LA ACCIÓN DE TUTELA, INSTRUMENTO PARA EL ACCESO DE …

LA ACCIÓN DE TUTELA, INSTRUMENTO PARA EL ACCESO DE LAS PERSONAS A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES

MIGUEL VERGARA CABELLO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, D.C.

2006

LA ACCIÓN DE TUTELA, INSTRUMENTO PARA EL ACCESO DE LAS PERSONAS A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES

MIGUEL VERGARA CABELLO

Investigación Jurisprudencial

Doctor HENRIK LÓPEZ

Director de la investigación

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, D.C.

2006

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN.................................................................................................................5

1. DISEÑO METODOLÓGICO.........................................................................................6

2. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL....................................................................7

3. COMPORTAMIENTO DE LA MUESTRA DE TUTELAS EN SALUD Y PENSIONES ..........................................................................................................................8

4. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS EN SALUD....................9

4.1 NEGACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS, PROCEDIMIENTOS Y MEDICAMENTOS.............................................................................................................9

4.1.1 Conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida................................11 4.1.2 Principio de la continuidad en el servicio público de la salud ...........................12 4.1.3 El derecho al hábeas data y la conexidad con el derecho a la salud .................14 4.1.4 Medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y gastos soportables ...17 4.1.5 Derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad ...................23 4.1.6 Responsabilidad del Estado en la organización y dirección del servicio público de la salud .....................................................................................................................23

4.2 NEGACIÓN DE SERVICIOS POR EL NO PAGO O PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS APORTES..........................................................................................................24

4.2.1 Doble tesis relacionada con la responsabilidad del empleador y de la EPS.......25 4.2.2 Principio de allanamiento a la mora ..................................................................31

4.3 NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD...........................................................................................................................................32

4.3.1 El mínimo vital ....................................................................................................34 4.3.2 El principio de favorabilidad .............................................................................36 4.3.3 Del principio de la continuidad y el allanamiento a la mora .............................37 4.3.4 Conexidad del derecho prestacional al pago de la licencia de maternidad con la vida, la seguridad social y la salud...........................................................................38

5. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS EN PENSIONES........39

5.1 TUTELAS POR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN.................................41

5.1.1 El derecho a la pensión como parte de la seguridad social y la conexidad .......42 5.1.2 Mínimo vital y la pensión de invalidéz ................................................................44 5.1.3 Allanamiento a la mora y responsabilidad de la pagadora de la Pensión .........45 5.1.4 Principio de continuidad en la prestación del servicio.......................................50 5.1.5 Conexidad del derecho de petición con el derecho a la seguridad social ..........51

5.2 TUTELAS REVISADAS POR MORA O NO PAGO DE MESADA PENSIONAL...........................................................................................................................................53

5.2.1 El mínimo vital del pensionado ...........................................................................54 5.2.2 Prioridad del pago de la mesada pensional en los acuerdos de reestructuración de entidades. ......................................................................................57

6. CONCLUSIONES...........................................................................................................59

BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................61

INTRODUCCIÓN La tutela ha sido establecida en Colombia, como un medio de defensa de los derechos constitucionales, lo cual se solicita a través de un procedimiento preferente, sumario y transitorio, y puede ser ejercida cuando la afectación de los derechos fundamentales cause una violación a la Constitución Política de Colombia, cuando no exista medio de defensa judicial o, cuando se presente ineficacia frente al derecho. Según la organización iberoamericana de Seguridad Social (OISS) 310.000 colombianos recurren anualmente a este mecanismo para exigir el reconocimiento de sus pensiones.1 Y de 1.2 millones de tutelas presentadas desde 1991, 68% son presentadas para exigir pensiones o atención en salud. Según ese estudio cada cinco minutos se presenta una tutela por alguno de estos motivos.2 El problema que se pretende resolver, de manera general, es conocer los criterios que utiliza la Corte Constitucional para el acceso de las personas al cubrimiento de sus derechos en salud y pensión. Para esto se hizo necesario conocer los aspectos jurídicos de la tutela, en salud y pensiones, para el acceso de las personas a derechos que les son negados por las empresas administradoras de estos servicios; y cuales los motivos que tiene en cuenta la Corte para conceder la tutela, tales como el mínimo vital, la continuidad del servicio u otros. Además, se observaron juiciosamente tanto las decisiones tomadas en las sentencias revisadas y estudiadas, como las razones jurídicas argumentadas por la Corte Constitucional y los aspectos principales en los cuales se basa, para conceder las tutelas.

1 www.eltiempo.com. Octubre 25 de 2005. Articulo Economía. 2 www.eltiempo.com. Septiembre 27 de 2005. Articulo Salud.

1. DISEÑO METODOLÓGICO

1.1 OBJETIVO La figura de la tutela fue creada para proteger los derechos fundamentales de las personas, tema central de la presente investigación que tiene como objetivo conocer los criterios que aplica la corte para hacer de la tutela un instrumento efectivo para el reconocimiento de derechos negados por las administradoras de salud y pensiones, además, de los motivos principales que la Corte tiene en cuenta para concederla. 1.2 ASPECTOS METODOLÓGICOS DE LA INVESTIGACIÓN Tipo: investigación jurisprudencial. Pregunta problema: ¿Cuáles son los criterios que utiliza la Corte Constitucional, para hacer de la tutela un instrumento para el acceso de las personas a derechos en seguridad social como salud y pensiones? Unidad de análisis: parte motiva y parte resolutiva de las decisiones de la Corte Constitucional, en una muestra tomada. Tamaño de la muestra: cuatrocientas decisiones de la Corte Constitucional, las cuales fueron tomadas con Asesoría del Ministerio de Protección Social únicamente, con el fin de establecer rasgos de comportamiento que permitan dirigir la investigación de la temática, para ver la representatividad en cada uno de los temas a abordar. Unidades de recopilación: sentencias de la Corte Constitucional. Paradigma: interpretativo cualitativo. Instrumentos de captura de la unidad de análisis: página Notinet, Imprenta Nacional y presupuestos de Fosyga. La Constitución Política de Colombia y las normas relacionadas con seguridad social en salud y pensiones, fueron el punto de partida para la investigación.

Se procesó la información general arrojada por la muestra que, no debe olvidarse, obedece a tutelas relacionadas con el tema de salud y pensiones enviadas a revisión a la Corte Constitucional; los contenidos concernientes a cada variable se desarrollan en cada una de las sentencias estudiadas, para llegar al análisis general de las causas por las cuales se presenta la tutela y los derechos que se protegen.

2. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

En la Constitución Política de Colombia se establece la tutela como un medio eficaz para la protección de los derechos fundamentales que sean afectados por la negativa a asistirlos, proveniente de las personas -públicas o privadas- encargadas de su prestación, motivo por el cual quien los solicita, entra en estado de indefensión o subordinación. En consecuencia, el Presidente de la República, para reglamentar el derecho a la tutela, expidió el Decreto 2591 de 1991. Aunque la Constitución no previó taxativamente la seguridad social como un derecho fundamental para todas las personas, estableció, en su artículo 48, que es un derecho irrenunciable que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Mediante la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad social integral. En el libro primero de dicha ley, se desarrolla el sistema general de pensiones; en el libro segundo, el sistema general de seguridad social en salud y, en el tercero, el sistema general de riesgos profesionales. El artículo 1 de la Constitución Política establece que Colombia es un estado social de derecho, lo cual implica el deber de acatar la Constitución y las normas. Se prevé en la Constitución, entre otras, la acción de tutela como un mecanismo que permita restablecer rápidamente derechos fundamentales afectados, con características especiales, y mediante el cual se puede reclamar ante un juez, en todo momento y lugar, con un procedimiento preferente y sumario y, de acción inmediata. Para el presente estudio se abordarán los aspectos relacionados con las tutelas en salud y pensiones. Se considera que en el tema de seguridad social integral, la salud es uno de los derechos más tutelados en Colombia y, el de las pensiones, como parte de la seguridad social; este último un derecho –como ya se dijo- para las personas de tercera edad, básicamente, cuyo piso se encuentra en la Constitución, en su artículo 46, donde se señala que el Estado, la sociedad y la familia, concurrirán para la atención y subsistencia de las personas de la tercera edad, por lo tanto, la negación a su reconocimiento y al pago de una mesada pensional, ha sido, igualmente, objeto de la presentación de tutelas.

3. COMPORTAMIENTO DE LA MUESTRA DE TUTELAS EN SALUD Y PENSIONES Se tomaron cuatrocientas sentencias relacionadas con el tema de seguridad social en salud y pensiones, que fueron a revisión a la Corte Constitucional, con el fin de establecer rasgos de comportamiento que permitan dirigir la investigación de la temática, para ver la representatividad en cada uno de los temas, las cuales, al clasificarse, presentan el siguiente comportamiento:

Tabla 1. Tutelas por tema

TEMA CANTIDAD DE TUTELAS PO R TEMA PO RCENTAJE

Salud 283 71% Salud y pensión 7 2% Salud y salarios 2 1% Salud y seguridad social. 1 0% Salud y trabajo 4 1% Seguridad social 5 1% Trabajo y salud 4 1% Pensión 83 21% Pensión salarios 1 0% Pensión y salud 5 1% Salario y salud 3 1% Salario y seguridad social. 2 1% TOTALES 400 1

Fuente: Tutelas Corte Constitucional Notinet, De la clasificación anterior, se establece que las cuatrocientas tutelas revisadas por la Corte Constitucional, 283 fueron presentadas para proteger derechos relacionados únicamente con la salud y 83 para proteger derechos relacionados únicamente con pensiones, siendo el tema mas representativo el de salud con un 71%, correspondiendo a pensiones únicamente el 21%. Se agruparon las tutelas por tema principal arrojando el siguiente resultado,

Tabla 2. Clasificación de las tutelas TEMA PRINCIPAL TUTELAS REVISADAS PO RCENTAJE PENSIÓN 94 24% SALUD 306 77% TOTAL 400 100%

Fuente: Tutelas Corte Constitucional Notinet. Esta clasificación permitió establecer que 306 tutelas presentan como tema principal el derecho a la salud, es decir, que de la muestra tomada el 77% corresponde a salud y, un 24% -94 tutelas- reclaman derecho a pensión. 4. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS EN SALUD Las 306 tutelas que hacen referencia al tema de salud, reclaman suministro de medicamentos, procedimientos, exámenes u operaciones no incluidos en el POS; el reconocimiento de la licencia de maternidad, cuando las EPS la suspenden por falta de pago de los aportes o por falta de cumplimiento de requisitos establecidos al afiliado para la prestación de los servicios. Para el estudio de las sentencias se realiza la siguiente clasificación:

1. Negación de servicios médicos, procedimientos y medicamentos. 2. Negación de servicios, procedimientos y medicamentos, cuando la causa es el no

pago o pago extemporáneo de los aportes. 3. Negación del reconocimiento de la licencia de maternidad.

4.1 NEGACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS, PROCEDIMIENTOS Y MEDICAMENTOS. Las siguientes sentencias se concedieron por la Corte Constitucional para proteger el derecho a la salud, ante la negación de las EPS. La mayoría de los casos se presentan porque el medicamento solicitado no se encuentra incluido en el POS, o porque se cumplen los requisitos para acceder a ellos.

Tabla 3. Tutelas por servicios médicos, procedimientos y medicamentos. No. TUTELA Causa

1 T-157 Expediente 56362 de 1995 Atender al paciente 2 T-159 Expediente T-56352 de 1995 Cirugía, prestación de servicios 3 T 281 Expediente T 91911 de 1996 Cirugía pierna 4 T-059 Expediente 109319 de 1997 Cirugía paciente hemofílico 5 T 010 Expediente T 189981 de 1999 Practicar cirugía recomendada 6 T 701 Expediente T 224049 de 1999 Prestación de servicios médicos 7 Expediente NAC10760 Transplante órganos, no incluido POS 8 T 181 Expediente T 255158 del 2000 Intervención quirúrgica 9 T 229 Expediente T 255327 del 2000 Práctica de cirugía 10 T 242 Expediente T 258172 del 2000 Práctica de cirugía 11 T 266 Expediente T 211105 del 2000 Pago de aportes a la EPS 12 T 322 Expediente T 263858 del 2000 Continuar prestando atención medica 13 T 378 Expediente T 291399 del 2000 Realizar tratamiento 14 T 545 Expediente T 277482 del 2000 Intervención quirúrgica 15 T 554 Expediente T 277096 del 2000 Prestación servicios médicos 16 T 544 Expediente T 277790 del 2000 Intervención y medicamentos, no afectaron der. Fundamentales 17 T 1002 Expediente T 290047 de 2000 Tratamiento médico suspensión

18 T 1054 Expediente T 293275 de 2000 Prestac. de serv. médicos 19 T 289 Expediente T 389967 de 2001 Examen médico especializado 20 T 350 Expediente T 379651 de 2001 Reactivación ser. salud sin pérdida antigüedad 21 T 457 Expediente T 403192 de 2001 Exámenes médicos, la EPS debe atender 22 T 484 Expediente T 412057 de 2001 Cirugía de urgencia 23 T 633 Expediente T 425126, 425127 de 2001 Restablecimiento servicios salud. La EPS debe prestar el servicio 24 T 822 Expediente 444150 T de 2001 Procedimiento quirúrgico 25 T 849 Expediente T 457600 de 2001 Examen carga viral. No POS 26 T 1056 Expediente T 468122 de 2001 Examen carga viral. No POS 27 T 1081 Expediente T 473577 de 2001 Lente intraocular 28 T 1071 Expediente T 471633 de 2001 Terapias ocupacionales 29 Expediente 52001 23 31 000 2001 0824 de 2001 Medicamentos y tratamientos deben suministrarse 30 T 1141 Expediente T 495653 de 2001 Examen carga viral. No POS, la Corte abandona el anterior criterio ahora

es indispensable 31 T 1132 Expediente T 477599 de 2001 Portadores de virus fueron atendidos 32 T 1207 Expediente T 483392 de 2001 Examen carga viral. No POS 33 T 1210 Expediente T 496923 de 2001 Suministro de medicamentos 34 T 1245 Expediente T 500306 de 2001 Examen carga viral. No POS 35 T 1266 Expediente T 573151 de 2001 Examen prescrito 36 T 1305 Expediente T 494418 de 2001 Práctica carga viral, mora aportes 37 T 070 Expediente T 508884 de 2002 Medicamento alto costo. No POS 38 T 122 Expediente T 513 445 de 2002 Operaciones no realizadas, diagnósticos dilatados 39 T 165 Expediente T 573151 de 2002 Intervención quirúrgica menor 40 T 175 Expediente T 525958 de 2002 Operación caída párpado 41 T 252 Expediente T 534097 de 2002 Examen y medicamentos, incap. Pago 42 Expediente AC 66001 23 31 000 2002 0258 de 2002

