JORGE M. KIELMANOVICH

PROCESOS DE FAMILIAPrincipios generales. Adopcin Procesos de alimentos Divorcio Separacin personal y nulidad del matrimonio. Declaracin de incapacidad e inhabilitacin.

ABELEDO-PERROT

- Kielmanovich, Jorge L. PROCESOS DE FAMILIA

LexisNexis - AbeledoPerrot 1998

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NDICE PALABRAS DEL AUTOR PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)

CAPTULO I EL PROCESO DE FAMILIA I. PRINCIPIOS GENERALES 1. Gratuidad y acceso a la justicia 2. "Publicizacin" de los procedimientos 3. Inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora 4. Aplicacin del principio del "favor probationes" 5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia 6. Cooperacin interdisciplinaria 7. Simplificacin de los procedimientos cautelares 8. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis"

SEGUNDA PARTE EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS EL PROCESO DE ADOPCIN EL PROCESO DE DIVORCIO, SEPARACIN PERSONAL Y NULIDAD EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD E INHABILITACIN

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CAPTULO II EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS I. EL JUICIO DE ALIMENTOS 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio 2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donacin, legado y alimentos contractuales 3. Recusacin 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Legitimacin y personera 7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios 8. La demanda. Facultades de la parte actora 9. La oposicin a la pretensin. Facultades de la parte demandada 10. Medios de prueba 11. La audiencia preliminar 12. La sentencia, cumplimiento y recursos 13. Caducidad de instancia 14. Mancomunidad, actualizacin y desindexacin de la cuota 15. Costas 16. Convenios 17. Incidentes de modificacin de la cuota 18. Litisexpensas en el juicio de alimentos 19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena II. EL JUICIO DE LITISEXPENSAS III. JURISPRUDENCIA a) Audiencia preliminar b) Acumulacin de pretensiones c) Actualizacin de la cuota d) Competencia e) Caducidad de las cuotas f) Costas g) Cuota provisional h) Cuota suplementaria i) Homologacin de convenios j) Intervencin del demandado k) Legitimacin

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l) Litisexpensas m) Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria n) Mediacin ) Modificacin de la cuota o) Ofrecimiento, produccin, valoracin y medios de prueba p) Perencin de instancia q) Recurso de apelacin r) Recusacin sin causa s) Sentencia

CAPTULO III EL PROCESO DE ADOPCIN I. EL PROCESO DE ADOPCIN 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusacin 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso 7. Reglas de la guarda (art. 317, Cd. Civ.) 8. Reglas del juicio de adopcin (art. 321, Cd. Civ.) 9. La sentencia 10. Caducidad de instancia 11. Costas 12. Nulidad y revocacin de la adopcin II. JURISPRUDENCIA a) Confidencialidad del procedimiento b) Costas c) Derecho del menor a ser odo d) Fallecimiento del adoptante e) Ilicitud de la guarda y nulidad f) Intervencin de los ministerios pblicos g) Intervencin y facultades de los padres biolgicos h) Finalidad del proceso i) Sentencia j) Recursos

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k) Perencin de instancia

CAPTULO IV EL JUICIO DE DIVORCIO Y DE SEPARACIN PERSONAL Y DE NULIDAD DE MATRIMONIO I. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusacin 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Legitimacin y personera 7. Medidas cautelares 7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia 7.2. Medidas cautelares en particular 7.2.1. Medidas sobre los bienes 7.2.1.1. Intervencin de sociedades y fondos de comercio 7.2.1.2. Inventario de bienes 7.2.1.3. Inhibicin general de bienes 7.2.1.4. Prohibicin de innovar 7.2.1.5. Embargo y depsito 7.2.1.6. Prohibicin de contratar 7.2.1.7. Anotacin de litis 7.2.2. Medidas sobre las personas 7.2.2.1. Alimentos provisorios 7.2.2.2. Tenencia provisional de menores 7.2.2.3. Rgimen de visitas 7.2.2.4. Exclusin o atribucin del hogar conyugal 8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulacin de pretensiones 9. La demanda y contestacin conjunta 10. La oposicin a la pretensin. La reconvencin 11. La acumulacin de procesos 12. Divorcio o separacin personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cnyuge inocente 13. El objeto de la prueba y los medios probatorios 14. La audiencia conciliatoria y la preliminar 15. La sentencia. La liquidacin de la sociedad conyugal

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16. Conversin de la sentencia de separacin personal 17. Caducidad de instancia 18. Costas 19. Litisexpensas 20. Juicios incidentales II. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL POR PRESENTACIN CONJUNTA III. EL JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO IV. JURISPRUDENCIA a) Acumulacin de procesos y de pretensiones b) Caducidad de instancia c) Causales subjetivas y objetivas d) Conversin de la sentencia e) Competencia f) Costas g) Demanda y contestacin conjunta h) Divorcio o separacin personal por presentacin conjunta i) Hechos objeto de la prueba, medios de prueba y su valoracin j) Juicios incidentales k) Legitimacin y personera l) Litisexpensas m) Liquidacin de la sociedad conyugal n) Medidas cautelares ) Nulidad del matrimonio o) Recusacin p) Reconvencin q) Tasa de justicia CAPTULO V PROCESOS DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD Y DE INHABILITACIN I. EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA 1. Concepto y naturaleza 2. Competencia 3. Recusacin sin causa 4. Tasa de justicia 5. Mediacin 6. Legitimacin y personera

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7. Requisitos de la demanda 8. Medidas cautelares 9. La resolucin sobre la admisibilidad de la denuncia. Designacin del curador "ad litem" y "ad bona", fijacin de plazo para la produccin de la prueba y nombramiento de peritos mdicos 10. Medios de prueba y apreciacin de la prueba 11. La sentencia 12. Recursos 13. Costas 14. Rehabilitacin II. EL PROCESO DE DECLARACIN DE INCAPACIDAD POR SORDOMUDEZ III. EL PROCESO DE INHABILITACIN IV. JURISPRUDENCIA a) Generalidades sobre el proceso de interdiccin y de inhabilitacin b) Competencia c) Costas d) Curador e) Legitimacin y personera f) Medidas precautorias g) Prueba h) Recursos i) Rehabilitacin j) Sentencia

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PALABRAS DEL AUTORSe ensaya en la primera parte de este libro una sistematizacin de lo que se ha dado en llamar el proceso de familia, tanto sea el contencioso como el extracontencioso o voluntario, a partir de una serie de principios o caracteres que explican la autonoma incluso legislativa que modernamente se le reconoce y que, estamos seguros, se habr de concretar en nuestro medio en das no lejanos. En la segunda parte se analizarn, desde un punto de vista estrictamente procesal -si bien con ocasionales referencias al derecho material de familia en cuanto stas se hubiesen advertido como necesarias-, los procesos de alimentos, adopcin, divorcio, separacin personal y nulidad del matrimonio, declaracin de incapacidad e inhabilitacin , en tanto cada uno de ellos presenta singulares caracteres que concurren a darle una fisonoma particular en lo que hace a su estructura y funcionamiento. [D 2002 F-0] Si bien los procesos de interdiccin e inhabilitacin no son, estrictamente hablando, procesos de familia, nos ha parecido conveniente su inclusin en esta obra teniendo en cuenta, por un lado, que pueden y suelen generalmente involucrarla, y, por el otro, que la competencia para resolver dichos conflictos viene asignada a los tribunales de familia, sin perder de vista, como se habr de ver en el Cap. V, los caracteres comunes que los entrelazan. Confiamos en que este libro pueda ser de utilidad para abogados y estudiantes de nuestras facultades de Derecho. Buenos Mayo de 1998 Aires,

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PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)

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CAPTULO I

EL PROCESO DE FAMILIA SUMARIO: I. Principios generales. 1. Gratuidad y acceso a la justicia. 2. "Publicizacin" de los procedimientos. 3. Inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadora. 4. Aplicacin del principio del favor probationes. 5. Oponibilidad erga omnes de la sentencia. 6. Cooperacin interdisciplinaria. 7. Simplificacin de los procedimientos cautelares. 8. Principio de la perpetuatio iurisdictionis.

I. PRINCIPIOS GENERALES El proceso de familia (contencioso y extracontencioso o voluntario), vale decir, aquel que tiene por objeto la resolucin de pretensiones y peticiones fundadas en el Derecho de Familia -entendido ste a su vez como un conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares- (1) , presenta una serie de principios o caracteres comunes impuestos por la propia naturaleza de aqul, deducidos a partir de la gratuidad del acceso a la justicia; las mayores o menores facultades que se acuerdan, respectivamente, a las partes y al juez y la alegada oponibilidad erga omnes de sus sentencias entre otros aspectos de no menor importancia que habremos de analizar aqu. Como se podr advertir a lo largo de este desarrollo, la singularidad del proceso de familia no reside tanto en la forma exterior, conformacin estructural o tipo procesal que ste adopta (2) , sino en su sustancia, derivada del carcter, por lo general indisponible de las materias del Derecho de Familia y de los distintos y complejos intereses que a travs del mismo se tutelan, que exceden,

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por cierto, el de las propias partes involucradas, para aprehender, incluso y de modo primordial, el de la familia en su conjunto (arts. 236 , 321 y concs., Cd. Civ.). As entonces, el juicio ordinario tendiente, por ejemplo, a obtener el retiro de la oposicin deducida a la inscripcin de una marca, no presenta en sus distintas etapas ni en su conformacin externa ninguna diferencia instrumental con respecto, verbigracia, al mismo juicio ordinario en el que las partes han solicitado, en cambio, su divorcio o separacin personal. No obstante, si bien los principios o caracteres que habremos de ver no son exclusivos o propios de la materia del Derecho de Familia, la intensidad, la extensin y la generalizacin con que aparecen reunidos y aplicados en los diversos procedimientos que aqu estudiaremos (alimentos, adopcin, divorcio, separacin personal y nulidad) desde una ptica estrictamente procesal, contribuyen a conformar un proceso de familia que goza, adems, de una incipiente autonoma cientfica e incluso legislativa (3) , a punto tal que numerosos pases han optado por sancionar leyes procesales familiares para la resolucin de estos conflictos (o ya para acordar eficacia a relaciones o situaciones jurdicas de igual naturaleza) o han establecido, siquiera, normas especficas dentro de los ordenamientos procesales generales destinadas a regularlos. La especificidad del conflicto de familia y el vertiginoso crecimiento en el nmero y la complejidad de estas causas, han llevado igualmente a la creacin de tribunales especiales para entender en dicha problemtica, fenmeno que se advierte como una constante no slo en nuestro medio, sino tambin en el derecho comparado (4) .

