LA CLÁUSULA FEDERAL DEL PACTO DE SAN JOSÉ DE

COSTA RICA Y NUESTRO ORDEN CONSTITUCIONAL

Prof. Dr. ANTONIO MARÍA HERNÁNDEZ1

I. La reforma constitucional de 1994, los Tratados

Internacionales y las fuentes del constitucionalismo provincial.

La reforma constitucional de 1994 estableció profundos cambios en

la gradación jerárquica normativa del art. 31 de la Constitución

Nacional, que han impactado profundamente en nuestra disciplina,

ya que se ha ampliado el llamado ―bloque de constitucionalidad

federal‖ que debe ser respetado también por las Provincias y la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En efecto, por una parte se ha reconocido jerarquía constitucional a

los 11 instrumentos internacionales de derechos humanos

indicados por el art. 75 inc. 22 y a los que el Congreso otorgue tal

categoría. Esto ha significado un enorme salto cualitativo en

nuestro derecho constitucional pues hemos ingresado a la etapa más

avanzada del mismo: el derecho internacional de los derechos

humanos, que complementa y perfecciona las anteriores del

constitucionalismo clásico o liberal y el constitucionalismo social.2

El nuevo plexo de derechos y garantías de dichos instrumentos

internacionales constituye ahora la fuente ―externa‖ de los derechos

1 Director del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Córdoba, Presidente Honorario de la Asociación Argentina

de Derecho Constitucional y Ex Convencional Constituyente de la Nación.

2 Véase una muy interesante síntesis del proceso histórico sobre la internacionalización de los derechos humanos y del accionar de las Naciones

Unidas, en Pablo Manili, ―La Ejecución de las Sentencias de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos con especial referencia al Derecho

Argentino‖ en la obra colectiva ―La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.

Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus Cincuenta Años como

Investigador del Derecho‖, coordinada por Ferrer-Mac Gregor Eduardo y

Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, México, Marcial Pons y Universidad Autónoma

de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, pág.525 y ss

humanos, que se suma y complementa con la fuente ―interna‖ de

los mismos, reconocidos en nuestras Constituciones Federal,

Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y por

disposición del art. 5 de la Constitución Nacional, dichos derechos

y garantías también deben ser asegurados por todos los órdenes

gubernamentales de la Federación.

Asimismo y como consecuencia de ello, se ha otorgado rango

constitucional a nuestra integración en el sistema regional y

mundial de protección internacional de derechos humanos.

El sistema americano fue instituido por el Pacto de San José de

Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos, que

organizara la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con

sede en Washington y la Corte Interamericana, con sede en San

José de Costa Rica. Y esto ha significado una modificación

fundamental de nuestro derecho, ahora mucho más vinculado al

derecho internacional, donde de manera paulatina se aprecia la

importancia de la jurisprudencia de dichos tribunales, y

especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.3

En los tratados internacionales de derechos humanos suelen existir

cláusulas referidas a las obligaciones que asumen los Estados

específicamente federales por sus Estados componentes. Es el caso

en particular de la Convención Americana, que en su art. 28

denominado Cláusula Federal, a la que nos referiremos en este

trabajo.4

Por otra parte, el art. 75 inc. 22 también modificó la jerarquía de los

otros tratados internacionales al colocarlos por encima de las leyes,

lo que también integra el bloque de constitucionalidad federal que

deben respetar las Provincias según el art. 31.

Y por último, se encuentran en esta misma categoría los tratados de

integración que deleguen competencias y jurisdicción a

organizaciones supraestatales, según lo prescribe el art. 75 inc. 24.

3 Véase el libro ―La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de

Siglo: 1979-2004, editado por la Organización de Estados Americanos y la

propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en San José de Costa Rica,

2005, con un análisis de sus funciones, jurisprudencia, estadísticas y criterios.

4 Véase el libro ―Jornadas sobre el Pacto de San José de Costa Rica‖, publicado

por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional en 1988, donde analizara

esta cláusula federal.

Ya nos hemos referido anteriormente en otros trabajos a la

extraordinaria importancia de este último aspecto en orden a la

modernización de nuestro derecho público, por los nuevos roles que

desempeñarán las regiones, provincias y municipios en el marco del

mundo globalizado en que estamos insertos.

Mas allá de sus vicisitudes, está en marcha el Mercosur, que

impacta en el derecho de las provincias y municipios, pero en el

futuro, puede originarse un derecho comunitario que profundizará

estas interrelaciones.

Todo esto indica la especial trascendencia de los tratados

internacionales como fuente de nuestra disciplina.5

II. Las fuentes nacionales e internacionales de los derechos

humanos.

En el derecho constitucional argentino –tanto en el orden

federal como provincial- se aprecian claramente 3 etapas: 1) el

constitucionalismo liberal o clásico, que consagró al estado liberal

y reconoció los derechos humanos de primera generación (civiles y

políticos); 2) el constitucionalismo social, que estableció un estado

social y reconoció los derechos humanos de segunda generación

(derechos sociales) y 3) el constitucionalismo de la

internacionalización de los derechos humanos, que concedió

jerarquía constitucional a determinados tratados internacionales de

derechos humanos y reconoció los derechos humanos de tercera

generación.

En el orden federal la 1ª. Etapa comenzó en 1853 y 1860, la

2ª Etapa en las reformas de 1949 y 1957 y la 3ª. Etapa en la reforma

de 1994. En general se puede advertir que las Constituciones

Provinciales se fueron adecuando a dichos cambios.

Sin embargo, en el tránsito hacia el constitucionalismo

social algunas Constituciones Provinciales se adelantaron a la

5 Para un análisis integral de esta importante temática, en la que no nos

detenemos porque excede el propósito de esta obra, véase María Celia Castorina

de Tarquini, ―Federalismo e integración, Ediar, Buenos Aires,1997 y nuestras

obras ―Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la

reforma constitucional de 1994‖ e ―Integración y globalización: rol de las

regiones, provincias y municipios‖, ya citadas.

Constitución Nacional, como es el caso de las Provincias de

Mendoza (1916), San Juan (1927), de Entre Ríos (1933) y de

Buenos Aires (1934) que reconocieron los derechos sociales de los

trabajadores o el voto de las mujeres, mientras que ello ocurrió en

el orden federal recién en 1949 y 1957 y luego fue profundizado en

la Reforma Constitucional Federal de 1994.

Y en relación a la 3ª. Etapa ocurrió lo propio, pues las

Constituciones Provinciales de Neuquén (1957), San Juan (1986) y

Córdoba (1987) incluyeron entre sus disposiciones

complementarias a algunos tratados internacionales de derechos

humanos, además de reconocer los llamados derechos humanos de

―tercera generación‖, -como por ejemplo los referidos al medio

ambiente previstos por la Constitución de Córdoba de 1987-,

mientras que ello ocurrió en la Constitución Nacional con la

reforma de 1994.

En consecuencia, y luego de la recepción del derecho

internacional de los derechos humanos6, en nuestro

constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble

fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente

se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal,

provinciales, de la ciudad Autónoma de Buenos Aires y

municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de

diverso grado) y han sancionado las respectivas Constituciones que

reconocen dichos derechos.7

6 Especialmente en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, obra de la reforma constitucional de 1994 -en la que tuvimos el honor de desempeñar la

Vicepresidencia de la Comisión de Redacción-, que reconoció jerarquía

constitucional a 11 instrumentos internacionales sobre derechos humanos: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo

Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la sanción del delito de

Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas

de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos

o penas crueles, inhumanos o degradantes y la Convención sobre los derechos del

Niño.

