La Calificación Jurídica del "Despido Discriminatorio”. Sus Efectos y sus Conseucencias. Por...

8/11/2019 La Calificacin Jurdica del "Despido Discriminatorio. Sus Efectos y sus Conseucencias. Por Diego Ledesma Iturbide

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XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICACrdoba, 21 y 22 de agosto de 2014

PONENCIA OFICIAL TEMA I: DERECHOS HUMANOS LABORALES,DISCRIMINACIN Y NUEVAS INDEMNIZACIONES

LA CALIFICACIN JURDICA DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO. SUS EFECTOS Y SUS

CONSECUENCIASPor Diego Ledesma Iturbide

Proposicin hipottica del aporte:El despido discriminatorio es un supuesto deejercicio fraudulento del poder de despedir sin justa causa del empleador y debera considerarse inoponible al trabajador vctima de l

IPRIMERA PARTE:

Perspectiva y ubicacin del aporte dentro del fenmeno jurdico

Este aporte procura argumentar en torno a la calificacin jurdica que cabe atribuirleo reconocerle al instituto o figura jurdica denominado despido discriminatorio. Seenrola, por lo tanto, entre aquellos que pretenden lograr cierto impacto en el resultadodel ejercicio prctico de la funcin judicial. Ello dentro de los trminos que acontinuacin se explicarn y aclararn. Y tambin pretende exhibir cierta improntainnovadora o transformadora a partir de relevar cul se entiende ha sido el tratamientousual y corriente que en esta misma perspectiva se le ha deparado al supuesto analizado.

Para comenzar aclaro que identifico a la funcin judicial con la prctica dirigida aconocer el sentido jurdico de un comportamiento intersubjetivo dado. Un accionar quese entiende necesario en la vida jurdica positiva y que se concreta mediante lasubsuncin o encuadramiento de un caso real y particular dentro del marco provistopor una norma jurdica general, una prescripcin sta en cuya elaboracin elintrprete o sujeto cognoscente (vgr. Juez)1 no participa en absoluto2. Y el resultado deesta operacin compone una nueva prescripcin: la norma jurdica individual.

1 La funcin judicial no est asociada a ningn sujeto u rgano en particular. Es una funcin ycualquier sujeto puede ejercerla vlidamente a partir de su propia capacidad. De hecho, es frecuente ycotidiano que toda persona analice su comportamiento o el de otros en perspectiva intersubjetiva, paradeterminar, por ejemplo, acerca su licitud, de su validez, de su legitimidad, de su correccin, de subondad, etc. Por esto es que tampoco se trata de una funcin que pueda reputarse en absoluto exclusiva delo que Carlos Cossio denomina la regin jurdica y se verifican anlisis de esta misma clase en otrossistemas u rdenes compuestos e integrados como el jurdico tambin de prescripciones, del mundo deldeber ser o dentico (orden moral, orden religioso, reglas deportivas, etc.). En todos estos sistemas la


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En ms detalle y en procura de esquematizar y contrastar las distintas accionescomprometidas en la prctica (una distincin que resulta fundamental segn el propsitode esta monografa) relevo que mediante la funcin judicial, el operador, intrprete oJuez, en primer lugar: a) decide o juzga que determinado comportamientointersubjetivo dado a la percepcin verifica un determinado supuesto de hecho,

aqul que hace las veces de antecedente normativo en una determinada prescripcingeneral; luego y en lo que conformara el segundo paso: b) aplica el consecuentenormativo previsto por el Legislador como debiendo ser, lo que constituye elcontenido dogmtico de la disposicin.

Segn lo sealado, la funcin judicial contiene, entonces, dos momentos oinstancias bien diferenciables (segn el contraste que surge de cuales resultan ser lascaractersticas inherentes o definitorias en cada una de ellas). Una, la primera, librada odependiente en trminos puros e inalterables del criterio o juicio valorativo del operadoren relacin al caso bajo anlisis, una labor que consiste y se agota en la operacin deidentificacin o subsuncin sealada y que vincula a un fenmeno o porcin de larealidad por un lado (que es comportamiento intersubjetivo sensible), con suconceptualizacin como supuesto de hecho que es a su vez antecedente normativoen una prescripcin general3. Y por el otro, la determinacin del consecuentenormativo que se comprende como debiendo ser aplicado a causa del antecedentenormativo que se tuvo por verificado, una conclusin que al operador le vieneimpuesta o provista por el Legislador creador del contenido dogmtico del sistema jurdico y que por tanto no pende de su subjetividad.

No obstante su importancia, no es esta trascendental y definitoria instancia deverificacin de circunstancias de hecho (que no es slo verificacin en tanto implicauna imputacin positiva del sujeto) propia y definitoria de lo que se entiende comoejercicio vlido y legtimo de la funcin judicial la que interesa a este aporteparticularmente4. Interesa la otra, la segunda, la que contina y completa aqullaprctica, aquello que debe considerarse como debiendo ser una vez verificado aqulpresupuesto fctico mentado en la norma jurdica general. Lo que quiero decir es queel objeto de mis reflexiones est dedicado y orientado a lo que debe ser una vez quecomo resultado del ejercicio de esta primera parte de la funcin judicial se concluyeen la existencia de un supuesto de despido discriminatorio. Y aqu, a diferencia de lo

operacin lgica que se verifica es exactamente la misma. No existe diferencia alguna, en estos trminos,entre lo que hace un Juez formalmente habilitado por la Constitucin Nacional cuando determina acercade la culpabilidad de un acusado de homicidio en comparacin a lo que hace el rbitro de ftbol cuandoconsidera que existi falta sancionada con tiro libre directo, o entre lo que hace un docente cuando decidecalificar de sobresaliente un trabajo prctico presentado por uno de sus alumnos, por dar algunos

ejemplos. En todos estos casos, el operador (juez, rbitro y docente) juzga (decide) verificada unacircunstancia de hecho prevista como antecedente normativo en una prescripcin general (cdigo,reglamento, criterio de evaluacin) y aplica entonces el consecuente normativo estipulado (la pena, lasancin, la calificacin).2 En nuestro sistema (de derecho continental) la determinacin de lo dado y lo debido en la norma jurdica (antecedente y consecuente normativos, respectivamente) son atribuciones asignadas alPoder Legislativo habilitado por la Constitucin.3 Y es a causa y es por razn de esta destacada independencia y autonoma que asiste a todo operador ointrprete (dira inexpugnable) que resulta absolutamente vlida la proposicin que sostiene que no existenorma alguna que pueda vulnerar el propio y particular criterio de justicia prctica del intrprete (vgr.Juez) frente al caso concreto.4 Y donde resultan temas interesantes la cuestin de la distribucin de la carga probatoria; la del juegode las presunciones; la relativa a la aplicacin y eficacia prctica de los principios jurdicos procesales;la de la cuestin de los lmites formales del procedimiento; el peso de la actitud del Juez frente a laactividad de las partes, frente a la forma de comprender su propia actividad y frente a lo que se le presentacomo verdadero ms all de las reglas procesales, etc.


