La Contratacin Contempornea

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LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA. Autor: Abogado: Didí Hugo Gómez Villar [email protected] Docente Universitario Desarrollo temático: 1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2. Producción en masa.- 3. Definición.- 4. Elementos: 4.1. El consentimiento (satisfacción de necesidades).- 4.2. La obligación.- 4.3. La causa.- 5. Características: 5.1. Rapidez.- 5.2. Economía.- 5.3. Uso de la tecnología.- 5.4. Estandarización.- 6. Principios: 6.1. Libertad de contratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposición.- 6.4. De adhesión.- 6.5. De eficiencia.- 6.6. Primacía de la realidad.- 6.7. De transparencia.- 6.8. Pro- adherente.- 7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea: 7.1. Ontología globalista.- 7.2. Análisis económico del derecho- AED.- 7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- 8. Función social del contrato.- 9. Etapas de la contratación contemporánea: 9.1. Contractual (formación).- 9.2. Post- contractual (ejecución).- 10. Contratación en masa. 10.1. Definición.- 10.2. Elementos.- 10.3. Características.- 10.4. Formas de contratación masiva: 10.4.1. Contratación predispuesta o por adhesión: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definición.- 10.4.1.3. Elementos.- 10.4.1.4. Características.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.2. Cláusulas generales de contratación: 10.4.2.1. Definición.- 10.4.2.2. Elementos.- 10.4.2.3. Características.- 10.4.2.4. Naturaleza jurídica.- 10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- 10.4.3.1. Definición.- 10.4.3.2. Elementos.- 10.4.3.3. Características.- 10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- 10.4.4. Relaciones contractuales de hecho. 10.4.4.1. Antecedentes.- 10.4.4.2. Definición.- 10.4.4.3. Elementos.- 10.4.4.4. Características.- 10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.5. El contrato de consumo.- 10.4.5.1. Definición.- 10.4.5.2. Elementos.- 10.4.5.3. Características. 1. Generalidades.- Llamamos contratación contemporánea a la actividad contractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edad contemporánea. La edad contemporánea es el nombre con el que se designa el periodo histórico comprendido entre la Revolución francesa y la actualidad. Comprende un total de 224 años, entre 1789 y el presente (2013). La humanidad experimentó una transición demográfica, concluida para las sociedades más avanzadas (el llamado

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LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA.

Autor:

Abogado: Didí Hugo Gómez Villar

[email protected]

Docente Universitario

Desarrollo temático: 1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2. Producción en masa.- 3. Definición.- 4. Elementos: 4.1. El consentimiento (satisfacción de necesidades).- 4.2. La obligación.- 4.3. La causa.- 5. Características: 5.1. Rapidez.- 5.2. Economía.- 5.3. Uso de la tecnología.- 5.4. Estandarización.- 6. Principios: 6.1. Libertad de contratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposición.- 6.4. De adhesión.- 6.5. De eficiencia.- 6.6. Primacía de la realidad.- 6.7. De transparencia.- 6.8. Pro- adherente.- 7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea: 7.1. Ontología globalista.- 7.2. Análisis económico del derecho- AED.- 7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- 8. Función social del contrato.- 9. Etapas de la contratación contemporánea: 9.1. Contractual (formación).- 9.2. Post- contractual (ejecución).- 10. Contratación en masa. 10.1. Definición.- 10.2. Elementos.- 10.3. Características.- 10.4. Formas de contratación masiva: 10.4.1. Contratación predispuesta o por adhesión: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definición.- 10.4.1.3. Elementos.- 10.4.1.4. Características.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.2. Cláusulas generales de contratación: 10.4.2.1. Definición.- 10.4.2.2. Elementos.- 10.4.2.3. Características.- 10.4.2.4. Naturaleza jurídica.- 10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- 10.4.3.1. Definición.- 10.4.3.2. Elementos.- 10.4.3.3. Características.- 10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- 10.4.4. Relaciones contractuales de hecho. 10.4.4.1. Antecedentes.- 10.4.4.2. Definición.- 10.4.4.3. Elementos.- 10.4.4.4. Características.- 10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías.- 10.4.5. El contrato de consumo.- 10.4.5.1. Definición.- 10.4.5.2. Elementos.- 10.4.5.3. Características.

1. Generalidades.- Llamamos contratación contemporánea a la actividad

contractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edad contemporánea. La

edad contemporánea es el nombre con el que se designa el periodo histórico

comprendido entre la Revolución francesa y la actualidad. Comprende un total de

224 años, entre 1789 y el presente (2013). La humanidad experimentó una

transición demográfica, concluida para las sociedades más avanzadas (el llamado

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primer mundo) y aún en curso para la mayor parte (los países subdesarrollados y

los países recientemente industrializados), que ha llevado su crecimiento más allá

de los límites que le imponía históricamente la naturaleza, consiguiendo la

generalización del consumo de todo tipo de productos, servicios y recursos

naturales que han elevado para una gran parte de los seres humanos su nivel de

vida de una forma antes insospechada, pero que han agudizado las desigualdades

sociales y espaciales y dejan planteadas para el futuro próximo graves

incertidumbres medioambientales.

Los acontecimientos de esta época se han visto marcados por transformaciones

aceleradas en la economía, la sociedad y la tecnología que han merecido el

nombre de Revolución industrial, al tiempo que se destruía la sociedad

preindustrial y se construía una sociedad de clases presidida por una burguesía

que contempló el declive de sus antagonistas tradicionales (los privilegiados) y el

nacimiento y desarrollo de uno nuevo (el movimiento obrero), en nombre del cual

se plantearon distintas alternativas al capitalismo. Más espectaculares fueron

incluso las transformaciones políticas e ideológicas (Revolución liberal,

nacionalismo, totalitarismos); así como las mutaciones del mapa político mundial y

las mayores guerras conocidas por la humanidad.

La edad contemporánea está comprendida entre el siglo XIX, XX y XXI.

Las características fundamentales del siglo XIX (1801–1900) son sus fuertes

cambios. Cambios anunciados y gestados en el pasado pero que se efectuarían.

Cambios en todos los ámbitos de la vida y el conocimiento. Revoluciones de todas

las índoles tendrían su lugar. La ciencia y la economía se retroalimentarían, el

término "científico", acuñado en 1833 por William Whewell, sería parte

fundamental del lenguaje de la época; la economía sufriría dos fuertes

revoluciones industriales, la primera acaecida entre 1750 y 1840, y la segunda

entre 1880 y 1914. En política, las nuevas ideas del anterior siglo sentarían las

bases para las revoluciones burguesas, revoluciones que se explayarían por el

mundo mediante el imperialismo y buscaría alianza con el movimiento obrero al

que, para evitar su triunfo, le cederían el sufragio universal; en filosofía, surgirían

los principios de la mayor parte de las corrientes de pensamiento

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contemporáneas, corrientes como el idealismo absoluto, el materialismo dialéctico,

el nihilismo y el nacionalismo; el arte demoraría en iniciar el proceso de

vanguardización pero quedaría cimentado en movimientos como el impresionismo.

Por su parte, el siglo XX se inició en el año 1901 y terminó en el año 2000. Fue el

último siglo del II milenio. Se caracterizó por los avances de la tecnología;

medicina y ciencia en general; fin de la esclavitud en los llamados países

desarrollados; liberación de la mujer en la mayor parte de los países; pero también

por crisis y despotismos humanos en forma de regímenes totalitarios, que

causaron efectos tales como las Guerras Mundiales; el genocidio y el etnocidio,

las políticas de exclusión social y la generalización del desempleo y de la pobreza.

Como consecuencia, se profundizaron las desigualdades en cuanto al desarrollo

social, económico y tecnológico y en cuanto a la distribución de la riqueza entre

los países, y las grandes diferencias en la calidad de vida de los habitantes de las

distintas regiones del mundo. En los últimos años del siglo, especialmente a partir

de 1989-1991 con el derrumbe de los regímenes colectivistas de Europa, comenzó

el fenómeno llamado globalización o mundialización.

Por otro lado, el siglo XXI es nuestro presente, de acuerdo con el calendario

gregoriano. Oficialmente comprende los años entre 2001 y 2100. Es el primer siglo

del III milenio. El siglo XXI se caracteriza por el avance y expansión de la

digitalización y el control de la información a nivel global. También a esta época se

le conoce como la era de la información, (quien la controla y quien accede a ella

tendrá las mejores oportunidades). La era industrial y espacial se caracterizaba

por modelos lineales poco cambiantes. Las llamadas redes sociales reflejan el

intercambiante mundo de información, conectividad a bajo coste. Este progreso ya

se había iniciado a partir de la década de 1970 con la tercera revolución industrial.

Sin embargo, a comienzos del siglo XXI, la digitalización experimentó un enorme

cambio que dio lugar a nuevos dispositivos de almacenamiento de datos

(memorias flash) y una mayor intensidad en la expansión de la telefonía móvil

(iniciada en los años 1980 en Europa y Estados Unidos). En el campo de la

tecnología, también destacó el conocido como apagón analógico, dada la

aparición en 2005 de la televisión digital terrestre, la masificación de dispositivos

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móviles y el bajo coste de acceder a internet; así como el postdesarrollo del

Proyecto Genoma Humano.

Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, uno de los acontecimientos

de trascendental importancia en la edad contemporánea es la Tercera Revolución

Industrial. La tercera revolución industrial, tercera revolución científico-técnica o

revolución de la inteligencia (RCT), comienza al acabar la II Guerra Mundial,

mitad del siglo XX, hasta la actualidad, es un concepto y una visión esbozada

por Jeremy Rifkin y avalada por el Parlamento Europeo, en una declaración

formal aprobada en junio de 2007. La tercera revolución industrial otorga una

gran importancia a la tecnología. Las áreas más representativas de ésta son

la I+D (investigación y desarrollo) de la energía nuclear, las

telecomunicaciones y el espacio y Universo, así como las ciencias de la

informática, la robótica y la biotecnología.

Para Jeremy Rifkin, en su libro ―La Tercera Revolución Industrial”, son cinco

los pilares básicos sobre el que se asienta la Tercera Revolución Industrial:

Cambio del régimen energético actual basado en los combustibles fósiles por

uno basado en las energías sostenibles, para ello el peso de las energías

renovables en el mix energético debe ir aumentando.

Los edificios, especialmente las viviendas y los edificios públicos deberían ser

transformados en mini centrales productoras de energía renovable, mediante

paneles solares, pilas de hidrógeno, pequeños aerogeneradores, etc.

La instalación de pilas de hidrógeno y otras sistemas de almacenamiento de

energía en cada vivienda y edificio público permitiría el almacenamiento de la

energía renovable generada y no consumida en el instante, asegurando así un

suministro seguro y continuo de energía verde que cubriera la demanda.

Utilizar la avanzada tecnología de comunicación de Internet para convertir la

red eléctrica en una red inteligente utilizada por millones de personas para enviar

y recibir la electricidad generada en sus edificios.

La renovación de la flota de transporte por carretera por vehículos propulsados

por pilas de combustible de hidrógeno que sería generado en las viviendas y

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edificios. Sería necesario también crear una red de estaciones de recarga donde

los ciudadanos pudieran comprar y vender la electricidad necesaria.

En el ámbito contractual, en la edad contemporánea se presentan dos formas de

contratación: la contratación paritaria, negociada o clásica y la contratación masiva

o en masa1. La primera forma de contratar corresponde a la contratación moderna

que ya hemos explicado en un trabajo anterior, por lo que en esta parte

concentraremos nuestra atención en la contratación masiva o en masa. Al

respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Pero no debemos perder de vista

que en la sociedad contemporánea, el contrato paritario, en el que ambas partes

contratantes discuten, caso por caso, todas y cada una de las cláusulas o

estipulaciones que forman el contenido del contrato, coexisten con el contrato

masivo, cuyo contenido es predispuesto por la parte fuerte de la relación. Uno y

otro tipo de negociación se presenta en los contratos tradicionales (compraventa,

arrendamiento, cuenta corriente, etc.) como en los denominados contratos

modernos (joint venture, franchising, etc.). En nuestro medio, la predisposición

contractual prevalece en las grandes ciudades, mientras que en las pequeñas y en

el ámbito rural predomina el contrato paritario. En ciertas actividades, por ejemplo,

las de transportes, bancarias, seguros, la negociación por adhesión al esquema

uniforme que suministra el empresario es casi exclusiva, en cambio, en otras

como en la construcción de inmuebles, la constitución de joint venture, prima el

contrato paritario o negociación, la adhesión está prácticamente ausente. En las

1 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 29- 30. El autor sostiene que “…En el mundo actual

coexisten los contratos de libre negociación, basados en la igualdad de ambas partes

para, en libre discusión, establecer el contenido del contrato (concepto clásico de

contrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociación porque una de las partes

ve restringido al máximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otra

alternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, la

voluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relación. En tal virtud,

no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisión del

concepto de contrato...”

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ciudades más desarrolladas del mundo se impone la adhesión del consumidor o

usuario al esquema de contrato uniforme que presta el empresario, pero el

contrato paritario no ha desaparecido, ni hay visos de que pueda desaparecer…‖2

De lo que caracteriza a la edad contemporánea (siglo XIX, XX, XXI) podemos

sistematizar los presupuestos de la contratación contemporánea.

2. Presupuestos.- Los presupuestos son aquellos aspectos que pre- existen a la

contratación contemporánea, es decir, aquellas condiciones o situaciones sociales

que denotan una alteración en la forma clásica o moderna de contratar. Al

respecto: FARIMA sostiene que ―El pensamiento jurídico del siglo XIX concibió al

contrato como expresión de la voluntad individual plasmada en el acuerdo de

voluntades; pero llegó un momento en que ya no hubo más continentes que

descubrir; los recursos naturales se hallaban en progresiva explotación, y ya, a

principios del siglo xx, había que conservar lo quedaba de aprovechable. Las

fuerzas de la naturaleza estaban controladas y el desarrollo industrial había

adquirido proporciones insospechadas, lo que fue creando un sistema económico

donde, por un lado, las empresas adquirían cada vez mayor poder frente a la

masa proletaria y, por el otro, hizo su aparición la masa inerme de los

consumidores, que empezó a ser considerada. Por todas estas razones, se

advirtió que ya no sería posible continuar permitiendo a los individuos hacer lo que

su imaginación inquieta o su audaz ambición les sugiriera como un medio de

conseguir beneficios. Expresa POUND que si bien los abogados continuaron

repitiendo la antigua fórmula, inspirada en el principio del libre albedrío individual,

en el siglo xx, y sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, el derecho

comenzó a orientarse en otra dirección. Se empezó a restringir la libertad de que

gozaba el propietario para hacer con lo suyo lo que quisiera, a fin de que no

traspusiese sus límites, poniendo en peligro la seguridad pública. En el ámbito de

los contratos se consideró la necesidad de acortar -especialmente en

2 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 349

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materia comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que las nuevas

condiciones económicas, industriales, comerciales, tecnológicas y sociales

hacían que la abstracta libertad contractual y el acuerdo de voluntades como

base de los contratos resultaran ilusorios y menoscabaran -en vez de

promover- el pleno desarrollo de los individuos que, en su casi totalidad, se

hallaban (y se hallan) sometidos a la voluntad de las grandes empresas que

imponían (e imponen aún) sus condiciones a la masa indefensa de

adquirentes.”3. Por su parte, ROPPO sostiene que ―La economía y la sociedad

de masa inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarización de

los bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la cual a

su vez determina la estandarización de los correspondientes contratos: para la

venta de sus bienes y la erogación de sus servicios, cada empresa utiliza un

contrato estándar que es uniformemente aplicado en las relaciones con todos sus

clientes. (…) El fenómeno de la estandarización implica los ulteriores fenómenos

de la predisposición unilateralmente y de adhesión. Los contratos de la moderna

economía de masa están unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto

contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este

pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relación a estos conformar el

contrato; sino más bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que

presenta al cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no

modificable. Por esto los contratos de la economía moderna de masa son

contratos ―por adhesión‖; el cliente se ―adhiere‖ al contrato estándar, vale decir, lo

acepta sin discusión o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido.

(…) El fenómeno plantea una cuestión teórica: si el contrato, en el cual la voluntad

de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda decirse que está

fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato.

La respuesta es sí. (…) Una corriente de pensamiento responde negativamente,

sosteniendo que en estas condiciones el ―contrato‖ tiene más bien el valor de

―norma‖ que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de

3 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 176- 177

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poder debe sufrirla. Además, al igual que la norma, el contrato estándar presenta

los caracteres de la generalidad y de la abstracción.‖4

De lo afirmado por los distinguidos doctrinarios y las condiciones o situaciones

sociales señaladas, podemos sistematizar los siguientes presupuestos: la

sociedad de masas y la producción en masas.

2.1. Sociedad de masas.- El siglo XIX, como producto de la industrialización, vio

el surgimiento de la moderna sociedad de masas, como oposición a la vieja

división entre una reducida élite aristocrática y la gran masa del bajo pueblo. Esto

ocurrió porque los costos de producción de las mercancías bajaron, quedando la

producción a disposición de nuevos actores sociales, la clase media, con nuevos

medios económicos provenientes de las profesiones liberales, y que por ende

pudieron ascender socialmente. Nuevos inventos, como el envasado de comida en

latas (desarrollado inicialmente para el ejército napoleónico), permitieron que las

nuevas clases sociales accedieran a nuevas fuentes de alimentación.

La industrialización trajo consigo un fenómeno trascendente y alarmante de las

últimas décadas, que se incrementa año tras año, esto es, la explosión

demográfica. Desde fines del siglo XIX hasta la fecha se ha producido una

progresiva aceleración y un incontrolable aumento de la población. Este

incremento demográfico ha ocasionado profundas transformaciones en las

estructuras sociales, económicas, culturales, políticas y también jurídicas, dando

lugar a nuevas necesidades y varios problemas. Los usos y costumbres, las

prácticas y modelos, así como los patrones o reglas de la sociedad han sufrido

enormes cambios. Un nuevo paradigma se presenta: la masificación de la

sociedad. El incremento de seres humanos en el mundo ha generado las llamadas

―masas humanas‖.

La masa es pura cantidad, una acumulación o conglomerado sin trabazón interna

y sin forma externa; implica la homogeneidad de sus partes componentes o,

4 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 63

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cuando menos, la insignificancia de las diferencias que pudieran existir.

Completando este concepto, Emil Brunner señala que la masa es una estructura

amorfa, conformada por una mera reunión de partículas.5 Por consiguiente, la

masa humana es un conjunto amorfo de personas, donde cada ser humano se

integra como un ente armónico, pero despersonalizado. En este sentido, la

sociedad de hoy se encuentra conformada por masas humanas, que en palabras

del filósofo español ORTEGA Y GASSET, son un conjunto de personas no

cualificadas.6 Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas “es un conjunto de

inorgánico de individuos despersonalizados, la agregación física y compacta de

seres humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y

que en su mayoría reacciona ante los mismos estímulos y de una manera

semejante‖7.

No debemos confundir la sociedad de masas con el concepto de pueblo. Al

respecto, el Papa Pio XII ha expresado que ―Pueblo y multitud amorfa o, como

suele decirse, masa, son dos conceptos diferentes. El pueblo vive y se mueve por

su vida propia; la masa es de por sí inerte y sólo puede ser movida desde afuera.

El pueblo vive de la plenitud de la vida de los hombres que lo componen, cada uno

de los cuales – en su propio puesto y según su manera propia- es una persona

consciente de su propia responsabilidad y de sus propias acciones. La masa, por

el contrario, es para el impulso del exterior fácil fuguete en manos de cualquiera

que explote sus instintos o sus pasiones, presta a seguir sucesivamente hoy esta

bandera, mañana otra distinta‖.8

De acuerdo a lo expresado por el Papa Pío XII, el pueblo posee una identidad

propia, a diferencia de la masa que carece de una conciencia colectiva

5 Emil BRUNNER, La Justicia, Traducción al castellano de Luis Recasens Siches, México,

1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.

6 José ORTEGA Y GASSET, La rebelión de las masas. Barcelona, editorial Planeta- De

Agostini, 1984, p. 247.

7 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.

8 Papa Pío XII, Benignitas et humanitas, Radiomensaje de Navidad de 1994, I, 17, Citado

pór Id., pp. 122- 123

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2.2. Producción en masa.- Además de la sociedad en masas, otro presupuesto

importante para la contratación contemporánea es la producción en masa,

entendido como la elaboración de productos, materiales o inmateriales, en serie, a

consecuencia de la revolución industrial9. Al respecto LORENZETTI sostiene que

―La producción se identifica con la elaboración de productos. Estos pueden

pertenecer a cualquier área de la economía: agrícolo-ganadera, industrial o

terciaria, como los productos informáticos. También incluye el concepto a los

bienes materiales o inmateriales, como la obra intelectual. Todo ello, siempre que

sean susceptibles de una relación de consumo, que es un concepto que en el

caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más adelante. La

ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de este

concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente

asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador

de partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción

referida a la obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los

inmuebles. La transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos

actos son equiparados a la producción que es el hacer calificante de la actividad

del fabricante‖10.

9 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición, Editorial

Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que “…La

Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo

que luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de la

estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario ensamblar el

conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización industrial y la función del

capital a través de la empresa, que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas

fases del desarrollo del sistema de economía capitalista. Las fases del desarrollo

capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de la

empresa y la normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de

suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación…”

10 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158.

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Producción que puede ser de dos formas: personalizada o en serie. Formas de

producción que dependen del tipo de consumidor: un individuo o un grupo11.

