Kelsen. Teoría General Del Derecho

8/10/2019 Kelsen. Teora General Del Derecho

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textos universitario

C O O R D I N A C I N D E H U M A N I D A D E S

K e L

HANSKELSEN

4co

TEORA GENERAL

DEL DERECHO

Y DEL ESTADO

Traduccin

EDUARDO GARCA MYNEZ

RJMS

1MH

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO

1995


2/245

Primera edicin: 1949

Segunda edicin: 1958

Primera reimpresin: 1969

Segunda reimpresin: 1979

Tercera reimpresin: 1983

Cuarta reimpresin: 1988

Quinta reimpresin: 1995

DR 1995, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 968-58-0541-5

PROLOGO

El presente libro tiene por objeto formular nuevamente, ms bien que

volver a publicar, pensamientos e ideas anteriormen te expuestos en alemn

y en francs.

*

El propsito ha sido doble: en primer termin o, presentar los

elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la "teora pura del

derecho", en forma tal que esos elementos resulten ms accesibles a quie

nes se han educado en las tradiciones y atmsfera del

Common La w;

en se

gundo lugar, dar a tal teora una formulacin que la haga capaz de abarcar

tanto los problema s e instituciones de los derechos ingls y norteamerica no,

como los de los pases de derecho escrito, para los que fue originariamen te

formulada. El autor confa en que esta nueva formulacin haya podido

traducirse en un perfeccionam iento.

La doctrina que ser expuesta en la parte principal d e esta obra es

una teora general del derecho positivo. E l derecho positivo es siempre el

derecho de una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos,

el de Francia, el mexicano, el internacional. Realizar una exposicin cient-

fica de estos rdenes jurdicos particulares con stitutivos de las correspon

dientes com unidade s jurdicas, es el propsito de la teora general del derecho

contenida en este tratado. Dicha teora, resultado de un anlisis compara

tivo de los distintos orde namientos ju rdicos po sitivos, ofrece los conceptos

fundamentales que permiten describir el derecho positivo de una comuni

dad jurdica determinada. El objeto de estudio de una teora general del dere

cho consiste en las normas jurdicas, sus elementos, su interpretacin, el orden

jurdico como totalidad , su estructura, la relacin entre los diferentes orde

namiento s jurdicos y, por ltimo, la unidad del derecho en la pluralidad

de los ordenam ientos jurdicos positivos.

Como el objeto de esta teora general del derecho es permitir al jurista'

que se ocupa de un orden jurdico particular

ya se trate del abogado, del

1

AHaeincine Staatslehre

(1925);

ThoricGenrale d it Droit Internationa l

Public

(1928);

Reine Reehfslehrc

(1934).

V


3/245

juez, del legislador o del profesor de derecho ,entender y describir en la

forma ms exacta posible su propio derecho positivo, tal teora tiene que

derivar sus conceptos exclusivamente del contenido de las normas jurdicas

positivas. No debe hallarse influida por los motivos o intenciones del legis

lador o por los deseos o intereses de los individuos con respecto a la forma

cin del derecho a que se encuentran sujetos, excepto en la medida en que

esos motivos o intenciones, esos deseos o intereses, se manifiestan en e l ma

terial producido por el proceso de la legislacin. Lo que no logre encontrarse

en el contenido de las normas jurdicas positivas, no puede formar parte

de un concepto jurdico. La teora general, tal como es presentada en este

libro, se dirige a un anlisis estructural del derecho positivo, ms que a

una explicacin psicolgica o econmica de sus condiciones, o a via estima

cin moral o poltica de sus fines.

Cuando esta doctrina es denominada teora pura del derecho , se quie

re expresar con ello que se la ha mantenido libre de todos los elementos ex

traos al mtodo especifico de una ciencia cuyo exclusivo propsito es el

conocimiento del derecho, no la formacin del mismo.

2

La ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no

prescribir cmo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de determi

nados juicios estimativos. Este ltimo es un problema poltico y, como tal,

concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores,

no un objeto de la ciencia, ya que sta estudia realidades.

Sin embargo, la realidad a que la ciencia del derecho se refiere, no es

la realidad que constituye el objeto de la ciencia natural. Si es necesario se

parar la ciencia jurdica de la poltica, no es menos necesario separarla de

la ciencia natural. Una de las tareas ms difciles de una teora general del

derecho es determinar la realidad especfica de su objeto, mostrando la dife

rencia que existe entre la realidad jurdica y la realidad natural. La realidad

especfica del derecho no se manifiesta en la conducta real de los individuos

sometidos al orden jurdico. Tal conducta puede hallarse o no de acuerdo

con el orden cuya existencia constituye la realidad en cuestin. El orden

jurdico determina cmo debe ser la conducta de los hombres. Es un siste

ma de normas, un orden normativo. El comportamiento de los individuos,

tal como realmente es, se encuentra determinado por leyes de la naturaleza,

de acuerdo con el principio de causalidad. Este comportamiento es una rea-

2 Cf. mi estudio

Th e

Function

of the Pur Theory of Law,

en

Law, A

Century of Progress,

1835-1935; Contributions in Celebration of the lOth. An-

niversary of the Founding of the School of Law of the New York University

(1937), 231-241.

V I

lidad natural. Y en la medida en que la sociologa trata esta realidad en

cuanto determinada por leyes causales, tal disciplina es una rama de la cien

cia natural. La realidad jurdica, la existencia especfica del derecho, se ma

nifiesta a s misma en un fenmeno que suele designarse con el nombre de

positividad del derecho. El objeto especfico de la ciencia jurdica es el dere

cho real o positivo, en opo sicin a un derecho ideal, meta de la poltica.

As como la conducta real de los individuos puede corresponder o no a las

normas del derecho positivo que la regulan, el derecho positivo puede co

rresponder o no a un derecho ideal, que se presenta como encarnacin de

la justicia o derecho natural . La realidad del derecho positivo aparece

precisamente en esta su relacin con el derecho ideal, llamado natural

o justo.

La teora pura del derecho no considera su objeto como una copia ms

o menos imperfecta de una idea trascendente. No pretende concebir el dere

cho como creacin de la justicia, o como criatura humana de un progenitor

divino. La teora pura del derecho insiste en una clara distincin entre dere

cho emprico y justicia trascendente, excluyendo a esta ltima de su objeto

especfico. No ve en el derecho la manifestacin de una autoridad sobrehu

mana, sino una tcnica social especfica basada en la humana experiencia;

la teora pura del derecho se niega a ser una metafsica jurdica. Consecuen

temente, no busca la base del derecho esto es, la razn de su validez

en un principio metajurdico, sino en una hiptesis jurdica

es decir, en

una norma bsica que debe establecerse por medio de un anlisis lgico

del pensamiento jurdico real.

Casi toda la ciencia jurdica tradicional se caracteriza por su tendencia

a confundir la teora del derecho positivo con ideologas polticas, disfraza

das unas veces con el ropaje de la especulacin metafsica acerca de la justi

cia,

otras con el de la doctrina del derecho natural. La ciencia jurdica tra

dicional confunde el problema de la esencia del derecho

esto es, la cuestin

acerca de lo que el derecho realmente sea

con la cuestin acerca de lo

que debiera ser. Esa teora se inclina ms o menos a identificar el derecho

con la justicia. Por otra parte, algunas teoras jurdicas tienden a igno

rar la linea divisoria que separa la teora de las normas jurdicas que regulan

la conducta humana, de la ciencia que explica en forma causal el comporta

miento real de los hombres, y esa tendencia implica la confusin del proble-'

ma de cmo d eben los hombres conducirse jurdicamente con el de cmo se

conducen en realidad y habrn probablemente de conducirse en lo futuro.

Si la ltima cuestin es soluble, solamente podr serlo sobre la base de una

VII


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sociologa general. Fundirse con esta ltima disciplina parece ser la ambi

cin de la ciencia jurdica moderna. Pero nicamente separando la teora

del derecho de la filosofa de la justicia y de la sociologa, ser posible es

tablecer una ciencia jurdica especfica.

La orientacin de la teora jurdica pura es, en principio, la misma de

la llamada jurisprudencia analtica. A semejanza de lo que hace John Austin

en su famoso libro

Lectures on Jurisprudence,

la teora pura del derecho

trata de obtener sus resultados exclusivame nte a travs de un an lisis del

derecho positivo. Toda afirma cin so stenida por la ciencia jurdica tiene

que hallarse fundada en un orden jurdico positivo o en la comparacin

del contenido de ordenamientos diversos. La ciencia jurdica se distingue de

la filosofa de la justicia y d e la sociologa jurdica, en cuanto se cie a

un anlisis estructural del derecho positivo, nica forma en que puede lograr

la pureza de su mtodo. En este respecto no hay diferencia esencial entre la

jurisprudencia analtica y la teora pura del derecho. Las divergencias se

deben a que la teora jurdica pura trata de desenvolver el mtodo de la

jurisprudencia analtica en una forma ms consistente que la seguida por

Austin y sus partidarios. Lo dicho resulta especialmente verdad ero en re

lacin con conceptos fundamentales como los de norma jurdica, por una par

te, y derecho subjetivo y deber jurdico, por la otra, que en la ciencia jurdica

francesa y alemana se presentan como un contraste entre l derecho en senti

do objetivo y en sentido subjetivo; y, por ltimo, en lo que respecta a la

relacin entre derecho y Estado.

Austin comparte la opinin tradicional de que el derecho y el Estado

son dos entidades diferentes, aun cuando no va tan lejos como la mayora

de los juristas, que conciben al Estado como creador del derecho, como el

poder y autoridad moral detrs de ste, como el dios del mundo jurdico.