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claramente aconteca en la etapa anterior la subjetividad del Juez no debiera jugarpapel alguno en tanto la solucin al caso le viene impuesta por el sistema jurdico comototalidad lgica5. En efecto y como se anticip, aquello que debe ser frente a lospresupuestos fcticos verificados mediante la funcin judicial resulta ajeno a lasubjetividad del intrprete y forma parte, en cambio, del ejercicio de la funcin

legislativa y de su propia subjetividad inherente6. Cabe aclarar que no es esta unaproposicin que pueda calificarse como descriptiva o perteneciente al mundo del

ser de la funcin judicial7, sino es una prescripcin terica que en tanto reglaen nuestro sistema jurdico forma parte del deber ser.8

En efecto, en nuestro sistema jurdico (de derecho continental), reitero lo que sealantes, le cabe al Legislador formalmente habilitado prescribir aqul que ser elcontenido dogmtico de las normas jurdicas generales, es decir, aquello que debeser una vez verificado un determinado antecedente normativo o presupuesto

5 Y tanto es esto as que es frase tradicional y conocida la que prescribe que la decisin en torno a latitularidad en los derechos (la prueba del derecho) se determina mediante la acreditacin de los hechos en

los cuales aqullos se sustentan. Expresin que da cuenta cabal de la automaticidad se prev existaentre hecho y derecho, entre presupuesto fctico o antecedente normativo y consecuentenormativo.6 Una prctica que consiste en nada distinto que individualizar circunstancias de hecho y de atribuirleefectos o tratamiento jurdico para su aplicacin a una generalidad de personas.7 Carlos Cossio describe al proceso de conocimiento desplegado por el Juez en la funcin judicial de lasiguiente forma: El Juez va a partir de las circunstancias que forman el caso que le traen a resolucin;luego vivenciar el sentido del mismo expresado en la ley como si esbozara una sentencia; volverdespus a considerar el caso, a ver si el predibujo de la sentencia que ha hecho se acomoda bien o no al como su sentido; volver despus al sentido que vivencia a travs de las normas, destacando acasoalgn detalle de los hechos que no haba tenido en cuenta antes; una vez ms regresar al caso y suscircunstancias quizs valorando otro precepto legal pero siempre ya con un mayor afinamiento delsentido jurdico del caso; y as, en una forma circular, pasando de los hechos al sentido de conducta de

estos hechos, el Juez se va formando su idea, por comprensin, de lo que es el sentido del caso. COSSIO,Carlos, El Derecho en el Derecho judicial. Las Lagunas del Derecho. La valoracin judicial. p. 42. Ed.Librera El Foro. Esta postura, vale aclarar, contrasta claramente con la concepcin tradicional, quepareciera sobrevolar el discurso dogmtico actual y que se muestra mixturando postulados elaborados porescuelas iusfilosficas planteadas en tiempos diversos (racionalismo, empirismo psicolgico,historicismo). Una construccin sta que suele identificar derecho con el conjunto de normas generalesy vlidas dictadas por el Legislador y donde ste ltimo crea el derecho que el Juez debe aplicar a loscasos concretos y donde la actividad que a ste ltimo se le reconoce es slo la de comparar los hechosacreditados en el expediente en relacin a los seleccionados por el Legislador como presupuesto fcticopara la aplicacin de la norma jurdica general. Como resulta fcil comprender, esta idea le atribuye alJuez un papel de mera constatacin o verificacin sin compromiso de su subjetividad (para unaconceptualizacin en tal sentido ver:http://www.derecho.uba.ar/multimedia/v_bulygin_01.php). No esesta la ocasin para encarar con ms detalle la cuestin no obstante la importancia crucial que tiene en el

modo de comprender el fenmeno jurdico.8 Una descripcin sociolgica (del ser) de lo que ocurre en el fenmeno jurdico revela la importanciaesencial y determinante que tiene la subjetividad del juzgador en el resultado de su tarea. Subjetividad que juega al margen de toda prescripcin de teora jurdica y que por tanto resultara a todas luces ilegtimonegar su existencia, por cuanto quedara disociada de lo que efectivamente ocurre. En efecto, entiendoque, por definicin, el resultado de su accionar estar siempre y en todos los casos supeditado o validadosegn al nivel de satisfaccin que la solucin jurdica aplicada al caso revele en relacin a su particularcriterio de Justicia. Es por ello que entiendo que el juzgador, en el primer paso, no slo evaluar laverificacin prctica de la circunstancia de hecho mentada por la norma desde una ptica digamosneutral, sino que al mismo tiempo evaluar las consecuencias jurdicas que de tal decisin se deriven, ysucediendo esto como un todo indisociable. Ms eso no obsta la conclusin de que una vez identificado elcaso con el supuesto de hecho (antecedente normativo) no quepa la rigurosa aplicacin delcorrespondiente consecuente normativo, especficamente previsto y prescripto por el Legislador para suaplicacin como debiendo ser y so pena de una actuacin calificable como arbitraria y por lo tantoinjusta y, por qu no, que a su vez le signifique al Juez incurrir en el delito de prevaricato. En sntesis:Que algo sea o no sea no tiene conexin lgica con lo que debe y no debe ser. Son mundos diferentes.


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fctico. En tal contexto, resultar absolutamente incuestionable que ningn Juez puedevlidamente crear la norma jurdica general en la que subsumir su caso y de la queextraer entonces la solucin o la determinacin de cual sea, en definitiva, su sentido jurdico. Esto no significa, por supuesto, que le est vedado declarar lainconstitucionalidad de normas generales y de esta manera lograr apartarse de la

solucin o tratamiento all previsto por el Legislador, porque an en este caso el Juezestar aplicando otras normas jurdicas generales (de rango constitucional o supralegal)y, por supuesto, nuevamente y como debe suceder siempre y en todos los casos, setratar de disposiciones en cuya elaboracin no participa sino que las mismas le vienendadas.

En todo caso y en un todo de acuerdo con la hiptesis que formulara Carlos Cossiorelativo a que la norma jurdica es pensamiento que se expresa mediante palabras, noes cosa perceptible por los sentidos, sino slo intelectualmente9, lo que estar haciendoes construir o plantear la norma jurdica cuyo antecedente normativo o presupuestofctico es el despido discriminatorio. Y esto deber hacerse a partir de suderivacin desde el contenido dogmtico que contiene y expresa el sistema jurdicocomo totalidad10. Esto ltimo implica que lo que intento realizar no lo conciba enabsoluto como una actividad librada a la pura discrecin del operador sino como algoimpuesto, expresado esto en trminos del deber ser.

Este el planteo y la perspectiva. Entonces, la conclusin que este aporte sostiene ser,en todo caso y a mi criterio, susceptible o bien de confirmacin en cuanto cierta overdadera o bien de refutacin en cuanto se considere falsa. No resultando enprincipio vlida otra conclusin alternativa. Pueden, ciertamente, existir opinionesdistintas o divergentes en torno a la solucin jurdica que debe aplicarse frente a unmismo antecedente normativo o presupuesto de hecho, y tal cosa ocurre connormalidad en variadas cuestiones del mundo jurdico en general. Ms esto no quieredecir que cada opinin o posicin pueda ser verdadera al igual o junto a las dems. Cadauna pretender gozar del atributo de verdad y pugnar por excluir al resto,consideradas o desplazadas entonces a la categora de falsas. En sntesis, lo quequiero decir es que no existe aqu, en este aporte, opinin alguna de poltica legislativa,ni de evaluacin de criterios judiciales, ni tampoco se formulan proposicionestendientes a sustentar o a propiciar determinado modo de evaluar, comprender o juzgarlos supuestos de despido discriminatorio. Es decir, no se encontrarn aqu propuestasde cambio, sino una propuesta de cmo debiera comprenderse jurdicamente y segnnuestro actual sistema lo que en ejercicio de la funcin judicial se afirma ya sucedi:el hecho del despido discriminatorio.

9 COSSIO, Carlos,Teora de la verdad jurdica . p. 88. Ed. Librera El Foro. Autor que en relacin a sucomposicin sostena que la norma jurdica general se ofrece a su percepcin como un ente complejocon, por un lado, una estructura lgica formal de carcter necesario y apriorstico en derecho, que seconstituye como el modo de pensar propio del jurista, y por el otro lado, con un material dogmtico decontenido variable o contingente que, en la norma jurdica general, es producto de la voluntad delLegislador y que en la norma jurdica individual, que es norma derivada necesariamente de aquella otra,es producto de una valoracin jurdica del Juez, en tanto rgano, y constituida en la experiencia jurdica.10

Los Jueces, en tanto elementos del sistema jurdico, resuelven los casos a partir del propio sistemadel que forman parte y no segn el texto de una o varias disposiciones normativas vigentes y adoptadassegn el procedimiento correspondiente.


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IISEGUNDA PARTE

Dos premisas y una conclusin fundamentales y aclaratorias

Primera proposicin hipottica (premisa de fundamento): En nuestro sistema (de derecho continental), conocer un instituto, dogma u objeto jurdico cualquiera es reconocer su naturaleza jurdica.

Como se intent explicar en el punto precedente, este anlisis pretende argumentaren torno a cmo se debiera calificar, procesar o encuadrar jurdicamente y en nuestrombito el supuesto de despido discriminatorio. Por lo tanto, el razonamiento sedesarrolla, como no puede ser de otro modo y como lo debiera hacer todo rgano judicial habilitado por nuestra Constitucin Nacional, dentro de los rgidos mrgenesdogmticos de nuestro sistema jurdico, considerado entonces y aqu como lo dado,es decir, algo que se acepta libre de cualquier cuestionamiento o crtica que en otraperspectiva de anlisis pudiera vlidamente hacrsele.

