énfasis en que quienes cometieron un ilícito comprendan el carácter antijurídico de sus actos, al asumir la responsabilidad por las consecuencias de sus acciones, es claramente el propósito de hacer un cambio positivo en el comportamiento futuro de quien ha ofendido.

Se sobreentiende que la comunidad y las agencias estatales encargadas del manejo del fenómeno delictivo tienen un papel importante en el desarrollo del proceso restaurativo.

(g) Identificación de factores que llevan a la comisión del delito y a informar a las autoridades responsables de la estrategia de reducción del nivel de criminalidad. El proceso restaurativo es abierto y promueve las discusiones francas sobre los antecedentes del delito con el fin de obtener una explicación en lugar de excusas. Si, por ejemplo, esto revela que quienes han cometido un delito provienen de sectores sociales vulnerables con necesidades particulares, entonces las acciones deben ir dirigidas a solucionar esos factores que sean fuente de donde derivan esos problemas.

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Objetivos de la Justicia Restaurativa

• Restaurar el orden de la comunidad y reparar las relaciones dañadas.• Denunciar el comportamiento criminal como inaceptable y reafirmar los

valores de la comunidad.• Apoyar a las víctimas, darles una voz, permitir su participación y referirse

a sus necesidades.• Alentar a todas las partes interesadas para que asuman su responsabilidad,

especialmente a los infractores.• Identificar resultados restaurativos y progresistas.• Prevenir la reincidencia al promover el cambio en los infractores

individuales y facilitar su reintegración a la comunidad.

ANEXO 2. TRABAJO DE SEGUIMIENTO A LA LECTURA DE LA ANTOLOGÍA. CUESTIONARIO

El objetivo de este ejercicio es ofrecer a cada participante la posibilidad de analizar y reflexionar sobre las lecturas de la antología y preparar la discusión de grupo sobre Teoría de la Justicia Restaurativa, durante la sesión presencial en la cual compartirá sus respuestas con los otros participantes del curso.Le pedimos ser lo más concreto en su repuesta, sin sobrepasar 200 palabras por cada pregunta, y hacer referencias a las lecturas obligatorias del curso.1 - ¿Cuáles son los objetivos de la justicia restaurativa? (Por favor, máximo

200 palabras) 2 - ¿Cómo se caracterizan los programas de justicia restaurativa? (Por favor,

máximo 200 palabras)3 - ¿Cuáles son las garantías o estándares procesales que, según usted,

deberían prevalecer en la aplicación de los programas restaurativos? (Por favor, máximo 200 palabras)

4 - ¿Por qué la justicia restaurativa tiene una gran acogida dentro del nuevo paradigma de la justicia penal juvenil? (Por favor, máximo 200 palabras)

5 - ¿En su área profesional, usted está aplicando prácticas de justicia restaurativa o tiene conocimiento de prácticas de justicia restaurativa que se están aplicando en su país? (Por favor, máximo 200 palabras)

6 - ¿Cuáles de las prácticas restaurativas estudiadas, en su opinión, podrían ser aplicadas en su país? (Por favor, máximo 200 palabras)

7 - ¿Usted ha identificado obstáculos en la aplicación de prácticas de justicia restaurativa? – Señálelos en forma concreta (Por favor, máximo 200 palabras)

Muchas gracias por su colaboración.

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SESIÓN 3‘Presentación Teórica de Prácticas Restaurativas’

OBJETIVOS• Presentar programas y buenas prácticas en materia de Justicia Juvenil

Restaurativa• Promover la utilización con mayor frecuencia de prácticas de Justicia

RestaurativaCONTENIDOS1. Fundamentación del uso de enfoques restaurativos2. Los principales tipos de programas3. Variación en los Programas de Justicia Penal4. Programas de Justicia Restaurativa

4.1. Mediación Víctima – Ofensor4.2. Conferencias Comunitarias y entre Grupos Familiares4.3. Círculos de Sentencia4.4. Programas Restaurativos para jóvenes en conflicto con la ley

METODOLOGÍAActividad 1.ExplicaciónteóricadealgunasprácticasdeJusticiaRestaurativa

El/la coordinador/a del curso presentará algunas prácticas de Justicia Restaurativa, para lo cual se apoyará en el documento ‘Prácticas Restaurativas’ (Anexo 1) y en recursos gráficos (Anexo 2). De este modo, se pretende por un lado que los/las participantes conozcan las prácticas restaurativas más utilizadas en los sistemas penales juveniles y por otro que reflexionen y valoren la viabilidad de la implementación de las mismas en el sistema penal juvenil nacional.

Actividad 2.Conclusiones del grupo Para finalizar la sesión se invitará a los/las participantes a interactuar con la finalidad de obtener una valiosa retroalimentación sobre la materia, al mismo tiempo que resolver dudas, inquietudes u otras cuestiones que hayan podido surgir en el desarrollo de la sesión.DURACIÓN• La sesión tendrá una duración de 90 minutos.RECURSOS MATERIALES• Ordenador, proyector y pantalla• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXOS1. Documento ‘Prácticas Restaurativas’ (Basado en el Manual de Naciones

Unidas y El pequeño libro de la Justicia Restaurativa de Howard Zehr)2. Presentación “Prácticas Restaurativas’ que se encuentra en un archivo de

filminas ppt.

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ANEXO 1. DOCUMENTO PRÁCTICAS RESTAURATIVAS5

1. Fundamentación del uso de enfoques restaurativosEsta sección del manual presenta información sobre las formas principales de los programas de justicia restaurativa, incluidos programas de mediación víctima-ofensor, conferencias comunitarias y con grupos familiares o círculos de sentencia y libertad condicional reparativa. También incluye una discusión acerca de los foros judiciales indígenas y consuetudinarios y de las principales características de los programas existentes de justicia penal.

Como se enfatizó en los Principios Básicos, los programas de justicia restaurativa se convierten en un proceso auxiliar y complementario del sistema de justicia penal existente, ello no significa que lo sustituya. Una intervención restaurativa puede ser utilizada durante cualquier fase del proceso de justicia penal, aunque en algunos casos, enmiendas a leyes vigentes podrían ser requeridas. En general, existen cuatro momentos dentro del sistema de justicia penal durante los cuales se puede iniciar exitosamente un proceso de justicia restaurativa: 1) en el nivel policial (antes de la acusación o en fase de investigación); 2) en el nivel de acusación formal (en etapa intermedia, usualmente antes de decretarse apertura a juicio); 3) en el nivel de Juicio (durante la fase del contradictorio); y 4) en el nivel de ejecución de sentencia (como una alternativa a la encarcelación, como parte o en adición a una medida no privativa de libertad, durante en cumplimiento de la pena de prisión, o al salir de la prisión).

En algunos países, es posible realizar intervenciones restaurativas en forma paralela al proceso de acusación penal. En Bélgica, por ejemplo, también se puede ofrecer la mediación cuando el Ministerio Público ya ha decidido acusar al sospechoso.6 Durante cualquiera de estos instantes, se puede crear una oportunidad para que los oficiales usen sus poderes discrecionales y referir al ofensor a un programa de justicia restaurativa (Ver Figura 1).

En algunos casos, también se puede iniciar un proceso restaurativo desde un principio, en vez de llevar un delito o un conflicto particular al conocimiento del sistema de justicia penal. Este es el caso, por ejemplo, en programas llevados a cabo por centros educativos (escuelas y colegios), en los cuales utilizan la mediación u otro proceso restaurativo para manejar problemas menores de conducta que surgen dentro de la comunidad escolar. Además, programas restaurativos también pueden operar en centros de mediación vecindarios.

Finalmente, muchas veces los policías también pueden incorporar principios de justicia restaurativa en su toma de decisiones de manera informal, cuando

5 Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC), (2006). Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa. Publicación de Naciones Unidas. -Traducción no oficial realizada por Carlos Tiffer y Anne-Julie Daniel para el “Curso Regional de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa en América Central 2011. pp 13-31.

6 Ver: El Programa Belga de Mediación para la Reparación el cual se centra en delitos más serios. La mediación es llevada a cabo por un mediador independiente, y cuando se llega a un acuerdo, esto puede ser agregado al expediente judicial del delincuente y considerado como parte del proceso condenatorio. (Aertsen, et al., 2004:24).

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son llamados a intervenir en situaciones de desorden o conflicto menor dentro de la comunidad, o en contextos específicos, tal como en las escuelas.

En general, los casos relacionados con hechos más serios que se encuentran en el sistema de justicia penal, son referidos posteriormente al proceso de justicia restaurativa.7 Un enfoque amplio para la implementación de programas de justicia restaurativa, dentro de un sistema nacional, normalmente proporcionaría un rango de programas diseñados para recibir casos referidos de diferentes puntos dentro del proceso de justicia penal.

7 Ver: Latimer y Kleinknecht, 2000.8 Para un repaso internacional de programas de justicia vea Miers, 2001 y para un repaso de los programas

europeos, vea Miers y Willemsens, 2004.

Figura 1Programas de Justicia Restaurativa y el

Sistema de Justicia Penal

Remisionesinformales

Remisionesde la Policía y/o ante acusatorio

Remisionesde la fiscalía

Remisionesde los tribunales

Remisionesde las agencias probatorias o de

las agencias correccionales

Remisionesde las agencias

correccionales o de las prisiones.

Agencias de libertad

condicional y/oONG

Casos que no llegan al

conocimiento del sistema de

justicia penal

Después de la condena

Antes de la sentencia

Ejecución de sentencia

Antes de la reintegración

Después de la EncarcelaciónReintegración

Acusación Formal

Nivel del juicio

Nivel policial Ante acusación

Justicia Restaurativa

2. Los principales tipos de programasHay una gran variedad de programas existentes. Abarcan un extenso rango de procesos centrados en un enfoque restaurativo. Esto se debe, en parte, a las distintas interpretaciones de lo que es un conflicto y las diferentes perspectivas acerca de cuáles son las vías para el tratamiento y eventuales soluciones al conflicto.8 Las categorías principales de los programas son: 1) mediación víctima-ofensor; 2) conferencias comunitarias y entre grupos familiares; 3) círculos de sentencia (“circle sentencing”); 4) círculos de paz (“peace-making circles”); y 5) libertad condicional reparativa y juntas y paneles comunitarios. Las características principales de cada modelo se presentan brevemente aquí y se resumen en los cuadros al final de esta sección.

261

3. Variación en los programas de justicia penalLas distintas características de los programas existentes pueden ser colocadas dentro de varias series continuas (ver Cuadro 1). Los programas existentes varían considerablemente en cuanto a su formalidad; cómo se relacionan con el sistema de justicia penal; cómo operan; el nivel de participación que se les pide a las diferentes partes; o en sus objetivos principales. El punto de vista de este manual es que siempre se debe alcanzar un balance para calzar con las circunstancias dentro de las cuales se esté desarrollando un programa (Ej., restricciones y limitaciones del marco jurídico existente, apoyo limitado de funcionarios y oficiales del sistema de justicia penal, obstáculos culturales, poca participación de la ciudadanía en general, recursos limitados).

También hay una considerable variación, en cuanto al nivel de participación de profesionales del sistema de justicia penal, en los procesos restaurativos. Por ejemplo, el papel de profesionales judiciales en el círculo de sentencia, con excepción de la realización formal de tareas legales (Ej., cargos leídos por el fiscal, la sesión llamada a orden por el juez), es limitado. Aunque los y las fiscales hagan recomendaciones a la Corte, en casos de delitos que se le pueden ser sometidos a una causa penal y se les pide a los jueces y juezas sus observaciones legales con respecto a lo requerido por ley, los oficiales principalmente forman parte del círculo, expresando sus puntos de vista personales acerca del delito, el ofensor y la víctima cuando es su turno para hablar.

