LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL...

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Mariano R. BRITO∗

SUMARIO: I. Introducción. II. La cuestión de la argu-mentación jurídica en el contencioso administrativo y las normas programáticas. III. La argumentación ju-rídica en el contencioso administrativo y el contralor jurisdiccional de los llamados actos discrecionales. IV. La cuestión de la argumentación jurídica en el

contencioso administrativo sobre los conceptos jurídi-cos indeterminados y su distinción conceptual. V. La casuística y el saber teorético. VI. Prudencia y ponde-ración en la argumentación jurídica en el contencioso

administrativo. VII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

1. La argumentación jurídica en el contencioso administrativo trae consigo la determinación con-

∗ Rector de la Universidad de Montevideo. Catedrático de Dere-cho Administrativo. Profesor Titular en el Master en Derecho Administrativo Económico de la Universidad de Montevideo. Primer Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Adminis-trativo. Director Fundador del Anuario de Derecho Administrati-vo. Presidente Adjunto para América del Sur de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. El texto que se publica corresponde a la conferencia pronuncia-da por el autor mencionado el 26.VI.2008, en el VI Congreso y XI Asamblea citados en esta página, en la ciudad de Morelia, Esta-do de Michoacán, México.

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ceptual de uno y otro término de la relación –con su respectiva naturaleza y objeto. Apuntando la prime-ra sin más a “los distintos campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones”, su adjetivación en lo contencioso administrativo lleva la referencia o compromiso del proceso administrativo, justicia ad-ministrativa y jurisdicción administrativa, según “términos que se encuentran relacionados pero no son intercambiables”1. Con igual alcance se había mostrado que “los riesgos de la utilización indiscri-minada de una terminología de significado específi-co, aconsejan abandonar la técnica de la aplicación extensiva del lenguaje”.2

2. La denominación del tema que debo desarrollar circunscribe la reflexión a un objeto singularmente nominado: es la argumentación jurídica en el con-tencioso administrativo, con lo cual conlleva la de-terminación conceptual de esa particular especie contenciosa.

3. A ese fin apunta saber que “El contencioso es un litigio o contienda que se somete a decisión en vía jurisdiccional”3, que luego se califica “adminis-trativo” cuando se advierte en él “una relación técni-ca y jurídica entre lo administrativo y lo jurisdiccio-nal”, entendiendo el autor citado que “No es necesario meditar mucho para comprender que el ideal en esta materia está representado por esa rela-ción”4, según su nominación entre los términos ci-tados.

1 Durán Martínez, Augusto, Contencioso Administrativo, 1ª ed., Montevideo, F.C.U., 2007, p. 8. 2 Giorgi, Héctor, El contencioso administrativo de anulación, Mon-tevideo, 1958, p. 20. 3 Durán Martínez, Augusto, ob. cit., nota 1, p. 13. 4 Méndez, Aparicio, Lo contencioso de anulación en el Derecho Uruguayo, Montevideo, 1952, p. 13.

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4. El contencioso administrativo convoca la ope-ración de la función jurisdiccional, con su caracteri-zación, por cuanto ésta explicita en la situación sub-judice la estructura del conocimiento jurídico para concluir en la determinación de la verdad en su di-mensión concreta (propia del caso). V. gr. se halla esto en cuanto se trata de sentencias definitivas, “aquellas que el juez dicta para decidir el fondo mismo del litigio que le ha sido sometido”.5

5. Si la sentencia se liga estructuralmente con la ley, y para su configuración en la decisión, no pare-ce posible obviar –-a la hora de la argumentación jurídica-- que ella (la sentencia) “es una novedad en el sistema jurídico; algo así como una nueva ley: la ley especial del caso concreto, según llegó a decir-se”.6 Más tarde, agregaba Couture, en esa misma línea de razonamiento, “… habría de sostenerse que ley y sentencia son mandatos distintos del orden jurídico: la primera es mandato original y la segun-da mandato complementario”.7

6. Podría también inferirse que la decisión (sen-tencia) --aunque conexa con la ley-- no es sólo aplicación de ley: es que no es procedente sin más “identificar justificación (que puede hallar referencia en la norma) y justificación deductiva. Por otro lado es importante no confundir --muchos formalistas lo han hecho-- justificación y decisión: decidir, según el acertado dictum de MacCormick (1978), no es deducir”.8

5 Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, p. 302. 6 Ibidem, cit. a Mortara, Commentario, T. 2º, p. 544. 7 Ibidem, cit. a Carnelutti, Lezioni, T. 4º p. 419. 8 Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación – concepciones de la argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, p. 27.

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7. Sin perjuicio de las diversidades doctrinales, “Puede afirmarse, en líneas generales, que el acuer-do existe en lo que hace a la significación de la sen-tencia en cuanto ella aplica la ley preexistente. No lo existe, en cambio, en lo que se refiere a saber si esa aplicación de la ley es meramente declarativa del derecho anteriormente establecido, o si, por el con-trario es creativa de derechos”.9

Sin perjuicio de que no estemos en el campo de las doctrinas del derecho libre o de ciertas expresio-nes de orden político más que jurídico, ya no es aceptada, decía Couture, “la desconexión absoluta de la ley con la sentencia y la posibilidad de que el juez pueda desentenderse de las normas que le se-ñala el legislador”.10

8. Pero son frecuentes los casos en que el juez deba establecer en concretas (sentencias determina-das) situaciones no contempladas en la ley.11 Más aún, con el ilustre procesalista uruguayo que veni-mos citando, podemos reconocer que “el poder vin-culatorio de la sentencia no es el mismo de que está dotada la ley (porque) la sentencia puede limitarse a ser una mera declaración del derecho (sentencia declarativa); puede establecer un modo de repara-ción del derecho lesionado (sentencia de condena); puede crear estados jurídicos nuevos, no individua-lizados antes de la resolución (sentencia constituti-va); o puede establecer medidas de seguridad (provi-dencias cautelares). Pero en todos estos casos, la sentencia es una forma jurídica nueva que no existía antes de su expedición”.12

