La audiencia de mediacin

La audiencia de mediacinEduardo Zurita Gil

ES LA PARTE CENTRAL DEL PROCEDIMIENTO. Es la mediacin en s. La audiencia puede desarrollarse en una o varias sesiones en das distintos, y cada sesin en una o ms horas. Lo recomendable es fijarse de antemano el tiempo de duracin de la sesin que consideramos no debe prolongarse por ms de dos horas. Una de las principales caractersticas de la mediacin es la flexibilidad. Ello significa que no se aplican criterios rigurosos. Si el mediador presiente que la solucin se aproxima, ser necesario prolongar el horario; as mismo, si la sesin se vuelve tensa y hay peligro de ruptura, es preferible postergar su continuacin. Existen las llamadas sesiones de maratn o crisis (casos de apremiante resolucin para evitar su agravamiento o consecuencias irremediables) circunstancias que obligan a extenderse por el tiempo que fuere necesario, al menos para tratar lo ms urgente.

Cuando la relacin entre las partes es demasiado tirante y no hay disposicin para concurrir a la sesin conjunta, excepcionalmente el mediador podra manejar la audiencia a travs de sesiones privadas con cada una por separado.

LUGAREn la medida de lo posible, el lugar debe ser suficientemente confortable, con espacio y luz, y asientos cmodos. Evitar distracciones e interrupciones. El mediador puede distribuir los espacios y la ubicacin de las personas del modo que considere ms conveniente; en nuestra experiencia elegimos dialogar en torno a una mesa redonda. El mediador debe establecer la ubicacin de los concurrentes. Preferentemente, la espalda de la silla del mediador deber estar hacia la pared principal de la habitacin.13

Se recomienda poner, de antemano, sobre la mesa, delante de cada parte, papel y lpiz para realizar apuntes, si fueren necesarios.

QUINES PUEDEN ESTAR PRESENTESCada parte puede concurrir a la audiencia sola o acompaada de otra persona o de su abogado, quienes, de considerarlo pertinente las partes, pueden tambin intervenir en los dilogos.Si las partes lo permiten, tambin pueden estar presentes observadores, quienes, en casos complejos, privadamente darn sus opiniones al mediador sobre el curso y manejo de la audiencia.

PRESENTACIN Y DISCURSO INICIALEl mediador invita a las partes a ingresar a la sala de mediacin, los ubica en los lugares previstos, procede a presentarse y solicita a los concurrentes se presenten con su nombre y vnculo con el caso.

En varios textos se incluyen ejemplos del discurso inicial o introduccin que ha de realizar el mediador al comienzo de la audiencia, nosotros nos limitaremos a sealar los elementos o puntos que debe contener el discurso introductorio:

a) Ser claro, sencillo y conciso.

b) Agradecer por la comparecencia, destacar que ello expresa la voluntad de resolver las desavenencias o diferencias (es preferible no utilizar los trminos conflicto o problema) aprovechando la utilidad de la mediacin.

c) Poner de relieve las caractersticas y ventajas ms importantes del procedimiento de mediacin:

- voluntario,- gil y econmico (tiempo, dinero, energas),- evita y sustituye el litigio.

d) Destacar que el poder de resolucin radica en las partes; que son ellas las que construyen las soluciones.

e) Hacer hincapi en el mutuo respeto durante las intervenciones y la necesidad de escuchar reflexivamente, no interrumpir y comprender los puntos de vista de la otra parte.

f) Subrayar la importancia de mirar hacia el futuro.

g) Referirse a la confidencialidad, explicando su importancia y posibilidad de renunciamiento (ver captulo II, sobre el carcter de la mediacin).

h) Se ha de anticipar que, de ser necesario, el mediador podr efectuar sesiones privadas con cada una de las partes.

i) Que al trmino de la mediacin, de existir acuerdo, ste se har constar en una acta suscrita por las partes y refrendada por el mediador, tiene mrito de cosa juzgada y se ejecuta como las sentencias de ltima instancia.

En nuestra experiencia, en lo que se refiere al concepto de la mediacin y los efectos del acta, preferimos leer los arts. 43 y 47, inc. 4to. de la LAYM. Hemos notado que (quizs por la mentalidad propensa al legalismo) las personas sienten mayor seguridad cuando se les da a conocer que la mediacin est garantizada por la ley.

El rol del mediador, su condicin de imparcialidad, su competencia (asentamiento de credenciales), consideramos que no debe ser parte del discurso, sino que se ha de demostrar en el manejo mismo de la audiencia.