7 Aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos

fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a

Al referirse a los derechos en la Constitución Nacional,

Germán J. Bidart Campos8 indica las siguientes normas que los

reconocen: arts. 14, 20,14 bis, 15, 16, 9 a 12, 26, 17, 7, 8, 19, 28,

33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 incs. 17, 19, 22, 23 y 24), 43, 18 y

125 y luego de destacar la densidad de los derechos, valores y

principios de la Ley Suprema, señala que hay una realimentación

entre las partes dogmática y orgánica9 de la Constitución además

del Preámbulo y las Disposiciones Transitorias. Asimismo sostiene

que hay principios que tienen raigambre constitucional como el

―pro homine‖ (a favor de la persona, para que se elija la norma más

favorable cuando se utiliza la fuente nacional y la internacional); el

―pro actione‖ (a favor de la acción, para que los jueces con criterio

derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro

reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras

Constituciones. También indicamos que consideramos a las Cartas Orgánicas

Municipales como verdaderas Constituciones locales, ya que trasuntan el

ejercicio de un poder constituyente. Véase Antonio M. Hernández, ―Derecho

Municipal-Parte General‖, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Universidad Nacional Autónoma de Méjico, 2003.

8 Cfr. Germán J. Bidart Campos, obr. Cit, págs. 65/6. Para un análisis más detallado del sistema de derechos de nuestra Constitución, véase la misma obra,

Cap. VI ―El sistema de derechos‖, Cap. VII ―La libertad y la igualdad jurídicas‖,

Cap.VIII ―La Libertad religiosa‖, Cap. IX ―La Libertad de expresión‖, Cap. X

―La educación y la cultura‖, Cap. XI ―El derecho de asociarse‖, Cap. XI ―El

derecho de asociarse‖, Cap. XII ―La libertad de contratar‖, Cap. XIII ―Un plexo

de derechos enumerados e implícitos‖ (referidos a los de reunión, de petición, de

circular y de casarse), Cap. XIV ―Los nuevos derechos de los artículos 41 y 42‖

(al medio ambiente sano y de los usuarios y consumidores), Cap. XV ―Los

derechos implícitos‖, Cap. XVI ―El derecho de propiedad‖, Cap. XVII ―La

expropiación‖, Cap. XVIII ―La tributación‖, Cap. XIX ―Los derechos sociales y

el trabajo‖, Cap. XX ―Los derechos gremiales‖, Cap. XXI ―La seguridad social‖, Cap. XXII ―Los derechos políticos‖, Cap. XXIII ―Los partidos polìticos‖, Cap.

XXIV ―Las garantías‖, Cap. XXV ―Las garantías penales‖, Cap. XXVI ―Las

limitaciones en el sistema de derechos‖, Cap. XXVII ―El amparo‖, Cap. XXVIII

―El habeas data‖, Cap. XXIX ―El habeas corpus‖ y Cap. XXX ―Los tratados

internacionales‖.

9 Adviértase que en la reforma constitucional de 1994, al no estar habilitada la

reforma de los primeros 35 artículos de la Constitución, se incorporaron los

nuevos derechos fundamentales a través de un nuevo Capítulo en esa Primera

Parte (dogmática), que comprende los arts. 36 a 43 y además, en la Segunda

Parte (orgánica) especialmente en el art.75 sobre atribuciones del Congreso, en

varios incisos.

garantista señalen al justiciable la mejor vía para la tutela judicial

efectiva) y el ―favor debilis‖, (para que se tome en cuenta la

inferioridad de condiciones de la parte más débil en una

controversia).

Por su parte, las Provincias y la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, en ejercicio de sus poderes constituyentes, al

sancionar sus respectivas constituciones, incluyen en sus partes

dogmáticas declaraciones, derechos y garantías. En la mayoría de

los casos y por aplicación del art. 5º de la Constitución Nacional

que dispone la vigencia de los derechos y garantías individuales en

las Provincias, se repiten las enunciaciones de la Ley Suprema, lo

que por otra parte es innecesario.

No obstante ello en el constitucionalismo provincial se

advierte un notable desarrollo de los derechos y garantías, lo que

muestra la riqueza de nuestro derecho público provincial. Sin

embargo, es menester manifestar que muchas de estas normas

provinciales no tienen plena y adecuada vigencia en la realidad10.

Hemos señalado que en nuestro país no existe un adecuado

cumplimiento de la ley, motivado por un subdesarrollo cultural en

materia jurídica, política y democrática. Asimismo sostenemos que

las emergencias de todo tipo: institucionales, políticas, económicas

y sociales, han contribuido a la lesión del Estado de derecho, del

sistema republicano y de la plena vigencia de los derechos y

garantías individuales11.

Hemos estudiado los derechos y deberes en el

constitucionalismo provincial12, adonde nos remitimos en razón de

brevedad.10 Allí destacamos lo específico de las Constituciones

Provinciales tanto en Derechos como en Deberes, donde se puede

10 Véase ―Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica‖,

Antonio María Hernández, Daniel Zovatto y Manuel Mora y Araujo, Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méjico,

Méjico, 2005.

11 Véase ―Las emergencias y el orden constitucional‖, de Antonio María

Hernández, 1ª, ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002 y 2ª. Ed.

ampliada, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Rubinzal-Culzoni Editores,

Méjico, 2003. 12 En nuestra obra ―Federalismo y Constitucionalismo Provincial‖ (Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 2009), en el Cap. XV.

advertir en algunos casos un avance incluso mayor al de la

Constitución Nacional y al de los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos, incluido el propio Pacto de San José de Costa

Rica.13

En efecto, ―no puede excluirse que existan circunstancias

en las que la estructura federal permite que la protección de los

derechos humanos sea mayor a nivel local que a nivel federal‖,

como refiere Ariel Dulitzky14. Ya veremos más adelante, lo que

dispone el propio Pacto respecto a la aplicación del principio ―pro

13 Cuando expusimos este mismo tema en las ―Jornadas sobre el Pacto de San

José de Costa Rica‖ organizadas por la Asociación Argentina de Derecho

Constitucional, los días 16 y 17 de mayo de 1986, en la ciudad de Buenos Aires,

efectuamos una comparación entre los derechos consagrados por el

constitucionalismo provincial y el Pacto que así lo demostró.(Cfr. ―Jornadas

sobre el Pacto…‖, Asociación argentina de Derecho Constitucional, 1988, págs.

115/8). Lo propio se puede hacer ahora a la luz del análisis efectuado en el

Capítulo antes citado de Derechos y Deberes, debiendo tenerse presente que es

mayor el número de Constituciones Provinciales modificadas, a lo que se suma

que también se produjo la reforma de la Constitución Nacional en 1994, lo que ha redundado en un reconocimiento de mayores derechos y garantías en el

constitucionalismo subnacional.

14 ―Implementación del derecho internacional de los derechos

humanos en los Sistemas Federales. El caso de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina―, en Víctor

Abramovich; Alberto Bovino; Christian Courtis; (comps.), La aplicación de

los tratados de derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de

una década, Bs. As., Editores del Puerto, 2007. Y en apoyo cita al derecho

norteamericano con su constitucionalismo estadual , con los trabajos de William

Brennan, Jr., ―State Constitutions and the Protection of Individual Rights‖, 90

Harv. L. Rev. 489 (1977) y Dick Howard, ―Protecting Human Rights in a Federal System‖, en Mark Tushnet Editor, ―Comparative Constitucional Federalism,

Europe and America‖(1990), pág. 114. Por nuestra parte, hemos analizado esta

relevante cuestión en el Cap. XI ―El federalismo judicial y la protección de los

derechos fundamentales en la República Argentina de nuestra obra ―Federalismo

y Constitucionalismo Provincial‖ antes citada, que tiene una versión inglesa

publicada por la Rutgers Law Journal, Volume 41, Issue 4, ―Judicial federalism

and the protection of fundamental Rights in Argentina‖, Rutgers School of Law,

Camden, USA, 2010, págs. 907 y sgtss..

homine‖.

III. La Cláusula Federal del Pacto de San José de Costa Rica

Dispone la Convención Americana de Derechos Humanos en su art.

28, titulado “Cláusula Federal”: “1. Cuando se trate de un

Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno

nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones

de la presente Convención relacionadas con las materias sobre

las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto

a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a

la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el

gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas

pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que

las autoridades competentes de dichas entidades puedan

adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta

Convención. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden

integrar entre sí una federación u otra clase de asociación,

cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga

las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose

efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la

presente Convención".

