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JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 14 SECRETARÍAN°27

LANZIERI, SILVANO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - OTROS

Número: EXP 3045/2020-0

CUIJ: EXP J-01-00020842-2/2020-0

Actuación Nro: 14570412/2020

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 20 de abril de 2020.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. En el día de la fecha, el Sr. Silvano Lanzieri, secomunica con la línea 0800, y requiere la habilitación delturno, a los fines de iniciar acción de amparo contra elGCBA, tendiente a que se declare la inconstitucionalidad dela resolución conjunta N° 16/MJGGC/2020.

II. Una vez aceptado el pedido de habilitación delturno, por considerar el suscripto que encuadra dentro delmarco de las resoluciones CM N° 59, 60 y 63, se recibe lademanda y su documentación por soporte electrónico, y seestablece, a través de la oficina de prensa del PoderJudicial local, la difusión pública de este juicio –incluido redes sociales-, otorgando un plazo breve enhoras, para que aquellos interesados en la cuestióndebatida puedan ejercer sus derechos a ser oídos, a travésde presentaciones al correo electrónico del juzgado o a lalínea 0800, en forma indistinta, de modo de poder dictaruna resolución útil y en tiempo. Asimismo, se ordenó eltraslado de la medida cautelar al GCBA, y vistas a las tresramas del Ministerio Público de la CABA, como así tambiénla comunicación a la Defensoría del Pueblo porteña –Defensoría de la Tercer Edad. Obran agregadas lasprovidencias en el expediente digital que dan cuenta de lasrespectivas notificaciones electrónicas y telefónicas.

III. En respuesta a la difusión del caso, pese a subreve duración horaria, justificada en la necesidad deotorgar una respuesta judicial en tiempo útil, dentro delhorario establecido, se recibieron presentaciones departiculares que adhieren al pedido deinconstitucionalidad, un escrito del Sr. Asesor Tutelar enturno -a modo de colaboración con el tribunal-, otro delSr. Defensor de primera instancia en turno, y lacontestación del traslado de la medida cautelar de partedel GCBA. De todo ello, será anejado con constancias

electrónicas en el expediente digital para acceso de laspartes y demás interesados.

IV. El Sr. Defensor, con base en las facultadesconferidas por las resoluciones DG 206/20, 207/20 y 208/20,pone en conocimiento del tribunal que la Dirección deOrientación del Habitante (DOH), dependiente de eseMinisterio Público de la Defensa, en el día de la fecha harecibido por vía electrónica una consulta de la Sra. AnaMaría Dupey, en la cual manifiesta su intención de impugnarla norma aquí cuestionada. En cuanto a la cuestión debatidaen autos, afirma que, sin desconocer la existencia de laemergencia sanitaria establecida que justifica el dictadode medidas excepcionales, en todo momento las medidasadoptadas deben ser razonables, proporcionadas y sujetas alescrutinio judicial; superar el test de razonabilidad y almismo tiempo, debe evitarse cualquier discriminación enrazón de edad.

Por ello, entiende que “…nos encontramos ante unadisposición restrictiva de la libertad ambulatoria que notiene sustento legal, sino que se establece mediante unaResolución conjunta suscripta por el Sr. Jefe de Gabinete yel Sr. Ministro de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (…)los arts. 2 y 3 de la Resolución Conjunta 16/MJGGC/20, encuanto establecen la obligación de aviso y comunicación conel número 147 de las personas mayores de 70 años, previa ala salida de su domicilio, no resultan compatibles con lasnormas constitucionales, y así debe ser declarado…” (sic).

V. El GCBA, a través de su letrado apoderado, contestael traslado conferido en tiempo y forma. Cuestiona lalegitimación procesal activa del actor, por tener domicilioen provincia y ejercer la profesión de periodista, que seencuentra exenta por ser una actividad declarada esencialpor el PEN. Asimismo, indica que al no existir sanciónalguna, no hay agravio constitucional ni necesidad demedida cautelar o amparo, ya que la mera necesidad sinconsecuencias termina siendo una simple sugerencia. Diceque, en la medida en que la Resolución atacada tiene laintención de brindar contención a las personas de 70 años omás, identificando aquellas situaciones que puedan serresueltas con la colaboración de la sociedad para evitar lasalida a la vía pública de la población de riesgo, sesolicita el rechazo de la pretensión deinconstitucionalidad en traslado.

VI. En cuanto a las adhesiones recibidas, también entiempo y forma, por vía de correo electrónico, fueron lassiguientes: Sr. Oscar Alberto Lucangioli, DNI 7.604.342, de



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72 años de edad, domiciliado en la calle Viamonte 1716,piso 10, of.46; Sr. Nora Kollmann, DNI 5.638.585 -se lerequirió constatación del domicilio pero no contestó; Sr.Brian Deane, DNI 12.601.507, con domicilio en Sánchez deBustamante 2540; Sra. Carmen Regules, DNI 92.525.897, conel mismo domicilio en Sánchez de Bustamante 2540. CABA.También se recibieron adhesiones por vía telefónica a lalínea oficial del turno 0800: Sra. Díaz María del Carmen,DNI 4.643.295, de 77 años de edad, con domicilio enBenjamín Viel 286 12°B, Ciudad de Buenos Aires; Sr. DeNegri Guillermo, DNI 7.961.165, con domicilio en Av.Cabildo 875 PB “A”, Ciudad de Buenos Aires –también envíoluego por vía de correo electrónico.