51 Procedimiento quirúrgico por mora pago aportes

43 T 280 Expediente T 5549 de 2002 Examen Diagnóstico 44 T 331 Expediente T 563864 de 2002 Examen prescrito 45 T 412 Expediente T 558980 de 2002 No reporte novedad retiro por el empleador neg. serv. 46 T 465 Expediente T 573151 de 2002 Suministro medicamento 47 T 501 Expediente T 541041 de 2002 Tratamiento urgente 48 T 547 Expediente T 572894 de 2002 Cirugía por periodos mínimos de cotización 49 T 607 Expediente T 440203 de 2001 Medicamento incluido en el POS 50 T 667 Expediente T 583475 y 585990 de 2002 Medicamentos y tratamientos deben suministrarse 51 T 661 Expediente T 588907 de 2002 Atender a la persona en grave estado de salud 52 T 081 Expediente T 796297 de 2004 Suministre el medio de contraste gadolinio y practique el examen médico

de resonancia nuclear magnética de cerebro, repetir al Fosyga 53 T 089 Expediente T 810093 de 2004 Ordena a la EPS realizar cirugía traidectomia, cobrar aportes y porcentaje

al empleador 54 T 111 Expediente T 816825 de 2004 Tratamiento no POS 55 T 289 Expediente T 839630 de 2004 Cirugía 56 T 279 Expediente T 563427 de 2004 Examen y medicamentos, incap. Pago 57 T 548 Expediente T 855299 de 2004 La EPS no puede suspender la prestación del servicio cuando esta en

riesgo la vida 58 T 697 Expediente T 869975 de 2004 Suministro retrovirales 59 T 738 Expediente T 887354 de 2002 Brindar atención quirúrgica 60 T 736 Expediente T 879565 de 2004 Alquiler balas oxígeno 61 T 977 Expediente T 933393 de 2004 Suministro medicamentos o tratamiento 62 T 008 Expediente T 977809 de 2005 Procedimiento contemplado en el POS 63 T 023 Expediente T 954260 de 2005 Procedimiento quirúrgico 64 T 139 Expediente T 1003705 de 2005 Ordena a la EPS practicar la cirugía 65 T 141expediente T-1106453 EPS debe asumir la implantación de audífonos 66 T 143 Expediente T 946646 de 2005 Ordena a la EPS continuar con el tratamiento de disfunción eréctil 67 T 170 Expediente T 517809 de 2002 Medicamento esencial 68 T 224 Expediente T 999140 de 2005 Medicamento vital el cual debe ser concedido por la IPS Leche NAN NH 69 T 306 Expediente T 1008946 de 2005 No puede suspender el medicamento no POS 70 T 632 Expediente T 1115751 de 2005 Suministro prótesis incluida POS 71 T 631Expediente T 1114028 de 2005 No-orden de examen espermograma no vulnera d. a vida 70 T 651 Expediente T 1101821 de 2005 Examen de mamografía 71 T 831 expediente T-1113409 Diagnóstico genético preimplantación, no es fundamental 72 T 842 Expediente T 1145700 de 2005 Suministro medicamentos hasta afiliación, continuidad del servicio 73 T 843 Expediente T 1148790 de 2005 El medicamento debe continuar suministrándose 74 T 868 expediente T-1106453 Suministro e implantación audífonos

Fuente: Tutelas Corte Constitucional Notinet. De las anteriores sentencias, las siguientes -relacionadas con servicios, medicamentos y procedimientos en salud- fueron evaluadas para encontrar los criterios, argumentos y las causas por las cuales la Corte Constitucional decidió conceder las tutelas:

4.1.1 Conexidad del derecho a la salud con el derecho a la vida Existen derechos que aunque no son fundamentales taxativamente, sí se encuentran en directa relación con otros que lo son; uno de los ejemplos es el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, entendiéndose que si una persona al encontrarse gravemente enferma, no puede acceder a los servicios de salud, puede estar en riesgo de morir, y en consecuencia, el derecho a la vida se le estaría violando. La relación de conexidad se presenta, especialmente, en el derecho a la vida -derecho fundamental- con el derecho a la salud, o en derechos como la integridad y dignidad de la persona -que también son fundamentales- conexos con el derecho a la salud. Por ejemplo, si una persona requiere medicamentos o procedimientos que no se encuentran incluidos dentro del POS, y por esa causa son negados, se concede la tutela por la relación que se presenta entre el derecho a la salud y el derecho a la vida. En la sentencia T-139 de 2005, la Corte Constitucional concede la tutela aplicando el precepto de que los derechos a la salud y a la seguridad social adquieren el carácter de fundamentales cuando se encuentran en directa conexión con el derecho a la vida, y que la pueden poner en peligro con una ineficaz e ineficiente prestación de servicios. En esta sentencia -T 139 de 2005, en estudio- la Corte Constitucional retoma el concepto de seguridad social como derecho fundamental señalado en la sentencia T-290 de junio de 1994, en la cual se establecieron los siguientes requisitos:

"... primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo, entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que requiera, de manera urgente, la protección del Estado y de la sociedad, por afectar de manera grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso concreto. ... Los derechos a la vida y a la salud están en íntima conexión con la efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano tiene derecho a una existencia digna. ... Por ello para esta Corporación la seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia. De nada sirve a la comunidad que estén consagradas las garantías, si éstas no se realizan".3

3 Sentencia T-290 de junio 21 de 1994.

Igualmente, relacionado con la conexidad del derecho a la vida con la salud, se retoma la Sentencia T-576 de 1994, la cual señala:

"La salud en sí misma no pertenece en principio a la categoría de derechos fundamentales -salvo el caso expreso de los niños por mandato constitucional- lo cual excluye su tutela cuando se trata de protegerla de manera exclusiva. Tan sólo es exigible su amparo judicial inmediato en cuanto se halle vinculado clara y directamente con la salvaguarda de un derecho fundamental, en términos que éste resulte afectado o amenazado como consecuencia de la falta de oportuna protección a la salud. En tales circunstancias, debidamente establecidas por el juez de tutela, el derecho a la salud se trueca en fundamental, pero bajo la perspectiva y dentro del específico ámbito del caso concreto" (negrillas y subrayas fuera de texto).4

4.1.2 Principio de la continuidad en el servicio público de la salud Este principio ha sido aplicado por la Corte Constitucional, teniendo en cuenta el principio de la buena fe, es decir, la confianza legítima que tiene un usuario de que no le suspendan un tratamiento cuando este ha sido iniciado, por tanto, no es procedente alegar razones de índole administrativa, por parte de las EPS, para suspender los tratamientos ya iniciados. La relación del principio de la continuidad del servicio, se encuentra en el derecho a la integridad física del paciente, la vida digna a que tiene derecho el ciudadano y la confianza legítima. En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de índole administrativa no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada, pues en estos casos, la prestación del servicio debe continuarse y, si ello es posible, culminarse, hasta tanto el usuario adquiera cierta estabilidad en la cual no exista amenaza alguna a derechos sus fundamentales.5[19] La sentencia T-572 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, considera los casos en que el medicamento había sido autorizado en virtud del trámite interno dispuesto en la normatividad -cuando se trata de prestaciones excluidas del POS- y el suministro se suspende, también se afecta la continuidad en el servicio, cuando dice: “si el tratamiento con ese medicamento se ha iniciado, con la anuencia de la EPS, entra en juego, para el análisis constitucional, la continuidad en la prestación del servicio. Y, entonces, la arbitrariedad consistiría en suspender un tratamiento iniciado, que se torna imprescindible porque de lo contrario afectaría la integridad física del paciente, su dignidad como persona,

4 Sentencia T-576 de 1994. 5[19] Sentencias T-829 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-262 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

la vida digna a la cual tiene derecho y la confianza legítima de que no puede suspenderse lo iniciado.”6[21] Con la sentencia T-1198 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiteró que los pacientes tienen derecho a no sufrir abruptamente la suspensión de la continuidad en la prestación de los servicios de salud. “en razón de que, tanto la jurisprudencia constitucional como el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dan cuenta del derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud y el mismo sería inocuo si en cualquier fase, las entidades prestadoras de salud pudiesen interrumpirlo a voluntad. La mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la entidad prestadora desvincula de manera definitiva al afiliado, sino también cuando, aún estando cotizando a la E.P.S., deja de suministrar un tratamiento con fundamento en razones de carácter administrativo.”7 La sentencia T-993 de 2002, en lo relacionado con la continuidad en el servicio público de la salud, señaló:

“La Corte ha considerado que la continuidad en la prestación de los servicios públicos tiene como fin garantizar también el postulado de la buena fe. Al respecto ha sostenido: “La continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la C.P.: ´las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe´. Esa buena fe sirve de fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado.”8[17] Respecto de la salud y la seguridad social, la continuidad en la prestación del servicio garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.9[18]

Igualmente, en la sentencia T-170 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en lo relacionado con el principio de continuidad considera que el hecho de que un medicamento necesario para salvaguardar la vida de una persona no esté incluido en el POS no es una razón legítima para que una EPS suspenda su entrega, señalando lo siguiente:

6[21] Posición reiterada en la sentencia T-746 de 2002. 7 Sentencia T-1198 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 8[17] Sentencia T- 993 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9[18] En la sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte señaló que ni siquiera invocando las siguientes razones, una E.P.S. puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente: (i) la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) que el paciente y a no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) que la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) que la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) que el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) que se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.

“…El que un medicamento no esté incluido en el POS no es una razón legítima para que una EPS suspenda su suministro

….. La cuestión que debe analizarse es si la EPS demandada actuó legítimamente al decidir, unilateralmente y sin que mediara proceso alguno, suspender el suministro de un medicamento necesario para preservar la salud y la vida de la accionante. Para ello ha de tenerse en cuenta la razón que en aquel momento sostuvo la propia EPS.10[20] 3.2. Advierte la Sala que según la jurisprudencia constitucional, inclusive en el evento en que al paciente no se le hubiese iniciado tratamiento alguno, y solicitara un servicio no contemplado por el POS, no es aceptable constitucionalmente que la EPS niegue la atención médica si se limita a repetir que lo solicitado está por fuera del POS. La entidad sólo podría negarse si tiene una razón suficiente a la luz de la Carta Política, es decir, si además de constatar la exclusión del plan básico de salud, presenta alguna de las siguientes razones: (a) se demuestre, con base en pruebas médicas empíricas que refuten el concepto del médico tratante, que el medicamento o tratamiento solicitado no es necesario; (b) que no haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS o (c) que la persona está en capacidad de asumir el costo del medicamento o tratamiento pedido.

Ahora bien, si ni siquiera en el evento en el que no se haya iniciado un tratamiento es admisible, constitucionalmente, que las EPS se limiten a citar, para excusarse, el listado de medicamentos consignados en un Acuerdo de un ente regulador como lo es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, puesto que ello en modo alguno garantiza que no se estén vulnerando los derechos fundamentales de afiliados y beneficiarios, con mayor razón carece de legitimidad constitucional dicho argumento cuando el tratamiento ya se inició.”11

4.1.3 El derecho al hábeas data y la conexidad con el derecho a la salud El artículo 15 de la Constitución, señala el derecho que tiene toda persona a actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. La intervención de la Corte Constitucional se hace efectiva ante omisiones como el no contar las EPS con una base de datos actualizada que permita tener información clara, veraz y oportuna y, al no contar con una eficiente red prestadora de servicios, es decir, que la EPS se encuentran en algunos casos incumpliendo las obligaciones establecidas en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, especialmente los numerales 3 al 6, los cuales señalan una clara metodología. El derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida, es protegido por la Corte ante una serie de omisiones en las que incurren las EPS, como aseguradoras del

10[20] En la sentencia T-974/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) donde se resolvió un caso similar, se decidió analizar únicamente la razón alegada inicialmente por la EPS para no prestar un servicio (falta de semanas mínimas de cotización), puesto que la otra razón (mora patronal) surgió posteriormente y en realidad no sustentó la decisión adoptada por la entidad, objeto del proceso de tutela. 11 Sentencia T-170 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

servicio público de salud, lo cual, además de no ofrecer información actualizada, afecta en forma directa a la reclamante. El deficiente manejo de la información de los afiliados, afecta a los asociados, pues se les niega la terminación de tratamientos bajo argumentos que los afectados no se encuentran afiliados, se dejó constancia en la sentencia T-969 de 2004, que dice: “A la luz de este caso, una vez más pone de presente la Corte que el desorden administrativo en la base de datos y de información del ISS, no puede ser padecido por los beneficiarios del Sistema, quienes no deben asumir con su vida y su salud la imprevisión y la desinformación en la prestación del servicio, pues ello insoslayablemente repercute en los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema.”12. La demandante demostró que tenía derecho a recibir servicios de salud por parte del ISS, dada la vigencia de su afiliación. Al concederse la tutela por el derecho fundamental establecido en el artículo 15 de la Constitución, la sentencia hizo respetar el derecho que tenía el accionante a que le rectificaran la información errada en cuanto a que se encontraba en mora, para que le fuera restablecido el derecho a la salud y, en consecuencia, que se le autorizara el procedimiento médico. La sentencia T-242 de 2002, concedió la tutela protegiendo los derechos al hábeas data, a la igualdad y al principio de la buena fe del demandante. En estos casos, pareciera que estas tutelas no estuvieran relacionadas con el derecho a la salud, pero al existir errores en las bases de datos de los afiliados de la EPS Seguro Social, el trabajador y sus beneficiarios se encuentran afectados en la prestación del servicio de salud, ya que aparecen como morosos encontrándose al día en el pago de los aportes. En conclusión se puede señalar que la figura de la conexidad se presenta entre dos derechos, ya que al ser concedida la tutela por el derecho al hábeas data por conexidad le debe ser restablecido el derecho a la salud, al accionante. La constancia que se dejó en la Sentencia T-828 de 2004, del hábeas data, respecto a las bases de datos de las entidades del Sistema General de Seguridad Social, fue:

“La jurisprudencia constitucional ha denominado derecho al habeas data la garantía consagrada en el artículo 15 de la Constitución, según el cual, se reconoce a todas las personas el derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ellas se hayan recogido en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En el caso concreto del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los afiliados a este sistema tienen el derecho a (i) identificar qué entidades del Sistema contienen datos de los que es titular el afiliado y quiénes administran tal información, (ii) exigir que la información consignada se ajuste a su realidad actual, es decir, que incorpore los hechos nuevos que modifiquen los datos incluidos en las bases

12 Sentencia T-969 de 2004.

de datos sobre afiliación y la información que se encuentra en las historias clínicas y (iii) exigir que la información consignada que no sea cierta, sea modificada o excluida, según el caso13[13]. Así mismo, la Corte Constitucional ha resaltado lo siguiente:

‘Es innegable que, junto con las centrales de información financiera, las bases de datos relacionadas con el sistema general de seguridad social tienen un alto impacto en el conglomerado, por lo que se constituyen en escenarios donde la protección del derecho al hábeas data cobra un mayor significado. Para el caso concreto del sistema de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, de la calidad de la información contenida en las bases depende que los servicios a favor de los cotizantes y beneficiarios sean suministrados de forma oportuna y adecuada. Son comunes los casos en que, por inconsistencias sobre datos tales como fechas de afiliación, novedades de retiro de empleados, pago de cotizaciones, etc., se priva a los usuarios de la debida atención en salud o del suministro de otras prestaciones relacionadas con la seguridad social, como las pensiones, lo que, por lo general, involucra la amenaza de derechos fundamentales. (...) “Este deber constitucional exige, además, que las entidades del sistema incluyan de forma inmediata la información que sobre las novedades del cotizante envíe el respectivo empleador, teniendo en cuenta que la mora en el registro de nuevos reportes es contraria a los principios de veracidad, integridad y, en especial, de incorporación del dato personal. Cuando de la inclusión de datos se derivan situaciones ventajosas para el titular, como es la posibilidad de obtener el pago de prestaciones económicas o el suministro de los servicios médicos asistenciales derivados de la afiliación al sistema de seguridad social, la mora en el registro de la información actual sobre el cotizante constituye una forma de negación injustificada de la incorporación del dato que reporta el beneficio, fundada en la propia negligencia de la entidad correspondiente, comportamiento que vulnera el derecho en comento’14[14]. “9. Como se observa, en relación con la administración de los datos personales relativos a la salud se debe garantizar la realización de los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad15[15]. En el presente caso, teniendo en cuenta la inconsistencia entre los datos sobre la afiliación del accionante al Seguro Social, la Sala se concentra en la aplicación de los siguientes principios: “Principio de veracidad: los datos personales deben obedecer a situaciones reales, deben ser ciertos, de tal forma que se encuentra prohibida la administración de datos falsos o erróneos. “Principio de caducidad: la información desfavorable al titular debe ser retirada de las bases de datos siguiendo criterios de razonabilidad y oportunidad, de tal forma que queda prohibida la conservación indefinida de los datos después que han desaparecido las causas que justificaron su acopio y administración.