Indica Dulitzky15 que también contuvieron una cláusula

federal en forma previa a este Tratado, la Convención sobre el

Estatuto de los Apátridas y la Convención sobre el Estatuto de los

Refugiados, en sus artículos 37 y 41 respectivamente.

Pero seguidamente afirma que los dos Pactos

Internacionales más importantes de Naciones Unidas: el de

Derechos Civiles y Políticos en su art. 50 y el de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales en su art. 28 expresamente

establecen que los mismos son aplicables en toda la extensión

territorial del Estado federal sin excepción o limitación de algún

tipo. Y escribe:

―Estas disposiciones fueron sumamente controversiales en

el largo proceso de elaboración de los tratados. La principal

15 Ariel Dulitzky, obr. antes citada.

discusión giró en torno a si estas disposiciones implicaban

federalizar materias que estaban bajo la jurisdicción de las unidades

de la federación. Finalmente, como se observa, primó la iniciativa

de dejar claro que los Pactos se aplican a todo el territorio de la

Federación, receptando así el principio del derecho internacional

clásico‖.16

En estos Pactos Internacionales se impusieron los criterios

del Derecho Internacional Público, en cuanto a los tratados y a la

responsabilidad del Estado. En efecto, se trató de la aplicación del

art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, que expresa: "Una Parte no podrá invocar las

disposiciones de su derecho interno como justificación del

incumplimiento de un tratado‖. Y asimismo, en relación a la

responsabilidad internacional de los Estados, los actos u omisiones

son atribuidos a un Estado como sujeto de derecho internacional y

no como sujeto de derecho interno. O sea que más allá de su forma

federal o regional, quien debe responder es el Estado Federal.

―El término "órgano del Estado" –expresa Dulitzky17-

comprende todas las entidades individuales o colectivas que

integran la organización del Estado y actúan en su nombre. Incluye

tanto los órganos de toda entidad pública territorial comprendida en

el Estado como los órganos de la administración central de ese

Estado. No se limita pues a los órganos de la administración central

sino que se extiende a los órganos de gobierno de cualquier tipo o

categoría que ejerzan cualesquiera funciones y a cualquier nivel de

la jerarquía, inclusive en el ámbito provincial o municipal.18

La

responsabilidad internacional del Estado se aplica por igual a los

órganos de la administración central y a los de la administración

regional o local. Desde el punto de vista del derecho internacional,

16 Ariel Dulitzky, obr. cit. anteriormente.

17 Ariel Dulizky, obr. cit. anteriormente. 18 Refiere el autor que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

analizó la responsabilidad del Estado que surgía por la actuación de sus

municipios en el caso ―Lindgren contra Suecia‖, donde se alegó discriminación

debido a la diversidad de regímenes municipales de subsidios a escuelas

privadas. Lindgren y otros v. Sweden, Comunicación No. 298/1988, U.N. Doc.

CCPR/C/40/D/298/1988 (1990).

no importa que la división territorial forme parte de un Estado

federal o sea una región autónoma específica, y tampoco importa

que el derecho interno del Estado confiera o no al Parlamento

federal la facultad de obligar a la división territorial a atenerse a las

obligaciones internacionales del Estado.‖

En cambio, cuando se debatió la Convención Americana,

se tuvo en cuenta la opinión de los Estados Unidos, cuya

delegación defendió su organización federal y sostuvo que la

redacción del artículo 28 era fundamentalmente diferente al artículo 50 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya citado.

La principal distinción radicó en que el Pacto a diferencia de la

Convención obligaba al gobierno federal a ejercer poderes sobre

materias que pueden estar reservadas a las unidades del estado. En

cambio la Convención obligaría solamente a tomar las medidas

necesarias para que las entidades de la federación cumplan con la

Convención.19

19 Cfr. Ariel Dulitzky, obr. cit. anteriormente. En este aspecto, el autor

menciona otro antecedente de especial importancia: el art. 19 inc. 7 de la

Constitución de la Organización Internacional del Trabajo que ordena que en

el caso de un Estado Federal se aplicarán las siguientes disposiciones: ―a)

respecto a los convenios y recomendaciones que el gobierno federal considere apropiados de acuerdo con su sistema constitucional para la adopción de medidas en el ámbito federal, las obligaciones del Estado federal serán las mismas que las de los Miembros que no sean Estados federales;

b) respecto a los convenios y recomendaciones que el gobierno federal considere más

apropiados, total o parcialmente, de acuerdo con su sistema constitucional, para la adopción de medidas por parte de los Estados, provincias o cantones constitutivos que por parte del Estado federal, el gobierno federal:

i) adoptará, de acuerdo con su constitución o las constituciones de los Estados, provincias o cantones interesados, medidas efectivas para someter tales convenios y recomendaciones, a más tardar dieciocho meses después de clausurada la reunión de la Conferencia a las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales apropiadas, al efecto de que les den forma de ley o adopten otras medidas;

ii) adoptará medidas, condicionadas al acuerdo de los gobiernos de los Estados, provincias o cantones interesados, para celebrar consultas periódicas entre las autoridades federales y las de los Estados, provincias o cantones interesados, a fin de promover dentro del Estado federal, medidas coordinadas para poner en ejecución las disposiciones de tales convenios y recomendaciones;

iii) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter tales convenios y recomendaciones a las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales

Por nuestra parte, y en relación al inciso 1 de la Cláusula

federal, sostenemos, en coincidencia con lo antes señalado, que

siempre hay que partir de la distribución de competencias

establecida en la Constitución Nacional, pues nuestra federación ha

seguido en esto los criterios de la norteamericana. Y en

consecuencia, hay que determinar a quién corresponde la

competencia por materias del Pacto, entre el Gobierno Federal

y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En este primer inciso, el Gobierno Federal debe adoptar las

medidas conducentes a poner en ejercicio sus facultades conforme a

sus competencias propias.

Recordamos que la norma máxima de distribución de

competencias es el art. 121 (antes 104), -que resume el derecho

histórico de los argentinos, en la expresión de Joaquín V. González-

, en cuya virtud los poderes provinciales son amplios, conservados

y residuales, mientras que los del Gobierno Federal son limitados,

porque requieren de una delegación (expresa o implícita). Esta

doctrina fue explicitada por Alberdi en Las Bases y expuesta por

Gorostiaga en la Convención Nacional Constituyente de 1853, para

luego ser reafirmada por la doctrina y jurisprudencia nacionales.

apropiadas comunicándole al mismo tiempo los datos relativos a las autoridades consideradas apropiadas y a las medidas por ellas adoptadas;

iv) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo respecto a cada uno de esos convenios que no haya ratificado, con la frecuencia que fije el

Consejo de Administración, sobre el estado de la legislación y la práctica de la federación y sus Estados, provincias o cantones constitutivos, precisando en qué medida se ha puesto o se propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones del convenio, por vía legislativa o administrativa, por medio de contratos colectivos, o de otro modo;

v) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo respecto a cada una de esas recomendaciones, con la frecuencia que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de la legislación y la práctica de la federación y sus

Estados provincias o cantones constitutivos, precisando en qué medida se han puesto o se propone poner en ejecución las disposiciones de la recomendación y las modificaciones que se considere o pueda considerarse necesario hacer a estas

disposiciones para adoptarlas o aplicarlas‖. Cfr. obr. antes citada). Dulitzky

también refiere que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho

Humanos ha recurrido en no pocas oportunidades a este instrumento

internacional y cita varios fallos al respecto.

Es cierto que esta regla sufrió modificaciones, a medida que se fue

produciendo el proceso de centralización del país; e incluso la

propia jurisprudencia de la Corte Suprema fue admitiendo los

avances del gobierno central, como lo han destacado autores como

Vanossi, Frías, Bidart Campos, Romero, etc., pero confiamos en los

cambios que deberán operarse en el futuro, conforme el mandato

constitucional emergente de la reforma de profundizar el

federalismo.