1. Gratuidad y acceso a la justiciaLos procedimientos de familia estn exentos, como regla, del pago de tasa de justicia, de conformidad con lo que establece el artculo 13 , inciso i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, sin perjuicio de que, a tenor de lo que previene el artculo 9 , inciso e) de dicho ordenamiento, la misma habr de tributarse en el juicio de divorcio o separacin personal cuando se promueva la liquidacin

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judicial de la sociedad conyugal o se la instrumente por acuerdo de partes, aunque slo con relacin y en tanto se verifique dicha contingente etapa judicial (5) . En cuanto al rgimen de las costas, parece afirmarse una tendencia a prescindir para su imposicin del principio de la derrota, tal cual se advertir al estudiarse los distintos procesos que se tratan en este libro, pues la intervencin del juez se considera como "una carga comn necesaria para componer las diferencias entre las partes", aunque, excepcionalmente, tambin se ha decidido que cabra imponerlas a una de las partes "cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervencin judicial de otra manera obviable" (6) . Sin embargo, y como principio, son aplicables al juicio de divorcio o separacin personal y de nulidad del matrimonio (7) , las reglas comunes que rigen en la materia, si bien se ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaracin de divorcio o separacin personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214 , inc. 2, Cd. Civ.), las costas deben distribuirse en el orden causado, incluso cuando resulte que uno de los cnyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, por estimarse que su inocencia no implica la culpabilidad del otro (8) . Por iguales consideraciones, en el caso del divorcio o separacin personal por presentacin conjunta, tambin correspondera que las costas fueran impuestas por su orden. No cabe, por otra parte, imposicin de costas en los juicios sobre tenencia y rgimen de visitas de hijos, porque es lgico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa funcin y, en definitiva, al decidirse la cuestin se atienda a lo que mejor convenga a los hijos menores, criterio que slo debe ceder cuando al cnyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relacin con los deberes que tiene respecto de sus hijos (9) . La naturaleza del proceso de adopcin determina, a su turno, que en la medida en que est ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aqul dentro del mbito de los procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por dicha peticin se impongan a los peticionantes, por tratarse de expensas necesarias provocadas en su propio inters, aunque en algn caso se ha eximido a los padres de las costas derivadas de su oposicin desestimada, por consideraciones que ataen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las pesadas consecuencias que ello ya de por s les significa.

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Como regla general, en los juicios de alimentos se tiene decidido que las costas deben ser a cargo del alimentante, como lgico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o, en el orden causado, de resultar vencedor aqul -si ello podra significar gravar la cuota establecida al tener que soportar el alimentado los gastos causdicos (art. 374 del Cd. Civ.)-, principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes- en caso de arribarse a una conciliacin o transaccin, tanto en supuestos en que la pensin se ha fijado por sentencia de condena o se la ha convenido; y en la hiptesis de mediar allanamiento a la pretensin, entre otros casos que sern tratados en el Captulo II de este libro. No obstante tambin, aunque excepcionalmente, se ha admitido la imposicin de costas al alimentado para no posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de ste y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensin alimentaria, sino por lo general, a cuestiones de ndole procesal que escapan, por consiguiente, a las razones que concurren a establecerlas por cuenta del alimentante. Por otra parte, y para facilitar el acceso a la justicia, se autoriza la fijacin de litisexpensas en los juicios de alimentos (art. 375 , Cd. Civ.), divorcio y separacin personal (art. 231 , Cd. Civ.) y separacin de bienes (arts. 1294 y 1295 , Cd. Civ.) -sin perjuicio, por supuesto, de la amplia concesin del beneficio de litigar sin gastos en tal sentido-, a travs de las normas correspondientes al juicio de alimentos. Se ha extendido el acceso a la justicia al menor, a objeto de asegurar el derecho de ste a ser odo en todos los procesos judiciales que lo afecten (10) , tenindose debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y madurez que presente, sea que ello se realice directamente o por intermedio de un representante u rgano apropiado, de acuerdo con las normas del procedimiento judicial de que se trate (art. 12 , inc. 2, Convencin de los Derechos del Nio, ley 23849 ), sin que ello importe, empero, convertirlo por ese solo hecho en parte procesal en procesos en que no ha asumido tal calidad (11) .

2. "Publicizacin" de los procedimientosEl moderno proceso civil dispositivo se caracteriza, en lo esencial, por una serie de reglas, principios o manifestaciones que constituyen una funcional

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adaptacin instrumental del mismo al carcter a su vez disponible del derecho material o sustancial que constituye su objeto, en ausencia de las cuales o por lo menos, de sus esenciales notas, cabe hablar, de un proceso absolutamente o predominantemente inquisitivo o, cuando menos, de una "publicizacin" de los procedimientos judiciales civiles. En primer lugar, cuadra destacar, que en el proceso dispositivo el juez no puede disponer de oficio su iniciacin (principio de demanda) sino que debe hacerlo la parte que cuente con legitimacin para ello (art. 2, ley 27 ), pues, como se establece vulgarmente, "donde no hay actor no hay juez" (nemo iudex sine actore), sin duda, porque slo el titular del derecho afectado es quien puede decidir si frente a su posible inobservancia habr de requerir o no la intervencin de un tribunal y la concreta medida en que requerir la tutela estatal. Sobre el particular ensea Calamandrei, que "el hacer valer un derecho en va jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la peticin del interesado es una lgica consecuencia de la autonoma negocial reconocida al particular sobre la propia esfera jurdica" (12) . No obstante y como destaca con acierto Cappelletti (13) , se trata en rigor del principio de la demanda privada, pues en tanto la misma pueda ser interpuesta por una parte pblica (14) en lugar de la privada que resulta titular del derecho discutido y se refiera, obvio es decirlo, a una relacin del derecho privado, la disponibilidad del derecho material se ver sustancial y crticamente alterada hasta el extremo de que el mismo, en tal contexto, se habra convertido en pblico y el proceso, por ende, en inquisitivo. Esta publicizacin del proceso civil se da con claridad en el proceso cautelar de familia sobre las personas, desde que con arreglo a la norma contenida en el artculo 231 del Cdigo Civil, el juez puede ya ordenar de oficio el proveimiento de aquellas que se indican en dicho dispositivo legal; o, disponer, por ejemplo y a instancias de cualquier persona, la guarda de menores o incapaces (art. 236 , CPCCN). En similar contexto, as en el juicio de nulidad de matrimonio por impedimento de edad (art. 166 , inc. 5, Cd. Civ.), la pretensin podr ser deducida por los padres, el tutor y el Ministerio Pblico, en tanto stos no hubiesen dado autorizacin expresa para su celebracin.

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El principio de disposicin de los hechos, en cambio, se refiere al aporte y delimitacin del material fctico que habr de conformar el objeto de la prueba (thema probandum) y el fundamento de la decisin (thema decidendum) y significa que la actividad alegatoria y probatoria de las partes (y del juez) y la decisoria del juez, se habr de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (arts. 34 , inc. 4; 163 , incs. 5 y 6 y 364 , CPCCN), pues el hecho no afirmado (salvo los hechos superveniens y los "simples" (15) ) no existe para el proceso (16) (iudex debet judicare secundum allegata partium) del mismo modo que el hecho admitido se encuentra exento ya de demostracin. En los procesos de familia, el principio de disposicin de los hechos, sufre, sin embargo, una drstica y diramos que esencial limitacin en torno a la determinacin del thema probandum, esto es, en lo que atae a la conformacin de los hechos que habrn de ser materia de la prueba, pues normalmente el reconocimiento o la admisin de los hechos por las partes (previo y propio ya de la etapa probatoria, expreso o tcito), carecer en aqullos de eficacia -salvo disposicin legal en contrario-, al menos para despojar al hecho de su carcter de controvertido -a partir de su alegacin bilateral en el proceso- en grado concluyente (art. 232 , Cd.Civ.). As, la admisin o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los artculos 204 y 214 , inciso 2, del Cdigo Civil, no relevara de prueba a la parte que lo aleg -con lo que aqul podra o debera ms bien establecerse como objeto de la misma-, a diferencia de lo que sucede en la hiptesis ordinaria de incontestacin de la demanda, negativa genrica o respuestas evasivas (art. 356 , inc. 1, CPCCN), en la que el juez, si bien puede aunque no debe tenerlos necesariamente por reconocidos, podr, sin embargo, tenerlos por ciertos (art. 360 , CPCCN). En lo tocante a la vigencia de la referida regla con relacin a los hechos que podrn servir de fundamento para el dictado de las resoluciones judiciales en procesos de familia, en algunos, diramos que francamente inquisitivos, su delimitacin particular no se erige en una valla que impida al juez la consideracin de otros hechos (principales) no alegados (directa ni indirectamente) por las partes. En tal contexto, si, por ejemplo, en el juicio de divorcio o separacin personal el juez advierte que no ha existido consentimiento vlido expresado ante autoridad competente o diversidad de sexos (art. 172 , Cd. Civ.), aqul podr