Un sistema jurdico es ante todo un sistema, entendindose tal cosa como unconjunto de elementos que interactan entre s y que se hallan ordenados y enfuncionamiento coherente segn una finalidad o propsito11. Los objetos o elementosdel sistema jurdico son los denominados institutos o dogmas, que no son nadadistinto que conceptos, objetos ideales o conceptuales (vgr., contrato; acto;negocio, persona)12. Estos objetos, en los sistemas jurdicos de las caractersticasdel nuestro, denominados de derecho continental son, como se anticip yfundamentalmente, construcciones o creaciones del Legislador13. Una vez elaborados

11 La nocin de sistema jurdico es por dems esencial y definitorio en este anlisis. Ello a partir deentender que el Juez decide las controversias aplicando el sistema jurdico en su totalidad, y no textosde leyes vlidas, individualmente consideradas. Esta ltima idea (falsa) es la que propicia el PositivismoLegalista actualmente predominante cuando afirma que el Legislador crea el derecho que el Juezaplica. No turba tal conclusin el que algunos, los ms modernos, y quizs en procura de evitar osuperar la crtica, intenten identificar al derecho con un conjunto sistematizado de normas, en tanto eseagregado significa, bajo esa idea, poco o nada y resulta ms bien desorientadorsistematizado porquien, de qu manera y con qu alcance?.12 Edmund HUSSERL, reconoce cuatro diferentes familias de objetos, distinguiendo entre objetosideales ,objetosde la naturaleza , objetosculturales y objetosmetafsicos .13

La expresin Legislador se utiliza aqu en el sentido de abarcar a toda entidad capaz de crear unadisposicin normativa general. Asimismo, utilizo la expresin fundamentalmente porque entiendo quehay que distinguir entre los vocablos contenidos en la norma (significante normativo) del sentido que seles atribuye en su aplicacin prctica en el ejercicio de la funcin judicial (significado normativo). Y quede tal distincin deriva una eventual y potencial disociacin entre aquella que fuera la intencin o elpropsito del Legislador en relacin a las consecuencias perceptibles derivadas de su aplicacinconcreta por parte del Juez en un litigio determinado y especialmente cuando se crea jurisprudencia. Detodos modos, entiendo que esto no obsta a concluir que el rol del Legislador en la estructuracin delsistema jurdico, con la generalidad que le es inherente, es mucho ms relevante que la del Juez individualfrente al caso concreto. Por supuesto que ste ltimo ejerce su imperio mediante la sancin de la norma jurdica individual y tambin es bien sabido que ningn Legislador constitucionalmente habilitadopuede mediante el texto asignado a una norma imponerle al Juez la solucin que debe darle a un casoconcreto. Pero este es otro tema. En todo caso, lo que quera decir es que los conceptos o dogmastambin sufren modificaciones por efecto de la jurisprudencia y, de un modo ms lejano y mediato,consecuencia de los aportes y debates en doctrina. Todos estos sujetos en funciones son creadores dederecho y dan cuenta de su constante e inevitable evolucin.


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stos pasan a integrarse en la organizacin que implica todo sistema. Esta organizacinentiendo puede vlidamente describirse como luciendo una estructura de tipopiramidal y donde existe una relacin de subordinacin y dependencia de tipoconceptual entre los distintos elementos que conforman este sistema, entre todos ycada uno de ellos. Los objetos dogmticos que integran sistemas del tipo del nuestro se

ubican, segn las caractersticas que a su vez se les atribuyen, dentro de categorasdogmticas ms generales, siendo que la posicin o ubicacin que cada uno de ellosostenta en el conjunto determina los efectos o consecuencias jurdicas que en particularcabe reconocerles a cada uno de ellos. Y empleo la expresin reconocer en lainteligencia de que la nocin particular, el dogma jurdico concreto, se hallasubordinado al sistema que lo contiene, y que la tarea del intrprete es descubrir algoque el dogma ya posee en s mismo y en su relacin con la organizacin o sistema alque pertenece. Todo esto, por supuesto, segn cuales hayan sido las caractersticasesenciales y definitorias que el Legislador en ejercicio de su potestad creativa le hayaasignado, y aclaro e insisto, tanto en relacin al dogma particular en cuestin como acada uno de los restantes que conforman el sistema.14

Por eso, la tarea de determinar la naturaleza jurdica de un dogma o institutocualquiera (vgr. despido discriminatorio) no consiste en una calificacin, que esaccin que menta una decisin sujeta a la libre voluntad del operador; ni tampoco es unaidentificacin , prctica sta que consiste en dar o asignar identidad a algo; se trata deun reconocimiento, se trata, en sntesis, de describir lo que el objeto ya tiene en smismo y en su relacin con los restantes objetos del sistema.

Es por tales caractersticas definitorias y siendo todo sistema jurdico (y an uno dela complejidad y magnitud del nuestro) una mera creacin intelectual, que la expresinnaturaleza jurdica resulta de utilizacin vlida y ciertamente explicativa para cadauno de los dogmas que lo integran. La misma expresa adecuadamente la idea de quecada instituto u objeto dogmtico halla en el sistema una ubicacin que a su respecto leviene impuesta por las propias caractersticas que le fueron atribuidas, por las del restode los objetos que conforman el conjunto y por la de todo el sistema en el que opera.As, por ejemplo, en nuestro sistema jurdico, un contrato, en los trminos definidospor la legislacin, no puede ser otra cosa que un acto jurdico. Y esto es as porque esesa y no otra su naturaleza jurdica. Por supuesto que no se trata de la naturaleza jurdica de un comportamiento humano concreto y perceptible sino de la de undogma que funciona junto a otros dentro de un sistema determinado. Lo mismoocurre con todos los sistemas integrados por objetos ideales (vgr. sistemamatemticos, sistemas geomtricos, sistemas de ortografa). Tampoco se trata de lanaturaleza jurdica del vocablo contrato o de su significado corriente segn los usos

del lenguaje, o de develar la naturaleza metafsica o la esencia de todo contrato. Setrata, simplemente, del contrato en trminos estrictamente normativos, en perspectivade dogma y a partir de advertir cual sea su ubicacin en el sistema jurdico,

14 Esta estructura descripta, y no obstante su importancia, es comnmente desconsiderada por la doctrinaa causa de un positivismo legalista que sostiene la falacia de que el derecho es la sumatoria de textosnormativos sancionadas por el Legislador y publicados conforme los procedimientos previstosconstitucionalmente. Que el derecho consiste en la prctica de verificar en los hechos la premisa fcticaprevista por el Legislador en la norma y aplicar la consecuencia all dispuesta. En este sentido, uniusfilsofo de renombre en la Argentina, Carlos Crcova, dice con inusual nfasis que las normas jurdicas carecen de un nico significado verdadero. CRCOVA, Carlos Mara,Hay una traduccincorrecta de las normas? en Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja , AoIII, Nmero 4, 2009.


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la funcin judicial aplica el sistema jurdico como totalidad en la bsqueda delsentido jurdico del caso. Y esto significa que cada una de las partes de esa totalidadque es el comportamiento en perspectiva jurdica, los presupuestos de hecho comoantecedentes normativos encuentran su definitivo consecuente normativo en elsistema jurdico como totalidad y no en el texto de disposicin normativa alguna

aprobada conforme el procedimiento constitucional16

Y esto resulta especialmentepatente en el caso del despido discriminatorio donde ni siquiera existe una disposicinde tales caractersticas que lo mencione.