En consecuencia, tienen actualidad distintas clasificaciones de

competencias entre gobierno federal y provincias, que podemos

sintetizar así: conservadas por las provincias (art. 121); delegadas al

gobierno federal (fundamentalmente las expresas de los distintos

órganos del gobierno federal, v.gr., arts. 75, 85, 86, 99, 100, 114,

115 y 116, y las implícitas del Congreso, art. 75, inc. 32);

concurrentes entre los órdenes gubernamentales (arts. 41, 75, incs.

2, 17, 18, 19, primer párrafo, y art. 125); compartidas (que

requieren la voluntad de los órdenes gubernamentales como la ley-

convenio de coparticipación y el órgano fiscal federal, y las

trasferencias de competencias, servicios y funciones, art. 75, inc. 2)

y excepcionales (para el gobierno federal en los impuestos directos,

art. 75, inc. 2, y para los gobiernos de provincia en el dictado de los

códigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso, y en armar

buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o

de un peligro tan inminente que no admita dilación, art. 126).

Además existen competencias prohibidas a las provincias (porque

fueron delegadas al gobierno federal); prohibidas al gobierno

federal (porque fueron conservadas por las provincias) y prohibidas

a todo orden gubernamental (como la concesión de las facultades

extraordinarias, de la suma del poder público o sumisiones o

supremacías a gobierno o persona alguna, art. 29, o la violación de

las declaraciones, derechos y garantías de la parte dogmática de la

ley suprema).

La reforma constitucional de 199420 agregó las siguientes

competencias al gobierno federal, según la prolija enumeración

efectuada por Castorina de Tarquini :

20 Según lo hemos expuesto en nuestra obra ―Federalismo y Constitucionalismo

Provincial‖, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, Cap. III, en el punto

"1) establecer y modificar asignaciones específicas de recursos

coparticipables, por tiempo determinado y por ley especial (art. 75,

inc. 3);

"2) proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento

de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a

equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones

(art. 75, inc. 19);

"3) sancionar leyes de organización y de base de la educación que

consoliden la unidad nacional respetando las particularidades

provinciales y locales, bajo el cumplimiento de determinados

requisitos (art. 75, inc. 19);

"4) aprobar o desechar los nuevos tratados internacionales

incorporados por la reforma, esto es, tratados sobre derechos

humanos con futura jerarquía constitucional, tratados de

integración, normas dictadas por organismos supranacionales y

tomar conocimiento de los tratados internacionales celebrados por

las provincias (art. 75, incs. 22 y 24, y art. 124);

"5) legislar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad

real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los

derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados

internacionales vigentes sobre los derechos humanos (art. 75, inc.

23);

"6) dictar un régimen de seguridad social especial e integral en

protección del niño en situación de desamparo y de la madre

durante el embarazo y el período de lactancia (art. 75, inc. 23);

"7) disponer o decretar la intervención federal (art. 75, inc. 31, y

art. 99, inc. 20);

"8) ejercer la función gubernativa cuya jefatura se reconoce en la

persona del presidente de la Nación (art. 99, inc. 1);

"9) ejercer la administración general del país, por parte del jefe de

gabinete, siendo su responsable político el presidente de la Nación

y su órgano de control, la Auditoría General de la Nación (arts. 85,

inc. 1, y 100, inc. 1);

"10) dictar bajo determinadas condiciones decretos de necesidad y

urgencia, quedando excluidos de dicha normativa lo referido a la

Distribución de competencias, págs. 60 y sgts..

materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos (art. 99,

inc. 3);

"11) hacer recaudar la renta de la Nación y ejecutar la Ley de

Presupuesto nacional, facultad del jefe de Gabinete, quien la

ejercerá bajo la supervisión del presidente de la Nación (arts. 99,

inc. 10, y 100, inc. 7);

"12) la organización y administración de la justicia. En cuanto a la

selección de magistrados se realiza ahora por un órgano especial, el

Consejo de la Magistratura, que no cuenta con representación

provincial. La designación siempre la realiza el presidente con

acuerdo del Senado (arts. 99, inc. 4, y 114)".

La reforma constitucional también aumentó las competencias

exclusivas de las provincias, como lo indicó la destacada

investigadora mendocina :

"1) dictar las constituciones provinciales conforme con el art. 5,

asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y

contenido en el orden institucional, político, administrativo,

económico y financiero (art. 123). Esta disposición perfila el tercer

nivel de descentralización política, y recoge así la tendencia cada

vez más sólida, del derecho público provincial, en el sentido de

reconocer la autonomía municipal.

"2) crear regiones para el desarrollo económico y social y

establecer órganos para el cumplimiento de sus fines (art. 124);

"3) celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones (art.

124);

"4) ejercer todas aquellas potestades que estén implicadas en el

concepto de dominio originario provincial, de los recursos

existentes en sus territorios (art. 124);

"5) ejercer los poderes de policía e imposición sobre los

establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República

(art. 75, inc. 30)".

En cuanto a las facultades concurrentes, la reforma incorporó: los

impuestos indirectos internos (art. 75, inc. 2); las atribuciones

vinculadas con los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17) y

lo estatuido en la nueva cláusula del progreso o del desarrollo

humano (arts. 75, inc. 19, primer párrafo, y 125). Aunque no exista

una exacta correlación en el texto de estas dos últimas normas,

interpretamos, en forma coincidente con Castorina de Tarquini, que

todas las materias mencionadas en el art. 75, inc. 19, primer

párrafo, requieren la gestión concurrente de las provincias, y

además pensamos que la enunciación genérica del art. 125

comprende la más específica de aquella norma. Asimismo, en el art.

41 se reconoce la facultad de la Nación para dictar "las normas que

contengan los presupuestos mínimos" sobre ambiente, y en el art.

75, inc. 19, las "leyes de organización y de base" de la educación,

pero para nosotros no se ha modificado la doctrina constitucional

anterior sobre el complejo tema de la concurrencia de facultades.

También el art. 125 prescribe que "las provincias y la ciudad de

Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social

para los empleados públicos y los profesionales", lo que debe

interpretarse como una ratificación de los conceptos ya

determinados por el art. 14 bis, en una defensa especial de las

facultades provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, frente a los

embates del gobierno central, que por medio de los pactos fiscales y

otras presiones, pretendía el traspaso de las cajas de jubilaciones.

Finalmente, respecto al art. 42 que prevé "la necesaria participación

de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias

interesadas, en los organismos de control", en la "prevención y

solución de conflictos" y los "marcos regulatorios de los servicios

públicos de competencia nacional", también compartimos la

opinión de Castorina de Tarquini, de que una facultad en principio

nacional se puede volver de ejercicio concurrente por voluntad de

las provincias que están interesadas en participar. Agregamos que

se debe resaltar como otro rastro de profundización del federalismo,

que las provincias pueden participar, como en este caso, en

organismos nacionales.

En relación a las nuevas competencias compartidas consagradas

por la reforma, la estudiosa mendocina indicó: "1) el

establecimiento del régimen de coparticipación de las

contribuciones, el que se realizará por medio de una ley-convenio,

sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias. [. . .] 2)

En la misma disposición constitucional [se refiere al art. 75, inc. 2]

se establece otra facultad de ejercicio compartido, cuando establece

que no habrá trasferencias de competencias, servicios o funciones

sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del

Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la

ciudad de Buenos Aires, en su caso. Es decir que dicha

transferencia se operará toda vez que exista acuerdo de voluntades

entre los diferentes órdenes de poder político. [. . .] 3) Finalmente,

el control y la fiscalización de la coparticipación y de la posible

transferencia de servicios, estará a cargo de un organismo fiscal

federal, con representación de todas las provincias y de la ciudad de

Buenos Aires, con lo que dicha función también se ejercerá en

forma compartida (art. 75, inc. 2)".

Estos principios y normas sobre distribución de competencias, -

tal vez el problema más complejo de una federación-, deben

respetarse escrupulosamente para conocer qué es lo que debe

hacer directamente el Gobierno Federal en virtud del inciso 1, y

qué deben hacer las Provincias, atento el inciso 2, para dar

cumplimiento al Pacto de San José de Costa Rica.