La teora pura del derecho muestra el verdadero significado de estas figu

ras de lenguaje. Ensea que el Estado, como orden social, tiene que iden

tificarse necesariamente con el derecho o, cuando menos, con un orden jur-

dico especfico, relativamente centralizado, es decir, con el orden jurdico

nacional, en oposicin al internacional, que es un orden altamente descen

tralizado. La teora pura del derecho no slo elimina el dualismo de derecho

y justicia y el de derecho objetivo y derecho subjetivo, sino que suprim e

tambin el que suele establecerse entre derecho y Estado. Al proceder de

este modo hace de la teora del Estado una parte integrante de la teora del

derecho, y postula la unidad del derecho nacional y el derecho internacional

dentro de un sistema jurdico que abarca todos los ordenamientos jurdi

cos positivos.

VIII

La teora pura del derecho es una teora monista. Pone al descubierto

que el Estado, concebido como ser personal, no es, en el mejor de los casos,

sino la personificacin del orden jurdico nacional y, de manera ms fre

cuente, un a simple hipstasis de ciertos postulados morales y polticos. Al

abolir tal dualismo , mediante la disolucin d e la hipstasis que suele conec

tarse con el ambigu o trmino "Estado", la teora jurdica pura descubre

las ideologas polticas que an idan en la ciencia jurdica tradicional.

Precisame nte en virtud de su carcter anti-ideolgico, la teora pura

del derecho se revela como una verdadera ciencia jurdica. La ciencia, com o

conocimiento, tiene siempre la tendencia inmanente a poner su objeto al

descubierto. P ero la ideologa po ltica vela la realidad, ya sea transfigurn

dola, a fin de conservarla y defenderla, ya desfigurndola, a fin de atacar

la, destruirla o reemplazarla por otra realidad. Toda ideologa poltica tiene

sus raices en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional

de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses

o, ms bien, de intereses distintos del inters por la verdad. Naturalmente

que esta observacin no implica un juicio de valor acerca de los intereses.

No existe la posibilidad de adoptar una decisin racional relativamente a va

lores opuestos. Es precisamente de esta situacin de donde surge un con

flicto realm ente trgico: el conflicto entre la

verdad,

como principio funda

mental de la ciencia, y la justicia, com o supremo desidertum de la poltica.

La autoridad poltica que crea el derecho y, por tanto, que desea con

servarlo, puede dudar de que sea deseable un conocimiento puramente cien

tfico de tal derecho, al margen de toda ideologa poltica. De manera se

mejante, las fuerzas q ue tienden a destruir el orden actual y a reemplaza rlo

por otro que consideran mejor, es seguro que no harn gran uso del conoci

miento cientfico del derecho. Pero a la ciencia jurdica no le interesa ni

una cosa ni la otra. Este es el tipo de cienc ia que trata de ser la teora pura

del derecho.

El postulado de la completa separacin de la jurisprudencia y la pol-

tica no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una

ciencia jurdica autntica. Lo nico dudoso es el grado que en este cam po

pueda alcanzar dicha separacin. En tal respecto no hay realmente una di

ferencia m uy marcada entre la ciencia natural y la social. Por supuesto

que nadie sostendr que la ciencia natural no corre el peligro de que los

intereses polticos traten de influir en ella. La historia demuestra lo contra

rio, y revela con suficiente claridad cmo algunas veces un poder terreno

se ha sentido amenazado por verdades concernientes al curso de los astros.

IX


5/245

Pero el hecho de que en pocas pretritas la ciencia natural haya sido capaz

de alcanzar una completa independencia frente a la poltica, se debe al po

deroso inters social en esta victoria: el inters en el progreso de la tcnica,

que slo una ciencia libre puede garantizar. Pero la teora social no conduce

a una ventaja directamente derivada de la tcnica social, del tipo de la que

producen la fsica y la qumica en la adquisicin de los conocimientos de

ingeniera y de terapia mdica. En la ciencia social y, especialmente, en la

jurdica, no hay todava una influencia capaz de contrarrestar el inters

arrollador que quienes detentan el poder, lo mismo que aquellos que tratan

de alcanzarlo, ponen en una teora que favorece sus deseos, esto es, en una

ideologa poltica.

Lo dicho resulta verdadero especialmente en nuestra poca, poca de

desquiciam iento en que los cimientos de la vida social se han visto estreme

cidos hasta lo ms hondo por dos guerras mundiales. El ideal de una ciencia

objetiva del derecho y del Estado, libre de todas las ideologas polticas, tie

ne mayores probabilidades de ser aceptada en un perodo de equilibrio social.

Parece, pues, que una teora pura del derecho es inoportuna en la ac

tualidad, criando hemos visto cmo, en pases poderosos e importantes, some

tidos a una dictadura de partido, algunos de los ms destacados representan

tes de la ciencia jurdica parecen no tener tarea ms alta que la de servir

(r

con su ciencia

al poder po ltico del mom ento. Si, a pesar de ello, el

autor se aventura a publicar esta teora general del derecho y del Estado,

lo hace en la creencia de que en el mundo angloamericano, en donde la liber

tad cientfica sigue siendo respetada y el poder poltico se encuentra m s

estabilizado que en cualquiera otra parte, las ideas gozan de una estimacin

mayor que el poder; y, tambin, con la esperanza de que en el Continente

Europeo , una vez con sumad a su liberacin de la tirana poltica, la nueva

generacin ser orientada hacia el ideal de una ciencia jurdica independien

te, ya que el fruto de una ciencia tal no se pierde nunca .

El autor slo pudo hallarse en condiciones de preparar este libro por

que tuvo el privilegio de venir a los Estados Unidos y de trabajar durante

dos aos en la Universidad de Harvard. La oportunidad la debe principal

mente a la generosa ayuda de la Fundacin Rochefeller, a quien desea ex

presar su sincera gratitud.

Reconoce igualmente agradecido la considerable ayuda que le fue pres

tada por el

Bureau of International Research,

cuya beca le permiti elaborar

la parte del libro relativa a la teora del derecho internacional.

X

Expresa, adems, su reconocimiento al Comit de la Asociacin de las

Escuelas Norteamericanas de Derecho, encargado de la traduccin y la pu

blicacin de la

20th Ontury Legal Philosophy Series,

que procur los fondos

para la traduccin.

El autor est grandemente obligado con el profesor Jerome Hall por

las mltiples y valiosas sugestiones que le hizo, as como por el trabajo que

se tom al leer las pruebas.

Por ltimo, quiere dar las gracias al doctor Anders Wedberg por la va

liosa ayuda que prest al hacer la traduccin inglesa de la mayor parte de

la obra, traduccin que fue posteriormente revisada por el autor, asi como al

doctor Wolfgang Kraus, por la traduccin de la monografa

Die Philosophis-

chen Grundlagen der Naturrechetslehre und des Rechtspositivismus

(1929)

que aparece en el apndice con el ttulo de

La Doctrina del Derecho Natural

y el Positivismo Jurdico.

8

Berkeley, California, abril de 1944.

3 1 mencionado apndice no figura en esta traduccin castellana.


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r

PR I M E R A PA R T E

EL DERECHO


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representan un comportamiento humano pueden entrar en el contenido de

una norma de derecho. Pero slo pertenecen a tal contenido en cuanto se

refieren a la conducta humana, ya como condicin, ya como efecto de la

misma.

Podra parecer que lo anterior slo es aplicable al derecho de los pue

blos civilizados. En el derecho primitivo, animales e incluso plantas y otros

objetos inanimados son a menudo considerados en la misma forma que los

seres humanos, y a veces se les impone un castigo. * Sin embargo, este he

cho debe ser estudiado en su conexin con el animismo del hombre primi

tivo. Considera ste a los animales, las plantas y los objetos inanimados,

como dotados de un "alma", en cuanto les atribuye facultades mentales

humanas e incluso, algunas veces, sobrehumanas. La diferencia fundamen

tal entre los seres humanos y los dems seres, que constituye una parte de

la actitud del hombre civilizado, no existe para el primitivo. Y el segundo

aplica su derecho a seres no humanos porque para l son humanos o, al

menos, semejantes al hombre. En este sentido, el derecho primitivo es, igual

mente, un orden de la conducta humana.

Pero al lado del derecho hay otros rdenes de la conducta del hombre,

como la moral y la religin. Una definicin del derecho debe especificar

en qu respectos difiere el derecho de esos otros ordenamientos de la con

ducta humana.

b) Definicin cientfica y definicin poli ica del derecho

Cualquier intento de definicin de un concepto debe tomar como pun

to de partida el uso comn de la palabra que designa el concepto en cues

tin. Al definir la nocin del derecho, debemos empezar por examinar los

1 En la antigedad haba en Atenas un tribunal especial cuya funcin con

sista en condenar a objetos inanimados, por ejemplo, una lanza con la cual un

hombre haba sido muerto. En su Oracin contra Aristcrates, 76 (Trad. inglesa

por J. H. Vince, 1935, pg. 267), dice Demstenes: "Hay tambin un cuarto

tribunal, el del Pritneo. Su funcin consiste en que si un hombre es herido por

una piedra, o por una pieza de madera o de hierro o por cualquier otro objeto

de la misma especie que cae sobre l, y alguien, sin saber quin lo arroj, conoce

y posee el instrumento homicida, el tribunal debe proceder contra dicho instru

mento". Cf. tambin Platn, Las leyes, 873, y Aristteles, Athenensium Res

Publica, cap. 57. En la Edad Media era todava posible seguir un proceso contra

un animal, por ej-emplo, un perro o un toro que haba matado a un hombre, o

langostas que causaban un dao al destruir la cosecha; y el tribunal condenaba

a muerte al animal acusado, despus de lo cual era ejecutado, exactamente en

la misma forma que un ser humano. Cf. Karl Von Amira, Thierstrafen und

Thierprocesse

(1892).