9 COUTURE, Eduardo J., ob. cit., nota 5, p. 308. 10 Ibidem, p. 309. 11 Ibidem, p. 311. 12 Ibidem, p. 313.

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9. La argumentación jurídica en el contencioso administrativo halla ante sí las situaciones jurídicas indicadas, pudiendo aquí mencionar casos revelado-res como los que hacen a la operación de sentencias de amparo13; medidas cautelares, en que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente en Uruguay, debe pronunciarse sobre la suspensión transitoria impetrada, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuera susceptible de irrogar a la parte actora daños gra-ves, cuyo alcance y entidad superen los que la sus-pensión pudiere ocasionar a la organización y fun-cionamiento del órgano involucrado;14 el

13 Juzgado Ltdo. de 1ª Instancia en lo Civil de 7º turno, Sent. 112 del 5 de mayo de 1989. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, Sentencia 158 del 12 de junio de 1989. “En el amparo deducido por los jubilados contra el Banco Hipotecario del Uru-guay y Ministerios de Economía y Finanzas y de Trabajo y Seguri-dad Social aduciendo lesión a sus derechos por no haberse ejecu-tado el Plan de Viviendas previsto en el Art. 7 de la Ley 15.900, el magistrado de primera instancia acoge la demanda y dispone que el Poder Ejecutivo reglamente la ley en el plazo de treinta días y el MEF vierta la recaudación correspondiente en cuenta especial del BHU. Asimismo, se conmina a este último organismo a realizar el Plan de Viviendas dentro de los seis meses, debiendo al cabo de un año y medio haber entregado viviendas por un valor igual al total de lo recaudado a la fecha de interposición de la demanda. El Tribunal de alzada revoca la impugnada por considerar que no existe ilegitimidad manifiesta en la omisión de la Administración y que no corresponde por vía de amparo fijar un plazo a aquella para que reglamente la ley. Si el legislador no estableció un límite temporal para el dictado de la reglamentación, no es posible con-minar a hacerlo por medio de esta acción porque se violaría el principio de separación de poderes. Las decisiones de un Poder son irrevocables para los otros Poderes por razón de mérito o con-veniencia; aunque exista un contralor de legitimidad a cargo del TCA”. Viera, Luís Alberto, Ley de Amparo, Montevideo, Ed. IDEA, 2º Ed. 1993, pp. 211-212. 14 Ley 15.869, de 22.VI.1987, Art. 20. V. Anuario de Derecho Administrativo, Montevideo, T. XV, 2004, p. 364: TCA (Tribunal

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pronunciamiento en orden a la ejecución de normas programáticas, o de determinación del ejercicio legí-timo de poderes discrecionales en el ámbito de la cuestión de proporcionalidad o adecuación al fin público debido, y la decisión jurisdiccional definido-ra de conceptos jurídicos indeterminados en la espe-cie subjudice.

Detengámonos por momentos en las tres situa-ciones jurídicas mencionadas en último término, para seguir el curso de la argumentación jurídica en la especie que nos ocupa.

II. LA CUESTIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Y LAS NORMAS PROGRAMÁTICAS 1. Las normas jurídicas programáticas. Ellas

plantean a los operadores de la argumentación jurí-dica la cuestión de su efectividad y aun la de su tu-tela jurisdiccional efectiva, también cuando se des-envuelve el contencioso administrativo.

2. Ellas aparecen, en definitiva, como promesas que la Constitución o la ley consagran, y en su caso, plantean buscar y hallar los mecanismos formales institucionales y sustantivos que permitan alcanzar la efectividad prometida.

Es preciso tener en cuenta que cuando la auto-ridad pública obra en el ámbito del bien común los poderes que la Constitución y la ley le otorgan, ejerciendo su competencia, se impone una vez más la búsqueda de la efectividad de las promesas que aquella atribución lleva en orden a la realización del Estado de derecho y aun del Estado social de de lo Contencioso Administrativo), sentencia No. 507, de 21.VI.2006.

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derecho (su operación aplicativa de la Constitución y de la ley).

Pero el hecho de que las normas constituciona-les necesiten el concurso del legislador para concretarlas y hacerlas operativas no quiere decir que pierdan todo su carácter normativo. Se tratará, en tal caso, de normas incompletas, que no por tal circunstancia puedan excluirse de la normatividad. Son normas que renuncian a explicitar totalmente los supuestos fácticos a los que se refieren o las consecuencias jurídi-cas de lo que disponen, remitiéndose a otros poderes externos para que integren esos défi-cits. Del mismo modo --continúa el autor cita-do--… es pertinente separar el problema del carácter normativo de las reglas constituciona-les, la cuestión de su eficacia y la de su posible invocabilidad ante los tribunales. Y aun agrega, Ya hemos señalado más atrás que existen re-glas de derecho que no están acompañadas de un sistema coactivo específico para asegurar su aplicación forzosa. El mejor ejemplo es el de las normas constitucionales como ya hemos señalado. La circunstancia de que no se haya fijado en ellas, o en la legislación que las des-arrolle, formas de control de la legislación que viole sus determinaciones no es determinante de que sus preceptos no tengan valor normati-vo. Puede, en tal caso, tener efectos más debili-tados: aplicarse por los jueces ordinarios y, en defecto de la justicia constitucional, ser utili-zados al menos como parámetros de control

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del poder ejecutivo; y, en la más debilitada de las hipótesis, pueden servir como criterio de interpretación de la legislación positiva.15

3. En el ordenamiento jurídico uruguayo la

cuestión anotada se conoce por la múltiple presen-cia de normas programáticas en la Constitución de la República, que aunque reclaman normas legales reglamentarias para su efectividad, tienen inequívo-co carácter normativo constitucional: son ius nor-mans. Son normas cuya virtualidad y eficacia que-dan supeditadas a la adopción de normas jurídicas consecuentes. Pero debe reconocerse que aun cabe su aplicación directa toda vez que el orden constitu-cional uruguayo dispone:

Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen debe-res a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respec-tiva, sino que ésta será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los prin-cipios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.16 En tal condición, no puede derivarse con razón de

necesidad la exclusión de la posterior apreciación jurisdiccional de la aptitud del acto administrativo para el fin propio de la situación de deber a su res-pecto que emerge de la norma constitucional pro-gramática.

Se reconoce, en suma, que la presencia y opera-ción de las normas programáticas abre una posible 15 Muñoz Machado, Santiago, Constitución, Madrid, 2004, p. 65. 16 Constitución de la República, artículo 332.

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fecunda vertiente de argumentación jurídica en el contencioso administrativo para la tutela jurisdic-cional efectiva y la interpretación que cumplen sus diversos operadores.

III. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRALOR JURISDICCIONAL DE LOS LLAMADOS ACTOS DISCRECIONALES

1. El Estado de derecho constituye un

ordenamiento del poder para el fin debido o, como afirmara González Navarro para el derecho administrativo, es el derecho del “poder para la libertad”. También ese atributo se da cuando estamos ante el control de la discrecionalidad en la argumentación jurídica en el contencioso administrativo.

La discrecionalidad encierra en su génesis la op-ción entre pluralidad de conductas posibles a asu-mir, con dimensiones de oportunidad o convenien-cia. Es de su esencia que el agente autor del acto elija entre aquellas la que considere valiosa (apta) para los fines que preceptivamente debe alcanzar (el bien público en el Estado democrático de derecho). Verificado ese juicio de valor, sigue el acto volitivo (querer) y la emisión del acto administrativo. ¿Cabe entonces el control jurisdiccional a su respecto, que obra con la argumentación jurídica conducente?

2. Aquella elección incorporada guarda una re-lación de medio para con el fin del acto que se dicta. Por esto su elección (el acto) --que responde a un deber ser-- dimensión axiológica del acto, conse-cuente con el fin primario del Estado, no podrá sus-traerse al contralor jurisdiccional a quien corres-ponde verificar la idoneidad sustantiva para el

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interés público. El órgano jurisdiccional ha de apre-ciar si el o los valores en tanto y por cuanto estén incorporados al acto en vista del fin, guardan razo-nable relación con el último indicado. No invadirá con ello el campo propio de la discrecionalidad ad-ministrativa, indicando cuál debiera ser el medio (acto) idóneo ni reformará el acto cuestionado. En suma, no cumplirá administración activa, atendien-do sí a la “razonabilidad y proporcionalidad”.

3. Sentencia TCA 946/991. La revisión de múl-tiples sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo permite reiterar la posición susten-tada, porque se advierte que con inequívoca certeza su argumentación jurídica ha atendido en ellas al control de la legitimidad examinando la razonabili-dad de la decisión administrativa, y ésta en función del fin debido. Cabe mencionar aquí:

A juicio del Cuerpo manteniendo una Juris-prudencia anterior (caso en que recayera la Sent. No. 289/89) no asiste razón a la actora por cuanto nada obliga a una remuneración similar sea cual fuere la profesión. El Ente conforme a sus necesidades y la naturaleza de los servicios a su cargo, está habilitado para establecer criterios diferenciales en cuanto a las remuneraciones, sin que ello importe un distingo arbitrario. Es obvio que aunque todos los profesionales son necesarios en los distin-tos sectores de la administración, algunos de ellos –según la naturaleza del Ente y los servi-cios confiados- prestan servicios de mayor en-tidad conforme a esos fines específicos. Y por ende es legítimo que la Administración, en uso de sus potestades –y con el debido asesora-miento- establezca en algunos casos (o profe-

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siones) una retribución mayor. No hay en ello arbitrariedad alguna, ni violación al principio de igualdad como tampoco hay una valoración objetiva en más o menos respecto de una u otra profesión. No hay en consecuencia ilegiti-midad alguna en la resolución impugnada por lo que corresponderá confirmarla.17

4. La sentencia TCA 601/994 establece:

Al momento de seleccionar adquiere relevancia el concepto de “discrecionalidad”, que autoriza a la Administración a realizar una selección con cierto margen de libertad legal, como tam-bién señala el autor citado. No hay reglas pre-establecidas para ello; frente a varios postulan-tes con méritos similares, la Administración tiene facultades de elección con la finalidad de que la gestión de los intereses sociales se reali-ce respondiendo a las necesidades de cada momento.18

5. Por su parte la sentencia TCA 739/996 afir-

ma:

El Tribunal se pronuncia solamente, sobre la legalidad de la decisión impugnada, en consi-deración del ámbito del ejercicio discrecional de la misma referida a la concesión de los ser-vicios de transporte nacional e internacional colectivo de pasajeros, conforme a las necesi-dades del servicio, en tanto que no le está permitido ingresar a la cuestión de mérito, ni al punto que tiene que ver con las normas y

17 TCA Sentencia No. 946/991, 6.XI.1991 18 TCA Sentencia No. 601/994, de 3.VIII.1994

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procedimientos que rigen dicha concesión, por ser una cuestión ajena al objeto de la preten-sión que nos ocupa.19

6. La sentencia TCA 100/999 establece,

Aunque la nominación para una encargatura pueda reputarse acto discrecional o no reglado, la Administración debió explicitar motivos váli-dos y suficientes justamente en la medida que existía cierta discrecionalidad; y ello, por lo que viene de anotarse, en el sentido de que el B.P.S. se apartó de un criterio reiteradamente aplicado, como viene de acreditarse con las ci-tas pertinentes que en algún momento operó como “regla de derecho” en el ente, fincado es-te criterio en el respeto del ordenamiento re-sultante de los concursos anteriores. No es vá-lida, cabe reiterarlo, la mera invocación “ritual” que el acto efectúa a las “razones de mejor ser-vicio”, sin explicitarlas, desde que ésta es una fórmula de inadmisible generalidad que sirve para ser llenada con cualquier contenido (lo que se ha denominado fórmulas “passpartout”, porque se adaptan a cualquier cuadro), por lo que carece de validez suficiente como para eri-girse en motivo apropiado.20

7. La sentencia TCA 302/2000 afirma:

No obstante estima el Tribunal que las faculta-des discrecionales de que disponía la Inten-dencia para dejar sin efecto el contrato, tiene su límite en la “arbitrariedad” y en “la desvia-

19 TCA Sentencia No. 739/996, de 31.VII.1996 20 TCA Sentencia No. 100/999, de 8.III.1999

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ción de poder”, en tanto las facultades de que se goza no pueden incluir fines ajenos a los superiores del servicio. En el caso ni la aparen-te legalidad del acto ni la discrecionalidad que se pretende esgrimir, pueden ocultar la verda-dera finalidad de la voluntad de la Administra-ción que no fue precisamente la expresada en el acto en proceso. La prueba diligenciada re-vela que no se actuó de acuerdo con los fines superiores que deben signar toda actuación administrativa, sino en función de intereses espurios o subalternos. No puede invocarse, entonces, “la potestad discrecional de la Admi-nistración, ni hacerse caudal del vencimiento del plazo del contrato, ya que no fueron éstas las verdaderas causas o el real motivo que ins-piró la volición cuestionada”.21