No debe haber duda alguna acerca del respeto de nuestro

ordenamiento federal y su distribución de competencias entre sus

diversos órdenes gubernamentales.

De tal manera que en no pocos derechos humanos consignados,

para dar cumplimiento al instrumento internacional que

analizamos, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, deben tomar las medidas pertinentes de tipo

constitucional, legislativas, ejecutivas y judiciales que

correspondan.21 Un ejemplo de ello –antes de la reforma constitucional de 1994-

consistió en la sanción de la Ley Provincial cordobesa Nº 7098, que

dispuso la adhesión a la Ley Nº 23.054, de aprobación del Pacto de

San José de Costa Rica.22

Por otra parte, no debe olvidarse lo antes expuesto sobre

federalismo judicial, acerca de la obligación de nuestra justicia

21 En la Exposición sobre cláusula federal que efectuara en la Jornada sobre el

Pacto de San José de Costa Rica, con la organización de la Asociación Argentina

de Derecho Constitucional, luego publicada en 1988, efectué un breve análisis de

los derechos humanos de la Convención Americana en relación a las

competencias provinciales, para determinar las medidas que debían adoptar.

22 Véase Antonio María Hernández, Exposición antes citada sobre la cláusula

federal en la ―Jornada sobre el Pacto de San José de Costa Rica‖.

ordinaria provincial de efectuar no sólo el control judicial de

constitucionalidad sino también de convencionalidad.23

Para el caso de que alguna provincia no asuma sus obligaciones,

este inciso 2 dispone que el gobierno federal “debe tomar de

inmediato las medidas pertinentes, conforme a la Constitución

y las Leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas

entidades puedan adoptar las disposiciones…”, para el

cumplimiento de la Convención Americana.

Hay que tener presente que en algunos casos, hubo Estados que

incumplieron sus obligaciones aduciendo que los gobiernos

subnacionales no habían suscripto los pactos, entre otros supuestos

que muestran los problemas en la aplicación de estos Tratados

Internacionales de Derechos Humanos en países federales. 24

23 Véase Silvia Palacio de Caeiro, ―Supremacía constitucional. Control de

constitucionalidad‖, Cap. III del Tomo 1, de la obra ―Derecho Constitucional‖,

Director Antonio María Hernández, La Ley, Buenos Aires, 2012, especialmente

el punto III. Control de convencionalidad. Tratados internacionales y Eduardo

Ferrer Mac-Gregor ―Interpretación conforme y control difuso de

convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez Mexicano", en Carbonell y Salazar (Coordinadores), ―Derechos Humanos: un nuevo modelo constitucional‖,

México, UNAM, II.J., 2011, pp. 339-429.

24 Cita Dulitzky la nota del Consejero General (Alberto González) del

Gobernador de Texas (George Bush (h)) al Departamento de Estado de los

Estados Unidos, de 16 de junio de 1997, donde argumentó que dado que el

Estado de Texas no es signatario de la Convención de Viena sobre Relaciones

Consulares, es inapropiado solicitarle que determine si ha habido una violación

de tal Convención. Dice que la situación se originó por el proceso que condujo a

la imposición de la pena de muerte a Irineo Tristán Montoya, ciudadano

mexicano al que no se le notificó su derecho a comunicarse con el cónsul de su país, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

Dos días después de esta carta, Irineo Tristan Montoya fue ejecutado en

cumplimiento de la condena impuesta. El 9 de julio de 1997, el Departamento de

Estado de los Estados Unidos hizo pública su ―más profunda disculpa‖ por la

falta de las autoridades competentes de informar al Señor Montoya que podía

contactar a las autoridades consulares mexicanas. (Cfr. Obr. cit., nota 7).

Asimismo el autor cita un caso de Argentina, donde se intentó restringir la

responsabilidad internacional por la cuestión del federalismo. Se trata de

―Garrido-Baigorria‖ ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en que

nuestro país ―acepta las consecuencias jurídicas de los hechos... a la luz del

artículo 28 párrafos 1 y 2 de la Convención...‖ en un aparente intento de limitar

En este sentido, hay que destacar las obligaciones conjuntas de los

distintos órdenes gubernamentales de la Federación para el

cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales de

derechos humanos.

En torno a esto, ha dicho la Corte Internacional de Justicia: ―que

el Estado incurre en responsabilidad internacional por los actos de

sus órganos y autoridades competentes, cualesquiera que sean;

considerando que los Estados Unidos deben adoptar todas las

medidas a su alcance para garantizar que Walter LaGrand no sea

ejecutado mientras no se haya dictado la resolución definitiva en

este proceso; considerando que, según la información de que

dispone el Tribunal, la aplicación de las medidas indicadas en la

presente Providencia cae dentro de la esfera de competencia del

Gobernador de Arizona; considerando que el Gobierno de los

Estados Unidos tiene, por consiguiente, la obligación de transmitir

la presente Providencia a dicho Gobernador; considerando que el

Gobernador de Arizona está obligado a actuar de conformidad con

los compromisos internacionales de los Estados Unidos.25

En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

ha dicho en el caso Garrido y Baigorria, de nuestro país que:

―Según una jurisprudencia centenaria y que no ha variado

hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura federal

para dejar de cumplir una obligación internacional‖26.

los alcances de su responsabilidad. Y solamente ante un cuestionamiento de los

representantes de las víctimas acerca del alcance de la misma, el Gobierno

reconoció ―in toto‖ su responsabilidad. Corte I.D.H., caso Garrido y Baigorria,

Sentencia de 2 de febrero de 1996, párr. 24 y 25. (Cfr. Dulitzky, obr. cit., nota 6). 25 C.I.J. LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, C.I.J., Reports 1999, pág. 16, párr. 28, citado por Ariel Dulitzky, obr. cit., nota

40.

26 Corte I.D.H., Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones (art. 63(1) Convención

Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 27 de agosto de 1998. Y más

recientemente, Dulitzky menciona la Resolución de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, de 7 de julio de 2004, Medidas Provisionales, Respecto de la

República Federativa del Brasil, Caso de la Cárcel de Urso Branco, Voto

concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade, que expresa: ―En el presente caso de

la Cárcel de Urso Branco, tampoco puede el Estado pretender eximirse de

responsabilidad internacional por violaciones de los derechos humanos (derechos

a la vida y a la integridad personal de reclusos) por razones de orden interno

En consecuencia, conforme al inc. 2 de la Cláusula el

Gobierno Federal debe invitar a los Gobiernos

Provinciales y de la Ciudad Autónoma a que tomen las

medidas pertinentes para el cumplimiento del Pacto, en el

estricto orden de sus correspondientes competencias. Ello,

conforme a las maduras y modernas relaciones

interjurisdiccionales que deben existir en una federación que

actúe con respeto a las respectivas competencias y al

principio de lealtad federal.

En el caso de nuestro orden constitucional, ya sabemos que

es la Corte Suprema de Justicia la que debe resolver los

conflictos de competencias entre los diversos órdenes

gubernamentales, para salvar la supremacía constitucional

y los principios federativos.

Pero incluso en situaciones excepcionales y de emergencia,

la Ley Suprema de la Nación contiene una garantía especial

para la vigencia de las autonomías provinciales y de los

principios federativos, que es la intervención federal,

prevista en el art. 6.27

ligadas a su estructura federal. Al respecto, la Corte Interamericana, en su

Sentencia del 27.08.1998 en el caso Garrido y Baigorria versus Argentina

(reparaciones), invocó una "jurisprudencia centenaria", que hasta el presente no

ha variado, en el sentido de que "un Estado no puede alegar su estructura federal

para dejar de cumplir una obligación internacional" (párr. 46). Y, en su célebre

Opinión Consultiva n. 16 (del 01.10.1999), sobre El Derecho a la Información

sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso

Legal, - verdaderamente pionera e histórica, y que ha servido de fuente de inspiración para la jurisprudencia internacional in statu nascendi sobre la

materia, - la Corte Interamericana determinó, sobre este punto específico, que las

obligaciones convencionales deben ser cumplidas por los Estados,

"independientemente de su estructura federal o unitaria" (párr. 140, y punto

resolutivo n. 8). (Cfr. Obr. cit., nota 47).