Tercera proposicin hipottica (conclusin):Conocer el tratamiento que debe deparrsele al despido discriminatorio parte de reconocer la naturaleza jurdicaque ostenta como concepto o instituto jurdico en nuestro sistema.17

En consonancia con la perspectiva elegida y descripta en el primer punto de estaponencia. La tarea que me propongo no consiste en la bsqueda de la disposicinnormativa que prevea al despido discriminatorio como antecedente normativo yaplicar sin ms el consecuente normativo all previsto; o que en caso de ser del caso laexistencia de varias normas resolver el conflicto de superposicin a partir de la mayor omenor jerarqua legal que ostente cada una de ellas segn prescripcin de laConstitucin Nacional, o de aplicar aquella que resulte ser la ms favorable para eltrabajador, o quizs ponderando el grado de afectacin de los bienes jurdicos tuteladosen la controversia o, por qu no, su mayor importancia o relevancia; o en torno a losmtodos de interpretacin y aplicacin de la normas (vgr. la intencin del Legislador; oel sistema instaurado por el cuerpo normativo como totalidad; el contexto vigente).18

Lo que se propone, en cambio y segn la perspectiva sealada en el primer punto deeste aporte, es discurrir en torno a la naturaleza jurdica que tiene el despidodiscriminatorio en nuestro sistema jurdico para hacer derivar desde all eltratamiento normativo o consecuente normativo que debe asocirsele comoimperativo jurdico, como debiendo ser.

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Se descarta as por falsa, ingenua y poco realista, la proposicin que sostiene que el Juez aplica elDerecho que el Legislador crea. Lo que equivaldra a decir que la funcin del Juez se limita a aplicar elconsecuente normativo inserto en una norma jurdica general vlida, es decir, aprobada segn elprocedimiento previsto en la norma Constitucional, una vez verificado el antecedente normativo.Posicin que atribuyo al tantas veces criticado Positivismo Legalista.17 Esta conclusin est ciertamente determinada por un particular modo de conceptualizar derecho ynorma jurdica y que nada tiene que ver con el positivismo legalista dominante.18 Entiendo que los mtodos de interpretacin de la ley como explica Carlos Etala, no son otra cosa sinomaterial argumental a los que se acude para dar fuerza de conviccin a una decisin valorativa que, claroest, surge con anterioridad. Dice Etala:Hemos llegado a la conclusin de que los mtodosinterpretativos constituyen, en la prctica, un repertorio de recursos que permiten al juez dar a susentencia fuerza de conviccin, para lo cual ha de buscar en el ordenamiento jurdico, y an fuera de l,criterios de objetividad que le den el fundamento necesario para presentarla como una decisin justa y

razonable, a fin de que sea apreciada como tal por un auditorio constituido principalmente por las partes, los tribunales superiores y, eventualmente, por la sociedad. ETALA, Carlos A. Interpretacin yaplicacin de las normas laborales, Ed. Astrea, 2004, p. 59.


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IIITERCERA PARTE:

En torno al poder de despedir sin justa causa 19

Proposicin hipottica general: No existe un derecho del empleador de despedirsin justa causa.

La cuestin de la calificacin jurdica del despido discriminatorio amerita unanlisis de la que corresponde atribuirle a su vez al instituto del despido sin justacausa, dada la evidente cercana conceptual que existe entre ambos. Cercana queno trasunta una relacin de gnero y especie ni mucho menos. Comienzo negandocategricamente que exista un derecho a despedir sin justa causa del que resulte

titular el empleador. Me refiero a derecho en el sentido individualista y liberal deltrmino, como prerrogativa individual que se opone tanto a la contraparte (trabajadorasalariado) como a la sociedad en general y que brinda accin jurdica a su (sujeto)titular para repeler interferencias no deseadas de terceras personas en relacin a sunormal ejercicio.

Esta conclusin es ciertamente incomprensible en el esquema de derecho privadotradicional y est directamente asociada a la especial naturaleza jurdica que ostentatoda relacin de trabajo. Debe considerarse que nuestro sistema se caracteriza por serliberal, individualista, basado en el reconocimiento del derecho de propiedadprivada sobre los medios de produccin y operando, adems, dentro de una economade mercado. En tal contexto el trabajador, nos guste o no, se integra a un

emprendimiento privado o particular carente de toda autonoma decisional y no cuentaentonces y por tanto con posibilidad alguna de influir (en trminos jurdicos) en ningunadecisin relativa a la gestin del emprendimiento del que de esta manera participaslo como medio o recurso. Ntese que ni siquiera le es reconocido participar enrelacin al mejor uso que podra hacerse de su propia aptitud productiva, aquella queofrece como una cosa y a cambio de una remuneracin.20

19 Parto de la afirmacin de que la expresinsin justa causa no tiene identidad conceptual con lasexpresionessin invocacin de causa , sin expresin de causa , sin causa , incausado oarbitrario . Que el despido sea sinjusta causa equivale a decir que aqul se efectiviz de un modoque causa el pago de una suma de dinero a favor del trabajador. As, puede existir una causa grave que

justifique la decisin rescisoria y que por algn motivo no sea no invocada o expresada, en cuyo caso noexistir justa causa para el despido. Por otro lado, la expresin sin causa o incausado esdefectuosa y conduce a equvocos, en tanto se utilice como denotando ausencia de mvil psicolgico,elemento que todo acto humano y voluntario tiene, por definicin. Y la expresin arbitrario , segn elsignificado que usualmente se le atribuye al vocablo y ms all de que exista alguna acepcin favorableen el Diccionario, menta un comportamiento reprochable. La confusin conceptual a menudo conduce aequvocos. As, sostiene Juan Angel Confalonieri (H.) quecuando el despido dispuesto por elempleador afecta un derecho fundamental del trabajador, queda configurado un tipo autnomo que nodebe confundirse con el despido sin causa. En este ltimo, por definicin, la clave es la carencia decausaEn cambio, en el despido que acarrea la afectacin de un derecho fundamental del trabajador,hay causa prohibida y, en consecuencia, suficientemente relevante. CONFALONIERI, Juan ngel (h.)en Prohibicin de hacer discriminaciones en Ley de Contrato de Trabajo, comentada, concordada yanotada . Director RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Ed. La Ley. p. 585. 20

Esta proposicin que pretende ser descriptiva de una realidad jurdica es usualmente objeto de crticaen tanto se juzga que quien la realiza est con ello incurriendo en un trato indigno hacia el sujetotrabajador considerndolo as como una cosa, lo que sera cuanto menos un retroceso. Entiendo que se


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creo, mediante la introduccin del instituto/nocin de empresa (cfr. art. 5 LCT). Enefecto, es la nocin de empresa la que determina: a) quin deber ser consideradoempleador22; b) cundo deber considerarse vlido (jurdicamente exigible) el actoque es resultado o fruto de la iniciativa privada (ya sea que se trate de una expresinconsensuada o unilateral)23; y c) la existencia de un propsito que es propio y

exclusivo de la empresa y que es por tanto distinto y diferente del que animan a cadauno de los sujetos que la integran. Todo esto, nada ms y nada menos.Esta estructura conceptual o idea sealada es la que funciona como recurso jurdico

para paliar el dficit que exhibe la iniciativa privada para ser por s sola fuente vlida deobligacin jurdica alguna en materia de clusulas contractuales o condiciones detrabajo.

Este esquema (solucin) trastoca toda derivacin jurdica que pueda hacerse a partirde la idea de contrato, no obstante la referencia usual o habitual que se efecta. As, elcontrato de trabajo muestra una estructura que provoca que la iniciativa privada seavalidada y legitimada como fuente jurdica de obligaciones slo en la medida queresulte medio eficaz para la mejor realizacin del fin productivo de la empresa24. Yes por tal cuestin y en base a este razonamiento que sostengo que la autonoma de lavoluntad o iniciativa privada de los sujetos individuales no es vlida por s sola enmateria de condiciones de trabajo. Ni para establecerlas ni para modificarlas.

As las cosas y retomando, quien ostente calidad de empleador posee algo distintoque derechos, tiene poderes. En efecto, cuenta con la atribucin (que deriva delmentado derecho de propiedad privada sobre los medios de produccin) de organizary dirigir la empresa de modo exclusivo y excluyente. Es l y slo l. Una atribucin querespecto del personal asalariado est legalmente condicionada en su validez a resultarfuncional a los fines de la empresa y so pena de considerar la prctica como abusiva(cfr. arts. 63, 64, 65 y 68 LCT). Esta limitacin entiendo que realiza eficazmente laprescripcin que consiste en que ningn ser humano deba ser susceptible de apropiacinu objeto de propiedad privada.