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declarar la inexistencia o si se quiere la nulidad del matrimonio por ms que dichos hechos no hayan sido alegados ni peticionado dicho efecto por el actor. Sin embargo, desde que la demostracin de las causales de divorcio o separacin personal no es materia que interese al orden pblico y, antes bien, es eminentemente disponible a partir de la reconciliacin que previene el artculo 234 del Cdigo Civil, el juez, por ms que la constitucin de dicho estado s lo afecta, no podr tener en cuenta para resolver la fundabilidad de la pretensin deducida, otros hechos "principales" que los invocados por las partes en sus escritos de demanda, reconvencin y sus contestaciones, y alegacin de hechos nuevos en primera y segunda instancia (17) . En cuanto al principio de congruencia o correspondencia, de ntima vinculacin con el precedentemente visto, representa el deber del juez el someter su pronunciamiento al contenido de las concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (arts. 34 , inc. 4 y 163 , inc. 6, CPCCN), no otorgando ni ms ni menos, ni otra cosa, que lo pedido (ne eat iudex ultra [infra o extra] petita partium) en tanto los presupuestos de la pretensin o peticin se hubiesen acreditado en debida forma. En los procesos de familia esta regla no encuentra estricta aplicacin, al menos dentro de aquellos procesos que interesan materias absolutamente indisponibles, como en el caso antes visto de que deducida la pretensin de divorcio se comprobase la nulidad o inexistencia del matrimonio por identidad de sexos, con absoluta prescindencia de que ello no hubiese sido objeto mediato de la deducida por el actor; o, en la facultad del juez de acordar, en definitiva, la adopcin plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 , Cd. Civ.) con abstraccin de la peticionada. El principio de disposicin de las pruebas, contrariamente, implica que la aportacin y produccin de la prueba es una carga procesal de las partes, si bien en la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin que ello desnaturalice en su esencia al denominado principio dispositivo procesal. Sin embargo, el presupuesto o fundamento en que reposan estas facultades que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin denomina instructorias en su artculo 36 , supone que el juez no podra suplir directamente o indirectamente la negligencia de las partes o reemplazar la carga procesal que en tal contexto a stas se les impone (en resguardo de la exigencia de la igualdad ante la ley); ni

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privarlas de un adecuado contralor en su produccin como expresin de su derecho de defensa en juicio. Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfaccin de su propio inters; esto es, deben generar en el nimo del juez un grado de conviccin aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hiptesis legal en la norma y como una hiptesis real ya en y para el proceso judicial, siendo en este contexto la actividad del juez, secundaria, complementaria y contingente, desde que l puede, pero no necesariamente debe, perfeccionar la actividad probatoria de las partes. Estas prevenciones no resultan aplicables en aquellos procesos de familia predominantemente o plenamente inquisitivos, as en los juicios de filiacin (pretensiones de reclamacin de la filiacin -matrimonial o extramatrimonialart. 254 , Cd. Civil; de impugnacin y negacin de paternidad del marido, de maternidad o del reconocimiento, arts. 258 , 260 , 261, 263 , Cd. Civ.), en los que se seala que se admitirn toda clase de pruebas y que ellas podrn ser decretadas de oficio (art. 253 , Cd. Civ.), sin que interese si con ello se suple o no la negligencia de las partes, aunque respetando en todos los casos, el derecho de defensa de las partes, garanta legal y constitucional que, como es sabido, no se excluye ni se suprime en los procedimientos judiciales inquisitivos. En los procesos de familia, tambin y en consideracin al inters pblico comprometido (art. 117 , inc. 6, ley 1893), interviene en forma regular o normal el Ministerio Pblico Fiscal (18) , no slo porque la ley le ha encomendado velar por la observancia del derecho objetivo, sino tambin por el mantenimiento de la familia (art. 119 , inc. 6, ley 1893), cuya sola presencia, como ensea Palacio (19) , aparece como una anomala dentro de los procedimientos civiles de corte dispositivo. Por ltimo y, en estrecha relacin con lo antes expresado, el principio de disposicin del proceso traduce la facultad expresa o tcita de las partes de concluir el proceso en el momento y de la manera en que as lo decidan. Ensea Calamandrei que "as como el requerir la jurisdiccin para tutela del propio derecho es un modo de disponer del mismo, as tambin del poder que el particular tiene de renunciar a los propios derechos o de enajenarlos negocialmente, deriva, por lgica consecuencia, el poder de renunciar a la

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tutela jurisdiccional, aun despus de haberla pedido, o de ponerse de acuerdo con el adversario en modo de hacer cesar, antes de que el juez haya decidido, la materia de la contienda, dejando as privada de finalidad prctica la continuacin del proceso" (20) . Este enunciado no tiene aplicacin irrestricta o general en los procesos de familia en tanto el emplazamiento o desplazamiento del estado de familia dependa de la demostracin de hechos que la ley tipifica expresamente como constitutivos del mismo y sujeta a la apreciacin judicial -salvo disposicin legal en contrario que lo autorice por el mero juego de la autonoma de la voluntad- o excluye de la esfera de la disponibilidad privada, fuera tambin de los supuestos en que ello as se autoriza. Por esta razn, no es vlida la disposicin del proceso de familia que importe la renuncia (arts. 19 , 21 y 872 , Cd. Civ.), transaccin (arts. 832 , 844 , 845, Cd. Civ.) -salvo respecto de los "intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona (art. 846 , Cd. Civ.) y en favor de la validez del matrimonio (art. 843 , Cd. Civ.)- o la cesin, en definitiva, del estado de familia (arts. 498 , 1195 , 1445 , Cd. Civ.) y, por reflejo, los actos procesales que los suponen o lo impliquen (el desistimiento del derecho, art. 305 , CPCCN; el allanamiento, art. 307 , CPCCN; la transaccin, art. 308 , CPCCN; la conciliacin, art. 309 , CPCCN; el arbitraje, art. 764 , CPCCN), excepcin hecha de aquellos casos, como se ha dicho, en que la ley lo autoriza expresamente. As, el allanamiento a la pretensin del divorcio deducida con "causa" en la existencia de causales de culpabilidad (o el reconocimiento o confesin de los hechos y los acuerdos alcanzados sobre tales bases) carecer de validez o, al menos, de plena eficacia, puesto que para alcanzar tal efecto la ley exige la prueba de ciertos hechos a partir de medios probatorios que, precisamente, excluyen la absoluta disposicin privada de las partes en tal contexto (art. 232 , Cd. Civ.). Contrariamente, en el proceso de divorcio fundado en la causal objetiva de la interrupcin de la cohabitacin, la disposicin del proceso es absoluta (del mismo modo que en el de revocacin de la adopcin simple por acuerdo entre adoptante y adoptado; art. 335 , Cd. Civ.), desde que la ley expresamente as lo establece o permite (art. 232 , Cd. Civ.).

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En cuanto al desistimiento unilateral de la pretensin de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta prevista en los artculos 215 y 236 del Cdigo Civil, si bien se trata del desistimiento de la "accin" (pretensin) procesal y no de un desistimiento del derecho (arg. art. 230 , Cd. Civ.), no se requiere la conformidad de la contraria exigida por el artculo 304 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, por as autorizar y presuponer dicha facultad, implcitamente o explcitamente, el artculo 236 del Cdigo Civil (21) , en tanto, claro est, no se hubiesen celebrado las dos audiencias que dicho dispositivo previene, pues la continuacin del proceso, depende, adems, de un acto personalsimo que no puede soslayarse ni reemplazarse a partir de los efectos acordados a su prosecucin en rebelda.

3. Inmediacin, oralidad, privacidad y acentuacin de la funcin conciliadoraLos intereses comprometidos en el litigio de familia, tornan imperioso el de por s conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que intervienen en el proceso, para alcanzar as un conocimiento de primera mano de los hechos debatidos y de las personas involucradas en el proceso. Se dira que en los procesos de familia, es imperioso que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros y que lo haga con sus propios ojos y odos, pues, como deca Radbruch con insuperable elocuencia, "se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los nicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (22) . En los procesos de familia, en mucha mayor extensin que en los "patrimoniales", la inmediacin se propone a partir del contacto del juez alcanzado en audiencias -as en los juicios de divorcio, separacin personal, nulidad de matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares- y probatorias propiamente dichas; e informal, por ejemplo, en el proceso de adopcin o cuando debe orse al menor, impuesto muchas veces como inexcusable deber, para evitar en todos los casos las "normales" distorsiones que genera la intermediacin entre la percepcin del juez y los hechos que ste est llamado a apreciar para decidir el conflicto o para reconocer eficacia a la relacin o situacin jurdica propuesta.