Aunque no existe un acuerdo unívoco acerca de los elementos que constituyen un “verdadero” enfoque de justicia restaurativa, se deben dirigir los esfuerzos principalmente en tratar de seleccionar cuidadosamente esos elementos en el momento de diseñar un nuevo programa o estrategia. Para una discusión sobre las controversias y desacuerdos, que existen con respecto a lo que constituyen las características esenciales de los programas de justicia restaurativa, por favor ver el apéndice C.

Una gran cantidad de programas de justicia restaurativa son manejados por organizaciones del sector público. Estos programas son también una herramienta utilizada por los tribunales de justicia, así como la policía, y también son un recurso empleado por organizaciones sin fines de lucro dentro de la comunidad. Mientras que las agencias del sector público tienden a utilizar profesionales, los programas manejados por las comunidades generalmente cuentan con voluntarios capacitados de la comunidad.

Aunque los programas de justicia restaurativa varían con respecto a varias dimensiones claves, también tienen muchos aspectos en común. Estos son evidentes en la descripción del ejemplo de programas presentado abajo:

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CUADRO 1: DIVERSAS CARACTERÍSTICAS DE PROGRAMAS EXISTENTES

*sería importante detallar cuáles de estos programas son coherentes con el enfoque de JJR y destacarlos

Fuera del sistema como una alter-nativa a una respuesta formal

Parte de un programa formal de desvío

Integrado a la respuesta del sistema judicial

FormalidadMuy informal Algo informal Muy formal

Posición del programa en relación al uso de castigo

El proceso se realiza además del castigo

El castigo es uno de los resultados del proceso

El proceso y su resultado sustituyen al castigo

Participación del Arbitraje

No involucra ningún tipo de arbitraje Contiene un elemento de arbitraje Es fundamentalmente un proceso

de arbitrajeParticipación de

abogados

Abogados no participan El papel del abogado es limitado Participación de Abogadas/os

Participacióndeoficialesdelsistema de justicia penal

Ninguna

Participación limitada de profe-sionales del sistema de justicia penal (Ej. principalmente para

remisiones)

El programa es manejado por ofi-ciales del sistema de justicia penal

Participación de la comunidad

Completa participación de la comunidad

Sólo la participación de la familia o una pequeña parte de la comu-

nidadParticipación limitada de la

comunidad

La comunidad no participa

Participación de la víctima

Suministro de asistencia a la víctima

Ninguna o poca asistencia sumi-nistrada

Alguna asistencia suministrada

Asistencia a la víctima es el enfoque principal

Mecanismo de ejecución del programa

Por medio de ONGs y el sector voluntariado

Por medio del sector voluntariado con el financiamiento y/o direc-

ción de una agencia gubernamental

Por medio de una agencia guber-namental

Enfoque en la rehabilitación del ofensor

Casi nada Uno de muchos aspectos del proceso

El enfoque principal se centra en las medidas educativas

Enfoque en la reparación

La reparación es el enfoque central y fundamental

Medidas reparativas se incluyen en los resultados, pero más que todo

incidentalmente

Enfoque limitado en reparación para la víctima

Participante principal - Uno de muchos participantes -Participación indirecta - Se recurre a un ----- sustituto para la víctima - Poca o ninguna participación

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CUADRO 2: ATRIBUTOS COMUNES DE LOS PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA

A las víctimas de crímenes se les da oportunidad de:

A los ofensores se les da oportunidad de:

Estar directamente involucradas en la resolución de la situación y en tratar las consecuencias del delito.

Aceptar responsabilidad por el delito y entender cómo el delito afectó a la víctima.

Recibir respuestas a sus preguntas sobre el delito y el ofensor.

Expresar emociones (hasta remordi-miento) con respecto al delito.

Expresarse acerca del impacto que tuvo el delito.

Recibir apoyo para reparar el daño causado a la víctima o al ofensor y su familia.

Recibir restitución o reparación. Llevar a cabo restitución/reparación.

Recibir una disculpa. Disculparse con la víctima.

Restaurar, cuando es apropiado, una relación con el ofensor.

Restaurar su relación con la víctima, cuando es apropiado.

Poner fin a la situación. Poner fin a la situación.

Las mejores prácticas y un cuidadoso proceso de consulta deben informar todas las decisiones tomadas al desarrollar un programa. Además, muchas veces sucede que la introducción de programas restaurativos en un ambiente social, legal o cultural en particular, debe hacerse de forma repetitiva o progresiva, comenzando con iniciativas moderadas que tengan el potencial de crear la experiencia de éxito al verificarse el cumplimiento de aquellas medidas impuestas a quien cometió el delito, fortalecer los recursos comunitarios en ámbitos informativos y de capacitación, evacuar aquellas dudas o vacíos que puedan existir dentro del sistema de justicia penal, y con base en esto, preparar a todas las partes para unas iniciativas más ambiciosas y completas.

4. Programas de justicia restaurativa4.1. Mediación víctima-ofensorLos programas de mediación víctima-ofensor (también conocidos como programas de reconciliación víctima-ofensor) fueron entre las primeras iniciativas de justicia restaurativa. Estos programas son diseñados para tratar las necesidades de las víctimas de delitos y asegurar que los ofensores tomen responsabilidad para sus ofensas. Los programas deberían ser manejados por las instituciones de gobierno competente, sin embargo en la actualidad son manejados por agencias gubernamentales u organizaciones sin fines de lucro, y en general, se restringen a casos que conciernen ofensas menores. Las remisiones a estos programas pueden venir de la policía, los fiscales, los tribunales de justicia, y las oficinas de libertad probatoria. Los programas pueden operar dentro de las fases de: intervención policial, de acusación formal, de Juicio, así como de ejecución de sentencia, y comprenden la participación voluntaria de la víctima y el ofensor. Los programas también pueden ofrecer

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un proceso de acusación formal que lleva a recomendaciones de sentencias. Cuando el proceso se realiza antes de fijar sentencia, usualmente el resultado de la mediación se pone de nuevo al conocimiento de los fiscales o el juez para su consideración. El proceso de mediación víctima-ofensor también puede ser utilizado con éxito durante la fase de ejecución de sentencia del ofensor y el cual puede ser un elemento a tomar en cuenta para su proceso de rehabilitación, aún en aquellos casos, de ofensores que cumplen largas condenas.

Existe más probabilidad de que el proceso de mediación realice sus objetivos, si las víctimas y los ofensores se encuentran en contacto, al estar de frente el uno del otro, con lo cual podrán expresar sus intereses y puntos de vista el uno al otro en forma directa, procurando desarrollar un nuevo entendimiento de la situación. Con la ayuda de un facilitador capacitado, pueden llegar a un acuerdo que ayudará a ambos poner fin al incidente. De hecho, el facilitador usualmente se reúne con ambas partes antes de un encuentro en el cual las partes estén de frente, con lo cual podrá ayudarles a prepararse para esa ocasión. Esto se hace para asegurar, entre otras cosas, que el encuentro con el ofensor no victimice de nuevo a la víctima, y que el ofensor acepte su responsabilidad por el incidente causado y exprese su sincero deseo de reconocer el daño provocado a la víctima. Cuando el contacto directo entre la víctima y el ofensor es posible, no es raro que uno o ambos estén acompañados por un amigo u otra persona que los apoye. Sin embargo, estas personas externas al conflicto, no siempre participan en la discusión. Finalmente, a pesar de los meritos de un encuentro de frente entre las partes, procurando un contacto directo entre la víctima y el ofensor, no siempre es posible, ni deseado por la víctima. Por lo tanto, procesos de mediación indirecta donde el facilitador se reúne con las partes sucesivamente y por separado, también son utilizados en la mayoría de las veces.

Existen tres requisitos básicos que deben ser cumplidos antes de que se pueda utilizar la mediación víctima-ofensor:

• El ofensor debe aceptar o no negar responsabilidad por el delito

• Tanto la víctima como el ofensor deben estar dispuestos a participar

• Tanto la víctima como el ofensor deben sentirse seguros al participar en el proceso

En la mediación víctima-ofensor, frecuentemente las víctimas de delitos son consultadas, necesariamente, para ayudar y dar la máxima oportunidad de participar en determinar la sanción o en definir una resolución o acuerdo restaurativo. También se le permite decirle al ofensor, cómo el delito les ha afectado y pedir información acerca de los alcances del delito. El proceso de mediación, hasta donde sea posible, lleva a la reparación y a alguna forma de compensación para las pérdidas de las víctimas. El proceso de mediación no siempre incluye el contacto directo entre el ofensor y la víctima. Cuando hay un contacto directo, muchas veces, la víctima es invitada a hablar primero durante la mediación, como forma de empoderarlo para que explique su situación.

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El mediador asiste a las dos partes, para llegar a un acuerdo que trata las necesidades de ambas partes y proporciona una resolución al conflicto. Cuando el proceso se lleva a cabo antes de fijar sentencia, un acuerdo mediado de conciliación entre el ofensor y la víctima, puede ser enviado a la Corte para su ratificación y podría ser incluido en la sentencia o en las condiciones de la orden de libertad condicional.

ANÁLISIS DE UN CASO – MEDIACIÓN VÍCTIMA-OFENSORDespués de aproximadamente dos horas de diálogo a veces acalorado y emocional, el mediador consideró que el ofensor y la víctima habían escuchado sus historias mutuamente y habían aprendido algo importante acerca del impacto del delito y acerca del uno y del otro. Habían acordado que el ofensor, un joven de catorce años, pagaría $200 en restitución para cubrir el costo de los daños a la casa de la víctima a causa de un robo. Además, se le exigiría rembolsar a las víctimas el costo de un VCR que había robado, con un valor aproximado de $150. Se establecería un calendario de pago durante lo que quedaba de tiempo de la reunión. El ofensor también se había disculpado varias veces con la víctima y había accedido a realizar servicio a la comunidad trabajando en un banco de comida patrocinado por la iglesia de la víctima. La víctima, un vecino del ofensor de mediana edad, dijo que se sentía menos enojada y temerosa después de conocer más acerca del ofensor y los detalles del delito, y agradeció al mediador por permitir que se llevara a cabo la mediación en el sótano de su iglesia.

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EL PAPEL DEL CENTRO DE SERVICIO DE MEDIACIÓN DE LIBERTAD PROBATORIA DE LA REPÚBLICA CHECA EN LOS PROCESOS DE

ACUSACIÓN FORMAL Y EN LOS TRIBUNALESEn la República Checa, el Servicio de Libertad Probatoria y Mediación (SLPM) participa en los procesos de pre-juicio y en los tribunales como un intento de mediar resoluciones efectivas y pro-sociales a conflictos relacionados con delitos. La mediación sólo se puede llevar a cabo con el consentimiento voluntario de ambas partes.

Los mediadores son adiestrados en realizar negociaciones efectivas. Ayudan a las partes en conflicto a llegar a una resolución del conflicto, y a encontrar una solución para la situación que es mutuamente aceptable. Su tarea es manejar el proceso de negociación, crear condiciones que permite la comprensión entre los participantes, y llegar a una solución, tomando en cuenta los intereses de ambas partes. Los mediadores no evalúan el conflicto ni deciden sobre la forma de su solución.9

Los oficiales de libertad probatoria también participan en el desarrollo de los Informes de Pre-Sentencia, los cuales describen la actual situación de vida del cliente-acusado y su motivación para entrar en el proceso o para cooperar en la solución del asunto criminal por el cual lo están encausando. Por un lado, la estructura del contenido del informe de pre-sentencia asiste al oficial del SLPM a enfocar la cooperación con los clientes en las áreas claves, y por otro lado, también permite al fiscal y al juez encontrar fácilmente la información que necesitan. Basado en la información establecida y en su evaluación del riesgo, el oficial del SLPM propone futuras maneras de cooperación con el cliente, y posiblemente, formas adecuadas de responsabilidades, restricciones, posibilidades de órdenes de servicio comunitario para el cliente, etc.

