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La asociacin o cuentas en participacin

I. Antecedentes

La asociacin o cuentas en participacin nace para la realizacin de negocios

mercantiles de manera mancomunada.

Algunos autores ya visualizan a la asociacin o cuentas en participacin en la

Babilonia de Hammurabi, la que tambin habra existido en Grecia y Roma. Asimismo se

constata su existencia en el mundo musulmn antiguo y en la Edad Media, bajo la

denominacin de comanda. En el antiguo derecho francs se le design como sociedad

annima; en el derecho alemn primitivo fue conocida como sociedad tcita

La denominacin actual asociacin o cuentas en participacin data desde el

siglo XIX, cuando los diferentes Cdigos de Comercio comienzan a utilizarla.

II. Definicin

Art. 507 CCM: La participacin es un contrato por el cual dos o ms comerciantes

toman inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o

sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito

personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o

prdidas en la proporcin convenida.

De la definicin anterior podemos distinguir ciertas caractersticas que la hacen

semejante a una sociedad. Se pueden mencionar:

1. Las partes deben hacer aportes.

2. Se forma para un objeto determinado.

3. Existe participacin en las utilidades y en las prdidas.

III. Caractersticas del contrato1

1. Es esencialmente privado: Lo anterior significa que es vinculatorio slo entre las

partes que lo celebran y es inoponible respecto de terceros (art. 509 inc. 1 CCM).

2. Se trata de un contrato intuito personae.

3. Es un contrato mercantil: Esto porque slo se encuentra tratado en el Cdigo de

Comercio2, no obstante puede tener un objeto civil o comercial.

4. Es un contrato consensual: Su constitucin no est sujeta a formalidades, segn lo

dispuesto en el art. 508, inc. 2 CCM.

1 El contrato adems es bilateral, conmutativo y oneroso.

2 No obstante puede tener un objeto no mercantil, segn lo dispuesto en el art. 508, inc. 2 del

CCM, en cuanto dicha norma permite estipular normas diversas que la legales aun respecto del objeto de la asociacin.

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IV. Naturaleza jurdica

La doctrina se encuentra dividida respecto de la naturaleza jurdica de la

asociacin o cuentas en participacin. Para algunos se trata de una verdadera sociedad y

para otros, sin desconocer que se trata de una asociacin, consideran que estamos en

presencia de un contrato diferente al de sociedad, no obstante presentar semejanzas con

ella.

No es sociedad Si es sociedad

No es sociedad porque una de sus principales caractersticas es que carece

de personalidad jurdica, elemento esencial segn la definicin de sociedad del art.

2053 del Cdigo Civil.

El Cdigo de Comercio regula la asociacin en el ttulo VII del Libro II, sobre

sociedades.

El art. 348 CCM la menciona al referirse a los diferentes tipos sociales.

En la sociedad el socio participa directamente y a titulo igualitario con los dems, tanto en el resultado como en la

gestin, cuestin que no ocurre en la asociacin.

Art. 511 establece las reglas de la Soc. Comercial como supletorias en cuanto

stas no contradigan la naturaleza de la participacin. Slo resulta lgico aplicarlas

si consideramos a la asociacin como sociedad.

Existe menor rigurosidad en la obligacin de aportar, por el hecho de no tener

personalidad jurdica

V. Normativa aplicable

La asociacin o cuentas en participacin se encuentra regulada en los artculos

507 a 511 del Cdigo de Comercio.

La asociacin o cuentas en participacin se rigen, en primer lugar, por el convenio

de las partes, el cual determina el objeto, la forma, el inters y las condiciones de

participacin (art. 508, inc. 2 CCM). En lo que no se estipule en el contrato, se aplican,

como reglas supletorias, las normas sobre las sociedades mercantiles, en todo lo que no

sea contrario a su naturaleza (art. 511 CCM).

VI. Caractersticas de la asociacin o cuentas en participacin

Art: 509 CCM: La participacin es esencialmente privada, no constituye una

persona jurdica, y carece de razn social, patrimonio colectivo y domicilio.

Su formacin, modificacin, disolucin y liquidacin pueden ser establecidas con

los libros, correspondencia, testigos y cualquier otra prueba legal.

De lo anterior podemos sealar dos grandes caractersticas:

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1. Es una asociacin oculta: El carcter de oculto est dado por el hecho de ser

esencialmente privada, lo que significa que no aparece frente a terceros, y que

por ende slo puede considerarse como vinculante respecto de los partcipes.