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Por exigencias ahora constitucionales, el menor habr de ser odo en todo procedimiento que a l lo afecte, claro que con los recaudos que su edad y comprensin indiquen al magistrado (Convencin de los Derechos del Nio). Si bien el proceso civil contina inscripto en el principio escriturario se advierte que a travs del sistema de audiencias conciliatorias, preliminares y preliminares propiamente dichas del juicio de alimentos, se gana no slo en inmediacin sino que en la celeridad procesal a que desesperadamente se aspira y en la moralizacin del proceso a partir de la observancia de los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los debates que normalmente suelen "acentuarse" en presencia del magistrado que las preside y si no se suprimen, al menos disminuyen prcticas obstruccionistas que fcilmente pueden ensayarse al amparo de una empecinada intermediacin. En atencin a los hechos que normalmente habrn de ser materia de la pretensin o peticin de familia, el procedimiento se desarrollar implcita (art. 125 , inc. 1, CPCCN) o explcitamente (v.gr., ley 24779 de Adopcin) en forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o peticin, con lo que se deja de lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales (23) . Lo que ha sido materia de acuerdos habr de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestin sometida al juez (24) , pues al igual que se advierte en la mediacin (y opera como verdadera razn de ser de sta), lo convenido entre las partes, en tanto no resulte contrario al orden pblico o al inters superior de la familia, se aprecia como ms beneficioso a contraluz de una solucin impuesta "desde afuera", aun por el solo hecho del mayor grado de acatamiento espontneo que ello suele despertar en sus protagonistas. Por las razones antedichas se ha resuelto que, si no existe conflicto en relacin a la tenencia de menores, rgimen de visitas y prestacin alimentaria, la intromisin del rgano jurisdiccional a travs de la designacin de una asistente social, resulta absolutamente infundada, pues en ausencia de una situacin conflictiva concreta en derredor de los puntos destacados, la cuestin debe quedar cubierta por la autoridad de los padres (25) . Sin embargo, en esta cuestin habr de tenerse en cuenta para juzgar la validez y eficacia de los acuerdos, no slo la disponibilidad o indisponibilidad del

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derecho comprendido en los mismos sino tambin la circunstancias de tiempo que rodean a su otorgamiento, ya que, por ejemplo, los de liquidacin de la sociedad conyugal celebrados antes de la fecha de la promocin de la demanda de divorcio o separacin careceran de eficacia, a tenor de lo que disponen los artculos 953 , 1038 , 1044 , 1047 , 1218 , 1231 y concordantes del Cdigo Civil, en atencin al orden pblico que preside el rgimen patrimonial del matrimonio y el efecto retroactivo de la sentencia que consagra el artculo 1306 del citado ordenamiento. Los acuerdos, no obstante, tendrn una validez provisoria, sujeta bsicamente a la regla del rebus sic stantibus (26) (de alimentos (27) , tenencia (28) , visitas (29) , etc.), vale decir al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin y se hallan sujetos, particularmente los de liquidacin de la sociedad conyugal, si bien que excepcionalmente, a su revocacin por vicios de la voluntad (30) o por lesin subjetiva (31) .

4. Aplicacin del principio del "favor probationes"El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial explcito, pero de inocultable aplicacin en nuestro medio, supone que en casos de objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias -como acontece habitualmente en los procesos contenciosos de familia-, habr de estarse por un criterio amplio en favor de la produccin, admisin y eficacia de las pruebas. As, si se repara en las dificultades que apareja, por ejemplo, la demostracin del adulterio, la filiacin, la impotencia, etctera, fcilmente se concluye que el Derecho y en particular el derecho procesal familiar, ha debido encontrar nuevas tcnicas para permitir y favorecer la reconstruccin de hechos que, como los mencionados, no suceden a la luz del da ni a la vista de terceros y se rodean, antes bien, de recaudos que deliberadamente apuntan a impedir su prueba o a tornarla muy dificultosa, sin perder de vista que alguno de ellos slo podrn ser reconstruidos mediante el empleo de complejas tcnicas, ajenas, por lo general, al saber comn del magistrado y al cientfico o tcnico de los peritos (v.gr., determinacin de la paternidad por el sistema del ADN) que colaboran con aqul. Es as que en situaciones dudosas se prohja la apertura a prueba de la causa antes que su declaracin como de puro derecho (32) , pues se entiende que la

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falta de demostracin de los hechos puede ocasionar a las partes un gravamen de imposible reparacin ulterior (33) , mientras que la superflua, si se quiere, actividad probatoria, en el peor de los casos habra de incidir en la duracin de los trmites, aunque dicho involuntario efecto podra ser siempre corregido o disminuido a partir de algo ms de inmediacin. En lo que se refiere a la conducencia de la prueba, parecera preferible tambin pecar por exceso que por insuficiencia en su proveimiento, dado que esta ltima circunstancia bien podra resultar, como se ha dicho anteriormente, irremediablemente frustratoria del reconocimiento de los derechos discutidos en la litis, a diferencia de la primera que, a lo sumo, podra implicar una compensable demora en la tramitacin de la causa. De tal modo se ha resuelto que toda duda sobre la pertinencia de la prueba que pueda referirse a los hechos articulados, debe resolverse en sentido afirmativo, sin perjuicio de la apreciacin que se realice en la etapa procesal oportuna (34) , vale decir, en oportunidad de dictarse la sentencia (35) . En cuanto a la aplicacin del principio del favor probationes en lo atinente a la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes, cuadran idnticas salvedades que las mencionadas supra, por lo que nos inclinamos por favorecer su admisin en tales casos, reiteramos, en situaciones dudosas y en particular cuando se trata, adems, de hechos de dificultosa prueba. Asimismo, no se descarta que por aplicacin del referido enunciado deba en ciertos casos invertirse la carga de la prueba u onus probandi (36) , puesta en cabeza tradicionalmente de quien afirm o de quien solicit la actuacin de la norma a su favor y debi por ello acreditar los presupuestos de hecho que ella aprehende, para trasvasarla de tal modo a la parte que se hallaba en mejores condiciones para probar y sin embargo no lo hizo (en violacin a la carga de colaboracin en la produccin de la prueba) y con prescindencia del concreto rol que asumi en el proceso. Es as, verbigracia, que si bien la carga de probar la inexistencia del negocio le correspondera tcnicamente al actor que es quien la afirma como presupuesto de la norma cuya aplicacin pretende y que los escasos hechos positivos que aqul pueda demostrar en los autos habrn de ser juzgados con un criterio de laxitud, la carga de la prueba, que comenzar a operar al momento de tener que elaborarse la sentencia y de no haber logrado el juez formar su conviccin, podr desplazarse vlidamente en contra del demandado que pudiendo

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fcilmente probar la realidad y honestidad del acto no lo hizo, sin que ello impida al tribunal ponderar ese comportamiento omisivo tambin como prueba indiciaria en su contra. Es que si bien no existe un deber de colaboracin en torno de la prueba dentro de un proceso civil de corte dispositivo, las partes tienen s una carga implcita y hoy explcita (art. 163 , inc. 5, 3 parte, CPCCN) en tal sentido, de cuyo incumplimiento el juez podr extraer indicios libremente valorables, a partir del momento en que su conducta o comportamiento procesal se admite como fuente de tal prueba y, a la par, como regla para la valoracin de la restante prueba producida (37) . El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehusa a suministrarla a los jueces, dice Couture, "lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante, l es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones. Slo sucede que si no lo hace, la ley supone que carece de razn y puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirmaciones del contrario son falsas, l puede concurrir con su declaracin o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen" (38) . En orden a las difficilioris probationes ensea Muoz Sabat, que la cuestin habr de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histrico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella" (39) , vale decir cuando por su propia naturaleza o por otros factores que veremos ms adelante, aqul no sea de aquellos que suelen dejar huella de su paso por el mundo impresas en las cosas o en las personas, as por ejemplo, los hechos psquicos o ilcitos. Aqu el hecho invocado en la litis no aparece, pues no hay personas que puedan testimoniar o dar fe de su existencia o no hay cosa (v.gr. un documento) que pueda representarlo, con los dramticos efectos que ello implica, pues -como es sabido- para la actuacin de la ley comnmente ser menester recrear precisamente en el proceso los hechos que constituyen la hiptesis legal que la norma contempla, a la cual se subordinar, en definitiva, la admisin de la pretensin o la defensa, as, verbigracia la demostracin de las alteraciones mentales, la toxicomana o el adulterio invocados como causal de divorcio. El problema de las dificultades probatorias tambin puede deberse, no slo a la inimpresionabilidad natural o deliberada del hecho sino, adems, a su difcil

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transmisibilidad, no porque aqul sea de los que suceden sin dejar rastros, sino porque quienes han podido percibirlos, por ejemplo, han desaparecido (v.gr. muerte del testigo) o se encuentran en lugares alejados o de muy difcil acceso (v.gr. testigo que mud su domicilio a un pas remoto o actualmente en guerra), o ya han visto mermados sus sentidos en una intensidad tal que puede despojar a sus declaraciones de toda inmediata o directa eficacia prctica. Los problemas de inimpresionabilidad y en algunos casos simultneamente tambin de intransmisibilidad de los hechos a las personas o las cosas, es un fenmeno que suele constatarse en la experiencia judicial con mayor frecuencia, debido a factores atinentes al lugar y al tiempo en que aquellos sucedieron y se han de reproducir y a la propia naturaleza de los hechos, o a ambas circunstancias a la vez. Por el lugar donde ocurren los hechos, los verificados en la esfera ntima de las personas, en su privacidad, as, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan "documentados", pues por lo general, suceden fuera de la presencia de testigos o excepcionalmente, frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley" y por ello conceptuados como "sospechosos". A partir de estas premisas es que se ha considerado que la prueba testimonial en problemas de familia debe ser analizada con una ptica especial, ya que dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente las personas ms allegadas a las partes quienes estn en mejor situacin de contar con datos reales acerca de lo ocurrido (40) , aconsejndose de tal suerte una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciacin o valoracin de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos claramente aprehendidos dentro de "las generales de la ley". En lo tocante al tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que se los debe representar judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye en este aspecto la propia duracin de la vida humana y la natural disminucin que sufre la memoria por el paso de los aos, a medida que la traslacin o transmisin de los hechos se dilata, voluntariamente o como consecuencia de la propia duracin de los procedimientos judiciales, supuesto en el cual la prueba ha desaparecido o lo que ha quedado de ella carece ya de valor.