13 [13] Sobre el derecho al hábeas data respecto a la actualización contenida en las bases de datos de las entidades del sistema general de seguridad social ver en particular la sentencia T-486 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 14 [14] Ibídem. 15 [15] Sobre la naturaleza de estos principios ver las sentencias T-729 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-486 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

“En cuanto al principio de veracidad, el accionante ofrece la prueba necesaria para concluir sobre las inconsistencias de la base de datos del Seguro Social donde se maneja su información como cotizante. En efecto, mientras que la entidad demandada manifiesta que el señor Ríos sólo aparece cotizando hasta julio de 2003, el accionante adjuntó al expediente copias de sus autoliquidaciones entre agosto de 2003 y junio de 2004, lo cual demuestra que existe negligencia por parte del Seguro, en el presente caso, respecto al manejo de la información sobre afiliación. En este punto, debe anotarse que es inadmisible constitucionalmente que las inconsistencias en el manejo de estos datos determinen la negación de la asistencia sanitaria, situación que implica una vulneración del derecho fundamental al habeas data y del acceso a la salud, elemento esencial de este derecho. De otra parte, y en relación con el principio de caducidad, la información inconsistente tenía que haber sido retirada en la oportunidad necesaria para no generar la negación del medicamento. En consecuencia, es reprochable que ni la entidad accionada ni el juez constitucional de instancia adelantaran un esfuerzo, previo a la suspensión del servicio, por contrastar las pruebas del accionante frente a la información incluida en la base de datos.”16

4.1.4 Medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y gastos soportables Existen medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, y por lo tanto las EPS no están obligados a entregarlos al paciente, si los usuarios no cuentan con los recursos para comprarlos, la EPS los puede entregar y realizar el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, previa evaluación del Comité Médico Científico creado por el Acuerdo 232 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En los casos en los cuales los usuarios, poseen bienes, se cuenta con la premisa de que pudieran sostener el gasto pero, en algunos casos, la Corte Constitucional concede la tutela porque los accionantes no cuentan con los recursos para sostener el pago de un medicamento costoso, a pesar de poseer bienes. Es decir, la incapacidad económica para sostener el gasto de un medicamento, cuyo suministro se requiere en forma continua, y que por lo tanto, puede llegar a afectar al demandante en sus ingresos, pues como consecuencia del gasto continuo se verían disminuidos a tal punto que no podría sostener el pago de los medicamentos y esto les afectaría en su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida. La Corte, en la sentencia T-306 de 2005 decide revocar el fallo de segunda instancia y en su lugar conceder la tutela para proteger los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal de la demandante. La Corte define el Derecho a la Salud como la facultad del ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mentalmente, por lo que implica conservación y restablecimiento. En este caso, aunque el medicamento no se encuentra


previsto en el POS y no se cumple con los requisitos, la Corte determinó inaplicar la normatividad establecida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para proteger el derecho a la salud. En esta sentencia, la Corte precisó parámetros para conceder la tutela tales como que la falta del medicamento amenace la vida o integridad de la personas, que el medicamento no pueda ser sustituido por otro, que el paciente no pueda realmente sufragar el costo del medicamento y que este haya sido prescrito por un médico de la EPS a la cual esté afiliado el demandante. La Corte Constitucional señala sobre el principio de los “gastos soportables” en este caso -sentencia T-306 de 2005- al demostrar que aunque una persona cuenta con los recursos para su subsistencia, la carga de sostener ese pago, afectaría el poder cumplir con sus necesidades básicas y, lo más grave, el poder continuar con su tratamiento, por lo que la Corte ha dado importancia al principio de continuidad en materia de salud, teniendo en cuenta que en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, se establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable. Mediante este principio se garantiza el derecho de los usuarios a recibir de manera oportuna los medicamentos, prohibiendo a las entidades responsables, realizar actos u omitir obligaciones que afecten las garantías de los afiliados. El Principio de continuidad en la prestación de los servicios se encuentra enmarcado en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Determinó la Corte, en esta sentencia, que el hecho de que un medicamento, que sirve para salvar la vida de una persona, no esté incluido en el POS, no lo convierte en una razón legítima para suspender su entrega. Se encuentra respaldo en el derecho constitucional a la vida, en conexión con el de la salud, ya que al suspenderse el medicamento, la salud de la persona se puede ver afectada gravemente y, como consecuencia, su vida. En la Sentencia de Unificación SU-819 de 1999, reiterada, entre otras, en la sentencia T-564 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se valora no solamente que la persona cuente con los recursos económicos sino que también deberá verificarse si estos son suficientes para costear el medicamento o tratamiento prescrito y que es negado por estar excluido del POS, como podemos observar: “´el usuario del servicio de salud que cuente con recursos económicos para comprar los medicamentos que no estén en el listado de cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, ´se deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario´17[13]”.

17[13] Parte final de la sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis y reiterada, entre otras, en la Sentencia T-564 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Igualmente en el requisito de la capacidad de pago, la Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló:

"(E)l requisito jurisprudencial expuesto sobre la insuficiencia de recursos económicos no se considera insatisfecho por el simple hecho que el afectado tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido y, a su vez, permite financiar las demás condiciones materiales necesarias para garantizar la subsistencia. Esto porque es inadmisible aceptar que con el objeto de solventar los gastos propios de la atención en salud indispensable para el ejercicio cierto de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad física, deba afectarse el mínimo vital del paciente y su núcleo familiar dependiente. En este sentido, la función del juez constitucional no concluye con la comprobación de la existencia del recurso económico percibido por el actor, sino que es su deber verificar, con base en las condiciones particulares de aquél, si el pago de los gastos relacionados con el suministro del medicamento o la práctica del procedimiento médico resulta compatible con el mantenimiento de los requerimientos materiales destinados a la subsistencia en condiciones aceptables y armónicas con el principio de dignidad humana. Como es manifiesto en el asunto de la referencia, la labor del juez de conocimiento se restringió solamente a la primera tarea y por ello, se muestra claramente insuficiente."18

La sentencia T-683 de 2003, señaló los principales criterios probatorios tenidos en cuenta para efectos del requisito de la incapacidad económica:

“De la revisión de una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad económica del solicitante) para la autorización de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes de tutela, la Corte concluye que: (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.”19

18 Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño 19 Sentencia T-683 de 2003.

Ahora, en lo relacionado con la incapacidad económica, Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, frente a gastos soportables, la Corte explicó:

“…La jurisprudencia de la Corte muestra que el juez de tutela desempeña un papel protagónico al momento de establecer probatoriamente la incapacidad de pago. Al respecto, debe anotarse que en muchos de los casos resulta de particular complejidad determinar la capacidad económica para efectuar el pago. Sin ánimo de agotar la discusión y reunir todos los supuestos posibles, es factible plantear escenarios donde (i) la capacidad de pago es alta y el costo del medicamento es alto respectivo a esta específica capacidad o (ii) la capacidad de pago es alta y el costo del medicamento es razonable respecto a esta capacidad pero deviene en carga desproporcionada al romper el equilibrio de gastos familiares. El manejo de estos problemas debe ser impulsado por la jurisprudencia correspondiente en los casos concretos. Empero, a continuación se ofrecen algunos criterios que permiten destacar la importancia del principio de proporcionalidad en las cargas que asumen los afiliados al régimen contributivo del sistema.

14. Uno de dichos criterios se relaciona con el principio de gastos soportables. En el derecho internacional de los derechos humanos este principio ha tenido particular relevancia frente a la exigibilidad del derecho a la vivienda. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada, consideró que si bien es cierto que la adecuación viene determinada en parte por factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta en cualquier contexto determinado. Entre esos aspectos figura el concepto de gastos soportables (párr. 8.c), así: ´Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales´20[14].

Nótese que este criterio no se relaciona, en estricto sentido, con la afectación del mínimo vital de una persona, toda vez que permite analizar las cargas que debe asumir el afiliado al sistema. Este criterio, analizado desde la perspectiva del derecho a la salud, permite valorar casos donde una persona afiliada al régimen contributivo, a pesar de contar con cierto tipo de recursos, puede ver afectados otros derechos si destina un porcentaje apreciable de sus ingresos a la satisfacción de un gasto médico que la E.P.S. respectiva no esté en la obligación de asumir. El principio de gastos soportables se ve afectado cuando el afiliado al régimen contributivo asume una carga desproporcionada. Por ello, a continuación se analiza el principio de proporcionalidad y su papel en la justiciabilidad del derecho a la salud por vía de tutela.

20[14] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 4: El derecho a una vivienda adecuada (pár. 1 del art. 11 del Pacto), Consejo Económico y Social, Sexto período de sesiones, documento E/1991/23, 13 de diciembre de 1991.

15. Atendiendo el criterio de proporcionalidad, la limitación de un derecho fundamental no puede ser exagerada en relación al interés que se pretenda proteger. En el tema que ocupa a la Sala, ello puede ocurrir cuando una aplicación irrazonable de la regla de incapacidad económica genere una afectación injustificada en el derecho fundamental de acceso a la salud a través del régimen contributivo. En este sentido, la medida solo será constitucional si los beneficios que se logran tienen un valor constitucional que excede las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales.

El principio de gastos soportables permite fundamentar la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a casos donde si bien existe una capacidad económica de importancia, la carga que se asume resulta desproporcionada frente al equilibrio familiar que permite el amparo de los mínimos esenciales del derecho a la salud y de otros derechos sociales. En otras palabras, si los accionantes acreditan que una determinada prestación no incluida en el P.O.S. (i) es desproporcionadamente costosa respecto a la capacidad de pago y (ii) se afecta el principio de cargas soportables, puede llegar a ser procedente el amparo. Debe resaltarse que este test tiene una intensidad estricta, razón por la cual la gestión probatoria y argumentativa del juez constitucional debe ser exhaustiva”.21

La Corte Constitucional se ha pronunciado con respecto al derecho a la salud, en las sentencias T-406 de 2001 y T-1176 de 2003, sentencias T-560 de 1998, T-108 de 1999, T-170 de 2002, T-244 y T-667 de 2002 y T-919 de 2003, entre otras, y en las sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de 1998 y T-409 de 2000, ordenando a la EPS la entrega de medicamentos cuando se cumplen los siguientes requisitos:22[6]

“Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. “Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. “Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.”23[7]

21 Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 22[6] Sentencias T-406 de 2001 y T-1176 de 2003. Sentencias T-560 de 1998, T-108 de 1999, T-170 de 2002, T-244 y T-667 de 2002 y T-919 de 2003, entre otras. Sentencias SU-111 y SU-480 de 1997, T-236, T-283 y T-560 de 1998 y T-409 de 2000. 23 [7] Sentencia T-300/01, T-593/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Se pronuncia la Corte en la Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, cuando el Comité técnico-científico de una EPS no autoriza un servicio excluido del POS, en el siguiente sentido:

“El que un reglamento en términos abstractos no viole la Constitución, no garantiza que ello sea así en todos y cada uno de los casos concretos en que dicho reglamento deba ser aplicado. Esta razón ha llevado a la Corte a fijar, a través de su jurisprudencia, los requisitos que justifican el que una E.P.S. suministre un medicamento o preste un tratamiento que no esté incluido en el P.O.S. (ver apartado 2.1. de los considerandos). Así pues, alegar, solamente, que el medicamento no está contemplado por el P.O.S., no constituye una razón suficiente para que el Comité Técnico Científico niegue un medicamento ordenado por el médico tratante.24[9]

4.2. La jurisprudencia constitucional también ha considerado contrario a la Constitución que el Comité Técnico Científico niegue el medicamento ordenado por el médico tratante únicamente en razón a que no existe un riesgo inminente para la vida y salud del paciente. Como ya se señaló (ver aparte 3.2.2. de los considerandos), aunque la Resolución 5061 de 1997 señala como requisito para que el Comité pueda autorizar la entrega de un medicamento no contemplado en el P.O.S., precisamente, que ´debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva´ (artículo 4°, letra b), la jurisprudencia ha indicado que la noción de ´vida´ protegida por la Constitución, va más allá del mero funcionamiento fisiológico del organismo. La Carta Política garantiza a los colombianos el derecho a gozar de una vida digna, lo cual comprende un ámbito de la existencia más amplio que el físico. Frente a este tipo de eventos, y después de valorar las circunstancias de cada caso, el juez de tutela debe inaplicar la norma regulatoria, para pasar a aplicar, directamente, la Constitución.25[10] Indicar que la vida no corre un riesgo inminente no es, entonces, una razón válida para negar el medicamento ordenado por el médico tratante.”26

24[9] En la sentencia T-414/01, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se ordenó a una E.P.S. suministrar Hormona de Crecimiento, medicamento recetado por el médico tratante a una niña con Síndrome de Turner, que había negado el Comité Técnico Científico porque no estaba contemplado en el P.O.S. De igual forma en la T-786/01, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se ordenó entregar el medicamento prescrito por el médico tratante a un niño de tres años que sufría una lesión cerebral degenerativa, a pesar de estar excluido del P.O.S. y que el Comité Técnico Científico había negado su entrega por tal razón. 25[10] Además de la sentencia T-722/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), citada previamente, en la que se inaplica el literal b del artículo 4° de la Resolución 5061 de 1997, puede verse la sentencia T-566/01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), donde se ordenó a una E.P.S. que en el término de 48 horas remitiera a una afiliada al médico tratante para que este fijara qué hacer en el caso de una menor que padecía Síndrome de Poland -no desarrollo del seno derecho-, que había sido negado inicialmente por considerar que se trataba de un procedimiento estético. 26 T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

4.1.5 Derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad

El artículo 46 de la Constitución Política de Colombia, establece que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, además, que el Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario, en caso de indigencia.

Es así como la Corte, en las decisiones de derechos de salud de las personas de la tercera edad da aplicación a lo establecido en el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia, para proteger sus derechos y así, garantizar los servicios de seguridad social en salud a las personas de la tercera edad que se encuentran solicitando ser afiliadas al régimen subsidiado, por no contar con los recursos para su seguridad social. La sentencia T-122 de 2002, decide conceder la tutela al derecho fundamental a la seguridad social en salud con conexidad a la vida de los padres de la demandante afiliada por tratarse de personas de la tercera edad quienes eran los beneficiarios de la demandante y se encontraban afectados por la no expedición del paz y salvo.

No fue concedida la tutela a favor de la demandante porque no se demostró que se encontraban en riesgo sus derechos fundamentales. En cambio, a los padres, quienes son adultos mayores, sí se les concede la tutela en virtud del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, motivo por el cual la Corte ordena a la EPS expedir el paz y salvo y el tiempo de afiliación, para que los adultos mayores puedan ser afiliados a la Administradora del Régimen subsidiado.