8. Por otra parte, la sentencia TCA 474/2003 esta-blece:

La discrecionalidad consiste en un margen de apreciación del interés público concreto a fin de decidir sobre la oportunidad de actuar o so-bre el contenido de la actividad. Se trata de un margen de libertad más o menos restringida, de apreciar cuál es el interés público concreto suficiente para justificar la acción, de confor-midad con un criterio de oportunidad práctica dentro de los límites del mínimo determinado por la ley. Pero el ejercicio de esa discrecionali-dad requiere en forma indispensable la explici-tación de los motivos, los fundamentos de las decisiones, de modo que el interesado pueda

21 TCA Sentencia No. 302/2000, de 26.IV.2000

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controlar lo resuelto. Estima la Sala que en el caso, la Administración no explicitó los moti-vos que tuvo para denegar la petición, y el ejercicio de su discrecionalidad carece, enton-ces, de la motivación o justificación suficiente y necesaria, lo cual torna ilegítimo lo actuado. En cuanto a la alegada arbitrariedad de autos surge que previo al dictado del acto se realizó un estudio comparativo de los precios cobra-dos en la región, estableciendo distintas moda-lidades de pago, de lo que resulta la inexisten-cia de arbitrariedad. 22

9. En nuestra estimación el Tribunal de lo Con-

tencioso Administrativo concurre coherentemente argumentando jurídicamente el llamado acto dis-crecional en la constante exigencia de razonabili-dad, y para concluir en su anulación si se halla que el medio elegido (entre los varios antes de su dicta-do) no viabiliza el fin debido, antes bien lo contra-ría.

IV. LA CUESTIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SOBRE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y SU DISTINCIÓN

CONCEPTUAL

1. Hemos advertido la presencia de algunas sentencias del Tribunal de lo Contencioso Adminis-trativo particularmente relevantes para la cuestión del título de este capítulo.

Pudo consignar el Tribunal de lo Contencioso Administrativo --ante las demoras del proceso de

22 TCA Sentencia No. 474/2003, de 15.IX.2003

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un concurso-- que “no resultan haber sido un vicio de tal importancia para justificar que se haya deja-do sin efecto el llamado”.

2. Sentencia TCA 7/2005. Y, asimismo, En cuanto a otros motivos invocados (posibi-lidad de que el cargo a proveerse ya no fuera de interés académico; posibilidad de que en el tiempo transcurrido desde el llamado hayan surgido valiosos concursantes; posibilidad de que los concursantes admitidos hubieran ge-nerado nuevos antecedentes), la propia forma hipotética del planteo los descalifica. Y de ningún modo puede aceptarse que constitu-yan “… circunstancias posteriores de interés público…”, como aquellas a las que se refería Sayagués Laso (ob. cit.) y que pudieron legiti-mar se dejara sin efecto el llamado”. Va en curso de esa sentencia una hipótesis clara

de la distinción entre discrecionalidad y concepto jurídico indeterminado, su diferente naturaleza, diversidad conceptual, diversidad de régimen jurí-dico y de efectos o alcance en cuanto refiere a la competencia del Tribunal de lo Contencioso Admi-nistrativo. En cuanto, según el criterio uniforme del alto órgano jurisdiccional, el mérito del acto es aje-no al objeto de su competencia, el concepto jurídico indeterminado adquiere en el caso subjudice el vi-gor de su verificación en una solución, la solución justa o correspondiente a la dimensión de deber vinculante para el hacer de la administración. En suma de lo cual dijo el decisor:

… resulta necesario concluir en que el acto que aquí sí dejó sin efecto el llamado, careció

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de un motivo válido y obedeció, como lo afir-ma el señor Procurador, a la voluntad de im-pedir que el accionante accediera al cargo a proveer.23

3. Sentencia TCA 420. Una posterior sentencia

habría de consignar que conferida noticia del pleito al ente demandado, su representante comparecien-do manifestó que el significado que se el asigna a la expresión “equivalencia entre ingresos por aporta-ciones y egresos por prestaciones a largo plazo”, se trata de un concepto indeterminado, lo que lleva a interpretar que el creador de la norma no impuso un criterio exacto de equivalencia matemática, sino que se limitó a expresar el término “propondrá”, lo que da un margen de discrecionalidad al Poder Eje-cutivo y no puede ser limitado por el Tribunal”. Es-te consideró que “se infiere que el punto de la cues-tión litigiosa sobre el cual se centra la controversia, refiere al porcentaje de adecuación a la norma que, en ejercicio de la potestad delegada hace el Poder Ejecutivo, en un ámbito de discrecionalidad, que es objeto de comprobación a los efectos de determinar si se ha cumplido con los designios de la ley o si, por el contrario, se ha excedido sobrepujando la potestad conferida”.

Y entonces afirmó el Tribunal que el Poder Eje-

cutivo ejerció la delegación de facultades fijando la contribución especial en un porcentaje que no resulta justificado, pues hay un apartamiento del proyecto legal que excede lo razonable. Y ello sucede aun advirtiendo --con la propia actora-- que existe

23 TCA Sentencia No. 7/2005, de 2.II.2005

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la propia actora-- que existe un margen de discrecionalidad y que, por ende, no puede exigirse una equivalencia matemática exacta (“… propendiendo a la equivalencia entre in-gresos por aportaciones y egresos por presta-ciones en el largo plazo”).24

Nuevamente el Tribunal venía a reiterar su ju-

risprudencia definidora del límite de la discreciona-lidad (en el caso, necesidad de una motivación sufi-ciente). Esta es diversa del concepto jurídico que se centra en la solución precisa, cierta, con justedad de verificación para el caso concreto.

4. Sentencia TCA 652. Más tarde el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sentenció que

… está fuera de discusión que por aplicación de principios constitucionalmente protegidos, cualquier limitación al principio de libertad deberá ser establecido por ley y por razones que respondan al interés general (Sayagués Laso, Tratado, Tomo I, Págs. 319 y 320).25

Nueva remisión conceptualmente precisa a un

concepto jurídico indeterminado: el interés general, que lleva consigo la verificación con justedad, y no según un criterio de cierto margen de conveniencia u oportunidad, propio, en cambio, de la discrecio-nalidad cuando ésta se configura, según la juris-prudencia del Tribunal de lo Contencioso Adminis-trativo.