No obstante lo anterior, los terceros podrn tomar conocimiento respecto de la

asociacin, sin que por ello se vulnere su carcter oculto, ya que este contrato

perfectamente puede celebrarse por escritura pblica.

El carcter oculto desaparece cuando las partes actan de forma colectiva, vale

decir, que celebren contratos con terceros en nombre e inters de todos los

asociados.

2. Carece de personalidad jurdica: Este es el motivo del por qu algunos no la

consideran como una sociedad.

Como consecuencia de esta caracterstica es que ella no tendr razn social,

patrimonio colectivo ni domicilio. Como no existe patrimonio colectivo, los bienes

aportados entran al patrimonio del gestor.

Se puede sealar tambin que como consecuencia de la falta de personalidad

jurdica, no tendr la asociacin razn social, lo que permite distinguirla de la

sociedad de hecho, que acta siempre haciendo uso de ella.

VII. Las partes

Segn lo dispuesto por el art. 507 del Cdigo de Comercio, las partes slo pueden

ser comerciantes.

No obstante lo anterior, hay autores que consideran que personas no

comerciantes podran celebrar el contrato de asociacin. Esto, en virtud de lo dispuesto

por el art. 2060 del Cdigo Civil, el cual establece que a una sociedad no comercial

puedan aplicrsele las normas que rigen a las sociedades mercantiles, lo que

precisamente ocurre, aun implcitamente, si entre dos o ms no comerciantes se celebra

una asociacin.

La Corte Suprema ha dicho que para la validez del contrato de cuentas en

participacin basta que sea comerciante el gestor, nico que contrata con terceros y nico

que aparece responsable frente a otras personas, instituciones bancarias o reparticiones

municipales o administrativa.

VIII. Los socios

Se requieren en la asociacin dos clases de socios:

1. El gestor.

2. Los partcipes o socios ocultos.

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Respecto de estas figuras podemos mencionar lo siguiente:

El Gestor Los partcipes

Los bienes aportados ingresan al patrimonio del gestor, quien aparece frente a terceros como dueo de dichos bienes.

Los negocios, actos jurdicos, se celebran en nombre del gestor, pero en inters de

los asociados.

El gestor se constituye en deudor o acreedor de las obligaciones que nazcan

de los contratos.

Los acreedores personales del gestor pueden hacer efectivo sus crditos sobre todo su patrimonio, aun sobre los bienes

aportados por los dems partcipes.

No pueden ser objeto de la accin de los acreedores, salvo que se les ceda la accin

a stos en forma legal.

Los terceros slo negocian con el socio gestor, por lo que slo tendrn accin en

contra de ste (art. 510, inc. 2 CCM).

Los partcipes inactivos carecen de accin en contra de los terceros.

Joint Venture

I. Antecedentes

Se trata de una forma de colaboracin empresarial propia del derecho anglosajn.

Su origen se remonta a las Joint adventures, que fueron formas usadas en la

colonizacin de Estados Unidos.

Su desarrollo se debe al derecho contractual norteamericano y particularmente a la

jurisprudencia de sus tribunales.

Llegan a Chile por el D.L. 600, sobre el estatuto de inversin extranjera.

II. Concepto

Ricardo Sandoval: Es un contrato de agrupacin, mediante el cual se regula la

coparticipacin o la colaboracin de dos o ms empresas o sociedades en

operaciones mercantiles o civiles, establecindose asimismo la divisin del trabajo

y de las responsabilidades entre las compaas participantes.

Rosario Zamora: Contrato asociativo en donde dos o ms empresas asumen el

desarrollo de un negocio comn, se ingresan aportes, se asignan gestiones y

responsabilidades. Se pacta distribucin de utilidades.

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III. El Joint Venture no crea una sociedad

El carcter contractual del Joint Venture le da la agilidad necesaria para tomar

diversas formas jurdicas, segn las necesidades de las partes y, dentro de los lmites que

imponen las diversas legislaciones de las empresas donde se celebran.

No obstante, en algunos casos el Joint Venture excede su forma contractual y

adopta una estructura jurdica tipificada como una sociedad mercantil determinada.

De lo anterior podemos distinguir dos tipos de Joint Venture:

1. Joint Venture Contractual o Non equity Joint Venture: Es la forma de agrupacin

establecida mediante un contrato, en la cual cada empresa participante conserva

su identidad.