Conforme lo sealado concluyo en que el despido dispuesto por el empleador puedevlidamente carecer de justa causa, ms nunca debiera interpretarse ello como unaautorizacin del sistema para incurrir en un ejercicio libre o irrestricto de su parte delpoder de despedir bajo esa modalidad, tampoco si tal prctica responde a un interscaprichoso o antojadizo de su parte, y mucho menos, si es la mscara de una motivacinprohibida.

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Es considerado empresario (empleador) quien organiza y dirige la empresa, por s o por terceros. Estosignifica, claramente, que para ser considerado empresario (empleador) no basta con una simplemanifestacin positiva de voluntad de la partes inserta en un contrato, sino que resulta esencial ynecesaria la verificacin fctica de la titularidad de un papel exclusivo y excluyente en relacin atodo lo atinente a la organizacin y direccin del emprendimiento. De hecho, ni siquiera es necesario lavoluntad de las partes para ser considerado empleador, empleador se es segn el rol de dueo,propietario o director de la empresa, y la voluntad nada tiene nada ver entonces con la calificacin jurdica que corresponda efectuar sobre el punto, y es ms, y yendo ms all, ni siquiera tiene que ver lacondicin jurdica de persona de su titular.23 Cfr. art. 65 LCT, fundamentalmente.24 Si bien esto pareciera resultar muy duro y extremo, en tanto bajo este esquema legal el empleador seraconsiderado entonces como nada ms que un gestor, mandatario o instrumento para la satisfaccinde intereses ajenos, lo cierto es que determinar o dilucidar cul es en definitiva el fin econmico de laempresa y, en especial, en qu medida un determinado acto escapa o no a la exigencia de resultar hbil otendiente a la realizacin de dicho objetivo, es un asunto que se entiende librado al criterio del propioempresario involucrado. Siempre y cuando medie un ejercicio razonable de tal atribucin, por supuesto.


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IVCUARTA PARTE:

El despido abusivo y el despido fraudulento. El despidofraudulento como supuesto de ejercicio abusivo del poder de despedir

sin justa causa.

Proposicin (previa y aclaratoria): El despido sin justa causa es un acto jurdico.

La doctrina iuslaboral no es unnime en torno a la cuestin de la naturaleza jurdicadel despido dispuesto por el empleador sin justa causa, encontrndose controvertida laelemental distincin de si se trata de un acto jurdico o de un acto ilcito. Ladivergencia en el punto es significativa ni bien se considere que los actos humanos yvoluntarios, todos ellos, segn nuestro sistema jurdico, son lcitos o ilcitos25, y entrelos primeros a su vez es posible distinguir entre aquellos que tienen una finalidad jurdica, que son los actos jurdicos (cfr. arts. 898 y 944 CCN)26, de los que no latienen (cfr. art. 899 CCN). Es entonces que los actos jurdicos estn destinados aproducir efectos jurdicos mientras que los actos ilcitos, no. Estos ltimos sontodos aquellos actos que estn expresamente prohibidos por el Legislador27 incluyendoen la categora a aquellos que sin estarlo especfica y/o particularmente contraran el

sistema jurdico en su generalidad, que son los actos antijurdicos28

. Como seal, losactos ilcitos, en tanto carecen de una finalidad jurdica y salvo previsin expresa alrespecto, no producen efectos jurdicos29 y slo pueden producir consecuencias jurdicas, la obligacin de reponer las cosas al estado anterior al hecho y a resarcir losdaos causados.30

Como anticip, no existe unanimidad en punto a la determinacin de la naturaleza jurdica del acto del despido sin justa causa dispuesto por el empleador, y en tanto setrata de una cuestin central en la materia, es objeto de anlisis y tratamiento por partede muchos autores en la disciplina.

Entiendo que esta problemtica encierra dos interrogantes fundamentales einterdependientes. El primero de ellos consistente en determinar si el despido dispuesto

25 Cfr. art. 898 CCN.26 El art. 944 del CCN dispone:Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fininmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar oaniquilar derechos. 27 Cfr. art. 1066 CCN.28 Cfr. art. 1109 CCN. Segn Bustamante Alsina,En la letra de dicho artculo se encierra una reglagenrica de conducta que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause dao alos dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligentes, hbiles, pues de otro modorespondemos de nuestros actos. Esta regla genrica integra la especfica de no hacer lo que estexpresamente prohibido en una ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), o dehacer lo que est ordenado en la ley (art. 1074). BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,Teora General dela Responsabilidad Civil . Novena edicin ampliada y actualizada. Ed. Abeledo-Perrot. p. 111.29 Cfr. art. 18 CCN.30 Cfr. arts. 1083 y 1109 CCN.


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por el empleador sin justa causa constituye o no un incumplimiento contractual de suparte. La primera dificultad que se plantea yace en la ausencia de previsin expresa alrespecto de parte del Legislador. Aqu ciertamente juega un papel destacado (ydeterminante para ciertos autores) el hecho de la imposicin legal del pago de unaindemnizacin a favor del trabajador despedido y cuya satisfaccin se encuentra a

cargo del empleador. La respuesta al primer interrogante, ya sea en sentido afirmativo onegativo, deriva en el planteo de la segunda cuestin problemtica. As, si se consideraque el acto de denuncia del contrato de trabajo sin justa causa es un acto lcito quedapues pendiente la cuestin de explicar por qu razn es que se le impone al empleador elpago de una indemnizacin y, por el otro lado, si se sostiene que el acto del despidosin justa causa es un acto ilcito o antijurdico, cmo se explica que produzcaefectos jurdicos, es decir, que tenga un fin o propsito jurdico, que es caractersticapropia, definitoria, exclusiva y excluyente de los actos jurdicos31 (me estoy refiriendoespecialmente a la extincin ex - nunc del vnculo laboral).

Dentro del marco del que seal resulta ser el primer interrogante a dilucidar(licitud/ilicitud), Mario Ackerman, en su anlisis de la cuestin, sostiene que el despidodispuesto por el empleador sin justa causa constituye un ilcito contractual y que talconclusin deriva del modo en que ha sido diseado por el Legislador el contrato detrabajo32. Afirma que el contrato de trabajo dura hasta que el trabajador se encuentraen condiciones de obtener algn beneficio previsional (cfr. art. 252 LCT), siendo, por lotanto, un contrato a plazo determinado incierto. Un plazo que el empleador tiene laobligacin de respetar y que determina su incumplimiento cuando despide antes y sin justa causa. La indemnizacin impuesta respondera entonces, contina el jurista, a lailicitud del acto y ostentando una triple finalidad; punitiva, reparadora y disuasiva.33

Antonio Vzquez Vialard, por su parte, tambin comparte la consideracin deilicitud contractual del despido sin justa causa y justifica el aserto en que el actoimplica una inobservancia del principio de continuidad del vnculo laboral, contenido enel art. 10 LCT, y adems, agrega, la ilicitud surgira tambin del dato de la imposicinde una indemnizacin que juzga es reparatoria de los daos sufridos por el trabajador.Este ltimo argumento es tambin invocado por Justo Lpez, quien destacando elmismo motivo sostiene la configuracin de una ilicitud implcita en el art. 245 LCT34.Enrique Arias Gibert, por su parte, afirma que la clusula constitucional de proteccincontra el despido arbitrario inserta en el art. 14 bis de la Constitucin Nacionaldetermina, sin ms, la antijuridicidad del despido sin justa causa35. Horacio De LaFuente, a su vez y por su parte, sostiene la ilicitud del despido sin justa causa apartir de conceptualizar a la estabilidad como un derecho del trabajador36, cosa que ha

31 Salvedad hecha de lo dispuesto por el art. 18 del CCN.32 La distincin entre ilcito contractual y extracontractual, en el marco del anlisis que estoy efectuando,carece de relevancia alguna, en tanto que ninguna de las dos categoras prev la produccin de efectos jurdicos.33 ACKERMAN, Mario E.Validez constitucional de la tarifa con tope en la indemnizacin por despidoarbitrario de cara a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia . Revista de Derecho Laboral.Extincin del contrato de trabajo I. Ed. Rubinzal-Culzoni. pp. 150 a 155.34 LPEZ, Justo, en Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada , tomoII. Ed. Ediciones Contabilidad Moderna. p. 1109.35 ARIAS GIBERT, Enrique N. en Estructura y funcin de la indemnizacin por despido. Consecuenciasrelativas a la reparacin extratarifada y a la inconstitucionalidad de la tarifa. Coleccin Temas deDerecho Laboral. El despido arbitrario y sus consecuencias indemnizatorias. Ed. Errepar. p. 187.36 Dice el autorEs el derecho que garantiza al trabajador la conservacin de su empleo. DE LAFUENTE, Horacio H. enPrincipios Jurdicos del Derecho a la Estabilidad . Ed. Zavala. p. 19.