4

siguientes problemas: presentan los fenmenos sociales generalmente deno

minados "derecho" una caracterstica comn que los distinga de otros fe

nmenos sociales de naturaleza semejante? Tiene esa caracterstica tal im

portancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base

de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida?

Por razones de economa de pensamiento, cabe partir del uso ms amplio

de la palabra "derecho". Tal vez no sea posible encontrar una caracters

tica del tipo de la que estamos buscando. Acaso el uso actual es tan vago

que el fenmeno llamado "derecho" no presenta ninguna caracterstica

comn verdaderamente importante. Pero si tal caracterstica puede ser des

cubierta, la inclusin de la misma en la definicin se justificar plenamente.

Ello no significa que sea ilegtimo acuar un concepto ms estricto

del derecho, que no abarque todos los fenmenos usualmente designados

por la misma palabra. Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos trminos

que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual.

El nico problema es saber si podrn servir para el fin terico que les he

mos asignado. Un concepto del derecho cuya extensin coincide de ma

nera aproximada con el uso comn, es obviamente en circunstancias

iguales preferible a otro slo aplicable a una clase de fenmenos mucho

mis pequea. Pongamos un ejemplo: desde el advenimiento del bolchevi

quismo, del nacional-socialismo y del fascismo, se habla de "derecho" ruso,

alemn e italiano. Sin embargo, nada podra impedirnos incluir en nues

tra definicin del orden jurdico cierto mnimum de libertad personal, as

como la posibilidad de la propiedad privada. La consecuencia de adoptar

semejante definicin sera que los ordenamientos sociales que existen en

Rusia, Italia y Alemania no podran ser ya considerados como jurdicos, a

pesar de tener en comn con el orden social de los Estados democrtico-

capitalistas, elementos muy importantes.

El co ncepto mencin? do anteriormente defendid o en obras recientes

de filosofa del derecho revela tambin hasta qu punto una tendencia

poltica puede influir sobre la definicin del derecho. El concepto del dere

cho se hace entonces coincidir con un ideal especfico de justicia, a saber,

el de la democracia y el liberalismo. Desde el punto de vista de la ciencia,

libre de toda clase de juicios de valor morales o polticos, la democracia

y el liberalismo son nicamente dos principios posibles de organizacin so

cial, lo mismo que la autocracia y el socialismo. No hay ninguna razn cient

fica por la que el concepto del derecho tuviera que definirse de tal modo que

excluyese las dos ltimas clases de organizacin de la sociedad. Tal como

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lo empleamos en estas investigaciones, no tiene connotacin moral ninguna.

Designa una tcnica especfica de organizacin social. En cuanto problema

cientfico, el del derecho es un problema de tcnica social, no un proble

ma tico. El aserto "un cierto orden social tiene el carcter de derecho

o es un orden jurdico", no implica ningn juicio moral, en el sentido de

que tal orden sea bueno o justo. Hay ordenamientos jurdicos que, desde

cierto punto de vista, son injustos. Derecho y justicia son conceptos dife

rentes. En cuanto lo distinguimos de la justicia, el orden jurdico aparece

como derecho positivo. Este libro se limita a estudiar el concepto del dere

cho positivo y, por tanto, debe distinguir claramente la ciencia del derecho

positivo y la filosofa de la justicia.

c) El concepto del derecho y la idea de la justicia

Liberar el concepto del derecho de la idea de la justicia es difcil,

porque ambos se confunden constantemente en el pensamiento poltico no

cientfico, as como en el lenguaje cotidiano, y porque esta confusin co

rresponde a la tendencia ideolgica que trata de hacer aparecer el derecho

positivo como justo. Si el derecho y la justicia son identificados y slo un

orden justo es llamado derecho, un orden social presentado como jurdico

aparece al mismo tiempo como justo, esto es, como moralmente justi

ficado. La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justifi

car un orden social dado. No se trata de una tendencia cientfica, sino

poltica. De acuerdo con ella, el esfuerzo de tratar el derecho y la justicia

como problemas diferentes despierta la sospecha de que se trata de repudiar,

al mismo tiempo, la exigencia de que el derecho positivo sea justo. Tal

exigencia es evidente por s misma; pero lo que en realidad significa es

una cuestin diversa. Una teora pura del derecho de ningn modo se opone

a la exigencia de un derecho justo cuando se declara a s misma incompe

tente para resolver la cuestin de si un determinado derecho es justo o no,

o el problema acerca de cul sea el elemento esencial a la justicia. Una

teora pura del derecho en cuanto ciencia no puede contestar esa

pregunta, en virtud de que es imposible en absoluto responder a ella cient

ficamente.

Qu es lo que realmente significa la afirmacin de que un orden

social es justo? Significa que ese orden regula la conducta de los hombres

en una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos en-

6

cuentren en l su felicidad. La aspiracin a la justicia es el eterno anhelo

humano de felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encon

trar la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social.

1.

La justicia como juicio subjetivo de valor.

Es obvio que no puede existir un orden justo, esto es, capaz de procu

rar la felicidad de cada uno, si el concepto de felicidad se define en tu

sentido originario y estricto de felicidad individual, y se entiende por fe

licidad de un hombre lo que ste considera como tal. Porque entonces re

sulta inevitable que en cierto momento la felicidad de una voluntad indi

vidual entre directamente en conflicto con la de otra voluntad. Tampoco

es posible un orden justo en el supuesto de que lo que se trate de realizar

no sea la felicidad de cada uno, sino la mayor felicidad del mayor nmero

posible de individuos. La felicidad que un orden social es capaz de ase

gurar puede ser nicamente felicidad en sentido colectivo, esto es, la satis

faccin de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad so cial, el legislador,

como dignas de ser satisfechas, tales como la necesidad de alimentos, vesti

dos y habitacin. Pero qu necesidades humanas son dignas de ser satis

fechas y, sobre todo, cul es el orden jerrquico que les corresponde? Estos

problemas no pueden ser resueltos por medio de un conocimiento racional.

La solucin de los mismos implica un juicio de valor determinado por fac

tores emocionales y tiene, por ende, carcter subjetivo, vlido nicamente

para el sujeto que juzga y, por tanto, relativo slo a l. La respuesta sera

diferente segn que proviniese de un creyente cristiano que considera el

bien de su alma en el otro mundo ms importante que los bienes terrenos,

o de un materialista que no cree en otra vida; y sera tambin diferente si

proviniese de quien considera la libertad personal como el bien mi s alto, en

el caso del liberalismo, por ejemplo, o de quien piensa que la seguridad social

y la igualdad de todos los hombres es superior a la libertad, como ocurre

en el socialismo.

La cuestin que consiste en saber si los bienes espirituales o materia

les, si la libertad o la igualdad representan el valor supremo, no puede ser

resuelta racionalmente. Sin embargo, el juicio de valor subjetivo y, por

tanto, relativo, mediante el cual la cuestin es decidida, suele ser presentado

como un aserto que tiene valor objetivo y absoluto, es decir, como norma

dotada de validez general. Constituye una pecularidad del ser humano la

de tener una profunda necesidad de justificar su conducta, la expresin

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de sus emociones, sus anhelos y deseos, a travs de la funcin de su inte

lecto, su pensamiento y su facultad cognoscitiva. Esto es posible, al menos

en principio, en la medida en que los anhelos y deseos se refieren a medios

por los cuales alguna finalidad puede alcanzarse; pues la relacin entre

medios y fines es una relacin de causa a efecto, y puede determinarse

sobre la base de la experiencia, esto es, racionalmente. De acuerdo con el

estado actual de la ciencia social muchas veces ello no es posible, ya que en

gran nmero de casos no tenemos una experiencia adecuada que nos capa

cite para determinar en qu forma ciertas finalidades sociales puedan ser

realizadas con mayor eficacia. En consecuencia, este problema de los medios

adecuados es a menudo resuelto de acuerdo con juicios subjetivos de valor,

ms bien que por un conocimiento objetivo de la conexin entre medios y

fines, esto es, entre causas y efectos; de aqu que, al menos por el momento,

el problema de la justicia, incluso como determinacin de los medios ade

cuados para alcanzar un fin generalmente reconocido, no siempre pueda

ser resuelto en una forma racional. La pugna entre liberalismo y socialis

mo, por ejemplo, en gran parte versa no sobre el objeto de la sociedad, sino

ms bien sobre el procedimiento correcto para conseguir una meta en la

cual los hombres se hallan en gran medida de acuerdo; y, al menos por

ahora, esta pugna no puede ser cientficamente liquidada.

El juicio por el cual se declara que algo es un medio eficaz para un

fin postulado de antemano, no es un verdadero juicio de valor; es segn

se ha dicho relativo a la conexin entre causa y efecto y, como tal, un

juicio sobre la realidad. Juicio de valor es un aserto por el cual se declara

que algo es un fin, un ltimo fin que no puede servir como medio para el

logro de otro fin ulterior. Semejante juicio se halla siempre determinado

por factores emocionales.

La justificacin de la funcin emocional por otra racional se halla,

sin embargo, excluida en principio cuando se trata de ltimos fines que ya

no pueden ser medios para finalidades ms elevadas.