5. Llegado el año 2006 sobrevino una sentencia por la que el Tribunal de lo Contencioso Adminis-trativo precisó en el caso que 24 TCA Sentencia No. 420, de 10.IX.2003 25 TCA Sentencia No. 652, de 24.XI.2003

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Obviamente, no cabe hablar de una potestad discrecional de la Administración Fiscal en punto a la dilucidación de la propuesta que pueda formular un contribuyente en el senti-do antes apuntado, dado que la discrecionali-dad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, funda-mentándose la decisión en criterios extrajurí-dicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subje-tivo de la Administración (cf. Eduardo García de Enterría – Tomás Ramón Fernández: “Cur-so de Derecho Administrativo”, T. I, pp. 452/453). Y, en la especie, no obstante referir la norma a una esfera de realidad cuyos lími-tes no aparecen acabadamente precisados, ello necesariamente debe ser precisado en el momento de aplicación de la norma, no admi-tiéndose más que una solución “justa”, a la que se llega mediante una actividad de cogni-ción, objetivable por tanto, y no de volición; todo lo cual nos ubica en el campo de los “conceptos jurídicos indeterminados” como enseñan los autores citados, quienes expre-san que “la aplicación de los conceptos jurídi-cos indeterminados es un caso de aplicación de ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto y unas circunstancias reales determinadas; y justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de com-prensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendi-do, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo

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tad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional (Ob. cit., p. 451 y siguientes). 6. Sentencia TCA 597. Y más adelante, en la

misma sentencia, afirmó el Tribunal: García de Enterría y Fernández hacen notar que en la estructura de todo concepto inde-terminado es identificable un núcleo fijo (Be-griffkern) o “zona de certeza”, configurada por datos previos y seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o “halo del concepto” (Be-griffhof), más o menos precisa y, finalmente, una “zona de certeza negativa”, también segu-ra en cuanto a la exclusión del concepto. Y, supuesta esa estructura del concepto jurídico indeterminado, la dificultad de precisar la so-lución justa se concreta en la zona de impre-cisión o “halo” conceptual. Y la doctrina ale-mana reconoce en el halo conceptual un “margen de apreciación (Beurteillungsspiel-raum) a favor de la Administración, sin per-juicio de que tal margen de apreciación no da entrada a la libre voluntad de la Administra-ción (Ob. cit. Págs. 454/455). Atento a todo lo cual el Tribunal acogió el crite-

rio doctrinal expuesto, fallando en el caso presente que

se reconoce a esa zona intermedia o de incerti-dumbre en las “circunstancias justificantes” que debió movilizar y acreditar la empresa con-tribuyente para alcanzar la autorización de la

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Administración Fiscal respecto de los otros por-centajes de amortización propuestos.26

7. Sentencia TCA 517. Eduardo García de En-

terría, en obra posterior, releva coincidentemente la opinión ya sustentada, mostrando que

… se trata de conceptos “de que se viene tratando” con los que las leyes definen supuestos de hecho o áreas de intereses o de actuación perfectamente identificables, aunque lo hagan en términos indeterminados, que luego tendrán que concretarse en el momento de aplicación. La indeterminación lógica del enunciado no se traduce en una indeterminación absoluta de su aplicación, que permita cualquier interpretación y la contraria, o una invocación meramente caprichosa capaz de legitimar cualquier solución. Por el contra-rio, resulta manifiesto que la utilización que la Ley hace a estos conceptos apunta inequívocamente a una realidad concreta, perfectamente indicada como determinable, pues por de pronto prescribe absolutamente tomar en consideración el concepto contrario u opuesto; he aquí, pues, en esta proscripción radical, que existe con límite a la indeterminación, y un límite manifiesto y patente, nada impreciso, ambiguo o vaporoso, un límite rotundo. Es aquí, en este punto inequívoco y preciso, donde debe situarse la explicación de que los conceptos legales indeterminados postulan una única solución justa… La “unidad de solución justa” no quiere decir que haya una sola conducta

26 TCA Sentencia No. 597, de 13.X.2004

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específica y singular que pueda merecer, entre las infinitas posibles, la calificación de actua-ción de buena fe, por ejemplo; quiere decir que una conducta es de buena fe o no es de buena fe, y que por ello ha de utilizarse nece-sariamente, en la expresiva fórmula alemana, una apreciación por juicios disyuntivos. Esto responde a que los términos polares del con-cepto tienen un amplio “halo”, en los términos tradicionales, que distingue en los conceptos indeterminados un núcleo de certeza, de ab-soluta certeza, un halo de imprecisión o de posible incertidumbre, y un lugar –más o me-nos alejado del centro, pero inexorable- de certidumbre categóricamente negativa.27

V. LA CASUÍSTICA Y EL SABER TEORÉTICO

1. En suma: se capta un rasgo ineludible que obra poderosamente a la hora de la argumentación jurídi-ca en el contencioso administrativo: para ella, con ella y en ella: la casuística. Y con su presencia, confi-gurante del quehacer jurisdiccional, su resultado: el efecto y alcance singular de la sentencia, de tal modo que opera sólo para el caso concreto objeto del poder decisorio, salvo previsión constitucional28 o legal atributiva de efectos jurídicos generales. 29

27 TCA Sentencia No. 517, de 31.VII.2006 28 Constitución uruguaya de 1967, Art. 311 Inc. 2º: “Cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la buena administración, producirá efectos genera-les y absolutos”. 29 Constitución española de 1978, Art. 164.1: “… Las sentencias del Tribunal Constitucional… Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso al-guno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de

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2. El saber que desenvuelve el juez, y los demás operadores de la argumentación jurídica, apunta a la decisión concretamente: decir el derecho en la situación concreta, desarrollando el conocimiento “práctico o creador”.30 Pero el empleo adecuado de éste no implica la ausencia de la relación o la des-conexión con el conocimiento especulativo ni facul-tades separadas.

3. El examen del proceso de la argumentación jurídica --ya en su gestación en el agente de su producción, como en su manifestación volitiva-- advierte que aquel conocimiento teórico ilumina el camino para la acción (el hacer práctico), mediante una dirección que lleva en sí, persigue, una razón práctica: la persuasión racional, de argumentación.