El discurso inicial debe concluir inquiriendo a las partes si tienen alguna pregunta o requieren mayor informacin o explicacin. En este momento el mediador tambin puede confirmar algunos datos sobre las expectativas que las partes tienen de la mediacin.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIAA continuacin se pide que cada una de las partes haga un breve relato de los hechos. El orden de las intervenciones puede ser determinado por el mediador, salvo que una de las partes solicite exponer en primer lugar o demuestre ansiedad. En ocasiones conviene que el primero en exponer sea quien no pidi la mediacin, pues se conoce la versin previa de quien la solicit. En el entendido de que el mediador est enterado del conflicto, el objetivo principal de la narracin de los hechos es interesar a la parte que escucha para que se esfuerce en comprender los puntos de vista de la otra parte. Existe comunicacin cuando se sabe escuchar. De no saber escuchar surgen los malentendidos.

La Fundacin Libra resume en ocho puntos las tcnicas que debera seguir el mediador al inicio de la audiencia:

- Sintase squicamente confortable,- elimine distracciones,- establezca contacto visual,- observe el lenguaje corporal,- no emita juicios,- pregunte con claridad,- repita lo que entendi de lo que fue dicho (parafraseo), - resuma los puntos de vista bsicos.14

Sin perder el control de la audiencia, el mediador permitir que en sus narraciones las partes puedan desahogar sus emociones, manteniendo siempre el marco de respeto previsto. En cierta negociacin se adopt la regla de que cada parte poda enojarse una sola vez, con lo cual se impidi que se repitan los estallidos emocionales y las partes ya descargadas de su tensin mejoraron su nivel de dilogo.

En mediacin, es necesario que las partes se vean como asociados, que en lugar de atacarse entre s, juntos ataquen el problema. "Atacar vivamente el problema, pero sin culpar a la otra parte".15 Mi enemigo no es la otra parte, nuestro enemigo es el conflicto y juntos vamos a encontrar soluciones.

Lo central de la narracin es concretar lo que significa para cada parte el conflicto. Cul es y en qu consiste el problema que demanda solucin.

LENGUAJE CORPORALMuchos profesionales (sobre todo abogados), en las exposiciones, subrayan fundamentalmente en la utilizacin del vocabulario, el lenguaje oral; mas la mayora de personas nos comunicamos con ademanes, gestos faciales, que expresan nuestras sensaciones y sentimientos, son las impresiones no verbales muchas veces inocultables e inequvocas que comunican aceptacin, rechazo, disgusto, indiferencia, etc., las que el mediador debe percibir con mucha atencin, pues, con cierta prctica, a travs de ellas es posible verificar si lo que se dice verbalmente coincide con lo que se est sintiendo, y ayudar a la visin y conocimiento del mediador sobre las partes.

Los indicios no verbales pueden dividirse en varias categoras:Expresin facial, tono e inflexin de la voz, caractersticas somticas, movimientos de las manos, posicin y actitud corporal, velocidad de movimiento y el lenguaje e indicios en las prendas de vestir. Sin embargo, es conveniente tener cuidado para no dar un significado errneo a un solo indicio. Los aspectos no verbales que se exponen aqu forman una constelacin de informaciones. Un indicio debe cotejarse con otro, teniendo en mente que uno o dos indicios observados fuera de contexto pueden ser una clave equivocada o llevar a una impresin falsa.16

El mediador no puede descuidar las expresiones no verbales. Si no se las reconoce con claridad, podramos estar hablando en idiomas contrarios, con riesgo de caer en un dilogo de sordos.Para destacar la importancia de esta semitica, vale sealar que muchos textos dedican captulos completos a su anlisis y estudio, por lo que es recomendable para un mediador profundizar en el tema.

EMPAREJAMIENTO DE PODERA excepcin de la mediacin comunitaria (entre vecinos), las partes, regularmente, ostentan diferencias de poder (propietario vs. inquilino, empresario vs. obrero, autoridad vs. ciudadano). Corresponde al mediador procurar nivelar o equilibrar la diferencia de poder. Es difcil configurar frmulas nicas que conlleven a este propsito (en mediacin mucho tiene que ver la habilidad e intuicin del mediador); no obstante, en la experiencia, estimular con criterios positivos el ego del ms poderoso, recurrir a su mejor preparacin, conocimiento, magnanimidad, generosidad, etc., contribuye a armonizar la desigualdad de poder.

EL PARAFRASEOAl concluir cada intervencin, el mediador realizar una sntesis destacando lo ms relevante y positivo de la narracin, traducindola a un lenguaje ms imparcial. El ejemplo ms ilustrativo de parfrasis que he escuchado, contado por un instructor, es el siguiente:

El esposo llega en horas de la madrugada, su esposa le espera despierta y lo recibe con duros reproches:

Irresponsable, &*#$+(%), desconsiderado, no eres capaz de llamar para saber en dnde andasA lo que el esposo, parafraseando y sin inmutarse, contesta:

Lo que me quieres decir es que has estado muy preocupada por tu maridito? Corolario: Los peores descrditos son susceptibles de parafrasear positiva y constructivamente. Se busca minimizar los aspectos negativos.