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ocurrido, afirma, a partir de la restriccin legal de la potestad del empleador de disponerlibremente y sin restricciones del contrato.37

En la otra vereda, sosteniendo la licitud del despido sin justa causa se encuentraJulio Martnez Vivot, quien fundamenta su posicin en la ausencia de expresadeclaracin de ilicitud del acto (cfr. art. 1066 CCN) y en lo dispuesto por el art. 245

LCT, disposicin que entiende lo autoriza38

. Tambin Enrique Herrera se enrola en estapostura y lo hace, entiendo, a partir de destacar la circunstancia de la finalidad jurdicaque el acto posee: la determinacin de la extincin del vnculo, una caracterstica quees propia de los actos jurdicos (cfr. art. 944 CCN)39. Tambin corresponde incluir eneste grupo a Enrique Fernndez Gianotti, quien consideraba que la indemnizacin pordespido impuesta en relaciones no garantizadas con el derecho a la estabilidad40 constituye slo una limitacin al derecho de denuncia del que goza el empleador, con loque concluyo en que para este autor, aquella circunstancia no le hace perder al acto sunaturaleza de acto jurdico41. Jorge Rodrguez Mancini, por su parte, afirma que elempleador que despide sin justa causa est ejerciendo un derecho de resolucin que esnsito en cualquier contrato por tiempo indeterminado.42

Me abocar ahora al segundo interrogante planteado, asociado a la necesidad de justificacin terica de la problemtica jurdica que se produce bajo cualquiera de lasdos opciones, ilicitud o licitud. En este sentido, creo que es Justo Lpez uno de losque aporta argumentos, a mi juicio ms slidos, entre todos los autores que sostienen laprimera hiptesis, para justificar la viabilidad jurdica de una posicin que sostiene quea pesar de su ilicitud un acto puede vlidamente producir efectos jurdicos. Y lo hacea partir de la distincin que efecta entre el acto del despido, por un lado, de la normaderogatoria que aqul constituye, por el otro, considerados as elementos dogmticosindependientes. Entonces, el acto de denuncia de la relacin de trabajo puede serlcito o ilcito, segn tenga o no justa causa, y la norma que deroga a aquella que esconstitutiva de la relacin de trabajo, que por cierto es el efecto natural de aqul en susdos variantes, puede ser, a su vez, vlida o invlida, segn cumpla o no con lospresupuestos correspondientes y no sea, por lo tanto, susceptible de declaracin denulidad43. Es decir, y siguiendo al autor y las consideraciones que hace y que fueronexpuestas ms arriba, que el despido sin justa causa es un acto ilcito cuyo efecto jurdico es un negocio (acto) jurdico unilateral derogatorio44. Es la conocida frmula deilicitud-validez, y en su sustento Justo Lpez recurre a la cita de doctrina espaolaque afirma que los actos ilcitos son vlidos, textualmente se dice all que si el derechonegare validez al negocio ilcito, ste sera una accinintil y vaca y por lo tanto, nopodra ser considerado ni siquiera ilcito. Otra forma de justificacin ha sido laempleada por Horacio de la Fuente y Antonio Vzquez Vialard, con cita de trabajos de

Alfredo Orgaz, quienes afirman que si bien el despido sin justa causa (arbitrario)37 Ibdem. p. 27.38 MARTINEZ VIVOT, Julio J. en Indemnizacin por despido superior a la tarifada por la L.C.T. TySS,Tomo IV, pp. 444 y sgtes.39 HERRERA, Enrique. Extincin de la Relacin Laboral. Curso de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Cap. VII. Director: Jorge Rodrguez Mancini. Ed. Astrea. p. 403.40 Como lo que en esa poca ocurra con el rgimen de Ley nro. 12.637.41 FERNANDEZ GIANOTTI, EnriqueConcepto Jurdico del Despido . Boletn del Instituto de enseanzaprctica. T. 8. N 37, abril-junio 1944. Bs. As. Facultad de derecho y ciencias sociales. p. 124.42 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada . Ed. LaLey. T IV. p. 402.43

Dice LpezUn despido, por ejemplo, puede ser invlido sin ser ilcito; pero tambin puede ser ilcitosin ser invlido. LOPEZ, Justo. op. cit. p. 1123.44 Ibdem. p. 1110.


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constituye un acto objetivamente reprobado, sta ilicitud se configura solamenterespecto del trabajador afectado...Pero en relacin al empleador, esa posibilidad que sele reconoce de rescindir unilateral y definitivamente la relacin contractualconstituyeun verdadero derecho consagrado por el ordenamiento jurdico. Es decir, un nico actoes reconocido como ilcito para una persona pero lcito para lo otra45.

Por su parte, los autores que sostienen la licitud del despido dispuesto por elempleador sin justa causa, deben enfrentar la referida paradoja de que el ejercicio delderecho que sostienen, goza el empleador, le genere simultneamente a ste laobligacin de resarcir los daos que el mismo le causa al trabajador. De los argumentosconsiderados, y en mi parecer, no surge una explicacin concreta sobre el punto, sinembargo, entiendo vlido afirmar que la indemnizacin, tal como lo sostuviera EnriqueFernndez Gianotti, es vista ms bien como una limitacin al derecho de despedir sin justa causa que como la consecuencia de un acto ilcito46, y, como sostiene EnriqueHerrera47, un efecto ms del acto jurdico en cuestin y que se adiciona al de laextincin del vnculo.

Por mi parte, opino que la finalidad jurdica que el despido sin justa causa poseedetermina contundentemente que no pueda afirmarse de l su ilicitud o suantijuridicidad. Al contrario, y ms all del juicio valorativo que sobre l se puedahacer, se trata de un acto expresamente previsto por el Legislador para configurarsecomo uno de los modos vlidos de procurar, el empleador, el cese del contrato detrabajo. Considerando tales caractersticas del acto y si bien comparto la hiptesis deque la indemnizacin procura ser punitiva, reparatoria y disuasiva, como afirma MarioAckerman, no creo que pueda vlidamente considerarse a sta como la consecuencia jurdica de un acto ilcito. Opino que la indemnizacin es la respuesta normativa a uncomportamiento del empleador que en relacin al trabajador despedido entiendo resultainjusto. Y lo es porque permite que un trabajador que cumple con sus obligaciones demodo regular se vea privado de su empleo sin haber mediado de su parte culpa alguna ya causa de una circunstancia asociada a la finalidad productiva de un emprendimientode cuya gestin no participa en absoluto. Es esta injusticia la que entiendo justifica laimposicin por el Legislador de una indemnizacin a cargo del empleador que ladoctrina conceptualiza de punitiva y reparatoria. Ms esta injusticia no debera conducira tachar de ilcito al acto en tanto hallarse expresamente permitido.

Algo similar ocurre con la regulacin del instituto de la seal o arras (art.1202CCN) que es un modo de aseguramiento del contrato futuro y donde el Legisladorexpresamente reconoce la facultad de arrepentimiento de cualquiera de las partes,fijndose para este supuesto un monto indemnizatorio tarifado que, al igual que laindemnizacin por despido sin justa causa, puede entenderse como pretendiendo

tambin ser punitivo, disuasivo y reparador.En funcin de lo dicho, creo que no sera apropiado referir que en el caso exista unaviolacin al derecho a la estabilidad del que sera titular el trabajador, tal como

45 Destaco que Orgaz usa la caracterizacin dual del acto para referirse al supuesto del poseedor debuena f de cosa ajena. Existen otros supuestos similares en el Cdigo Civil, por ejemplo, el art. 2553 queestableceSi alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo, sinconsentimiento del dueo del predio, designando el lugar en que se encuentra, y garantizando laindemnizacin de todo dao al propietario. O lo dispuesto por el art. 2568 del mismo cuerpo normativo,que estableceSi la transformacin se hace de buena f, ignorando el transformador que la cosa eraajena, y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueo de ella slo tendr derecho a laindemnizacin correspondiente . Y existen otros supuestos donde un acto produce efectos pero generaobligacin de reparar daos, mixturando licitud con ilicitud. 46 FERNANDEZ GIANOTTI, Enrique en op. cit. p. 122 y sgtes.47 HERRERA, Enrique en op. cit. p. 413/414.