Cuando trabaja con el acusado, el oficial del SLPM abre nuevas temas relacionados con las soluciones para las consecuencias del acto delictivo y la reparación de las relaciones interpersonales trastornadas. El objetivo principal es que el cliente-acusado llegue a conocer todas las posibles conexiones legales y sociales del acto delictivo, y que esté dispuesto a resolver las consecuencias de manera proactiva. La participación activa del cliente-acusado y del cliente-víctima en la decisión de la corte o del fiscal por medio de su cooperación con el SLPM, podría representar una disposición por ambas partes de aceptar la decisión en el caso y de estar dispuestos a participar en su ejecución - el acusado al cumplir el castigo/medida o el desvío de los procesos penales, y la víctima al aceptar la forma de reparación con la cual estuvo de acuerdo. El trabajo del oficial del SLPM con el cliente-acusado en la fase pre-sentencia está dirigido a descubrir las posibles causas de la ofensa y a encontrar maneras de eliminar tales causas (Ej. por medio de su participación en un programa de rehabilitación, educación adicional, obtención de empleo, resolución de un conflicto en la familia, etc.)

9 Ourednickova, L., Pilny, O., Rabinakova, D., Stern, P. Prefacio a la edición Checa de: Riskin, L. L., Arnold, T., Meeting, J. M. Mediace aneb jak reset konflikty (La Mediación o cómo resolver conflictos). Praha: Facia, 1996, pp. 7-10.

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4.2. Conferencias comunitarias y entre grupos familiaresEste modelo en su forma moderna fue incluido dentro de la legislación nacional y aplicado al proceso de justicia juvenil en Nueva Zelanda en 1989, y en ese tiempo era el enfoque más sistemáticamente institucionalizado de cualquiera de los enfoques de justicia restaurativa. La mayoría de los casos son manejados por la policía por medio de “cautela restaurativa” y por medio de conferencias con grupos familiares dirigidos por la policía o por la Corte. Se basa en las tradiciones utilizadas desde hace siglos, para sancionar y resolver disputas de los Maori, el grupo de aborígenes de Nueva Zelanda. Una forma modificada del modelo, también se usa mucho ahora como un enfoque de desvío que inicia a nivel policial en el sur de Australia, Sudáfrica, Irlanda, Lesotho, además en ciudades como Minnesota, Pennsylvania, y Montana.

Cada proceso de conferencia tiene un convocador o facilitador. El enfoque del proceso de conferencia es más amplio que el de los programas normales de mediación. Comprende reunir a la familia y amigos de la víctima y el ofensor, y también a veces a otros miembros de la comunidad para que participen en un proceso facilitado por profesionales con el fin de identificar los resultados deseables para las partes, tratar las consecuencias del delito y explorar maneras apropiadas para prevenir que la conducta ofensiva vuelva a ocurrir. El mandato de las conferencias con grupos familiares es de confrontar el ofensor con las consecuencias del crimen, desarrollar un plan de reparación, y en casos más serios (en el modelo de Nueva Zelanda), determinar la necesidad de una supervisión más restrictiva y/o custodia. En Australia y los Estados Unidos, los policías generalmente funcionan como gatekeepers (oficiales que deciden el ingreso o no, al proceso judicial), mientras que en Sudáfrica son los fiscales.

Debido a que comprenden un círculo más amplio de personas interesadas, incluyendo los individuos que podrían estar en una posición de trabajar con y apoyar al ofensor, estos procesos de conferencia son particularmente efectivos como una forma de asegurar que los ofensores cumplan con los resultados convenidos. De hecho, otros miembros del círculo frecuentemente juegan un papel continuo en el monitoreo de la futura conducta del ofensor y en asegurar que él o ella cumpla con las medidas de rehabilitación y reparación con las que él o ella estuvo de acuerdo.

La conferencia comunitaria también se utiliza a veces, como un programa de medida alternativa, en donde el ofensor puede ser desviado del sistema de justicia penal. Tales programas tienden a ser manejados por grupos comunitarios o agencias, con o sin el apoyo económico del gobierno. El círculo generalmente consiste de las personas que estén más preocupados por el ofensor y la víctima, además de cualquier otro miembro de la comunidad con interés en el proceso (Ej., un maestro o una maestra, en el caso de un ofensor joven, o un patrón). La agencia o grupo comunitario, al cual el ofensor es remitido, también es responsable por monitorear el cumplimiento del ofensor con los términos del acuerdo y puede o no funcionar bajo la supervisión directa de oficiales policiales o judiciales.

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ANÁLISIS DE UN CASO: CONFERENCIA CON GRUPOS FAMILIARES10

Después de que el ofensor, su madre y abuelo, la víctima y el policía local quien hizo el arresto habían hablado acerca del delito y su impacto, el Coordinador de Justicia Juvenil pidió cualquier comentario adicional de los otros miembros del grupo de alrededor de diez ciudadanos reunidos en el colegio local (el grupo incluía dos maestros del ofensor, dos amigos de la víctima, y otros). Entonces, el Coordinador pidió observaciones acerca de lo que el ofensor debería hacer para restituir a la víctima, un maestro quien había sido lesionado y cuyos anteojos habían sido rotos en un altercado con el ofensor, y restituir a la comunidad por el daño causado por su delito. Durante la media hora restante de la conferencia de aproximadamente una hora, el grupo sugirió que era justo que la víctima fuera restituido para cubrir los gastos médicos y el costo de un nuevo par de anteojos y que el trabajo comunitario desarrollado en las instalaciones del colegio sería apropiado.

10 Bazemore y Griffiths, p. 25.

COMITÉS DE “PEACE-MAKING”, ZWELETHEMBA (SUDÁFRICA)En 1997, el Programa Comunitario de Paz lanzó un “experimento de construcción de un modelo” con el propósito de movilizar el conocimiento y capacidad local en torno a asuntos de resolución de disputas y edificación comunitaria. El proyecto se llevó a cabo con una comunidad local in Zwelethemba, un pueblo cerca de Worcester. Los comités de paz son formados de residentes locales del pueblo quienes realizan tanto “peace-making” como “peace-building”. “Peace-making” se centra en resolver conflictos específicos, mientras que “peace-building” busca abordar los problemas subyacentes de la comunidad, tales como la pobreza y la falta de acceso a servicios. Las actividades de “peace-making” tratan una variedad de disputas legales – incluyendo asuntos civiles y penales.Inicialmente, los comités de paz recibieron casi todas sus remisiones directamente de la comunidad, no de la policía ni de las cortes. Sin embargo, a medida que evolucionaba el proyecto ha habido un aumento en la interacción con agencias estatales, notablemente con la policía. El proceso no sigue reglas procesales estrictas, aunque hay “pasos en ‘peace-making’” que se siguen como pautas y no reglas. Los comités han desarrollado su propio código de buenas prácticas, y todas las técnicas de resolución de problemas deben ser legales y apegadas al código. El proceso de “peace-making” no incluye adjudicación, pero se centra en descubrir lo que se puede hacer para disminuir o eliminar el problema. Los resultados de las reuniones de “peace-making” son de naturaleza restaurativa: disculpas, restitución y compensación.Las iniciativas de “peace-building” llevan el proceso aun más lejos, fijándose en los problemas que afectan la comunidad y procurando resolver estos problemas y evitar que el conflicto ocurra de nuevo.

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4.3. “Círculos de sentencia”Los círculos de sentencia “Sentencing circles” se realizan en muchas comunidades indígenas de Canadá. En estos círculos todos los participantes, incluyendo el juez, el abogado defensor, el fiscal, el policía, la víctima y el ofensor, además de sus respectivas familias, y residentes de la comunidad, se sientan en un círculo uno frente al otro. Generalmente, el círculo de sentencia es un recurso habilitado únicamente a ofensores que declaran su culpabilidad. Las discusiones entre aquellos que se encuentran en el círculo están diseñadas para llegar a un consenso acerca de la mejor manera de resolver el conflicto y poner fin al caso, tomando en cuenta la necesidad de proteger a la comunidad, las necesidades de las víctimas, y la rehabilitación y castigo del ofensor. El proceso del “sentencing circle” típicamente se realiza dentro del proceso de justicia penal, incluye profesionales judiciales, y apoya al proceso de fijar sentencia.

“Circle sentencing” tal vez es el mejor ejemplo de justicia participativa en el sentido de que miembros de la comunidad pueden involucrarse directamente en respuestas a incidentes de delincuencia y desorden social. Esto se hace por medio de la formación de un Comité de Justicia Comunitaria (CJC) que también podría incluir representantes de agencias judiciales. El objetivo común de los miembros del CJC es encontrar maneras más constructivas para responder al conflicto en su comunidad. El CJC juega un papel fundamental en el proceso de “circle sentencing” en general, incluyendo mantener enlaces con agencias de justicia penal, organizaciones comunitarias, además de varios grupos de interesados de la comunidad. Los casos remitidos al CJC generalmente vienen de la policía, los fiscales, y los jueces, aunque casos también pueden venir de los colegios, programas de servicios para víctimas, y familias.

Hay cuatro fases en el proceso de “circle sentencing”:

Fase 1: Determinar si el caso específico es apropiado para el proceso de “circle sentencing”

Fase 2: Preparar a las partes que participarán en el “círculo”

Fase 3: Buscar un acuerdo de consenso en el “círculo”

Fase 4: Proporcionar seguimiento y asegurar que el ofensor se apegue al acuerdo

El CJC participa en todo el proceso, desde determinar si un caso es apropiado a asegurar que el acuerdo se cumpla. El CJC también moviliza el apoyo comunitario para la víctima y el ofensor durante todo el proceso de “circle sentencing”.11

Usualmente, el resultado del proceso es presentado al juez, quien pudo o no haber participado directamente en el “círculo”, y no es obligatorio que la corte lo acepte. La Corte toma muy en serio el plan desarrollado por el “círculo”, pero

11 Pranis, Stuart, y Wedge, 2003, p. 128.

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no necesariamente tiene que adoptarlo ni ratificarlo completamente. La Corte también podría adoptar el plan en adición a otra sentencia dictada por ella. Los ofensores cuyos casos son atendidos en un “sentencing circle”, todavía podrían ser sentenciados a encarcelamiento; sin embargo, hay una amplia variedad de sanciones disponibles, incluyendo restitución y compensación, libertad condicional, arresto domiciliario, y servicio comunitario.

DIFERENCIAS ENTRE JUZGADOS PENALES Y “CIRCLE SENTENCING”12

JUZGADOS PENALES “CÍRCULOS” COMUNITARIOS

El conflicto es el delitoEl incidente delictivo se considera una pequeña parte de una dinámica/un con-flicto más grande

La sentencia resuelve el conflicto La sentencia es una pequeña parte de la solución

Se centran en la conducta pasada Se centran en la conducta actual y futuraVen al comportamiento en forma limitada Lo ven en forma más amplia, holística

Evitan preocuparse por el conflicto social Se centran en el conflicto social

Lo más importante es el resultado(Ej. la sentencia)

El resultado es lo menos importante –lo más importante es el proceso, ya que el proceso moldea y a veces sana las relaciones entre las partes

Dependen de profesionales Dan poder a la comunidad

12 Adaptado de Griffiths y Cunningham. 2003. Justicia Penal Canadiense: Un Compendio. 2ª edición. Toronto: Thomson Nelson, p. 212.

El cuadro que se ve arriba destaca algunas diferencias entre el proceso del juzgado penal y el proceso que típicamente se sigue en “circle sentencing”, lo cual refleja las diferencias entre el sistema judicial tradicional y los procesos restaurativos.

El manejo del proceso de “circle sentencing” se lleva a cabo de acuerdo a las características de cada comunidad, lo cual significa que podría (y debería) variar entre comunidades. De hecho, el éxito del proceso de “circle sentencing” depende mucho de los voluntarios comunitarios.