4. También entre nosotros una vez reestableci-da la democracia, y procurada la seguridad del de-recho, con lo que ello lleva de un debate libre y or-denado en que los acontecimientos han tenido oportunidad de ser oídos y de expresar sus argu-mentos, se comprende que “están en el origen de la concepción pragmática de la argumentación”.31

5. El conocimiento teorético es y obra a la mane-ra de una arcaduz en el que transcurre la opera-ción racional hacia el sustento de la verdad y deci-sión consecuente del caso concreto. Tampoco, sin más, concluimos en la dimensión decisiva de la casuística, previniendo de un riesgo cierto: su so-brevaloración. Esta puede producirse cuando la labor de argumentación e interpretación se afinca una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”. 30 Martínez Doral, José, La estructura del conocimiento jurídico, Universidad de Navarra, Pamplona, 1963, p. 14. 31 Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, ob. cit., nota 8, p. 249.

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en la búsqueda “de la seguridad de lo cierto”, en los antecedentes jurisprudenciales.

Pero es preciso reconocer que la casuística, por más que llegue en sus determinaciones a las zonas más próximas a la realidad y a la existencia, jamás conseguirá rebasar la carac-terística incertidumbre que acompaña de ma-nera inevitable a toda resolución jurídica, porque también a ella aguarda el encuentro con las complejidades de la vida.32

Para la decisión jurídica se vuelve necesaria la

presencia del saber teórico. La propia unidad de la persona agente de la argumentación lleva consigo la operación razonadora, en el saber teórico y la abstracción, para luego alcanzar la decisión, reso-lución del caso concreto. A aquel saber teórico debe volverse el intérprete para, desde él y con él, orien-tarse inmediatamente a la acción.

Obsérvese bien: no como si al extenderse hacia la acción fuera desapareciendo gra-dualmente (el entendimiento teórico) hasta ex-tinguirse por completo, y en su lugar fuera surgiendo el entendimiento práctico, sino di-rigiendo ella misma sus mandatos a la volun-tad, cumpliendo ella misma la razón teórica, una función pragmática.33

6. Pero aun cabe destacar que aquí es donde se muestra sobre todo la fe-cundidad de este procedimiento mental, en el

32 Martínez Doral, José María, ob. cit., nota 30, p. 95. 33 Ibidem, p. 14.

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conocimiento jurídico. Si éste, en última ins-tancia se dirige a la realidad efectiva que se trata de regular, la mayor proximidad de la casuística a esa realidad efectiva --a medio camino entre las conclusiones teóricas de la ciencia-- y la decisión inmediatamente activa de la prudencia- puede facilitar el tránsito en-tre ambos dominios y preparar de un modo más cercano la determinación prudencial.34

7. El afincamiento de la reflexión sobre la ca-

suística, y más aún, el derecho todo ciencia prácti-ca, muestra la conexión existente entre los diferen-tes planos del conocimiento del derecho en virtud de aquella fundamental practicidad que caracteriza desde el comienzo a cualquier tipo de saber jurídi-co. Si esto es así podemos constatar con Martínez Doral que entre aquellos diversos niveles de cono-cimiento jurídico tendrá que darse --sin perjuicio de aquellas diferencias de naturaleza-- una conti-nuidad efectiva, no por cierto de esencia, pero sí de tendencia y de dirección”. Y esto, sigue el autor citado,

que los análisis teóricos llevados a cabo según el modo de conocer de la filosofía o de la cien-cia, habrán de interpretarse como una deten-ción provisional que se impone al movimiento natural de un pensamiento que por sí mismo, tiende hacia lo singular.35

Pero, con no menor precisión, se constata con

Martínez Doral, que contemplando la estructura, por así decirlo desde fuera, observaremos, tenién- 34 Ibidem, p. 97. 35 Ibidem, pp. 101-102.

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dolo ante la vista, que el saber jurídico, el orden práctico tomado en su conjunto manifiesta otra característica notable: su dependencia esencial del orden especulativo, en el que encuentra su funda-mentación.36

8. Siendo esto así (en lo que concluimos), se ad-vierte que para la argumentación jurídica en el con-tencioso administrativo --en tanto y por cuanto aque-lla lleva en sí, constitutivamente, exigencia de fundamento que habilite, abra, a la decisión concre-ta--debe trascender, inevitablemente, el reino de lo fenoménico puro (la normatividad y los hechos), para adentrarse inevitablemente en la resolución de la “cuestión de los famosos porqué”. Y entonces se halla, para la argumentación jurídica en el contencio-so administrativo, la concepción misma del Estado de derecho, fundada en una concepción del hombre, y ésta afincada en los criterios básicos de dignidad, inviolabilidad y autonomía de la persona.37

La reflexión es procedente y válida frente al ordenamiento normativo que acude a una rea-lidad que menta y también lo trasciende, por-que no se halla que en él tenga su génesis o fuente, ni esté circunscrita a un fenómeno histórico (v. gr. Art. 8º de la Constitución uru-guaya, cuando afirmada la igualdad de todas las personas ante la ley, reconoce la distin-ción que entre ellas emerge de las “virtudes”). Estas, con su referencia ontológica que las configura, exorbitan aquel ordenamiento y su

36 Ibidem, p. 103, nota 152 al pie de página. 37 Olgiati, Francesco, Il concelto di giuridicità in S. Tommaso d’Aquino, Milán, 1944, p. 32.

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posible emergencia de lo puramente normati-vo, fáctico e histórico.38

Con igual intensidad y proyección se impone al

juzgador y al intérprete en general en la argumen-tación jurídica en el contencioso administrativo, la precisa advertencia constitucional reconocedora de un orden según el cual “La enumeración de los de-rechos, deberes y garantías hecha por la Constitu-ción, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma re-publicana de gobierno”.39 Y aún, con añadidura de certeza, la regla constitucional por la cual

Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen debe-res a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación res-pectiva, sino que ésta será suplida, recurrien-do a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctri-nas generalmente admitidas.40

9. Se concluye así que en la compleja concurren-

cia de elementos de la argumentación jurídica en el contencioso administrativo se han de hacer presen-tes la conceptuación emergente del fundamento teorético, la concurrente presencia de los hechos, la realidad reveladora del ser y su proyección axioló-gica. La unidad del entendimiento del juzgador

38 Brito, Mariano R., Su Permanencia – Contemporaneidad – Prospectiva, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Montevideo, 2004, Pág. 668-669. 39 Constitución uruguaya, Art. 72. 40 Constitución uruguaya, Art. 332.