27 Véase Antonio María Hernández, Tomo II, Cap. XII, ―Limitaciones a los

derechos y garantías‖ de la obra ―Derecho Constitucional‖, obr. cit., en el punto

Intervención federal, págs. 1007 y sgts. y ―Las emergencias y el orden

constitucional‖, en sus 2 ediciones, de Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002 y la

2ª. del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y de Rubinzal Culzoni,

Méjico, 2003.

Asimismo hay que tener presente lo que hemos expuesto en

relación a las fuentes del constitucionalismo provincial y a

la ampliación del bloque de constitucionalidad federal, en

virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, -

incorporado en la reforma de 1994-, además de los arts. 31 y

5 anteriores, que establecen la supremacía constitucional

federal y las bases del poder constituyente provincial. O sea

que estas normas supremas también justifican en

consecuencia la posibilidad de la intervención federal,

cuando sean desconocidas por las Provincias o la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

De ahí que esta medida extraordinaria -que sólo puede ser

en definitiva dispuesta por el Congreso de la Nación luego

de la reforma constitucional de 1994-, podría ser aplicada a

las Provincias o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires28,

en casos de una notable flagrancia y gravedad en el

incumplimiento de sus obligaciones establecidas por el

Pacto, que ostenta rango constitucional federal.29

Por eso hemos sostenido que corresponde la intervención

federal para el caso de la Provincia de Santa Cruz, por

desobediencia en el cumplimiento de diversas sentencias de

la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictadas

en el caso ―Sosa‖, donde se ordenara la reincorporación a su

cargo de dicho ex funcionario judicial,

inconstitucionalmente separado de sus funciones.30

28 Según lo dispuesto en el art. 75 inc. 31 de la Constitución Nacional.

29 Véase asimismo el Proyecto Reglamentario del art. 6 de la Constitución

Nacional sobre Intervención federal que presentamos como Diputado de la Nación, con fecha 3 de junio de 1992 y que obra en el Anexo de nuestra obra

―Federalismo y Constitucionalismo Provincial‖, ya citada, págs. 519 y sgts.., con

el instituto de la intervención mediadora, -entre otros aspectos-, para evitar los

excesos producidos en la materia a lo largo de nuestra historia.

30 Véase Antonio María Hernández, ―El incumplimiento de sentencias de la

Corte Suprema de Justicia por la Provincia de Santa Cruz y la posibilidad de la

intervención federal‖, en el libro ―Constitución y Democracia: Ayer y Hoy-

Libro Homenaje a Antonio Torres del Moral‖, Volumen I, Editorial Universitas

SA, UNED y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 2012, págs.

1261 y sgts.. Y a propósito de este caso, el mismo ya ha sido denunciado ante los

organismos del sistema regional americano de derechos humanos.

Recuérdese además que el accionar de los gobiernos

subnacionales no excusa la responsabilidad internacional

del Estado Federal, como lo hemos visto previamente.

En cuanto al inc. tercero de la Cláusula Federal, se trata

de supuestos más improbables, en que se adhiera a nuestra

federación otro estado o integremos una confederación, en

los cuales se pretende mantener las normas de la

Convención31.

Creemos muy importante consignar seguidamente el art. 29

del Pacto de San José de Costa Rica, referido a un tema de

especial relevancia como el de la interpretación, que expresa:

“(Normas de interpretación) Ninguna disposición de la presente

Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o

persona, suprimir e goce y ejercicio de los derechos y

libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en

mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o

libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las

leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo

con otra convención en que sea parte uno de dichos

Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al

ser humano o que se derivan de la forma democrática

representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la

Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre y otros actos internacionales de la misma

naturaleza”

31 Para un análisis más detenido de este inciso 3, bajo la óptica del Derecho

Internacional, véase Santiago Eyherabide, ―Artículo 28. Cláusula Federal‖, en el

libro ―La Convención americana y su proyección en el derecho argentino‖, La

Ley, Buenos Aires, 2013, Director Enrique M. Alonso Regueira, págs. 509 y

sgts..

Se trata del principio “pro homine”, propio del derecho

internacional de los derechos humanos, que debe ser uno de los

principios de interpretación para ampliar el reconocimiento de los

derechos y garantías personales, que ahora tienen dos fuentes: la

interna (Constitución Nacional y Provincial) y la externa (tratados

internacionales de derechos humanos). Y en consecuencia, puede

darse el caso que antes señalábamos, que por este principio deba

preferirse la aplicación de nuestra normativa subnacional,

atento la riqueza y avances de nuestro constitucionalismo

provincial.32

Asimismo, debe tenerse presente esta afirmación de Dulitzky33:

―La Convención Americana sobre Derechos Humanos indica en su

Preámbulo que se requiere una protección internacional, de

naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que

ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Es decir, que

el sistema interamericano de protección de los derechos humanos es

subsidiario no solamente en el sentido que deben agotarse los

recursos internos antes de acudir a la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, sino principalmente en que los derechos

humanos deben ser disfrutados en principio sin necesidad de acudir

continuamente a los mecanismos regionales de protección‖.

IV. La aplicación del Pacto de San José de Costa Rica en

nuestro país.

Expone Juan Carlos Hitters34 en relación al caso “Verbitsky” que

considera paradigmático, que allí por mayoría la Corte Suprema

expresa ―—algo que ya había dicho— que las normas de los

Tratados internacionales son obligatorias en todo el país y por lo

32 También Dulitzky cita en su obra antes mencionada, nota 15, a Stefan Oeter,

quien argumenta que en Alemania, dado que el nivel de protección federal y en

los Lander generalmente es mayor que el otorgado en los instrumentos

internacionales no existen razones prácticas para acudir al derecho internacional de los derechos humanos. ―International Human Rights and National Sovereignty

in Federal Systems: The German Experience‖, 47 Wayne L. Rev. 871, pág. 884.

33 Ariel Dulitzky, obr. cit., en su Introducción.

34 ―Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana‖, La Ley,

06/06/2012 , 1 • La Ley 2012-C , 1215.

tanto no pueden ser infringidas por las provincias. Para sostener

este postulado, usó como pauta de referencia las Reglas Mínimas

para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, a las que

si bien no les reconoció jerarquía constitucional, entendió que a

través del artículo 18 de la Carta Magna, se han convertido en un

estándar internacional respecto de las personas privadas de su

libertad.

Surge con claridad del mencionado fallo que la legislación

provincial podría ser inconstitucional en la medida que sea

incompatible con una norma internacional (Considerando 58). Por

ello la Corte Nacional ordenó a las autoridades bonaerenses el

cumplimiento de un conjunto de medidas a los efectos de "adecuar"

su legislación y su práctica a estándares supranacionales (art. 1.1 y

2 de la CADH)‖.

Y así sintetiza la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en

esta materia35:

―a. Que el gobierno central es responsable de asegurar y cumplir las

obligaciones que nacen en los Tratados internacionales.

b. Que estas situaciones implican una "cuestión federal" que

habilita la competencia de ese órgano jurisdiccional por vía del

recurso extraordinario del artículo 14 de la Ley 48, en especial

cuando el incumplimiento se haya producido en una provincia.

c. Que los Estados provinciales deben acomodar su actuación a los

Tratados internacionales.

d. Que el Estado Nacional no puede eximirse de ejecutar sus

obligaciones metanacionales aduciendo la falta de acatamiento de

las autoridades provinciales.

Sin perjuicio de lo que más adelante veremos, puede quedar como

fondo común que en las provincias las personas afectadas por la

falta de acatamiento de los Tratados internacionales pueden utilizar

el remedio federal a fin de modificar tal situación ante la Corte

Federal‖.