El propsito del parafraseo es sembrar la duda en el escucha, que la misma versin, al ser interpretada por un tercero (sin perder la imparcialidad), permita otorgar algo de razn a la otra parte. Tambin ayuda al mediador a configurar una hiptesis ms certera sobre la esencia del problema.

Durante el relato el mediador debe mostrarse interesado, atento, tomar notas de lo ms relevante, que le permita realizar una buena sntesis e interrogar con precisin y acierto y abrir a cada parte una nueva percepcin del problema, una visin ms ecunime e indulgente sobre las opiniones del contendiente. "Comprender el punto de vista de la otra parte no es lo mismo que estar de acuerdo con l".17

POSICIONES E INTERESESSe debe procurar comenzar por tratar los aspectos menos controversiales, aquellos que pueden ser de ms fcil acuerdo. El quid radica en saber descubrirlos y priorizarlos.Lo que hay que indagar y relevar son los verdaderos intereses que mueven a las partes dentro del conflicto. Ellas concurren con posiciones que encubren sus reales intereses. Son los intereses los que mueven y determinan las actitudes de las personas; pero son las necesidades las que fijan los intereses.

Cmo diferenciar las posiciones de los intereses?Muchas veces las posiciones conflictivas surgen de la falta de comunicacin entre las partes.

La comunicacin es, en mediacin, la posibilidad real de transmitir las inquietudes y puntos de vista, desde sus verdaderos intereses; y el rol del mediador es el de despertar la atencin de la otra parte y lograr que los escuche y comprenda.

En nuestra realidad, la incomunicacin es una prctica cotidiana. Un ejemplo es el caso de la empresa elctrica, que demand la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal, para lo cual se requera, acorde a la Constitucin, informe favorable del Defensor del Pueblo, quien propuso a las partes intentar resolver sus diferencias a travs de mediacin. En la primera sesin los participantes se percataron de que el problema se originaba en la falta de comunicacin. Pese a que los edificios de las dos entidades (empresa elctrica y municipio) quedaban poco ms o menos que al cruzar la calle, en seis meses el alcalde y el gerente de la empresa se haban entrevistado una sola vez, cuando este ltimo se posesion de sus funciones. Se les hizo notar que las dos instituciones se necesitaban mutuamente, que el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ordenanza profundizara las fricciones, que ambos organismos eran de servicio y que las malas relaciones solo perjudicaban a los usuarios. Abrieron puertas a la comunicacin y decidieron iniciar negociaciones directas que resolvieran su impasse.

Las partes persiguen el mismo objeto, pero no el mismo objetivo. El ejemplo tpico de los dos nios que disputan una naranja (son las posiciones); el uno la requiere para hacer jugo y el otro necesita nicamente la cscara para un trabajo manual (son los intereses). Lo fundamental es centrarse en los intereses. Si nos preocupamos de las posiciones no resolvemos el conflicto; si comunicamos los intereses es ms fcil conciliarlos y satisfacer las verdaderas necesidades. Los intereses reflejan las necesidades que el mediador debe descubrir para estimular las soluciones.

Otro ejemplo clsico es el de los dos asnos atados entre s en medio de dos porciones de heno. Cada cual jala para su lado, simultneamente (posiciones), para comer el heno que est ms cerca, lo cual impide que los dos lleguen al alimento, entonces juntos van primero al un montn y luego al otro, con lo cual satisfacen su necesidad de alimentarse (intereses).

Los intereses ms poderosos son las necesidades humanas bsicas que incluyen:

- Seguridad,- bienestar econmico,- un sentido de pertenencia,- reconocimiento,- control sobre la propia vida.18

Generalmente las posiciones surgen de emociones; los intereses de necesidades. Es determinante separar las emociones y descubrir las necesidades. Las posiciones son las conflictivas, los intereses son susceptibles de conciliarse.

Se debe invitar a las partes a enfrentar juntos el problema. A ms de los intereses conflictivos, existen intereses comunes o complementarios, que deben ser los primeros en destacarse.No solo la coincidencia de intereses facilita los acuerdos; si se logra descubrir intereses que se complementan, creativamente, tambin se puede obtener provechos mutuos. Los autores del libro S de acuerdo! citan una copla ilustrativa:

Jack no poda comer con grasaSu mujer no poda comer sin grasa, Y as, entre los dos,Los platos dejaron limpios.19

Un ejercicio til para entender los puntos de vista de la otra parte es ponerse en su lugar y frente a las alternativas de solucin preguntarse por qu s y por qu no; pero sobre todo prever las consecuencias (este mecanismo tambin sirve para descubrir los intereses). Si el mediador logra persuadir a las partes de que las consecuencias de mantener el problema son ms graves o costosas que una solucin compartida, sin duda se abre un camino de acercamiento a la resolucin del conflicto.