Respecto de las formas de producción GHERSI sostiene que ―La Comunidad hoy

presenta dos formas o estructuras de producción, la representada por el ser

humano en forma personalizada, reflejo de la idea artesanal -existen ejemplos a

nivel de oficios y profesiones: sastre, modista, abogado, médico, etc.-, que

engendra bienes y servicios, los cuales se caracterizan por la individualidad y

particularidad. La otra forma o estructura nace con la empresa, y su característica

fundamental es que posee un modo de producción seriado y una metodología de

comercialización por consumo masivo, por ejemplo, automotores, servicios

médicos prepagos, etcétera‖12.

La producción personalizada se caracteriza por la capacidad de trabajo, que

corresponde a una persona determinada, que no es reemplazada por la

"máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas o determinada

tecnología. Al respecto GHERSI sostiene lo siguiente ―Los hombres disponen de

su "capacidad de trabajo", para la producción, sobre insumos o con ciertos

productos o insumos, de bienes y servicios, que se distinguen de otros elaborados

11 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que “El consumidor puede ser un

individuo o un grupo. La ley brasileña establece expresamente en el parágrafo único que

"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminable

haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusión permite luego un

tratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos'. La

ley argentina no contiene una regulación expresa, no obstante lo cual contempla que el

consumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",

incluyendo entonces una vía indirecta de presencia de intereses colectivos a través de la

actuación individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de

grupos como legitimados activos en pretensiones específicas no contractuales surge de

normas constitucionales y legislaciones provinciales.

12 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 12

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por ellos mismos o por otros hombres. Esto no quita que pueda efectivizarse por

medio de otras personas, llamadas común y genéricamente "dependientes" (el art.

521, Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, las denomina

"terceros"), o que pueda producir un cierto número idéntico de bienes o servicios,

y tampoco atañe a la "calificación" o no de su tarea. La característica más

importante aparece por la "omisión" y es que su "capacidad de trabajo" no sea

reemplazada por la "máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas

o determinado conocimiento tecnológico, que perfeccione su servicio o el bien,

como producto final. Éste es el "modelo económico" que Vélez Sársfield tenía - en

principio- ante sí, cuando diagramó la estructura contractual; de ahí que el hacedor

del bien o servicio estaba personalizado en un ser humano y ofrecía su "producto

final" a otro ser también individualizado, con quien discutía sobre los términos

negocíales en que finalmente operaría -en las diversas formas jurídicas- el acceso

al bien o servicio. Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la "estructura

contractual por adhesión"; por ejemplo, un trabajador sin especialización -un oficio-

que ofrece el servicio de desratización de locales o el productor de pequeñas

macetas decorativas de adorno. Esto sucede, porque ha desarrollado una

sistemática de elaboración similar –en menor escala- a la metodología de la

fabricación seriada, igualación del bien, sea producto o servicio. Una situación

similar sucede en los contratos por prestación de servicios profesionales de

ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las

obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son

devenidos de la ciencia y poseen una codificación que los legos desconocen; por

ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con éste

el contenido de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia de

abordaje de una situación quirúrgica. Es decir que los profesionales presentan a

sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo pueden asentir, ya que el

desconocimiento científico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un

consentimiento‖13.

13 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13

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Por su parte, la producción en serie o seriada se caracteriza por automatización

industrial y la función del capital a través de la empresa. Al respecto GHERSI

sostiene que ―La Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de

bienes y servicios, lo que luego dará origen al sistema de economía capitalista.

Para la comprensión de la estructura jurídico-filosófica de la contratación por

adhesión es necesario ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes:

la automatización industrial y la función del capital a través de la empresa, que se

insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de

economía capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar

temporalmente en coordinación con la evolución de la empresa y la

normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de suma

utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación14.‖

Producción en serie que tuvo sus inicios en la revolución industrial, hasta llegar a

la producción telemática de los tiempos actuales. Al respecto, GHERSI, sostiene

―Como dijimos al comienzo, es ésta la idea-base de la forma de producción

seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. El concepto de eficiencia

en el proceso productivo se logró mediante la incorporación de la "máquina" a la

organización, obteniendo una aceleración y mejor utilización de la fuerza de

trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se sistematizaron,

convirtiéndose el ser humano en auxiliar de la máquina, con ahorro de costos e

incremento en el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación en serie. 2)

LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos ubicar a

mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor evaluación y

análisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas: el taylorismo, el

fordismo, el neofordismo y la robótica. (…) d) La robótica. La última fase, que llega

hasta nuestros días, implica el "mecanismo robot" como producto-control en la

cadena automática de producción, con lo cual se disminuye el margen de riesgo,

14 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

Page 14: La Contratacin Contempornea

no sólo de velocidad, sino también en el mantenimiento de la calidad. Sin

embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de producción y la superación de

modelos implican también una necesaria adecuación de los mercados

consumidores, de lo contrario se formarían stocks de productos que perderían

vigencia y, por ende, valor de comercialización. 3) LA REVOLUCIÓN

TELEMÁTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric Nummerical Integrator

and Calculator), primer ordenador de casi treinta toneladas, jamás imaginaron,

como se lo imaginó el cineasta soviético Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el

triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final

de nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la

producción, circulación y comercialización de la información, que demandará el

cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las

nuevas realidades. Uno de los campos de mayor proyección (Albert Bressand y

Catherine Distler, El mundo del mañana) será la telemática, punto de encuentro

entre las telecomunicaciones y la informática (imaginemos simplemente la

concreción de contratos por computadoras entre Japón y Estados Unidos o por

medio de fax, etcétera). Esto, sin duda, revolucionaría el concepto tradicional de

contrato (sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de

seguridad), y en busca de ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar

algunos esbozos e ideas15.‖

3. Definición.- En base a los presupuestos antes señalados, el contrato, en la

contratación contemporánea, se puede definir como un acto jurídico bilateral o

plurilateral, con declaración de voluntad expresa o tácita, por medio del cual, una

parte, el oferente o predisponente, hace una oferta, por medios tecnológicos o no,

y la otra parte, el destinatario o adherente, acepta o se adhiere a la oferta

propuesta, creando, regulando, modificando o extinguiendo una relación jurídica

patrimonial o pecuniaria. Al respecto, FARIMA sostiene que ―Proponemos un

concepto de contrato -tomando sus raíces en el derecho romano clásico, tal como

15 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

Page 15: La Contratacin Contempornea

se señala en los § 108 a 110- que sea lo suficientemente amplio para permitir

ubicar dentro de él a los contratos por adhesión, de ventanilla, las denominadas

relaciones contractuales de hecho y demás modalidades del tráfico mercantil

actual. Conforme a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguiente

enunciación: contrato es el acto jurídico entre vivos, bilateral o plurilateral,

mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles de apreciación

pecuniaria, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de la oferta que la

otra formula. Consideramos que si en el art. 1144 del Cód. Civil sustituimos

consentimiento por contrato tendremos un texto más correcto que el del art. 1137,

pues quedaría redactado así: "El contrato debe manifestarse por ofertas o

propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra". Como dijimos (ver ap.

d), nuestros tratadistas, aun dentro de la orientación clásica, dan un concepto de

contrato que excede al del art. 1137 del Cód. Civil, a fin de poder calificar como tal

a las relaciones jurídicas que nacen, no de una declaración de voluntad común,

sino de comportamientos que permiten inferir la existencia de una voluntad

negocial (manifestación tácita)‖16.

Definición propuesta que tiene en cuenta las características de la contratación

contemporánea, esto es: rapidez, economía, estandarización y uso de la

tecnología. Características que se representan en la contratación en masa,

ausencia de negociación, autonomía privada limitada a la libertad de contratar,

desigualdad de las partes contratantes, asimetría informativa, no obligatoriedad de

las cláusulas contractuales, prestaciones no equivalentes, declaración de voluntad

tácita, imposición de las cláusulas contractuales, despersonalización

(impersonalidad), destemporalización (intemporalidad), desgeografización y

ausencia del lenguaje.

Definición que se acomoda a la contratación contemporánea en razón de que la

declaración de voluntad común -característica de los contratos negociados o

paritarios- es la excepción, siendo la regla la contratación predispuesta o

adhesión, contratación electrónica, contratación bajo cláusulas generales de

16 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 181- 191.

Page 16: La Contratacin Contempornea

contratación, contrato de consumo y las relaciones contractuales de hecho. Al

respecto FARIMA sostiene que ―Pero la realidad del mundo comercial demuestra

que hoy tal declaración de voluntad común -característica de los contratos

negociados- es la excepción, pues la regla son los contratos con cláusulas

predispuestas, los celebrados sobre la base de condiciones generales, los

contratos de adhesión, los de ventanilla, el contrato normado, el de las máquinas

automáticas; y hasta nos hallamos frente al hecho no infrecuente del contrato

obligatorio. Ante esta realidad que caracteriza a las contrataciones comerciales de

nuestros días, relativas a las adquisiciones de bienes o servicios por medio de

máquinas automáticas y situaciones similares, se ha acuñado la expresión

"relaciones contractuales de hecho". No está mal; pero en nuestra opinión no debe

pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" -denominación que

aceptamos sólo por ser gráfica- constituyan una figura jurídica distinta al contrato,

sino que queden incluidas dentro de su concepto general. Para encarar el

adecuado análisis de este tema conviene recordar lo expresado por GORLA,

quien recomienda recurrir al estudio histórico-comparativo, pues suscita ideas y

enciende luces inesperadas; es así como ciertos puntos oscuros de nuestra teoría

del contrato se iluminan gracias a este método. En la comparación saltan a la vista

y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otro análisis se

adoptan como irrevisables, así como se desvanecen ciertas creencias que, por

haber sido observadas durante años, se presentan como "lógicas". Aplicados

estos principios a la necesidad de determinar un concepto de contrato válido para

las contrataciones comerciales en masa, recurriendo a la comparación, se advierte

que son posibles otros planteamientos, otras soluciones y que aquel concepto o

definición que siempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es, solamente, una

particularidad histórica, debida, tal vez, a razones políticas, filosóficas, o a ciertas

técnicas especiales. No obstante -advierte GORLA- esto no implica echar por la

borda el denominado "método lógico" al cual podría acudirse aunque sólo como

uno de los sistemas para aproximarse al fenómeno jurídico, para hacerlo más

aprehensible. Pero, cuando al salir del campo de la satisfacción de las

mencionadas necesidades del pensamiento, se hace de éste el único método (el

Page 17: La Contratacin Contempornea

método, por excelencia o la ciencia del derecho), como desgraciadamente ha

ocurrido a menudo entre nosotros, entonces tal método degenera y no tardan en

manifestarse y hacerse fácilmente advertibles sus perniciosos efectos‖17.

4. Elementos.- De la definición propuesta de contrato en la contratación

contemporánea, podemos establecer los siguientes elementos:

4.1. El consentimiento (satisfacción de necesidades).- En la contratación

moderna el consentimiento se define como la concurrencia concordada de

declaraciones de voluntad, esto es, la oferta y la aceptación, sin embargo,

producto de la sociedad de masas y la producción en masa, en la contratación

contemporánea, es decir, la contratación de hoy, el consentimiento ya no se

entiende como la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad sino sólo

como la concurrencia de voluntades sin necesidad que sean concordadas, es

decir, sin necesidad que sean comunes. Al respecto: FARIMA sostiene que

―…Opinamos que para que haya consentimiento no es necesario que exista una

declaración de voluntad común, sino que basta con la concurrencia de

manifestaciones (exteriorización) de voluntades recíprocas y correlativas de dos o

más partes que coinciden en la obtención de un resultado jurídico común, aunque

cada parte persiga fines propios (motivo individual de cada contratante).Este

concepto de consentimiento nos viene desde el derecho romano, conforme explica

VALLESPINOS. Roma era una ciudad netamente agrícola, con una economía

sencilla y basada exclusivamente en pequeñas necesidades de trueque;

conformas jurídicas solemnes, rudimentarias, que se exteriorizaban por medio del

nexum y la sponsio. Posteriormente se admitió una forma contractual más flexible

y amplia como la stipulatio, que constituyó el instrumento contractual por

excelencia. En la primera época de la historia de Roma existió un derecho acorde

a las necesidades de esa etapa; de allí que se haya expresado que el sistema del

contrato era el de un derecho familiar y campesino. Por otra parte, advierte

VALLESPINOS, las convenciones jurídicas eran escasas y no se conocían

17 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 167- 168

Page 18: La Contratacin Contempornea

principios tales como el de la buena fe, el error, el dolo. No estaba permitido el

contrato entre ausentes, en consecuencia, era muy limitado el ámbito de

aplicación de los contratos verbis y litteris. En el derecho romano el

consentimiento como base del contrato no era, precisamente, la declaración de

voluntad común del art.1137 del Cód. Civil. Véase si no, el nexum, quizá la forma

de contratación más antigua del pueblo romano. Como explica VALLESPINOS,

Roma era una sociedad agrícola donde los plebeyos tenían permanente

necesidad de pedir préstamos a los patricios, pues éstos eran los titulares de las

riquezas. Esta práctica se realizaba mediante el nexum, por el cual el deudor

quedaba simbólicamente encadenado y a disposición del acreedor. En un primer

momento, el nexum estaba rodeado de un formalismo absoluto y en cierta medida

hasta religioso. La sponsio fue otra forma de contratación empleada en Roma, que

tenía estrecha vinculación con lo religioso, pues consistía en "un juramento ante la

divinidad", y su inobservancia acarreaba una severa sanción. A su vez, la otra

modalidad de contratación, la stipulatio consistía en el pronunciamiento de ciertas

palabras sacramentales, y de esto dependía su fuerza vinculante, más que de la

existencia de una voluntad común…‖18

De esta forma el consentimiento ha dejado de ser el elemento determinante de la

contratación para ceder su lugar a otro elemento más funcional y práctico, esto es,

la satisfacción de necesidades. A la contratación contemporánea, caracterizada

por la rapidez y economía, ya no le interesa la concurrencia concordada de

declaraciones de voluntad, producto de la negociación y el dialogo, por dos

razones: el primero, porque en la realidad actual la voluntad común o

concordancia de voluntades ya no existe, a las personas sólo le interesa satisfacer

sus necesidades, y segundo, porque la voluntad común o concordancia de

voluntades encarecen los costos de transacción y se entorpece la fluidez del

tráfico contractual. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…De acuerdo a

la nueva realidad, durante el s. XX y en lo que va de la nueva centuria, la finalidad

del Derecho consiste en equilibrar y conciliar las necesidades, deseos y

18 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

Page 19: La Contratacin Contempornea

expectativas de los contratantes, antes que concebir al contrato desde la óptica

del consentimiento como expresión de un acuerdo de voluntades coincidentes que

no existe; se pasa de la conciliación o armonización de voluntades a la

conciliación o armonización de necesidades (Pound)…‖19

4.2. La obligación.- En la contratación contemporánea la obligación sigue siendo

el objeto del contrato20 y se define como el vínculo jurídico por medio del cual una

persona llamada deudor o sujeto pasivo, se obliga frente otra, llamada acreedor o

sujeto activo, a cumplir una prestación de dar, hacer o no hacer, simple o

compleja, a cambio o no de una contraprestación.

4.3. La causa21, es la razón justificante del carácter contractual de dos o más

declaraciones de voluntad, que comúnmente se relacionan con los motivos, pero

no cualquiera sino aquel inmediato o próximo, genérico o abstracto, siempre

idéntico en todos los contratos de la misma naturaleza o tipo, para distinguirlos de

los mediatos o remotos, concretos o individuales, que cambian de persona en

persona, que por tal efecto no tienen la connotación de causa.

5. Características.- La contratación contemporánea se caracteriza por la rapidez,

economía, estandarización y uso de la tecnología.

5.1. Rapidez.- Esta característica de la contratación contemporánea tiene una

íntima relación con la sociedad de masas y la producción en masa. Con el primero

19 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 30

20 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la cuarta

edición italiana por Ramón Serrano Suñer y Jose Santa – Cruz Teijeiro. Volumen primero.

Editorial REUS. Madrid 1929. Pág 291. El autor sostiene que “todo contrato debe tener

un objeto, y si éste falta, aquél carece de valor; es objeto toda prestación consistente en

dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes

(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)”

21 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurídica s.a. 1era edición. Lima- Perú. 2009. Pag 341. El

autor sostiene que “la causa es la razón que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento

que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional”

Page 20: La Contratacin Contempornea

porque la explosión demográfica no sólo ha originado el incremento de la

población sino también el incremento de las necesidades humanas a satisfacer. Y

con el segundo porque debido al incremento de las necesidades humanas se da la

urgencia de producir más bienes y servicios. Esto último a su vez origina la

necesidad de utilizar medios o mecanismos mucho más rápidos y eficaces para

contratar. Los mecanismos de la contratación paritaria o negociada ya no son

suficientes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Como respuesta

jurídica a las exigencias de la producción masiva y estandarizada de bienes y

servicios, acorde con el ritmo veloz de la vida moderna en la que proveedores y

consumidores no están dispuestos a perder tiempo, surge la contratación masiva

mediante la predisposición de cláusulas contractuales uniformes (contrato por

adhesión y contratos concluidos mediante cláusulas generales de contratación)

para todos los negocios del mismo tipo, lo que favorece la celeridad en el

comercio y permite a los proveedores la racionalización de su actividad

empresarial industrial o comercial…‖22

5.2. Economía.- Esta característica de la contratación contemporánea denota el

ahorro de dinero en la contratación. Las transacciones contractuales no deben ser

demasiado onerosas o costosas. La economía en la contratación se logra

utilizando medios o mecanismos estandarizados o uniformizados, en tanto que ya

no se requiere gastar en información, asesoría legal profesional y negociación,

para contratar. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La

estandarización de los bienes y servicios reduce los costos de los procesos

productivos y de distribución, y la estandarización de las estipulaciones o

cláusulas contractuales reduce los costos de transacción, costos de oportunidad y

los de ejecución. Sin contratación masiva no es posible la existencia de bancos,

compañías de seguros, empresas de transportes, supermercados, universidades,

22 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 434.

Page 21: La Contratacin Contempornea

colegios y escuelas, especialmente privadas, restaurantes, hoteles, etc.; la

existencia humana se volvería precaria…‖23

5.3. Uso de la tecnología.- La contratación contemporánea para ser rápida y

económica requiere de la tecnología. No es posible lograr rapidez y economía bajo

los medios o mecanismos de la contratación clásica, paritaria o negociada, por ser

personalísima, dialogada y negociada. La contratación de hoy, representada en la

contratación masiva se caracteriza entre otros por la ausencia de negociación,

autonomía privada limitada a la libertad de contratar, declaración de voluntad

tácita, despersonalización (impersonalidad), destemporalización (intemporalidad),

desgeografización y ausencia del lenguaje.

5.4. Estandarización.- Esta característica de la contratación contemporánea

denota la uniformidad, generalidad y predisposición de los contratos. Los contratos

ya no requieren negociarse. Los contratos ya no requieren estipularse. Los

contratos ya están redactados o impuestos, basta que se produzca la

manifestación unilateral de voluntad de la contraparte para que se perfeccione el

contrato. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…La economía y la sociedad de

masa inducen necesidades estandarizadas. Esto implica la estandarización de los

bienes y de los servicios ofrecidos por las empresas en el mercado, la cual a su

vez determina la estandarización de los correspondientes contratos: para la venta

de sus bienes y la erogación de sus servicios, cada empresa utiliza un contrato

estándar que es uniformemente aplicado en las relaciones con todos sus clientes.

(…) El fenómeno de la estandarización implica los ulteriores fenómenos de la

predisposición unilateralmente y de adhesión. Los contratos de la moderna

economía de masa están unilateralmente predispuestos: ello significa que el texto

contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este

pueda hacer valer sus razones e intereses, y en relación a estos conformar el

contrato; sino más bien viene elaborado por la misma empresa interesada, que

presenta al cliente un contrato completamente pre- confeccionado y no

23 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 353- 354

Page 22: La Contratacin Contempornea

modificable. Por esto los contratos de la economía moderna de masa son

contratos ―por adhesión‖; el cliente se ―adhiere‖ al contrato estándar, vale decir, lo

acepta sin discusión o sin llegar a gravitar, con su voluntad, sobre su contenido.

(…) El fenómeno plantea una cuestión teórica: si el contrato, en el cual la voluntad

de una parte no llega a influir de manera significativa, pueda decirse que está

fundado sobre el acuerdo de esta; y por consiguiente si sea un verdadero contrato.

La respuesta es sí. (…) Una corriente de pensamiento responde negativamente,

sosteniendo que en estas condiciones el ―contrato‖ tiene más bien el valor de

―norma‖ que una parte, dotada de poder, impone a la otra, que por su ausencia de

poder debe sufrirla. Además, al igual que la norma, el contrato estándar presenta

los caracteres de la generalidad y de la abstracción…‖24

6. Principios.- De lo antes expuesto podemos sistematizar los siguientes

principios:

6.1. Libertad de contratar.- Sabemos que en la contratación contemporánea la

autonomía de la voluntad o privada está en crisis, pero no en lo que corresponde a

la libertad de contratar sino en la libertad contractual, en tanto que gran parte de la

contratación se hace de manera estandarizada, es decir, en base a formatos o con

cláusulas pre-redactadas o pre- establecidas. La libertad de contratar como tal se

mantiene vigente en la contratación contemporánea, aunque para algunos ésta

libertad tampoco existe en tanto que la mayoría de los servicios son prestados por

empresas poderosas de carácter monopólicas, por ejemplo, el servicio de energía

eléctrica, servicio de agua y alcantarillado, servicio de telefonía, servicio de gas,

etc., que nos impone u obliga a contratar con ellos si queremos gozar de la

modernidad y satisfacer nuestra necesidades, de lo contrario quedamos excluidos.