VII. En estas condiciones, vencido el plazoestablecido de las 22.00 horas, se procede al despacho dela medida cautelar. Para ello, entiendo que el planteo delGCBA sobre la falta de legitimación activa del actordeviene innecesario y dilatorio, a tenor de las diversasadhesiones formuladas por residentes porteños, y lapresentación del Sr. Defensor Oficial.

En la demanda se persigue la declaración deinconstitucionalidad de la citada resolución, porconsiderar que es violatoria de garantías constitucionales,en particular los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 18, 28,29,31, 43 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Seentiende que, si bien “es cierto que en situaciones deemergencia como la generada por la pandemia del COVID 19,los derechos pueden sufrir limitaciones, éstas deben serrazonables y nunca pueden realizarse en base a recortesarbitrarios a un segmento poblacional a partir de merosrelatos especulativos. Donde se presume que por tener 70años o más una persona es débil. Aquí la primerirrespetuosidad del pseudo legislador, al confundir adultomayor con débil. El riesgo no lo da exclusivamente laedad…” (sic). Se sostiene que la medida de laadministración fue dictada en excedo de sus facultades, yaque no puede alegarse que la Legislatura estáimposibilitada de sesionar por causa de la pandemia “…

porque el día 7 de abril sesionó adaptando el salón DoradoHipólito Yrigoyen del Palacio y dispuso por el votomayoritario de sus miembros, realizar sesiones a distanciamediante la utilización de tecnologías en línea... Es decirque la norma observada viola los artículos 80 y 81 inciso2° de la Constitución local…” (sic). Se indica que,mediante la voluntad del Jefe de Gobierno, “…como en laRoma antigua, se ha decretado una nueva clase de personascon la “capitis diminutio” y se le ha declarado unaverdadera muerte civil que es lo mismo…” (sic), ya que, ensu modo de ver la cuestión, “…generar una norma quearbitrariamente estigmatice a un ser humano por la edadatenta contra la dignidad de las personas…” (sic). Seconcluye que, “…esta norma, lejos de cuidar al adulto mayorproduce un impacto psicológico negativo y tóxico en elcerebro de este sector poblacional…” (sic).

VIII. En el artículo 15 de la ley 2145 se estableceque “[e]n la acción de amparo, como accesorio al principal,con criterio excepcional son admisibles las medidascautelares que resulten necesarias para asegurar losefectos prácticos de la sentencia definitiva,” y que “sonrequisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelarla acreditación simultánea de los siguientes presupuestos:a) Verosimilitud del derecho; b) Peligro en la demora; c)No frustración del interés público; d) Contracautela.”.

IX. Cabe resaltar que el pedido se resuelve en elmarco del sistema judicial de turnos, y dentro del contextode las medidas de restricción de circulación y elAislamiento Social, Preventivo y Obligatorio dispuestas porel Poder Ejecutivo Nacional mediante el DNU N° 297/2020,debido a la pandemia del Covid-19 –y prorrogadas por sendosDNU N° 325/2020 y 355/2020-, cuyo artículo 2° expresamentedispone que las personas deberán permanecer en susresidencias, que deberán abstener de concurrir a suslugares de trabajo y que no podrán desplazarse por rutas,vías y espacios públicos y que quienes se encuentrencumpliendo el aislamiento dispuesto en su artículo 1°, solopodrán realizar desplazamientos mínimos e indispensablespara aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentosy alimentos (el destacado me pertenece).

Que de la misma norma se desprende que tal medida fuedictada a fin de proteger la salud pública, en el marco dela declaración de pandemia emitida por la OrganizaciónMundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliadapor el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/PEN/20 y sumodificatorio y en atención a la evolución de la situaciónepidemiológica, con relación al CORONAVIRUS- COVID 19.



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En su artículo 6° se establece que las personasafectadas a las actividades y servicios declaradosesenciales en la emergencia quedan exceptuados delcumplimiento del "aislamiento social, preventivo yobligatorio" y de la prohibición de circular y luego, pordiversas Decisiones Administrativas, se han ampliado ellistado de actividades y servicios declarados esenciales enla emergencia.

A su vez, en el artículo 10 se prevé que lasprovincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y losmunicipios dictarán las medidas necesarias para implementarlo dispuesto en él, como delegados del gobierno federal,conforme lo establece el artículo 128 de la ConstituciónNacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptartanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de BuenosAires.