Si la afirmacin de los ltimos fines aparece en la forma de postulados

o normas de justicia, stos descansan siempre en juicios de valor puramente

subjetivos y, por ende, relativos. Por sabido se calla que gran nmero de

esos juicios subjetivos son muy diferentes y, a veces, irreconciliables entre

s. Lo anterior no significa, por supuesto, que cada individuo tenga un

sistema propio de valores. De hecho, gran nmero de individuos coincide

en sus juicios de valor. Un sistema positivo de valores no es creacin arbi

traria del individuo aislado, sino siempre resultado de la influencia rec-

8

proca que los individuos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado

grupo, familia, tribu, clase, casta o profesin. Los sistemas de valores, es

pecialmente el moral y su idea central de la justicia, son fenmenos colec

tivos, productos sociales y, por consiguiente, difieren en cada caso de acuer

do con la naturaleza de la sociedad en cuyo seno surgen. El hecho de que

en una determinada sociedad haya ciertos valores generalmente aceptados,

en modo alguno contradice el carcter subjetivo y relativo de esos juicios

de valor. La circunstancia de que muchos individuos coincidan en sus jui

cios estimativos no prueba que tales juicios sean correctos. Del mismo mo

do, la circunstancia de que un gran nmero de gente crea o haya credo

que el sol gira alrededor de la tierra, no es ni era prueba de la verdad de

dicha idea. El criterio de la justicia, como el de la verdad, no depende de

la frecuencia con la cual se hagan determinados juicios sobre la realidad

o determinados juicios valorativos.

Como la humanidad est dividida en muchas naciones, clases, religio

nes, profesiones, etc., a menudo en desacuerdo recproco, hay una gran

multiplicidad de ideas sobre lo justo; tantas, que resulta imposible hablar

simplemente de "justicia".

2. Derecho natural.

Todo individuo se siente inclinado a postular su propia idea de la jus

ticia como la nica correcta o absolutamente vlida. La necesidad de una

justificacin racional de nuestros actos emocionales es tan grande, que tra

tamos de satisfacerla aun a riesgo de engaarnos a nosotros mismos. Y la

justificacin racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo

de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por

ejemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un autoengao o lo

que equivale a lo mismo una ideologa. Ideologas tpicas de esta clase

son las afirmaciones de que determinada especie de ltimo fin y, por tan

to , determinada regulacin de la conducta humana, derivan de la "natu

raleza", esto es, de la de las cosas o de la del hombre, de la razn humana o de

la voluntad divina. En este punto radica la esencia de la doctrina del

llamado derecho natural. Sostiene esta doctrina que hay una ordenacin

de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a ste y

absolutamente vlida y justa, en cuanto oriunda de la naturaleza, de la

razn humana o de la voluntad de Dios.

9


11/245

La voluntad divina en la doctrina del derecho natural es idntica

a la naturaleza, en la medida en que la segunda es concebida como creada

por Dios, y las leyes de la misma como expresin de su voluntad. Conse

cuentemente, las leyes de la naturaleza poseen, de acuerdo con tal teora, el

mismo carcter que se atribuye a las normas juridicas promulgadas por un

legislador: son mandatos dirigidos a la naturaleza, que obedece esos man

datos o leyes en la misma forma en que el individuo acata las dictadas por

un legislador.

2

1 derecho creado por un legislador, es decir, por un acto

de voluntad de autoridad humana, es derecho positivo. 1 natural, de

acuerdo con su doctrina especifica, no es creado por el acto de la volun

tad humana; no es producto artificial o arbitrario del hombre. Puede ser

y ha sido deducido de la naturaleza por una operacin mental. Examinando

cuidadosamente a sta, especialmente la del hombre en sus relaciones con

2 Blackstone,

Commentaries on the laws ofEngland,

prrafos 36 y 39 : "Ley

en su sentido ms general y comprensivo, significa una regla de accin; y se

aplica indistintamente a todas las clases de accin, animadas e inanimadas, ra

cionales e irracionales. Por ello hablamos de las leyes del movimiento, de la

gravitacin, de la ptica o de la mecnica, lo mismo que de leyes de la natu

raleza y de las naciones. Se trata de esa regla de accin prescrita por un supe

rior y que el inferior est obligado a obedecer. As, cuando el Ser Supremo

form el universo y cre la materia de la nada, dej impresos en esa materia

ciertos principios, de los que nunca puede apartarse, y en ausencia de los cuales

dejara de ser. Cuando puso la materia en movimiento, estableci ciertas leyes

de tal movimiento a las que todos los cuerpos que se mueven tienen que con

formarse .. . Esta, en consecuencia, es la sign ificacin general de la le y: una

regla de accin dictada por un ser superior; y, en aquellas criaturas que no

tienen el poder de pensar ni el de querer, las leyes que las rigen tienen que ser

invariablemente obedecidas, en tanto la criatura subsiste, puesto que su existen

cia depende de tal sometimiento. Pero las leyes, en su sentido ms estricto, en

el cual se trata ahora de considerarlas, no son reglas de accin en general, sino

de la

humana

o conducta: esto es, los preceptos por los cuales el hombre, el ms

noble de todos los seres sublunares, criatura dotada a la vez de razn y libre

arbitrio, recibe la orden de hacer uso de tales facultades en la regulacin general

de-su comportamiento." "Como el hombre depende absolutamente de su Crea

dor en todas las cosas, es necesario que en todas ellas se sujete a la voluntad de

ste. Tal voluntad de su Creador es llamada ley de la naturaleza, pues as como

Dios, cuando cre la materia, sometindola al principio de la movilidad, estable

ci ciertas reglas para la direccin perpetua del movimiento, del mismo modo, al

crear al hombre y dotarlo de una voluntad libre para conducirse a s mismo en

todos los momentos de su vida, estableci ciertas leyes inmutables de la humana

naturaleza, por las cuales esa libre voluntad se encuentra en cierto grado regida

y limitada, y le dio tambin la facultad de razonar para descubrir el significado

de tales leyes .. . El ha establecido nicamente aquellas leyes fundadas en las

relaciones de justicia que existan en la naturaleza de las cosas antes del esta

blecimiento de cualquier precepto positivo. Son stas las eternas e inmutables

leyes del bien y del mal, a las cuales el mismo Creador se conforma en todas

sus dispensaciones; leyes que de acuerdo con la voluntad de ste la razn humana

es capaz de descubrir, hasta donde son necesarias para la direccin de las accio

nes del hombre."

10

otros hombres, podemos encontrar las reglas que norman la conducta hu

mana en una forma correspondiente a la naturaleza y, por tanto, perfecta

mente justa. Los derechos y deberes del hombre, establecidos por esta ley

natural, son considerados como innatos en el individuo, en cuanto implan

tados en l por la naturaleza y no impuestos o concedidos a ste por un

legislador humano; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de

Dios, tales derechos y deberes son sagrados.

Sin embargo, ninguna de las numerosas teoras sobre el derecho natu

ral ha logrado definir con xito el contenido de ese orden justo en una

forma que siquiera se aproxime a la exactitud y objetividad con la cual

la ciencia natural puede determinar el contenido de sus leyes, o la jurdica el

contenido de un ordenamiento positivo. Lo que ha sido presentado como

derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en

su mayor parte en frmulas vacas, como

suum cuique,

"a cada quien lo

suyo", o tautologas desprovistas de significado, como el imperativo cate

grico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado

solamente por principios que pueda querer que sean obligatorios para todos

los hombres. Pero la frmula "a cada quien lo suyo", no contesta la pre

gunta sobre qu es lo suyo de cada quien, y el imperativo categrico no

dice cules son los principios que uno debiera querer se transformasen en

obligatorios para todos. Algunos escritores definen la justicia por medio de

la frmula "debes hacer el bien y evitar el mal". Pero qu es el bien y

qu el mal? Esta es la cuestin decisiva, y tal cuestin permanece sin respues

ta .

Casi todas las famosas definiciones de la justicia suponen de antemano

que la respuesta esperada es evidente por s misma. Pero tal respuesta en

modo alguno tiene ese carcter. De hecho, la respuesta a la pregunta so

bre qu es lo suyo de cada quien, o cul debe ser el contenido de los prin

cipios generales obligatorios para todos los hombres, o qu es lo bueno y

qu lo malo, se supone debe ser dada por el derecho positivo. Consecuente

mente, todas esas frmulas de justicia tienen como resultado justificar cual

quier orden jurdico positivo. Permiten que cualquier orden positivo desea

do por nosotros aparezca como justo.

Cuando las normas que se pretende son "la ley de la naturaleza" o la

expresin de la justicia tienen un contenido definido, aparecen como princi

pios ms o menos generalizados de un determinado derecho positivo y, sin

razn suficiente para ello, son postuladas como absolutamente vlidas, o

de derecho justo o natural.

11


12/245

Entre los llamados derechos naturales, innatos y sagrados del hombre,

la propiedad privada desempea un papel importante, si no el de mayor

importancia. Casi todos los escritores que encabezan el movimiento afirma-

dor del derecho natural sostienen que la institucin de la propiedad pri

vada corresponde a la naturaleza intrnseca del hombre. Consecuentemente,

un orden jurdico que no la garantiza y protege es declarado contrario a

la naturaleza y, por tanto, no se le concede larga duracin. "Desde el mo

mento en que en la sociedad se admite la idea de que la propiedad no es

tan sagrada como las leyes de Dios y de que no hay un poder legal y una

justicia pblica para protegerla, comienzan la anarqua y la tirana. Si las

normas 'no debes codiciar' y 'no debes robar' (que presuponen la institucin

de la propiedad privada), no fuesen mandamientos del cielo, tendran que

ser convertidas en preceptos inviolables en cada sociedad, antes de que sta

pudiera ser civilizada o hecha libre."