Sin embargo, consideramos que todavía no ha sucedido esto en tanto que el

monopolio como tal está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico. El día en que

24 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 63

Page 23: La Contratacin Contempornea

la libertad de contratar, es decir, la libertad que tenemos para decidir contratar o

no contratar, y con quien contratar, ya no exista, ese día el contrato como tal se

habrá extinguido.

6.2. Buena fe.- Es uno de los principios fundamentales en la contratación

contemporánea, en tanto que es una de las partes que predispone el contrato y la

otra sólo tiene la alternativa de adherirse o no adherirse a ella. Ésta predisposición

debe ser de buena fe, sin intensión de aprovecharse o adquirir ventaja

desproporcionada, de la otra parte. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que

―…Como todo contrato debe negociarse (etapa eliminada de la contratación

masiva), celebrarse y ejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar su

poder regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes

contratantes según el mandato de la buena fe, evitando las estipulaciones

vejatorias (llamadas también leoninas) para el adherente. La buena fe le impone la

obligación de redactar el contrato en términos claros, comprensibles y de fácil

lectura para los consumidores que deseen adherirse…‖25

6.3. Predisposición.- Implica la facultad de una de las partes de redactar

previamente el íntegro del contrato, estableciendo el tipo, forma y las cláusulas y

condiciones del mismo.

6.4. De adhesión.- Implica la facultad de la parte no predisponente de adherirse o

no al contrato redactado previamente por la parte predisponente.

6.5. De eficiencia.- Implica que la contratación debe ser rápida y económica,

maximizando los recursos y evitando las externalidades que agraven o

incrementen los costos de contratación.

6.6. Primacía de la realidad.- Si bien es cierto que las conductas unilaterales o

declaraciones de voluntad tácita no originan relaciones contractuales, se debe

tener en cuenta el propósito contractual y por ende, considerar o tener en cuenta

las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o

establezcan.

25 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 439

Page 24: La Contratacin Contempornea

6.7. De transparencia.- En la contratación, la parte predisponente debe facilitar a

la parte no predisponente, la información veraz y apropiada sobre el bien o

servicio objeto de contratación.

6.8. Pro- adherente.- En caso de duda sobre las clausulas y condiciones del

contrato, se debe interpretar a favor de la parte adherente a la relación contractual.

7. Teorías o doctrinas que sustentan la contratación contemporánea.-

Tenemos los siguientes:

7.1. Ontología globalista.- ―Sostenida por Hegel y establece que: (…) – La

sociedad es una totalidad distinta de sus miembros, diferenciada y con

propiedades globales que no se reducen a las propiedades de los individuos. (…)

– La sociedad actúa sobre sus miembros y la interacción entre dos sociedades es

de totalidad a totalidad. (…) – El cambio social se presenta de una manera

supraindividual, donde lo colectivo, la masa subordina al individuo.‖26

7.2. Análisis económico del derecho- AED.- Es una metodología de análisis que

apareció aproximadamente en los años 60 en los Estados Unidos27, y que tiene

como propósito aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. En ese

sentido, el análisis económico del derecho busca establecer los costos y

beneficios de determinadas conductas. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…El

análisis económico del Derecho es un método de valoraciones e interpretación de

las reglas jurídicas, fundando el criterio de la eficiencia, entendida como la

asignación óptima de los recursos (es decir, la asignación que maximiza las

utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos mismos). En base a

26 RAMIREZ ERAZO, Ramón. Proyecto de Investigación. Fondo Editorial AMADP- Primera

Edición, 2010, Lima- Perú, p. 414.

27 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90. Al autor sostiene que “El método emplea sofisticadas categorías del análisis

microeconómico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las últimas décadas

del siglo XX ha encontrado cultores también en Europa. Comprensiblemente, sus

aplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:

propiedad, responsabilidad, contrato.”

Page 25: La Contratacin Contempornea

ello, una regla (o la posible interpretación de una regla) merece ser aprobada si

orienta las comportamientos de los destinatarios ineficientes o menos eficientes

de aquellos que serían inducidos por una regla (o una interpretación) diversa.‖28

Desde el punto de vista contractual, para el Análisis Económico del Derecho el

contrato es un instrumento jurídico para el intercambio de bienes y servicios.

Como tal, el contrato implica una operación económica, el mismo que debe

entenderse en su integridad para establecer los derechos y obligaciones que se

generan de la aplicación de ciertas conductas, que en muchos casos discrepan de

las reglas establecidas por el derecho común. Al respecto: ROPPO sostiene que

―…El análisis económico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje

jurídico de una operación económica, o económicamente estimable. De esta

misma premisa deriva otra consecuencia: para juzgar una litis sobre un particular

contrato, es necesario apreciar la operación económica que le subyace. Solo

representándose con claridad y precisión los términos de la operación económica

que las partes querían realizar (la que se suele llamar ―economía de contrato‖),

pueden afrontarse conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes

para decidir- entre los contratantes en litis- quién tiene razón y quién no…‖29

7.2.1. Costos de transacción.- Son los costos en el que se incurre para realizar

un transacción económica. Estos costos se representan en los costos para la

búsqueda de información, asesoría profesional, verificar los antecedentes de la

contraparte, negociación, celebración, ejecución, etc. Los costos de transacción

son importantes en tanto que de ella depende muchas veces la decisión para

contratar. No hay transacción económica sin costo, sin embargo lo ideal es que

estos no sean tan excesivos. Los costos de transacción muy elevados

desincentivan la contratación. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…Un concepto

28 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

29 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

Page 26: La Contratacin Contempornea

clave del análisis económico del Derecho, relevante sobre todo en materia de

contrato, es el de los ―costos de transacción‖ (transaction costs): los costos

relativos a la búsqueda de la contraparte, a las tratativas con ella, a la redacción

del contrato, a la gestión de la relación contractual. El cálculo de la eficiencia

implica no sólo el cálculo de los recursos directamente puestos en juego como

objeto del contrato, sino también el cálculo de los costos de transacción referidos

al mismo; para valorar la eficiencia de una regla o solución interpretativa debe

también considerarse si esta aumenta o reduce los costos de transacción.‖30 Por

su parte, TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Las tratativas contractuales

generan costos de transacción provenientes de los actos orientados a determinar

la calidad de los bienes y servicios, la obtención de información sobre el mercado,

el estudio de títulos, la contratación de abogados, las inscripciones registrales, etc.

Durante todo el tiempo que dure las tratativas para la celebración del contrato, el

consumidor no puede usar el bien o servicio que quiere adquirir, lo que le genera

un costo de oportunidad. Así el que tiene un establecimiento comercial que presta

el servicio de fotocopias de documentos, con cuyo fin quiere adquirir una máquina

fotocopiadora, podría pasar días o semanas negociando con el vendedor los

términos y condiciones del contrato, demora que le hace perder la oportunidad de

obtener las utilidades que puede generar el uso de la máquina. En caso de

incumplimiento, como cada contrato tiene un contenido normativo diferente, se

producen dificultades para su interpretación y se incrementan los costos de

ejecución del contrato con los gastos que conlleva la obtención de una solución al

conflicto en el Poder Judicial, o por medio de estos costos justifica la eliminación

de la etapa de la negociación en la contratación masiva…‖31

30 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

31 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 353

Page 27: La Contratacin Contempornea

7.2.2. El criterio maximizador.- Este criterio busca afirmar que los participantes

dentro de un mercado actúan de forma que buscan maximizar su bienestar

individual tomando la decisión que consideran como la más provechosa para sus

intereses. Está actitud que se encuentra implícita en la conducta, no se debe

relacionar con lo que colectivamente se entiende como bueno o malo, útil o inútil,

pues se parte de un criterio netamente subjetivo (individual). Si nos apartamos de

la afirmación que considera que el individuo es un maximizador racional de

utilidad, podremos observar que el determinar la situación en la cual se pueda

afirmar que el individuo mejora implica el suponer de forma exógena y

aproximativa (inexacta) lo que un individuo considera efectivamente una mejora.

Por lo cual la complejidad para estimar lo que es mejor o peor pasa más por

observaciones normativas que positivas. La esencia del modelo de

comportamiento racional está contenida en solamente dos supuestos: que cada

consumidor tiene un conjunto ordenado de preferencias, y que escoge la opción

que satisface el máximo de sus preferencias, dada su capacidad. Dentro del

supuesto de ordenamiento se incluye el de transitividad, es decir, que puede situar

en orden de preferencia los bienes, A, B, C, de tal modo que si prefiere A sobre B

y B sobre C, entonces (por transitividad) necesariamente prefiere A a C. Cuando el

consumidor no tiene preferencia entre A, B y C, se ice que es indiferente entre

esos bienes; es decir, que estuviera dispuesto a lanzar una moneda al aire para

determinar, su elección: la indiferencia también es transitiva.

7.2.3. La eficiencia económica.- Es una propiedad por la cual la sociedad o cada

individuo utilizan de la mejor manera posible sus recursos escasos. Es un

concepto cuyo significado e importancia varía en función a la percepción o

entendimiento del concepto de economía y de las funciones que se considere que

esta última debe realizar. Tradicionalmente la Teoría Económica distingue entre: a.

Eficiencia Técnica: cuando no se produce desperdicio de recursos en la

producción o consumo de un determinado bien o servicio. b. Eficiencia Económica:

cuando se producen determinados bienes o servicios al menor coste posible o lo

que es lo mismo se produce el máximo en relación con los recursos disponibles. c.

Eficiencia Distributiva: concepto enfocado a la búsqueda por producir en la

Page 28: La Contratacin Contempornea

cantidad adecuada aquellos bienes y servicios que el mercado demanda. Lo

equivale a decir que se esta produciendo una situación en la cual los bienes y

servicios se han trasladado de sus usos menos valiosos a aquellos más valiosos.

Los Estados de Eficiencia desde una perspectiva normativa son: a. Óptimo de

Pareto: situación en la cual se alcanzará el grado máximo de eficiencia, donde el

bienestar de un individuo no podrá aumentar sin por consiguiente provocar una

disminución del bienestar de los otros miembros de la sociedad. b. Criterio de

Pareto: situación en la cual se produce la mejora de un individuo sin afectar el

bienestar individual de otros, que como efecto produce una mejora del bienestar

social. c. Criterio (distributivo) de Kaldor-Hicks: situación donde se producirá la

mejora de una de las partes en desmedro de la otra, pero de forma que los

beneficios (de la parte A) superen las pérdidas (de la parte B). Lo que puede

permitir además que estos beneficios (en A) compensen las pérdidas producidas

(en B) o inclusive permitan un desplazamiento ascendente (de B). No obstante

esta situación no implica una materialización de la compensación en la realidad.

Los estados de eficiencia se contemplan sobre la transferencia de titularidades,

vocablo con el que se designa a lo que dentro de nuestro sistema conocemos

como los Derechos Subjetivos, el Acto Jurídico, los Contratos, las Obligaciones y

todas aquellas instituciones a las que se recurra jurídicamente para concretizar un

intercambio económico o cesión de Derechos de Propiedad (entendido como

Derecho de Dominio) total o parcial. La equidad se concibe como una propiedad

según la cual la prosperidad económica se distribuye de forma igualitaria

(equitativa) entre los miembros de la sociedad. Al respecto: ROPPO sostiene que

―…El análisis económico del Derecho es un método de valoraciones e

interpretación de las reglas jurídicas, fundando el criterio de la eficiencia,

entendida como la asignación óptima de los recursos (es decir, la asignación que

maximiza las utilidades en conjunto que se pueden recabar de los recursos

mismos). En base a ello, una regla (o la posible interpretación de una regla)

merece ser aprobada si orienta las comportamientos de los destinatarios

Page 29: La Contratacin Contempornea

ineficientes o menos eficientes de aquellos que serían inducidos por una regla (o

una interpretación) diversa…‖32

7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados y los

costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los casos de

fallas del mercado, la búsqueda de ganancias privadas no contribuye al bienestar

social máximo, incluso si existe competencia perfecta en todos los mercados.

También se la define como la consecuencia que la acción no pactada o prevista

de un agente, tiene sobre el bienestar de otro (traslado no contratado de costos o

beneficios a terceros). Pueden ser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparición

genera costos no contratados a terceros. b. Positivas, si su aparición genera

beneficios no contratados a terceros.

7.3. Teoría de la declaración de voluntad.- Llamada también teoría

declaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremacía a la declaración

o exteriorización de voluntad en la constitución o configuración de actos jurídicos,

es decir, sólo la voluntad comunicada o exteriorizada tiene relevancia jurídica para

producir actos jurídicos y por ende, efectos jurídicos, la voluntad no comunicada o

exteriorizada- aquella que se mantiene en el fuero interno de la persona, no

produce efecto jurídico alguno, por ende, no constituye o configura acto jurídico.

En el ámbito de los contratos, sólo vincula o relaciona a las partes contratantes, lo

que ha sido declarado o exteriorizado33, de tal forma que las reservas que hayan

32 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 90

33 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 195. El autor sostiene que “El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentro

de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenómeno social: por consiguiente la

voluntad no es idónea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el

fuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, y

tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es la

Page 30: La Contratacin Contempornea

hecho los contratantes o aquellos aspectos que hayan omitido, no forman parte de

la relación contractual, es decir, del programa normativo. En este caso se deberá

recurrir a la aplicación supletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse

la incertidumbre, al órgano jurisdiccional para que al amparo de un debido proceso

se determine la interpretación correspondiente. Al respecto: TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…La teoría de la declaración (adoptada por el BGB de 1900),

predominante en el derecho moderno, no desdeña a la voluntad, que sigue siendo

esencial en el contrato. Pero la voluntad que tiene significación social es la

declarada y no la que permanece en las profundidades de la conciencia del sujeto.

Quien recibe la declaración contractual y confía en ella por entender que el

declarante no es incapaz, no es víctima de un lapsus ni se encuentra bajo los

efectos del error, debe ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la

voluntad esté viciada por incapacidad, lapsus o error (teoría de la confianza).

Asimismo, quien hace una declaración contractual asume el riesgo de la confianza

que tal declaración crea; si por su actuar irresponsable, negligente, hace una

declaración viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales (teoría de la

responsabilidad). El derecho moderno adopta como principio la teoría de la

declaración, pero no en pocos casos establece el predominio de la voluntad sobre

la declaración, matizando estas dos teorías con los principios de la

responsabilidad y la confianza con el fin de hacer pacíficas las relaciones

contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede vivir el ser humano…‖34

Por su parte, ROPPO sostiene que ―…El acuerdo, que constituye el contrato, es

encuentro de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenómeno social: por

consiguiente la voluntad no es idónea para formar el acuerdo contractual mientras

quede encerrada en el fuero interno de las partes; para producir el supuesto de

hecho- contrato ella debe salir, y tornarse socialmente conocible; en una palabra,

base de la teoría de la declaración, contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (…) La

manifestación de voluntad contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente

conocible la voluntad de celebrar el contrato.

34TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28

Page 31: La Contratacin Contempornea

debe ser manifestada. La premisa es la base de la teoría de la declaración,

contrapuesta a la teoría de la (pura) voluntad. (…) La manifestación de voluntad

contractual es el conjunto de signos que hacen socialmente conocible la voluntad

de celebrar el contrato…‖35

La teoría declaracionista origina en la contratación lo que se llama la objetivización

del contrato, lo que en otras palabras es la liberación de la concepción

voluntarista, es decir, del dogma de la voluntad, fundándose en la voluntad

declarada y en la confianza. De tal forma que si una persona toma conocimiento

de una voluntad exteriorizada de otra persona, no habiendo señal de que sea en

broma, error o con fines didácticos, ésta tendrá efectos jurídicos,

consecuentemente, originará un vínculo o relación jurídica. Al respecto: ROPPO

sostiene que ―…Paradigmática de las concepciones objetivas del contrato es la

―teoría de la declaración‖, que se difunde en el novecientos. Por esta, en el

contrato es importante no solo la efectiva voluntad individual, por cómo se forma

en la esfera psíquica del sujeto, sino también su proyección social externa, y en

particular el modo en el cual la voluntad de la parte es percibida por la contraparte.

Esta percepción está determinada esencialmente por el modo en el cual la

voluntad, objetivamente, es manifestada externamente; por consiguiente del tenor

objetivo de la declaración de voluntad. (…) La teoría de la declaración se funda en

el valor de la confianza. Quien recibe la declaración contractual ajena la percibe en

su significado socialmente típico, y en base a este significado otorga su confianza:

es decir, organiza sus posiciones, iniciativas, expectativas en función de su

contrato estable entre él y el declarante, provisto de ese significado. Decirle luego

que ese contrato no vale, porque el significado objetivo de la declaración es

contradicho por el efectivo psiquismo del declarante, significa defraudar su

confianza. Y entonces: si quien recibe la declaración contractual confía en esta,

porque su autor no parece ni incapaz de entender y de querer, ni caído en error, ni

35 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 195

Page 32: La Contratacin Contempornea

víctima de un lapsus, entonces el contrato rige incluso si la voluntad del declarante

está realmente viciado por la incapacidad o por el error o por el lapsus.” 36

En realidad, para el capitalismo emergente, la teoría voluntarista, el mismo que se

sustenta en el dogma de voluntad, es riesgosa y origina incertidumbre, en tanto

que, al dar supremacía a la voluntad- incluso aquella voluntad que no ha sido

declarada y que se mantiene en el fuero interno del sujeto, siendo imposible de ser

conocido por la contraparte-, es enemigo de la certeza de las relaciones jurídico-

económicas. La objetivización del contrato origina lo que se llama ―crisis del

dogma de voluntad”. Al respecto: ROPPO sostiene que ―…Hacia fines del

ochocientos el dogma de la voluntad entra en crisis y con esta teoría subjetiva del

contrato. Son decisivas, sobre todo, las exigencias de un mercado capitalista ya

más maduro. En fase de capitalismo emergente, era esencial que los animal spirits

de la iniciativa económica se desencadenarán en su trascendente subjetividad. En

la fase del capitalismo más evolucionado y asentado, deviene importante la

certeza de las relaciones jurídico- económicas, cuya ausencia puede desalentar o

frenar las iniciativas. Pero el dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las

relaciones jurídico- económicas: si el contrato puede ser cancelado por factores

que pertenecen a la esfera psíquica de las partes, cada parte en todo contrato

corre el riesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factores

impalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato en la

desagradable y desalentadora dimensión de la incertidumbre. Esto,

probablemente, deprime su deseo de emprender. Pero una depresión de la

iniciativa es intolerable para el desarrollo del capitalismo. (…) se explica así la

transición de la concepción subjetiva del contrato- fundada en el dogma de la

voluntad, y por esto generadora de incertidumbre- a concepciones objetivas,

36 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 60- 61

Page 33: La Contratacin Contempornea

idóneas para colocar la actividad y las posiciones de los contratantes en una

dimensión de mayor certeza.‖37

Por otro lado, debemos precisar que la declaración de voluntad implica un proceso

interno y externo. El primero llamada subjetiva e implica la formación de la

voluntad y el segundo llamada objetiva e implica la exteriorización de la voluntad.

Al respecto: VIDAL RAMIREZ precisa que ―…Como puede apreciarse, el artículo

141 del Código Civil se ocupa de la manera de manifestarse la voluntad, la que

constituye, como ya lo hemos advertido, la esencia misma del acto jurídico. (…) La

manifestación de voluntad debe ser la exteriorización de la voluntad interna del

sujeto. Por ello, la Teoría del Acto Jurídico explica la manifestación de voluntad

como la conclusión de un proceso formativo de lo que viene a ser la voluntad

propiamente jurídica. Este proceso tiene dos etapas perfectamente diferenciables

y diferenciadas: una etapa subjetiva, en la que se forma la voluntad al interior del

sujeto, y una etapa objetiva, en la que la voluntad internamente formada se

exterioriza. Esta última etapa es la que legisla el artículo 141, no obstante lo cual

es imprescindible considerar la formación de la voluntad interna, pues es ésta la

que se exterioriza mediante la manifestación. (…) La etapa subjetiva del proceso

formativo de la voluntad supone que ésta sea resultado del discernimiento del

sujeto y por eso el inc. 1) del artículo 140 exige la capacidad. Pero este proceso

formativo no sólo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que su

manifestación va a producir sino también que los acepte a priori, esto es, que

intencionalmente se los proponga y que con la misma intencionalidad quiera

alcanzarlos, para lo cual requiere, además, que se apreste a exteriorizar su interno

querer libre y espontáneamente. (…) La voluntad interna debe formarse sin vicios

o elementos distorsionadores, tales como los llamados vicios de la voluntad como

el error, el dolo y la intimidación, sobre los que el Código Civil legisla tutelando la

pureza de la formación de la voluntad interna para que su exteriorización sea

37 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 60.

Page 34: La Contratacin Contempornea

expresión de lo que el sujeto quiere. (…) La etapa objetiva, como hemos

advertido, está determinada por la exteriorización de la voluntad interna, la que

debe reflejarse en la manifestación, que es la que genera el efecto vinculante y,

por ello, es propiamente la voluntad con eficacia jurídica y de ella se ocupa el

artículo 141.‖38.