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hace posible la concurrencia armónica entre el ser y el deber ser, mostrando el fundamento cierto de la conducta decisoria.41

VI. PRUDENCIA Y PONDERACIÓN EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. La decisión jurisdiccional pero también la

formulación legislativa – y la actividad administra-tiva-, hallan ante sí, el variadísimo complejo de ele-mentos concurrentes: elaboración conceptual, cien-cia del derecho, concepción teorética, y aun la casuística: a ellas se añade la prudencia. ¿Cuál es su atributo peculiar? Ella “atiende inmediatamente a la conducta a realizar aquí y ahora, por un juicio y una decisión proporcionados, la absoluta indivi-dualización del caso singular”.42 Ella consiste en discernir y distinguir lo que es adecuado o no para seguirlo o huir de ello; lleva en sí templanza, mode-ración, discernimiento y buen juicio; se nutra de cautela, circunspección, precaución.43

2. Hay en la prudencia un ser operativo, que apunta a la acción concreta, en que ella es adverti-da en el cúmulo de circunstancias que la rodean y la componen. Cuida, en la más precisa configura-ción de su obrar la unidad y la advertencia de la situación en su complejidad para alcanzar la deci-sión en concertación de factores y elementos.

3. Si en la concepción clásica la prudencia es virtud del ánimo que lleva a sopesar riesgos del obrar y potencia de la voluntad que pone al hombre

41 TCA Sentencia No. 308, de 27.VI.2005. 42 Martínez Doral, José María, ob. cit., nota 30, p. 23. 43 Diccionario Real Academia Española.

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“en la situación de tomar decisiones acertadas”,44 conlleva equilibrio, y por lo cual, es virtud (hábito operativo bueno o positivo).

4. La argumentación jurídica en el contencioso administrativo se desenvuelve y se alcanza final-mente en la decisión concreta, --como antes en al elaboración legislativa en la ley-- si se advierte y toma en cuenta el límite de la operatividad y efica-cia de la decisión para la salvaguarda-protección del bien o bienes jurídicos comprometidos recípro-camente.

Para todo lo cual el decisor --con la prudencia operativa- ha de argumentar que halla ante sí la relación entre la administración pública “que sirve con objetividad intereses generales”45 o, en sinoni-mia evidente, “debe servir con objetividad los inter-eses generales con sometimiento pleno al Dere-cho…”46 47, y los intereses de los ciudadanos, que en suma, de aquéllos también participan.

“Ya no cabe la sola atención a estereotipos,

fórmulas y paradigmas constitucionales normati-vamente establecido, si no es con riesgo de concluir en formalismos abstractos por cuanto la Constitu-ción no es sólo lo fenoménico normativo; es que ella conlleva el reclamo de una apreciación desde la praxis que es sociología de la Constitución”.48

44 Martínez Doral, José María, ob. cit., nota 30, p. 74. 45 Constitución española de 1978, Art. 103.1. 46 Decreto No. 500/991, de 29.IX.1991, Art. 2º (Uruguay). 47 Constitución uruguaya, Art. 7º: Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. 48 Brito, Mariano R., “Estudio de las Relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional en Uruguay en el Marco Constitucional del Derecho Administrativo en Iberoaméri-ca”, VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Coordina-

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5. Se afirma precisamente que … el Estado vive un momento de tránsito que se viene prolongando el tiempo suficiente para considerar el cambio como algo permanente y, en consecuencia, la capacidad de adaptarse a él como un auténtico rasgo definitorio del Estado moderno. Desde los nuevos espacios públicos se puede afirmar que el propio futuro del ejerci-cio democrático del poder pasa necesariamente, por hacer de su capacidad de adaptación a los cambios, una condición esencial de su propia existencia. Cambios que, es obvio deben partir de la posición central de los ciudadanos y de la necesidad de facilitar el ejercicio de la libertad solidaria de cada persona… La buena adminis-tración se realiza desde esa consideración abier-ta, global, dinámica y complementaria de los in-tereses generales, del bienestar integral de los ciudadanos.49 Ella se hace presente también al operador judi-

cial de la argumentación jurídica en el contencioso administrativo.

6. Cuando ese operador de la decisión necesa-riamente debe concurrir a la decisión en ardua y compleja tarea de argumentación jurídica deberá realizar la articulación de tan variados elementos, salvaguardando el equilibrio de la relación entre los

dor Académico Javier Robalino, Universidad de San Francisco de Quito, Quito, 2006, pp. 33 y ss. 49 Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, El Derecho Fundamental al Buen Gobierno y a la Buena Administración de Instituciones Pú-blicas, Montevideo, 22.V.2008, de conferencia pronunciada en la Universidad de Montevideo.

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bienes jurídicos en juego, operando ineludiblemen-te con el conocimiento prudencial.

7. La argumentación jurídica en el contencioso administrativo reclama con contundencia que sus operadores con conocimiento prudencial tengan siempre presente el fin que se propone –al que hemos ya referido- y no como quiere, sino de un modo bien claro, determinado, fijo, y el ámbito de los intereses comprometidos (su valía, singularidad y jerarquía entre ellos).

Bien se ha podido afirmar que “Las principales dotes de un buen entendimiento práctico son la madurez del juicio, el buen sentido, el tacto…”50 Más todavía, la operación prudencial en la argu-mentación jurídica en el contencioso administrati-vo, por la cuestión de los bienes comprometidos, reclama tener presente que “En la práctica es nece-sario pensar, no en lo que las cosas debieran o pu-dieran ser, sino en lo que son…”51

8. La operación prudencial halla una conexión sustantiva en la argumentación jurídica, también en el contencioso administrativo, con la pondera-ción. De ella bien afirma Carlos Guariglia que

… más allá de la terminología y de su aplicación a cada ordenamiento jurídico, la ponderación puede ser considerara como un criterio que se adapta específicamente como técnica de inter-pretación –si se prefiere- empelando el concepto en un sentido más restringido que el emergente llamado juicio de ponderación.52

50 Balmes, Jaime, El Criterio, Biblioteca Mundial Sopena, Buenos Aires, 5ª Ed., 1946, Pág. 118. 51 Ibidem. 52 Guariglia, Carlos E., “Razonabilidad y legitimidad en el dere-cho administrativo”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof.