8

John Adams fue quien escribi estas

frases, expresando con ellas una conviccin generalmente admitida en su

poca. De acuerdo con tal teora, una organizacin comunista que suprime

la propiedad privada y reconoce nicamente la pblica, un orden que re

serva la propiedad de la tierra y de otros medios de produccin a la comu

nidad, especialmente al Estado, no slo es contrario a la naturaleza y, por

tanto, injusto, sino tambin prcticamente insostenible.

Resulta, sin embargo, casi imposible probar esta doctrina; al lado de

ordenamientos jurdicos que instituyen la propiedad privada, la historia re

vela otros que slo la reconocen en forma muy restringida. Sabemos de

sociedades agrcolas relativamente primitivas en donde el bien ms impor

tante, la tierra, no es propiedad de los particulares, sino de la comunidad;

y las experiencias de los ltimos 25 aos demuestran que incluso dentro

de un Estado poderoso y fuertemente industrializado, una organizacin co

munista es perfectamente posible. Otra cuestin es la de decidir cul sis

tema es mejor, el capitalista basado en el principio de la propiedad privada,

o el comunista, que se basa en el de la propiedad pblica. En cualquier

caso, la propiedad privada no es histricamente el nico principio en que

pueda basarse un orden jurdico. Declarar que aqulla es un derecho natu

ral por ser la nica que corresponde a la naturaleza, es un ensayo que tiende

a dar carcter absoluto a un principio especial que histricamente slo se

ha convertido en derecho positivo en una cierta poca y en determinadas

condiciones polticas y econmicas.

3

Works of John Adams

(1851), 9.

12

Igualmente sucede, aun cuando con menos frecuencia, que los princi

pios postulados como "naturales" o "justos" se oponen a un determinado

derecho positivo. Tambin el socialismo ha sido defendido por el mtodo

especfico de la doctrina del derecho natural, y algunos han declarado que

la propiedad privada es contraria a la naturaleza. Con semejante mtodo

siempre es posible sostener y en apariencia probar postulados contradictorios.

Si los principios del derecho natural son presentados para aprobar o des

aprobar un orden jurdico positivo, su validez descansa en cualquiera de

los dos casos en juicios de valor, desprovistos de objetividad. Un anlisis

crtico revela siempre que stos no son otra cosa que la expresin de ciertos

intereses de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho

natural es a veces conservadora, a veces reformadora o revolucionaria. Ya

justifica al derecho positivo al proclamar su conformidad afirmada pero

no probada con el orden natural, razonable o divino, ya pone en tela de

juicio la validez del derecho positivo, al sostener que se halla en contra

diccin con alguno de los principios postulados de antemano como absolu

tos. La doctrina revolucionaria del derecho natural, lo mismo que la conser

vadora', no se refiere al conocimiento del derecho positivo, de la realidad

jurdica, sino a su defensa o ataque, y, por ende, su tarea no es cientfica,

sino poltica.

4

3.

El dualismo de derecho positivo y derecho natural.

6

La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento

de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural. Por

encima del imperfecto derecho positivo existe un derecho natural perfecto,

absolutamente justo; y aqul se justifica nicamente en la medida en que

corresponde al natural. El dualismo de los derechos positivo y natural, ca

racterstico de la doctrina, se asemeja en tal respecto al dualismo meta-

4 Roscoe Pound, en su obra titulada An ntroduction to the Philosop hy of

Law,

dice: "La concepcin del derecho natural como algo de lo cual el derecho

positivo es meramente declaratorio, y por lo cual las normas vigentes tienen que

ser juzgadas y con lo cual tienen que coincidir en la mayor medida posible; por

lo cual nuevas normas tienen que ser creadas y las antiguas aplicadas o restrin

gidas en su aplicacin, era un poderoso instrumento en las manos de los juristas

y los pona en condiciones de proceder en su tarea de construccin jurdica con'

una segura confianza." U n "poderoso instrumento" en verdad Pero este ins

trumento es una mera ideologa, o, para usar un trmino ms familiar a los

juristas, una ficcin.

5 Cf. el apndice de la edicin inglesa.

13


13/245

fsico de la realidad y la idea platnica. 1 centro de la filosofa de Platn

es la doctrina de las ideas. De acuerdo con dicha doctrina que tiene un

carcter totalmente dualista hllase el mundo dividido en dos esferas di

ferentes: una es el mundo visible que slo podemos percibir a travs de

nuestros sentidos y al cual damos el nombre de realidad; la otra est cons

tituida por el mundo invisible de las ideas. Cada objeto del mundo visible

tiene su patrn ideal o arquetipo en el invisible. Las cosas en el orden de

la sensibilidad son slo copias imperfectas, sombras, por decirlo as, de las

ideas que existen en el mundo invisible. 1 dualismo entre realidad e idea,

entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto,

inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo

entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo

emprico y lo trascendente, el ms ac y el ms all, esta reduplicacin del

universo,

6

no es slo un elemento de la filosofa platnica, sino ingre

diente tpico de toda interpretacin metafsica o, lo que es lo mismo, re

ligiosa, de lo existente. Tal dualismo tiene a veces un carcter optimista

y conservador, a veces pesimista y revolucionario, segn que se pretenda

que hay conformidad o contradiccin entre la realidad emprica y las ideas

trascendentes. 1 propsito de semejante metafsica no es, como el de la

ciencia, explicar racionalmente la realidad, sino ms bien aceptarla o re

chazarla en actitud emocional. Y el sujeto es libre para elegir la primera

o la segunda de esas interpretaciones de la relacin entre la realidad y las

ideas, porque el conocimiento objetivo de estas ltimas no es posible, a causa

del carcter trascendente implicado en su misma definicin. Si el hombre

tuviese un conocimiento cabal del reino de las ideas, estara en condicio

nes de adaptar su mundo, especialmente su mundo social, su conducta, a

ese arquetipo; y como se convertira en un ser perfectamente feliz si su

conducta correspondiese a dicho ideal, seguro es que se conducira de tal

manera. Tanto l como su mundo emprico devendran enteramente buenos.

No habra ya, en consecuencia, un mundo real emprico diferente del mun

do ideal trascendente. 1 dualismo entre este mundo y el otro, resultado

de la imperfeccin del hombre, desaparecera. Lo ideal sera lo real. Si te

pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada

6 En su crtica de la doctrina platnica de las Ideas (Metaphysica,900 b.)

dice Aristteles: "Aquellos que ponen las ideas como causas, tratando de des

cubrir las de las cosas que nos rodean, introdujeron otras iguales en nmero a

stas, como si un hombre que quisiera contar las cosas pensara que no podra

hacerlo mientras fueran pocas y tratara de contarlas despus de haber aadido

otras a su nmero. Pues las formas son prcticamente tantas como las cosas

o no menos que ellas ..."

14

por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultara supe

fluo,

es ms, no tendra ningn sentido. Frente a la existencia de un

ordenamiento justo de la sociedad, fundado en la naturaleza, en la razn

o en la voluntad divina, la actividad de los legisladores positivos sera com

parable al esfuerzo de quienes pretendiesen realizar una iluminacin arti

ficial a la luz del sol. Si fuera posible resolver el problema de la justicia

en la forma en que somos capaces de resolver los de la tcnica de la ciencia

natural o de la medicina, apenas se pensara en regular las relaciones entre

los hombres por medio de medidas autoritarias de coaccin, as como en

la actualidad a nadie se le ocurre prescribir coactivamente, a travs del

derecho positivo, en qu forma deba construirse una mquina de vapor o

curarse determinada enfermedad. Si existiera una justicia objetivamente cog

noscible, no habra derecho positivo y, por tanto, no existira el Estado;

pues ninguna necesidad habra de constreir a la gente a ser feliz. La usual

afirmacin de que existe realmente un orden natural absolutamente bueno,

pero trascendente y por tanto no inteligible, o la de que hay un objeto

que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra

una contradiccin flagrante. De hecho no es sino una frase eufemstica

para expresar la lamentable circunstancia de que la justicia es un ideal

inaccesible al conocimiento humano.

4. Justicia y paz.

La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el

punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al

conocimiento. Considerada la cuestin desde el punto de vista del conoci

miento racional, slo existen intereses y, por ende, conflictos de intereses.

La solucin de tales conflictos slo puede lograrse por un orden que o bien

satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de estable

cer una transaccin entre los opuestos. El que slo uno de esos dos ordenes

sea "justo" es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional.

El conocimiento slo puede revelar la existencia de un orden positivo, evi

denciada por una serie de actos objetivamente determinables. Tal orden

es el derecho positivo. Slo ste puede ser objeto de la ciencia; y slo l

constituye el objeto de una teora pura del derecho que no sea metafsica,

sino ciencia jurdica. La teora jurdica pura presenta al derecho como es,

sin defenderlo llamndolo justo, ni condenarlo llamndolo injusto. Inves-

15


14/245

tiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. En

este sentido es

una teora radicalmente realista y emprica. Se rehusa a hacer una valora

cin del derecho positivo.

Hay, sin embargo, una afirmacin que en el orden de la experiencia

puede ser hecha por la teora, a saber: nicamente un orden jurdico que

no satisface los intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que esta

blece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir

al mnimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativa

mente larga. Slo un orden de este tipo se hallara en condiciones de ase

gurar a los sometidos a l una paz social sobre bases relativamente perma

nentes. Y aun cuando el ideal de justicia en el sentido originario aqu des

envuelto es algo enteramente distinto del ideal de paz, existe una clara

tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos, a substituir el de

paz por el de justicia.

5.

Justicia y legalidad.