Esta declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la

voluntad se exterioriza de manera verbal u escrita. Y, es tácita cuando la voluntad

se deduce de la conducta de la persona. Al respecto: El mismo VIDAL RAMIREZ

afirma que ―Según el acotado artículo 141, la manifestación de voluntad o es

expresa o es tácita, por lo que no admite ninguna otra clase de manifestación y,

para ello, traza la distinción. (…) La manifestación de voluntad es expresa cuando

se utiliza cualquier medio directamente dirigido a quien debe receptarla. Este

medio directo puede ser utilizado mediante el lenguaje oral, escrito o mímica, pues

de lo que se trata es de dar a conocer la voluntad interna. Pueden también

utilizarse medios manuales, mecánicos, electrónicos, ópticos o cualquier

otro medio análogo, como lo ha precisado la Ley N° 27291 al introducir un

agregado al primer párrafo del artículo 141 que venimos comentando y que, a

nuestro entender, es superfluo pues la utilización de otros medios directos, sean

manuales, mecánicos, electrónicos u ópticos, estaban implícitamente referidos. La

manifestación expresa se vincula a la forma o formalidad, por lo que nos

ocuparemos nuevamente al hacerla de los artículos 143 y 144 del Código. (…) La

manifestación de voluntad es tácita cuando no se utiliza un medio directo para dar

a conocer la voluntad interna a quien debe receptarla. Por eso, para mejor

conceptuarlo, es conveniente detenerse primero en las salvedades que formula el

mismo artículo 141, cuando precisa que no puede considerarse que existe

manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el sujeto

que exterioriza su voluntad formula reserva o declaración en contrario. Significa,

entonces, que si la ley exige manifestación expresa para la celebración de un acto

38 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derecho

de las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-

Perú, pgas. 467-471.

Page 35: La Contratacin Contempornea

jurídico y la voluntad no se exterioriza de este modo, no puede considerarse que

existe una manifestación tácita, como tampoco puede considerarse que ha habido

exteriorización de la voluntad cuando el sujeto hace constar una reserva para que

no la haya o formula una declaración en contrario, oponiéndose a que se presuma

la existencia de una manifestación tácita. (…) La manifestación tácita no debe

entenderse como una voluntad cuya existencia se presume. El artículo 141 se ha

cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de manera indubitable de

una 'acta concludentia, esto es, de una actitud o de circunstancias de

comportamiento que pongan de manifiesto la existencia de la voluntad interna. (…)

Por lo que se deja expuesto, entonces, debe diferenciarse la manifestación expre-

sa de la manifestación tácita según se dé a conocer la voluntad interna

directamente a quien debe receptarla o según se dé a conocer la voluntad interna

no directamente, sino de soslayo, a quien debe receptarla. (…) Por la Ley Nº

27291 se han adicionado los párrafos que conforman el numeral 141-A, en nuestra

opinión erróneamente ubicado, pues más que a la manifestación de voluntad en sí

misma, que es la materia tratada en el artículo 141, la adición está referida a la

forma o la formalidad que debe revestir la manifestación, por lo que lo

comentaremos al hacerlo de los artículos 143 y 144 del Código Civil.‖39 Por su

parte, ROPPO sostiene que ―…Una consolidada tradición académica enseña que

la manifestación de voluntad contractual puede ser de dos tipos: expresa o tácita.

(…) Es manifestación expresa aquella realizada con el medio del lenguaje. Es

manifestación tácita (o comportamiento concluyente) aquella realizada con signos

no lingüísticos. (…) La manifestación expresa se define habitualmente: declaración

(en este sentido la fórmula ―declaración expresa‖, de uso muy frecuente, está

viciada de tautología). El lenguaje es el modo predominante con el cual los

hombres hacen socialmente conocible elementos de su fuero interno: se trata de

cogniciones, de sensaciones o – por lo que mayormente interesa aquí- de

voliciones. Por esto puede decirse que gran parte de las manifestaciones de

39 VIDAL RAMIREZ, Fernando. CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Título Preliminar- Derecho

de las Personas- Acto Jurídico, Tomo I, Gaceta Jurídica S.A, 2da. Edición, 2007, Lima-

Perú, pgas. 467-471.

Page 36: La Contratacin Contempornea

voluntad contractual son manifestaciones expresas, por consiguiente son

declaraciones; o, que las declaraciones contractuales son las manifestaciones de

voluntad contractual por antonomasia: y, en efecto, cuando, en las páginas

dedicadas a la celebración del contrato, se hablaba de los actos que,

manifestando la voluntad de las partes, concurren a formar el acuerdo contractual-

oferta y aceptación-, ha parecido natural definirlas como ―declaraciones‖

contractuales; y llamar ―declarantes‖ a sus autores…‖40

8. Función social del contrato.- La revolución francesa de 1789 y con ella el

Código Napoleónico de 1804 consagraron el pleno respeto de lo privado o

particular. En adelante el interés particular primaba sobre cualquier otro interés.

Esta nueva concepción buscaba dejar en el pasado la etapa oscura de la historia

de la humanidad, representado en la edad media, el mismo que se caracterizó por

los gobiernos autoritarios y despóticos, además de la inexistencia de las libertades

individuales, todo el poder se concentraba en manos de una sola persona (rey) o

un grupo de ellas (monarquías).

En temas contractuales, en esta etapa de la historia, la autonomía de la voluntad,

representada en la libertad de contratar y libertad contractual, así como la teoría

voluntarista del acto jurídico, adquieren un papel fundamental en la constitución de

relaciones contractuales. Las personas podían celebrar todo tipo de contratos con

la única condición que sean lícitos. La voluntad individual o privada primaba sobre

cualquier otra. En razón de ello, el contrato ostentaba una función privada o

particular, es decir, no cautelaba intereses públicos o colectivos.

Sin embargo, debido a las las nuevas condiciones económicas, industriales,

comerciales, tecnológicas y sociales, del mundo contemporáneo, la

autonomía de la voluntad y la teoría voluntarista del acto jurídico ya no son

suficientes para sustentar la contratación y cautelar los derechos de los

40 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 196

Page 37: La Contratacin Contempornea

contratantes, sobre todo del más débil de la relación jurídica contractual, esto es,

el consumidor o usuario, por ello, surge la necesidad de concebir al contrato con

una finalidad o función social, es decir, en adelante el contrato no sólo debe

cautelar intereses privados o particulares sino también públicos o colectivos. La

función social del contrato busca evitar los abusos de la parte más fuerte de la

relación jurídica contractual, esto es, el productor o proveedor. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…No habiendo más continente que descubrir,

estando las fuerzas naturales controladas y los recursos naturales en progresiva

explotación, surge a principios del s. XX la necesidad de conservar lo que queda

de aprovechable de esos recursos. Por otro lado, el desarrollo industrial adquirió

proporciones insospechadas hasta lograr la producción masiva y estandarizada de

bienes y servicios, ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder

frente a los consumidores. En tales circunstancias, no se podía seguir permitiendo

que los individuos hicieran lo que su imaginación u ambición les sugiriera como el

medio para obtener utilidades; se percibe que no sólo existen interese individuales

que proteger, sino otros intereses superiores a estos como son los sociales y

colectivos. En materia de contratos es necesario limitar la plena libertad

individual, al advertir que las nuevas condiciones económicas, industriales,

comerciales, tecnológicas y sociales hacían que la abstracta libertad

contractual era ilusoria y menoscababa el desarrollo individual sometiendo a

la masa indefensa de consumidores a la voluntad de los grandes

empresarios.41

9. Etapas de la contratación contemporánea.- A diferencia de la contratación

moderna, la contratación contemporánea, como regla general, reduce las etapas

de la contratación en contractual y post-contractual. Esto debido a que en la

contratación contemporánea el intercambio de bienes y servicios es sobre todo

masificado y por ende, estandarizado, es decir, todo se sustenta en formatos y

conductas de facto o socialmente típicas, no se requiere de la negociación. Para la

41 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 27- 28

Page 38: La Contratacin Contempornea

contratación contemporánea esto último encarece los costos de transacción,

además de hacer lenta, es decir, ineficiente. Al respecto: TORRES VASQAUEZ

sostiene que ―…Con el contrato clásico, individual, precedido de las tratativas y

discusiones entre ambas partes contratantes sobre todas y cada una de las

cláusulas o estipulaciones que forman su contenido sería imposible la producción

masiva de bienes y servicios, se paralizaría el tráfico productivo y comercial y, con

ello, la humanidad retrocedería a formas de vida ya superadas. (…) En la

contratación masiva es impensable que el expedidor de bienes y servicios se

ponga a discutir con cada uno de sus clientes, los términos y condiciones del

contrato que pretende celebrar, por ejemplo, que el que consume un menú en un

restaurante discuta con el propietario sobre el precio y otras condiciones, que el

que quiere realizar una operación bancaria negocie con el banco sobre el monto

de los intereses, comisiones y gastos, que el que quiere trasladarse de un lugar a

otro discuta con la empresa de transportes terrestre, marítima y aérea sobre el

valor del pasaje, la ruta y otros términos del contrato…‖42

9.1. Contractual (formación).- Esta etapa de contratación representa el momento

en que las partes contratantes materializan el acuerdo de voluntades,

consecuencia del consentimiento, dando origen a la relación jurídica contractual,

esto es, el programa o reglamentación normativo. Sin embargo, debemos aclarar

que en la contratación contemporánea, el consentimiento que origina el acuerdo

de voluntades no debe entenderse como la concurrencia concordada de

declaraciones de voluntad, como sucede en la contratación moderna, sino sólo

como la concurrencia de voluntades, en tanto que en la contratación de hoy no

hay concordancia de voluntades, es decir, voluntades comunes. A las personas no

les interesa concordar voluntades, dialogar, mucho menos individualizar a su

contraparte, sino satisfacer necesidades. Esto último se logra con la simple

declaración unilateral de voluntad, es decir, se toma o se deja, se adhiere o no se

adhiere. En otras palabras, el consentimiento ha dejado de ser el motor del

42 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 352

Page 39: La Contratacin Contempornea

contrato y ha cedido su lugar a la satisfacción de necesidades. El contrato se ha

objetivizado.

9.2. Post- contractual (ejecución).- Esta etapa de la contratación implica la

ejecución de la relación jurídica contractual, es decir, su eficacia, que

doctrinariamente se conoce como perfeccionamiento del contrato. Basta que se

produzca la concurrencia de voluntades, sea mediante la adhesión o la

declaración unilateral de voluntad, para que se origine la relación jurídica

contractual y con ello la obligación de cumplir la prestación convenida.

La etapa post-contractual se mantiene vigente e incólume incluso en la

contratación contemporánea. Se puede discutir sobre la etapa pre-contractual, en

cuanto a su inexistencia se refiere, y la contractual, en lo que al consentimiento se

refiere, pero no sobre la etapa post-contractual, en tanto que una obligación no

sólo puede tener como fuente un contrato sino también otras causas, pero al final,

una vez originado igual se tiene que cumplir o ejecutar.

10. Contratación en masa

10.1. Definición.- Se puede definir como la contratación realizada no de manera

particularizada o individualizada, como sucede en la contratación paritaria43, sino

en serie, homogénea o estandarizada, cuyo propósito o finalidad no es la

protección del sujeto más débil de la relación jurídica, sino la rapidez y economía

en la contratación. En otras palabras podemos decir que la contratación en masa

busca proteger la eficiencia del capital. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene

que ―…La finalidad de la contratación masiva no es la protección al consumidor o

43 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 141. El autor sostiene respecto de la contratación

paritaria lo siguiente “En este caso, la característica definitoria no es la adhesión o el

consumo final, sino la posición material de las partes al momento de la celebración. Se

hace referencia con este término a los contratos en los que las partes están en igualdad

de negociación, o por lo menos no existe una desigualdad jurídicamente relevante. Es una

categoría doctrinaria no receptada expresamente en el Derecho argentino, y cuyo efecto es

señalar que en ellos no se aplican los efectos de los contratos celebrados por adhesión, ni

los que se derivan de los vínculos de consumo.”

Page 40: La Contratacin Contempornea

usuario, sino la fluidez del intercambio masivo de bienes y servicios, reduciendo al

máximo los gastos de negociación de los contratos que se celebren con el objeto

de lograr un mejor trafico patrimonial en forma eficiente, todo esto permitirá a su

vez que un número cada vez mayor de personas puedan acceder al consumo de o

a la utilización de bienes y servicios.‖44.

La contratación masiva se sustenta en la sociedad de masas- producto de la

explosión demográfica, el aumento de las necesidades humanas y la producción

en masa - consecuencia de la industrialización u automatización. El fenómeno de

la contratación masiva o en serie surge en la era industrial y postindustrial, a

consecuencia de los nuevos procesos de producción45 y de comercialización46.

44 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 3.

45 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que “La producción se identifica

con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de la

economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.

También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra

intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es

un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más

adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de

este concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente

asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de

partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la

obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La

transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a

la producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante.”

46 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que “El concepto alude tanto

a la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos los contratos

que tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines de

comercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.

También quedan incluidas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la sola

distribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es el

Page 41: La Contratacin Contempornea

Los nuevos procesos de comercialización se materializan mediantes diversas

modalidades o formas de contratación masiva tales como: los contratos de

adhesión o predispuestos, los contratos celebrados en base a cláusulas generales

de contratación, los contratos electrónicos, los contratos de consumo y las

relaciones contractuales de hecho. En estas modalidades contractuales no existe

la libertad contractual, es decir, la libertad de establecer el tipo, forma y las

cláusulas y condiciones del contrato, es más, los contratantes ni siquiera se

conocen, lo único que existe es la libertad de contratar, es decir, la libertad de

decidir contratar o no contratar y con quien contratar. Sin embargo, estamos frente

a comportamientos voluntarios lícitos por los cuales dos o más partes adquieren

derechos y contraen obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a través del

consentimiento, es decir, la concurrencia concordada de declaraciones de

voluntad, lo que líneas arriba hemos señalado como ―voluntad común‖, sino por

medio de declaraciones unilaterales de voluntad, esto es, la adhesión o las

conductas socialmente típicas. Formas o modalidades de contratación masiva que

no pueden ser excluidos de la noción de contrato, en tanto que gozan de la misma

finalidad o propósito, esto es, ser un instrumento jurídico para el intercambio de

bienes y servicios; sólo los contratos tienen está naturaleza jurídica. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La producción y comercialización de bienes

y servicios en masa origina la contratación masiva llevada a cabo mediante

contratos por adhesión y los concluidos mediante cláusulas generales de

contratación, en los que el acuerdo de voluntades existe solo en apariencia. No

hay negociación contractual, sobre todo en los contratos por adhesión en los

cuales el estipulante fija todos los términos y condiciones y la otra parte no tiene

otra alternativa que someterse o no a contratar. Si necesita el bien o servicio, y

sus posibilidades económicas lo permiten, se adhiere lisa y llanamente. Una

voluntad es sometida por la otra. Aparecen las ―relaciones contractuales de

hecho‖, denominada también ―conductas sociales típicas‖ o ―contratos mecánicos‖,

caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no la

comercialización.”

Page 42: La Contratacin Contempornea

en los que basta, por ejemplo, apretar un botón, oprimir una tecla, tirar una

palanca, para obtener determinados bienes o servicios; lo mismo ocurre con los

contratos de ventanilla o mostrador. En la contratación electrónica no hay un

documento que contenga la firma manuscrita de los contratantes, sino que se ha

tenido que inventar la firma digital. En estas modalidades contractuales no

existe la libre negociación contractual: las partes contratantes no establecen

el contenido del contrato en libre discusión, es más, ni siquiera se conocen,

pero si existe la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, estamos

frente a comportamientos voluntarios lícitos por los cuales dos o más partes

adquieren derechos y contraen obligaciones, aunque ciertamente no lo

hacen a través de una voluntad común. Por tanto, estas situaciones no

pueden ser excluidos de la noción de contrato, entendido como la

concurrencia de voluntades- aunque no necesariamente coincidentes- de

dos o más partes que, a través de tales mecanismos, se someten a la

regulación de sus intereses patrimoniales…”47 Por su parte, ALTERINI afirma

lo siguiente ―…(1) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial, surgieron

las necesidades propias del nuevo proceso económico de producción y

comercialización, que ha dado lugar al fenómeno de contratación en masa. (2) Por

lo común el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y

suministran una plantilla tipo a través de formularios que incluyen condiciones

generales, o las implican; de notas de pedido pre-impresas que el cliente se limita

a llenar; etcétera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la

simple adhesión, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las cláusulas, cuestión

que adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios. (3)

Los contratos con cláusulas predispuestas por el empresario, (…) las

consiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentos adecuados

para la economía de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se producen

significativos ahorros propios de la economía de escala: un ahorro de tiempo, al

47 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 28- 29

Page 43: La Contratacin Contempornea

ser evitada la discusión individual de las cláusulas; un ahorro derivado de que la

uniformidad de la contratación facilita la homogeneidad de la gestión empresarial;

un ahorro de litigiosidad, en razón de que los contratos prevén de antemano

soluciones puntuales para las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la

relación entre partes (AMARAL).(4) En los contratos de empresa, la exaltación de

la regla de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusión del

contrato y en su celebración (art. 37. ley 24.240), e impone al empresario

importantes obligaciones secundarias (núm. 1674 ítem 3). Por ejemplo, en la

actualidad se considera que en la etapa pre-contractual tiene a su cargo una

obligación de información (WEÍLL-TERRÉ), que concierne a un deber de

veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos susceptibles

de influir sobre su decisión" (FARJAT).(5) Como reacción frente a posibles

desigualdades entre las partes, el sistema jurídico desarrolla un régimen tuitivo —

establecido preferentemente en favor de la parte tenida por débil—, a cuyo fin fija

un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de lado siempre

quesea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "dueña del

contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte

desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga interés en él

(RIPERT)…‖48.

No obstante lo antes señalado, no debemos perder de vista que además de la

industrialización, el otro factor que determinó el auge de la contratación masiva o

en serie es el capitalismo. Al respecto: GHERSI, sostiene lo siguiente ―…La

Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y

servicios, lo que luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la

comprensión de la estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es

necesario ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la

automatización industrial y la función del capital a través de la empresa, que se

insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de

economía capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar

48 ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,

1996, Buenos Aires- Argentina, p. 671

Page 44: La Contratacin Contempornea

temporalmente en coordinación con la evolución de la empresa y la

normativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de suma

utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación.‖49

10.2. Elementos.- Son elementos de la contratación masiva: los sujetos y el

objeto.

10.2.1. Los sujetos.- Son las personas individuales o colectivas que intervienen

en la contratación masiva de bienes y servicios. En una relación contractual de

esta naturaleza los sujetos adquieren la situación jurídica de productores o

proveedores y consumidores o usuarios. Los primeros producen los bienes y

servicios para destinarlos al mercado50 o asumen una función intermediadora

entre el productor y consumidor o usuario. Todo esto implica la comercialización51.

49 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

50 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157. El autor sostiene que “…La producción se identifica

con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier área de la

economía: agrícolo-ganadera, industrial o terciaria, como los productos informáticos.

También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales, como la obra

intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación de consumo, que es

un concepto que en el caso de la ley argentina excluye algunos bienes, como veremos más

adelante. La ley argentina sólo habla de producción, pero no hay duda de que dentro de

este concepto amplio también están incluidas otras actividades analógicamente

asimilables: El montaje, en el que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de

partes que otros elaboran. La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la

obra intelectual. La construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La

transformación se aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a

la producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante…”

51 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que “…El concepto alude

tanto a la comercialización como a la distribución. Se incluye, por tanto, a todos los

contratos que tienen una finalidad económica de distribución de bienes con fines de

comercializarlos: concesión, agencia, distribución, suministro, franquicia, consignación.