Que por Decisión Administrativa N° 446/20 seestableció que el Certificado Único Habilitante paraCirculación - Emergencia COVID19", aprobado por ResoluciónN° 48/20 del MINISTERIO DEL INTERIOR, constituye elinstrumento para validar la situación de quienes seencuentren comprendidos dentro de alguna de las excepcionesprevistas en el artículo 6° del Decreto de Necesidad yUrgencia N° 297/PEN/20, sus normas modificatorias ycomplementarias y en las Decisiones Administrativas N°429/20, 450/20, 467/20, 468/20 y 490/20 así como las que enel futuro se establezcan. En la misma norma se estableceque el "Certificado Único Habilitante para Circulación-Emergencia COVID- 19", tiene vigencia por el plazo quedure el aislamiento social, preventivo y obligatorio, y quese encuentran exceptuados de su tramitación y portación laspersonas incluidas en los supuestos previstos en losincisos 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21 y24 del artículo 6º del Decreto Nº 297/20 , artículo 1°punto 2 de la Decisión Administrativa N° 429/20 y artículo1° puntos 1 y 2 de la Decisión Administrativa N ° 490/20,quienes deberán acreditar su condición a través de las

formalidades y procedimientos que las autoridadescompetentes establezcan a tal fin.

En lo que respecta a los desplazamientos por fuerzamayor las personas deberán de acuerdo a lo establecido porel artículo 6°, inciso 6°, del Decreto de Necesidad yUrgencia N° 297/PEN/20, acreditar tal extremo, deconformidad a lo establecido por el artículo 2° de laResolución del Ministerio del Interior N° 48/20, esto esmediante documentación fehaciente que dé cuenta del sucesoacaecido.

X. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesse dictó la Resolución Conjunta N° 13/MJGGC/20estableciendo las formalidades y requisitos que deberáncumplir las personas que requieran desplazarse en la Ciudadde Buenos Aires o ingresar a ella, en aquellas situacionesno alcanzadas por el "Certificado Único Habilitante paraCirculación - Emergencia COVID- 19", a efectos de poderejercer un adecuado control por parte de las fuerzas deseguridad del cumplimiento de la medida de aislamientosocial, preventivo y obligatorio vigente.

Luego, mediante el dictado de la resolución conjuntaentre el Sr. Ministro de Salud y el Sr. Jefe de Gabinete deMinistros porteño, cuya constitucionalidad aquí se impugna,se resolvió lo siguiente:

Artículo 1º.- Instruyese a todo el personaldel Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,que no revista en reparticiones de naturalezaesencial en el marco de la presente emergenciasanitaria, a contactarse con las personas mayores de70 años, a efectos de brindar asistencia einformación a quienes lo necesiten, a fin de evitarsituaciones que los expongan al riesgo de contagio yafectación del sistema de salud. La actuación delpersonal convocado consistirá en concientizar acercade los riesgos de contagio, escuchar a las personas,identificar las necesidades que se planteen ybrindar la orientación y/o posterior derivación yresolución de las mismas.

Artículo 2°.- A los efectos de garantizar elconocimiento de todas las alternativas puestas adisposición por parte de la Ciudad, para evitar quelas personas de setenta (70) o más años salganinnecesariamente de su domicilio o lugar en el quese encuentren cumpliendo el "aislamiento social,preventivo y obligatorio" dispuesto por el Decretode Necesidad y Urgencia N° 297/PEN/20, establécesela necesidad de comunicarse previamente con elservicio de atención ciudadana al número 147 (eldestacado me pertenece).



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Artículo 3°.- El aviso efectuado con lamodalidad prevista en el artículo 2°, estará vigentedurante 48 horas.

Artículo 4°.- Quedan exceptuados de loestablecido en el artículo 2º: 1. Personal de Salud,Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividadmigratoria, servicio meteorológico nacional,bomberos y control de tráfico aéreo. 2. Autoridadessuperiores de los gobiernos nacional, provinciales,municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.3. Personal diplomático y consular extranjeroacreditado ante el gobierno argentino, en el marcode la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobreRelaciones Consulares y al personal de losorganismos internacionales acreditados ante elgobierno argentino, de la Cruz Roja y CascosBlancos. 4. Personal que se desempeña en losservicios de comunicación audiovisuales, radiales ygráficos. 5. Los titulares de las actividades yservicios declarados esenciales por el Decreto deNecesidad y Urgencia N° 297/PEN/20 y las autorizadaspor las Decisiones Administrativas N° 429/20,450/20, 467/20, 468/20 y 490, así como las que en elfuturo se establezcan. 6. Las personas que debanrecibir las vacunas de conformidad con el calendarioestablecido y/o para realizar tratamientos médicosprogramados. 7. Las personas que deban cobrar susueldo o jubilación en el día que correspondaconforme el calendario de pago establecido.

Artículo 5°.- La presente medida entrará envigencia a partir de las cero horas (00:00 hs.) deldía lunes 20 de abril de 2020.

Artículo 6º.- Publíquese en el Boletín Oficialde la Ciudad de Buenos Aires. Comuníquese ynotifíquese a los Ministerios y Secretarías delGobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, parasu conocimiento y demás efectos. Cumplido,archívese.