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sostiene Horacio De la Fuente para fundar su opinin sobre la ilicitud del acto, segnse refiri ms arriba, sino, y como ensea Lodovico Barassi, que la estabilidad sera msbien una situacin de hecho protegida por el Legislador, en este caso, mediante lainstauracin de una obligacin en cabeza del empleador de pagar una suma de dinerodeterminada al trabajador48. De hecho, parece ser de buena poltica legislativa que

mediante su instauracin se procure disuadir al empleador de desistir de despedir sin justa causa y simultneamente se fomente la estabilidad en los puestos de trabajo, loque normalmente es considerado un bien valioso para la sociedad en su conjunto. Aslas cosas, y tomando nociones expuestas por Enrique Herrera, la obligacin del pago dela indemnizacin prevista en el art. 245 LCT vendra a ser un efecto ms del acto jurdico en cuestin. En conclusin, entiendo que la regulacin en torno al despido sin justa causa pretende amalgamar el ejercicio de dos derechos de raigambreconstitucional entre sujetos privados, la de contratar, por el empleador (cfr. art. 14Const. Nac.), y la de brindar proteccin contra el despido arbitrario, para el trabajador(cfr. art. 14 bis Const. Nac.), y que se exhibe en conjunto como un legtimo acto deejercicio de la atribucin reglamentaria que tiene asignada el Poder Legislativo por laConstitucin Nacional (cfr. art. 14 CN).

Proposicin: El despido fraudulento es un acto ilcito.

La cuestin del abuso en el despido no resulta en absoluto novedoso. La doctrina yla jurisprudencia iuslaboral han identificado diversos supuestos de ejercicio abusivo delpoder del empleador de despedir49. El propio Antonio Vzquez Vialard reconoce quepuede configurarse abuso en la imputacin de una causal de despido (vgr. cuando ellacontiene una calumnia), en la difusin de las que se invocaron (vgr. la inclusin ypublicacin en las denominadas listas negras), o en los actos que se acompaan alacto resolutorio (vgr. agresin verbal o fsica)50. En todos los casos que el autor seala amodo de ejemplo se exhibe un comportamiento deliberado y antijurdico del empleadordirigido a injuriar al trabajador despedido que lo afecta en su dignidad y que debe serreparado.

En relacin a las consecuencias jurdicas derivadas de su configuracin, vale destacarque en ninguno de los mltiples ejemplos y casos que cita, Vzquez Vialard pone bajocuestin la validez del despido como acto jurdico. Es decir que el acto jurdico nopierde su condicin de tal y produce la finalidad jurdica que persigue: la extincin exnunc del vnculo y la obligacin de pagar una suma de dinero (indemnizacin). No

obstante ello, reconoce que el dao producido por el abuso impetrado es de naturalezadistinta al del despido ejercido dentro de los cauces normales y que debe ser reparadocon una indemnizacin adicional. Este es, por otra parte, el razonamiento habitual endoctrina y jurisprudencia.51

48 BARASSI, LodovicoTratado de Derecho del Trabajo . Versin castellana del Dr. Miguel Sussini (h),tomo II, Ed. Alfa. p. 227.49 Cito especialmente el fallo de la CSJN dictado en autos Fontal, Alberto c/Corporacin Argentina deProductores de Carnes y/u otro , de fecha 08/06/1976, que es confirmatorio de una sentencia de 2da.Instancia que admite expresamente reparacin por abuso del derecho.50 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Despido abusivo , en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo,en homenaje al prof. Mario L. Deveali. Ed. Heliasta. p. 751.51

A misma conclusin arriba Lodovico Barassi, quien afirma que la actitud abusiva podra dejar, sinembargo, intacta la validez del receso a partir de considerar que la readmisin ms o menos forzadapodra a la larga crear una situacin poco tolerable, y en cambio considera que s debera determinar, al


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Por mi parte, entiendo que el despido abusivo resulta una prctica de un ejerciciode tales caractersticas del poder de direccin empresario en ocasin del despido. Perociertamente creo que no es la nica posibilidad de abuso en tales circunstancias. Enefecto, entiendo que existen motivos vlidos para reconocer otro tipo de abuso diferenteal supuesto del despido abusivo y que denominar despido fraudulento. Una forma

de abuso sta que se verifica slo en supuestos de despido sin justa causa. Debetenerse en cuenta que el supuesto de despido abusivo slo se pueden configurar encasos de despidos con justa causa, y cuando se acta con exceso. Por supuesto,insisto, el despido sin justa causa no autoriza su uso antojadizo ni caprichoso de partedel empleador y no es ciertamente un derecho suyo. Esta posicin que sostengo,reitero, se sustenta en la referida estructura mencionada del contrato de trabajo y sufuncin en la problemtica que suscita toda relacin de trabajo asalariado en sistemas jurdicos como el nuestro, y donde el despido sin justa causa encuentra razn de seren el propsito de cumplir la funcin de provocar la extincin del vnculo sin exigirle justificacin alguna al empleador. Potestad rescisoria que se corresponde con latitularidad del poder de organizacin y direccin empresario. El despido sin justacausa sin embargo supone, como seal, la existencia de un propsito productivo quese persiga lograr mediante l. Es decir, no puede vlidamente suponerse que el hecho dela eximicin de brindar las razones del despido importe sin ms un cheque en blancopara despedir de cualquier modo o por cualquier razn (vgr. por capricho o antojo).Ningn empleador tiene potestad para ello. Y esto es precisamente lo que ocurre con eldespido fraudulento. En el despido fraudulento no existe ninguna relacinrazonable entre el acto del despido dispuesto sin justa causa y la realizacin del finproductivo de la empresa. Y es esta circunstancia es la que legitima su declaracin deinvalidez en trminos absolutos, la lisa y llana declaracin de ilicitud y laconsecuente privacin de todo efecto jurdico en el acto. En sntesis, el despidofraudulento no consiste en un ejercicio en exceso del poder despedir sin justacausa porque tal cosa resultara en principio contradictoria con la libertad de empresaque asiste a todo empleador de un sistema jurdico liberal como el nuestro y donde ladecisin empresaria autnoma est en consecuencia y tambin en principio exenta deresultar materia sujeta a la autoridad de los magistrados (cfr. art. 14 CN).

Todo despido sin justa causa que sea utilizado como mero medio para larealizacin de un propsito desvinculado absolutamente del fin productivo empresarioresulta ser un despido fraudulento y no abusivo. El despido discriminatorio es undespido fraudulento y no un modo despido sin justa causa. El despidofraudulento importa al igual que el despido abusivo un ejercicio abusivo delpoder de despedir sin justa causa, pero constituye un supuesto diferente segn las

consecuencia jurdicas ms gravosas que acarrea (ilicitud) en relacin al segundo.El despido discriminatorio es claramente un supuesto de despido fraudulento, node despido abusivo. Y no es por cierto el nico supuesto de despido fraudulento,constituyen tambin ejemplos el despido sin justa causa que se decide a causa de lamaternidad o situacin de embarazo de la trabajadora, el despido por causa dematrimonio, el denominado despido represalia (vgr. por participar de una medida deaccin directa) y la lista de casos es meramente indicativa.

menos, una accin para el resarcimiento de daos. BARASSI, LodovicoTratado de Derecho del Trabajo .Versin castellana del Dr. Miguel Sussini (h), tomo II, Ed. Alfa. p. 328.


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VQUINTA PARTE

Las consecuencias de la declaracin de invalidez del despido fraudulento en general, y consideraciones particulares relativas al

despido discriminatorio

Proposicin hipottica: El supuesto de despido fraudulento que encubre un propsito discriminatorio resulta inoponible al trabajador vctima.