También quedan incluildas aquellas categorías de contratos que tienen por objeto la sola

Page 45: La Contratacin Contempornea

No siempre el productor de bienes y servicios es el mismo proveedor de los

mismos. Los segundos requieren de los bienes y servicios para satisfacer sus

necesidades, son los destinatarios finales de los mismos. Existe una sociedad

natural entre la persona que produce o provee los bienes y servicios y aquella que

consume o usa de dichos bienes y servicios. Ninguno de los sujetos puede

subsistir al margen del otro, hay una relación inescindible entre ellos. Sin embargo,

esta relación contractual o sociedad entre productor o proveedor y consumidor o

usuario no es simétrica sino asimétrica, es decir, una de las partes, en este caso

el productor o proveedor, que podemos llamar empresario, ostenta una

superioridad económica respecto del consumidor o usuario. La superioridad

económica del productor o proveedor, es decir, del empresario, se representa en

la imposición de cláusulas o conductas socialmente típicas, abusivas o vejatorias,

en desmedro del consumidor o usuario, por eso a éste último se llama el sujeto

débil de la relación jurídica contractual. Esto último origina un desequilibrio en la

relación jurídica contractual, lo que justifica el intervencionismo estatal mediante

normas jurídicas o el órgano jurisdiccional

10.2.2. El objeto.- Tan igual como en la contratación moderna el objeto de la

contratación masiva viene a ser la prestación de bienes y servicios, sin embargo,

producto del avance de la ciencia y la tecnología, estos se han masificado, ya no

se fabrica o produce un bien o servicio por unidades sino en serie. La producción

en serie o seriada se caracteriza por automatización industrial y la función del

capital a través de la empresa. Al respecto, GHERSI sostiene que ―La Revolución

Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo que

luego dará origen al sistema de economía capitalista. Para la comprensión de la

estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario

ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización

distribución, sin un objeto de comercialización que integre la causa del negocio. Tal es el

caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribución pero no la

comercialización…”

Page 46: La Contratacin Contempornea

industrial y la función del capital a través de la empresa, que se insertan, con

disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economía

capitalista. Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar temporalmente en

coordinación con la evolución de la empresa y la normativización científica de los

procesos productivos, lo cual nos será de suma utilidad para apreciar la evolución

de las metodologías o formas de contratación52.‖

Producción en serie de bienes y servicios que tuvo sus inicios en la revolución

industrial, hasta llegar a la producción telemática de los tiempos actuales. Al

respecto, GHERSI, sostiene ―Como dijimos al comienzo, es ésta la idea-base de la

forma de producción seriada. 1) LA PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. El

concepto de eficiencia en el proceso productivo se logró mediante la incorporación

de la "máquina" a la organización, obteniendo una aceleración y mejor utilización

de la fuerza de trabajo. De esta forma, los movimientos de los trabajadores se

sistematizaron, convirtiéndose el ser humano en auxiliar de la máquina, con ahorro

de costos e incremento en el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación

en serie. 2) LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. Su comienzo lo podemos

ubicar a mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor

evaluación y análisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas: el

taylorismo, el fordismo, el neofordismo y la robótica. (…) d) La robótica. La última

fase, que llega hasta nuestros días, implica el "mecanismo robot" como producto-

control en la cadena automática de producción, con lo cual se disminuye el

margen de riesgo, no sólo de velocidad, sino también en el mantenimiento de la

calidad. Sin embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de producción y la

superación de modelos implican también una necesaria adecuación de los

mercados consumidores, de lo contrario se formarían stocks de productos que

perderían vigencia y, por ende, valor de comercialización. 3) LA REVOLUCIÓN

TELEMÁTICA. Tal vez los creadores del ENIAC (Electric Nummerical Integrator

52 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14

Page 47: La Contratacin Contempornea

and Calculator), primer ordenador de casi treinta toneladas, jamás imaginaron,

como se lo imaginó el cineasta soviético Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el

triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final

de nuestro siglo. La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la

producción, circulación y comercialización de la información, que demandará el

cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las

nuevas realidades. Uno de los campos de mayor proyección (Albert Bressand y

Catherine Distler, El mundo del mañana) será la telemática, punto de encuentro

entre las telecomunicaciones y la informática (imaginemos simplemente la

concreción de contratos por computadoras entre Japón y Estados Unidos o por

medio de fax, etcétera). Esto, sin duda, revolucionaría el concepto tradicional de

contrato (sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de

seguridad), y en busca de ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar

algunos esbozos e ideas53.‖

10.3. Características.- La contratación masiva de bienes y servicios tiene las

siguientes características:

10.3.1. Ausencia de negociación.- La contratación moderna se caracteriza entre

otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratar las partes plantean sus

intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es decir, al consentimiento,

materializándose el contrato. Sin embargo, esto no ocurre en el caso de la

contratación contemporánea, esto es, la contratación masiva, en tanto que en

ella, como regla general, el contrato se origina por la adhesión o la declaración

unilateral de voluntades. El diálogo y la negociación han pasado a un segundo

plano, al consumidor o usuario de un bien o servicio no le interesa saber de la

persona del productor o proveedor, dialogar y negociar con él, mucho menos que

se produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o sea el

consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de sus necesidades, para ello

le basta la simple adhesión o declaración unilateral de voluntades. La

53 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 22- 25

Page 48: La Contratacin Contempornea

contratación de hoy se hace sobre todo mirando, tocando, escuchando y

degustando, ello a reemplazado a la dialogo y negociación. Esto último basta

para que se forme la voluntad del consumidor o usuario, decidiéndose por un bien

o servicio, y por ende, se determine a contratar mediante la acción de adherirse a

lo predispuesto por la contraparte o realizando una declaración unilateral de

voluntad, por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte,

presionar un botón, etc. Al respecto: MESSINEO sostiene que ―…La falta de

negociaciones y de discusión, así como también de participación en la

determinación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica

una situación de disparidad económica y de inferioridad psíquica para el

contratante débil, por la que el contrato de adhesión llega a contraponerse al

contrato que puede llamarse paritario (paritético) (y que constituye la regla) (véase

retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes

de concurrir o de influir sobre la determinación o sobre la elección del contenido

del contrato es un síntoma de paridad económica y psíquica y traduce en términos

jurídicos esta paridad…‖54

10.3.2. Libertad de contratar.- En la contratación moderna, sustentada en la

teoría clásica de contratación y la teoría voluntarista del acto jurídico, rige el

principio de autonomía de la voluntad o privada con sus dos aspectos, esto es,

libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de contratar entendido como

la libertad para decidir contratar o no contratar y con quien contratar. La libertad

contractual entendido como la libertad para establecer las cláusulas y condiciones

del contrato. Sin embargo, en la contratación contemporánea, de las libertades

antes mencionadas sólo se mantiene vigente la libertad de contratar, pues la

libertad contractual por obvias razones ya no existe o casi no existe. Una de estas

razones es que la contratación actual se sustenta sobre todo en la predisposición

54 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.

Page 49: La Contratacin Contempornea

y la conducta socialmente típica, no se sustenta en el consentimiento o la voluntad

común.

10.3.3. Relación asimétrica.- Esta característica implica que la relación jurídica

contractual, producto de la contratación masiva, no se rige por la igualdad de las

partes contratantes, como se presume en la contratación moderna o clásica, sino

por la superioridad de una de ellas, esto es, el productor o proveedor, en

desmedro del consumidor o usuario. A este último la doctrina llama ―sujeto débil

de la relación jurídica‖. Situación que se da porque el productor o proveedor es un

profesional de la contratación, es decir, se especializa en ella, mientras que el

consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma. Al respecto:

GUTIERREZ CAMACHO sostiene que ―…Respecto a la debilidad del consumidor

debemos afirmar que ésta no tiene carácter contingente, sino estructural. El

consumidor es la parte débil, por definición, en las relaciones de consumo. Como

expresa Eric: Si bien en un modelo de competencia perfecta ninguno de los

agentes posee el poder suficiente para influir, con su comportamiento en los

resultados del mercado, especialmente en la formación de los precios, decidiendo

en última instancia el consumidor sobre cada uno de aquellos resultados, no

puede decirse lo mismo cuando en el mercado existe una situación de poder, lo

cual conduce a resultados diametralmente opuestos. Así pues, la posición de

ventaja en el mercado, en la cual uno de los sujetos que participan en el proceso

de intercambio dispone de un margen de actuación más amplio que los demás,

determina un falseamiento de la inicial función desapoderadora de la competencia,

puesto que, para dicho operador, los resultados del mercado (precios, etc.) no

constituyen fenómeno externo alguno, sino parte integrante de su estrategia

empresarial. (…) De este modo, la situación de poder en el mercado ha dejado de

ser hace tiempo un simple "fallo" del sistema de economía de mercado para pasar

a ser un fenómeno permanente, en el cual varían únicamente las formas de

manifestarse y el grado de intensidad y estadios del mismo, pero en el que éste y

la concentración como tal permanecen como constantes. (…) Lo expresado, el

carácter de parte débil que tiene el consumidor en la relación de consumo, es

importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de base para

Page 50: La Contratacin Contempornea

estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor es intrínsecamente

débil? En primer término digamos que el consumidor es un amateur del mercado,

es decir, no es un profesional; no recurre a él empresarialmente sino para

satisfacer una necesidad inmediata que se agota en él o en su esfera más íntima.

"El consumidor es un aficionado en el mercado; no hay consumidores

profesionales, frente al carácter profesional que incumbe a la participación en el

mercado del comerciante o empresario" (…) Probablemente por esta razón en la

doctrina francesa se utiliza habitualmente la expresión profesional para

contraponerla a la de consumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa

profesionalmente, como un especialista, sino como un profano del mercado. La

profesionalidad del empresario, como veremos más adelante, está dada por su

conocimiento del mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio

que coloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el mercado

y de los que se halla desprovisto el consumidor…‖55

10.3.4. Asimetría informativa.- Esta característica de la contratación en masa

tiene mucha relación con lo expuesto precedentemente sobre la relación

asimétrica en tanto que el más fuerte de la relación jurídica contractual, esto es, el

productor o proveedor, es decir, el empresario, es la parte contratante que por su

poder económico tiene mayor acceso a la información, lo que le permite estar en

una posición privilegiada para contratar.

10.3.5. No obligatoriedad de las cláusulas contractuales.- Esta es una

característica de la contratación en masa que tiene una marcada influencia del

análisis económico del derecho (AED) en tanto que otorga al obligado o deudor la

posibilidad de incumplir una relación jurídica contractual cuando ello sea más

eficiente que cumplir. Esta decisión de no cumplir surgirá de un análisis costo-

beneficio que deberá realizar el obligado o deudor. De esta manera la contratación

de hoy se aparta de la contratación moderna o clásica y con ella del principio de

carácter obligatorio de las cláusulas contractuales.

55 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

Page 51: La Contratacin Contempornea

10.3.6. Prestaciones no equivalentes.- Esta también es una característica de la

contratación en masa que tiene una marcada influencia del análisis económico del

derecho (AED) en tanto que en base a un análisis costo- beneficio se considera

que las respectivas prestaciones de las partes contratantes no son equivalente,

pues de ser así no habría necesidad de contratar. Las personas realizan

intercambios porque consideran que el bien o servicio ofrecido por su contraparte

tiene más valor económico que el bien o servicio que ofrecen. Ejemplo,

cambiamos nuestro gato por un perro porque le damos más valor al perro que al

gato. De esta manera la contratación de hoy se aparta de la contratación moderna

o clásica y con ella del principio de equivalencia de las prestaciones.

10.3.7. Declaración de voluntad tácita.- En gran parte, la contratación en masa

se caracteriza por deducir la voluntad de los contratantes no de la expresión verbal

o del lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los contratantes no

requieren dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo, subir a un bus es

manifestación de voluntad tácita de querer ser transportado, comer el producto

que está en exhibición es una manifestación de voluntad tácita de querer comprar,

entregar un bien a una fundación sin fines de lucro es una manifestación de

voluntad tácita de querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los

mismos efectos jurídicos que una declaración de voluntad expresa.

10.3.8. Imposición de las cláusulas contractuales.- Claro ejemplo de la

imposición de las cláusulas contractuales la tenemos en el contrato por adhesión y

las cláusulas generales de contratación, en el que las cláusulas y condiciones del

contrato ya están pre-redactados por una de las partes y la otra sólo tiene la

alternativa de adherirse o no a ella. Pero la imposición de cláusulas contractuales

no sólo se da en supuestos típicos sino también atípicos, es decir, cuando no hay

una forma legal específica de contratación masiva, valiéndose para ello de las

conductas socialmente típicas, es decir, conductas que la sociedad a pre-

establecido con un contenido y efectos determinados, no habiendo posibilidad de

cambiar o alterar tan sólo el de cumplir.

Page 52: La Contratacin Contempornea

10.3.9. Despersonalización (impersonalidad).- Implica que la contratación

masiva de bienes y servicios no se realiza con una persona específica o

determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa o debidamente

representado, como sucede con el paradigma de la contratación moderna o

clásica, sino que la contratación se lleva acabo con medios o mecanismos

colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la

contraparte pero tampoco interesa en tanto que se produzca la satisfacción de

nuestras necesidades, para ello basta con observar una marca, nombre comercial,

imagen, presionar un botón, etc. Esta idea de la despersonalización nos recuerda

la teoría clásica de los derechos reales, que define a los derechos reales como

una relación de persona a cosa. Teoría que fue cuestionado por la teoría

personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para esta teoría es

imposible forjar relaciones jurídicas con las cosas, las relaciones jurídicas sólo se

forman entre personas, en este caso sería entre el titular del derecho real y todo

los demás sujetos del mundo, pues todos deben de respetar nuestro derecho real,

adquiriendo de este modo la calidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen

aceptación a la fecha, sin embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la

contratación de hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la

persona titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.

Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales

contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogo

personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de

mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con el

contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad. Al respecto: Reyler Yulfo

Rodríguez Chávez en su trabajo titulado LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA

CONTRATACIÓN MASIVA sostiene lo siguiente “… Otra característica que

encontramos en la contratación masiva es la “despersonalización de las relaciones

contractuales”, es decir el anonimato que existe entre las partes que intervienen

en la celebración de un contrato con características masivas. (…) Para Soto

Coaguila, lo más característico de este tipo de contratación es que su celebración

se realiza en forma inconsciente, puesto que al consumidor o usuario simplemente

Page 53: La Contratacin Contempornea

le interesa adquirir el bien o utilizar el servicio a un menor precio y en forma

rápida; y al proveedor, comercializar el mayor número de bienes o servicios. (…)

De modo, constituye una nota característica de estos contratos, que las relaciones

contractuales se establezcan con prescindencia de la identificación e interés en

conocer recíprocamente al otro contratante, pues así lo exige la agilidad con que

suceden las transacciones económicas masivas…‖56 Por su parte, SOTO

COAGUILA sostiene que ―…El fenómeno del comercio electrónico genera

complejidad cuando nos damos cuenta de que en INTENET no existe un

contratante determinado, es decir, existe una despersonalización de los

contratantes…‖57 A su vez, BULLARD GONZALEZ sostiene que ―…En internet no

se contrata con personas, sino con signos. Uno no sabe quién está detrás de

Amazon o Yahoo. Solo sabe que esos signos tienen el prestigio suficiente para

confiar en ellos. Y hay otros signos que no tienen el mismo nivel de prestigio y

como tales plantean riesgos mayores cuando se contrata por su intermedio. Esto

no es nuevo y ya era una característica de los mercados modernos. Uno no sabe

quién embotella Coca Cola en cada país, sólo sabe que Coca Cola es una marca

confiable identifica qué viene detrás de dicha marca. Está despersonalizado como

ocurre con todas las marcas prestigiadas. (…) Es además un hecho que el

desarrollo de mercados modernos parte de la idea de despersonalización de las

relaciones contractuales. Antes uno contrataba con personas y era la confianza en

ellas la que reducía los costos de transacción. Así el mercado, de manera

artesanal, se basaba en niveles de confianza en el artesano o en la casa

comercial de turno. Pero la competencia exige sistemas de identificación más

baratos y con menores costos de transacción y así aparecen las marcas, en las

que los consumidores depositan su confianza (…) La despersonalización es un

símbolo de mercado con bajos costos de transacción. Las marcas y los signos

distintivos, conforme se prestigian, se vuelven más estables y mejores portadores

de información que los prestigios personales. Y ello explica que en los mercados

56 www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodríguez+Chávez.pdf?...

57 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Transformación del Derecho de Contratos”. Editora

Jurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.

Page 54: La Contratacin Contempornea

masivos sean esos signos los que priman…‖58 Asimismo, IRTI sostiene que ―…El

mapa global de los mercados sustituye el mapa de los lugares. (…)

Verdaderamente cruel el destino del capitalismo, que, empujado por el ansia del

racional cálculo, destruye sus mismos orígenes: el sentimiento vigoroso del

individuo, el orgullo de la noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que

también promueve el nacimiento y acompañó el desarrollo, no sirve ni llega a ser

útil a la economía de los aparatos tecnológicos: él suscita discrepancias y

resquebrajaduras, determina derroches e ineficiencias. La ―inexorable lógica de la

entidad abstracta ‗capitalismo‘ ‖ – escribía Ernst Troeltsch al abrirse nuestro siglo –

―extiende por todas partes su impersonalidad y como personalidad deja sobrevivir

solamente a los audaces conductores del capitalismo‖. Y ese capitalismo

despersonalizante no tiene necesidad de las lenguas históricas, de los hombres

que hablan, de los acuerdos que nacen del diálogo: exige una abstracta pureza

del intercambio, confiada a signos de absoluta y unívoca objetividad. La oferta y la

elección de la cosa, o de la imagen de la cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la

técnica más pura y funcional de los intercambios…‖59

10.3.10. Destemporalización (intemporalidad).- La contratación masiva no es

paritaria o negociada como la contratación moderna o clásica, por ello es posible

que en una sola operación se pueda celebrar no uno sino muchos contratos a la

vez.

10.3.11. Desgeografización.- Esta característica de la contratación masiva de

bienes y servicios corresponde en exclusiva a la contratación electrónica o

telemática. Para esta modalidad contractual las fronteras o delimitaciones

territoriales no existen o en todo caso no son impedimentos para contratar, en

tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Este espacio es virtual, es

decir, no tiene existencia real. Esta particularidad de la contratación electrónica o

telemática origina serios problemas al momento de determinar a la autoridad

competente que deba resolver un conflicto de intereses entre los contratantes.

58 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las

instituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, pgas. 679- 680

59 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

Page 55: La Contratacin Contempornea

Situación que sería muy fácil de dilucidar en la contratación moderna o clásica

pues en ella no sólo es importante la determinación de la contraparte sino también

el lugar o localización geográfica de celebración y ejecución del contrato, el mismo

que debe ser real y no virtual o ficticio como en la contratación electrónica o

telemática. Al respecto: BULLARD GONZALES sostiene que ―…El segundo

fenómeno es la desaparición o el relajamiento de los referentes geográficos.

Internet al crear una red virtual crea ―sitios‖ que no están en ningún sitio. Y ello

genera un problema serio para el derecho. La ejecución de las normas jurídicas se

sustenta en el principio de jurisdicción de las autoridades encargadas de hacer

cumplir las normas. Y esa jurisdicción tiene un sustento geográfico que no se

encuentra de manera clara en los conflictos que surgen en Internet. El lugar donde

está ubicado el servidor que aloja una página no nos dice mucho donde están las

personas que respaldan dicha página. (…) En otras palabras el Derecho, cuando

sustenta su aplicación en la acción del Estado, requiere de una definición

geográfica del poder que utiliza, definición que requiere a su vez de fronteras

físicas. El campo de acción de un Estado se determina y limita por el concepto de

frontera, que define un área geográfica de acción. Pero internet no respeta las

fronteras. (…) La consecuencia de ello es que la contratación en Internet no

permite definir claramente qué autoridad es competente para aplicar Derecho y no

se puede determinar claramente cuál es el Derecho aplicable. Las implicancias

prácticas de ello es un debilitamiento dramático de los mecanismos de ejecución

por tercero imparcial, con los costos que ello puede tener para la ejecución del

sistema en su conjunto. (…) Esto explica la preocupación de abogados,

tratadistas, y sobre todo autoridades estatales de diversos países sobre la

posibilidad de crear sistemas alternativos de ejecución para enfrentar el

problema…‖60 Por su parte, SOTO COAGUILA sostiene que ―…Por otro lado, no

existe una ubicación espacial o territorial de los contratantes, como diría

ALFREDO BULLARD, se presenta una llamada desgeografización en la ubicación

60 BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las

instituciones legales. 2da. Edición, Palestra editores, 2006, Lima- Perú, p. 680

Page 56: La Contratacin Contempornea

de los contratantes…‖61 A su vez, IRTI sostiene que ―…La técnica de la lengua,

precisamente por la intrínseca historicidad, por su comprender y custodiar las

experiencias expresivas de innumerables generaciones, hunde las raíces en los

lugares y en los pueblos. Toda lengua evoca un territorio y una comunidad de

hablantes. Las tele-tecnologías no tienen un territorio, sino un espacio; no una

comunidad, sino una anónima masa de usuarios. Las imágenes se ofrecen fuera

de los lugares, y representan las cosas – es decir, las mercaderías – en un

―donde‖ espacial, en una abstracta red de intercambios, que, liberándose de las

lenguas históricas y de las individualidades geográficas, se resuelve en un puro

cálculo de cantidad y de precios…‖62

10.3.12. Ausencia del lenguaje.- En la contratación en masa sobre todo en las

relaciones contractuales fácticas o de hecho y los contratos de consumo el

lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una necesaria

aplicación, cosa que no sucede en la contratación moderna o clásica, en el que el

leguaje tiene supremacía63. Las personas contratan observando, es decir, en base

61 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Transformación del Derecho de Contratos”. Editora

Jurídica GRIJLEY, 2005, Lima- Perú, p. 186.

62 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

63 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que “…El lenguaje usado para la declaración

contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en

fonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sí

según apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, también

caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un

gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra “¡si¡”, o un apretón de manos puede

equivaler a las palabras “¡de acuerdo¡”); o el lenguaje informático, que también basándose

en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional

lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, el

impulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internet

pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de

celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean

Page 57: La Contratacin Contempornea

a imágenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir, del

hombre que habla al hombre que mira. Al respecto: IRTI sostiene que

―…Acompañando al hombre cualquiera en las experiencias de las tardes – las

adquisiciones en el gran centro comercial o sobre las redes televisivas y

telemáticas –, advertimos un profundo cambio, casi una revolución de las

relaciones de intercambio. Tomemos las características comunes y

fundamentales. (…) La decadencia del diálogo, ya encaminado con el uso de

módulos y formularios, se consolida. Los sujetos del intercambio no hablan más: la

circulación de los bienes económicos se desliga sucesivamente de apoyos

lingüísticos, abandona los símbolos representativos de las cosas. ¿Qué nuevo y

diferente instrumento, colocándose entre las partes y subrogando el diálogo

lingüístico, puede reconstruir la relación y conducir al resultado del intercambio?