“Circle sentencing” tiene varios objetivos, incluyendo atender las necesidades de las comunidades, víctimas, ofensores y sus familias por medio de un proceso de reconciliación, restitución y reparación. Un principio fundamental de “circle sentencing” es que la sentencia es menos importante que el proceso que se utiliza para llegar a un resultado o a una sentencia. Debido a lo que se pretende, es un consenso alrededor del asunto y que sea evaluado con respecto

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al resultado, todos los miembros del “círculo” juegan un papel activo en la facilitación del proceso de reparación del daño causado. El “círculo” en si frecuentemente participa en el monitoreo del cumplimiento del ofensor del resultado al que se comprometió, el cual ya de previo se había acordado; así mismo en darle al ofensor ese apoyo continuo después de que la sentencia ha sido dictada.

ANÁLISIS DE UN CASO: “SENTENCING CIRCLE”13

La víctima, la esposa del ofensor quien había admitido haber abusado físicamente de ella durante dos episodios recientes de intoxicación, habló acerca del dolor y vergüenza que su esposo le había causado a ella y a su familia. Cuando había terminado de hablar, pasaron la pluma ceremonial (usada para identificar quien hablaría después) a la siguiente persona en el círculo, un joven que habló de las contribuciones que el ofensor había hecho a la comunidad, la gentileza que había mostrado hacia los ancianos al compartir pescado y caza con ellos, y su disposición para ayudar a otros en hacer reparaciones en sus casas. Entonces, un anciano tomó la pluma y habló acerca de la vergüenza que la conducta del ofensor había causado a su clan – señalando que en los viejos tiempos lo hubieran obligado a pagar una compensación considerable a la familia de la mujer. Después de escuchar todo esto, el juez confirmó que la víctima todavía quería tratar de reconciliarse con su esposo y que ella estaba recibiendo ayuda de su propio grupo de apoyo (incluyendo una defensoría de las víctimas). El juez resumió el caso, enfatizando de nuevo la seriedad de la ofensa y repitiendo la exposición inicial del fiscal en donde dijo que se requería una sentencia de encarcelación, entonces propuso postergar el dictamen de la sentencia por seis semanas hasta la próxima audiencia del tribunal de circuito. Si durante ese período el ofensor había: cumplido los requisitos presentados anteriormente por un amigo del ofensor que había ofrecido dirigir un grupo de apoyo y se había reunido con el comité de justicia comunitaria para desarrollar un plan de tratamiento para el alcoholismo y manejo de ira; llenado las expectativas de la víctima y su grupo de apoyo; y terminado 40 horas de servicio supervisado por el grupo, no tendría que cumplir la sentencia de encarcelación. Después de una oración en que el grupo entero se agarraron de las manos, el círculo se dispersó y todos fueron al área de cocina del centro comunitario para tomar un refrigerio.

13 Bazemore y Griffiths, 1997, p. 25

“Circle sentencing” es un ejemplo de cómo los principios de justicia restaurativa pueden ser aplicados dentro de un marco holístico en que el personal del sistema judicial comparten poder y autoridad con miembros de la comunidad. En contraste al enfoque formal y muchas veces adversario con respecto a la justicia, “circle sentencing” puede ayudar a:

• volver a familiarizar a los individuos, familias, y comunidades con destrezas para la resolución de problemas;

• reconstruir relaciones dentro de las comunidades;• promover el conocimiento de y respeto por los valores y vidas de otros;

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• atender las necesidades e intereses de todas las partes, incluyendo la víctima;

• centrar la acción en las causas, no sólo los síntomas, de los problemas;• reconocer los recursos existentes de sanación y crear nuevos;• coordinar el uso de recursos locales y gubernamentales;• generar medidas preventivas.

A la fecha, la mayoría de ofensores cuyos casos han sido resueltos a través de “sentencing circles” eran adultos. Sin embargo, ahora un número creciente de casos de ofensores jóvenes se están manejando también. “Circle sentencing” ha generado algunas variaciones, incluyendo comités comunitarios de asesoría sobre sentencias, paneles para la fijación de sentencias, y paneles comunitarios de mediación.

4.4. Programas restaurativos para delincuentes juveniles

En la mayoría de las jurisdicciones, los procesos de justicia restaurativa son desarrollados especialmente para ser utilizados con jóvenes que están en conflicto con la ley. Estos programas frecuentemente han servido como base para el desarrollo posterior de programas para ofensores adultos.

Los programas restaurativos ofrecen alternativas muy reales y efectivas a medidas más formales y estigmatizadores de la justicia juvenil. En particular, debido a su valor educativo, son especialmente útiles en la promoción de medidas de desviación y para proporcionar alternativas a medidas que privarían al joven de su libertad. Muchos de estos programas ofrecen oportunidades únicas para crear una comunidad de interés en torno a la juventud en conflicto con la ley. El apoyo público para los programas de justicia restaurativa para jóvenes generalmente es relativamente fácil de conseguir.

En muchos países, la legislación de justicia juvenil específicamente contempla la creación de programas de remisión, de desjudicialización para jóvenes. Muchos de estos programas se pueden desarrollar de acuerdo con los principios de justicia restaurativa y participativa.

Además, muchos programas desarrollados fuera del sistema de justicia penal, en los colegios o en la comunidad, pueden proveer una oportunidad para que la comunidad proporcione una apropiada respuesta educativa a ofensas menores y otros conflictos sin criminalizar formalmente la conducta o el individuo. Ya existen en los colegios algunos programas que facilitan una respuesta (mediación realizado por compañeros, “círculos” para resolución de conflictos, etc.) a los delitos menores cometidos por jóvenes (Ej. peleas, intimidación violenta, robos menores, vandalismo de la propiedad colegial, extorsión de menudo) que en otra instancia se hubieran convertido en el objeto de una intervención formal de justicia penal.

Una práctica vigente y exitosa en la región centroamericana y Costa Rica, se ejecuta en la provincia de Cartago; donde se introducen los principios de la justicia restaurativa dentro del ámbito de la Justicia Penal Juvenil Restaurativa.

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En Cartago, se creó la “Red de apoyo en el servicio en favor de la comunidad” cuyo propósito es la inclusión de las personas niñas, niños y jóvenes en conflicto con la ley, inició en el 2007 y contó en ese entonces con el apoyo de 25 entidades y hoy día ya se cuenta con 80 organizaciones que brinda una oportunidad a esta población costarricense.

El proyecto es coordinado por funcionarios del Poder Judicial, la Fiscalía y la Defensa Pública. El objetivo del proyecto consiste en la creación y aplicación de un sistema de justicia incluyente de la población menor de edad (reemplazar termino por niños, niñas y jóvenes) en conflicto con la ley. Como resultado de ello, se implementarán alternativas de reinserción social desde los principios de justicia restaurativa y el proceso penal juvenil en Costa Rica. La Red de apoyo funciona en Cartago y está en proceso de implementación en localidades como Turrialba, Puntarenas, Pérez Zeledón y también hay interés en San Carlos, San José, en Grecia, Alajuela y Heredia. Desde la Corte Suprema de Justicia se busca impulsar proyectos tendientes a fortalecer la política institucional aprobada por el Poder Judicial de acceso a la justicia para niñas, niños y jóvenes en condiciones de vulnerabilidad sometidos al proceso penal juvenil de Costa Rica y la justicia restaurativa.

Este es un programa pionero que se ha desarrollado por el Juzgado Penal Juvenil de Cartago y que ganó el primer lugar en el concurso Programa Buenas Prácticas, ya que los buenos resultados de esta iniciativa en la provincia cartaginesa, reflejan aspectos muy positivos como lo son la reinserción social efectiva de niñas, niños y jóvenes, una disminución en la cantidad de homicidios en la zona, no se registraron este tipo de casos delictivos cometidos por niñas, niños y jóvenes, logrando además la articulación, apoyo y organización de las instituciones gubernamentales y no gubernamentales.

EJEMPLOS DE PROGRAMAS RESTAURATIVOS PARA JÓVENESA continuación se describen los tipos de iniciativas que han sido desarrollados mundialmente:

BRASIL

A lo largo del país, existen varios proyectos centrados en la juventud los cuales utilizan la mediación y las conferencias e incorporan la filosofía y los principios de justicia restaurativa.

Sistema de justicia juvenil, Porto Alegre

Este sistema está experimentando con el uso de conferencias para delincuentes juveniles. La Ley de Niños y Adolescentes de 1990 permite al juez presidente del tribunal juvenil suspender los procesos legales para ofensores de primera instancia involucrados en delitos menos serios y el uso de sanciones como el servicio comunitario y la reparación. El sistema de justicia juvenil de Porto Alegre está estrenando el uso de cámaras restaurativas para estos ofensores.14

14 Parker, 2002.

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INGLATERRAPaneles para ofensores juveniles (Youth Offenders Panels YOP)En Inglaterra y Gales, la “orden de remisión” es un método que se utiliza extensamente y que contiene algunas características restaurativas. Los ofensores juveniles, entre las edades de 10 a 17 años, quienes aparecen en la Corte por primera vez son remitidos a los paneles para ofensores juveniles (a menos que su delito es tan serio que requiere custodia). El panel consiste de dos miembros entrenados de la comunidad, uno de ellos funcionando como presidente y uno como profesional. Los paneles son asistidos por el joven y uno de sus padres o su tutor. La víctima, si hay, y alguien que pudiera ejercer una buena influencia sobre el joven también pueden ser invitados. El panel decide sobre un plan de acción por medio del cual el joven puede realizar la reparación y abordar sus problemas. El panel se reúne de nuevo al final de la orden para analizar el progreso. Sin embargo, el nivel de participación de las víctimas depende de la manera en que el proceso les es explicado, y hasta el momento, su participación ha sido baja.

Ofensores jóvenes que reinciden podrían recibir una orden de reparación. La víctima podría ser invitado a conocer al ofensor para expresarle sus sentimientos con respecto a la ofensa y considerar que tipo de reparación debe haber, pero esta decisión la toma el tribunal.15

El Equipo deOfensa Juvenil deOxfordshire (EOJ) (YouthOffendersTeamYOT)

El EOJ de Oxfordshire pretende consultar con cada víctima en cada caso y ofrecerle la oportunidad de tener contacto con el ofensor juvenil o la oportunidad de decidir el enfoque de su reparación; y el EOJ pretende que la reparación forme parte de la sentencia de todo ofensor juvenil. Las víctimas que no desean conocer al ofensor juvenil ni recibir reparación pueden escoger de un folleto en cuál proyecto reparativo local quieren que participe el ofensor. Al fungir como mentores para los ofensores juveniles, el papel de los supervisores es crucial. El asesoramiento es diseñado tomando en cuenta las necesidades individuales del ofensor, y lo remueve de la influencia de los amigos y semejantes. Un elemento especialmente positivo del esquema del EOJ es su énfasis en hacer que el público se de cuenta de la reparación. Con el fin de involucrar a la comunidad, el EOJ distribuye un boletín sobre la reparación a profesionales interesados y realiza reuniones públicas para celebrar logros obtenidos.16

15 Newburn et al., 2001. 16 Fuente: Ministerio de Justicia, 2003

275

Relato de un caso – Un joven comete un roboJames era un joven de 17 años quien fue acusado de Robo después de un incidente que ocurrió en noviembre del 2000. James robó a un taxista, manteniendo un cuchillo por su garganta. Pronto arrestaron a James y recuperaron la billetera del taxista. El caso fue remitido a nosotros a través de un proceso de pre-juicio judicial, y el juez, abogado defensor y fiscal estuvieron de acuerdo en que fue una remisión apropiada.

Nos reunimos con James y su madre, quien estaba muy turbada por esta conducta “fuera de carácter” de su hijo. Requirió apoyo para aceptar el hecho de que su hijo estaba involucrado con el sistema de justicia penal. James expresó sinceramente su remordimiento y aceptó su responsabilidad. Expliqué los objetivos del Proyecto y ellos estuvieron de acuerdo en participar.