En estos ltimos supuestos, y como colofn de todo lo que vengo sosteniendo,entiendo que el despido dispuesto por el empleador sin justa causa que pretende

ocultar una motivacin antijurdica, absolutamente alejada y extraa a la gestinempresaria (lo que denomino fraudulento), convierte, ante su falta de ratificacin por eltrabajador, y sin ms requisito que ese, en ilcito al acto en cuestin. Esta situacinobsta definitivamente que el acto produzca los efectos jurdicos que constituyen su fin.Es decir, tal acto ya no ser hbil para extinguir el vnculo laboral (que entoncespermanecer vigente) ni tampoco para generar la obligacin del pago al trabajador de laindemnizacin prevista por el art. 245 LCT. En su lugar, se constituir como la causaque habilite el reclamo para exigir la reparacin de los daos y perjuicios sufridos,como consecuencia jurdica derivada.

Estas son las consecuencias que se derivan a priori frente al supuesto de despidofraudulento (el discriminatorio como uno de ellos) por aplicacin de lo previsto enla primera parte del art. 18 CCN52. Pero, en la segunda parte del artculo ltimo citado,se hace una salvedad significativa y que consiste en que no obstante su antijuridicidad,el acto puede producir efectos jurdicos si as se dispone por ley. Y esto es lo queentiendo explica por qu algunos supuestos de despido fraudulento y no obstante lailicitud manifiesta que les es inherente, de todas formas producen efectos jurdicos. Merefiero a los supuestos citados de despido fraudulento que tienen su causa en lamaternidad o embarazo de la trabajadora (art. 178 LCT), o el despido fraudulento porcausa de matrimonio (art. 182 LCT). Efectos jurdicos que, como no podrarazonablemente ser de otro modo resultan bastante ms gravosos que los que se hallanprevistos para los supuestos de ejercicio regular del poder de despedir sin justa causa.La excepcin legislativa, entiendo, se legitima en su razonabilidad dada la especialndole de la relacin de trabajo.

El despido discriminatorio resulta, como seal, un modo de despido fraudulentoy no encuentro razn alguna para tratarlo de modo distinto en relacin a estacalificacin. En todo caso, la especial gravedad del supuesto derivada de su constitucinde acto violatorio de Derechos Humanos Fundamentales se reflejar fundamentalmenteen: a) el tenor de las consecuencias que deber afrontar el agresor responsable; y b) lamedida de la reparacin que se le reconocer a la vctima. Y todo esto segn previsingeneral establecida por el Legislador a partir del grado inters que exprese la comunidaden castigar tal tipo de prcticas y en procura de disuadir respecto a su realizacin en el

52 Dice el art. 18 del CNN: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designaotro efecto para el caso de contravencin.


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futuro, como dependiendo tambin del criterio jurisdiccional reflejado en la solucinimpuesta en cada caso o en la generalidad de ellos (jurisprudencia).

El respaldo y justificacin ltima de lo que aqu se propone: la privacin de efectosdel acto mediante su declaracin de ilicitud, deriva del resultado de la aplicacin al casode la nocin del ejercicio abusivo del poder de organizar y dirigir la empresa prevista

en la LCT. Una nocin que se comprende propia y especfica de nuestra disciplinay que responde perfectamente a la problemtica que por su propia naturaleza jurdicaplantea la relacin de trabajo operando en nuestro sistema jurdico, me refiero al yamencionado dficit de la iniciativa individual en materia regulacin de condiciones detrabajo. Se trata de una solucin que ciertamente y por sus propias caractersticas seentiende exhibe absoluta autonoma en relacin a la figura del art. 1071 del CCN, y portanto no resultara exigible la acreditacin de ninguno de los requisitos que requiere eseinstituto operando en las relaciones de derecho privado comn. La inaplicacin que sesugiere est motivada y sustentada en la evolucin del pensamiento iuslaboral, en elrefinamiento del modo de comprenderlo jurdicamente; y en la elaboracin y puesta enprctica de instrumentos especficos para hacer frente con mayor eficacia a laproblemtica especial y especfica que toda relacin de trabajo plantea en nuestrosistema jurdico y respecto de la cual ya se hizo aqu breve mencin. Se reitera, noexisten derechos en cabeza del empleador sino poderes.

La conclusin en este trabajo es entonces que el despido discriminatorio es unmodo de despido fraudulento; que la situacin de fraude no puede conducir aconcluir en nada diferente que en la declaracin de ilicitud del acto, privndoloentonces de todo efecto jurdico; que la ilicitud del acto determina que el mismo noproduzca ningn efecto jurdico sino slo y eventualmente consecuencias jurdicas,la de reparar los daos por parte del responsable.

El acto del despido discriminatorio no puede reputarse nulo o inexistente sinoinoponible al trabajador vctima. En este sentido, si el trabajador decide convalidar unacto con estas caractersticas el mismo deber ser considerado vlido. Pero de mediaruna impugnacin expresa de su parte lo convertir en ilcito, pudiendo reclamarentonces la subsistencia del vnculo y la reparacin de los daos y perjuicios sufridos.Es esta una solucin que se sustenta en la naturaleza jurdica especfica de la relacinde trabajo en nuestro sistema; en el diseo legal del denominado contrato de trabajoy, en el especfico caso del despido discriminatorio en las caractersticas propias detodo acto de discriminacin, tan asociado a la subjetividad de la vctima.

La declaracin de nulidad del despido discriminatorio es improcedente,considerando la estructura dogmtica de nuestro sistema y a partir de relevar lanaturaleza ilcita del acto del despido discriminatorio. En efecto y como se seal,

los actos ilcitos no producen efectos jurdicos sino slo y eventualmenteconsecuencias jurdicas y en nuestro sistema el instituto de la nulidad es declaradosiempre en relacin a los efectos jurdicos del acto, es por ello que slo los actos jurdicos son susceptibles de declaracin de nulidad. As las cosas, afirmar que unacto ilcito puede ser declarado nulo constituye, sin ms, un error. Aclaro que esto esas en nuestro sistema jurdico, porque en Espaa, por citar un ejemplo recurrente, losactos ilcitos son considerados nulos53. Es decir que all la nulidad se dirige al acto yno slo a sus efectos, dato que ciertamente justifica y valida la expresin. Entonces,mientras que all la nulidad menta todo acto que a raz de su ilicitud no produce efectos jurdicos, en nuestro sistema, la nulidad es una sancin que priva de efectos a un acto

53 Dice el art. 6 inc. 3 del Cdigo Civil EspaolLos actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso

de contravencin.


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que tiene una finalidad jurdica y a causa de algn defecto que invalide alguno de suselementos (sujeto, forma y objeto) (vgr. falta de capacidad en el sujeto, inobservanciade la forma exigida, o cuando se establezca una obligacin de hacer algo prohibido,contrario a la moral u opuesto a las buenas costumbres, es decir, un vicio en el objetodel acto).

Por otra parte, considerar que el despido discriminatorio es un despido sin justacausa de objeto nulo (art. 1044 CNN) tambin creo que es incurrir en un error, en tantola nulidad que prev el art. 953 del CCN es la nulidad que tiene que ver con lasobligaciones que el acto establece y con su exigibilidad posterior, pero no con el finprctico que mediante el acto se persigue. En efecto, el artculo sealado refiere a lailicitud de cosas o hechos, en total congruencia con la clasificacin de lasobligaciones (de dar, de hacer y de no hacer), las que se consideran deben ser aptas parael fin propuesto54. Pero insisto, el referido fin es el fin jurdico del acto y no el finprctico que persigue el/los sujetos en su intencin. La distincin es relevante, no haynulidad por la finalidad prctica que se persiga con un determinado acto jurdico.Aquella, en todo caso, y a partir de su ilicitud, tornar al obrar en fraudulento (ensentido genrico) e inoponible, pero no conforma en absoluto el supuesto en cuestinla declaracin de nulidad del acto por ilicitud en el objeto.

54 LLAMBIAS, Jorge J.Cdigo Civil Anotado. Doctrina y Jurisprudencia . Tomo II. B, Hechos y Actos Jurdicos. Actos Ilcitos . Tomo II-B. Ed. Abeledo-Perrot. p 97.

La Calificación Jurídica del "Despido Discriminatorio”. Sus Efectos y sus Conseucencias. Por...

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