(…) Trascendida o negada la lengua – porque el sistema de símbolos que, en

su significado, hacen presentes las cosas ausentes - permanece la

materialidad misma de las cosas. Es una extraordinaria diferenciación: ya no

más el símbolo, que está en lugar de la cosa, y la evoca y representa en el circuito

del decir y del entender, en el juego del preguntar y del responder; sino la cosa

misma, la cual supera la mediación de las palabras, se pone en el centro de la

relación. La cosa – como veremos en nuestro análisis - está presente o en la

materialidad de su ser o en su propia imagen. Situaciones bien diversas, pero que

exigen, ambas, la capacidad perceptiva de la observación: el homo videns toma el

lugar del homo loquens; la inmediatez sensorial de la figura entra en la mediación

de la palabra. (…) Las cosas no son más sabidas, esto es depositadas y

custodiadas en la común dotación lingüística, sino, precisamente, son vistas en su

singular y concreta materialidad. (…) Homo loquens es el hombre, que,

conociendo las cosas y haciéndolas presentes en el diálogo, recurre al saber

colectivo de la lengua; homo videns es el hombre, que percibe, con la inmediatez

intencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo

lenguaje…”

Page 58: La Contratacin Contempornea

del ojo, la figura misma de las cosas. La palabra posee un contenido teorético, que

el ojo no puede tener: la palabra ofrece, la cosa se ofrece; la palabra evoca la

ausencia, la cosa está presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser

recibida en la percepción visual. He aquí por qué donde la cosa o la imagen de

la cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el diálogo y reina el silencio. (…)

Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros

comerciales y de las redes televisivas o telemáticas. Ya no – como también

observaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; gráficamente fijada, y no

labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o no tienen necesidad

de la palabra, o reducen la palabra del acto dialógico al acto informativo. Aún una

vez, la tecnología no se deja gobernar, pero gobierna y configura la relación: si

empujamos la cosa, o la imagen de la cosa, al centro del intercambio, no podemos

ciertamente pretender la salvación del diálogo y del acuerdo lingüístico…‖64

10.3.13. Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no es expresión

plena del querer).- La contratación debe ser una expresión de voluntad libre y

espontánea, es decir, no impuesta. La declaración de voluntad debe concordar

con la voluntad, es decir, con el querer o deseo. Sin embargo, observamos que en

la contratación contemporánea gran parte de los bienes o servicios que se

adquieren no son a consecuencia de la voluntad sino de la necesidad. Las

personas adquieren bienes o servicios porque no tienen otra opción. El

capitalismo crea una serie de bienes y servicios y mediante el márquetin o

publicidad, sea por medios escritos o telemáticos, nos hace dependientes de ellas,

entonces, no tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos

prescindir de ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad

tiene una íntima relación con el capital y el fin lucrativo de éste. Somos la fuente

de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creación de necesidades y la

imposición de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 años atrás soliamos

prender el televisor y podíamos observar varios canales sin pagar nada, sin

embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que contratar

64 http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe

Page 59: La Contratacin Contempornea

necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar la señal con una

simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30 años atrás no se había

generalizado en el Perú el Internet y por ende no era una necesidad, sin embargo,

a la fecha el internet es una necesidad del que no podemos prescindir por más

que queramos. Y digo esto último porque hay personas que contratan este servicio

no porque les agrade o le sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un

esfuerzo económico para conservar el servicio.

10.4. Formas de contratación masiva.- Tenemos las siguientes formas de

contratación masiva: contratos predispuestos o por adhesión, contratos con

cláusulas generales de contratación, contratos electrónicos o telemáticos,

relaciones contractuales de hecho o fáctico y contratos de consumo.

10.4.1. Contratación predispuesta o por adhesión:

10.4.1.1. Antecedentes.- Se atribuye al francés Raymond Saleilles en ser el

primero en utilizar la denominación de contrato de adhesión, en su obra

Declaración de voluntad. Sin embargo, coincidiendo con TORRES VASQUEZ

consideramos que dicho contrato debe llamarse contrato por adhesión por ser la

adhesión no el objeto del contrato sino una forma de contratar. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El francés Raymond Saleilles, en su obra

Declaración de voluntad, en la que hace un estudio del acto jurídico del Código

civil alemán fue el que por primera vez visualizó a esta nueva forma de vinculación

jurídica sobre la base de la superposición de una voluntad sobre la otra, la misma

que no puede ubicarse en el marco del contrato tradicional. Al analizar el art. 133

del Código alemán sobre la interpretación de la declaración de la voluntad, utilizó

por primera vez la expresión ―contrato de adhesión‖ (contrat d´adhésion). Nuestro

Código civil, al igual que un sector de la doctrina, en consideración a que la

adhesión no es el objeto del contrato, sino una forma de celebrarlo, utiliza la

expresión ―contrato por adhesión‖…‖65

65 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 442- 443

Page 60: La Contratacin Contempornea

10.4.1.2. Definición.- Se define como aquella contratación que prescinde de la

libertad contractual, en tanto que una de las partes, predisponente o oferente,

redacta previamente el integro del contrato, es decir, predispone el tipo, forma y

las clausulas y condiciones del mismo, no hay tratativas ni negociaciones

previas66, quedando la otra parte, adherente o destinatario de la oferta, en la

libertad67 de adherirse o no a ella. El contrato por adhesión se contrapone al

66 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que “En estos

supuestos, no existirán tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando

paulatinamente los términos del consentimiento (oferta y aceptación). Al contrario, una

parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se

llevará a cabo la obligación de resultado que asume y que tendrá como contrapartida el

pago del precio en dinero por el adherente, circunscribiéndose tan sólo a ello su

intervención y aceptación en el acuerdo (p.ej., contratos de espectáculos públicos,

deportivos, teatrales, cinematográficos, de servicios fúnebres, de expedición de bebidas y

alimentos, etcétera).

67 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que “La

palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "¡Oh Libertad,

cuántos crímenes se han cometido en tu nombre!" se aplica también a la vida del

contrato. Llámase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dícese también que

sólo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y

se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de política

legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulación del contrato. Aquí

intentaremos dar una descripción de la forma en que ha sido encarado por nuestro

legislador. (…) 1. La libertad de conclusión. Existe en primer lugar, la llamada libertad de

conclusión, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de

contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el

contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a él sólo puede llegarse por el

ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.(…)2. Libertad de configuración.

Distinta de la libertad de conclusión, es la libertad de configuración, o libertad

contractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella se

encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitación que

deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuración de un contrato viene ya pre ordenada

por un acto jurídico anterior: aquí, como para la conclusión, debe entenderse que la

Page 61: La Contratacin Contempornea

contrato paritario, clásico o negociado.68 Constituyéndose en una forma particular

de contratar69. Al respecto: MESSINEO sostiene que ―…Se llama así (con una

terminología tomada de la doctrina y jurisprudencia francesas: contrat d´adhésion)

el contrato en el que las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por

uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle

libertad ha sido ejercitada en el acto precedente. En ejercicio de la libertad de

configuración las partes eligen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de la

más variada atipicidad, pues la ley protege, también, los contratos innominados (art.

1143). Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no permite que el contrato,

instituido para ser vehículo de comunicación jurídica entre los hombres, sea

instrumentado como medio de explotación. De allí el dispositivo del art. 954. (…) 3.

Libertad de elección de las formas. Y tenemos finalmente la libertad de elección de las

formas. La regla genérica está dada por el art. 974, pero las excepciones de forma

impuesta son numerosas.”

68 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396. El autor sostiene que “…La falta

de negociaciones y de discusión, así como también de participación en la determinación

del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de

disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por la que el

contrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario

(paritético) (y que constituye la regla) (véase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad

otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación o

sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad económica y

psíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad…”

69 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 42. El autor afirma, citando a RAYMOND

SALEILLES, que “Este jurista afirma; “indudablemente hay contratos y contratos… hay

unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre y cuya constitución

jurídica esta aun por hacer…se les podría llamar a falta de otra denominación más

adecuada, contratos de adhesión y en los cuales se da un predominio exclusivo de la

voluntad unilateral, la cual dicta su ley ya no solo a un individuo sino a una colectividad

indeterminada y se vincula por anticipado unilateralmente, salvo la adhesión de quienes

deseen aceptar su lex contratos y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí

mismo.”

Page 62: La Contratacin Contempornea

modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato: lo

que introducen una limitación a la libertad contractual (véase, introducción, ns. 7 y

8) y se resuelve en una imposición del contenido contractual…‖70 Por su parte,

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La denominación de contrato de adhesión se

debe a Raymond Saleilles. El contrato es por adhesión cuando una de las partes,

llamada predisponente o estipulante, redacta todas las estipulaciones o cláusulas

contractuales en formularios dirigidos a adquirientes anónimos, cualquiera del

público, quienes si desean contratar y sus posibilidades económicas lo permiten

deben concretarse a adherirse, caso contrario se apartan, porque nada hay que

discutir ni modificar…‖71

10.4.1.3. Elementos.- La contratación predispuesta o por adhesión tiene los

siguientes elementos: subjetivos y objetivos.

10.4.1.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las personas

que intervienen en la relación jurídica contractual y que asumen la calidad o

situación jurídica de predisponente y adherente. El primero es la persona que

redacta íntegramente el contrato y lo presenta al adherente. El segundo es la

persona que tiene la opción u alternativa de adherirse o no al contrato

predispuesto por la contraparte. El adherente no participa en la redacción del

contrato.

10.4.1.3.2. Objetivos.- Este elemento de la contratación predispuesta está

constituida por la adhesión y la prestación a cumplir. El primero es el acto por

medio del cual una persona se adhiere al contrato pre-redactado por el

predisponente, asumiendo la situación jurídica de adherente y la contraparte el de

predisponente. Una vez consumado la adhesión se produce la relación jurídica

70 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 396.

71 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 437

Page 63: La Contratacin Contempornea

contractual y con ella una nueva situación jurídica, que depende de la naturaleza y

propósito del contrato. Así, en el caso de ser el contrato por adhesión una por el

cual se trasmite la propiedad de un bien a título oneroso, entonces se asume la

situación jurídica de vendedor y comprador. Asimismo, en el caso de ser el

contrato por adhesión una por el cual se trasmite la propiedad de un bien a título

gratuito, entonces se asume la situación jurídica de donante y donatario. En

cualquiera de los casos estas situaciones jurídicas se producen inmediatamente a

la adhesión. Por otro lado, el segundo elemento es la prestación que corresponde

a los sujetos vinculados en la relación contractual. Esta prestación debe cumplirse

de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El contenido de la prestación es un

dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez que se produce la adhesión el

contrato origina la relación jurídica contractual y con ello, deja la naturaleza

jurídica de contrato por adhesión para convertirse en un contrato simple, común y

corriente, típico o atípico.

10.4.1.4. Características.- Al respecto TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El

contrato por adhesión presenta las características siguientes: (…) El contenido

contractual es unilateralmente pre- redactado por el predisponente en un modelo o

formulario dirigido a un número indeterminado de destinatarios. (…) El contenido

contractual es impuesto al consumidor que pretende adquirir bienes y servicios

ofrecidos mediante esta modalidad. No basta la falta de negociación del contenido

contractual para considerar que un contrato es por adhesión. Si uno de los

contratantes encarga al otro que redacte el contenido contractual o ―acepta el

clausulado elaborado por el otro, simplemente por comodidad, porque le parece

bueno, o por cualquier otra razón semejante, no nos encontramos ante un contrato

de adhesión, pues aunque el contenido del contrato no ha sido elaborado de

consuno, falta la nota de la imposición. En el contrato de adhesión no existe la

posibilidad de discutir el clausulado que va a conformar el contenido del contrato.

(…) Los destinatarios (consumidores) a los que se le ofrece bienes o servicios

bajo esta modalidad, se encuentran en la alternativa de aceptar o rechazar el

contenido contractual tal como lo presenta la otra parte. (…) El acuerdo de dos o

Page 64: La Contratacin Contempornea

más partes para crear obligaciones, o modificar o extinguirlas, que caracteriza al

contrato tradicional paritario, es sustituido por el acto de aceptación o adhesión

del consumidor al esquema predeterminado unilateralmente. (…) En otros

términos, los que se adhieren al contrato pre redactado tienen libertad para

contratar, pero carecen de libertad contractual. Perfeccionan el contrato

aceptando pura y simplemente todas y cada una de las estipulaciones del

contrato, tal y como son presentadas por la otra parte, sin haber tomado parte

alguna en la formación del contenido contractual. Es decir, en esta forma de

contratar se ha eliminado la etapa de la negociación previa al perfeccionamiento

del contrato. (…) El destinatario de la propuesta no es una persona determinada,

sino el público en general…‖72

De lo señalado por el distinguido jurista podemos sistematizar las siguientes

características:

10.4.1.3.1. Unilateralidad.- El contrato predispuesto o por adhesión es redactado

íntegramente por una de las partes, la otra sólo tiene la opción de adherirse o no a

ella, no puede hacer o proponer modificación alguna. Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…El predisponente no presenta al consumidor el

formulario de contrato pre- redactado como una oferta para ser discutida o

negociada, sino como una oferta para ser aceptada o rechazada. El contrato se

forma por la manifestación de voluntad de una de las partes (el predisponente o

estipulante) a través del contenido contractual predispuesto y la otra voluntad que

se adhiere a ese contenido (el adherente), como única forma indispensable e

inevitable de relacionarse las empresas y los consumidores…‖73

10.4.1.3.2. Adhesión en bloque.- El acto de adhesión debe ser sobre la

integridad de las cláusulas y condiciones contractuales, no puede realizarse una

adhesión parcial ni mucho menos hacer alguna reserva. La situación de adherente

es tomar o dejar no hay otra alternativa. Al respecto: SOTO COAGUILA, sostiene

72 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 438

73 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 442

Page 65: La Contratacin Contempornea

que ―…En consecuencia, el contrato por adhesión posee las siguientes

características: (…) a) La unilateralidad; pues solo una de las partes establece las

estipulaciones del contrato. b) La adhesión en bloque que coloca a la otra parte en

alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo del integro de la oferta…‖74

10.4.1.3.4. Naturaleza jurídica- teorías.- La naturaleza jurídica del contrato por

adhesión se explica en razón de las siguientes teorías: teoría normativista, teoría

contractualista, teoría intermedia y la adhesión como acto unilateral. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…El debate se centra en establecer si el efecto

vinculante del contrato por adhesión y del concluido mediante cláusulas generales

de contratación es de naturaleza normativa o de naturaleza contractual, o sea si la

eficacia desciende de un acto externo al contrato o del acuerdo de las partes…‖75

Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Para este efecto se

van a revisar las tesis como acto unilateral, de la adhesión como contrato y las

intermedias. (…) La adhesión como acto unilateral. (…) Los abanderados de

esta posición siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha

sumado posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado

contrato por adhesión es solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del

estipulante, que si bien requiere de la adhesión del destinatario para producir

efectos, esta adhesión no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata

simplemente de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice

MOSSET, de la promulgación de una ley con respecto a su validez. (…) La

adhesión como contrato. (…) Cada vez se afianza más la doctrina la opinión de

que el contrato por adhesión, incluyéndose el contrato necesario por adhesión,

constituye una modalidad de contrato. (…) Tampoco se han hecho en apoyo de

esta tesis nuevos planteamientos. El argumento principal sigue descansando en

74 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49.

75 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 444

Page 66: La Contratacin Contempornea

que no es connatural al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo

único importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de

declaraciones de voluntad) y éste pueda formarse tanto a través de una

discusión previa como de una aceptación inmediata. Se admite que en el

contrato necesario por adhesión puede haber una menor libertad que en el

contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine

la inexistencia del contrato, sino únicamente que se debe velar más

cuidadosamente, mediante normas de protección y procedimientos de

interpretación, evitar el posible abuso del poder por una de las partes contratantes.

(…) Las tesis intermedias. (…) Son las de LUKAS, DEREUX y BOURCART, ya

expuestas en otro trabajo. (…) Como se recordará, DEREUX distingue dos clases

de cláusulas, unas esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, que

suelen contener la verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias,

que usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del pre-

redactante. Sólo cabe agregar a lo allí dicho, que la doctrina ha encontrado

dificultades en establecer cuáles cláusulas son principales y cuáles accesorias.

(…) HAURIOU manifiesta al respecto que ―es necesario colocarse en el punto de

vista del individuo débil y aislado que trata con una potente organización; las

cláusulas esenciales para este individuo serán las más particulares, aquellas que

reglan su caso en lo que él tiene de particular si se trata de una póliza de seguros,

serán las estipulaciones relativas a la valuación de su riesgo y al monto de su

prima; si se trata del abono del teléfono, será la indicación del monto de su abono.

Al contrario, las cláusulas secundarias del punto de vista del abonado serán todas

las cláusulas impresas en la póliza del abonado o en la póliza del seguro; son tan

secundarias para él, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente estas son las

cláusulas más importantes para la compañía de seguro o para la administración, y,

si se considera objetivamente la operación, con las más importantes para la

operación. (…) Para MONTAGNE el sistema de DEREUX, como teoría, es

peligroso, pues plantea el problema de cuáles son las cláusulas principales y las

accesorias, sin que el que estén impresas o manuscritas baste para diferenciarlas.

Considera que hay que hacer mérito del contenido de las cláusulas, no para

Page 67: La Contratacin Contempornea

caracterizar el contrato, sino para su mejor interpretación, dejando al juez amplitud

para apreciar el carácter principal o accesorio…‖76

10.4.1.3.4.1. Teoría normativa.- Para esta teoría el contrato por adhesión o

predispuesto es de naturaleza normativa semejante a la norma legal, no existe en

ella el acuerdo de voluntad, son actos unilaterales que dictan su ley a la cual se

someten los adherentes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…En los

actos concluidos por adhesión o mediante cláusulas generales de contratación no

hay acuerdo de voluntades, por tanto, no son contratos sino actos unilaterales que

dictan su ley a la cual se someten los adherentes. Para unos autores son de

naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para otros son Derecho

consuetudinario que prevé un contenido uniforme para todos los actos que celebre

el predisponente con sus clientes. (…) Autores como Hauriou, Duguit, Saleilles y

Demongue sostienen que el contrato por adhesión no es un verdadero contrato

porque su contenido no proviene de la voluntad común. Falta el acuerdo, pero el

vínculo nace igualmente aun cuando el contratante no conozca los términos

contractuales. Son la expresión del poder normativo que el contratante fuerte

tiene, comparable con el de las autoridades públicas, sobre la masa de los

contratantes débiles. Solo desde el punto de vista formal estaríamos en presencia

de un contrato. (…) Bianca sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que

es fácil objetarla, porque el contrato no requiere necesariamente una tratativa

sobre cada uno de los puntos singulares. La posición económicamente fuerte de

una de las partes que logra imponer su voluntad en orden al contenido del

contrato, es una circunstancia de hecho que no desnaturaliza el contrato y no

invalida, salvo que la imposición sea ejercitada con dolo o violencia viciando la

voluntad del adherente. (…) La teoría normativa fue abandonada completamente

al inicio de los años cincuenta, pero ha sido propuesta nuevamente en los últimos

76 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 664- 666

Page 68: La Contratacin Contempornea

decenios por la teoría civilista que ha evidenciado el fenómeno de la ―autonomía

privada‖ y del ―poder normativo de la empresa‖…‖77

10.4.1.3.4.2. Teoría contractualista.- Para esta teoría no es connatural al

contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo único importante es que

exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de voluntad) y éste

pueda formarse tanto a través de una discusión previa como de una

aceptación inmediata. Se admite que en el contrato necesario por adhesión

puede haber una menor libertad que en el contrato paritario para llegar al

consentimiento, pero se niega que esto determine la inexistencia del contrato, sino

únicamente que se debe velar más cuidadosamente, mediante normas de

protección y procedimientos de interpretación, evitar el posible abuso del poder

por una de las partes contratantes. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que

―…Ni las estipulaciones del formulario de contrato por adhesión, ni las cláusulas

generales de contratación, ni la aprobación administrativa de éstas, les confiere el

carácter de normas estatales, ni constituyen derecho consuetudinario por carecer

de la convicción general de su obligatoriedad. (…) Antes de que alguien se

adhiera al formulario de contrato por adhesión o de la incorporación de las

cláusulas generales de contratación a la oferta de un contrato particular, tanto el

formulario de contrato por adhesión como las cláusulas generales son proyectos

de contrato que carecen de toda eficacia jurídica. Despliegan todo su valor

vinculatorio solamente a partir del momento en que se perfeccionan, caso por

caso, los contratos singulares, lo que se produce con la adhesión, voluntaria y

libremente, por los clientes del predisponente al formulario de contrato por

adhesión o con la celebración de los contratos singulares a cuyo contenido se

incorporan las cláusulas generales de contratación (…) La teoría normativa no es

idónea para resolver los problemas derivados del contrato por adhesión de modo

diverso a la teoría general del contrato. Por ejemplo, le son de aplicación las

normas sobre la interpretación del contrato y no las de la interpretación de la ley.

77 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 444- 445

Page 69: La Contratacin Contempornea

En cuanto a la teoría según la cual no serían aplicables las normas relativas al

error, debe advertirse que tales normas encuentran aplicación cuando el error es

esencial y reconocible…‖78 Por su parte, DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene

que ―…Estas consideraciones permiten llegar a la conclusión que el contrato

necesario por adhesión, pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en

que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre

por adhesión, naturaleza jurídica contractual, pues es el resultado de un acuerdo

de declaraciones de voluntad. Es más, tanto el oferente como el destinatario de la

oferta no sólo quieren que se efectúe la provisión del bien o servicio, sino que ella

se haga a través de un contrato y no de un acto jurídico distinto…‖79

10.4.1.3.4.3. La adhesión como acto unilateral.- Para esta teoría el contrato por

adhesión es una declaración unilateral de voluntad del predisponente, que si bien

es cierto, requiere de la adhesión del adherente para ser eficaz, es decir, producir

efectos jurídicos, no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de

un mecanismo para que entre en vigor. La declaración del predisponente y el

adherente no origina una voluntad común, esto es, el consentimiento. Al respecto:

DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que ―…Los abanderados de esta posición

siguen siendo SALEILLES, DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado

posteriormente BUEN LOZANO, quienes consideran que el llamado contrato por

adhesión es solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante,

que si bien requiere de la adhesión del destinatario para producir efectos, esta

adhesión no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un

mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice MOSSET, de la

promulgación de una ley con respecto a su validez…‖80

78 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 445- 447

79 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 670

80 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 664

Page 70: La Contratacin Contempornea

10.4.1.3.4.4. Teoría intermedia.- Esta teoría es un intermedio entre la teoría

contractualista y la teoría normativista. El contrato por adhesión es un acto de

base contractual y contenido reglamentario. Esto último con el propósito de

proteger a la parte más débil de la relación jurídica contractual. Al respecto:

TORRES VASQUEZ sostiene que ―…La teoría intermedia o ecléctica defendida,

entre otros, por Dereux, sostiene que el contrato por adhesión es un acto de base

contractual y contenido reglamentario. Contraponen el contrato, en el cual las

partes fijan su nueva situación jurídica, sus obligaciones, y la institución, en la cual

es el legislador el que fija las obligaciones, la nueva situación jurídica de las

personas. Entre estas dos instituciones ubican al contrato por adhesión, en el cual

uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando la intervención del

legislador para proteger a la parte débil…‖81

10.4.2. Cláusulas generales de contratación:

10.4.2.1. Definición.- Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas

―estándar‖ como aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su

uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.