Este cambio de significacin del concepto de la justicia corre para

lelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro

reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme

base de un orden social dado. "Justicia" en este sentido significa legalidad;

"justo" es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos

casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. "Injusto" sera

que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.

Y esto parece "injusto" independientemente de cul sea el valor intrnseco

de la regla general cuya aplicacin es examinada. Justicia, en el sentido de

legalidad, es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden posi

tivo, sino a su aplicacin. En este sentido, la justicia es compatible con un

orden jurdico positivo y exigida por l, ya se trate de un sistema capita

lista o comunista, democrtico o autocrtico. "Justicia" significa subsisten

cia de un orden jurdico a travs de una consciente aplicacin del mismo.

Se trata de la justicia "bajo el derecho". La afirmacin de que la conducta

de un individuo es "justa" o "injusta" en e l sent ido de "legal" o "i legal",

significa que su comportamiento corresponde o no a una norma jurdica

que el sujeto que juzga presupone como vlida, en cuanto pertenece a un

orden jurdico positivo. Tal aserto tiene lgicamente el mismo carcter

que aquel por el cual subsumimos un fenmeno concreto bajo un concepto

abstracto. Si la afirmacin de que cierta conducta corresponde o no a una

16

norma jurdica es llamada juicio de valor, entonces este ser un juicio ob

jetivo de. valor que tendr que ser claram ente distingu ido del juicio subje

tivo mediante el cual expresa un deseo o un sentimiento el sujeto que juzga.

La afirmacin de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente

d los sentimientos y deseos del que juzga, y puede ser verificada en una

forma objetiva. Slo en el sentido de legalidad puede el concepto de la justi

cia entrar en el mbito de la ciencia jurdica.

7

B) EL CRITERIO DEL DERECHO. (EL DERECHO

COMO UNA TCNICA SOCIAL ESPECIFICA)

Si limitamos nuestra investigacin al derecho positivo y comparamos

todos los ordenamientos sociales, pasados y presentes, a los que generalmen

te se da el nombre de "derecho", descubriremos que tienen una caracters

tica comn, que los rdenes sociales de otra clase nunca presentan. Esta

caracterstica constituye un hecho de importancia suprema para la vida so

cial y su estudio cientfico. Y tal caracterstica es el nico criterio por el

cual podemos distinguir claramente el derecho de otros fenmenos socia

les, como la moral y la religin. Cul es ese criterio?

a)

Motivacin directa e indirecta

Es funcin de todo orden social, de toda sociedad ya que la socie

dad no es sino un orden social provocar cierta conducta recproca de

los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por

alguna razn se consideran perjudiciales a la sociedad, y que realicen otros

que por alguna razn reptanse tiles a la misma.

De acuerdo con la forma en la cual se lleva a cabo la conducta social

deseada, pueden distinguirse varios tipos de rdenes sociales. Estos tipos

entindase que los que aqu queremos presentar son tipos ideales h-

llanse caracterizados por la motivacin especfica utilizada por el orden

social para inducir a los individuos a comportarse en la forma que se desea.

La motivacin puede ser directa o indirecta. El orden puede enlazar ciertas

ventajas a su observancia y ciertos perjuicios a su inobservancia y, por tan- '

to ,

convertir el deseo de las ventajas prometidas o el temor de los perjuicios

con que se amenaza, en un motivo determinante del comportamiento. La

7 Cf.

infra,

p. 56.

17


15/245

conducta conforme al orden establecido es,ejecutada a travs de una sancin

estipulada por el mismo orden. El principio de la recompensa y el castigo

o principio de retribucin, fundamental para la vida social, consiste

en ligar la conducta que se ajusta al orden establecido y la contraria a ste,

con la ventaja prometida o con el perjuicio objeto de la amenaza, conside

rados como sanciones.

El orden social puede, sin embargo, incluso sin prometer una recom

pensa en caso de obediencia y sin amenazar con un mal en caso de desobe

diencia, esto es, sin decretar sanciones, exigir la conducta que aparece di

rectamente a los individuos como ventajosa, de tal manera que la simple

representacin de una norma que decrete tal conducta sea suficiente como

motivo para el comportamiento reclamado. Este tipo de motivacin directa

rara vez se encuentra en la realidad social en toda su pureza.

En primer lugar, apenas hay normas cuyo contenido apele directamente

a los individuos cuya conducta regula, en forma tal que la mera represen

tacin de este contenido baste para determinar la conducta. Adems, la

conducta social de los individuos se halla siempre acompaada por un juicio

de valor, a saber: la idea de que la conducta en concordancia con el orden

es "buena", mientras que la contraria al mismo es "mala". De aqu que la

conformidad con el orden se ponga normalmente en conexin con la apro

bacin de los actos del prjimo y la no conformidad con la censura de

tales actos. El efecto de esta reaccin del grupo frente a la conducta de los

individuos conforme o contraria al orden, es una sancin del mismo orden.

Desde un punto de vista realista, la diferencia decisiva no radica entre

rdenes sociales cuya eficacia se basa en sanciones y rdenes sociales cuya

eficacia no se basa en ellas. Cada orden social se encuentra en alguna forma

"sancionado" por la reaccin especfica de la comunidad frente a la con

ducta de sus miembros conforme o contraria al orden. Lo anterior vale

tambin para sistemas morales altamente desarrollados que en forma ms

perfecta se aproximan al tipo de la motivacin directa por normas no san

cionadas. La nica diferencia es que ciertos rdenes sociales establecen san

ciones definidas, mientras que, en otros, las sanciones consisten en una

reaccin automtica de la comunidad no sealada expresamente por el

orden en cuestin.

b)

Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas

Las sanciones estipuladas por el orden social pueden tener un carcter

trascendente, esto es, religioso, o un carcter social inmanente.

18

En el primer caso las sealadas por el orden consisten en ventajas o

desventajas que deben ser aplicadas a los individuos por una autoridad so

brehumana, por un ser caracterizado ms o menos como divino. De acuerdo

con la idea que los individuos tienen de los seres sobrehumanos, en los co

mienzos del desenvolvimiento religioso, esos seres no existen en un ms all

diferente de este mundo, sino que se encuentran estrechamente ligados con

los hombres en la naturaleza circundante. El dualismo del ms all y de

este mundo no es conocido todava para el hombre primitivo.

8

Sus pri

meros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente

de sus antepasados, que viven en rboles, ros, rocas y, especialmente, en

ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden

social primitivo al castigar su violacin con la muerte, la enfermedad, la

falta de suerte en la cacera y en otras formas semejantes, y al recompensar

su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La re

tribucin emana de la divinidad pero se realiza en este mundo. El hombre

primitivo explica la naturaleza de acuerdo con el principio de retribucin.

Considera los acontecimientos naturales slo en relacin con las ventajas

o desventajas ligadas a esos acontecimientos, o interpreta los hechos venta

josos como recompensa, los desventajosos como castigo que le es impuesto

por los seres personales y sobrehumanos a quienes imagina existentes dentro

o detrs de los fenmenos naturales. El orden social ms primitivo tiene

un carcter completamente religioso. Originariamente no conoce ms san

ciones que las religiosas, es decir, las que emanan de una autoridad sobre

natural. Slo ms tarde, al menos dentro del grupo ms restringido, apa

recen al lado de las sanciones trascendentes otras que tienen un carcter

social inmanente, esto es, organizado, y cuya ejecucin se encomienda a

un individuo determinado por el orden social y de acuerdo con las normas

del mismo. En las relaciones entre grupos diferentes, la venganza de la

sangre aparece en poca muy remota como una reaccin socialmente orga

nizada contra ofensas que se consideran injustificadas y que son imputables

a un miembro de un grupo extrao.

El grupo del cual proviene la reaccin es una comunidad basada en re

laciones de parentesco. La reaccin es provocada por temor al alma de la

persona asesinada. Se piensa que la vctima no puede vengarse por s misma

de su asesino si ste pertenece a un grupo extrao. Por ello constrie a sus ,

parientes a ejecutar la venganza. La sancin socialmente organizada en la

forma que se acaba de indicar, se halla garantizada, a su vez, por una san-

8 Cf. mi

Socicty and Nature

(1943), pp. 24 if.

19


16/245

cin trascendente. Aquellos que dejan de, vengar la muerte de su pariente

en la persona del asesino extranjero y de su grupo, son amenazados con la

enfermedad y con la muerte por el alma del asesinado. Parece que la ven

ganza Je la sangre es la ms antigua de las sanciones socialmente organi

zadas. Conviene advertir que originalmente tena un carcter intertribal.

nicamente cuando la comunidad social comprende varios grupos basados

en relaciones de parentesco, la venganza de la sangre se convierte en una

inscitucin intra-tribal.

En el desenvolvimiento ulterior del desarrollo religioso, la divinidad es

concebida dentro de un reino completamente distinto de este mundo y muy

lejano a l, y la realizacin de la retribucin divina es relegada al ms all.