Entre los considerandos de la reciente medida bajoanálisis, se alude a que, en base al conocimiento generadohasta la fecha, la afectación de los distintos grupos

etarios no es homogénea, siendo las personas mayores losque presentan un riesgo significativamente mayor. Que en laCABA la mortalidad por COVID19 se concentra en personasmayores. Que, no obstante las medidas adoptadas paraproteger a las personas mayores, muchas se ven obligadas aseguir saliendo de sus hogares debido a que no tienen otraalternativa y que, en este contexto de emergenciasanitaria, sus necesidades deberían poder ser resueltas conotros mecanismos que los ayuden a no verse obligadas allevarlas a cabo por sí mismas. Que se intenta reforzar laautonomía decisional y el autogobierno de cada adulto mayoren su disposición a salir y a correr los riesgosconsecuentes. Que la situación de grave riesgo para estesegmento de la población, provocada por el virus que losexpone a mayor probabilidad de contagiarse y los riesgosconsecuentes, exige que el estado asuma un rol activo paracolaborar con la ciudadanía en minimizar las necesidades deexponerse a este riesgo. Que el Estado busca la cooperacióny acompañamiento activo de la comunidad para establecer unared de cuidado y colaboración de familiares, vecinos,personas allegadas de su entorno social y organizaciones dela sociedad civil dirigida a la adquisición de bienes yservicios y a la solución de situaciones cotidianas, con elindispensable acompañamiento afectivo y social, entendiendoque este tipo de situaciones pueden ser vividas con pesarpor parte de la persona mayor. Que se ha implementado elPrograma de Mayores Cuidados, que tiene por objetivoorganizar y coordinar una red colaborativa, convocando avecinos y vecinas a colaborar, como voluntarios, con losadultos mayores durante la emergencia sanitaria tanto demanera telefónica y de asistencia afectiva y compañía comopresencial, ayudando a realizar las compras de alimentos,medicamentos o los que necesite la persona así como elpaseo de su mascota, para permitirle que pueda quedarse ensu hogar y preservar su salud con la tranquilidad de saberque tiene resueltas estas situaciones. Que se ha convenidocon el Sindicato Único de Trabajadores de Edificios deRenta y Horizontal (SUTERH) para que los trabajadores ytrabajadoras puedan durante su jornada de trabajo realizaracciones de asistencia para los habitantes del edificio quese encuentren en los grupos de riesgo, ayudando con elloque no requieran salir de sus hogares. Que se entienderazonable generar mecanismos que fomenten una especialprotección de las personas mayores en pos de morigerar elimpacto que pudiera tener la enfermedad en este grupo,entre los cuales es preciso establecer un proceso demayores cuidados para reducir los desplazamientos, aunaquellos mínimos e indispensables tales como aprovisionarse



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de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos eincluso pasear sus mascotas (el destacado me pertenece).

XI. Que en el artículo 16 de la Constitución Nacionalse dispone que “...Todos [los] habitantes son iguales antela ley...”. Esta norma no establece una equiparaciónrígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sinoque impone un principio genérico (igualdad ante la ley detodos los habitantes) que no impide la existencia dediferencias legítimas. La igualdad así establecida no esotra cosa que el derecho a que no se establezcanexcepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que eniguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67,entre muchos otros).

En virtud del artículo 2.2 del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales los EstadosPartes se comprometen a “... garantizar el ejercicio de losderechos que en él se enuncian, sin discriminación algunapor motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniónpolítica o de otra índole, origen nacional o social,posición económica, nacimiento o cualquier otra condiciónsocial”. A su vez, el artículo 26 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos y el artículo 1.1 de laConvención Americana de Derechos Humanos, prohíben todadiscriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,origen nacional o social, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición social.

En el artículo 11 de la Constitución de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, se establece que “[s]e reconoce ygarantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndosediscriminaciones que tiendan a la segregación por razones ocon pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual,edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad,caracteres físicos, condición psicofísica, social,económica o cualquier circunstancia que impliquedistinción, exclusión, restricción o menoscabo.” Dicha

disposición obliga a la Ciudad a promover “...la remociónde los obstáculos de cualquier orden que, limitando dehecho la igualdad y la libertad, impidan el plenodesarrollo de la persona y la efectiva participación en lavida política, económica o social de la comunidad”.