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El principio del favor probationes, se reflejar aqu, por ejemplo, marcando una menor exigencia de precisin en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio "de odas", ex auditu o indirecto; en la aceptacin de pruebas menos idneas, verbigracia la testimonial, en lugar de la pericial para establecer por ejemplo la autenticidad de un documento a falta de otros indubitados y ausencia o fallecimiento de su supuesto otorgante, etctera. En este sentido se ha resuelto as que es explicable que al deponer sobre acontecimientos de muy antigua data y sobre detalles a veces secundarios de los mismos, los testigos hayan podido incurrir en error, confusin, olvido o, tambin en imprecisa ubicacin temporal de los hechos (41) y que, en tales casos, la imprecisin de las fechas a que se refieren puede ser ms bien un ndice de su sinceridad, ya que los hara sospechosos una mayor concordancia, cuando no tendran que haber prestado mayor atencin a esos hechos (42) . Del mismo modo se ha decidido, que cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, ms all de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias ex auditu de terceros (43) . En cuanto a las dificultades provenientes de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categora, a los hechos ilcitos, ntimos, negativos, psquicos y tcnicos. En cuanto a los hechos ilcitos habr de tenerse en cuenta que stos, tanto sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo sigilosamente, procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional) ni en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que facilitan tal propsito, cuestin que imposibilita o dificulta tambin su transmisibilidad (44) . En tal contexto se ha admitido as, verbigracia en causas donde se debata la simulacin ilcita de actos jurdicos, especialmente cuando ella era alegada por un tercero, que la falta de colaboracin del demandado pudiese dar lugar a que dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra o como prueba de los hechos invocados por el actor como causa de su pretensin nulificante, sin perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyente (45) .

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En estrecha vinculacin con la materia de los hechos ilcitos, los hechos ntimos tambin suceden dentro de un mbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de terceros, por razones que ataen al pudor de sus protagonistas (46) o a la confidencialidad de sus negocios (47) , aspectos que tambin confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relacin al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir pblicamente hechos que tienen que ver, verbigracia, con su propia sexualidad o su vida sexual. En esta materia cobra una importancia decisiva la prueba indiciaria, en especial la valoracin en tal contexto del comportamiento procesal de las partes (48) , as como se impone un criterio ms elstico en orden a la valoracin de la eficacia de sa y la restante prueba en general (49) . As por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento del hombre cuando ste no presenta anomalas funcionales u orgnicas sino psquicas, es una prueba harto compleja, mxime que su manifestacin exterior se llevar a cabo comnmente entre cuatro paredes, a ocultas de terceros y en momentos de gran intimidad, razn por la cual se ha admitido el empleo de presunciones y la ampliacin de los standards de valoracin de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial (50) . De ello se sigue que tambin debe estarse en favor de la prueba -en la hiptesis, pericial gentica-, para establecer la filiacin reclamada en el supuesto de mediar oposicin de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumacin del cadver (51) , teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensin invocada, la relacin adulterina, torna prcticamente imposible la prueba a travs de otros medios (52) . En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho "simple", sustancial o absoluta, entendida como negacin indefinida (53) , vale decir, negativas que se descomponen en un nmero infinito de proposiciones afirmativas, la prueba por parte de quien debe forzosamente invocarlo supone las ms de las veces una labor muy dificultosa o ya estril. Por dicha circunstancia y considerando que la contraparte de quien invoc el hecho indefinido, habitualmente es quien se encuentra en una mejor posicin para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposicin indefinida, la fragmentaria prueba positiva que eventualmente pudiera arrimarse por parte de quien lo aleg debera de valorarse en favor de dicho sujeto y, en especial, la falta de

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colaboracin de su contraria habilitara al juez a deducir de este ltimo extremo indicios en su contra, incluso alterndose el onus probandi en perjuicio de quien observ dicha conducta procesal omisiva. En este contexto se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia de hechos positivos" (54) . Los hechos psquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que como tales no dejan de ordinario una huella sensible de s mismos sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir de los cuales se intenta inferirlos y que por ello devienen de muy embarazosa prueba debido no slo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino tambin a dificultades de interpretacin o traduccin de aquellos signos o sntomas, slo corregibles a base de una profunda y sensible exploracin de la persona y su entorno (55) y de un amplio y slido criterio de admisin y valoracin de la prueba pericial (56) e indiciaria. En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la voluntad en el rgimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no puede ser juzgada con un criterio rgido, sino con amplitud y echando mano para ello de la prueba indiciaria. Los hechos tcnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o tcnica y pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especializacin que exceden la preparacin media de los profesionales de que se trate, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales en nuestro medio, su examen bajo tal ptica tampoco permite elaborar un juicio categrico o indudable acerca de su existencia o inexistencia, as para determinar en algunos casos, la demencia, la filiacin, la responsabilidad mdica, etctera. En este orden de ideas se dira que el tribunal debe favorecer la prctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios (57) , con arreglo a los mtodos ms seguros que se conozcan al momento y, atenerse, sobre tales premisas, a sus resultados cuando ningn otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios (58) .

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Pero para alcanzar tal cometido, el juez tambin debera contar con una versacin siquiera elemental acerca de la idoneidad cientfico-tcnica de los mtodos empleados y sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar crticamente el resultado de la prueba o de requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliacin del dictamen, etctera. Por aplicacin del principio del favor probationes, el juez debe preferir en una causa de filiacin, una pericia gentica por el mtodo del anlisis del ADN (estudios de inmunogentica) en lugar de una superada pericia hematolgica de investigacin de los grupos sanguneos, de resultado ms incierto (59) , aun cuando la primera no se la hubiese propuesto en tal contexto, y estar a sus resultados diramos que casi fatalmente, salvo que por otros fundamentos cientficos de igual o mayor peso le fuese dado apartarse de las conclusiones del dictamen. En resumidas cuentas, se constata en los procesos de familia un criterio amplio y flexible en torno a la admisibilidad, conducencia y valoracin de las pruebas, teniendo en consideracin que los hechos llamados a constituirse en objeto de las mismas normalmente ocurren en la intimidad del hogar y, en su caso, en presencia de testigos comprendidos dentro de las generales de la ley, extremo que autoriza a esperar de las partes una activa colaboracin en la dilucidacin de los mismos y a valorar su comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en contra.

(1) BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia, T. I, Depalma, pg. 29. (2) Ya que si bien existen procedimientos especiales y propios del Derecho de Familia (v.gr. el de adopcin, de fijacin de alimentos, etc.) igual fenmeno acontece en otras disciplinas (procedimiento de cancelacin cambiaria, el proceso concursal, las ejecuciones especiales), a partir de una comn aspiracin de celeridad y adaptabilidad instrumental al Derecho actuado en uno y otro caso. (3) Por todos, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Principios procesales y tribunales de familia", J.A., 1993-IV-676. (4) Ibidem.

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(5) Ver lo que se dir en el Cap. IV sobre el particular y en extenso. (6) C1 Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 2-V-1989, "Marcos, Nazareno R. c/ Soulier, Silvia" , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., c. 7162. (7) CNCiv., Sala E, 3-VII-1982, L.L., 1983-A-115. (8) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995 , L.L., 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. (9) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, E.D., 1-X-1984, pg. 5; Sala C, 15-VIII-1991, D.J., 1992-1-655. (10) GROSMAN, C., "Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las relaciones de familia", L.L., 1993-B-1091. (11) El hecho de escuchar a terceros, v.gr., peritos, amicus curiae (en los casos en que proceda) o familiares de, por ejemplo, el adoptante, no los convierte por esa sola circunstancia en partes. (12) CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pg. 397. (13) CAPPELLETTI, M., El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Ejea, pg. 24. (14) As opera la inquisitoriedad, por ejemplo, del proceso civil cubano (nuestro, "El proceso civil cubano", L.L., 1985-D-1090). (15) Ver lo que se dir en el Cap. IV, punto 13. (16) CARNELUTTI, F., La Prueba Civil, Depalma, pg. 13. (17) CNCiv., Sala D, 18-IX-1980, L.L., 1981-B-81. (18) CNCiv., Sala A, 8-XI-1978, L.L., 1979-A-139. (19) PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pg. 291 , T. II, pg. 619 . (20) Op. cit., T. I, pg. 399. (21) C1 Civ. y Com. Baha Blanca, 6-III-1980, L.L., 981-63. (22) Citado por CAPPELLETTI, Mauro, en La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ejea, pg. 1. (23) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, pg. 275. (24) CNCiv., Sala A, 8-VI-1984, L.L., 1984-C-639, Jurisp. Agrup., c. 5266; Sala F, 19-XI-1982, L.L., 1983-A-396. (25) CNCiv., Sala D, 12-VIII-1987, J.A., 1988-II, sntesis. (26) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Principios Procesales y Tribunales de Familia, pg. 693; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VII, Abeledo-Perrot, pgs. 511 y 548 . (27) CNCiv., Sala A, 7-III-1985, L.L., 1985-B-489; CNCiv., Sala A, 19-III-1981, L.L., 1981-C-653 (35.907-S); Sala D, 28-IX-1979, E.D., 87-796; Sala F, 22-II-1994, L.L., 1994-C-214; D.J., 1994-2-639.