Muy a menudo este ms all es dividido de acuerdo con el doble carcter

de la retribucin en un cielo y un' infierno. En esta etapa, el orden social

ha perdido su carcter religioso. El' orden religioso funciona solamente c omo

un suplemento y soporte del social. Las sanciones del ltimo son exclusiva

mente actos de indivHuos humanos reculados por " mismo orden social.

c) Castigo y recompensa

Es un hecho digno de ser subrayado que, de las dos sanciones que he

mos presentado aqu como tpicas la desventaja cen que se amenaza para

el caso de desobediencia (castigo en el sentido ms amplio del trmino) y

la ventaja prometida para el caso de obediencia (recom pens a), la prime

ra desempea en la realidad social un papef mucho ms importante que la

segunda. Que la tcnica del castigo es proferida a la de la recompensa se

advierte con claridad espacial cuando o orden social tiene todava un ca

rcter esencialmente religioso, es decir, cuando est garantizado por san

ciones trascendentes. La conducta de los puebles primitivos conforme al

orden social y, sobre todo, la obesrvancia de las numerosas prohibiciones

llamadas "tabs", encuntrase principalmente determinada por el temor

que domina la vida de tales pueblos. Es el temor del grave dao con el cual

la autoridad sobrehumana reacciona contra ca

4

; Colacin de las costum

bres tradicionales. Si las violaciones de las normas sociales son mucho menos

frecuentes en las sociedades primitivas que en las civilizadas, como algunos

etnlogos lo afirman, el responsable de este efecto de preservacin del or

den social es principalmente el temor a la venganza de los espritus, castigo

de origen divino, pero que tiene lugar en el mundo. La esperanza de una

recompensa posee slo un significado secundario. E incluso en religiones

20

ms altamente desarrolladas, donde la retribucin divina no se realiza ya

o no se realiza nicamente en este mundo sino en el otro, la idea de un

castigo para despus de la muerte ocupa el primer plano. En las creencias

actuales de la humanidad el miedo al infierno se encuentra mucho ms

vivo,

y la imagen de un lugar de expiacin es mucho ms concreta que la

esperanza usualmente muy vaga de un paraso en donde nuestra virtud en

contrar su recompensa. Incluso cuando la fantasa d* los indi' iduos no

se h-lla limitada, en 'elacin con la satisfaccin de sus deseos, por restric

ciones de ninguna especie, imaginan aqullos un orden trascendente cuya

tcnica no es enteramente distinta de la de la sociedad emprica.

Esto puede deberse al hecho de que la ideologa religiosa refleja siem

pre en forma ms o menos intensa la realidad social efectiva. Y por lo que

toca a la organizacin del grupo, nicamente es tomado en cuenta de ma

nera esencial un mtodo para lograr la conducta socialmente deseada: la

amenaza y la aplicacin de un mal en caso de la conducta contraria; esto

es, la tcnica del castigo. La de la recompensa desempea un papel impor

tante slo en las relaciones privadas entre individuos.

d) El derecho como

x

orden coactivo

El dao aplicado al violador del orden cuando la sancin est social

mente organizada, consiste en la privacin de ciertas posesiones: vida, salud,

libertad o propiedad. Como las posesiones le son quitadas contra su volun

tad, esta sancin tiene el carcter de medida coercitiva. Lo anterior no sig

nifica que al aplicar la sancin tenga que hacerse uso de la fuerza fsica.

Ello es necesario nicamente en el caso de que al aplicarse la sancin haya

resistencia del sujeto sancionado. Si la autoridad" q

Ue

npl

c

j \

x

".icii- tiene

un podsr adecuado, ni cc-a ocui slo excepcion-im ente. Un orden ocia.

que trata de provocar la conducta deseada mediante el establecimiento de

esas medidas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carcter porque

amenaza los actos socialmente daosos con medidas coercitivas y aplica

tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros rdenes sociales posibles

aquellos que establecen la recompensa ms bien que el castigo como

sancin y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y

descansan en la tcnica de la motivacin directa. En contraste con los r

denes que establecen medidas coactivas como sanciones, h eficacia de los

dems no se apoya en la coaccin, sino en la obediencia voluntaria. Este

contraste no es sin embargo tan claro como pudiera parecer a primera vista.

21


17/245

Ello se debe al hecho de que la tcnica de la recompensa, como tcnica de

motivacin indirecta, ocupa un lugar intermedio entre la tcnica de mo

tivacin indirecta a travs del castigo, tcnica de coaccin, y la tcnica

de la motivacin directa, que supone la obediencia voluntaria. La obedien

cia voluntaria es por si misma una forma de motivacin, esto es, de coac

cin, y, por tanto, desde el punto de vista psicolgico no es libertad, sino

coaccin. Si los rdenes coactivos son comparados con aquellos que no tienen

tal carcter sino que descansan en la obediencia voluntaria, tal cosa slo es

posible en el sentido de que unos establecen como sanciones medidas de

coercin, en tanto que los otros no lo hacen. Y estas sanciones son medidas

coactivas nicamente en cuanto los individuos de que se trate son priva

dos contra su voluntad de ciertas posesiones y, si es necesario, mediante el

empleo de la fuerza fsica. En este sentido el derecho es un orden coactivo.

Si llamamos ordinariamente jurdicos a todos esos rdenes sociales, tan

extraordinariamente diferentes en sus contenidos, que han prevalecido en

diferentes pocas y entre los pueblos ms diversos, podra suponerse que

estamos empleando una expresin casi desprovista de sentido. Qu puede

tener en comn el llamado derecho de los antiguos babilonios con el que

existe actualmente en los Estados Unidos? Qu puede tener en comn el

orden social de una tribu negra sometida a un cacique desptico orden

al que tambin se da el nombre de derecho con la Constitucin de la

Repblica Suiza? Hay sin embargo un elemento comn que justifica ple

namente tal terminologa y permite a la palabra "derecho" aparecer como

expresin de un concepto que tiene un significado social altamente im

portante. Pues la palabra se refiere a esta tcnica social especfica de un

orden coactivo que, pese a las grandes diferencias entre el derecho de la

Babilonia antigua y el de los Estados Unidos en la actualidad o entre el

de los Ashanti en frica occidental y el de Suiza en Europa, es, sin em

bargo, esencialmente el mismo para todos estos pueblos, tan diversos desde

el punto de vista del tiempo, del lugar y de la cultura, a saber: la tcnica

social que consiste en provocar la conducta socialmente descada a travs

de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un

comportamiento contrario. Cuestin sociolgica muy importante es la que

estriba en saber cules son las condiciones sociales que hacen necesaria esta

tcnica. Ignoro si podemos contestar satisfactoriamente tal pregunta. Tam

poco s si es posible a la humanidad emanciparse totalmente de tal tcnica

social. Pero si el orden social no hubiera de tener ya en el futuro el carcter

de un orden coactivo y la sociedad pudiera existir sin "derecho", entonces

22

la diferencia entre la sociedad del futuro y la de nuestra poca sera in

conmensurablemente mayor que la que hay entre los Estados Unidos y la

Babilonia antigua o entre Suiza y la tribu de los Ashanti.

e)

Derecho, moralidad y religin

Al reconocer al derecho como la tcnica social especfica de un orden

coactivo, podemos distinguirlo netamente de otros rdenes sociales que en

parte tienen los mismos fines que el derecho, si bien los persiguen por me

dios enteramente diversos. El derecho es un medio, un medio social espe

cfico, no un fin. Tanto el derecho como la moral y la religin prohiben el

asesinato. Pero el derecho lo hace estableciendo que si un hombre comete

el delito de homicidio, entonces otro hombre, designado por el orden jur

dico,

deber aplicar en contra del homicida una cierta medida de coaccin

prescrita por el mismo orden. La moral se limita por su parte a decirnos:

"No matars". Y si un asesino sufre ostracismo moral de parte de sus

prjimos, y ms de un individuo se abstiene de matar no tanto porque quie

ra evitar la sancin del derecho, sino porque teme la desaprobacin moral

de sus semejantes, en todo caso subsiste una diferencia esencial: la de que

la reaccin del derecho consiste en una medida coactiva impuesta por el

orden y socialmente organizada, mientras que la reaccin moral contra la

conducta contraria a las normas ticas no est establecida por el orden

moral, ni, en caso de existir, se halla socialmente organizada. Desde este

punto de vista, las normas religiosas se encuentran ms prximas a las

jurdicas que las de la moral. Pues las religiosas amenazan al asesino con

el castigo de una autoridad sobrehumana. Pero las sanciones establecidas

por tales normas tienen un carcter trascendente; no el de sanciones social

mente organizadas, ni siquiera cuando es el orden religioso el que las esta

blece. Probablemente son ms efectivas que las jurdicas. Su eficacia, sin

embargo, presupone la creencia en la existencia y en el poder de una auto

ridad sobrehumana.

No es, sin embargo, la eficacia de las sanciones lo que est en cuestin,

sino nicamente saber si son establecidas, y en qu forma, por el orden

social. La sancin socialmente organizada es un acto coercitivo que un

individuo determinado por el orden social dirige, en la forma establecida'

por el mismo orden, contra el responsable de la conducta contraria al pro

pio orden. A esta conducta le damos el nombre de "acto antijurdico".

Tanto el acto antijurdico como la sancin, encuntrense determinados por

23


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el 01J. * -. iro. La sancin es la reaccin de dicho orden contra el a cto

antijurdico, o lo que equivale a lo mismo, la reaccin de la comunidad,

constituida per el orden jurdico, frente al violador del propio orden. El

individuo que ejecuta la sancin obra como un agente del orden jurdico.

Esto equivale a decir que la persona que ejecuta la sancin acta como r

gano de la comunidad constituida per ese orden. Una comunidad social no

es otra cosa que el orden social que regula la conducta mutua de los indi

viduos sometidos al mismo. Decir que determinados individuos pertenecen

a cierta comunidad, o forman cierta comunidad, significa solamente que se

encuentran sujetos a un orden comn que regula su conducta recproca.