Contactamos a la víctima, y aunque se mostraba un poco escéptico, accedió a reunirse. La víctima es un inmigrante a quien el robo afectó profundamente. En este momento del proceso, él no quería nada del acusado. Sin embargo, sí quería explicarle cómo el robo le había afectado, ejemplo, su temor creció, su prejuicio contra los adolescentes aumentó, y lo que hubiera significado para él la pérdida de su carné de migración.

Le dimos esta información a James quien parecía comprender más los problemas que la víctima enfrentaba. Ofreció escribir una carta de disculpas a la víctima.

La víctima estaba anuente a recibir una carta. Parecía estar algo sorprendido del nivel de sinceridad expresado en la carta. La víctima comenzó a compartir un poco más acerca de lo que la experiencia había significado para él y admitió que había faltado al trabajo la semana después del robo debido a su miedo. Como resultado, perdió $800 en entradas.

James (y su madre) acordaron que la víctima no debería perder nada de dinero debido a algo que James había hecho. James ofreció hacerle pagos mensuales hasta cubrir su deuda. La víctima estuvo de acuerdo con esto y los pagos comenzaron.

Continuamos trabajando con James con respecto a las causas subyacentes de su comportamiento y ayudándole a reconocer el impacto que tuvo su conducta no sólo en la víctima y su familia, sino en James y su familia también. Empezó a atender sus problemas; comenzó a ir al colegio y pronto encontró trabajo de medio tiempo. Su madre informó que su relación había mejorado mucho y que James era mucho más cooperador en la casa.

También trabajamos con la víctima con respecto a asuntos de empleo. Lo puse en contacto con el Servicio de Apoyo para Empleos, con el Servicio para Familias Judías, y con la Organización de Servicios Migratorios Ottawa-Carleton.

Aunque la víctima y el acusado no se conocieron, se desarrolló un acuerdo de resolución que incluyó la restitución y la carta de disculpas. Este acuerdo fue presentado a la corte en la fase de sentencia de James y formó parte de la información obtenida para asistir al juez en fijar la sentencia. James fue sentenciado a dos años de “libertad condicional” con condiciones estrictas. Una de las condiciones fue de continuar haciendo el pago de restitución a la víctima tal y como fue establecido en su acuerdo de resolución. Ambas partes sentían que la sentencia era justa y satisfactoria.

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4.5. Foros de justicia indígena y consuetudinariaAspectos del enfoque de justicia restaurativa se encuentran en muchas culturas. En Australia y Canadá, entre los indígenas la participación informal en procesos de sentencia ha ocurrido en comunidades remotas por mucho tiempo. En Australia, desde finales de los años 90, esta práctica ha sido transpuesta a áreas urbanas con la llegada de procesos de sentencia indígenas y círculos de Corte “circle courts”. Personas, organizaciones, ancianos, miembros del grupo familiar y de parientes indígenas son motivados a participar en el proceso de sentencia y a proporcionar información a los oficiales acerca de la ofensa, la naturaleza de las relaciones víctima-ofensor, y de la disposición del ofensor de cambiar. Con estos acontecimientos, los procesos de los tribunales podrían ser más apropiados culturalmente y podría haber más confianza entre comunidades indígenas y oficiales judiciales.17 Sistemas informales comunitarios o sistemas judiciales no-gubernamentales, como a veces son denominados, pueden adoptar muchas formas y producir diferentes resultados en términos de acceso a la justicia, además de la equidad y la imparcialidad. Una característica distintiva de muchos de estos sistemas, es su proceso informal y deliberativo. Sin embargo, frecuentemente el resultado es decidido por medio del arbitraje en vez de la mediación y el consentimiento del ofensor de participar no siempre se requiere. Una pregunta crítica es: ¿Estos sistemas ofrecen una alternativa viable a los sistemas gubernamentales, y si es así, pueden ser inspirados por metas y principios restaurativos? En muchos países africanos el derecho consuetudinario podría proporcionar la base para reconstruir la capacidad del sistema judicial. En esos países, el enfoque principal del derecho consuetudinario es la conciliación y la disputa, reconciliación entre el perjudicado y el infractor. “La meta principal, probada a través de milenios de experiencia, es asegurar un sentido de justicia y resolución entre las partes de una disputa y por este medio, restaurar o mantener la responsabilidad social”.18 En el sureste de Nigeria y en muchas partes de África occidental, los sistemas de “grado de edad” impulsan la reconciliación dentro de comunidades a través de intervenciones por el grupo de semejantes en razón de su edad (grupos etarios). Aunque algunos de estos procesos son arbitrarios, una estrategia útil podría ser de identificar los aspectos positivos de tales estructuras existentes y utilizar sus fortalezas como base para mejorar y hacer las estructuras más restaurativas.En las Filipinas, el sistema judicial de Barangay es compuesto por un capitán Barangay elegido en la localidad y un comité de “peace-keeping” quienes atienden casos que involucran conflictos entre los residentes. Hay una sesión de mediación que es facilitada por el capitán u otro miembro del comité. Los acuerdos obtenidos por medio de este proceso son legalmente obligatorios y reconocidos por las cortes. El sistema ha sido criticado por no informar a los participantes acerca de los derechos que tienen dentro del sistema, o por patrocinio, corrupción o prejuicio por género. Para aliviar algunas de estas

17 Marchetti y Daly, 2004.18 Jok, Leitch, y Vandewint, 2004, p. 16.

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faltas del proceso, se ha iniciado un programa para capacitar a los dirigentes comunitarios, de los cuales muchas son mujeres, como defensores de la justicia.19 Un repaso reciente de tres formas amplias de Salish (sistema judicial comunitario) en Bangladesh y el sistema judicial Barangay en las Filipinas, señaló que los resultados de dichos sistemas no son nada consistentes, con frecuentes problemas de resultados injustos, prejuicio por género, corrupción, dominio del proceso por la clase alta local, y patrocinio político. La reformación y mejoramiento de tales sistemas sin duda pueden ser integrados al desarrollo general, desarrollo institucional e iniciativas para aumentar el poder de ciertos sectores de la comunidad. Sin embargo, es poco probable que las reformas que son puramente técnicas y que no abordan los problemas estructurales al fondo de la corrupción y el prejuicio o que no abordan los desequilibrios de poder que típicamente caracterizan a estos procesos informales produzcan resultados equitativos de justicia restaurativa.20 En Uganda, los tribunales de consejos locales han sido institucionalizados por ley y tienen la autoridad para otorgar remedios como la compensación, restitución, reconciliación o disculpa, además de medidas más coercitivas.21

19 Parker, 2004.20 Golub, 2003.21 Stevens, 2000.

Mejorar utilizando como base las prácticas de justicia consuetudinaria

En muchos países la mayoría de la gente todavía vive en el campo. Viven en comunidades donde todos se conocen y se fijan mucho en lo que hacen los demás. Un acto delictivo cometido por A contra B podría tener sus raíces en una vieja disputa entre las partes de la cual el acto delictivo es sólo un síntoma. Por lo tanto, la adjudicación en el presente caso no solucionará la disputa y producirá más casos debido a una actitud de un ojo por un ojo. En muchas sociedades pos-conflicto, el sistema judicial está prácticamente colapsado dejando a la gente común sin otro remedio que solucionar sus disputas entre ellos mismos. Es posible usar las prácticas de justicia consuetudinaria como fundamento para mejorar el sistema, en base a la aplicación de principios de justicia restaurativa.o En la República Democrática del Congo, la mayoría de las personas acuden a sus jefes y

ancianos para la resolución de disputas y para adjudicación aun en asuntos penales serios (debido a la ausencia de tribunales) y sólo acuden al sistema judicial Estatal cuando se necesita un sello oficial (Ej. en asuntos civiles que conciernen tutela y adopción). Sin embargo, debido al desplazamiento de comunidades y la corrupción de jefes y ancianos tradicionales, los ONGs y grupos religiosos han desarrollado nuevos mecanismos para ayudar a la gente en resolver sus disputas. Por ejemplo, Héritiers de la Justicia, una organización no-gubernamental, ha establecido Comités de Médiation et Défense a lo largo de Kivu del Sur. Los miembros de los Comités y de sus células individuales son capacitados en derechos humanos y técnicas de mediación y se les da una introducción básica sobre las leyes relevantes.

En Bangladesh, la principal diferencia entre el salish tradicional (mecanismo tradicional de resolución de disputas a nivel de aldea que involucra los jefes y ancianos de la aldea) y el salish coordinado por los ONGs es que el primero depende del arbitraje mientras que el último es un proceso de mediación. En uno, las partes están obligadas por la decisión de los dirigentes del proceso, mientras que en el otro, la capacitación proporcionada por los ONGs permite a los que toman las decisiones involucrar activamente a ambas partes en la resolución de la disputa, con el objetivo de llegar a una solución mutuamente acordada. El proceso es muy participativo y los resultados normalmente se cumplen porque: a) ambas partes estuvieron de acuerdo con ellos; y, b) la participación máxima de los aldeanos y el papel de los mediadores locales les confiere más propiedad para asegurar el cumplimiento entre las partes (ejemplo, la presión social).

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SESIÓN 4‘Presentación de un proyecto práctico de Justicia Restaurativa –

Suspensión del proceso a prueba – Presentación de servicios a favor de la comunidad–ExperienciaenCartago,CostaRica’

OBJETIVOS• Dar a conocer un proyecto práctico de Justicia Restaurativa dentro del

marco de la suspensión del proceso a prueba• Presentar el marco jurídico que sustenta dicho proyecto• Mostrar el esquema de actuación para llevar a cabo la prestación de

servicios a favor de la comunidad

CONTENIDOS1. Antecedentes del proyecto2. Origines del proyecto3. Objetivos del proyecto4. Campos de acción5. Marco jurídico6. Esquema de actuación7. Utilización de Medidas Alternas a la resolución del conflicto8. Creación de la Red Integral de Apoyo9. Seguimiento del cumplimiento de las Medidas Alternas10. Resultados y evaluación

METODOLOGÍAActividad 1.Videoconferencia titulada ‘Suspensión del proceso a prueba – Presentación de servicios a favor de la comunidad’ presentada por el Equipo Interdisciplinar Penal Juvenil de Cartago, compuesto por el Lic. Rodolfo Chaves Cordero, Defensor Público Penal Juvenil, la Licda. Rocío delPilarFernándezUreña,JuezaPenalJuvenilylaLicda.EmiliaGamboaQuesada, Trabajadora Social.El Equipo Interdisciplinario Penal Juvenil de Cartago realizará su exposición apoyado en una presentación de PowerPoint. Se entregará a los/las participantes un documento con las diapositivas de PowerPoint (Anexo 1). De este modo, podrán seguir la videoconferencia de un modo más sencillo y al mismo tiempo de una manera sintética visualizar los principales contenidos abordados. La exposición durará una hora aproximadamente.

Actividad 2.

Interacción con los/las participantesAl finalizar la exposición, está prevista una interacción de 30 minutos de duración, de manera que los/las expositores y los/las participantes puedan obtener una valiosa retroalimentación y se puedan aclarar dudas o cuestiones varias que hayan podido surgir en el desarrollo de la misma.

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DURACIÓN• La sesión tendrá una duración de 90 minutos.

RECURSOS MATERIALES• Computadora, proyector y pantalla• Conexión IP para que sea posible la videoconferencia• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXO1. Documento con las diapositivas en formato PowerPoint “Suspensión del

proceso a prueba – Presentación de servicios a favor de la comunidad” en un archivo de filminas ppt.