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(28) CNCiv., Sala A, 14-IX-1965, L.L., 121-684, f. 13.111; Sala C, 27-IX-1966, L.L., 124-843. (29) CNCiv., Sala E, 28-IX-1981, L.L., 1981-D-463. (30) CNCiv., Sala C, 14-VI-1983, L.L., 1984-C-620, f. 36.637-S; E.D., 106-495; y 30-VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362; CNCiv., Sala G, 6-XI-1980; y D.E., 623. (31) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62, con nota de Alberto Jorge Gowland; D.J., 1989-1-828. (32) CNCiv., Sala C, 2-V-1989, Rep. J.A., 1990-IV-779. (33) Pinsese en la muerte del nico testigo presencial del accidente acaecida luego de que la alzada revoc la resolucin que declar la cuestin como de puro derecho pero antes de la audiencia sealada as a tales efectos. (34) CNCiv., Sala C, 1-VI-1976, L.L., 1978-A-539, f. 33.908-S. (35) CNCiv., Sala A, 4-VII-1967, L.L., 127-1161, f. 15.870-S. (36) Si bien de acuerdo con la ley de forma la carga de la prueba recae en principio sobre el accionante que invoca la simulacin, no obsta imponer a los demandados el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos aducidos, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad. No se justifica en el caso una actitud prescindente y negativa del imputado (CNCiv., Sala D, 25-VII-1969, L.L., 139-758, f. 24.016-S). (37) Nuestra obra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-Perrot, pg. 102. (38) Estudios de Derecho Procesal Civil, T. II, Depalma, pg. 144; CALAMANDREI, P., Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pg. 415. (39) Tcnica Probatoria, Estudio sobre las Dificultades de la Prueba en el Proceso, Praxis, Barcelona, pg. 143. Conviene recordar que este brillantsimo autor espaol es quien ms ha tratado el principio del favor probationes, cuyas enseanzas, por cierto, seguimos en el presente. (40) En materia de divorcio, quienes estn en mejores condiciones de aportar informacin sobre el desarrollo de la vida en pareja, son quienes comparten su intimidad, es decir, quienes de algn modo participan de la vida en el interior del hogar, lo que ocurre con parientes que conviven y con empleados domsticos (CNCiv., Sala F, 4-IV-1990, Rep. J.A., 1993, pg. 514, sum. 60 ). (41) CNCiv., Sala C, 25-VIII-1970, L.L., 142-586, f. 26.156. (42) C1 Civ. y Com. La Plata, Sala II, J.A., 1947-IV-740. (43) C1 Civ. y Com. La Plata, Sala I, D.J.B.A., 956-XLVIII-245. (44) Pinsese sino en las dificultades que genera la prueba de los hechos contemplados en la ley 24417 de Proteccin contra la Violencia Familiar. (45) Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulacin comporta casi exclusivamente una actividad presuncional (CNCom., Sala E, 14-VIII-1989, Rep. J.A., 1993, pg. 1170, sum. 23 ). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o

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determinada, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciarla con soberana facultad para interpretar la misma (CNCiv., Sala D, 27-VI-1984, E.D., 22-XI-1984, pg. 4). (46) En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prcticamente muy difcil lograr la constatacin de la unin sexual, lo cual no imposibilita la procedencia de esta causal cuando por otras pruebas indirectas se logra establecer de manera inequvoca que la misma ha tenido lugar (CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D505). En la indagacin de culpas, el juez no alcanza a penetrar ms all de lo que surge de hechos exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios, y no conoce lo acaecido en la intimidad de la pareja (CNCiv., Sala F, 21-XI-1991, Rep. J.A., 1992, pg. 414, sum. 24 ). (47) Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensin que se persigue (CNCiv., Sala F, 18-X-1979, L.L., 1980-A-300; Sala F, 7-II-1985, L.L., 1985C-533; Sala A, 23-VII-1978, L.L., 1979-B-678, f. 35.078-S). (48) En la valoracin de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la inspectio corporis se enfrentan razones que tienen raz pblica -v.gr. la necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de averiguacin en cuestiones en las que generalmente reina el inters pblico- y las que se derivan del derecho personalsimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposicin de quien se ve requerido a pericias de esta ndole, la coaccin no es lcita, pero el deber de someterse a la inspeccin existe (CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560). En los juicios por filiacin muy en particular, la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad, constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad, se hace sospechoso de ocultarla toda (CNCiv., Sala F, 9-III-1982 , L.L., 1983A-272). (49) El testimonio "de odas" o la "fama pblica" si bien exige un examen desconfiado, no debe desecharse totalmente en la accin de reclamacin de filiacin (CCiv. y Com. Azul, 26-III-1992, J.A., 1992-III-564). Puede consultarse con provecho a GROSMAN, C. P., "Valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de filiacin", J.A., 1988-II-195. (50) En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cnyuge -marido en el caso-, ms que ante una acabada demostracin susceptible de obtener solamente en groseros supuestos, debe atenderse a las caractersticas del caso segn la ponderacin de los antecedentes que se arrimen (CNCiv., Sala A, 20-V-1980, L.L., 1980-D-26). En la acreditacin de la impotencia y, en su caso, la no consumacin del matrimonio, adquiere importancia decisiva la prueba pericial mdica (CNCiv., Sala G, 23-II-1982, Rep. L.L., XLIII, J-Z, 1422, sum. 42). (51) Vase RIVERA, J. C. - CRDOBA, C. D., "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", E.D., 158-463, y el fallo anotado por dichos autores; C1 Civ. y Com. San Nicols, 31-III-1992, J.A., 1992-III400 .

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(52) En los juicios sobre filiacin extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el ms frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 11-VII-1978, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 1024, sum. 66). (53) Por oposicin a la "negacin formal o aparente" que, como bien destaca EISNER, "se trata de una habilidad dialctica para decir en realidad que lo ocurrido es lo contrario, que sera una afirmacin demostrable (como si digo que no soy casado; que mi terreno no est baldo, no seran verdaderas negaciones pues estoy en condiciones de aseverar y probar que soy soltero o viudo o que en mi terreno hay un edificio)" (La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, pg. 57, nota 23, y Planteos Procesales, La Ley, pg. 359). (54) CFed. Rosario, Sala B, 21-III-1979, Rep. L.L., XL, J-Z, 1939, sum. 71. (55) MUOZ SABAT, op. cit., pg. 156. (56) Para que pueda tipificarse la situacin prevista en el artculo 203 del Cdigo Civil, deber probarse en la causa por los dictmenes de los peritos pertinentes, la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en comn. Se trata de conceptos mdicos que slo pueden ser acreditados mediante la peritacin adecuada (SCBA., 27-VIII-1991, J.A., 1993-I-717 ). No pueden dejar de valorarse las conclusiones de la pericia mdica cumplida en autos, puesto que de la misma se desprende que mientras la demandada es una persona lcida, bien ubicada en el tiempo y en el espacio, con pensamiento coherente, adems de viuda y con un hijo, el esposo padece de una hipoacusia bilateral grave, moderada arterioesclerosis generalizada, personalidad esquizoide, con escasa relacin con el medio ambiente, disminucin de su afectividad, con un instinto sexual conservado, pero con impotencia sexual psquica, a lo que debe agregarse una manifiesta sordera (CNCiv., Sala B, 19-VIII-1980, L.L., 1980-D-174). (57) Cuando se trata de dilucidar cuestiones de carcter esencialmente tcnico y no se demuestra que el perito ha incurrido en errores o fallas que motiven la prdida de confianza en sus conclusiones, el resultado de la prueba pericial siempre debe prevalecer sobre el de la testifical, salvo que medie una razn de suficiente entidad como para dejarla de lado total o parcialmente (C2 Civ. y Com. La Plata, Sala II, 8-II1978, Rep. D.J., 979-2-381, sum. 178). (58) Si el ndice de paternidad conforme a la prueba denominada H.L.A. frente al menor es de 727 a 1, cifra la probabilidad de la paternidad en el 99.8%, agregando que si se tiene en cuenta los marcadores electroforticos puede considerarse prcticamente del 100%... debe aceptarse tal probanza dados sus fundamentos cientficos en el sentido de que no puede ser excluido el demandado como padre biolgico del nio quedando as prcticamente probada su paternidad (CNCiv., Sala A, 7-III-1985 , L.L., 1985-C503). La prueba de la virginidad de la esposa es de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilacin por la pericia tcnica (CNCiv., Sala D, 22-V-1980, L.L., 1980-C-252). Es apenas natural que la solvencia de la prueba pericial habr de juzgarse de acuerdo con el grado de desarrollo de los

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conocimientos cientficos y tcnicos disponibles concretamente al momento y en el medio en el que se la emplea y habr de valorar. (59) CNCiv., Sala F, 12-XI-1989, J.A., 1991-I-824 .