La sancin jurdica es de este modo interpretada como un acto de la co

munidad jurdica; mientras que la sancin trascendente enfermedad o

muerte del pecador o castigo en el otro mundo nunca se interpreta como

reaccin de un grupo social, sino siempre como acto de una autoridad so

brehumana y, por ende, superior a la autoridad social.

f) Monopolio del uso de la fuerza

Enitv J

ai

paradojas de la tcnica social c^ue hemos caracterizado como

orden coactivo se ncuentra el hecho de que su instrumento especfic o, el

acto coercitivo de la sancin, es exactamente de la misma especie que el que

trata de prevenir en las relaciones de los individuos, esto es, el acto anti

jurdico; pues la sancin contra la conducta perjudicial a la sociedad es

tambin conducta. Aquello que debe obtenerse mediante la amenaza de

una privacin forzada de la vida, la snlud, la libertad o la propiedad, es

precisamente que los hombres en su actividad recproca se abstengan de

privarse por la fuerza uno a otro de la vida, la salud, la libertad o la pro

piedad. La fuerza es empleada para prevenir el empleo de la fuerza en la

vida social. Esto parece ser una antinomia; y el esfuerzo para evitarla con

duce a la doctrina del anarquismo absoluto, que proscribe la fuerza, incluso

como sancin. El anarquismo tiende a establecer el orden social exclusiva

mente sobre la base de la obediencia voluntara de los individuos. Tal doc

trina rechaza la tcnica de un orden coercitivo y, por tanto, repudia al

derecho como forma de organizacin.

Sin embargo, la antinomia slo es aparente. El derecho es, sin duda

alguna, un orden establecido para promover la paz, ya que prohibe el uso

de la fuerza en las relaciones de los miembros de la comunidad. Empero, no

excluye de manera absoluta su empleo. El derecho y la fuerza no deben ser

24

entendidos como absolutamente incompatibles entre s. Aqul es la orga

nizacin de sta. Pues el primero seala ciertas condiciones al uso de la

fuerza en las relaciones entre los hombres, autorizando el empico de sta

nicamente por ciertos individuos y en determinadas circunstancias. El

derecho permite formas de conducta que, en otras circunstancias, tendran

que considerarse como "prohibidas"; en la inteligencia de que jurdica

mente prohibido quiere decir aquello que constituye la condicin para la

imposicin de un acto coactivo, con el carcter de sancin. El individuo que,

autorizado por el orden jurdico, aplica la medida coactiva (la san cin ),

obra como un agente de ste, o lo que equivale a lo mismo como r

gano de la comunidad constituida por tal orden. nicamente ese individuo,

nicamente el rgano de la comunidad, est autorizado para emplear la

fuerza. Podra decirse, en consecuencia, que el derecho hace del uso de la

fuerza un monopolio de la comunidad. Y precisamente al proceder as, pa

cifica a sta.

g) Derecho y paz

La paz es el estado en el que no se hace uso de la violencia. En este

sentido de la palabra el derecho procura slo una paz relativa, no absoluta,

ya que priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero reserva

a la comunidad tal derecho. La paz del derecho no es una condicin de ab

soluta ausencia de fuerza, un estado de anarqua, sino una condicin de

monopolio de la fuerza, un monopolio de sta en favor de la comunidad.

En ltima instancia, una comunidad slo es posible si cada indi

viduo respeta ciertos intereses vida, salud, libertad y propiedad de los

dems, es decir, si cada uno se abstiene de interferir violentamente en

las esferas de inters de los otros. La tcnica social que llamamos "derecho"

consiste en Inducir al individuo a abstenerse de la interferencia violenta en

la esfera de intereses de los otros, gracias al empleo de un medio especfico:

si tal interferencia existe, la comunidad jurdica reacciona interfiriendo en

la esfera de intereses del responsable de la interferencia previa. Ojo por ojo.

La idea de la retribucin se encuentra en la base de esta tcnica social.

Solamente en un estadio relativamente avanzado de la evolucin aquella idea ,

es substituida por la de prevencin. Pero entonces slo se opera un cambio

en la ideologa que justifica la tcnica especfica del derecho. La tcnica

sigue siendo la misma.

25


19/245

De este modo la interferencia violenta en la esfera de intereses de otra

persona constituye por una parte un acto antijurdico y, por otra, una

sancin.

1 derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es

generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias

y para ciertos individuos, permitido como sancin. En la proposicin jur

dica, el empleo de la fuerza aparece ya como acto antijurdico, esto es,

como condicin de la sancin, o como sancin, es decir, como reaccin de

la comunidad jurdica contra el acto violatorio.

En cuanto la interferencia coactiva en la esfera de los intereses de los

individuos slo se permite como reaccin de la comunidad contra la con

ducta prohibida, tal interferencia es convertida en un monopolio de la co

munidad, con lo cual determinada esfera de intereses de los individuos re

sulta protegida. Mientras no existe un monopolio de la comunidad para la

interferencia coactiva en la esfera de intereses del individuo, esto es, mien

tras el orden social no estipula que tal interferencia nicamente puede efec

tuarse en ciertas condiciones claramente definidas (a sab er: como reaccin

contra la interferencia ilegal en la esfera de esos mismos intereses y slo

por los individuos sealados al efecto), no cabe hablar de una esfera de

intereses protegida por el orden social. En otras palabras; no hay en el

sentido que aqu hemos expuesto una situacin de derecho, que es, esen

cialmente, una situacin de paz.

h ) Coaccin psquica

La opinin de que la coaccin es un elemento esencial al derecho es a

menudo falsamente interpretada, cuando se afirma que la efectividad de la

sancin jurdica es una parte del c oncepto del derecho. Se dice .que la san

cin es efectiva cuando los individuos sometidos al derecho se comportan

"legalmente", a fin de evitar el dao de la sancin. Tambin se habla de la

efectividad de la sancin cuando sta es ejecutada al realizarse su supuesto,

el acto antijurdico. Una expresin de este punto de vista es el aserto tan

frecuentemente repetido de que el derecho es una norma "coercible", o

inclusive una norma que es efectivamente impuesta de modo "coactivo"

por determinada autoridad. Tpica a este respecto es la muy conocida de

finic in propuesta por Hol land: "Ley, en el sentido propio del trmino e s . . .

una regla general de la accin humana externa sancionada por una autori-

26

dad poltica soberana."

9

Es decir, es. de la esencia de la regla jurdic a que

la sancin que prescribe sea ejecutada por el rgano correspondiente. Pero

este

es

el

caso nicamente cuando un individuo no se comporta de acuerdo

coa la ley, es decir, cuando "viola" la norma jurdica. En otras palabras,

la sancin que debe ser ejecutada por el rgano es establecida slo para

aquellos casos concretos en que la conducta que el orden legal pretende

provocar no ha sido "ejecutada" y, por ende, se ha revelado como suscep

tible de no ser "ejecutada". Y la sancin se establece nicamente para este

caso.

Usemos el trmino "subdito" para designar el individuo que obedece

o deja de obedecer la ley, y el trmino "rgano" para el que ejecuta la

sancin y al ejecutarla aplica la ley. Si el derecho es definido como una nor

ma coercible de la conducta humana, entonces tiene que hacerse una dis

tincin entre la conducta del subdito y la del rgano. En su definicin

Holland parece referirse a la conducta del rgano. Sin embargo, aquellos

que hablan de la "coercin" jurdica por regla general tienen presente la

conducta del subdito: el hecho de que ste es compelido a obedecer la

norma jurdica. Refirense, no a la medida coactiva que el rgano efectiva

mente ejecuta, sino al temor del subdito de que en caso de desobediencia,

es decir, en caso de una conducta antijurdica, esta medida sea tomada.

La "coercin" que tienen presente es pues una compulsin psquica, nacida

de la idea que los hombres se forman del orden jurdico. Esta idea es "coer

citiva" si procura un motivo para la conducta deseada por el orden jur

dico. En la medida en que existe esta compulsin psquica, el derecho no

difiere de las normas morales o religiosas. Pues tales normas son tambin

coercitivas en la medida en que la representacin de las mismas nos hace

conducirnos de acuerdo con ellas.

i)

Los motivos de la conducta conforme al derecho

El intento de convert i r esta "compulsin psquica" en un elemento

esencial del concepto del derecho est expuesto a otra objecin grave. No

conocemos exactamente qu motivos inducen a los hombres a cumplir las

normas jurdicas. Ningn orden jurdico posi t ivo ha sido nunca invest igado

en una forma cientfica satisfactoria con el propsito de responder a esta

pregunta. En la actualidad ni siquiera tenemos a nuestra disposicin mto-

9 Sir Tilomas Erskine Holland,

The Elemenis of Jurisprudence

(13 th.

ed., 1924). 41 f.

27


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dos que nos capaciten para tratar de una manera cientfica, desde los

puntos de vista sociolgico y poltico, un problema tan extraordinariamente

importante. Lo nico que podemos hacer son conjeturas ms o menos plau

sibles. Muy probablemente, sin embargo, los motivos de la conducta con

forme al derecho no son nicamente el temor a las sanciones jurdicas o in

cluso la creencia en la fuerza obligatoria de las normas de aqul. Cuando

las ideas morales y religiosas en un individuo corren paralelamente al or

den jurdico a que l mismo est sometido, su conducta jurdica se deb?

a menudo a estas ideas morales y religiosas. Tambin pueden ser un motivo

para obrar de acuerdo con el derecho ciertos beneficios que en modo alguno

estn determinados por el orden jurdico, pero que se encuentran de hecho

en conexin con la conducta jurdica. Muy a menudo un hombre cumple

el deber jurdico de pagar las deudas que tiene, no porque desee evitar

la sancin establecida por la ley contra la persona que no paga sus deudas,

sino porque sabe que si las paga cuidadosamente su crdito aumentar, en

tanto que si no las paga, perder ste. La ventaja del crdito no es estable

Kelsen. Teoría General Del Derecho

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