SESIÓN 5

‘Presentación de las disposiciones legales del sistema de justicia juvenil nacional que permiten la inclusión de prácticas restaurativas’

OBJETIVOS

• Reconocer las disposiciones legales vigentes en el sistema de justicia juvenil nacional que permitan la inclusión de prácticas restaurativas

• Identificar programas restaurativos que se puedan implementar teniendo en cuenta la legislación vigente

CONTENIDOS

1. Disposiciones legales vigentes en el sistema de justicia juvenil nacional que permitan la inclusión de prácticas restaurativas

2. Programas restaurativos relevantes

METODOLOGÍA

Actividad 1.

Presentación de las disposiciones legales vigentes del sistema de justicia juvenil nacional que permitan la inclusión de prácticas restaurativas.

Los/las participantes se dividirán en grupos de cinco. La representación de los diferentes actores del sistema penal juvenil en el grupo enriquece la retroalimentación del mismo, por lo que el/la coordinador deberá promover la misma. Cada grupo trabajará, durante 45 minutos, en la preparación de una presentación sobre las disposiciones legales vigentes del sistema de justicia juvenil nacional que permitan la inclusión de prácticas restaurativas. Para ello utilizarán unos pliegos de papel, que se colocarán en las paredes del espacio donde se este desarrollando la actividad. De este modo, los/las participantes podrán leer las presentaciones de todos los grupos.

280

Actividad 2.


Una vez que el trabajo de grupo este terminado, se elegirá a un representante que lo explicará al resto de compañeros/as.

Se sugiere generar un pequeño debate al finalizar las exposiciones, abordando dudas, sugerencias o aspectos relevantes que no se han tenido en cuenta.

DURACIÓN


RECURSOS MATERIALES

• Computadora, proyector y pantalla• Sillas y mesas• Pliegos de papel, marcadores de colores y cinta

SESIÓN 6

‘Garantías fundamentales en la justicia juvenil restaurativa’

OBJETIVOS

• Presentar el concepto de Justicia Restaurativa y sus antecedentes históricos

• Reflexionar sobre las garantías fundamentales en la justicia juvenil restaurativa

• Presentar los institutos con los que se pueden aplicar ideas de Justicia Restaurativa

CONTENIDOS

1. Concepto de Justicia Restaurativa2. Institutos con los que se pueden aplicar ideas de Justicia Restaurativa

2.1. Conciliación2.2. Suspensión del proceso a prueba2.3. Reparación integral del daño

3. Influencias en la Justicia Restaurativa4. Principios de la Justicia Restaurativa

METODOLOGÍA

Actividad 1.

Videoconferencia titulada ‘Garantías fundamentales en la justicia juvenil restaurativa’presentadaporelDr.JavierLlobetRodríguez,ProfesoryCoordinador

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delaMaestríadeCienciasPenalesdelaUniversidaddeCostaRica

El Dr. Javier Llobet realizará su exposición apoyado de una presentación en PowerPoint, lo cual facilitará la presentación de los contenidos. Se entregará a los/las participantes un documento con las diapositivas en formato PowerPoint (Anexo 1). De este modo, podrán seguir la videoconferencia de un modo más sencillo y al mismo tiempo de una manera sintética visualizar los principales contenidos abordados. La exposición durará una hora aproximadamente.

Actividad 2.


Al finalizar la exposición, está prevista una interacción de 30 minutos de duración, de manera que el expositor y los/las participantes puedan obtener una valiosa retroalimentación y se puedan aclarar dudas o cuestiones varias que hayan podido surgir en el desarrollo de la misma.

DURACIÓN


RECURSOS MATERIALES

• Computadora, proyector y pantalla• Conexión IP para que sea posible la videoconferencia• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXO

• Documento con las diapositivas de la presentación “Garantías fundamentales en la justicia juvenil restaurativa” en un archivo en formato MS-PowerPoint (ppt).

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SESIÓN 7

‘Técnicas de conciliación como práctica restaurativa en justicia juvenil’

OBJETIVOS

• Contextualizar los procesos de conciliación en materia penal juvenil• Dar a conocer los programas de conciliación

CONTENIDOS

1. Referencias jurídicas y criminológicas en relación a los procesos de con-ciliación

2. La conciliación en materia penal juvenil3. Principios de los programas de conciliación4. Objetivos de los programas de conciliación5. Protagonistas en el proceso de conciliación6. Presupuestos técnicos de la conciliación en penal juvenil7. Perfil de quien concilia8. Concepto de conciliación9. Criterios de valoración de los casos10. Modelo de conciliación por etapas11. Marco ético de la conciliación12. Principios básicos de la conciliación

METODOLOGÍA

Actividad 1.

Videoconferencia titulada ‘Técnicas de conciliación como práctica restaurativa en justicia juvenil’ presentada por M.Sc. María Ester Brenes Villalobos, Jueza conciliadora, Costa Rica y Licda. Kattia Escalante Barboza, Gestora de Capacitación de la Escuela Judicial de Costa Rica

M.Sc. María Ester Brenes Villalobos, Jueza conciliadora y la Licda. Kattia Escalante Barboza, Gestora de Capacitación de la Escuela Judicial de Costa Rica, realizarán su exposición apoyadas de una presentación en PowerPoint, lo cual facilitará la presentación de los contenidos. Se entregará a los/las participantes un documento con las diapositivas en formato MS-PowerPoint (Anexo 1). De este modo, podrán seguir la videoconferencia de un modo más sencillo y al mismo tiempo de una manera sintética visualizar los principales contenidos abordados. La exposición durará una hora aproximadamente.

Actividad 2.


Al finalizar la exposición, está prevista una interacción de 30 minutos de duración, de manera que las expositoras y los/las participantes puedan obtener una valiosa retroalimentación y se puedan aclarar dudas o cuestiones varias que hayan podido surgir en el desarrollo de la misma.

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DURACIÓN


RECURSOS MATERIALES

• Computadora, proyector y pantalla• Conexión IP para que sea posible la videoconferencia• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXO

• Documento con las diapositivas de la presentación “Técnicas de conciliación como práctica restaurativa en justicia juvenil” en un archivo MS-PowerPoint (ppt).

SESIÓN 8 ‘El modelo de conciliación por etapas’

OBJETIVOS

• Presentar el modelo de conciliación • Identificar los diferentes etapas de la conciliación

CONTENIDOS

1. Modelo de Conciliación por etapas:1.1. Introducción1.2. Planteamiento de hechos (aislamiento del problema)1.3. Creación de opciones1.4. Negociación y toma de decisiones1.5. Acuerdo-No acuerdo1.6. Revisión y conclusión

2. Técnicas de conciliación

METODOLOGÍA

Actividad 1.

Presentación del video ‘El Modelo de conciliación por etapas’ que presenta la forma en que se va desarrollando.

Presentación del DVD producido por la Escuela Judicial de Costa Rica ‘El modelo de conciliación por etapas’. Video de una duración aproximada de 100 minutos.

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Los participantes deberán elaborar un esquema en el que se puedan identificar las diferentes etapas del modelo de conciliación, indicando los pasos operativos (acciones) de cada una de las etapas. Finalmente, identificaran los procedimientos (que se hace) y las técnicas que se deben utilizar en un proceso de conciliación.

Actividad 2.

Interacción entre los / las participantes

Al finalizar el DVD, los participantes se dividirán en pequeños grupos de cinco, para hacer una puesta en común de sus esquemas y elaboren una sola propuesta que presentarán luego al resto del grupo.

DURACIÓN

• La sesión tendrá una duración de 140minutos.

RECURSOS MATERIALES

• Computadora, proyector y pantalla• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXO

• DVD – Video ‘El Modelo de conciliación por etapas’ producido por la Escuela Judicial de Costa Rica

SESIÓN 9 y 10 Simulación de una práctica de Justicia Restaurativa

OBJETIVOS

• Poner en práctica los conocimientos teóricos abordados en el curso mediante la simulación de una conciliación

• Promover en las personas participantes, la motivación para utilizar prácticas restaurativas en su sistema penal juvenil

CONTENIDOS

1. Normas vigentes 2. Concepto y principios de la conciliación. 3. Características y estándares que deben regir una conciliación penal

juvenil.4. Fases del proceso a seguir durante la conciliación.

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METODOLOGÍA

Actividad 1.Simulación de una conciliación supervisada

Se seleccionará a tres participantes del grupo para llevar a cabo una simulación supervisada de la conciliación.

La persona facilitadora se encargará de supervisar a los tres participantes durante la simulación y de proporcionar retroalimentación al finalizar la misma.

Además asignará a los/las participantes los diferentes roles: persona que va a dirigir la conciliación, víctima y victimario.

Se entregará el caso (Anexo 1) a cada persona participante. En primer lugar, se discutirán las normas vigentes que deben regir la conciliación en el caso en particular para que se haga el análisis de admisibilidad a la luz del marco legal nacional y los objetivos de la misma.

A continuación se procederá a la simulación de esta práctica teniendo en cuenta las características, los principios fundamentales y las etapas del proceso de la mediación. Para llevar cabo este paso, la persona facilitadora se podría ayudar de la guía de coordinación de la conciliación (Anexo 2) en la que se detalla los aspectos mencionados con anterioridad.

Actividad 2.Evaluación de la sesiónLa persona facilitadora hará una evaluación de la sesión de simulación, los obstáculos encontrados durante la simulación, dudas o inquietudes surgidas en el desarrollo de la misma. Será también una oportunidad de recapitular sobre los principios y características que deben regir la conciliación y también de recapitular cuales son las diferentes fases a llevar a cabo en una conciliación.

DURACIÓNLa práctica se dividirá en dos sesiones. La primera sesión será interactiva con una duración de 120 minutos aproximadamente, y la segunda sesión será de retroalimentación y durará 60 minutos.

RECURSOS MATERIALES• Ordenador, proyector y pantalla• Pizarra (para el análisis de las opciones).• Sillas y mesas• Folios y lapiceros

ANEXOS1. Estudio del caso – A entregar a todos los participantes 2. Guía de coordinación de las sesiones – Guía para el uso de la persona

facilitadora que recapitula los elementos claves a tomar en cuenta durante una conciliación.

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ANEXO 1Estudio de Caso

1. Objetivo de la sesión Los objetivos de la siguiente actividad son:

- Poner en práctica los conocimientos teóricos abordados a lo largo del curso mediante la simulación de una conciliación.

- Promover en las personas participantes, la motivación para utilizar prácticas restaurativas en su sistema penal juvenil.

2. Contenidos de la sesión Trabajo con la totalidad del grupo de participantes. Esta sesión debe incluir una presentación de:

a. Normas vigentes (Identificar brevemente las disposiciones legales nacionales que permiten llevar a cabo la conciliación y explicar como se articulan).

b. Objetivos de la conciliación (Identificar brevemente los objetivos de una conciliación).

Sesión de simulación con los tres participantes seleccionado/as. Se llevará a cabo la simulación de la conciliación frente a los demás participantes. Se espera que durante la simulación o al fin de la sesión, la persona facilitadora pueda abordar los temas siguientes:

c. Características, principios o estándares que deben regir una mediación penal juvenil.

d. Fases del proceso a seguir durante la simulación.3. Metodología

Un grupo de tres (3) personas aproximadamente llevará a cabo la simulación de la conciliación. En cada uno de los grupos se requiere asignar los diferentes roles a los/las participantes: una persona que va a dirigir la conciliación, una víctima y un victimario.

A continuación, se entregará la descripción de un caso al que deberán aplicar teniendo en cuenta los contenidos señalados en la sesión una conciliación.

EL CASO

Jorge, un muchacho de 16 años fue acusado de robo, dicho robo ocurrió en Abril 2011. El joven entró a una pulpería/tienda, mientras el dueño de la misma se encontraba reponiendo unas estanterías, robó la totalidad de la caja registradora ($240) y unas joyas del dueño de la pulpería/tienda que había junto a ella, concretamente el anillo de matrimonio y una cadena de oro que pertenencia a su padre.