5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentenciaSi bien la cosa juzgada no es un efecto propio o connatural de la sentencia sino una cualidad que la ley establece para reafirmar la estabilidad de lo resuelto (60) , como regla sus efectos se extienden (lmites subjetivos de la cosa juzgada) slo a los sujetos que han revestido el carcter de parte o han sido autorizados a intervenir en tal calidad (intervencin voluntaria y coactiva de terceros) en un proceso contencioso (61) , no pudiendo por ello beneficiar ni perjudicar a terceros (que no han podido por ello hacerse or ni defender sus razones) (62) , salvo supuestos especficamente dispuestos en las leyes sustanciales (v.gr., art. 1847 , Cd. Civ.). Con relacin a las sentencias que se refieren al estado (y capacidad) de las personas se predica su eficacia erga omnes, en base, para la gran mayora de los autores (63) , a la indivisibilidad (64) del estado de familia y orden pblico comprometido en tales cuestiones (65) , sin dejar por ello de reconocerse, como lo destaca Palacio (66) , que dicha regla admite excepciones dadas, fundamentalmente, por la presencia o ausencia de legitimacin en el sujeto que interpuso o contra quien se interpuso la pretensin (67) , la finalidad de sta y el contenido de la sentencia (68) . Sobre el particular ensea Belluscio (69) , que la sentencia que emplaza a una persona en un estado de familia producir efectos erga omnes pero por el ttulo (70) que configura -en tanto haya sido pronunciada con intervencin de legtimo contradictor (71) -, sin perjuicio de que aqul pueda ser ulteriormente impugnado mediante la correspondiente pretensin de desplazamiento del estado. En cambio, para el mencionado autor, la sentencia que desplaza del estado de familia "tiene eficacia erga omnes porque destruye un ttulo de estado" (72) -en tanto tambin haya sido pronunciada con intervencin del legtimo contradictor- pues por la indivisibilidad del mismo no es posible concebir que

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aqul siga siendo vlido para quienes no intervinieron en el proceso e invlido para quienes fueron partes en dicho juicio. Sobre el particular entiende Zannoni, que "el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el ttulo que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada" (73) . Compartimos lo dicho por este autor, desde que una cosa es la oponibilidad del ttulo de estado contenido o creado en la sentencia que como tal se extiende erga omnes en virtud de la oponibilidad propia del estado de familia (74) y otra la oponibilidad de la sentencia per se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en cuestin. As por ejemplo la sentencia (constitutiva) que acuerda la adopcin, que, por lo general, carecer stricto sensu de la autoridad de la "cosa juzgada" (en tanto en la misma no hubiese mediado oposicin y con ello la transformacin del proceso voluntario en contencioso) autoriza, sin embargo, la oponibilidad de esa atribucin subjetiva de la relacin familiar del menor como hijo adoptivo, frente a genricos e indeterminados terceros y, por supuesto, a las propias partes, a pesar de que, como es sabido, las resoluciones dictadas en procesos extracontenciosos (75) no cuentan con dicho atributo. En resumidas cuentas, la oponibilidad erga omnes de la sentencia, sera, en rigor, consecuencia del ttulo de estado de familia que aqulla crea o modifica.

6. Cooperacin interdisciplinariaEl conflicto de familia normalmente involucra no slo a sus protagonistas inmediatos, sino a los integrantes del grupo familiar conviviente y en particular a los hijos menores, en una intensidad que normalmente supera el dao o beneficio patrimonial que puede derivarse del mismo y se extiende al personal, en forma, adems, muchas veces irreversible. Por esta razn y para dotar al juez de los elementos necesarios para resolver con la mayor justicia del caso, se establece la cooperacin interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensin del entuerto, mediante la intervencin de asistentes sociales, psiclogos, etctera, adscriptos

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al tribunal o designados de oficio o a peticin de parte y para decidir con solvencia las peticiones formuladas en procesos extracontenciosos, as, por ejemplo, si se encuentran reunidas las condiciones personales y materiales que tornan conveniente la guarda en miras a la adopcin de un menor (76) .

7. Simplificacin de los procedimientos cautelaresEl reconocimiento judicial del Derecho y su eventual ejecucin ulterior en causas derivadas del derecho de familia, exige, por lo general, un tiempo ms o menos prolongado, segn la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la litis. Se busca alcanzar, adems, un delicado equilibrio entre la celeridad en la composicin judicial de los conflictos, que implica normalmente una mayor superficialidad o fragmentariedad en la sustanciacin y conocimiento de las causas y restricciones en la proposicin de defensas, pruebas y recursos; y la seguridad jurdica, que impone, entre otras cosas, un debate exhaustivo de la relacin jurdica controvertida, con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bilateralidad, contradiccin o defensa en juicio y el respeto por la garanta de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso. Esto es as por cuanto al legislador no le es ni le puede ser indiferente la concreta forma en que se administra justicia, pues la tutela del orden jurdico supone, por definicin, el empleo de mecanismos de insospechable pulcritud, ntimamente ajustados a los derechos y garantas reconocidos por las Constituciones y usualmente traducidos en los ordenamientos procesales que los instrumentan. Por otra parte, la casi inevitable lentitud de los procedimientos judiciales, apareja el cierto riesgo de que mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se reclam la intervencin del rgano jurisdiccional, tornando as ilusorias o ineficaces las resoluciones judiciales nominalmente destinadas a restablecer la observancia del Derecho. Esta situacin impone entonces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de hecho y de Derecho vigentes al momento en que se trab la relacin procesal, de modo que el pronunciamiento de la

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sentencia definitiva -que habr de sobrevenir con una declaracin de certeza en cuanto a la existencia o inexistencia del derecho reclamado-, pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando el mismo todava reviste inters para el justiciable. Se advierte as que el dictado de estas providencias excede los meros intereses privatsticos de las partes y afecta, antes bien y de manera sustancial, el inters pblico, pues en la actualidad se entiende que el cumplimiento de las resoluciones judiciales contribuye a asegurar la eficacia prctica y la autoridad de la justicia y con ello la vigencia del derecho material que constituye su objeto y razn de ser. Ahora bien, tradicionalmente se seala que estos anticipos jurisdiccionales pueden solicitarse antes, simultneamente o con posterioridad a la deduccin de la demanda, a menos, claro est, que la ley determine que sta deba ser entablada previamente (v.gr. art. 114 , ley 19550). Son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, la demostracin de un grado ms o menos variable de verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen derecho" del Derecho Romano (fumus bonis iuris); y del peligro en la demora (periculum in mora) que puede aparejar el lento trnsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues mientras se produce la prueba terminante de aqul podran desaparecer las cosas que interesan a la litis o producirse un dao irreversible a las personas comprometidas en la misma. Tambin existe un presupuesto de ejecutabilidad de las medidas cautelares, consistente en el otorgamiento de una adecuada contracautela (real, personal o juratoria) por cuenta de su solicitante, para responder por los daos que podra generar su traba en caso de habrsela requerido sin derecho. Las medidas cautelares se caracterizan, a su vez, por su instrumentalidad, provisionalidad y flexibilidad. Son instrumentales, por cuanto carecen, en trminos generales, de un fin en s mismas y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aqul (77) . Se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad (78) , por lo que ellas habrn de subsistir hasta que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad -

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verificndose su conversin luego, en todo caso, en ejecutorias- y mientras duren las circunstancias fcticas que las determinaron, pudiendo as solicitarse su levantamiento en el momento en que esos presupuestos se alteraran (art. 202 , CPCCN) Otra nota est dada por su flexibilidad o mutabilidad, por lo que quien obtuvo la medida cautelar podr pedir su ampliacin, mejora o sustitucin probando que la misma no cumple acabadamente con su funcin de garanta; y el afectado, su sustitucin por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la reduccin del monto por el que aqulla fue trabada (art. 203 , CPCCN). El juez, a su turno, por aplicacin de esa flexibilidad y para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podr disponer una medida distinta de la solicitada o, limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger (art. 204 , CPCCN). Esta caracterstica se aprecia, con singular elocuencia, en la que ha dado en llamarse la "medida cautelar genrica" contemplada en el artculo 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial Nacional, por el que se autoriza a solicitar medidas cautelares no previstas especficamente en el ordenamiento, o bajo una modalidad combinada de ellas, para adaptarlas a las variantes circunstancias de la causa. Como regla, las medidas cautelares se hallan sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos se refieren a obligaciones exigibles, previndose de tal suerte que, en caso de que no se interpusiera la demanda dentro del plazo de diez das contados a partir de su traba, ella no podra volver a proponerse por la misma causa y como previa a aqulla, sin perjuicio del pago de las costas y daos y perjuicios causados (art. 207 , CPCCN). Las medidas cautelares, adems y, por lo general, se decretan a pedido de parte e "inaudita parte", esto es, sin sustanciacin previa con el afectado por las mismas, difirindose tal etapa y el principio de bilateralidad o contradiccin que aqulla aprehende, para el momento en que la medida se encuentre producida (79) , otorgndose entonces, en ejercicio del derecho de defensa en juicio, la facultad de interponer contra la misma los recursos de reposicin, reposicin con apelacin en subsidio y apelacin directa (art. 198 , CPCCN).

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Las medidas cautelares pueden clasificarse en dos grandes grupos, segn su finalidad. Por un lado, estn las que tienen por objeto la tutela de la integridad o valor econmico de los bienes, entendida esta expresin en sentido amplio, que a su vez pueden dividirse en medidas para garantizar la ejecucin forzada, el mantenimiento de un determinado estado de hecho o de Derecho u otorgar publicidad al litigio (80) . Por el otro, se hallan medidas que tienen por objeto la tutela de la integridad fsica o moral de las personas y la satisfaccin de sus necesidades urgentes. En la actualidad, predomina un criterio amplio (81) para el acogimiento de las medidas cautelares, dado que, como se ha dicho, se advierte la presencia de una coloracin fuertemente publicstica en la observancia de los mandatos judiciales, exigindose, en inversa respuesta, una adecuada contracautela, graduada sobre la base de la mayor o menor verosimilitud del derecho reclamado, para proteger, a su vez, el derecho de la parte que se ver afectada por las mismas. Pero en funcin de las mayores facultades que se acuerdan, se afina la responsabilidad del solicitante de las medidas cautelares, comprometindolo, incluso ya por el abuso en el derecho que la ley acuerda para su obtencin y hacindolo pasible del pago de daos y perjuicios que esa conducta gener, si la otra parte los pidiese (art. 208 , CPCCN). Se constata, adems, una cierta tendencia a independizar ciertas medidas cautelares de la pretensin principal, admitindose que puedan asumir roles autnomos desprendindose de su carcter instrumental, por lo que se concibe que las mismas puedan agotarse en la satisfaccin inmediata de esos intereses (82) , as verbigracia, en las acciones de clase o intereses difusos, en las que obtenida la realizacin de la medida, por ejemplo, la prohibicin de contaminar las aguas, desaparece con ella el inters que dio vida a la pretensin cautelar. En los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno, verificndose profundas modificaciones en punto a su carcter instrumental; a su proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del rgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad inmediata de su objeto y por fin, a su no sujecin normativa a trminos de caducidad.