Es sabido que el principio de igualdad se expresa através del derecho a recibir un trato igualitario frente ala identidad de circunstancias y opera como límite ante laarbitrariedad. Sobre el punto, el máximo tribunal de laRepública tiene dicho que “Para que se encuentre lesionadala garantía de igualdad del art. 16 de la ConstituciónNacional, es necesario que se establezcan excepciones oprivilegios que excluyan a unos de los que se conceden aotros en idénticas circunstancias, mas no impide que lalegislación contemple en forma distinta situaciones queconsidere diferentes, pues nada obsta a que se trate demanera diferente a aquellos que se encuentran enescalafones distintos por sus actividades específicas” (Deldictamen de la Procuración General al que la Corte adhiereen “Cosentino Gustavo y otros c/ Estado Nacional -Ministerio de Educación s/ empleo público, del 07/12/2017,Fallos 340:14). Puesto que “nada impide que la legislacióncontemple en forma distinta situaciones que considerediferentes, de ahí que se atribuya a la prudencia dellegislador una amplia latitud para ordenar y agrupar,distinguiendo y clasificando los objetos de sureglamentación, en la medida en que dichas distinciones nose basen en un propósito de hostilidad contra undeterminado individuo o grupo de personas pues nada obsta aque se trate de modo diferente a aquellos que se encuentranen situaciones distintas por sus actividades específicas”(Del voto de la Dra. Highton de Nolasco en “Bedino, MónicaNoemí c/ Telecom Argentina S.A. y otro, del 14/03/2017,Fallos: 340:141). En el mismo orden de ideas, el TribunalSuperior de Justicia ha sostenido que “es posible para ellegislador crear categorías, grupos o clasificaciones queimpongan un trato diferente, pero el criterio de ladistinción deberá ser ‘razonable’, es decir, fundado enpautas objetivas que mantengan correspondencia con lafinalidad perseguida por la norma” (del voto de los Dres.Conde y Casás, en autos “Gigacable SA c/ GCBA s/ accióndeclarativa de inconstitucionalidad”, expte. 4627/06, del



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11/12/07). Asimismo, es preciso recordar que el tratamientodiferenciado requiere de razones objetivas que lojustifiquen.

XII. Que, específicamente sobre los derechos ygarantías del sector poblacional al que se encuentradirigida la medida, la Convención Interamericana sobre laProtección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores,aprobada por la ley Nacional N° 27.360, del año 2017,establece que “Los Estados Parte solo podrán establecerrestricciones y limitaciones al goce y ejercicio de losderechos establecidos en la presente Convención medianteleyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestargeneral dentro de una sociedad democrática, en la medida enque no contradigan el propósito y razón de los mismos. Lasdisposiciones de la presente Convención se aplicarán atodas las partes de los Estados federales sin limitacionesni excepciones” (art. 1). Se entiende por “Discriminación:Cualquier distinción, exclusión, restricción que tenga comoobjetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento,goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechoshumanos y las libertades fundamentales en la esferapolítica, económica, social, cultural o en cualquier otraesfera de la vida pública y privada; y por Discriminaciónpor edad en la vejez: Cualquier distinción, exclusión orestricción basada en la edad que tenga como objetivo oefecto anular o restringir el reconocimiento, goce oejercicio en igualdad de condiciones de los derechoshumanos y libertades fundamentales en la esfera política,económica, social, cultural o en cualquier otra esfera dela vida pública y privada” (art. 2). Asimismo, que “Quedaprohibida por la presente Convención la discriminación poredad en la vejez. Los Estados Parte desarrollarán enfoquesespecíficos en sus políticas, planes y legislaciones sobreenvejecimiento y vejez...” (art. 5). Que los Estados Parte“…adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar ala persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida yel derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin desus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de

la población… (art. 6). También se reconoce el “…derecho dela persona mayor a tomar decisiones, a la definición de suplan de vida, a desarrollar una vida autónoma eindependiente, conforme a sus tradiciones y creencias, enigualdad de condiciones y a disponer de mecanismos parapoder ejercer sus derechos (…) En especial, asegurarán: a)El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma desus decisiones, así como a su independencia en larealización de sus actos” (art. 7). Lo propio ocurre con elderecho de la persona mayor “…a la libertad y seguridadpersonal, independientemente del ámbito en el que sedesenvuelva” (art. 13). En el art. 32, por último, losEstados Parte acuerdan: (…) b) Fomentar una actitudpositiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso yconsiderado hacia la persona mayor y, sobre la base de unacultura de paz, impulsar acciones de divulgación, promociónde los derechos y empoderamiento de la persona mayor, asícomo evitar el lenguaje e imágenes estereotipadas sobre lavejez (…) e) Promover el reconocimiento de la experiencia,la sabiduría, la productividad y la contribución aldesarrollo que la persona mayor brinda a la sociedad en suconjunto.

En el art. 41 de la Constitución porteña, en elcapítulo duodécimo, se prevé que “La Ciudad garantiza a laspersonas mayores la igualdad de oportunidades y trato y elpleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por suintegración económica y sociocultural, y promueve lapotencialidad de sus habilidades y experiencias…”.

XIII. Por otro lado, en el orden local, el art. 20,CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la saludintegral, y establece que el gasto público en materia desalud constituye una inversión prioritaria. Además, asegura—a través del área estatal de salud — las accionescolectivas e individuales de promoción, protección,prevención, atención y rehabilitación gratuitas, concriterio de accesibilidad, equidad, integralidad,solidaridad, universalidad y oportunidad. La constituciónlocal también garantiza en su propio texto “el derecho a lasalud integral que está directamente vinculada con lasatisfacción de necesidades de alimentación, vivienda,trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente” (art. 20).Por último, en el artículo 3º de la Ley Básica de Salud dela Ciudad de Buenos Aires se establece que “La garantía delderecho a la salud integral se sustenta en los siguientesprincipios: a. La concepción integral de la salud,vinculada con la satisfacción de necesidades de



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alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido,cultura y ambiente”.