4.1.6 Responsabilidad del Estado en la organización y dirección del servicio público de la salud Dos aspectos se pueden encontrar de las sentencias en estudio: primero, la responsabilidad que tiene el Estado de organizar y dirigir el servicio público de salud y, segundo, el amparo judicial que otorga la Corte Constitucional cuando este derecho violado, está vinculado clara y directamente con la salvaguarda de un derecho fundamental como es el derecho a la vida. En la Constitución Política de Colombia no quedó establecido que el derecho a la salud sea de carácter fundamental para todos, únicamente lo dejó de carácter fundamental para los niños, aún así, quedó establecido en el artículo 49 que es un servicio público a cargo del Estado. Teniendo en cuenta esa responsabilidad que tiene el Estado de asegurar el servicio público de la salud, la Corte Constitucional concede la tutela para que le sean restablecidos los servicios, por parte de la EPS, a los accionantes. A pesar de que en algunos caso empleador

no ha pagado los aportes por causas como el encontrarse en concordato, y por no estar en capacidad de responder por el servicio de salud de los demandante, la Corte dispone la aplicación del artículo 18 del Decreto 350 de 1989 que establece no suspender los servicios por el hecho de tener créditos a favor de la EPS, por tratarse de un servicio público el cual es obligatorio garantizar por parte del Estado. La Sentencia T-635 de 2001 considera que cuando una EPS, en razón a trámites burocráticos y administrativos tales como el vencimiento de un contrato con una IPS, demora la prestación del servicio de salud requerido, vulnera el derecho a la vida del paciente; solamente razones estrictamente médicas justifican que se retrase la prestación del servicio de salud, como se puede deducir en “La prestación del servicio de salud no es una garantía constitucional que pueda supeditarse a trabas de carácter administrativo, más allá del término razonable de una administración diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si tales trabas son imputables a la propia entidad encargada de prestar el servicio.”27

4.2 NEGACIÓN DE SERVICIOS POR EL NO PAGO O PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS APORTES Conforme se encuentra establecido en el literal a del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, es obligación de los empleadores el pagar cumplidamente los aportes que le corresponden de sus trabajadores, igualmente señala la parte final del parágrafo, que la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP será cubierta, en su totalidad, por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente. Además el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, estableció:

La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto. Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo y el artículo de la Ley 100 de 1993. El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata. PARAGRAFO. La Entidad Promotora de Salud compensará por cada uno de los períodos cancelados.

28

27 Sentencia T-635 de 2001. 28 Decreto 806 de 1998, artículo 57.

Con base en la anterior normatividad, la EPS, al encontrar que el trabajador se encuentra en mora porque su empleador no paga oportunamente los aportes, niega la prestación de los servicios, poniendo en evidente riesgo la vida de los trabajadores, quienes casi nunca cuentan con los recursos para acudir a un médico particular, o, niega el pago de la licencia de maternidad afectando a la trabajadora y su hijo nacido en el acceso al mínimo vital.

Tabla 4. Tutelas por negación de los servicios por no pago de aportes

TUTELA CAUSA T474 T-165196 de 1998 Empleador debe pagar aportes y responder por la prestación de los servicios mientras la entidad

aseguradora los reanuda T 363 Expediente T 160597 de 1998 Empresa pagar los aportes para que pueda continuar con los servicios médicos T 757 Expediente T 225512 de 1999 Mora Pago Aportes T 797 Expediente T 225513 de 1999 Mora Pago Aportes T 235 Expediente T 257353 del 2000 Empleador debe ponerse al día T 1601 Expediente T 344244 de 2000 Mora pago aportes T-695 Expediente T-428712 de 2001 Prestar los servicios, sin perjuicio de repetir contra el Fosyga. T 542 Expediente T 573041 de 2002 Empleador moroso responde por la salud T 933 Expediente T 618116 de 2002 Es el empleador el responsable por la mora en el pago de aportes T 853 T 608739 de 2002 Mora Pago Aportes T 1093 de 2002 Expediente T -639945 Ordena al empleador a prestar los servicios de saludo T 696 Expediente T 729186 de 2003 Empleador moroso responde por la salud T-271 de 2005 La EPS se obliga a pagar la licencia de maternidad, aunque el empleador haya pagado

extemporáneamente los aportes en salud Fuente: Tutelas Corte Constitucional Notinet.

4.2.1 Doble tesis relacionada con la responsabilidad del empleador y de la EPS En el estudio de estas sentencias, en las cuales las EPS niega los servicios por encontrarse en mora el pago de los aportes por parte del empleador, se observa una doble circunstancia para tomar la decisión de conceder o no la tutela. La primera es el tener en cuenta el derecho que le asiste a la EPS de suspender los servicios, tal como se encuentra establecido en el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, que reza:

“ARTICULO 57. SUSPENSION DE LA AFILIACION. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto. Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata. PARAGRAFO. La Entidad Promotora de Salud compensará por cada uno de los períodos cancelados”.29

La segunda es la obligación que le asiste a la EPS de prestar los servicios a quien se encuentre en grave estado de salud, teniendo en cuenta que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que a las EPS les fue delegada esa función a través de la Ley 100 de 1993. De todas formas, la normativa prevé que el empleador debe pagar todos los aportes dejados de pagar, que las EPS tienen las herramientas para hacer efectivo el cobro de los aportes y, el artículo 230 de la Ley 100 establece la sanción para los empleadores que incumplan las obligaciones establecidas en el artículo 161 de la misma ley, pero además, la EPS que se obliga a prestar los servicios puede repetir contra el empleador, es decir, cobrarle los servicios, o ante la falta de este, al Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantías. La suspensión de la afiliación acarrea consecuencias para el trabajador, pues al quedar temporalmente fuera del sistema de seguridad social en salud, no podría acceder a algunos servicios para los cuales las normas exigen tiempo de antigüedad. En algunos casos, la Corte Constitucional precisa que el empleador debe hacerse cargo directo de la prestación del servicio pero, el empleador no cuenta con la infraestructura para hacerlo efectivo, por ese motivo, en otros casos, cuando existen situaciones de riesgo a la vida de los pacientes, la EPS debe asegurar el servicio, y ante el riesgo de que las entidades se desequilibren financieramente, se dá la opción de recobrar al Fosyga. En caso que el trabajador se encuentre afiliado a la EPS, esta no queda exonerada totalmente de la responsabilidad sobre los servicios que debe suministrar al afiliado cuando este se encuentre en grave peligro por una enfermedad grave o por necesidad de tratamiento urgente. Pero si el trabajador no se encuentra afiliado, la responsabilidad total recae sobre el empleador. Quiere decir lo anterior, que la Corte toma las decisiones conforme se amerite, por ejemplo si la EPS accede a continuar prestando los servicios, y por lo tanto no se encuentran en riesgo los derechos a la salud y a la vida, pero si se demuestra la necesidad de cubrir una urgencia o la atención de una grave enfermedad que la EPS se negare a cubrir, se concede la tutela.

29 Artículo 57 Decreto 806 de 1998.

La Corte Constitucional, al tomar decisiones en la revisión de las tutelas, aplica, en unos casos, la tesis relacionada con la responsabilidad del empleador que se encuentra en mora, en cuanto a que la EPS está obligada a cobrar los aportes, prestar los servicios y repetir contra el empleador moroso o el Fosyga para recuperar los gastos causados y, en otros, en cuanto a que el empleador moroso que no paga debe responsabilizarse de sus trabajadores a quienes se les suspendieron los servicios y proceder a prestarlos directamente. En el primer caso, si la EPS siempre respondiera por la prestación de los servicios a causa del no pago de los aportes, esta correría el riesgo de desfinanciarse, pudiéndose ver afectados los demás afiliados a la EPS; entonces, se vería afectado el interés general por el interés particular, ya que en este caso, por dar protección a los derechos de unas pocas personas se podría ver afectada la gran mayoría.

La Corte Constitucional en la sentencia T-235 de 2000, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, absolviendo de toda responsabilidad al Seguro Social; reconvino al empleador para que se pusiera al día en el pago de las deudas y que este asumiera la prestación de los servicios de sus trabajadores y pensionados, bajo las siguiente consideraciones:

La no transferencia de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud viola los derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos la salud, la vida y el trabajo.

Señala la Corte en esta sentencia que la suspensión de la afiliación parece desproporcionada, pero no así la suspensión de los servicios porque desplazaría la responsabilidad de la prestación al propio patrono, por lo tanto la conducta de la EPS Seguro Social se encuentra ajustada a derecho.

En esta sentencia, la Corte Constitucional deja en el empleador la responsabilidad de la prestación de los servicios, en caso de que no estuviera pagando los aportes, y así se encuentra establecido en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación estricta a la norma. Por lo tanto, responsabilizó al empleador de encontrarse violando derechos constitucionales como la salud, la vida, el trabajo de la tercera edad, argumentando que si empleador no transfiere los aportes al sistema, la EPS no podría contar con los recursos para prestar los servicios de sus afiliados, ya que se produciría una desfinanciación.

La Corte, al retomar jurisprudencia anterior, destaca que no se debe suspender la afiliación del trabajador en caso de mora del patrón porque esto afectaría el cumplimiento de requisitos, como periodos de carencia para que el trabajador pueda acceder, pero sí se puede negar el servicio para que sea el empleador quien responda por esta prestación. Aunque deja abierta la posibilidad de, en caso que el empleador no pueda responder, la EPS le preste los servicios y cobre al Fosyga.

La Corte Constitucional en la sentencia T-695 de 2001, concede la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud del señor Jorge Estupiñán. En esta sentencia se observa cómo la Corte establece que el empleador debe asumir en forma directa los riesgos que surjan por el no pago oportuno de los aportes, ya que los afiliados no pueden asumir las consecuencias negativas de la conducta del empleador, pero en los casos de que quienes reclaman la protección y atención en salud son personas de la tercera edad, la EPS deberá asumir la prestación, repetir contra el empleador o cobrar al Fosyga; se concede la tutela en el caso del señor Estupiñán quien es mayor de 62 años ya que se encuentra protegido por los derechos fundamentales a la tercera edad, caso contrario el de la señora Muñoz con una edad de 42 años, persona económicamente activa que puede defenderse y, no se encontraba padeciendo alguna enfermedad que necesitara su atención inmediata.

En la sentencia T-542 de 2002, la Corte Constitucional argumentó que la omisión del empleador por no pagar los aportes a la EPS pone en riesgo, derechos fundamentales de sus trabajadores y cuando la EPS suspende el servicio actúa legítimamente, por lo tanto queda a cargo del empleador la prestación del servicio. En este caso, el responsable es el empleador quien incumpliendo sus obligaciones no traslada oportunamente los aportes del trabajador, pero como la tutela no se presentó contra este y la EPS no suspende la afiliación, se consideró que el hecho quedó superado. En la sentencia T-1093 de 2002, la Corte Constitucional precisa, sobre la prioridad de la seguridad social para el Estado, pero ante el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, surgen conflictos; acá, la Corte Constitucional cumple un papel muy importante al tomar decisiones en particular. La función sobresaliente de la Corte es el decidir entre el derecho particular de por quienes no se pagan los aportes y, la afectación económica del Sistema general de seguridad social en salud, que puede llevar al detrimento general de este, factor que, además, puede llegar a afectar a los restantes afiliados. La Corte reitera que el trabajador no puede ser afectado por las diferencias que se presenten entre el empleador y las EPS, por esto en varias sentencias ha indicado que la EPS cuenta con las herramientas para hacer efectivo el cobro de los aportes. En la sentencia SU 562 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero señala sobre la doble tesis relacionada con la responsabilidad del empleador y la responsabilidad de la EPS:

“... si el empleador está en mora, la EPS debe, en primer lugar, exigir el pago de la cuota, pero también puede repetir lo gastado contra el empleador moroso, quien en principio es quien ha debido prestar la atención por ser proyección ésta del contrato laboral suspendido. “La Corte ha dicho que el trabajador no tiene por qué quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente. Ante esta circunstancia ha surgido en la jurisprudencia una doble solución: responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestación

del servicio médico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo atienda debidamente en razón de la voluntad del servicio público; pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad. “En la Sentencia C-177/9830[5] se fijó el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre la mora patronal en el pago de los aportes de salud. Allí se dijo: ‘… la Corte Constitucional ha esbozado dos tesis en sus decisiones de tutela. La primera puede analizarse en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz, en donde se dispone que, con base en los principios de continuidad de los servicios públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. Por el contrario, la segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no realiza los correspondientes traslados, él debe prestar directamente los servicios médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

‘Estas divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las situaciones concretas, propias de las decisiones de tutelas. Además, como se ha señalado, si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.’" (Negrilla fuera del texto original).

En la sentencia T-633 de 2001, en lo relacionado con la afectación a la EPS por no contar con los recursos para prestar los servicios, pero por otro lado, la no justificación, por violación a los derechos fundamentales de rango constitucional, si la EPS no presta los servicios cuando el empleador no cuenta con los recursos por la grave situación económica, se señala:

“...las Empresas Promotoras de Salud, son entidades que para lograr niveles óptimos de funcionamiento y prestar un servicio de máxima calidad, requieren de los recursos económicos que los empleadores o los afiliados independientes deben pagar de manera puntual y completa, pues de lo contrario, pretender una prestación en salud, sin que se hayan cumplido las obligaciones asignadas a cada una de las partes involucradas, no puede menos que degenerar en una situación caótica para la E.P.S., y una consecuente baja en la calidad de los servicios.

30 [5] Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero

Sin embargo, no podría esta Corporación justificar la conducta de las E.P.S., en detrimento de los derechos fundamentales de rango constitucional de aquellos usuarios que requieren de los servicios médicos por ellas prestados, y que ven violados tales derechos en razón a la suspensión en la prestación de los servicios de salud y en su eventual desafiliación por mora en el pago de los aportes. De igual forma, es de público conocimiento la grave situación económica por la cual está atravesando la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en Liquidación Obligatoria, entidad de la cual los actores son pensionados, y quien estaría en la obligación de cancelar puntualmente los aportes de sus trabajadores y extrabajadores en lo relativo a salud. A pesar que dicha empresa no ha procedido a efectuar los pagos que le corresponden por concepto de salud, y cuya conducta es reprochable, no puede esta Sala proceder a dejar sin protección alguna los derechos fundamentales reclamados por los actores, dadas las condiciones particulares de los mismos, razón por la cual la protección solicitada por esta vía judicial resulta pertinente y adecuada.”

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En lo relacionado con la responsabilidad que tiene la EPS de cara a la responsabilidad del empleador, la sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, señaló la exequibilidad del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en:

“...la norma acusada es exequible en el entendido de que mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono. Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra fundamento no sólo en elementales principios de responsabilidad sino en la propia Carta. En efecto, el artículo 53, que regula los principios mínimos del derecho laboral, señala que se debe garantizar al trabajador la seguridad social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta esencialmente en el ámbito de las relaciones entre patrono y empleado, está estableciendo que el responsable primario de garantizar la seguridad social de los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema diseñado por la Ley 100 de 1993, según la cual éste tiene a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de este deber legal ‘aquellos asumen directamente la responsabilidad de prestar el servicio’ (artículo 161 de la Ley 100 de 1993). “3.1. Finalmente, la Corte entiende que en situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo familiar del trabajador. En efecto, la especial protección constitucional que se le brinda al núcleo familiar (CP. Arts. 5 y 42) impone al Estado y a la sociedad la garantía de su protección integral. Por ello es natural que, en desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican también a su familia, tal y como lo señala el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que el plan de salud obligatorio tendrá cobertura familiar. Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensión de los servicios de salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia, responder subsidiariamente. “3.2. Como vemos, las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización, puesto que la entidad


promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social. Además, la Corte precisa que en todo caso subsisten las sanciones administrativas, financieras y, si es el caso, penales que la ley prevé para el incumplimiento del patrono.”

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Después de varios años en los cuales la Corte Constitucional, en sus sentencias, ha dejado enmarcado que no se pueden suspender los servicios a los trabajadores por culpa del empleador moroso, quedó aprobada en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, la prohibición de suspender los servicios por parte de la EPS, en los casos que medie la vida del trabajador, cuando se hubiesen realizado los descuentos al trabajador, para los aportes.