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9. Por último, particular relieve adquiere la pru-

dencia en la argumentación jurídica en el conten-cioso administrativo si se tiene presente que en muy buena y frecuente medida se hallarán en juego las disposiciones programáticas de la Constitución y conceptos jurídicas indeterminados, según antes observamos (Cap. III y IV). Se ha podido decir con justedad: “La Constitución con sus disposiciones programáticas no se dirige solamente al legislador para que a la larga transforme en leyes ordinarias aquel programa, sino que se dirige directamente a los jueces, para que, mediante las aplicaciones de los principios generales y la interpretación evoluti-va, hagan entrar inmediatamente en sus sentencias sin aguardar la obra del legislador el respeto a las meras exigencias sociales que la Constitución reve-la y consagra. La distinción tan discutida entre normas preceptivas y normas programáticas, que desgraciadamente ha servido y sirve para bloquear en sus disposiciones esenciales la actuación legis-lativa de la Constitución, no debe ser considerada por los jueces como un obstáculo que les impida tener en cuenta, las normas tendenciales que, aun-que no son traducidas todavía a las leyes pueden servir ya de principios orientadores de la práctica judicial”.53

Mariano R. Brito, Coordinación Carlos E. Delpiazzo, Ed. F.C.U., Montevideo, 2008, Pág. 496. 53 Van Romaey, Leslie, cit. por Mariano R. Brito en nota 6, p. 37, de “Hacia una jurisprudencia principialista”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2004, T. VI, Pág. 182.

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VII. CONCLUSIONES

1. La argumentación jurídica en el contencioso administrativo alcanza su razón de ser --causa determinante-- en una exigencia connatural al Estado de derecho: en ámbito institucional, orgánico y funcional, las autoridades públicas deben obrar en sujeción de publicidad, y con ella, fundamentación de su obrar.

2. Cuando se afirma el postulado precedente si-gue de suyo que los órganos jurisdiccionales (como también lo administrativo, y los legislativos) antes y más bien que explicar sus decisiones, han de justi-ficarlas.

3. En la lógica sistemática se sigue que lo único que determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces ha de serlo también la conclusión.

4. Creemos advertir, comprendiendo que la ar-gumentación jurídica --razón de justificación-- en el contencioso administrativo lleva consigo la con-currencia de variados elementos: hechos y circuns-tancias, orden normativo fundantes (unos y otros lo fenoménico del derecho) y la condición o contexto histórico que anima y produce o condiciona y nutre la decisión (la casuística).

Pero cuando se conoce la presencia configurante del orden normativo fundante y elementos reseña-dos, no se descarta, antes bien, se comprende la ineludible necesidad de los criterios suministrados por la dogmática jurídica.

5. Se conoce cuán relevante es lo último señala-do cuando la sentencia se muestra como forma ju-rídica nueva que no existía antes de su expedición, y ella se gesta, desenvuelve y define en su forma y contenido en la lógica del sistema, para concluir en

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la determinación de la verdad en su dimensión concreta (propia del caso), según el derecho.

6. La argumentación jurídica en el contencioso administrativo se adentra en la peculiaridad de una situación funcional y orden operativo en que el or-den normativo, regla de derecho y principios gene-rales, han de ser situados por el operador para la decisión concreta --la casuística, en suma--, des-arrollando el conocimiento “práctico o creador”.54 Pero muy pronto, ya sin desconexión temporal al-guna, en nuestra opinión, el empleo adecuado de ese conocimiento práctico o creador no implica la ausencia de la relación o la desconexión con el co-nocimiento especulativo. Es que el examen del pro-ceso de la argumentación jurídica advierte que aquel conocimiento teórico ilumina el camino para la acción (el hacer práctico), mediante una direc-ción que lleva en sí, persigue, una razón práctica: la persuasión racional, de argumentación.55

Va de suyo, para la casuística, que por sí no conseguirá ordinariamente rebasar la incertidum-bre que acompaña de manera inevitable a la reso-lución, en su proceso de elaboración y en su con-creción, porque también a ella aguarda el encuentro con las complejidades de la vida.56

7. La argumentación jurídica en el contencioso administrativo, en la regla de derecho del sistema Estado de derecho, lleva consigo exigencia de fun-damento, que a la manera de balizamiento y anda-rivel, conduce la decisión concreta, trascendiendo el reino de lo fenoménico puro, para asentar sobre piedras sillares, inconmovibles: la concepción mis-ma del Estado de derecho, fundada en una concep-

54 Supra, nota 30. 55 V. Cap. V, párrafo 3. 56 Ibidem, párrafo 5, Cit. de Martínez Doral, José María.

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ción del hombre, y ésta afincada en los criterios básicos de dignidad, inviolabilidad y autonomía de la persona.57

8. Se advierte que en la argumentación jurídica en el contencioso administrativo se hallen presen-tes la conceptuación emergente del fundamento teorético citado, la concurrente presencia de los hechos y las normas, la realidad reveladora del ser y su proyección axiológica. En la racional armónica concurrencia entre el ser y el deber ser en la uni-dad del entendimiento del juzgador se halla el fun-damento cierto de la conducta decisoria.58

9. Exigencia de verdad conclusiva, va de suyo que todo el régimen de la argumentación jurídica en una vez más, al principio fundamento --criterio de verdad primera-- de conexión directa e inmedia-ta con la independencia e imparcialidad de los jue-ces: desde la afirmación del Estado de derecho por Robert Von Mohl en 1829, seguido por Otto Bähr en 1864 y Rudolf Von Gneist en 1879, ella plantea la evocación jurídica y política, pero sobre todo a la evocación ciudadana --al pueblo reconocidamente fuerte, origen y fundamento del poder-- el ineludi-ble control jurisdiccional de la administración. La justicia, su operadora, también emana del pue-blo.59

57 Delpiazzo, Carlos E., Dignidad Humana y Derecho, Ed. Univer-sidad de Montevideo, Montevideo, 2001, pp. 27-32. 58 V. Cap. V, párrafo 9. 59 Brito, Mariano R., Derecho Administrativo, ob. cit., p. 343, V. Cap. V nota 38, supra.

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