XIV. Que, efectuado el relato de los hechos y lareseña de las normas a tener en cuenta para la resoluciónde la medida cautelar requerida, habré de ingresar a suanálisis.

En primer lugar, es dable señalar que el controlrecaerá exclusivamente sobre la legalidad de la medida, ala luz de las normas convencionales y constitucionalescitadas, ya que tanto su oportunidad, mérito yconveniencia, son aspectos de resorte exclusivo de la ramaejecutiva. Sobre este punto, el suscripto no es ajeno alcontexto sanitario en el que ha sido dictada, y que fueseincorporado a los propios considerandos tenidos en cuentapara su justificación, como así también el resto de labatería de normas de diverso rango –siempre de la ramaejecutiva- que tanto el gobierno local, como el de lasrestantes jurisdicciones federadas, y el propio PoderEjecutivo Nacional, vienen adoptando de manera progresiva,con el fin máximo y ulterior de proveer y garantizar lasalud de la población argentina. Ya no solo en mi carácterde juez, sino de un ciudadano más al que le resultanasimismo aplicables. Como se ha transcripto en elconsiderando X, párrafo III, de la presente, el GCBA hacreado un Programa de Apoyo a los adultos mayores,tendiente a colaborar con ellos durante la duración de lasmedidas de aislamiento generalizado y obligatorio en virtudde la pandemia del Covid-19.

Tampoco soslayo las diversas opiniones públicas, detoda índole, sobre el error o acierto de las medidasdictadas por DNU del PEN, ni la repercusión que, en estosúltimos días, ha tenido el tema específico bajo estudio,con manifestaciones de distinta índole e intensidad, ytanto a favor como en contra.

Sin embargo, esa perspectiva no es la que guiará eltratamiento del pedido cautelar. Por el contrario, solo me

pronunciaré sobre la concordancia o no de la norma enparticular, con el resto del ordenamiento jurídico, y lasnormas de mayor jerarquía, en tanto, al día en que se dictala presente, continúa vigente el Estado de Derecho y lasgarantías constitucionales, y es precisamente en ese rolque se controlará la disposición, puesto que es la funciónprincipal que atañe a la rama judicial del Estado, y elúltimo bastión al que pueden acudir los habitantes a fin dereclamar por los derechos que estiman conculcados.

XV. Efectuadas estas aclaraciones preliminares, debodecir que, a mi modo de ver, de la mera lectura de losartículos 1°, 4° y 5°, se desprende que no generan primafacie lesión alguna a los derechos ya citados, por lo quesuperan sin demasiado inconveniente el test de suconstitucionalidad. Es que, más allá de las molestias quepudiera generar en algún habitante porteño el recibir unllamado de parte de trabajadores de la Ciudad, con estaherramienta la administración intenta “brindar asistencia einformación a quienes lo necesiten (…) busca concientizaracerca de los riesgos de contagio, escuchar a las personas,identificar las necesidades que se planteen y brindar laorientación y/o posterior derivación y resolución de lasmismas”. En este sentido, más bien aparecería en escenacomo un dispositivo proactivo en pos de colaborar con elgrupo poblacional al que se encuentra destinado. Lo propioocurre con el art. 4°, por el que se establecen unacantidad importante de excepciones a los adultos mayoresque reúnan dichos requisitos. Finalmente, la medidatemporaria para el comienzo de su aplicación está dentro delas posibilidades que al efecto prevé la legislación (art.5 Cód. Civ. y Com. de la Nación).

XVI. El quid de la cuestión traída a conocimiento deestos estrados, reposa sobre los alcances de los artículos2° y 3°, ya que son estos los que fijan una conducta que, atenor del escrito de demanda, resultaría violatoria dederechos y garantías de raigambre convencional yconstitucional.

Desde ya adelanto que asiste razón en su planteo aldemandante, a poco que se repare en la lectura del bloqueconformado por las diversas normas de rango constitucional,por un lado, (art. 75, inc. 22), y de rango superior a lasleyes, por el otro, en el caso específico de la ConvenciónInteramericana sobre la Protección de los Derechos Humanosde las Personas Adultas Mayores, y se efectúe con aquel eldebido contraste de los arts. 2 y 3 de la resolución aquícuestionada. La imposición a todo adulto mayor de 70 añosde edad, de la necesidad de comunicarse con el servicio de



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atención ciudadana al número 147, previamente a hacer usode la posibilidad de realizar desplazamientos mínimos eindispensables para aprovisionarse de artículos delimpieza, medicamentos y alimentos, tal como lo prevé elDNU 297/2020, resulta una exigencia más gravosa para esecolectivo de personas, que para el resto de la población,que extralimita los contornos de las medidas de aislamientodel conjunto de los habitantes. Como tal, debe seranalizada bajo lo que la doctrina y la jurisprudencia hantenido a bien caracterizar como “categorías sospechosas”.Máximo, cuando ese aviso tendrá únicamente una vigenciatemporal de 48 horas (art. 3°), lo que obligaría a unanueva gestión con igual cometido.