Tiene como finalidad la prestacin de servicios, la asistencia tcnica, la

autorizacin para el uso de marcas y de patentes, etc.

En este caso no hay un ente jurdico diverso con personalidad jurdica y sus

consecuencias; no hay sociedad.

2. Joint Venture no contractual o equity Joint Venture: Las empresas asociadas

constituyen una sociedad, de acuerdo con las leyes de pas donde se va a operar,

quedando los negocios en comn administrados por dicha sociedad, que cuenta

con su propia estructura de organizacin y se puede beneficiar de ventajas fiscales

compatibles con su naturaleza jurdica.

Normalmente se emplea cuando el proyecto o aventura exige una inversin

considerable, permanente y durante un tiempo prolongado.

IV. Caractersticas

1. Tiene un carcter ad-hoc: Esto significa que est destinado a un proyecto nico;

con l se realiza una especfica aventura.

2. Implica contribuciones y comunidad de bienes: Las empresas que participan de

l deben efectuar una contribucin o aporte al esfuerzo comn. Estas

contribuciones deben ser combinadas para crear con ellas una comunidad de

intereses que permita llevar a cabo los fines de la aventura conjunta.

3. Busca una utilidad comn.

4. Contribucin a las prdidas: Segn la jurisprudencia norteamericana es esencial

para la existencia del Joint Venture que las partes acuerden dividirse las prdidas.

As, deben establecerse cuotas.

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5. Recproca facultad de representar y obligar: Cada uno de los miembros del Joint

Venture tiene facultad para obligar y representar a los otros en las cuestiones que

queden estrictamente comprendidas en el negocio conjunto.

6. Control conjunto de la empresa: Los miembros del Joint Venture deben tener

alguna forma de control y direccin sobre el proyecto aunque deleguen el ejercicio

de ese control en uno o varios miembros. Es decir, se debe constituir una

estructura, la que puede ser una sociedad.

7. No termina por la muerte de alguno de sus integrantes: As lo ha sostenido la

doctrina y algunos autores.

V. Joint Venture en Chile

En Chile, el Joint Venture es considerado como una figura atpica o innominada,

admitida por la libertad contractual regida por la ley del contrato del artculo 1545 del

Cdigo Civil.

Adems, en el mbito constitucional, la admisibilidad de esta figura tiene su

fundamento en el artculo 19 N21 de la Constitucin, que establece el derecho a

desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico

la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.

1. Contrato especial de operacin (art. 19 N24 CPR): Establece que la

exploracin, explotacin y beneficio de los yacimientos que contengan

sustancias no susceptibles de concesin podrn ser realizados a travs de

contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones

que el Pdte. fije para cada caso.

Se trata de un Joint Venture concesional o para la ejecucin de una obra,

donde el Estado de Chile aporta la posibilidad de explorar, explotar y

beneficiar los yacimientos, mientras que el inversionista o Joint Venturer

ejecuta dicha actividad con sus recursos financieros.

2. Contrato de Joint Venture relativo a concesiones mineras correspondientes

a yacimientos que no se encuentran en actual explotacin de CODELCO:

El artculo 2 de la Ley 19.397 autoriza a CODELCO a celebrar este tipo de

contratos.

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VI. El Joint Venture y otras figuras

En un comienzo el Joint Venture era confundido con la asociacin o cuentas en

participacin.

Hay autores como lvaro Puelma que consideran que un acuerdo de voluntad que

para un ordenamiento jurdico extranjero puede considerarse como Joint Venture, en

Chile podra ser subsumido en alguna de las formas jurdicas reglamentadas por nuestro

legislador, por lo que habra que estarse a dichas normas. As, si un Joint Venture para

nuestro derecho es una asociacin o cuentas en participacin, habr que acatar las

normas vigentes para la calificacin del acto y la determinacin de las normas aplicables.

En otras palabras, se podr pactar un Joint Venture siempre y cuando no constituyan

tipos normados por la ley, ya que de lo contrario habr que ajustarse a las normas

especficas.

Por otro lado, autores como Ricardo Sandoval considera que lo anterior es un

criterio errado, ya que considera al Joint Venture como una situacin sui generis que no

tiene equivalencia. As, los intentos por asimilarlo con la sociedad o la asociacin o

cuentas en participacin es un error, ya que ste no tiene todos los elementos propios de

esas figuras jurdicas. As, habr que respetar su singularidad y regularlo por sus propias

reglas contractuales.