En nuestro país existen varios casos de condena por parte de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por

violaciones que se han dado en las Provincias, según se

35 Juan Carlos Hitters, obr. cit. anteriormente.

observará en los casos que citaremos más adelante, que

están además en supervisión del alto tribunal regional..

En cuanto a las modalidades de cumplimiento de las sentencias

de la Corte, tanto este autor36 como Manili37, consideran que no

existe un mecanismo institucional regulado que permita el

necesario diálogo entre el gobierno nacional y las provincias, en lo

que tiene que ver con el cumplimiento de los fallos de la Corte y

también de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

Actualmente, explica Hitters 38 ―conforme a la Ley de Ministerios

22.250 (t.o. 1992 y modificatoria), corresponde a la Dirección de

Conserjería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores,

Comercio Internacional y Culto, como a la Subsecretaría de

Protección de los Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y

de Derechos Humanos, intervenir en las peticiones y casos que

tramitan ante los organismos internacionales de derechos

humanos‖.

Y en cuanto a las sentencias indemnizatorias y no

indemnizatorias, escribe Manili39:

―…creemos que el problema es relativamente sencillo de

solucionar en el caso de condenas indemnizatorias, ya que el estado

nacional puede hacer frente a la misma desembolsando la suma de

dinero adeudada, para luego repetirla del órgano local o bien

debitárselo al momento de realizar la coparticipación impositiva.

Se trata, por lo tanto, de una relación entre el Poder Ejecutivo

Nacional y el Poder Ejecutivo local y la repetición tendría

fundamento en los arts. 31 y 128 mencionados.

Pero en el caso de sentencias no indemnizatorias, creemos que

las cosas se complican un poco más ya que se suman a los

problemas del federalismo, los inconvenientes que ya señalamos

más arriba para esta clase de sentencias. Es decir: a la falta de

mecanismos compulsivos expresamente consagrados para obligar a

los entes federados debemos agregar otro problema: que aún

36 Juan Carlos Hitters, obr. cit..

37 Pablo Manili, obr. cit. anteriormente.

38 Juan Carlos Hitters, obr. cit. Anteriormente.

39 Obr. Cit. anteriormente.

cuando, a pedido del Poder Ejecutivo Nacional, el Poder Ejecutivo

local se allane al cumplimiento de la sentencia, si la efectivización

de la misma depende del

Poder Judicial, vamos a chocar con el mismo problema que analizáramos en el punto

anterior para el caso federal‖.

Después Manili40 estudia otras hipótesis para el mejor cumplimiento de las sentencias

de esta clase, con intervención de jueces provinciales o federales y planteando en este

caso, la necesidad de la sanción de una Ley del Congreso o de un Tratado

interprovincial entre el Gobierno Federal y las Provincias o la Ciudad Autónoma, tesis

esta última que pensamos más acorde con la naturaleza federal de nuestro Estado y

además permitida por el art. 125 de la Constitución Nacional.

No es esto lo que postula finalmente el Profesor de la UBA, quien se inclina por la

sanción de una Ley del Congreso y en tal sentido, analiza el Anteproyecto de la

Secretaría de Asuntos Legislativos del Poder Ejecutivo de la Nación, de 1998, destinado

a la ejecución de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, con algunas referencias a sentencias de la Corte Interamericana.

Dicho anteproyecto estableció lo siguiente en sus arts. 18:

"Cuando la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos o la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

estableciere obligaciones no indemnizatorias el Gobierno Nacional deberá

disponer el cese de la situación que dio origen al pronunciamiento en el menor

tiempo posible adoptando las medidas legislativas o de otro carácter que resulten

idóneas a tal fin...".

Y en el art. 19: "Cuando la responsabilidad fuere de la Ciudad de Buenos Aires

o de las Provincias, el incumplimiento de la recomendación o de la sentencia en un

plazo razonable faculta al gobierno nacional a la adopción de las medidas

legislativas o de otra naturaleza que resulten idóneas al objeto de cumplir con las

obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, poniéndose en

conocimiento de ellas al Congreso Nacional. A tal efecto queda facultado el Poder

Ejecutivo Nacional a promover, en sede local, las acciones o actuaciones que sean

del caso para la determinación de las responsabilidades administrativas, civiles,

penales o políticas en que se hubiere incurrido. Si la recomendación ola sentencia

consistiere en la obligación de investigar judicialmente los hechos y en un plazo

razonable no hubiera pronunciamiento de la justicia local, el caso pasará a la

competencia de la justicia federal del distrito".

Y seguidamente Manili formula las siguientes críticas:

―Si bien compartimos el criterio general que sirve de base a ambos artículos del

proyecto, que es el de facilitar la ejecución de lo resuelto en sede internacional, nos

permitimos criticarle lo siguiente:

a) El primero de ellos es una completa vaguedad que no hace más que repetir el

contenido del Pacto.

b) Ninguno de los dos fija un plazo en forma taxativa, y el margen de

apreciación de lo "razonable" o de lo "menor posible" del plazo que pregonan las

normas proyectadas no se compadece con la estrictez con que debe llevarse a cabo

la ejecución de la sentencia.

c) Cuando se refiere al gobierno federal no especifica qué órganos del mismo

serían los competentes al efecto.

d) Al referirse a gobiernos de provincia o de la ciudad de Buenos Aires,

descuida el caso de los municipios, que desde la reforma constitucional de 1 9 9 4

40 Pablo Manili, obr. cit. anteriormente.

han dejado de ser considerados como simples descentralizaciones del gobierno

provincial y poseen autonomía conforme al art. 123 CN, pudiendo por lo tanto ser

responsables, dentro de la estructura federal, de violaciones a los derechos

humanos.

e) El anteproyecto no prevé ninguna acción procesal concreta: ni legisla una

acción novedosa, ni proclama la procedencia de alguna de las ya conocidas (Vg:

Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data, etc.)‖41.

Por último, nos detendremos en los casos argentinos en supervisión de la Corte

Internamericana de Derechos Humanos, según la enumeración efectuada por Hitters,

a quien seguimos en la explicación de los casos42:

―1. Caso "Bayarri c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 22 de noviembre de 2010.

Este había sido apresado en 1991 en la Provincia de Buenos Aires (en la Ciudad de

Avellaneda) sin orden de detención. Fue torturado y en noviembre de 2010 cuando la

Corte IDH inició el proceso de Supervisión todavía no se había castigado a los

responsables de las torturas, obligación que le había impuesto dicho Tribunal en su

mentado fallo del 30 de noviembre de 2008. Lo cierto es que el 25 de septiembre de

2010 la Cámara Nacional de Casación Penal anuló los sobreseimientos dictados en la

causa y dispuso la continuación del proceso criminal para que continúe la investigación

y la condena a los responsables.

Sintetizando este asunto, cabe destacar que el Estado ha acatado en parte la condena

aunque ciertos tópicos todavía no han sido concluidos en su totalidad. Por ello, con muy

buen tino, el Tribunal interamericano dejó abierto el procedimiento de supervisión de

cumplimiento.

―2. Caso "Kimel c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 15 de noviembre de 2010.

El asunto fue introducido por la Comisión el 19 de abril de 2007, originado en una

denuncia del CELS y del CEJIL (del 6/12/2000). Eduardo Gabriel Kimel era un

conocido periodista de investigación que escribió "La masacre de San Patricio" de la

Orden Palotina (referido a un hecho ocurrido en la dictadura el 04/07/1976), dicho autor

abordó el asesinato de cinco religiosos. Su libro criticó la actuación de las autoridades

encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas la del juez Guillermo

Rivarola; el magistrado mencionado por Kimel promovió finalmente una querella

criminal por el delito de calumnias, quien fue condenado a un año de prisión en

suspenso y una indemnización de $ 20.000.

41 Cfr. Pablo Manili, obr. cit. anteriormente. Y así, después de considerar insuficiente la propuesta

legislativa, propone finalmente que la norma ideal debiera distinguir cuatro supuestos diferentes con

distinto tratamiento:

a) Sentencias Indemnizatorias en las que el obligado al pago es el estado nacional.

b) Sentencias No Indemnizatorias en las que el obligado a su cumplimiento es el estado

nacional.

c) Sentencias Indemnizatorias en las que el obligado al pago es un órgano local.

d) Sentencias No Indemnizatorias en las que el obligado a su cumplimiento es un órgano local.