En esta parte del proceso, "el mediador debe ayudar a los participantes a que comprendan a fondo sus reas de acuerdo y conflicto los conflictos solo pueden resolverse cuando se reconocen".20 "Delimitar las reas y cuestiones a discutir".21 Hay que insistir en que la discusin mire siempre hacia el futuro. Continuar recalcando los dichos o hechos pasados no permite avanzar. Se ha de procurar que las intervenciones sean permanentes propuestas. Una competencia inteligente de proposiciones.

SESIONES PRIVADASLas sesiones privadas son un recurso muy til dentro de la mediacin.

El acrstico ESCAPE marca seis causas apropiadas para interrumpir y pasar a una sesin privada:

- Explorar opciones para el acuerdo.- Sealar signos de alarma, cuando una de las partes exhibe conductas que amenacen la posibilidad de llegar a algn acuerdo. - Confirmar cambios de postura. - Advertir a la parte recalcitrante que, de no manifestar algn cambio, la ruptura de toda posibilidad de acuerdo es inminente.- Pausa para que las partes recuperen la calma.- Evaluar el impacto de aceptar o de rechazar propuestas que hayan surgido.22

Alguno de estos presupuestos podra parecer forzado con el afn de completar la palabra ESCAPE; el propsito efectivo de la sesin privada es sincerarse con cada una de las partes para analizar el verdadero inters que tienen en lograr un acuerdo, recuperar el control de la audiencia, confirmar una hiptesis o ampliar su informacin; pero sobre todo para sugerir, discutir y evaluar propuestas.

Se ha de tener presente que las sesiones privadas son confidenciales. Para no parecer parcializado, se debe dar el mismo tratamiento a cada parte y con discrecin tratar de asegurar el acuerdo.

LLUVIA DE IDEASEl propsito es generar opciones. Manteniendo el clima adecuado para continuar con la mediacin, despus de haber explorado percepciones, hiptesis y suposiciones, y aclarado con los participantes las perspectivas de acuerdo, se arriba al momento de motivar a las partes a que propongan todo tipo de alternativas y soluciones, desde las imposibles hasta las posibles y dentro de stas las ms convenientes a ambas partes. Los obstculos ms frecuentes que impiden encontrar opciones o alternativas de solucin son:

- los prejuicios que limitan las percepciones, - los resentimientos que hay que superar, y, - los temores respecto de los resultados.

Una forma de superar estos escollos consiste en confrontar la posible solucin con el problema. Para ello se recomienda primero inventar las soluciones y luego decidirse por la ms apropiada, por lo general ser la de ganancia recproca. En efecto, si las soluciones benefician mutuamente a las partes, el acuerdo es factible.

CRITERIOS OBJETIVOSLo recomendable es utilizar criterios objetivos. Esto significa apartarse de juicios o puntos de vista subjetivos. Por ejemplo: Juan valora la casa que quiere vender en trescientos millones calculando su inversin ms una utilidad, segn l estos son sus criterios objetivos; sin embargo, el verdadero criterio objetivo que determina el precio real, es el valor del mercado que oferta casas similares en doscientos cincuenta millones. Los criterios objetivos son independientes de la voluntad de las personas. Pueden ser, estos, la opinin de expertos, productividad, costos, eficiencia, valor en el mercado, equidad, etc.

El concepto de equidad no siempre es el salomnico de repartir la mitad a cada uno; en mediacin, es frecuente observar que la visin que sobre el reparto tiene cada persona no es el mismo. Una parte aspira nicamente al veinte por ciento del objeto a repartirse, pues ello satisface su necesidad, y corresponde al mediador respetar tal pretensin. Del acervo de la sociedad conyugal, uno de los cnyuges dice: nicamente quiero el vehculo para trabajar, que significa el diez por ciento de los bienes, todo lo dems dejo en beneficio de mis hijos o simplemente los cambio por mi tranquilidad personal.

Una variacin de el uno corta (el pastel) y el otro escoge (el pedazo). Las partes negocian lo que creen equitativo antes de decidir qu papel va a tomar cada parte en su cumplimiento. Ejemplo: primero se ponen de acuerdo en entregar la mercadera en los 10 puntos de la ciudad; y segundo, deciden quien va a cada punto.

Hay otros procedimientos: turnarse, echar suertes, dejar que otra persona decida o ayude en la decisin

Los criterios objetivos no se deben usar como argumentos de la discusin sino como base para obtener el acuerdo.23

Avisos Judiciales

Cursos y Seminarios

Registros Oficiales

Defensora del Pueblo

Tribunal Constitucional

Ministerio Pblico

Comentarios