Las siguientes sentencias se han pronunciado respecto a la responsabilidad del empleador en los casos en que incurre en mora en el pago de los aportes: sentencias T-606 de 1996, T-072, T-171, T-202, T-299 y T-398 de 1997, T-307 de 1998, T-484 y T-665 de 1999, sentencia SU-562 de agosto 4 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, señalando lo siguiente: “(...) el empleador moroso en el pago puntual y completo de los aportes correspondientes a salud, debe asumir de forma directa todos los riesgos que surjan con ocasión de su conducta omisiva, porque deberá correr con todos los gastos causados en la prestación de los servicios de salud solicitados por sus empleados o ex empleados, pues no es lógico y mucho menos aceptable que sean ellos, los afiliados quienes deban asumir las consecuencias negativas de la indebida conducta de su empleador.”33 Las siguientes sentencias se han pronunciado en lo relacionado con que las EPS deben continuar prestando el servicio a sus afiliados y cobrar los aportes: sentencias T-406-93, T-057-97 y T-669-97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-154A-95 y T-158-97 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y T-202-97 (M.P. Fabio Morón Díaz). Las siguientes sentencias han afirmado que el empleador moroso debe hacerse cargo, directamente, de la prestación de los servicios: sentencias T-330-94 y T-01-95 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-341-94 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-571-94 y T-131-95 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-005-95 y T-287-95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

4.2.2 Principio de allanamiento a la mora Las EPS, conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 100 de 1993, son las responsables de la afiliación y recaudo de los aportes, así: “Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el

32 Sentencia C-177 de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. 33 Sentencia SU-562 de agosto 4 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la Ley”. Igualmente, las EPS cuentan con las herramientas para hacer efectivo el cobro de los aportes cuando el empleador no paga oportunamente. Teniendo como fundamento estas obligaciones legales establecidas para las EPS, la Corte Constitucional señala la figura del allanamiento a la mora, en que cae la EPS cuando recibe los aportes en forma extemporánea, acepta el pago de los intereses moratorios, pero no nunca hizo la gestión de cobro, en consecuencia se entiende que la EPS aceptó que el empleador hubiese estado en mora y por este motivo no puede negar los servicios o el pago de las licencias. En la sentencia T-275 de 2001, la responsabilidad del pago no recae en el empleador que no pagó oportunamente los aportes si no en la EPS, se aplicó el principio de allanamiento a la mora. Para este caso el empleador había pagado en forma extemporánea pero la EPS recibió los aportes con sus intereses respectivos, es decir, aceptó la mora. El caso contrario que admite la Corte, es cuando el empleador no paga los aportes habiéndosele descontado a la trabajadora, en este caso debe responder el empleador. En cuanto a la figura del allanamiento a la mora, la ilustración viene por cuenta de la sentencia T-878 de 2004:

“ (…) Esta Corporación ha venido aplicando en varias oportunidades la tesis del allanamiento a la mora patronal por parte de la EPS, en los casos en los que se niega la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, y ha precisado que si una empresa promotora de salud no alega a tiempo la mora en que ha incurrido el empleador en el pago de los aportes, posteriormente no puede negar a la madre la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer su propia negligencia, toda vez que tales entidades disponen de medios jurídicos suficientes para reclamar al empleador el cumplimiento de su obligación (…)”.34

4.3 NEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD El pago de la prestación correspondiente a la licencia de maternidad a la madre trabajadora, es una obligación establecida para la EPS, con cargo al Fosyga, cuando se han pagado oportunamente los aportes y, se constituye en el único ingreso que recibe la madre durante el tiempo en que se encuentra al cuidado de su hijo, en los primeros meses de vida.


Para el pago de la licencia de maternidad, las normas establecen unos requisitos. Es así como se establece en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000 que la asegurada requiere haber cotizado ininterrumpidamente al sistema, durante todo su período de gestación en curso. Igualmente, en el artículo 80 del Decreto 806 de 1998 y los artículos 20, 21 y 24 del Decreto 1406 de 1999, se establece que cuando el afiliado cotizante se encuentre en mora o con afiliación suspendida durante el periodo de licencia, no habrá lugar a reconocimiento económico por parte de la EPS, quedando a cargo del empleador dichos subsidios económicos. Con base en estas argumentaciones jurídicas, las EPS niegan el pago de esta prestación, dejando la responsabilidad al empleador.

Además de lo anterior, el numeral 2 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 señala como requisito adicional el no tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud. La Corte Constitucional ha tutelado en la mayoría de los casos esta prestación por la importancia que tiene en el “mínimo vital” para la madre y su hijo recién nacido ordenando a la EPS pagar el valor de la prestación, a pesar de que el empleador no haya pagado oportunamente. Del total de las sentencias revisadas se encontró que las siguientes fueron concedidas por la Corte Constitucional:

Tabla 5. Sentencias por pago de licencia de maternidad

No. TUTELA CAUSA

1 T 161 Expediente T 389874 de 2001 Eps paga licencia de maternidad y repite contra el empleador 2 T-513 Expediente T-414290 de 2001 Pagar licencia de manterionidad 2 T 773 Expediente T 613505 de 2002 La EPS se allanó a la mora 3 T 848 Expediente T 760092 de 2003 La mora del empleador no permite a la EPS desconocer el pago 4 T 1068 Expediente T-770932 de 2003 Ordena a la EPS a pagar la licencia de maternidad 5 T 196 Expediente T 814701 de 2004 Ordena pagar la licencia de maternidad a la EPS 6 T 271 Expediente T 822193 de 2004 EPS se allanó a mora, pago licencia de maternidad 7 T-605 de 2004 Expediente T-817542 Pagar licencia de maternidad 8 T-665 Expediente T-867914 de 2004 Pagar la licencia de maternidad 9 T 019 Expediente T 991876 de 2005 Ordena pagar la licencia de maternidad a la EPS 10 T 140 Expediente T 1012479 de 2005 Ordena la EPS a pagar la licencia de maternidad 11 T 051 Expediente T 957927 de 2005 Ordena al empleador a prestar los servicios de salud 12 T 166 Expediente T 1013543 de 2005 Ordena pagar la licencia de maternidad a la EPS 13 T 273 Expediente T 1017750 de 2005 Ordena pagar la licencia de maternidad a la EPS 14 T 415 Expediente T 1045200 de 2005 57 Ordena pagar la licencia de maternidad a la EPS 15 T 559 Expedientes Acumulados T 1047907

y T 1049989 de 2005 Ordena a la EPS a pagar la licencia de maternidad

16 T 587 Expediente T 1063618 de 2005 Ordena a la EPS a pagar la licencia de maternidad 17 T 597 Expediente T 1098796 de 2005 ordena a la EPS a pagar la licencia de maternidad, se allana a la mora 18 T 615 Expediente T 1097902 de 2005 ordena a la EPS a pagar la licencia de maternidad, se allana a la mora 19 T 636 Expediente T 1093441 de 2005 ordena a la EPS a pagar la licencia de maternidad 20 T 682 Expediente T 1105716 de 2005 La EPS debe pagar la licencia de maternidad 21 T 789 Expediente T 1013303 de 2005 La EPS se allanó a la mora 22 T 788 Expediente T 1091426 de 2005 La EPS se allanó a la mora 23 T 794 Expediente T 1092313 de 2005 La EPS se allanó a la mora

Fuente: Tutelas Corte Constitucional Notinet.

4.3.1 El mínimo vital En el tema de seguridad social en salud, la Corte Constitucional adopta el término de mínimo vital, cuando le ha sido negado el pago de la licencia de maternidad a la madre y su hijo recién nacido, quienes no cuentan con otro medio para sostenimiento o, ante el suministro de un medicamento del cual depende el paciente para poder continuar con su salud y su vida. El mínimo vital, tomado de la Legislación Alemana35, no está establecido dentro de la Constitución Política de Colombia, pero la Corte Constitucional lo ha adoptado en sus decisiones como el derecho que tiene una persona, a la subsistencia, en donde se establece una relación entre este derecho con el derecho a la dignidad, es decir, a un mínimo de condiciones que puedan garantizar la existencia digna y el poderse desenvolver en la sociedad. En el escrito realizado por la doctora Clara Burbano -profesora de la facultad derecho de la Universidad de los Andes- en la revista mensual de Legis, Acciones de Tutela y de Cumplimiento, se establece diferencia entre el mínimo vital positivo y el negativo36, señalando que en unos casos mínimo vital positivo está correlacionado directamente con el deber de no privar a otros de aquello a lo que tienen derecho, y el mínimo vital negativo, el de dar a quien se le han negado derechos, caso de estudio en las sentencias. Teniendo en cuenta que la Corte ordena suministrar o prestar los servicios negados, se debería pensar en que aquí se trata del mínimo vital negativo, esto es, entregar a quien le han quitado un derecho, porque los accionantes recurren a la acción de tutela cuando han sido privados de derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y, solicitan les sean restablecidos. En la sentencia T-271 de 2005, la Corte Constitucional decide revocar las sentencias de las instancias anteriores y proteger los derechos de la mujer señalados en los artículos 5, 13, 42, 43 y 44 de la Constitución Política de Colombia. Lo fundamental para proteger los derechos de la mujer y del niño en esta sentencia, es lo que establece el artículo 43 de la Constitución Política de Colombia, pues quedó allí claramente señalado que durante la gestación y después del parto gozará de una especial atención y protección del Estado y es así como en reiteradas ocasiones se ha ordenado el pago de esta prestación económica. El pago de esta prestación tiene relación directa con el

35 Burbano Clara, profesora Universidad de los Andes, El Concepto de Mínimo Vital en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional: Revista Mensual Legis. Tomo III. Número 23, noviembre de 2001 36 Burbano Clara, profesora Universidad de los Andes, El Concepto de Mínimo Vital en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional: Revista Mensual Legis. Tomo III. Número 23, noviembre de 2001.

mínimo vital vinculado a otros derechos como la dignidad humana, la seguridad social y la salud. El concepto del mínimo vital aquí se aplica, teniendo en cuenta que durante los primeros meses de vida del recién nacido, él debe estar al cuidado de su madre, y es el reconocimiento de esta prestación la que le permite hacer efectivo este derecho, para poder contar con unos recursos para sostenerse ella y su hijo, mientras no se encuentre con la capacidad total para trabajar. Reconoce la Corte en esta sentencia que aunque existe el mecanismo para el cobro de esta prestación y es el proceso ejecutivo laboral, la tutela procede cuando se presenta una arbitrariedad y son claros los efectos gravosos a la madre y su hijo por la negación del pago. En lo relacionado con el mínimo vital para que la madre y su hijo puedan contar con los recursos para su mínima subsistencia, se estudiaron las sentencias T-664/02, T-1014/02, T-118/03 y T-878/04. En lo relacionado con la necesidad de brindar los cuidados necesarios al menor y la recuperación de la madre, en la protección especial que brinda la Constitución a la madre y al gestante, encontramos en la sentencia T-322 de 2000: “(…) La Corte Constitucional estima necesario resaltar la protección especial a la que está obligado el Estado -y, dentro de él, todos sus organismos e instituciones, centralizadas o descentralizadas, y los servidores públicos que para él laboran- respecto de la mujer en estado de embarazo. Debe ser protegida de manera eficiente, completa y oportuna, para que el especialísimo acto de la maternidad tenga lugar en condiciones acordes con su dignidad y con la del que está por nacer, y se extienda, en los mismos términos, a los días siguientes al parto. (…)”37. En lo relacionado con la protección a la mujer embarazada, la sentencia T-1013 de 2002, señala: “(…) A su vez, la protección a la maternidad también se desarrolla dentro de la legislación laboral interna a través de la instauración de la licencia de maternidad remunerada, prestación que tiene como objetivo que la madre esté en capacidad de asistir al recién nacido en sus primeros meses de vida, a la vez que obtiene para sí misma la recuperación física necesaria. Desde esta perspectiva, entonces, la licencia de maternidad es una prerrogativa de carácter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos sí fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los niños. (…)”.

Las sentencias T-999/03, T-284/04, T-304/04 y T-878/04 T-999 de 2003 y T-878 de 2004, hablan sobre el derecho al pago de la licencia de maternidad por vía de tutela.

37 T-271 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

En lo relacionado con los efectos gravosos para la madre y su hijo cuando no se paga la licencia de maternidad, es la sentencia T-805 de 1999, la que nos ilustra. Las siguientes sentencias se refieren a la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido, las cuales dependen del pago de la licencia de maternidad: sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.

4.3.2 El principio de favorabilidad Según el artículo 29 de la Constitución Política, en materia penal la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia la restrictiva o desfavorable. Este principio aplicable en materia penal, ha sido retomado por la Corte Constitucional, para proteger el derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad, ante la diferencia que se presentaba entre el artículo 25 del Decreto 1938 de 1994 y el artículo 63 del Decreto 806 de 1999 por cuanto este último exige que se haya cotizado, mínimo por un periodo igual al de la gestación, que correspondería a un mínimo de nueve meses, argumentando que cuando se afilió la cotizante se encontraba vigente el Decreto 1938 de 1994, el cual le era más favorable por corresponder a un mínimo de tres meses (doce semanas). El cambio jurisprudencial para otorgar el pago de licencia de 84 a 364 días, lo encontramos plasmado en la sentencia T-999 de 2003:

“ (…) Sin negar en ningún momento la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte de las E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una cuestión de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto y al bebé recién nacido. No se trata entonces de desconocer el derecho a la licencia, sino de fijar el plazo para su reclamación. Lo primero que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación. (…)

Por tal razón, a partir de la precitada sentencia la Corte ha prestado especial atención al hecho de que con frecuencia la tutela es presentada luego de fenecido el término legal de la licencia porque las empresas promotoras de salud responden tardíamente las peticiones relativas al pago de la licencia por maternidad. Es por ello que la Corte consideró que no puede insistirse en la improcedencia de la tutela cuando la EPS ha demorado en resolver la respectiva petición, ya que por tal vía termina desprotegiéndose al recién nacido. Así, la Corporación señaló que la tutela es procedente dentro del año siguiente al nacimiento del niño, por cuanto la Carta Política les brinda protección especial a los menores durante el primer año de vida (C. P. art. 50). (…) La Corte precisó que en tratándose de la lesión del mínimo vital de la madre y el recién nacido por la falta de reconocimiento y pago de la licencia por maternidad, el plazo para instaurar la acción de tutela es de un año contado desde el inicio de la licencia por maternidad, pues se trata de un caso de protección “ doblemente reforzada”, ya que “ concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad (…)”.38

Ahora, esta sentencia es retomada por la T-605 de 2004, en cuanto al cambio jurisprudencial, en lo relacionado con la favorabilidad del mínimo de semanas requeridas para el pago de la licencia de maternidad. El plazo para que la licencia de maternidad pudiera ser reclamada era de 84 días y la Corte Constitucional en sus sentencias determinó ampliarlo a un año teniendo en cuenta la aplicación que se debe dar al artículo 50 de la Constitución Política de Colombia sobre los derechos de los niños menores de un año, el cual señala que, “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”.39 Encontramos otras sentencias que protegen el derecho al reconocimiento de la prestación de la licencia de maternidad, cuando el mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad. Estas son las sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02.