Jorge fue arrestado dos días después, fue identificado por personas de la comunidad a la cual tanto el joven como el dueño de la pulpería pertenecen.

Las dos partes aceptan someterse a una conciliación con el fin de resolver el conflicto.

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4. Evaluación de la sesión Los/as diferentes coordinadores/as de los grupos de trabajo pondrán en común las experiencias de sus grupos, los obstáculos encontrados durante la simulación, dudas, inquietudes, entre otros.

ANEXO 2Guía de Coordinación de la Conciliación

• Usodeldocumento

Esta guía propone apoyar, orientar y guiar al coordinador/a de la actividad en su rol de moderador/a y relator/a del trabajo de grupo a lo largo de la sesión de trabajo interactiva. Este documento fue diseñado para el uso exclusivo de la personal coordinadora. Se espera contar durante la sesión con la participación activa de los/las participantes y que ellos/as mismos(as) identifiquen y justifiquen los elementos fundamentales de cada etapa del proceso de la sesión a fin de medir el nivel de conocimiento adquirido en la materia. Al fin de cada etapa del proceso, este material debe permitir al coordinador/a de la sesión confirmar, completar y/o corregir los elementos de repuesta sugeridos por los/las participantes. Una vez terminada la sesión, sería oportuno entregar la información relevante para recapitular punto por punto los contenidos de la sesión (objetivos, características, fases de la mediación).

• Roldelapersonafacilitadoradurantelasesióndetrabajo

El rol de la persona facilitadora del grupo consiste en:- 1. Explicar los objetivos de la sesión de trabajo interactivo, que son:

• Poner en práctica los conocimientos teóricos abordados a lo largo del curso mediante el simulacro de una mediación.

• Promover en las personas participantes, la motivación para utilizar prácticas restaurativas en su sistema penal juvenil.

ObservaciónLa conciliación aparece como un mecanismo disponible en todos los sistemas penales juveniles vigentes de América Central así que su presentación podría fomentar su aplicación sin necesidad de adaptación de la ley penal juvenil. Este curso no promueve la implementación de un sistema de justicia paralelo sino la inclusión de prácticas restaurativas dentro del sistema existente. La conciliación, al contrario de otras prácticas como el círculo de paz o conferencia familiar, involucra a menos actores, lo que puede facilitar su aplicación y manejo.

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- 2. Grupos de trabajoSe prevé constituir un grupo de tres personas que desempeñen los diferentes roles; víctima, victimario y persona que dije la conciliación. El grupo será coordinado por la persona facilitadora.- 3. Entregar a cada participante el documento ‘Estudio de caso’ (anexo 1)Este documento presenta brevemente los objetivos de la sesión, los contenidos que se van a abordar durante la sesión y finalmente la metodología adoptada para el ejercicio. - 4. Empezar la sesión de trabajo siguiendo los pasos que se detallan en el

documentoLa sesión de trabajo debería empezar con una discusión de grupo sobre las normas vigentes (a) y los objetivos de la mediación (b). A continuación se procederá a la simulación de una práctica de conciliación.La simulación supervisada deberá seguir los pasos siguientes:• Se entrega el caso a simular.• Se seleccionan tres personas del grupo para la simulación.• Se establecen roles: parte 1, parte 2 y persona que va a dirigir la

conciliación.• Se orienta a cada parte para que participe en la simulación apegándose

al rol designado, asumiendo que es la persona que en realidad tiene ese conflicto.

• Se inicia la simulación con la etapa de Filtro por lo que quien concilia debe estar solo con parte 1. Sale parte 1 una vez finalizado el filtro y luego ingresa parte 2. Se hace el filtro a parte 2. Una vez finalizado se invita a ambas partes a ingresar a la sesión de conciliación.

• Se hace un procedimiento de conciliación pasando por cada una de las etapas.

• La persona facilitadora puede ir interrumpiendo para hacer observaciones y corregir conductas improductivas.

• Al finalizar se le da espacio a las tres personas que simularon para que manifiesten como se sintieron.

• Luego se le da el espacio al grupo para que haga sus observaciones.• La persona facilitadora hace un cierre rescatando aciertos y desaciertos.

Durante la sesión de simulación o durante la fase de retroalimentación o evaluación, se espera que la persona facilitadora pueda abordar los principios y estándares (c) que deben regir la conciliación y finalmente, en la organización de la conciliación se debería seguir las diferentes fases de un programa de conciliación (d).- 5. Evaluar la sesión de trabajo: Identificar los conocimientos adquiridos,

los obstáculos o problemas de la puesta en práctica de la mediación.

Esta sesión se organiza con la totalidad del grupo y debería permitir una retroalimentación, completar puntos que no fueron abordados durante las sesiones, identificar obstáculos en la implementación del proyecto.

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CONTENIDOS DE LA SESIÓN

La sesión de trabajo debería empezar con una discusión de grupo sobre las normas vigentes (a) y los objetivos de la mediación (b).

1. NORMAS VIGENTES

Identificar brevemente las disposiciones legales nacionales que permiten llevar a cabo esta mediación y explicar como se articulan.

2. OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN - Promover el principio de intervención mínima mediante el uso de

mecanismos que permiten la desjudicialización- Evitar la estigmatización del victimario mediante una condena- Responsabilizar al autor de la infracción y que el asuma la reparación del

daño- Permitir a la víctima ser escuchada y expresar sus necesidades- Generar oportunidades para el diálogo entre víctima y victimario- Permitir a la víctima y al victimario participar en la resolución de conflicto

en el cual son involucrados- Estimular la colaboración y la reintegración tanto de la víctima como del

victimario

La sesión de trabajo continúa con la simulación de una práctica deconciliación durante la cual se debería abordar los principios y estándares (c)quedebenregirlaconciliaciónyfinalmente,enlaorganizacióndelaconciliación se deberían seguir las diferentes fases de un programa de conciliación (d).

3. CARACTERÍSTICAS, PRINCIPIOS O ESTÁNDARES QUE DEBEN REGIR UNA CONCILIACIÓN PENAL

Un acuerdo de justicia restaurativa no es solamente simbólico, puede imponer obligaciones de ahí la necesidad de presentar las garantías procesales a tomar en cuenta en la implementación de una práctica de justicia restaurativa. 1- Principio de voluntariedad

Principio clave de la justicia restaurativa. Se requiere obtener el consentimiento libre y voluntariado del victimario y de la víctima a fin de someter el conflicto a la conciliación. Significa que las partes al conflicto puedan a cualquier

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momento del proceso retirar este consentimiento. El consentimiento debe ser también informado. Durante la fase preparatoria, el rol del conciliador consiste en proporcionar explicación sobre las diferentes fases del proceso y preparar los partes al encuentro.

2- Confidencialidad

La información recogida durante la conciliación no puede ser utilizada en otro contexto. Solamente, el acuerdo de la parte puede ser publicado. La participación del imputado no puede ser utilizada como admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores en el caso que la conciliación fracasara. La mención de otro delito tampoco puede ser reportada a la policía.

3- Principio de no dominación o no violencia

Según Braithwaite,22 uno de los estándares fundamentales a la justicia restaurativa es evitar la dominación. La organización del debate debe ofrecer a cada parte involucrada la oportunidad de hablar y ser escuchada. Cualquier intento por una de las partes de silenciar o dominar a otro participante debe ser contrarrestada.

Eso no significa que el conciliador tiene que intervenir. Al contrario, es preferible que los participantes puedan expresarse en contra del discurso dominante.Sin embargo, si la dominación persiste y que los participantes tienen miedo de hablar, el conciliador tienen que intervenir.

Las relaciones de poderes, como lo comenta Braithwaite, son un fenómeno estructural, así que los procesos restaurativos deben ser diseñados de manera que minimicen las relaciones de poder. Por ejemplo, en el caso de justicia juvenil restaurativa, se recomienda evitar que los victimarios menores de edad, se encuentren en la situación de ser ‘censurados’ por un grupo grande de adultos. En este caso, puede ser necesario que un adulto se encargue de representar a los menores de edad y apoyarles. 4- Empoderar y escuchar con respeto

El encuentro debe ofrecer condiciones que propicien el empoderamiento de las partes y permitan el diálogo entre las partes del conflicto. El diálogo debe

22 Braithwaite, J. (2002), ‘Setting standards for Restorative Justice’, British Journal of Criminology, 42(3), 2002, Oxford, pp. 563-577

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ser respetuoso y ofrecer a las partes la posibilidad de contar su versión de los hechos, con sus propias palabras. 5- Neutralidad

El conciliador tiene un deber de neutralidad e imparcialidad frente las partes. Debe demostrar el mismo nivel de preocupación para la víctima que para el victimario. Debe tener el mismo respecto para ambas partes, y buscar a través de su acción un beneficio para ambas.

6- Derecho a una representación legal

El debido proceso es uno de los temas que genera más preocupación dentro de la justicia restaurativa. Es indispensable permitir a un menor de edad a quien se ha ofrecido la posibilidad de participar en un programa de justicia restaurativa la posibilidad de consultar a un abogado para considerar sus opciones legales. Sin embargo, no parece que sea apropiado garantizar el derecho del victimario o de la víctima a ser representado por su abogado durante el proceso de justicia restaurativa. El objetivo de la justicia restaurativa es superar el legalismo y empoderar a las partes para que hablen con su voz propia. Eso no significa que los abogados no pueden ser autorizados a atender la sesión, sin embargo pueden ser invitados en la condición que las partes lo autorizan.

7- La non imposición de una sanción mas fuerte que el máximo autorizado por ley

Prácticas de justicia restaurativa tienen que prohibir imponer sanciones que sobrepasan la sanción máxima que pueda imponer una corte para este tipo de delitos. Los acuerdos deber contener medidas razonables, adaptadas y proporcionadas al daño causado. La justicia restaurativa debe también rechazar la estigmatización y entonces prohibir cualquier forma de tratamiento degradante y/o humillante.

8- Acuerdo de resolución viable

El acuerdo de resolución de conflicto debe ser viable y razonable. Debe ofrecer a ambos partes satisfacción. Las soluciones deben tomar en cuenta las realidades de las partes y ser adaptadas. Es importante recordar que las partes

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a la conciliación tienen poca experiencia en resolver conflictos de esta forma así que el conciliador debe estar preparado para formular posibles formas de reparación, las cuales deberán ser aceptadas por las partes.

9- La posibilidad de apelar y el nivel de control aplicado a los mecanismos de mediación

El imputado debe tener la posibilidad de apelar la decisión. Como lo explica Braithwaite, cuando el derecho penal permite la imposición de sanciones en un proceso de justicia restaurativa, el victimario debe tener la posibilidad de apelar esta decisión en una corte de justicia.

Braithwaite menciona también que puede ser necesario ejercer un nivel de control frente los mecanismos de justicia restaurativa para asegurarse que cumplen con los estándares y principios fundamentales de esta materia. No se trata que estos programas sean abiertos al público como esto contravendrían al principio de confidencialidad, pero podrían ser a veces monitoreadas por profesionales trabajando la materia (ejemplo: Conciliador profesional).

10- Remordimiento, disculpas y perdón

El principio de la justicia restaurativa es invitar a los/las participantes a escuchar con respeto la palabra del otro. Sin embargo, no se puede instar a la víctima perdonar. Como lo señala Braithwaite, es cruel y equivocado esperar que la víctima de un delito perdone. Disculpas y perdón son regalos; tienen un significado solamente si corresponden a un verdadero deseo de pedir disculpas o perdón. Se destruye el poder moral de las disculpas o del perdón si se impone como parte del proceso de conciliación. Una persona necesita tiempo para ceder estos regalos emocionales así, no se puede esperar que sean automáticos. Además, disculpas y perdón no condicionan el grado de éxito de una conciliación.

11- Informalidad

Las actividades conciliadoras no serán formalizadas en modo alguno, salvo el acuerdo al que finalmente se arribe que debe ser formalizado y firmado.