Por su parte, La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o

estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o

grupo de empresas, en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocer

con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos

individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los

respectivos contratos. Y el art. 1392 de nuestro Código Civil establece que ―…Las

cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y

unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el

objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos

particulares, con elementos propios de ellos. Al respecto: TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…Se entiende por cláusulas generales de contratación o

condiciones generales de contratación a la estipulación, cláusula o conjunto de

81 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 447- 448

Page 71: La Contratacin Contempornea

ellas, redactadas previa y unilateralmente por el predisponente o estipulante sin

negociación particular, concebidas con el carácter de generalidad y abstracción,

con el fin de regular el contenido contractual que servirá de marco normativo de

futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Los contratos

particulares concluidos sobre la base de cláusulas generales de contratación

pueden ser paritarios (negociados) o por adhesión…‖82 Por su parte, SOTO

COAGUILA sostiene que ―…Las clausulas generales de contratación son un

conjunto de cláusulas o condiciones redactadas en forma previa unilateral por una

persona, natural o jurídica, con la finalidad de dejar el contenido normativo de una

serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de

ellos…‖83 A su vez, ALTERINI, sostiene lo siguiente ―…“(1) Las condiciones

generales — conforme a la apropiada definición del artículo 1,392 del Código Civil

peruano de 1984 — "son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una

persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido

normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos

propios de ellos. En la actualidad su validez no es dudosa, y se les asigna carácter

de "contenido contractual" (DIEZ PICAZO, ponencia general en el encuentro sobre

Derecho Iberoamericano, Toledo, España, diciembre de 1994), por lo cual están

subordinadas a las leyes imperativas, inclusive las posteriores a haber sido

incorporadas al negocio (art. 3e, Cód. Civ.). (2). Las condiciones generales

pueden ser predispuestas para una serie de contratos; para una única empresa;

para un ramo de la actividad empresaria; para operaciones de conclusión rápida;

para operaciones de duración prolongada (RODOTA). Pero también pueden ser

suministradas por el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por lo

general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos de consumo.

Conciernen al sistema del Derecho común, porque "la invalidez de una cláusula

puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato individual que

82TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 452

83 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 49

Page 72: La Contratacin Contempornea

en el de encontrarse en unas condiciones generales" (DE CASTRO). (3) Las

conclusiones relativas a los contratos de contenido predispuesto (núm, 1676 ter)

son extensivas a los sujetos a condiciones generales, puesto que el

consentimiento supone una "declaración de voluntad común" (art. 1137, Cód. Civ.)

que está ontológicamente descartada cuando ha versado sobre cláusulas

imposibles de conocer, o de descifrar. Por lo tanto, se requiere la asequibilidad de

la redacción de las cláusulas por parte del aceptante —las cuales deben ser

completas, claras y comprensibles —, y se descarta correlativamente a las que

resultan sorpresivas o insólitas (DIEZ PICAZO). (4) Es de señalar que tanto en el

Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1197, inc. 2-Í), como en el Proyecto de

Reformas al Código Civil de la Cámara de Diputados de 1993 (art, 1198, inc. 2-g),

las condiciones generales abusivas "no constituyen usos y costumbres aunque

sean de práctica". Lo cual tiende a evitar que la reiteración de contratos-tipo con

cláusulas abusivas en alguna actividad o rama empresaria pueda tener la

virtualidad jurígena de los usos.‖84

Las clausulas generales de contratación no son tipos distintos de contratos, sino

procedimientos nuevos de llegar a la contratación. Al respecto: LOPEZ DE

ZAVALIA, sostiene que ―…El proceso de standardización de la vida moderna ha

dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nombres de "condiciones

generales de contratación" y "contrato tipo". Apresurémonos a decirlo: no son

éstos, tipos distintos de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la

contratación. Cualquier contrato nominado o innominado puede ajustarse a ellos.

Así como se distingue entre el traje "a medida" y el traje de confección, cabe

formar dos grupos análogos con los proyectos de contratos. La masificación de las

operaciones es la fuente económica común que ha producido los trajes de

confección y los contratos preordenados, es decir, contratos que se concluyen

según proyectos preordenados‖85

84 ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edición, Abeledo Perrot,

1996, Buenos Aires- Argentina, p. 673

85 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas 115- 118

Page 73: La Contratacin Contempornea

10.4.2.2. Elementos:

10.4.2.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por los sujetos que

intervienen en la celebración de contratos en base a cláusulas generales de

contratación y que asumen la calidad o situación jurídica de predisponente y

usuario o consumidor, respectivamente. El primero está constituido por la persona,

empresa o grupo de empresas, que de manera unilateral y previa redactan

íntegramente las condiciones, cláusulas o estipulaciones, en forma general y

abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se

celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo tendrán

carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Y el segundo

está constituido por las personas, individuales o colectivas, que requieren de los

bienes y servicios para satisfacer sus necesidades.

10.4.2.2.2. Objetivos.- Este elemento de los contratos celebrados en base a

cláusulas general de contratación está constituida por las clausula generales y la

prestación a cumplir. El primero, esto es, las clausulas generales, son aquellas

elaboradas previa y unilateralmente por una persona (predisponente) en forma

general y abstracta, con el fin de servir de marco normativo de una serie de

contratos futuros con sus términos y condiciones propios. Los contratos

particulares que se celebran en el futuro se ubican en el marco jurídico delimitado

por las cláusulas generales. Y el segundo elemento está constituido por la

prestación que corresponde a los sujetos vinculados en la relación contractual.

Esta prestación debe cumplirse de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El

contenido de la prestación es un dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez

que el contrato en base a cláusulas generales de contratación ha sido celebrado

se origina la relación jurídica contractual y con ello, deja la naturaleza jurídica de

contrato en base a cláusulas generales de contratación para convertirse en un

contrato simple, común y corriente, típico o atípico.

10.4.2.3. Características.- Las cláusulas generales de contratación se

caracterizan por: la predisposición, la generalidad, la uniformidad, la abstracción,

Page 74: La Contratacin Contempornea

la inmutabilidad y la imposición. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que

―…Las cláusulas generales de contratación se caracterizan: (…) Por ser

predispuestas, es decir, son elaborados previa y unilateralmente por una persona

(predisponente) en forma general y abstracta, con el fin de servir de marco

normativo de una serie de contratos futuros con sus términos y condiciones

propios. Los contratos particulares que se celebran en el futuro se ubican en el

marco jurídico delimitado por las cláusulas generales. (…) Son impuestas. Tan

igual como en el contrato por adhesión, en el concluido mediante cláusulas

generales de contratación, el predisponente (la parte fuerte) impone a la

contraparte (la parte débil) un clausulado previamente redactado, ante el cual sólo

tiene la posibilidad de aceptarlo o no celebrar el contrato. (…) Constituyen el

contenido parcial de los contratos a los cuales se incorporen. No forman el

contenido total del contrato como sucede con el formulario de contrato por

adhesión, sino que son elementos que se incorporan a la oferta cada vez que las

partes celebran un contrato individual. Las reglas de comportamiento de las

cláusulas generales van a pasar a formar parte de los contratos futuros que se

celebren, pero el contenido propio de cada uno de estos contratos no forma parte

de las cláusulas generales. (…) Pueden ser incorporados a contratos paritarios

o a contratos por adhesión. El contrato individual al cual se incorporan las

cláusulas generales pueden ser por adhesión, en cuyo caso no hay negociación

de los términos y condiciones contractuales contenidos en el formulario ni del

contenido normativo de las cláusulas generales, o puede ser paritario, caso en el

que existe negociación del contenido contractual, pero no la hay respecto del

contenido normativo de las clausulas generales. (…) Como en el contrato por

adhesión, el concluido mediante cláusula generales de contratación se caracteriza

por la eliminación de la etapa de las tratativas respecto del contenido normativo

de las mismas, el cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuración

interna de los contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un

peligro para la toma de una decisión adecuada en el mercado, razón por la que se

justifica la intervención del Estado mediante la ley o el juez para evitar abusos,

desequilibrios irrazonables, inequitativos. (…) Son generales por cuanto no están

Page 75: La Contratacin Contempornea

diseñados para ser incorporados al contenido de un contrato a celebrarse con

determinada persona, sino de todas las personas que en el futuro se decidan a

contratar con el predisponente. Mejor dicho, no están dirigidas a persona

determinada, sino a todas las personas que quieran contratar con el

predisponente. Son impersonales. La generalidad garantiza a los consumidores

igualdad de trato sin discriminación alguna; todos adquieren los bienes y servicios

en los mismos términos y condiciones. (…) Son abstractas por no estar referidas

a un contenido contractual específico, sino que pasarán a formar parte del

contenido de todos los contratos que el predisponente celebre en el futuro. En

otros términos, no se refieren al contenido de un contrato específico, sino al

contenido de una serie de contratos futuros. (…) Son uniformes por ser comunes

a una serie de contratos futuros. (…) Las cláusulas generales de contratación

solamente serán vinculatorias cuando se incorporen a los contratos futuros que se

celebren con arreglo a ellas…‖86 Por su parte, SOTO COAGUILA, sostiene que las

características de las cláusulas generales de contratación son las siguientes ―a) La

predisposición o pre formulación: es el acto por el cual una persona, natural o

jurídica, concibe intelectualmente y redacta en forma previa y unilateral las

clausulas generales. b) La generalidad: está referida al hecho de que las clausulas

generales se formulan sin tener relación sin un contratante específico, por lo tanto

están dirigidas al público en general a la masa humana. c) La uniformidad: se

presenta las clausulas generales son comunes a una serie indefinida de contratos

particulares. d) La abstracción: las clausulas generales son concebida

independientemente de una concreta relación jurídica, se elaboran en forma

abstracta. e) La inmutabilidad: esta característica esencial de las clausulas

generales no ha sido incorporada por el codificador peruano en el código civil, ya

que de acuerdo a lo establecido por los artículos 1395 1400 del código vigente, las

partes contratantes tienen la facultad para pactar que determinadas clausulas

generales no se apliquen a un contrato en particular, es decir, sobre la base de su

autonomía privada pueden excluir algunas condiciones del bloque de las clausulas

86 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 454- 455.

Page 76: La Contratacin Contempornea

generales de contratación. f) La imposición: Está referida a que una de las partes

(usuario o consumidor) se somete a las reglas determinadas por la otra

(predisponente), es decir, se trata de la inevitable aceptación las condiciones o

bien de una falta total de posibilidades de renegociación o modificar las reglas

fijadas.‖87

De lo antes precisado por los distinguidos juristas podemos sistematizar las

siguientes características de las cláusulas generales de contratación:

10.4.2.3.1. Predisposición.- Las cláusulas generales están previa y

unilateralmente redactados, para luego formar parte de los contratos.

10.4.2.3.2. Generalidad.- Las clausulas generales se formulan sin tener relación

alguna, sin un contratante específico, por lo tanto están dirigidas al público en

general a la masa humana.

10.4.2.3.3. Uniformidad.- Las clausulas generales son comunes a una serie

indefinida de contratos particulares.

10.4.2.3.4. Abstracción.- Las clausulas generales se originan

independientemente de una concreta relación jurídica, se elaboran en forma

abstracta.

10.4.2.3.5. Inmutabilidad.- Las cláusulas generales no se pueden modificar, es

decir, no pueden ser objeto de mutaciones. Se incorporan tal cual a los futuros

contratos. Sin embargo, esta característica de las cláusulas generales no ha sido

incorporada en el Código Civil peruano de 1984, dado que, ella permite que las

partes contratantes, en base a su autonomía privada, puedan pactar que

determinadas clausulas generales no se apliquen a un contrato en particular.

10.4.2.3.6. Imposición.- Las cláusulas generales se impone a la contraparte, es

decir, el consumidor o usuario se somete a las reglas determinadas por el

predisponente.

10.4.2.4. Naturaleza jurídica.- La naturaleza jurídica de las cláusulas generales

se explica en razón de las siguientes teorías: teoría normativista, teoría

87 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 99 - 101.

Page 77: La Contratacin Contempornea

contractualista, teoría mixta o intermedia y la clausula general como declaración

de voluntad unilateral. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…En

cuanto a la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, diremos

que se trata de una declaración de voluntad unilateral, como su nombre lo

indica, de carácter general por no estar dirigida a un destinatario determinado,

abstracto por no constituir el contenido de un contrato específico, sino que va a

formar parte de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos.

Antes de la celebración de los futuros contratos carecen de efectos vinculantes

para los clientes del predisponente, una vez celebrados forman parte de su

contenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia de las cláusulas

generales de contratación tiene un fundamento contractual. (…) Las cláusulas

generales de contratación no constituyen un contrato ni una oferta contractual, por

tanto, no son obligatorias sino una vez que son incorporadas a la oferta de un

contrato particular (arts. 1382, 1393 y 1397), independientemente de si la oferta

proviene del predisponente o del consumidor…‖88 Por su parte, DE LA PUENTE Y

LAVALLE sostiene que ―…Puede decirse que actualmente subsisten las dos

posiciones tradicionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han

surgido algunos nuevos puntos de vista, que pueden englobar en el rubro de tesis

mixtas. (…) Tesis normativista. (…) Partiendo de la observación que la voluntad

del predisponente se impone a todos los otros contratantes con su imperatividad

de facto, mientras la adhesión de la otra parte aparece como un acto de menor

valor, la tesis normativa ha aproximado las cláusulas generales de contratación a

un comando jurídico. (…) Tesis contractualista. (…) Al respecto, dice LARENZ

que ― las condiciones generales de contratación no contienen una regulación sólo

para un caso concreto, sino para una generalidad de casos y para un número

indeterminado de negocios. Pero les falta la validez normativa, la obligatoriedad

del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que las establece está facultado

para crear Derecho, ni se trata de un Derecho consuetudinario por faltarles el

88 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 453

Page 78: La Contratacin Contempornea

requisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Las condiciones

generales de contratación sólo adquieren vigencia, caso por caso, cuando el

cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a ser formalmente

Derecho contractual, que en el supuesto concreto únicamente vincula a los

contratantes, y ello en base a su acuerdo‖. (…) Tesis mixta. (…) REZZONICO nos

habla de la teoría de la institución de HAURIOU, según la cual se parte de la base

de que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos determinados, sino

que instaura una situación permanente que más adelante será fuente de

derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una institución, que se ha dado

nacimiento a través del acto jurídico a una situación estable, susceptible de

engendrar en el futuro relaciones jurídicas que, empero, pueden experimentar

variaciones…‖89

De lo expuesto por los distinguidos juristas podemos sistematizar las siguientes

teorías que explican la naturaleza jurídica de las cláusulas generales:

10.4.2.4.1. Tesis normativista o anticontractualista.- Si tenemos en cuenta que

la voluntad del predisponente se impone a todos los otros contratantes y siendo

considerado la adhesión de la otra parte como un acto de menor valor, la tesis

normativa aproxima las cláusulas generales de contratación a un norma o regla

jurídica.

10.4.2.4.2. Tesis contractualista.- Las condiciones generales de contratación no

contienen una regulación sólo para un caso concreto, sino para una generalidad

de casos y para un número indeterminado de negocios. Pero les falta la validez

normativa, la obligatoriedad del derecho objetivo, puesto que ni el empresario que

las establece está facultado para crear Derecho, ni se trata de un Derecho

consuetudinario por faltarles el requisito de la convicción jurídica predominante en

la comunidad. Las condiciones generales de contratación sólo adquieren vigencia,

caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan

89 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, pgas. 711- 713

Page 79: La Contratacin Contempornea

a ser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concreto únicamente

vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo.

10.4.2.4.3. Tesis de Manuel de la Puente y Lavalle.- Para este jurista nacional

las cláusulas generales de contratación tienen una naturaleza jurídica contractual

en tanto que los contratos celebrados a base de cláusulas generales de

contratación son el producto del acuerdo de voluntades, es decir, de la

concurrencia concordada de declaraciones de voluntad- el consentimiento, por

ende, están comprendidos en la definición de contrato establecido en el artículo

1351 del Código Civil. Al respecto: DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que

―…Este es el aporte valioso de las cláusulas generales, que permiten una

contratación masiva de bienes y servicios sin perderse el juego de la voluntad

individual, que es la que permite la celebración de la serie indefinida de contratos

particulares que integran esa contratación masiva. (…) No cabe duda, pues, que

los contratos celebrados a base de cláusulas generales de contratación son el

producto de un acuerdo de declaraciones de voluntad y, por ello, están

comprendidos en el artículo 1351 del Código Civil. (…) No puede desconocerse,

desde luego, el peligro que acecha este tipo de contratación cuando, por razón de

la posición de monopolio u oligopolio que ocupe el predisponente, se vean los

consumidores colocados en un estado de necesidad que los lleve a aceptar

ciegamente las cláusulas generales, por vejatorias que sean…‖90

10.4.3. Contratación electrónica o telemática.- El homo videns tiene delante de

sí pantallas televisivas y telemáticas, las cuales se encuentran en la propuesta de

la imagen. Pero diferentes son las tecnologías de la relación: mientras la imagen

televisiva es percibida del exterior (de manera que una parte – por ejemplo, el

comprador – tiene necesidad de recurrir a otro instrumento de comunicación), la

imagen telemática exige el ingreso en su propio universo. La ―navegación‖ no es

por los mares abiertos de la lengua, dirigidos por vientos y corrientes inesperadas,

90 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 717

Page 80: La Contratacin Contempornea

sino en un mar cerrado, en una ―red‖ de ―sitios‖ ya predispuestas y definidas. En

este navegar, descubrimos imágenes y palabras, figuras de cosas y textos

gráficos. También la imagen televisiva es acompañada por comentarios o

explicaciones lingüísticas, pero ellos se colocan, por así decir, fuera de la imagen,

y apelan al oído, no a la vista. La tecnología televisiva es fundada esencialmente

sobre un audio-visión (oir-ver). El navegador telemático encuentra, muy cerca a

imágenes de cosas, imágenes de palabras, es decir textos gráficos, los cuales

requieren una lectura de signos. (…) Existe – se diría – un retorno a la palabra,

escrita más que dicha, vista más que oída, la cual no presenta (como sigue sobre

las pantallas televisivas) un auxilio externo a la imagen, pero prevalece a veces

sobre la imagen o se alza muy cerca de ella con igual dignidad comunicativa. Es la

palabra de quien emite y recibe mensajes telemáticos, y por esto se hace ―activo‖

hacia los otros. La interacción parece restaurar el diálogo; la suprema tecnología,

señalar un retorno al intercambio lingüístico. Por poco que se medite, la lengua

telemática nada tiene en común con la lengua del hablar cotidiano: es una lengua

no teorética, no portadora de saber histórico, sino puramente designativa e

informativa. Lengua de carácter funcional, que no abre el juego de preguntas y

respuesta inadecuadas, que no afronta el riesgo de la espontaneidad e

individualidad expresiva, pero sirve solamente para pedir y ofrecer informaciones.

El interactuar telemático se delinea como un procedimiento, que se sirve de la

lengua por simples propósitos ostensivos, y que bien podría sustituirla con íconos

o signos del todo convencionales. Esto que importa es de encontrarse en los

mismos ―protocolos de comunicación‖, ya no en una comunidad de hablantes

determinada en un lugar geográfico y en un tiempo histórico. (…) Así sucede, por

los intercambios de mercaderías que una parte describa bienes e indique

soluciones alternativas (respecto a la modalidad de pago del precio o de

consignación de la cosa), y que el usuario ―digite‖ la elección. También aquí,

ciertamente, hay decisiones unilaterales de exponer y de preferir; pero no el

acuerdo lingüístico, que pone, entre los hombres y las cosas, la mediación del

diálogo. La interacción telemática es precisamente un ―comportamiento‖ entre dos,

y no un ―pensar‖: reciprocidad de un hacer, no de un ―logos‖. Un hacer es describir

Page 81: La Contratacin Contempornea

mercaderías e indicar soluciones alternativas; un hacer es ―digitar‖ sobre el teclado

el número de cuenta bancaria o de la carta de crédito. La tecnología telemática

determina la creación de un universo impalpable, de una abstracta hiper-realidad,

que, estando sobre las cosas, la vacía de historicidad y territorialidad. Basta

reflexionar que los ―sitios‖, aquellos depósitos telemáticos no designan en verdad

lugares de la tierra sino puros lugares de la memoria y que la ―navegación‖ se

desarrolla en un espacio abstracto, fuera de la historia de los hombres. (…)

Desligándose de la misma imagen de las cosas, y construyendo un estrato de

relaciones sobre la realidad, la telemática obliga a ambas partes a entrar en un

circuito altamente calculable, inmune a las discrepancias que aún acompañan las

relaciones televisivas. La inmensa cantidad de informaciones, adquiribles por los

usuarios, no restaura como es obvio, la inesperada espontaneidad del diálogo,

sino más bien orienta y ―estructura‖ el mismo conocimiento de la parte, que cree

pedir lo que desea saber, y que en realidad desea saber lo que otros ya han

decidido responderle. El ―programa‖ es precisamente, un ―escribir antes‖, donde el

autor define y encierra el hablar de los sujetos. El consentimiento sobre la

adopción del programa tiene el lugar del consentimiento, que nacía del diálogo

lingüístico.