4.3.3 Del principio de la continuidad y el allanamiento a la mora En el estudio de las sentencias, encontramos la T-605 de 2004, la cual señala que la EPS se encuentra obligada al pago de la licencia, pero que si el empleador no pagó o fueron 38 Sentencia T-999 de 2003. 39 Artículo 50 Constitución Política de Colombia.

rechazados los aportes por la EPS por extemporáneos, debe responder el empleador por el pago de la licencia. En este caso, la EPS aceptó los aportes pagados en forma extemporánea, lo cual configura allanamiento a la mora, es decir, que aceptó que esta se produjo al recibir los aportes, por lo tanto, está en la obligación de responder por el pago de la licencia. En lo relacionado con el principio de continuidad y el allanamiento a la mora, la sentencia T-458 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, señaló:

"... Es aplicable el principio de la continuidad en la prestación del servicio de salud, cuando ha habido allanamiento a la mora, por parte de la Empresa Promotora de Salud. En el presente caso, el ISS le recibió a la demandante, el 9 de noviembre de 1998, los aportes atrasados correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y octubre del mismo año. Para la fecha en que tuvo a su hijo, enero de 1999, la actora estaba al día en sus aportes. Estas circunstancias hacen que, en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes y que para su desconocimiento, debe mediar prueba, resultan principios enteramente aplicables para casos como el presente”40.

Al empleador pagar los aportes en forma extemporánea y estos pagos ser aceptados por la empresa recaudadora, obviamente se encuentra allanamiento a la mora y por lo tanto quien recauda no puede negar el pago de la licencia, como lo demuestran las siguientes sentencias concedidas: T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421/04.

4.3.4 Conexidad del derecho prestacional al pago de la licencia de maternidad con la vida, la seguridad social y la salud Aunque se trata de un derecho prestacional no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional, cuando se halla en relación con el derecho a la vida digna, a la seguridad social y la salud, el pago de la licencia de maternidad resulta ser un derecho fundamental por conexidad y por lo tanto, se puede amparar por vía de tutela. Especialmente, cuando el mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, debe ser ordenado su pago por el juez. Es así como varias sentencias, protegen el pago de la prestación relacionada con la licencia de maternidad, por la estrecha relación que se presenta entre el derecho a la vida, por el mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido, cuando no cuenta con otros recursos para su mínima subsistencia.

40 T-458 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

Mediante la sentencia T-655 de 2004, se concede la tutela para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, fundamentada en un mandato superior como es el artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. Se ha concedido el amparo, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

• Es un derecho prestacional no susceptible del amparo constitucional, pero cuando se encuentra en relación con derechos fundamentales como los del recién nacido, la vida digna, la seguridad social y la salud por conexidad a la vida, debe ser reconocido.

• Si el mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen de este derecho, debe

ser tutelado.

• Si el empleador no pagó los aportes o si fueron rechazados por la EPS, debe responder el empleador por el pago del derecho, pero si la EPS recibe los aportes con los debidos intereses, hay allanamiento a la mora, como sucedió. En este caso, la EPS no realizó el cobro puntual, en consecuencia, debe pagar la licencia.

La Sentencia T-605 de 2004, decide revocar la decisión del Tribunal Superior del Distrito de Neiva y ordena a Cajanal el pago de la licencia de maternidad teniendo en cuenta la protección constitucional a la mujer embarazada y a su hijo, señalada en el artículo 43 de la Constitución Política de Colombia, con los siguientes argumentos: Las Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02, T-664/02 y T-389/04, se refieren a que aunque el pago de la prestación de la licencia de maternidad no es un derecho constitucional, es fundamental cuando está en conexión con el derecho fundamental a la vida. Las siguientes sentencias protegen el derecho al reconocimiento de la prestación de la licencia de maternidad, cuando el mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad: sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02. Las siguientes sentencias se han referido al pago del derecho prestacional de la licencia de maternidad, como susceptible de tutelar por conexidad con la vida: sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02, T-664/02 y T-389 de 2004.

5 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS EN PENSIONES

La pensión, es un derecho que adquiere el trabajador luego de cumplidos unos requisitos de tiempo de cotización y años de vida, como compensación a los años en que estuvo laborando. El artículo 10 de la Ley 100 de 1993, establece el objeto del Sistema general de pensiones así:

OBJETO DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. “El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

41

Señala igualmente el artículo 11 de la misma ley, que se deben garantizar los derechos, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos en las normas. Dentro del Sistema general de pensiones existen dos sistemas, el Régimen solidario de prima media con prestación definida, a cargo del Instituto de Seguros Sociales y, el Régimen de ahorro individual con solidaridad, a cargo de empresas privadas. Para la obtención de la pensión de vejez se exigen los requisitos señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, como la edad y haber cotizado un mínimo de mil semanas. Igualmente, existe un plazo de cuatro meses para reconocer la pensión por parte de los fondos, y no pueden estos aducir, para negar la pensión, que las cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.42 Para el traslado de afiliados del Régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, se reconoce el bono pensional, el cual es el aporte destinado a la conformación del capital para financiar las pensiones del afiliado.43 Las causas más usuales por las cuales se tutela son, por el reconocimiento de la pensión -la cual en algunos casos es negada por la administradora por la falta de reconocimiento del bono pensional- y, por el no pago oportuno de la mesada pensional afectando el mínimo vital de las personas que sólo cuentan con este ingreso para su subsistencia.

41 Artículo 10 Ley 100 de 1993. 42 Inciso 4 literal e del parágrafo del artículo 33 Ley 100 de 1993 43 Artículos 113 al 115 de la Ley 100 de 1993.

Tabla 6. Comportamiento de las decisiones por tutela en pensiones

DECISIÓN NÚMERO TUTELAS PORCENTAJE Concedidas 76 82%

Negadas 11 12%

Parcialmente 4 4%

Carencia de objeto 2 2%

TOTAL 93 1

Fuente: Tutelas Corte Constitucional Notinet. De las noventa y tres tutelas en pensiones tomadas de la muestra, se concedieron setenta y seis, se negaron once, parcialmente cuatro y dos por carencia de objeto, donde observa que el ochenta y dos por ciento, es decir, la mayor parte de las tutelas enviadas a revisión de la Corte Constitucional, fueron concedidas.

5.1 TUTELAS POR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN Las personas tutelan derechos para el reconocimiento de la pensión, porque el pagador de la pensión, no la reconoce aduciendo, entre otras, que el empleador no le pagó los aportes. Al respecto, la Corte Constitucional, en la mayoría de las sentencias, ha señalado que el trabajador no se puede afectar porque el empleador no haya pagado los aportes; además, el pagador de la pensión en algunas ocasiones se toma más de seis meses para reconocer la pensión, afectando así al pensionado en su mínimo vital, es decir, en acceder a los medios para su mínima subsistencia, debido a que en muchas ocasiones no cuenta con recursos para su sostenimiento. De otra parte, cuando la administradora de pensiones realiza la labor de cobro de los aportes para pensión de los trabajadores, sin obtener resultados, y estas se niegan a recibir el pago de los aportes en mora, es el empleador el responsable de pagar la pensión a su trabajador, entendiéndose que la administradora no se allanó a la mora por el no pago de los aportes.

Tabla 7.Tutelas por reconocimiento de la pensión

TUTELA CAUSA T 14 / 99 Expedientes T-166086, 167840, 168763, 169381, 170050, 179692

Conmutación pensional

T 072 Expediente T 340659 de 2001 Reconocimiento y pago de pensión, serv. Médico T 671 Expediente T 292688, 292720, 293562, 293567, 296286 de 2000

Reconocimiento pensión

T 539 Expediente T 414435 de 2001 Sustitución pensional T 904 Expediente T 614415 de 2002 La empresa no envió los aportes de pensión retenidos al trabajador T 471 Expediente T 581361 acumulados de 2002 Reconocimiento y pago mesadas pensionales T 144 Expediente T 648810 de 2003 El pensionado no pierde derechos cuando el empleador no ha trasladado aportes T 235 Expediente T 471948 de 2002 Ordenar hacer tramites pago pensión

T 524 Expediente T 574725 de 2002 Reconocer sustitución pensional T-059 Expediente T-644754 de 2003. Reconocimiento de la pensión T 431 Expediente T 549063 de 2002 Retardo injustificado en reconocer pensión T 205 Expediente T 525124 de 2002 Acceder a pensión de invalidez no cobro aportes pensión T 165 Expediente T 619413 de 2003 El pensionado no pierde derechos cuando el empleador no ha trasladado aportes T-1183 Expediente T-777127 de 2003 Reconocimiento de la pensión T 394 Expediente T 820861de 2004 Mora pago aportes, reconocimiento pensión T 518 Expediente T 839156 de 2004 Reconocimiento pensión deuda empleador T-287 Expediente 62364 Mora pago aportes T-526 Expediente 78721 Mora pago aportes T 1130 Expediente T 96754 de 2004 No pueden pasar 6 meses para reconocer y pagar la pensión T 1011 Expediente T 936168 de 2004 Reconocimiento y pago pensión vejez T 664 Expediente T 853422 de 2004 Reconocimiento y pago pensión, mora empleador no afecta trabajador T 1058 Expediente T 938978 de 2004 Informar sobre aspectos de su historia laboral para recon.pensión T 596 Expediente T 1083714 de 2005 Ordena a la EPS garantizar el reconocimiento de la pensión T 860 Expediente T 1125804 de 2005 Ordenar al que reconozca y liquide la pensión


5.1.1 El derecho a la pensión como parte de la seguridad social y la conexidad La Corte Constitucional, protege el derecho a la seguridad social de las persona mayores de edad, cuando adquiere el carácter fundamental por conexidad y, especialmente, para evitarles un perjuicio irremediable de los afectados quienes sufren de enfermedades graves o complejas y tienen necesidad de medicamentos permanentes que los colocan en situación de debilidad manifiesta, pérdida considerable de la capacidad laboral, avanzada edad, afectación al mínimo vital, quienes en la mayoría de los casos no cuentan con los recursos para su mínimo sostenimiento, cuando no les es reconocida la pensión por negligencia de la AFP de cobrar los aportes a los empleadores. Por tratarse de personas mayores de edad, a quienes se les niega el derecho a la seguridad social, establecido en el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que señala que la seguridad social es un servicio público y un derecho irrenunciable, además de estarse negando el acceso al único medio de subsistencia y, por consiguiente, se les afecta el mínimo vital. En la sentencia T-144 de 2003, la Corte Constitucional decide conceder la tutela a la accionante, con el argumento principal de que si bien el derecho a la seguridad social no es un derecho fundamental, puede adquirir este carácter por conexidad porque se amenaza el mínimo vital de la actora. Señala la Corte Constitucional que el beneficiario de la seguridad social no debe soportar la carga de la irresponsabilidad del empleador ni de la ineficiencia de la administración debido a que si el señor Lozano se encontraba trabajando el municipio debió descontar los aportes y pagarlos a la administradora de pensiones.

En lo relacionado con que la seguridad social es un derecho fundamental de aplicación inmediata cuando está destinado a cubrir el mínimo vital, la sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dice:

“En síntesis, la Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su trasgresión compromete la dignidad de su titular, como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas. Sostener lo contrario implicaría desconocer evidentes razones de justicia material que llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social”44]

En lo atinente con el derecho a la seguridad social como derecho fundamental por conexidad y de aplicación inmediata, la sentencia T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló:

“El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP. artículo 46, inciso 2o.), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP. artículo 11), la dignidad humana (CP. artículo 1o.), la integridad física y moral (CP. artículo 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP. artículo 16) de las personas de la tercera edad (CP. artículo 46)”.

En la sentencia T-860 de 2005, la Corte Constitucional revocó el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, concedió el amparo solicitado, dejando sin efecto la resolución que negó el reconocimiento de la pensión por parte de la entidad pagadora, teniendo en cuenta el derecho fundamental de rango constitucional a la seguridad social a cargo del Estado, señalando que el afectado no tiene por qué soportar la carga que implica la definición judicial de la controversia presentada, ante la inminencia del perjuicio irremediable que se le estaba causando y la urgencia e impostergabilidad de las medidas para impedir su consumación.

44 Sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

En cuanto a la doble naturaleza, relacionada con que el reconocimiento de la pensión es un servicio público y un derecho irrenunciable, encontramos en la sentencia T-1752/00 M.P.(e) Cristina Pardo Schlesinger: "La seguridad social en general, y en particular en su aspecto pensional, tiene una doble naturaleza: es un servicio público de carácter obligatorio –y esencial- prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado y es, además, un derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes del Estado.”45 Las siguientes sentencias retomadas de la sentencia T-144 de 2003, están relacionadas con que el derecho a la seguridad social adquiere el carácter de fundamental por conexidad con el derecho a la vida por el mínimo vital. Lo vemos en las sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99, T130/99, T-441/99, T661/99, T-834/99, T-881/99, y T-931/99.

5.1.2 Mínimo vital y la pensión de invalidéz La Corte Constitucional, protege el derecho a la seguridad social de las persona que se encuentran en estado de invalidez, cuando se encuentran en situación de debilidad manifiesta, pérdida considerable de la capacidad laboral, y en consecuencia se les afecta el mínimo vital, por que no cuentan con los recursos para su mínimo sostenimiento, por que no les ha sido reconocida la pensión por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones. Sobre la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a través de la tutela, encontramos la sentencia T-143/98: “El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es un derecho fundamental por conexidad, el cual es susceptible de protección a través de tutela. Sin embargo, la configuración del derecho surge a partir de la verificación de requisitos legales, cuyo examen, en principio, no es materia del juez de tutela, pues sólo en caso de que existan implicaciones constitucionales dicho juez adquiere competencia”46. En la sentencia T-043 de 2005 la Corte Constitucional señala tres elementos comunes, que determina para la procedencia de la acción de tutela. Ellos son, “(i) vulneración del mínimo vital del actor o la actora por el no pago oportuno de una acreencia de tipo laboral, (ii) actuación negligente por parte de la entidad promotora de salud al no haber requerido oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte, y (iii) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes en seguridad social.”47. La misma sentencia se retoma en cuanto a la afectación del mínimo vital por mora en el pago de los aportes de pensión de sobrevivientes.

45 Sentencia T-1752/00 M.P.(e) Cristina Pardo Schlesinger. 46 Sentencia T-143/98. 47 Sentencia T-043/05.

Cuando se trata de incapacidad por enfermedad terminal, la Corte Constitucional en la sentencia T-056 de 1994, encuentra la procedencia de conceder la tutela dado que la entidad pagadora de la pensión no le ha reconocido el derecho a la pensión. La Corte Constitucional, se ha pronunciado en la sentencia T-292 de 1995, en cuanto a que la pensión de invalidez tiene carácter fundamental. Veamos:

“ Una de las manifestaciones contemporáneas de expresión del derecho a la seguridad social es el derecho a la pensión de invalidez, que busca compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica fundamental en su condición de esenciales e irrenunciables. En este orden de ideas, la íntima conexión entre el derecho a la seguridad social y su manifestación a través de la pensión de invalidez y los derechos a la vida y al trabajo y la salud, han llevado a la Corte a afirmar su linaje de derecho fundamental. La pensión de invalidez como especie del derecho a la seguridad social, ostenta igualmente el carácter de fundamental cuando su titularidad se predica de personas de la tercera edad o disminuidas, física, sensorial o psíquicamente.48

En lo relacionado con que la pensión de invalidez tiene carácter fundamental para garantizar el mínimo vital: la sentencia T-246/96. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, nos ilustra al señalar:

“En este mismo sentido, sentencias posteriores han dado una protección excepcional a través de la tutela garantizando al accionante el mínimo vital. Por ejemplo, la Sentencia T-771/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Sala de Revisión manifestó: “Es muy difícil que alguien a quien se le ha reconocido el porcentaje de incapacidad laboral necesario para ser titular de una pensión de invalidez encuentre otro medio de subsistencia diferente a su mesada. Por tanto, las autoridades administrativas deben actuar en concordancia con tal situación de debilidad y desempeñarse con la mayor idoneidad posible frente a estos casos de reconocimiento de pensión.”49 .

En cuanto al tema relacionado con la pensión de invalidez como derecho fundamental, cuando tuviese un nexo con la edad del accionante, encontramos las sentencias T-426/92, T-011/93, T-135/93 y T-239/93.