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4. FASES DEL PROCESO A SEGUIR DURANTE LA SIMULACIÓN

1. Selección del caso por la autoridad encargada – la persona representante del Ministerio Público

La autoridad encargada tiene que valorar el caso y decidir si el recurso a una medida de conciliación podría ser apropiado y viable.

La autoridad debe seleccionar el caso en función de los criterios establecidos por ley.

Debe entregar a la autoridad encargada de implementar el programa de conciliación, los datos disponibles sobre la víctima, el victimario y sus representantes legales, una copia de la denuncia y otros documentos procesales que permiten al mediador conocer el delito que se atribuye al adolescente y características del daño sufrido por la víctima (material, físico, psicológico …).

2. Fase preparatoria

Esta fase es esencial para el buen desarrollo de la conciliación. Permite establecer si el encuentro se puede llevar a cabo y preparar tanto al victimario como a la víctima para el encuentro.

A) Carta de explicación a la víctima y al victimario

La carta debe informar a las partes que el caso ha sido seleccionado para el programa conciliación. La carta tiene que presentar de manera breve en que consiste el programa e informar a las partes de las fases siguientes.

B) Entrevista con el joven y sus representantes legales

Se estima que esta entrevista debe ser previa, a fin de no molestar a la víctima, generando falsas expectativas sin estar seguros de que el joven y sus padres están dispuestos a intentar una solución consensuada que implicaría asunción de ciertas responsabilidades.Se debe explicar al joven el motivo de la intervención judicial y la posibilidad de recurrir a una conciliación, su funcionamiento, intención y alcances.

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La finalidad de este encuentro es conocer la actitud del adolescente frente al hecho, que nivel de responsabilidad acepta, si se advierte algún interés o si tiene capacidad y posibilidades de asumir todo lo que supone ingresar al programa.También se debe evaluar la opinión de los padres y su grado de disposición a aceptar la inclusión de su hijo(a).

C) Entrevista con la víctima

Es necesario comenzar por informarle las características de la justicia en materia juvenil como el sentido y el alcance del programa de conciliación. Después de esta introducción, se hará conocer la voluntad del joven de reparar así como el aval de sus padres.Se debe permitir que la víctima hable sobre el hecho, como lo vivió, las consecuencias materiales y morales sufridas y que tipo de compensación sería la que espera. La persona conciliadora puede sugerir una propuesta de reparación o compensación cuya aceptación sea plausible para ambas partes.

3. Sesión de conciliación: encuentro víctima- victimario. Fase que se simula

El encuentro víctima-victimario no es obligatorio. Las partes pueden decidir no encontrarse y la comunicación realizarse mediante el conciliador o por ejemplo mediante intercambio de cartas.

Si bien es deseable, el conciliador puede propiciarlo porque ayudara a que ambas partes puedan plantear sus razones, escucharse y hacer un esfuerzo por entender al otro. La persona conciliadora, aunque supervisa la conciliación y puede dirigir el diálogo entre las partes, debe ser imparcial y neutral. Sus intervenciones deben ser limitadas para dar todo el espacio necesario para que las partes dialoguen.Si el encuentro se hace, es importante que las partes lleguen informadas sobre el proceso y entiendan los principios que deben regir la conciliación: non dominación, empoderamiento y diálogo respetuoso etc.

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4. Redacción de un acta de compromiso

El acto debe incluir los compromisos asumidos por el joven y ser firmado por él, sus padres y la víctima.

5. Informe de seguimiento

El informe debe valorar la actitud del joven y el grado de cumplimiento de los compromisos asumidos. En los casos que sea posible, la víctima y el victimario pueden valorar la conciliación efectuada y sus resultados.

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V. A MANERA DE CONCLUSIÓN: DIEZ RECOMENDACIONES PARA LA

IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA EN AMÉRICA CENTRAL

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1- Los cursos regionales y locales demostraron que para la implementación de este tipo de justicia restaurativa y sobre todo de los programas, se requiere de la participación de la comunidad. No sólo se trata de un acuerdo entre quien comete un delito y la víctima, sino que resulta necesaria la participación social de las comunidades en donde se llevan a cabo la mayoría de los delitos y a las que generalmente pertenecen las víctimas y los infractores. Para la participación de la comunidad, son indispensables las políticas públicas integrales para la prevención de la violencia y el delito.

Por lo anterior, se recomienda para la vigencia de la justicia restaurativa, involucraralacomunidad,enlapolíticapúblicadentrodelámbitodelaprevención de la violencia y el delito, con un enfoque de reinserción social en donde las comunidades jueguen un rol determinante. Especialmente las comunidades donde habitan los infractores y las víctimas.

2- Se observó durante los cursos, regionales y nacionales, la necesidad de fortalecer y profundizar los conocimientos en la materia penal juvenil en general. La cultura y política represiva en la región de América Central no permite el respeto pleno de los principios claves y garantías fundamentales en justicia penal juvenil, incluyendo el interés superior del niño, el principio de proporcionalidad, la implementación de programas para el cumplimiento de las sanciones con fines socio-educativos.

Por lo anterior, se recomienda fortalecer el conocimiento sobre la materia penaljuvenilysuespecificidadfrentealderechocomúnyenparticularfrente al derecho penal de adultos. Especialmente en el ámbito de las Escuelas Judiciales, para la formación de los jueces y juezas penales juveniles.

3- Los cursos regionales y nacionales permitieron a los participantes sensibilizarse y dar a conocer la materia de la justicia restaurativa. Para una gran mayoría de los participantes, los cursos fueron un primer contacto con la materia, una oportunidad de acercarse al tema y evacuar las dudas o inquietudes sobre el tema. Sin embargo, los contenidos de este curso resultan insuficientes por el momento para que los operadores del sistema de justicia puedan implementar programas restaurativos al nivel óptimo.

Por lo anterior, se recomienda la implementación de cursos adicionales de profundización sobre aspectos teóricos y aspectos prácticos, así como capacitaciones especializadas en técnicas para implementar programas

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restaurativos. Tomando principalmente como ejemplo, la mediación, la conciliación y la suspensión del proceso a prueba.

4- Los cursos fueron una excelente oportunidad no sólo para dar a conocer la justicia restaurativa a nivel teórico, sino también para divulgar algunas prácticas restaurativas implementadas en los países de la región, las cuales eran desconocidas por la mayoría de los participantes del curso.

Por lo anterior, se recomienda la divulgación de algunas prácticas restaurativas que se implementan en la región, lo cual se puede hacer no sólo a través de documentos y publicaciones, sino también por medio de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Por ejemplo, creando foros, blogs o grupos para el intercambio de esta información en la web.

5- Como resultado del curso regional y los cursos locales, también se pudo constatar no sólo una disparidad a nivel de conocimientos teóricos sobre la justicia restaurativa, sino también dificultades económicas de la mayoría de los países para la implementación de estos programas. Esta disparidad se refleja en algunos países con conocimientos y algunos programas incipientes como es el caso de Costa Rica y El Salvador. Mientras se constatan países con menor conocimiento y mayores dificultades económicas para la implementación de estos programas, como es el caso de Honduras, Nicaragua y Guatemala.

Por lo anterior, se recomienda para la divulgación de la justicia restaurativa, considerar las particularidades y diferencias de cada uno de los países de la región Centroamericana, sobre todo considerando que en primer lugar debe de promoverse el conocimiento y sensibilización sobre el tema, para luego avanzar en la implementación de los programas. A efecto de superar la idea de que esta justicia y estos programas son sólo viables en los países anglosajones, o con ingresos económicos altos.

6- Como resultado de este proyecto, se ha constatado que la implementación de la justicia restaurativa en los países de Centroamérica, sobre todo considerando su contexto social, económico y político, resulta más viable y posible de aplicar, como un tipo de justicia alternativa a la justicia tradicional, en lugar de la propuesta de la justicia restaurativa como un substituto de la justicia tradicional.

Por lo anterior, se recomienda la implementación de programas de justicia restaurativa como alternativa a la justicia tradicional, sobre todo la justicia

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orientadaconfinesretributivosydeprevencióngeneralnegativa.Puedenser reducidos ante una justicia alternativa, como la justicia restaurativa.

7- El resultado del proyecto evidencia que los objetivos de la justicia restaurativa se pueden cumplir dentro de la justicia ordinaria o en el ámbito jurisdiccional. Una de las formas para lograr estos objetivos de la justicia restaurativa resulta la aplicación de las denominadas formas de la desjudicialización, tales como por ejemplo la remisión, el criterio de oportunidad, el archivo fiscal, la conciliación y la suspensión del proceso a prueba.

Por lo anterior, se recomienda para lograr los fines de la justiciarestaurativa, fomentar el uso de las formas de desjudicialización que se encuentran previstas en la mayoría de las legislaciones de América Central, incluyendo el componente restaurativo.

8- Del curso regional y de los cursos locales que se han realizado, se ha podido constatar que prácticamente en las legislaciones de todos los países de Centroamérica, se encuentran formas de desjudicialización, que pueden convertirse en un excelente mecanismo para lograr los objetivos y los fines de la justicia restaurativa.

Por lo anterior, se recomienda además de fomentar el uso de estas formas de desjudicialización, incluir componentes de justicia restaurativa, como por ejemplo: la reparación del daño, el reconocimiento por parte delinfractordeldañoproducidoalavíctima,asícomomayorparticipaciónde las víctimas a través de facilidades para el acceso a los procedimientos judiciales, lo mismo que el involucramiento de las comunidades, a efecto depoderincidirpositivamenteenlabúsquedadelapazsocial,quetienela justicia restaurativa.

9- Del curso regional y los cursos locales, se comprobó la importancia de que los diferentes órganos y componentes del sistema de justicia juvenil, como por ejemplo policías, fiscales, defensores y jueces, tengan una aceptación de la justicia restaurativa, como una opción o alternativa viable para la implementación de esta nueva justicia.

Por lo anterior, se recomienda que tanto en la sensibilización como en la divulgación, y la implementación de cualquier programa de justicia restaurativa, se involucren a todos los órganos del sistema de justicia, ya que nada se lograría por ejemplo, si la Defensa Pública promueve

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formas restaurativas por un lado, y la Fiscalía por otro tiene una política persecutoria, sin la búsqueda de los fines restaurativos. Igual podríasuceder,encasosdondeFiscalíayDefensaPúblicaesténdeacuerdoconuna conciliación o mediación, pero por otro lado el Juez se oriente con finesdecarácterretributivoodeprevencióngeneral.Aunquecadaórganodebe cumplir con el rol que legalmente se le asigna, esto no es obstáculo paralabúsquedademetasencomún,comolajusticiarestaurativa.

10- Como resultado del curso regional y de los cursos locales que se han organizado sobre justicia restaurativa en los países de América Central, también se constata la importancia que los operadores del sistema, le otorgan a las garantías judiciales. Lo cual se observa como una conquista dentro de los derechos de la niñez y la adolescencia.

Por lo anterior, se recomienda fomentar el respeto de todas las garantías judiciales para las personas menores de edad, ya sean víctimas o que hayan cometido un delito. Precisamente por esto la justicia restaurativa debe ser vista como una alternativa, en la que se requiere necesariamente la voluntariedad de quien comete el delito y de la víctima, porque ambos tienenelderechoalaaudiencia,ysiessudeseoqueelconflictogeneradopor el delito sea resuelto judicialmente, se debe respetar esta voluntariedad. La justicia restaurativa no puede ir en detrimento de garantías judiciales, como el derecho a la defensa, el derecho a conocer la acusación, a ofrecer y rebatir pruebas, pero sobretodo el derecho a una audiencia, en donde se respeten los estándares internacionalmente reconocidos, para considerar un juicio justo.

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Justicia penal juvenil. entre la justicia restributiva y la justica restaurativa

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