Por clasificaciones o categorías “sospechosas” seentiende aquellos supuestos en los que el legisladorestablece distinciones a partir de determinados factores,las que pueden responder a prejuicios o estereotipos quetienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de underecho a categorías enteras de personas. Típicos ejemplosde esta categorización son los de raza y religión. Enépocas más recientes, la noción fue extendida a lasdistinciones de género, y a otras tales como ladiscapacidad (cfr. Stone, G., Seidman, L., Sunstein, C. yTushnet, M., Constitutional Law, Little, Brown & Co,Boston-Toronto, 1986, pp. 529-689, citado por el TSJ endiversos precedentes en los que analizó laconstitucionalidad de normas referidas a impedimentos parael acceso al empleo público o a la jubilación, como el caso“Sandez, Carlos Armando c/ Gobierno de la Ciudad deBuenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegaciónde recurso de inconstitucionalidad”, expte. nº 482/00,sentencia del 29 de noviembre de 2000, los casos“Gottschau” y “Zdanevicius”, entre varios otros)”.

En estos especiales supuestos, la presunción deinconstitucionalidad que rige sobre tales decisiones solopodría eventualmente ser superada si el Estado ofrece unaprueba de suficiente entidad sobre los fines que habríaintentado resguardar y sobre los medios que ha utilizado al

efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales yno bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a lossegundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a losfines, sino que deberá juzgarse si los promuevenefectivamente y, además, si no existen otras alternativasmenos restrictivas para los derechos en juego que lasimpuestas por la regulación cuestionada (CSJN, sentencia inre "Hooft", considerando 6°).

El escrutinio en estos casos debe ser más severo.Tiene dicho el TSJ porteño que a la edad, en cuantocualidad de las personas físicas, el orden jurídico leatribuye diversos efectos cuya validez constitucionaldepende en cada caso de su razonabilidad, y que seencuentra prohibido, en cambio, efectuar distincionesirrazonables, es decir aquellas que importen unadiscriminación o una segregación. Las razones quejustifican la distinción deben necesariamente ser aportadaspor el órgano estatal que crea la regla que la incluye(conf. autos “Urbano, Antonio c/ GCBA s/ acción declarativade inconstitucionalidad”, expte. n° 4973/06, sentencia del6 de noviembre de 2007).

Asimismo, en este precedente, ha dicho que “...cuandoestá en juego el derecho a la igualdad, el contenido propiodel juicio de razonabilidad y proporcionalidad encuentra sueje en la presunción de consentimiento. La finalidadperseguida por la norma así como la proporción entre losmedios seleccionados para lograrla, confluyen como datosrelevantes pero incardinados bajo el ámbito propio de lagarantía de la igualdad, presidido por la noción deconsentimiento atribuible al sujeto pasivo. Así, lo quedebe ser razonable y proporcionado no son los fines ymedios que seleccionó el legislador considerados engeneral, sino tomados como elementos para medir si esposible presumir el consentimiento del destinatario paralegitimar la imposición dispuesta por el órgano depositariode la voluntad popular. El escrutinio de razonabilidad yproporcionalidad utilizado en sede judicial comoherramienta de control ha implicado, ciertamente, un avancetanto en los sistemas de carácter subjetivo (vgr. difuso)como objetivo (vgr. abstractos); su generalización, sinembargo, le ha hecho perder el contenido y explicaciónespecífica que inspiró su elaboración. En línea con loanterior, es sencillo comprender por qué no cabe presumirel consentimiento aludido cuando el legislador utiliza unade las denominadas categorías sospechosas. Precisamente, entales supuestos, como no resulta posible asumir que la leyopera bajo el halo del consentimiento inicial de los



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destinatarios, es la autoridad pública la que debedemostrar los motivos por los que un régimen dado podríadispensar un trato diverso que suponga imponer cargas oprivar de beneficios a grupos definidos, por ejemplo, apartir de la religión que profesan o su origen étnico y,pese a ello, ser constitucionalmente válido. A la inversiónde la carga probatoria se suma un control riguroso de losfundamentos dados en defensa de la norma, que deberáexhibir una relación directamente proporcional entre larestricción que consagra y el interés público en cuyaprotección declara obrar el legislador. La presunción deconsentimiento opera como pauta objetiva para instrumentarel control de la cláusula de igualdad. Establecer si esapauta se verifica, para determinar la validez de una norma,depende de un juicio empírico. En cambio, el control derazonabilidad desligado de referencias concretas, remite auna noción más bien inasible y tan variable como lacantidad de operadores que formulen el control. Frente asupuestos que involucran la protección que acuerdan losarts. 11 de la CCBA y 16 de la CN, entonces, el contenidoespecífico del test de razonabilidad reposa en lapresunción de consentimiento tal como fue explicada”.