5.1.3 Allanamiento a la mora y responsabilidad de la pagadora de la Pensión Las Administradoras de Fondos de Pensiones, tienen la obligación de realizar los cobros de los aportes de los trabajadores cuando el empleador no cumple con este deber. conforme a los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994. 48 Sentencia T-292/95. 49 Sentencia T-246/96. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

La Corte Constitucional, al proteger derechos relacionados con el reconocimiento de la pensión, establece que queda saneada la mora cuando la administradora recibe el pago de los aportes de los empleadores sobre las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión en forma extemporánea, y la administradora no ejerció el cobro de los aportes en forma oportuna. Si el empleador no pagó oportunamente los aportes, y la administradora de pensiones no cumplió con su deber de cobrar los aportes, recibiendo estos extemporáneamente, no se puede afectar al trabajador por la omisión del patrón y la ineficiencia de la administradora, en este sentido la Corte se ha pronunciado para protege los derechos del trabajador. La Corte Constitucional en la sentencia T-205 de 2002, concede la tutela transitoria de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social del accionante, bajo el principio del allanamiento a la mora. El retraso en el pago de los aportes obliga al empleador a asumir la prestación, pero, también es cierto que ante la mora las entidades cuentan con los mecanismos necesarios para hacer efectivo el cobro de estos aportes, En esta sentencia la corte Constitucional tiene en cuenta que la administradora de pensiones cuenta con los mecanismos para hacer efectivo el pago, además de haber recibido los aportes aunque hubiera sido en forma extemporánea antes de que se hubiere solicitado la pensión. Por lo tanto, para este caso, retoma el tema del allanamiento a la mora por parte de la administradora de pensiones, debido a que teniendo las herramientas para hacer el cobro de las cotizaciones no lo hizo, pero sí certificó que fueron recibidas la totalidad de las semanas cotizadas en forma extemporánea.

El estudio de la sentencia T-144 de 2003 nos muestra que la Corte decide proteger los derechos del tutelante, teniendo en cuenta que la administradora de pensiones tenía la obligación de cobrar los aportes que no había pagado el empleador, conforme las obligaciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas; si no realizó el procedimiento de cobro y recibió los aportes en forma extemporánea, se entiende que la administradora se allanó a la mora, es decir, que la aceptó y quedó así saneada la extemporaneidad.

Además, el municipio de Lérida firmó un acuerdo de pago de los aportes con el Seguro Social, el cual se encontraba cumpliendo, por lo tanto, en sentencias como la SU-562 de 1999 del M.P. Alejandro Martínez Caballero, se había señalado que si existía acuerdo de pago es una medida supletoria, aceptada y escrita, por lo tanto, sanea la mora y excluye la mala fe en el empleador; igual sucede con el pago extemporáneo.

En este caso la administradora de pensiones aceptó el pago extemporáneo, previo al reconocimiento de la pensión.

Se argumenta igualmente, que existen unas obligaciones tanto para la administradora de pensiones como para el empleador, cuyas omisiones no pueden afectar al trabajador, es decir, que el trabajador no puede llevar la carga de las diferencias que existan entre el empleador y la administradora de pensiones. En lo relacionado con la aceptación de los pagos extemporáneos por parte de la administradora de pensiones, la sentencia T-059 de 1997 la cual estableció:

“El contrato de seguridad social al comportar una forma mixta de relación contractual y reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el principio de continuidad. Esto surge del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, para el caso concreto específicamente el de la salud. Y además bajo la óptica contractual contiene el principio de la excepción del contrato no cumplido por el carácter sinalagmático de la relación jurídica. Por lo tanto, si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la EPS hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la EPS no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido. (…) En consecuencia: si allanada la mora, la EPS plantea a última hora la excepción NON ADIMPLETI CONTRACTUS, se incurre por parte de la E.P.S en la violación al principio de la continuidad en el servicio. No puede invocar en consecuencia la figura del pago de lo no debido porque eso solo puede ser invocado por el deudor y no por el acreedor. Lo único que alteraría el planteamiento anterior sería la mala fe del beneficiario, pero esta circunstancia debe ser resuelta en juicio contradictorio. Y prácticamente no existiría mala fe si la mora fue patronal y no de los beneficiarios. Entre tanto, prima el respeto a los derechos fundamentales, garantizados mediante la acción de tutela.” T-059 de 199750.

La Corte Constitucional decide conceder la tutela en la sentencia T-165 de 2003, y revocar el fallo del Consejo de Estado en donde se negó la tutela de los derechos a la vida, la salud y la seguridad social del accionante. Para esto, retoma varias sentencias en donde se señala que el trabajador no puede asumir la ineficiencia de la administración en el cobro de los aportes con destino a las pensiones. Consideró la Corte que a pesar de que el empleador no había pagado los aportes, el Seguro Social debía contabilizar las semanas dejadas de pagar porque la entidad Pagadora de la Pensión se encuentra legalmente facultada para cobrar los aportes al empleador. Al respecto, la sentencia T-363/98, M.P. Fabio Morón Díaz, señaló:


“No debe perderse de vista que de acuerdo con la Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis derivada del incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se resuelve - a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 100 de 1993- ordenando a la EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima gama de atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de lo previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente del cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 de la misma ley. En efecto, allí se dijo: “Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros. Así, en particular, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades “tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley”, entre las cuales figura la posibilidad de (i) verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; (ii)adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; (iii) citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; (v)ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. Además, la misma ley, en su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las acciones de cobro, se entiende que “la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Por su parte, el artículo 57 confiere las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida la posibilidad de establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador. Esta situación es aún más grave si se tiene en cuenta que en muchos casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad, las cuales merecen una especial protección del Estado (CP arts 13 y 46). (…) Conforme a todo lo anterior, y reiterando sus criterios jurisprudenciales, la Corte concluye que en esta primera hipótesis, esto es, en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligación del patrono de cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP art. 53) exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador pueda acumular esas semanas cotizadas.”(Sentencia C-177 de 1998 MP Alejandro Martínez Caballero) Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para

conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social.(…)”51

En cuanto a que el beneficiario de la pensión no puede soportar la carga de la ineficiencia de la administración, la sentencia SU 562 de 1999, M.P. Alejandro Martinez Caballero, se refiere a la sentencia C-177 de 1998 señalando:

“ Además, como se ha señalado, si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.(…) Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.(…) Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental… Ahora bien, la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal. (Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”52

En lo relacionado con una pensión causada y negada por no traslado oportuno de los aportes, en la sentencia T-205 de 2000, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se manifestó lo siguiente:

“(…)Aparece claro y no controvertido en el expediente que, si bien [la Entidad Administradora de Pensiones –EAP-] recibió los pagos extemporáneamente, tales pagos se recibieron antes de que se solicitara la pensión de invalidez por parte del actor. Así. al momento de la estructuración de la invalidez, las semanas causadas […] y descontadas al afiliado son suficientes para que el actor acceda a la pensión de invalidez, de acuerdo a los requisitos de la Ley 100 de 1993, y que expuso el accionado. Si algunas de tales semanas cotizadas no fueron canceladas a tiempo por

51 Sentencia T-363/98, MP. Fabio Morón D. 52 Sentencia SU 562 de 1999, Alejandro Martínez Caballero.

[el empleador], y tampoco [la EAP] procedió a cobrarlas, es claro que después, cuando se presenta el [actor] a solicitar su pensión, no puede resultar siendo él el afectado, máxime cuando él sí cumplió con su respectiva obligación. Esta Sala considera que el pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo- constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión de invalidez."53

De manera más reciente, en sentencia de unificación, la Corte reiteró que la pensión de jubilación es un componente del derecho fundamental al trabajo, cuando dice: “La Seguridad Social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado a la protección del derecho al trabajo -el cual es garantizado de manera especial en la Constitución- por considerar que es un principio fundante del estado social de derecho que ella organiza. Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad, a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo.”54 En cuanto al carácter fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones, encontramos en la sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, lo siguiente:

Asimismo, y a pesar de que exista la posibilidad de acudir de nuevo a un proceso ordinario laboral para hacer valer sus pretensiones estando debidamente probada la vulneración del derecho a la seguridad social por conexidad con los derechos a la igualdad y a la subsistencia digna, el dejar de tutelarlos efectivamente sería contrariar la doctrina constitucional que ha indicado que “…la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)”. Incluso, en la misma jurisprudencia la Corte manifestó que “… en determinados casos, el derecho a la pensión puede adquirir carácter de fundamental en conexidad con la violación a la igualdad o al debido proceso, conforme a la doctrina constitucional elaborada por esta Corporación en la Sentencia SU-111 de 1997”55

5.1.4 Principio de continuidad en la prestación del servicio

53 Sentencia T-205 de 2000, MP Manuel José Cepeda Espinosa. 54 T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 55 Sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Constitucional, aplica el principio de continuidad en la prestación del servicio, para el reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta la responsabilidad que tiene el Estado de asegurar la prestación del servicio público de salud. Cuando no es reconocida la pensión, el afectado no cuenta con los recursos para cubrir la prestación del servicio de salud, por lo que la Corte aplica el principio de continuidad para proteger este derecho a quien no le ha sido reconocida la pensión. La sentencia T-205 de 2002, en lo relacionado con el principio de continuidad en la prestación del servicio, parte del deber del Estado de asegurar la prestación del servicio público de salud. En este caso, la falta de reconocimiento de la pensión afectaba al usuario en la prestación del servicio de salud, por eso aunque la tutela se presenta principalmente por la pensión, en este caso se tiene en cuenta el servicio público de salud.

Luego, en la sentencia T-181 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, expresó que “La Corte Constitucional siguiendo su doctrina según la cual los derechos fundamentales no son exclusivamente aquellos consagrados de manera taxativa en el Título II, Capítulo I de la Carta Política, ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de él se desprende”.

5.1.5 Conexidad del derecho de petición con el derecho a la seguridad social Ante la negación al reconocimiento de la pensión, por parte de la administradora, los usuarios se ven obligados a recurrir al derecho de petición, con el fin de que le sean resueltos los interrogantes que surgen ante esa negativa que afecta al trabajador en tiempo de jubilación. Es así como, La Corte Constitucional, protege el derecho de petición a los accionantes, para que los derechos a la seguridad social le puedan ser resueltos, establecido así una conexión entre los dos derechos señalados. En la sentencia T-1183 de 2003, la Corte Constitucional concede la tutela por violación al derecho de petición en conexidad con el derecho a la seguridad social. En este caso se entiende que la entidad reclamada al no dar respuesta al derecho de petición, la afectada no podrá acceder a su derecho fundamental a la seguridad social, esto es el reconocimiento de la pensión. En este caso, al ordenar la Corte Constitucional a la entidad dar respuesta a la peticionaria, protegiendo el derecho de petición, se dá la oportunidad a la reclamante para que le sean

garantizados los derechos constitucionales y se le resuelva de fondo y prontamente. Se causa una relación entre el derecho de petición y los demás derechos como a la seguridad social. Ratifica la Corte Constitucional, que quien está obligado a reconocer la pensión es el Departamento de Caldas en aplicación a las normas vigentes, pero además que el afectado es ajeno al debate que surge entre las entidades comprometidas con el reconocimiento de la pensión. Es de especial importancia para la Corte Constitucional, el derecho de la persona a obtener una respuesta de fondo por haber cumplido los requisitos para acceder al reconocimiento de su pensión. Ahora, respecto del alcance del derecho de petición, la sentencia T-1883 de 2002, retoma lo señalado en la sentencia T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la cual se estableció:

“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. “b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. “c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. “d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. “e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. “(...) “h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.

“i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.”56

Igualmente, se concedieron las siguientes tutelas relacionadas con el derecho de petición en conexidad con el de la seguridad social T-027 de 2002, T-235 de 2002, T-1044 de 2001, T-529 de 2002 y T-387 de 2002.

5.2 TUTELAS REVISADAS POR MORA O NO PAGO DE MESADA PENSIONAL El pensionado recurre a la Tutela, porque la entidad pagadora de la pensión, quien en algunos casos es el mismo el empleador, no le paga oportunamente su mesada, afectándolo no solamente en el acceso a su mínimo vital sino también en el acceso a la salud y a la seguridad social, por no contar con los aportes para su sostenimiento y pago de los aportes.

Tabla 8. Mora en el pago de la mesada pensional T 326 Expediente T 392244 de 2001 Entidad debe pagar pensión y demás T 369 Expediente T 362689 de 2001 Mesada pensional T 510 Expediente T 385849 de 2001 Mesada pensional T 124 Expediente T 370370 de 2001 Mora pago mesada pensional T 154 Expediente T 253604 del 2000 Mora pago mesada pensional; prestar ser.salud empleador

T-522 Expediente 122279 Y OTROS Mora pago mesadas pensionales

T-205 Expediente 113230 Y OTROS Mora pago pensión

T-339 Expediente 118955 Mora pago pensión T 024 Expediente T 360337 de 2001 Mora pago pensiones y aportes a la seg.social, la empresa debe

ponerse al día T 241 Expediente T 528056 de 2002 Omisión pago oportuno mesadas.

T 266 Expedientes T 1012629, T 1012630 y 1014837 de 2005

Ordena a la entidad a pagar la mesada pensional

T 326 Expediente T 392244 de 2001 Entidad debe pagar pensión y demás. T 109 Expediente T 806731 de 2004 Liquidador debe proceder a pagar, agravado con la iliquidez T 369 Expediente T 362689 de 2001 Mesada pensional T 510 Expediente T 385849 de 2001 Mesada pensional T 124 Expediente T 370370 de 2001 Mora pago mesada pensional,cuenta con recursos puede recurrir a

otros medios. T 154 Expediente T 253604 del 2000 Mora pago mesada pensional; prestar ser.salud, empleador.

T-522 Expediente 122279 Y OTROS Mora pago mesadas pensionales

T-205 Expediente 113230 Y OTROS Mora pago pensión

T-339 Expediente 118955 Mora pago pensión T 024 Expediente T 360337 de 2001 Mora pago pensiones y aportes a la seg.social, la empresa debe

ponerse al día. T 241 Expediente T 528056 de 2002 Omisión pago oportuno mesadas.

T 266 Expedientes T 1012629, T 1012630 y 1014837 de 2005

Ordena a la entidad a pagar la mesada pensional

T 678 Expediente T 1065818 de 2005 Ordena al empleador a pagar la pensión

56 Sentencia T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

T 244 Expediente T 816403 de 2004 Ordena al empleador a pagar las mesadas pensiónales

T 707 Expediente T 271498, 271504, 271512, 278044, 280061, 287022 de 2000

Pagar mesadas pensiónales.