42 Juan Carlos Hitters, obr. cit. anteriormente.

En el proceso ante la Corte IDH, el Estado admitió su responsabilidad, se allanó y

reconoció como violados los artículos 8.1 y 13 de la CADH.

En su fallo del 2 de mayo de 2008, ese Tribunal regional declaró por unanimidad que:

"1. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado,

en los términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia, y manifiesta que existió

violación del derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones

generales establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor

Eduardo Kimel, en los términos de los párrafos 51 a 95 de la Sentencia. 2. Acepta el

reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los

términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia, y manifiesta que existió violación al

derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el artículo 8.1 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación general

establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Eduardo Kimel, en

los términos de los párrafos 96 y 97 de la presente Sentencia...".

Luego de varios años, el 28 de mayo de 2010 la Corte llevó a cabo la primera

supervisión, y el 15 de noviembre la segunda. Dispuso que: "1. El Estado ha dado

cumplimiento total a la obligación de realizar un acto público de reconocimiento de su

responsabilidad (punto resolutivo décimo de la Sentencia), de conformidad con lo

señalado en el Considerando de la presente Resolución. 2. Mantendrá abierto el

procedimiento de supervisión hasta el cumplimiento de la obligación pendiente de

acatamiento en el presente caso, a saber, el dejar sin efecto la condena penal impuesta al

señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven (punto resolutivo séptimo

de la Sentencia), de conformidad con lo señalado en los Considerandos de la presente

Resolución".

En el país se dictó —finalmente— la Ley 26551 que modificó el artículo 110 del

Código Penal.

―3. Caso "Cantos c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de agosto de 2010.

Con respecto al incumplimiento de los Tratados en el ámbito doméstico, este país fue

por primera vez condenado por la Corte IDH en el año 2002 en el caso Cantos, por

violentar los artículos 1.1, 8 y 25 de la CADH, perjudicando el acceso a la justicia del

reclamante. Ese Tribunal mandó a la Argentina —entre otros tópicos— a fijar

nuevamente de manera razonable los gastos de un pleito por considerar que los

determinados con anterioridad implicaban limitaciones económicas para el acceso a la

justicia.

En 2003, en el ámbito local no se dio total acatamiento al decisorio referido,

invocándose razones de "derecho interno". Dijo —por ejemplo— la CSJN que la

reducción de los emolumentos de los peritos oficiales que no habían participado en el

juicio internacional afectaba el derecho de defensa. Sin embargo, la minoría entendió

que el fallo debía respetarse en su totalidad por ser el mismo vinculante.

A fin de dar respuesta con la totalidad de la sentencia interamericana, el Poder Ejecutivo

Nacional dispuso por el Decreto 1313, del 11 de agosto de 2008, que por conducto de la

Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, se llevaran a cabo las

actuaciones pertinentes.

La Corte IDH inició sucesivos trámites de supervisión: el 28 de noviembre de 2005, el

12 de julio de 2007, el 6 de julio de 2009 y el 26 de agosto de 2010.

De lo que antecede se infiere que este fallo todavía no fue cumplido in totum por la

Argentina, y que continúa el trámite de supervisión.

―4. Caso "Bulacio c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de

2008.

En el asunto del epígrafe, el Tribunal regional interamericano condenó, el 18 de

septiembre de 2003 a la Argentina por violar los artículos 4, 7, 8, 25 y 1.1 de la

Convención, a raíz de la muerte de un joven por parte de la policía. Dispuso allí que se

investigue y se sancione a los responsables, y que sean indemnizados los familiares.

La Corte Nacional —en un interesantísimo decisorio, con algunas disidencias pero en

concordancia argumental— acató a cabalidad aquella sentencia del Tribunal del Pacto

de San José, disponiendo que continúe el enjuiciamiento contra el imputado (Comisario

Espósito).

Empero —vale la pena señalarlo—, en el ámbito doméstico no se concluyó todavía la

nueva investigación ni se modificaron en su totalidad las normas domésticas implicadas,

como lo había ordenado la Corte IDH.

Observamos en Espósito (Bulacio) un avance en la jurisprudencia interna. En efecto,

sostuvo sin eufemismos el más Alto Tribunal del país —por mayoría— que "... la

decisión de la Corte IDH ... resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado

Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe

subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho Tribunal internacional ..." (párr.

6) .

―5. Caso "Garrido y Baigorria c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de

Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de

noviembre de 2007.

Los hechos motivo de estas actuaciones ocurrieron en la ciudad de Mendoza

(Argentina) el 28 de abril de 1990. En esa fecha se produjo la desaparición forzada de

los señores Raúl Garrido y Adolfo Baigorria, previa detención por parte de la policía

local.

El Estado Nacional reconoció su responsabilidad ante la Corte IDH, por un hecho

originado en una provincia.

Ese Tribunal condenó a la provincia a pagar una indemnización; a proceder a la

identificación de los hijos extramatrimoniales del señor Raúl Baigorria; a investigar y

sancionar a los autores; y a reintegrar los gastos.

Dispuso a la par tomar nota del reconocimiento efectuado por la Argentina acerca de los

acontecimientos articulados en la demanda, como asimismo del reconocimiento de

responsabilidad internacional, y concedió a las partes de un plazo de seis meses para

arribar a un acuerdo sobre reparaciones.

El 27 de noviembre de 2007 la Corte IDH efectuó una supervisión de cumplimiento de

sentencia; tuvo en cuenta que durante la audiencia celebrada el 23 de noviembre del

mismo año el Estado expresó su voluntad de acatamiento y, en consecuencia, consideró

la alta utilidad de la audiencia celebrada para supervisar los puntos pendientes, en la

cual ha quedado plasmada la buena voluntad y espíritu de cooperación de las partes: "en

particular, valora que los representantes del Estado, la Comisión y de uno de los

familiares hayan expresado mediante un acta el propósito y compromiso común de que

aquellos puntos sean acatados. Por ello, alienta a las autoridades estatales a concretar la

reunión programada (supra Visto 15), queda a la espera de que las partes informen los

resultados de la misma y, de ser posible, de un cronograma y programa de acción

vinculados al cumplimiento de los puntos pendientes de la Sentencia de Reparaciones

dictada en el presente caso".

―6. Corte IDH. Caso "Bueno Alves c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de

Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 5 de julio de

2011.

Responde a hechos acontecidos en el año 1988. Se reconoció responsabilidad en el caso

pero se litigó en materia de reparaciones pecuniarias. La Corte IDH dictó sentencia el

11 de mayo de 2007. El reclamante —de nacionalidad uruguaya— fue detenido y

torturado por la Policía Federal. Con el allanamiento del Estado Argentino las cosas se

facilitaron, ya que sólo resta fijar la indemnización compensatoria e investigar los

hechos denunciados.

Cabe poner de relieve que otro de los querellantes y damnificados por el mismo asunto

fue Carlos A. Pérez Galindo, el abogado de Bueno Alves que también resultó preso en

dicho operativo.

En base a lo ordenado por el Tribunal regional, la Corte Suprema Argentina el 29 de

noviembre de 2011 dictó sentencia disponiendo —por mayoría— dejar sin efecto la

prescripción que favorecía al imputado (CSN, causa Rene Jesús Derecho, sentencia del

29/11/2011).

Todo ello en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte IDH habida cuenta que según el

máximo cuerpo judicial del país, los fallos del Tribunal del Pacto de San José son

obligatorios para el ámbito doméstico‖.43

43 Finalmente, Hitters menciona en su obra citada anteriormente, los casos argentinos

que todavía no se encuentran en supervisión de cumplimiento: Jorge Fontevecchia,

Milagros Fornerón, Jorge Fernando Grande, Iván Eladio Torres, Juan Francisco Bueno

Alves, que están en trámite ante la Corte Interamericana.