XVII. Por su parte, la Corte Interamericana deDerechos Humanos, en el caso “Poblete Vilches y otros vs.Chile”, sentencia del 08/03/2018, sostuvo que, deconformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americanano son permitidos tratos discriminatorios, “por motivos deraza, color, sexo, […] posición económica, nacimiento ocualquier otra condición social”. Al respecto, loscriterios específicos en virtud de los cuales estáprohibido discriminar, según el artículo 1.1 de laConvención Americana, no son un listado taxativo olimitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, laredacción de dicho artículo deja abiertos los criterios conla inclusión del término “otra condición social” paraincorporar así a otras categorías que no hubiesen sidoexplícitamente indicadas. Así, la Corte ha señalado que laedad, es también una categoría protegida por esta norma. En

este sentido, la prohibición por discriminación relacionadacon la edad cuando se trata de las personas mayores, seencuentra tutelada por la Convención Americana.

Cabe recordar también lo señalado recientemente en la“DECLARACIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS1/20”, dictada el día 9 de abril de 2020, bajo el título:“Covid-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíosdeben ser abordados con perspectiva de derechos humanos yrespetando las obligaciones internacionales”. Allí, elmáximo tribunal del continente señaló que: “Todas aquellasmedidas que los Estados adopten para hacer frente a estapandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejerciciode derechos humanos deben ser limitadas temporalmente,legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme acriterios científicos, razonables, estrictamente necesariasy proporcionales, y acordes con los demás requisitosdesarrollados en el derecho interamericano de los derechoshumanos”.

XVIII. Desde esta perspectiva, la medida –más allá desus buenas intenciones por cierto, lo que se descarta-importa una discriminación en razón de la edad, que vulneralos derechos y las garantías del grupo etario al cual seencuentra destinada, al imponer una exigencia mayor ydistintiva del resto de la población. En síntesis, estánaquellos que cumplen tareas esenciales y pueden seguircirculando para desempeñarlas, con el permisocorrespondiente; por el otro, están las excepcionesgenerales a partir de las cuales la mayoría de losciudadanos podemos salir a adquirir bienes de primeranecesidad y, a partir de esta nueva norma local, existiríaun nuevo grupo, con mayores restricciones a sus libertadesindividuales, y para quienes el aislamiento pasaría a teneruna intensidad superior. Desde la óptica judicial elloconlleva una lesión a los derechos y garantíasconstitucionales ya reseñados y, como tal, no supera eltest de constitucionalidad.

Es que, en definitiva, con la herramienta planteada enel art. 1°, se tiende a medidas de protección y cuidado,mientras que con el sistema del art. 2° se disminuye laautonomía personal y la capacidad de decisión, solo enfunción de la edad. Nótese que en los considerandos seseñaló que el propósito está dado por otorgar una especialprotección de las personas mayores en pos de morigerar elimpacto que pudiera tener la enfermedad en este grupo, y nose ha fundado en la preservación de otros bienes jurídicos,que ameriten otro tipo de ponderación.



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Lo que aquí se resuelve no implica el deber de losadultos mayores de 70 años de edad, al igual que el restode la población no exceptuada, de continuar con elaislamiento obligatorio mientras se encuentre vigente en eltiempo, conforme el DNU 297/2020 y demás normasconcordantes.

XIX. En lo que atañe al planteo del GCBA de falta decaso, por no existir agravio concreto, en función de que lanorma no prevé una sanción para el incumplimiento y que “…la mera necesidad sin consecuencias termina siendo unasimple sugerencia…”, cabe su desestimación, porque como fueanalizado más arriba, no es lo que se desprende de lasimple lectura de los términos empleados en el art. 2° dela resolución, sin perjuicio de que nada impide entoncesque la administración proceda a dictar una nueva resoluciónque establezca que se trata de una simple sugerencia y,como tal, voluntaria u optativa.

XX. Por último, teniendo en cuenta la eventualrepercusión que pudiera tener el dictado de esteinterlocutorio, que retrotrae la situación vigente hastalas 00.00 del día de la fecha, hago propicia la oportunidadpara sumarme a la exhortación que vienen formulando lasautoridades ejecutivas federales y locales, de requerir alos habitantes el cumplimiento de las medidas deaislamiento vigente, de modo de cuidarse y cuidarnos entretodos, para superar la emergencia sanitaria en la que nosencontramos con motivo del Covid-19.

XXI. Por lo expuesto, RESUELVO:

1) Hacer parcialmente lugar a la medida cautelarsolicitada en el escrito de inicio a través de las diversasadhesiones enviadas y, en consecuencia, declarar lainconstitucionalidad de los arts. 2° y 3° de la resoluciónconjunta MSJGM N° 16/2020.

2) Ordenar el envío por secretaría de un correoelectrónico a la Secretaría General a los fines de la

incorporación de la causa al Registro de ProcesosColectivos, con copia de la presente resolución (acuerdoplenario nº4/2016).

3) Ordenar su difusión inmediata a través del sitioijudicial, a cuyo fin comuníquese por Secretaría vía emailcon copia de la presente.

4) Regístrese en los libros del juzgado una vezretomada la actividad habitual, notifíquese por secretaría,vía electrónica, a la parte actora –y sus adherentes-, alos Sres. Representantes del Ministerio Público en turno, yal GCBA, con habilitación de días y horas, y dejándoseconstancia en el sistema informático.

micaelaci

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