T 653 Expediente T 291699, 291700 de 2000 Pago mesadas pensiónales

T 892 Expediente T 307001, 307002, 307003, 307049, 307050, 307350 de 2000

Pago mesadas pensiónales

T 1530 Expediente 373351 de 2000 Pago mesadas pensiónales T 750 Expediente T 500491 de 2002 Pago mesadas pensiónales

T 368 Expediente T397334, 397335 y acumulados de 2001

Pago mesadas pensionales


5.2.1 El mínimo vital del pensionado La Corte, concede la tutela al pensionado, que depende únicamente del pago de la mesada mensual para su mínima susbsistencia, protegiendo el derecho al mínimo vital del pensionado, el cual al negársele el pago mensual se le afecta en su subsistencia en condiciones dignas, pues deja de acceder a los recursos para cubrir sus mínimas necesidades de alimento, vivienda etc. Se entendería que el pago de la mesada pensional, es un derecho laboral el cual no debiera ser protegido por la tutela al existir la jurisdicción ordinaria respectiva para lograr este reconocimiento. La Corte Constitucional, protege este derecho a las personas de la tercera edad a quienes Constitucionalmente les ha reconocido el derecho a la Seguridad Social como derecho fundamental del cual hace parte la pensión, pues teniendo en cuenta su edad avanzada no podrían verse avocados a un proceso ordinario, a quienes la solución a su necesidad podría llegar demasiado tarde. La Corte Constitucional, en la sentencia T-750 de 2002, decide conceder la tutela protegiendo los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y los derechos de las personas de la tercera edad, ordenando al representante legal de la empresa, pagar a los pensionados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas los aportes al Sistema general de seguridad social en salud y dentro de los treinta (30) días cumplir con la obligación del pago de las mesadas pensionales. La Corte, en esta sentencia, señala sobre la vulneración al mínimo vital del pensionado y de su familia cuando no se pagan oportunamente las mesadas pensionales y expresa que por este motivo es procedente la tutela como mecanismo excepcional. Cuando una persona mayor de edad, no recibe su único ingreso, el cual le sirve como medio de subsistencia, se le afecta en su mínimo vital. Por este motivo, la Corte Constitucional concede la tutela, porque aunque existiendo los medios judiciales para acceder a estos derechos, puede llegar tarde la solución al afectado mientras en la jurisdicción ordinaria se decide el caso.

El derecho de los pensionados a recibir su mesada pensional no puede verse menguado por la crisis financiera que atraviesa la empresa pagadora de la pensión y menos por los acuerdos de reestructuración en donde se debe asegurar al pensionado su pago. Entonces, la Corte Constitucional, en este caso señala que debe darse prioridad a los pagos de las mesadas pensionales, a pesar de que en los acuerdos de reestructuración existe un orden para los pagos, de todas formas en las reglas de los acuerdos de reestructuración los pagos de las mesadas están en primer orden. En lo relacionado con la vulneración del mínimo vital y de su familia por lo cual cabe la procedencia de la tutela las sentencias T-308/99 y T-259/99, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y, T-554/98, M.P. Fabio Morón Díaz, señalan:

“ La improcedencia de la acción de tutela para el pago de acreencias laborales y pensiónales, es la regla general, por la existencia de mecanismos judiciales de defensa distintos de esta acción, que permiten la satisfacción de esta pretensión (T- 246 de 1992, T-063 de 1995; 437 de 1996, T- 01, T- 087, T-273 de 1997, T- 11, T- 75 y T-366 de 1998, entre otros). Sin embargo, cuando la cesación de pagos representa para el empleado como para los que de él dependen, una vulneración o lesión de su mínimo vital, la acción de tutela se hace un mecanismo procedente por la inidoneidad e ineficacia de las acciones ante la jurisdicción laboral para obtener el pago de salarios y mesadas pensiónales futuras, que garanticen las condiciones mínimas de subsistencia del trabajador o pensionado (sentencias T- 246 de 1992, T-063 de 1995; 437 de 1996, T- 01, T- 087, T-273 de 1997, T- 11, T- 75 y T-366 de 1998, entre otras). “ El cese de pagos salariales y pensiónales, prolongado o indefinido en el tiempo, hace presumir la vulneración del mínimo vital tanto del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen, hecho que justifica la procedencia de la acción de tutela, a efectos de ordenar al empleador o la entidad encargada del pago de mesadas pensiónales, el restablecimiento o reanudación de los pagos (sentencia T-259 de 1999). En tratándose del pago de pensiones, ha de presumirse que su pago está afectando el mínimo vital del pensionado y, por ende, corresponderá a la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción”57

La sentencia T-109 de 1004, nos muestra que la Corte Constitucional concede la tutela por el derecho al mínimo vital del actor y ordenó a Álcalis de Colombia, en Liquidación, que incluyera al accionante en la nómina de pensionados. Para el efecto, la Corte Constitucional retoma el contenido de la sentencia T-882 por tratarse de un caso semejante al tratado, ya que en esta sentencia la Corte tuteló el derecho a la inclusión en la nomina de un ex trabajador de Álcalis a quien la justicia le había reconocido el pago de la pensión sanción por no encontrarse incluido dentro del cálculo actuarial, en la obligación de incluir en la nómina a quien había adquirido el estatus de pensionado.

57 Sentencias T-308/99, MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-259/99, MP: Alfredo Beltrán Sierra y T-554/98, MP: Fabio Morón Díaz.

En este caso se trata igualmente de una persona de la tercera edad a quien se le afecta en su mínimo vital y, por lo tanto, el proceso concursal no es óbice para que el empleador pueda sufragar los gastos de administración dentro de los cuales se encuentra el pago de las mesadas pensionales. La Corte Constitucional, acá da especial importancia a lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Constitución Política de Colombia, en lo relacionado con la supremacía de la Constitución y la primacía de los derechos inalienables de la persona, para lo cual en este caso, es exigible la realización de pagos de las mesadas pensionales conforme los dineros que vayan llegando sin esperar la prelación de créditos, más aún cuando se afecta el mínimo vital.

En esta ocasión, la Corte Constitucional retomó la sentencia T-882 de 2003 por tratarse de un caso similar, la cual retoma, a su vez, en lo relacionado con no ser excusa la carencia de recursos económicos, la sentencia T-636 de 1998, que dice:

“En casos similares al que es objeto de estudio, la Corte ha señalado que la difícil situación económica del patrono, como es la concordataria, no es justificación para sustraerse a las obligaciones laborales previamente contraídas con sus trabajadores activos, ex trabajadores y pensionados. Al respecto la sentencia T-323 del 24 de julio de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló que el proceso concursal no es óbice para que el empleador pueda sufragar los gastos de administración, dentro de los cuales se encuentra el pago de las mesadas pensiónales causadas durante su trámite, las que deberán ser pagadas de preferencia, no sólo porque se trata de créditos laborales - destinados a atender las necesidades básicas inmediatas -, sino por el imperativo constitucional que vincula, tanto a los particulares como al Estado, a proteger, en forma prevalente, a las personas de la tercera edad (C.P. art. 13 y 46).58[2] “En el presente caso se trata de una persona de la tercera edad, que ve afectado su mínimo vital ante la negligencia y mora de la accionada en pagarle sus mesadas pensiónales. La situación se le agrava, cuando la entidad constantemente le dice que no hay plata y además existe un proceso liquidatorio en curso. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de segunda instancia, en tanto dispuso que el liquidador de la empresa, deberá, de acuerdo con las normas especiales que al respecto existen, proceder a pagar las acreencias pensiónales, con prevalencia frente a los demás créditos, incluso a las obligaciones tributarias. Se reitera así la jurisprudencia de esta Corporación que ha sostenido lo siguiente: “26. Las disposiciones legales que establecen la prelación de créditos dentro de un trámite concursal o liquidatorio (Código Civil, artículo 2493 y ss; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 157 y 345; Ley 50 de 1990, artículo 36; Ley 222 de 1995, artículo 161) parten del presupuesto natural de que se ha dado aplicación a las normas, también de rango legal, que garantizan prioritariamente, el pago de las mesadas pensiónales. Por consiguiente, si ya existe una conmutación pensional o si se ha constituido la garantía pensional que asegura el pago de pensiones, nada obsta para que se siga el orden de preferencia que ha definido el legislador en las normas que regulan el trámite de liquidación.

58 [2] Cfr. Sentencias T-124, T-171 y T-299 de 1997, entre otras.

“Empero, si ante la incuria de las entidades encargadas de ejercer la vigilancia y control, la empresa se abstiene de cumplir sus obligaciones legales en materia pensional y, adicionalmente, entra en un tramite concursal o liquidatorio, se configura una hipótesis fáctica no prevista por el legislador. En efecto, ninguna de las disposiciones que reglamentan estos trámites se refiere a una tal circunstancia. Por el contrario, pese a la importancia prioritaria que la Constitución y las normas sobre conmutación y garantía pensional otorgan a las pensiones, las disposiciones sobre prelación de créditos que rigen el concordato y la liquidación de una empresa, no hacen referencia expresa a estas acreencias, pues es razonable suponer que parten del supuesto de que la empresa ha asegurado el pago de las mismas a través del cumplimiento de las obligaciones legales. “En el caso en el que el mencionado supuesto no se cumpla, la sujeción estricta al orden de prelación establecido por los artículos 161 de la Ley 222 de 1995 - gastos de administración - y 36 de la ley 50 de 1990 - deudas laborales -, podría significar dejar absolutamente desamparados al grupo de pensionados y, en consecuencia, desconocería la prelación constitucional de las acreencias pensiónales. Ciertamente, una interpretación aislada de las normas legales mencionadas terminaría por someter el pago de las pensiones - causadas y futuras - a la cancelación previa de otros créditos que si bien resultan importantes, no alcanzan a adquirir la relevancia constitucional de aquellas, en cuanto que no tienden a la satisfacción del mínimo vital de quienes, por expresa disposición constitucional, deben ser objeto de una especial protección. “En estas condiciones, el juez constitucional, que tiene la obligación de proteger el derecho fundamental a la pensión de las personas de la tercera edad, no puede asistir impasible a la aplicación asistemática y literal de las leyes civiles y comerciales antes mencionadas. Sólo una aplicación sistemática de tales disposiciones, a la luz de la Constitución Política y de las normas legales que pretenden dar prelación definitiva al pago de pensiones, puede, efectivamente, conceder a los créditos pensionales la consideración “especial” que ordena el mismo constituyente. (Sentencia T-458 de 1997, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en 307 de 1998)”59

5.2.2 Prioridad del pago de la mesada pensional en los acuerdos de reestructuración de entidades.

Los acuerdos de reestructuración de entidades, permiten que dentro de lo establecido en las normas que los rigen exista un orden de pago para el reconocimiento de los pasivos, esto ha ocasionado que a los pensionados de algunas de estas entidades no se les pague su mesada pensional, la Corte ha protegido el derecho a la mesada pensional estableciendo prioridad de este pago en los acuerdos de reestructuración. La Corte Constitucional, ha señalado en varias sentencias la prioridad que tiene el pago de la pensión cuando las empresas se encuentran en acuerdo de reestructuración, así quedó establecido en la sentencia SU-1023 de 2001.


En lo relacionado con que los salarios o pensiones sean anteriores o posteriores a los acuerdos de reestructuración y que debe darse prioridad a los pagos de las mesadas pensionales, en la sentencia T-1106 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte reitera que, “tratándose de salarios y pensiones, sean estos anteriores o posteriores a dicho proceso, constituyen gastos de administración que deben ser cancelados de preferencia”. En igual sentido, ver, las sentencias T-259 de 1999 y T-549 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; SU-1023 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-241 de 2001 y T-397 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis; entre muchas otras. En lo relacionado con que en casos excepcionales como el que se revisa no aplica la prelación de créditos sino el pago con los recursos que vayan llegando a fin de evitar la vulneración del derecho de personas de la tercera edad, la ilustración viene en la sentencia SU-1023 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño:

“Por lo tanto, con el fin de evitar la vulneración de derechos fundamentales de los pensionados, encuentra la Corte que en casos excepcionales como el que aquí se revisa, en aplicación de los preceptos consagrados en los artículos 4º y 5º de la Constitución Política referentes a la supremacía de la Constitución y a la primacía de los derechos inalienables de la persona, es exigible la realización de pagos de mesadas pensiónales a cargo de la empresa en liquidación, en consideración a los dineros disponibles que se vayan recaudando, sin que para el efecto sea necesario esperar la terminación del proceso de liquidación obligatoria. “Esta apreciación se complementa con la obligación que tiene la sociedad en liquidación obligatoria de asumir la responsabilidad principal de reconocer, liquidar y pagar, con carácter preferente y oportuno, las mesadas de todos los pensionados a su cargo. “En consecuencia, el liquidador de la CIFM deberá adelantar diligentemente las operaciones que sean necesarias para obtener la liquidez que permita la atención oportuna de sus obligaciones con los pensionados, en los términos de esta sentencia.”60

60 Sentencia SU-1023 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño.

6. CONCLUSIONES La Corte Constitucional ha jugado un papel muy importante, en el reconocimiento de derechos de salud y pensiones en la revisión de las tutelas negadas o concedidas por las instancias anteriores, dando plena validez a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de Colombia, aplicando el principio de favorabilidad como criterio para ordenar la prestación de los servicios de salud o el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, derechos que van directamente conectados a la vida o al mínimo vital. Las sentencias relacionadas con el tema de la salud, dejan ver que el principal criterio utilizado por la Corte Constitucional, es el proteger el derecho fundamental a la vida en conexidad con el derecho al servicio público de la salud, bajo el precepto constitucional de que el Estado garantiza a todas las personas este derecho, así quedó establecido en el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia.

Teniendo en cuenta la responsabilidad del Estado de garantizar el derecho al servicio público de la salud, se puede concluir que uno de los criterios para conceder la tutela es el principio de la continuidad en el servicio, dada la responsabilidad del Estado en el tema. El criterio del allanamiento de la mora es aplicado a las administradoras de los servicios de salud y pensiones, por la Corte Constitucional, cuando decide conceder las tutelas teniendo en cuenta la ineficiencia de estas en el cobro y recaudo de los aportes, afectando de esta forma a los usuarios de los servicios al negarse el reconocimiento económico respectivo, quienes no tienen la culpa de estos errores.. El criterio del mínimo vital, en conexidad con el derecho fundamental a la vida, ha sido aplicado por la Corte Constitucional, en los casos relacionados con el reconocimiento de la licencia de maternidad para el mínimo sostenimiento de la madre y su hijo, al igual que en el reconocimiento y pago de la mesada pensional a las personas de la tercera edad y en estado de invalidez, dada la situación de indefensión en que se encuentra este grupo poblacional, al verse mermada su capacidad física para sostenerse por sus propios medios dependiendo únicamente de este reconocimiento. En el tema de pensiones su papel fundamental ha sido, el de ratificar la obligación de las administradoras de cumplir con sus funciones de cobro de los aportes de los pensionados y, con el reconocimiento de las pensiones. En lo relacionado con pensiones, debe darse aplicación por parte de los órganos de inspección, vigilancia y control a la normativa que permita sancionar tanto a las administradoras de pensiones que no realizan las labores de cobro de las pensiones a tiempo, impidiendo que los pensionados accedan a sus derechos, como a los empleadores que no pagan los aportes descontados a sus trabajadores.

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sala sexta de revisión. Sentencia T-157 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala quinta de revisión. Sentencia T-242 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala quinta de revisión. Sentencia T-235 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala octava de revisión. Sentencia T-695 de 2001. M.P. Alvaro Tafur Galvis. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala séptima de revisión. Sentencia T-513 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala novena de revisión. Sentencia T-542 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala cuarta de revisión. Sentencia T-1093 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala tercera de revisión. Sentencia T-205 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala cuarta de revisión. Sentencia T-122 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala primera de revisión. Sentencia T-696 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala cuarta de revisión. Sentencia T-059 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Treviño.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala tercera de revisión. Sentencia T-144 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala tercera de revisión. Sentencia T-165 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala octava de revisión. Sentencia T-1183 de 2003. M.P. Alvvaro Tafur Galvis.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala tercera de revisión. Sentencia T-750 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala séptima de revisión. Sentencia T-605 de 2004. M.P.(e) Rodrigo Uprimny Yepes. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala séptima de revisión. Sentencia T-665 de 2004. M.P.(e) Rodrigo Uprimny Yepes. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala segunda de revisión. Sentencia T-109 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala séptima de revisión. Sentencia T-139 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala novena de revisión. Sentencia T-306 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sala octava de revisión. Sentencia T-271 de 2005. M.P. Alvaro Tafur Galvis. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala sexta de revisión. Sentencia T-860 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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