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En cuanto al profundo desdibujamiento del carcter instrumental de las medidas cautelares, cuadra recordar que en los tribunales nacionales, se dictan medidas cautelares que aparejan una evidente identificacin de su objeto con el de la pretensin de fondo y su anticipacin en tal contexto. Se autoriza de tal suerte la fijacin de alimentos provisorios como medida cautelar "genrica" (83) , como se ver en el Captulo II, mientras tramita el juicio de alimentos o, como se explicar en el Captulo IV, el establecimiento de un rgimen provisional de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitacin del principal, salvndose el prurito del cierto prejuzgamiento que ello podra significar, con su otorgamiento en una extensin o frecuencia menor que la reclamada en la pretensin de fondo, con lo que ambas pretensiones no se identifican procesalmente stricto sensu. La autonoma que ha cobrado, por ejemplo, la exclusin o reintegro al hogar conyugal, se advierte con meridiana claridad a partir de la reciente reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, introducida por la ley 11173 , que en su artculo 237 bis dispone que el juez podr disponer la exclusin o reintegro de alguno de los cnyuges al hogar conyugal, a ttulo de medida cautelar, aunque, cuando ese efecto se promoviese como "pretensin de fondo" antes de la promocin de la demanda de divorcio o separacin personal, "tramitar por las normas del proceso sumarsimo". Del mismo modo la ley 24417 de Proteccin contra la Violencia Familiar, autoriza en su artculo 4 , a que el juez -una vez recibida una denuncia verbal o escrita por parte de quien alegue sufrir "lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar"- ordene la "exclusin del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar; prohba el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio (se entiende: de los de ste); ordene el reintegro al domicilio a peticin de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; decrete provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicacin con los hijos", cuya duracin ser establecida por aqul con sujecin a los antecedentes de la causa. Por otro lado, tambin se autorizan medidas cautelares que no apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habr de pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfaccin de sus necesidades urgentes, desvinculndose aqullas de la pretensin principal.

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As se ha admitido la fijacin de alimentos provisorios en juicios de filiacin cuando todava ese estado no se constituy o reconoci por sentencia que (84) , dicho sea de paso, no podra ser de condena ni llevar acumulada una pretensin de fijacin de alimentos como principal (art. 375 , Cd. Civ.); o la exclusin del hogar conyugal de uno de los cnyuges en procesos de divorcio o separacin personal, no para asegurar la definitiva atribucin del mismo -que bien podra no sobrevenir de no verificarse la hiptesis que contempla el artculo 211 del Cdigo Civil-, sino para evitar que nterin su tramitacin pudiesen generarse daos a la integridad de las personas (85) . Excepcionalmente, otras instrumental singular y asegurar el cumplimiento dispone, sino para obtener otro proceso conexo. medidas cautelares han adquirido un carcter fuertemente anmalo, pues se conceden no para de la resolucin a dictarse en la causa en la que se la que el afectado cumpla con las condenas impuestas en

De este manera se ha resuelto, como se explicar en el Captulo II, por ejemplo, la suspensin de la tramitacin de un juicio de reduccin de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos o al pago de las costas del proceso de divorcio (86) . Algunas medidas, por ltimo, no buscan proteger directamente a las partes que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos procesalmente hablando a la misma, as la fijacin de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carcter nterin su establecimiento "definitivo" por el juez en el juicio de divorcio. En cuanto a la cuestin de la sustanciacin del pedido de medidas cautelares, si bien se mantienen supuestos en lo que cabe lgicamente su proveimiento inaudita parte cuando existan circunstancias muy graves que aconsejen adoptar tal temperamento (87) , de ordinario se admite su sustanciacin previa con la contraria, en razn de las graves consecuencias que ellas podran aparejar para el afectado y la familia (88) . As para disponer la exclusin del hogar conyugal u otorgarse la tenencia provisional de un menor, se le ha impreso al pedido el trmite de los incidentes, o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar.

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En lo tocante a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la prestacin de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige, por lo general, para su efectivizacin, como tampoco la demostracin sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino que, en todo caso, la comprobacin de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos para su concesin (89) . En este orden de ideas, el artculo 231 del Cdigo Civil dispone que deducida la pretensin de separacin personal o de divorcio vincular, el juez podr decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal, determinar a quien corresponde la guarda de los hijos y fijar los alimentos para el cnyuge que debe recibirlos y sus hijos, as como las expensas del juicio. Como se advierte, para la fijacin de medidas cautelares sobre las personas, basta con la deduccin de la demanda, salvo que la medida cautelar se solicite antes de su presentacin, supuesto en el cual el indicado dispositivo exige que se demuestre el caso de urgencia que justifique su pedido. Por su parte, el artculo 233 del Cdigo Civil, autoriza al juez a decretar, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de bienes o derechos de los que fueren titulares los cnyuges. Al igual que en el caso de las medidas cautelares sobre las personas, en el supuesto de providencias sobre los bienes, slo se exige la demostracin del "caso de urgencia" cuando ellas se solicitan antes de la promocin de la demanda de divorcio vincular o separacin personal. Se afirma simultneamente con relacin a las medidas cautelares sobre los bienes en los procesos de familia -propios y gananciales-, que ellas deben acordarse, sin ocasionar innecesarias molestias o perjuicios a terceros (intervencin de sociedades abiertas por oposicin a sociedades "de familia"), procurando que no se conviertan, a la vez, en indebidos instrumentos de presin con evidente desnaturalizacin de sus fines y abuso de los derechos procesales (90) . En lo que atae a la facultad del rgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de oficio y con arreglo a la norma contenida en el artculo 231 del

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Cdigo Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separacin personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte -del mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234 , CPCCN)-, por lo que el juez podr adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestin que, sin duda, se aparta en esta materia del principio dispositivo procesal antes visto. En lo que atae a la disponibilidad inmediata del objeto de la cautela, se advierte que en el caso del embargo por alimentos futuros o en el de la fijacin de alimentos provisorios, la resolucin lleva implcita, por la propia naturaleza de la medida y materia de la tutela, la facultad de "disponer" del dinero sobre el cual recae sta, con la virtualidad que apareja la irrepetibilidad que consagran los artculos 371 y 376 del Cdigo Civil. Tampoco resulta aplicable el rgimen de caducidad para las medidas cautelares en los procesos de familia (91) , pues, ms all de que no lo contiene la legislacin sustantiva, la ritual seala tal efecto cuando se trata de obligacin exigible (art. 207 , CPCCN), concepto que no parece acomodarse fcilmente al rgimen de los deberes y obligaciones familiares, lo cual no impide, dicho sea de paso, que el juez pueda fijar un plazo para la presentacin de la demanda, bajo apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar ordenada, en su caso, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas. Conviene recordar que la concreta conceptualizacin de una medida como "cautelar" no es una cuestin acadmica ni bizantina dentro de los procedimientos civiles nacionales, pues la apelacin que se dedujera contra la resolucin que la admitiera se concedera con efecto devolutivo si fuera de tal naturaleza, vale decir, que la medida se cumplira nterin la sustanciacin y resolucin del recurso por la alzada (art. 198 , CPCCN).

8. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis"Por aplicacin del principio de la perpetuatio iurisdictionis (92) , deben promoverse as ante el juez que entiende o entendi en el juicio de divorcio o separacin personal, las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales) como ser la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos (provisorios y definitivos), atribucin (provisional y definitiva) del hogar

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conyugal, liquidacin de la sociedad conyugal y, dems, que se mencionan en el artculo 6 , incisos 2 y 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que precisamente lo consagra-, sin perder de vista que incluso cabra hacer excepcin a las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohja la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relacin jurdica (93) , -as por ejemplo, la demanda por simulacin y fraude (art. 1298 , Cd. Civ.) del acto de enajenacin otorgado por un cnyuge- (94) que de otro modo podran ser de competencia de otros tribunales (95) . El principio de conexidad ha sido consagrado, adems, en el Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil en su artculo 47, como una excepcin a las reglas de distribucin de las causas entre los juzgados de primera instancia y aunque como tal debe interpretarse restrictivamente, no es obstculo para ello la existencia de un juicio terminado, si existe dicha conexidad de acuerdo con los fundamentos del artculo 6 del Cdigo Procesal (96) , pues no se trata de un supuesto de acumulacin de pretensiones o procesos (97) . En esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicacin de la causa originaria, constituye una prolongacin de la misma controversia, de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoracin de los hechos y derecho invocados (98) .

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(60) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pg. 499 . (61) Los efectos de la cosa juzgada slo se extienden a terceros cuando stos participan en la causa, ya que el reconocimiento del carcter inmutable de una decisin judicial requiere la existencia de un trmite anterior contradictorio, en el que se hayan respetado sustancialmente las exigencias de la garanta de la defensa en juicio (CSJN, 8-X-1987, "Ponce, Adolfo c/ Ya