10.4.3.1. Definición.- Para unos, el contrato electrónico o contrato celebrado por

vía electrónica se define como «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se

transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de

datos, conectados a una red de telecomunicaciones». Para otros la contratación

electrónica se define como la contratación realizada mediante la utilización de

elementos electrónicos que tienen incidencia en la formación de la voluntad, el

desarrollo y la interpretación futura de algún acuerdo; es decir, la contratación

electrónica no sería otra cosa más que aquel contrato que se perfecciona

mediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Al

respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Se denomina contratos

electrónicos o por medios electrónicos a aquellos que, con independencia de cuál

sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total o parcialmente, con la ayuda

Page 82: La Contratacin Contempornea

de medios electrónicos como el fax, télex, computador, videos, etc. (…) No se

trata de un específico tipo de contrato, sino de un modo de contratar, sometido a

las reglas generales de la teoría general del contrato (art. 1353). Su particularidad

distintiva se debe a que es concluido por medios telemáticos a través del envío de

mensajes recíprocos entre las partes. Es el vehículo utilizado para la emisión de

las correspondientes declaraciones de voluntad la que determina las

peculiaridades de su régimen jurídico. (…) Se caracteriza el contrato informático

por la alta complejidad de su objeto, la inseguridad, el desequilibrio de las partes

en cuanto al conocimiento de la tecnología. (…) Hay inseguridad en cuanto el

receptor de un mensaje electrónico, sin un acuerdo precedente, le otorga la

calidad de manifestación de voluntad, exponiéndose a la contingencia de

encontrarse sin autor a quien imputar tal manifestación o, aun identificando al

declarante, a la eventualidad de no resultar atribuible a la misma la cualidad de

oferta o aceptación contractual. (…) La contratación informática generalmente

cruza fronteras geográficas, lo que ha determinado la introducción del concepto de

cibermundo, sin gobierno, que altera el concepto tradicional de jurisdicción. Las

normas sobre nacionalidad, domicilio o residencia y soberanía resultan de difícil

aplicación…‖91

Está claro que en la contratación electrónica hay contrato, en tanto que hay

manifestación de voluntad, sólo que esta se realiza utilizando la tecnología y de

una manera distinta a lo imaginado en la contratación moderna, es decir, mediante

el impulso o tecleado de un ordenar o medio electrónico92. Por esta razón, las

91 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 332- 333

92 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 208- 209. El autor sostiene que “…Entre los modos con los cuales se

manifiesta la voluntad contractual, tienen difusión e importancia crecientes los modos

habilitados por las tecnologías informáticas y telemáticas. Siempre más a menudo,

por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendo

un “sitio” en internet, comunicándose con el público a través de las palabras y las

imágenes, que los impulsos electrónicos difunden “en red”. A su vez, los clientes que se

Page 83: La Contratacin Contempornea

reglas de la teoría general de contrato le son plenamente aplicables, no habiendo

necesidad de crear reglas especiales. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene

que ―…En materia de contratación por medios electrónicos el reto es inminente y

los juristas deben enfrentar con espíritu crítico esta nueva forma de contratación.

En consecuencia, debemos de aprehender la problemática y adecuarla al derecho

común vigente para contrastar si los presupuestos contemplados por el derecho

vigente le son aplicables o no, pero no debe de caerse, en lo de común sucede

cuando aparece un nuevo fenómeno social o tecnológico, de crear reglas

especiales cuando basta con las normas ya existes.‖ (…) Rechazamos

categóricamente las políticas de gobierno tendientes a regular en forma

reglamentaria el fenómeno de comercio electrónico, por lo menos en materia de

contratación, pues por más voluntad que exista lo único que se lograra será un

rechazo de los agentes económicos internacionales, si tal regulación incrementa

los costos de transacción dificultando el acceso mediante requisitos

innecesarios.93

Esta forma de contratar vía informática o telemática ha originado lo que se llama

el comercio electrónico (e- commecere). Al respecto: ROPPO afirma que ―…Entre

los modos con los cuales se manifiesta la voluntad contractual, tienen difusión e

importancia crecientes los modos habilitados por las tecnologías informáticas

y telemáticas. Siempre más a menudo, por ejemplo, las empresas manifiestan la

voluntad de vender bienes o servicios abriendo un ―sitio‖ en internet,

comunicándose con el público a través de las palabras y las imágenes, que los

vinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente “cliqueando”, así

transmitiéndose el impulso electrónico que hace llegar al sitio la orden de compra. De este

modo se celebran contratos. (…) La celebración de contratos por vía informática o

telemática es la base jurídica de un fenómeno económico en velocísima expansión: el

denominado “comercio electrónico” (e- commerce), en la doble variante de comercio

entre operadores económicos (business- to- business) y de comercio entre operadores

económicos y consumidores (business- to- consumer).

93 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 197.

Page 84: La Contratacin Contempornea

impulsos electrónicos difunden ―en red‖. A su vez, los clientes que se vinculan al

sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente ―cliqueando‖, así

transmitiéndose el impulso electrónico que hace llegar al sitio la orden de compra.

De este modo se celebran contratos. (…) La celebración de contratos por vía

informática o telemática es la base jurídica de un fenómeno económico en

velocísima expansión: el denominado “comercio electrónico” (e- commerce),

en la doble variante de comercio entre operadores económicos (business- to-

business) y de comercio entre operadores económicos y consumidores (business-

to- consumer)”94.

No obstante que la contratación electrónica o telemática tiene muchos problemas

pendientes de resolver, sobre todo relacionado al tema del consentimiento, el

perfeccionamiento, la prueba de su celebración, el juez competente, etc., aportó al

tráfico contractual una serie de efectos y beneficios, tales como: ―…a) Una enorme

disminución de tiempo en las comunicaciones, o más propiamente entre

ofertas y aceptaciones. b) Una notable reducción de los costos administrativos

que tienen que asumir los empresarios o proveedores, ello debido en gran parte a

que no requieren de establecimientos físicos, de personal, de pagar sueldos a los

vendedores, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buen

programas (software) para que el comercio se realice. c) Un incremento sustancial

de los ingresos por venta de bienes o la prestación de servicios, ya que no

existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la informática permite

programar las ventas en forma instantánea y automática. d) Reducción de los

costos de contratar, ya que para contratar por medios electrónicos,

generalmente se utiliza contratos predispuestos, esquemas contractuales

redactados por el empresario o el proveedor. e) La imposibilidad – hasta ahora –

94 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 208- 209

Page 85: La Contratacin Contempornea

de gravar tributariamente la contratación de los bienes y servicios que se

adquieren por internet.‖95

10.4.3.2. Elementos.- Tenemos los siguientes elementos:

10.4.3.2.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las personas

individuales o colectivas que intervienen en la celebración de un contrato

electrónico o telemático, donde, a diferencia de la contratación moderna o clásica,

la declaración de voluntad, esto es, la exteriorización de la voluntad, requiere no

sólo de la forma verbal o escrita, sino también de un medio electrónico o

telemático, es decir, oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos

electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de

telecomunicaciones. En otras palabras, para que haya contratación electrónica o

telemática se requiere que la declaración o exteriorización de la voluntad, además

de oral o escrita, se haga por medios electrónicos o telemáticos, si esta se hace

sólo por medio de la oralidad o la escritura estamos ante un contrato moderno o

clásico y no ante un contrato electrónico o telemático.

Por otro lado debemos precisar que la contratación electrónica, además de la

problemática sobre su formación y el lugar de su formación, tiene otra

problemática que tiene íntima relación con su elemento subjetivo, esto es, la

impersonalidad o despersonalización, en tanto que, como ya lo hemos señalado

párrafos arriba, la contratación masiva de bienes y servicios no se realiza con una

persona específica o determinada, sea esta individual o colectiva, de manera

directa o debidamente representado, como sucede con el paradigma de la

contratación moderna o clásica, sino que la contratación se lleva acabo con

medios o mecanismos colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se

sabe de la persona de la contraparte pero tampoco interesa en tanto que se

produzca la satisfacción de nuestras necesidades, para ello basta con observar

una marca, nombre comercial, imagen, presionar un botón, etc.

95 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, pgas. 169 – 170.

Page 86: La Contratacin Contempornea

10.4.3.2.2. Objetivos.- Este elemento está representado por la transmisión de

datos de un punto a otro punto, de un ordenador a otro ordenado. Esto es

importante en tanto que, como hemos señalado al tratar el elemento subjetivo, no

habría contratación electrónica o telemática si la declaración de voluntad oral o

escrita no se hace conocida o transmite a la contraparte por un medio electrónico

o telemático. Esta transmisión de datos mediante impulsos electrónicos hace que

la contratación electrónica sea rápida y hágil, pues no hay necesidad de negociar

o en todo caso esta es muy corta por diversos motivos, uno de ellos es que el

servicio telemático no es gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emoción y por

ende podría ser aburrido la interacción, etc. Por otro lado, el elemento objetivo

también está representado por la prestación, esto es, conductas positivas o

negativas de carácter patrimonial que deben de cumplir los contratantes.

Prestación que puede tener como contenido u objeto un dar, hacer o no hacer.

Como podemos denotar, la prestación tanto en la contratación moderna o clásica

como en la contratación electrónica o telemática es la misma, la única diferencia

es que en la contratación moderna o clásica ésta se origina por un medio expreso-

oral o escrito- o tácito y en la contratación electrónica o telemática esta se origina

por un medio electrónico o telemático.

10.4.3.3. Características.- La contratación electrónica o telemática tiene las

siguientes características:

10.4.3.3.1. Despersonalización.- Conforme ya lo hemos explicado líneas arriba,

la despersonalización o impersonalidad implica que la contratación electrónica o

telemática de bienes y servicios no se realiza con una persona específica o

determinada, sea esta individual o colectiva, de manera directa o debidamente

representado, como sucede con el paradigma de la contratación moderna o

clásica, sino que la contratación se lleva acabo con medios o mecanismos

colocados o puestos por un sujeto indeterminado. No se sabe de la persona de la

contraparte pero tampoco interesa en tanto que se produzca la satisfacción de

nuestras necesidades, para ello basta con observar una marca, nombre comercial,

imagen, presionar un botón, etc. Esta idea de la despersonalización nos recuerda

Page 87: La Contratacin Contempornea

la teoría clásica de los derechos reales, que define a los derechos reales como

una relación de persona a cosa. Teoría que fue cuestionado por la teoría

personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para esta teoría es

imposible forjar relaciones jurídicas con las cosas, las relaciones jurídicas sólo se

forman entre personas, en este caso sería entre el titular del derecho real y todo

los demás sujetos del mundo, pues todos deben de respetar nuestro derecho real,

adquiriendo de este modo la calidad de sujetos pasivos. Teorías que no tienen

aceptación a la fecha, sin embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la

contratación de hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la

persona titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imágenes, marcas, etc.

Por ello, con toda razón, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales

contratamos mirando, escuchando, palpando o degustando, el diálogo

personalizado ha pasado a un segundo plano, por ende, los intercambio de

mercado ya no se realicen mediante el acuerdo de voluntades, es decir, con el

contrato, sino con la declaración unilateral de voluntad.

10.4.3.3.2. Destemporalización.- La contratación electrónica o telemática se

realiza mediante la transmisión de datos de un punto a otro punto, de un

ordenador a otro ordenado, por ello, no habría contratación electrónica o

telemática si la declaración de voluntad oral o escrita no se hace conocida o

transmite a la contraparte por un medio electrónico o telemático. Esta transmisión

de datos mediante impulsos electrónicos hace que la contratación electrónica sea

rápida y hágil, pues no hay necesidad de negociar o en todo caso esta es muy

corta por diversos motivos, uno de ellos es que el servicio telemático no es

gratuito, tiene un costo, otro es que no hay emoción y por ende podría ser aburrido

la interacción, etc. Esta rapidez y agilidad de la contratación electrónica o

telemática hace que se pueda celebrar muchos contratos a la vez, con tan solo

presionar un botón o hacer clik, por ello, el tiempo no es un problema en esta

forma de contratación, lo que no sucede en el paradigma de la contratación

moderna o clásica en el que hay que invertir mucho tiempo para negociar,

contratar y ejecutar la prestación convenida.

Page 88: La Contratacin Contempornea

10.4.3.3.3. Desgeografización.- Como ya lo hemos dicho, para la contratación

electrónica o telemática las fronteras o delimitaciones territoriales no existen o en

todo caso no son impedimentos para contratar, en tanto que todo se lleva acabo

en el ciber- espacio. Este espacio es virtual, es decir, no tiene existencia real. Esta

particularidad de la contratación electrónica o telemática origina serios problemas

al momento de determinar a la autoridad competente que deba resolver un

conflicto de intereses entre los contratantes. Situación que sería muy fácil de

dilucidar en la contratación moderna o clásica pues en ella no sólo es importante

la determinación de la contraparte sino también el lugar o localización geográfica

de celebración y ejecución del contrato, el mismo que debe ser real y no virtual o

ficticio como en la contratación electrónica o telemática.

10.4.3.4. Naturaleza jurídica.- Para algunos la contratación electrónica o

telemática es una forma de contratar como cualquier otra y por ende debe regirse

por la teoría general de contrato, no habiendo necesidad de crear reglas

especiales para ella. La contratación electrónica se produce a consecuencia del

acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento, sólo que se vale de medios

electrónicos o telemáticos para transmitir la voluntad a la contraparte. Para otros,

la contratación electrónica o telemática es una nueva forma de contratar y por

ende la teoría general de contrato no le es aplicable o en todo caso tiene una

aplicación parcial, por ello es necesario crear reglas especiales o en todo caso

ampliar el ámbito de aplicación de la actual teoría general de contrato.

10.4.4. Relaciones contractuales de hecho.

10.4.4.1. Antecedentes.- Se atribuye al alemán Haupt la denominación de

relaciones contractuales fácticas, para resaltar las relaciones obligatorias que no

nacen del acuerdo de voluntades, esto es, la concurrencia concordada de

declaraciones de voluntad, sino de los hechos, es decir, de las conductas. Esta

teoría fue seguido por Larenz, pero aclarando que dichas relaciones no son

contractuales por su fuente, es decir, por su causa, sino por sus efectos, es decir,

por las obligaciones que origina. Asimismo, sostiene Larenz que dichas relaciones

Page 89: La Contratacin Contempornea

no son extrajurídicas sino jurídicas, por ello, no es prudente utilizar el término

fáctico, pues podría originar una confusión. Para Larenz, en vez de hablar de

relaciones contractuales fácticas, se debe hablar de relaciones obligatorias por

comportamiento social típico (Schuldverhältnisse aus sozialtypischem verhalten),

en razón del origen y utilidad social de la institución. Al respecto: En Alemania,

Haupt, en 1941, admitió por primera vez lo que denominó relaciones contractuales

fácticas (Fakctische vertragsverhältnisse) para significar las relaciones que son

fácticas en su nacimiento, es decir, que no surgen por contrato sino mediante

conductas de hecho, de las cuales se derivan obligaciones para las partes como si

provinieran de un contrato. (…) Larenz sigue la teoría de Haupt, pero considera

confusa la expresión relaciones contractuales fácticas. Según aquel autor, la

introducción del término contrato en este tipo de vínculo lleva a la necesidad de

aclarar que las relaciones no son contractuales por su fuente sino por sus efectos,

a la vez que el vocablo fácticas crea la falsa impresión de que se está ante algo

extrajurídico. Por ello habla de relaciones obligatorias por comportamiento social

típico (Schuldverhältnisse aus sozialtypischem verhalten) como una nueva fuente

de obligaciones, por comprender prestaciones para el desarrollo de la vida diaria y

de utilización vital, en las que se considera como decisivo, no el hecho como tal,

sino su sentido social típico. Por ejemplo, el caso de quien asciende a un vehículo

público de transporte. Según Larenz, no hay un contrato de transporte sino una

particular conducta, tanto del que presta el servicio como del usuario, conducta

que se explica cómo relación contractual de hecho. Las partes proceden como

todos, socialmente, aceptamos; habría una conducta social media y típica, casi

automática, sin ser necesario que medie un consentimiento. Ni la oferta de hecho

de la empresa, ni la utilización, también de hecho, del servicio por el usuario,

configuran actos jurídicos, declaraciones de voluntad, porque la voluntad de

declarar resulta allí inexistente. Es pura ficción ver en el transporte una oferta

reiterada, permanentemente, por la empresa, así como pretender que media una

aceptación por parte del pasajero. Este último sólo desea llegar a su destino y no

celebrar un contrato, conviniendo un destino, la trayectoria, el precio, etc.; se limita

a subir y bajar. Ese hecho lo obliga, según la opinión general, a pagar la tarifa

Page 90: La Contratacin Contempornea

y a ser transportado, sin analizarse si ha querido o no emitir una declaración

de voluntad en tal sentido. En casos como este no se requiere de una

declaración de voluntad del consumidor dirigida a la conclusión del contrato; el

efectivo empleo de la prestación materializa el contrato…”96

10.4.4.2. Definición.- Las relaciones contractuales fácticas son relaciones

obligatorias entre dos o más personas que se originan no del acuerdo de

voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de voluntad,

como en la contratación moderna o clásica, sino de una declaración unilateral de

voluntad, reconocido socialmente como productor de relaciones obligatorias en

razón de su utilidad. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que ―…El código civil

peruano de 1984, en el artículo 1396 regula lo que en la doctrina se conoce como

contrato de hecho, conducta social típica o relaciones jurídicas fácticas,

prescribiendo que el consumo del bien o la utilización del servicio generan de

pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no se haya

formalizado el contrato o sea incapaz…‖97

La declaración unilateral de voluntad como generador de relaciones contractuales

fácticas se representa en conductas como por ejemplo el consumo del bien o la

utilización del servicio, sin la presencia de una oferta y una aceptación expresas, y

aun cuando el consumidor sea incapaz. Lo que importa para la formación de la

obligación no es la voluntad interna de las partes, sino el significado social de su

comportamiento análogo a una oferta o a una aceptación. Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…La relación contractual fáctica nace con el consumo

del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de una oferta y una

aceptación expresas, y aun cuando el consumidor sea incapaz. Responde esta

figura a situaciones en las cuales es dudosa la existencia del acuerdo de las

partes con el cual se forma el contrato. Externamente se advierte todo lo que

significaría un contrato pero falta lo esencial a éste, o sea el consentimiento; la

96 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 471- 472

97 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Perú, p. 50.

Page 91: La Contratacin Contempornea

relación obligatoria ―no proviene de actos de autonomía privada, sino de hechos

socialmente relevantes‖. (…) Es usual en la contratación masiva el tráfico de

ventanilla, de mostrador, de distribuidor automático, el uso de medios de

transportes, suministro de agua, luz, teléfonos públicos, expendios de alimentos

en un restaurante por el sistema de autoservicio (buffet), etc., en los que cualquier

persona puede utilizar tales bienes o servicios sin requerirse de una manifestación

de voluntad dirigida a perfeccionar el contrato, ni que cuente con capacidad; lo

que importa para la formación de la obligación no es la voluntad interna de

las partes, sino el significado social de su comportamiento análogo a una

oferta o a una aceptación. (…) En casos como los señalados no hay un contrato

como acuerdo de partes, sino el hecho objetivo del consumo del bien o la

utilización del servicio que originan relaciones obligatorias que, como dice Larenz

―sobre cuya ejecución ha de aplicarse las normas sobre obligaciones contractuales

(contratos de suministro), mientras que por el contrario son inaplicables los

preceptos sobre conclusión de negocios jurídicos y contratos…‖98 Por su parte,

FARIMA sostiene que ―…Lo anteriormente expuesto sobre las limitaciones del

consentimiento en los contratos no negociados tiene su manifestación más aguda

en las llamadas relaciones contractuales de hecho, así denominadas por algún

sector de la doctrina, porque no es fácil ubicar dentro del concepto clásico de

consentimiento estas nuevas formas de relaciones jurídicas, nacidas de la

actividad mercantil de los últimos decenios, en las que basta el simple hecho de

apretar un botón, tirar de una palanca, oprimir una tecla, etc., para obtener

determinados bienes o servicios. No hay tratativa posible; sólo una máquina, o un

empleado que actúa casi mecánicamente. Es una forma de contratación que cada

día se torna más altamente tecnificada y dinámica -como consecuencia forzosa

del incremento del comercio masivo-, que no se puede someter a los clásicos y

respetables principios del contrato civil, pues ello significaría condenar a muerte al

derecho comercial y desconocerle su función tuteladora de este tráfico en masa,

en salvaguardia -fundamentalmente- de la parte económica y jurídicamente más

98 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 470- 471

Page 92: La Contratacin Contempornea

débil. El comprador adquiere el bien y paga su precio siguiendo las instrucciones

impuestas por el empresario para el uso de la máquina, pero sin diálogo posible.

No es muy diferente la situación en los almacenes y tiendas de autoservicio, en los

cuales el adquirente toma por sí mismo el producto y luego lo paga en la caja‖99.

Sin embargo, debemos aclarar que las relaciones contractuales de hecho o fáctica

no surgen sólo de las conductas de las personas sino también de los actos

contractuales inválidos, esto es, nulo, pero que se ejecutan. De esto podemos

sintetizar dos clases de relaciones contractuales de hecho o factico: aquellos que

se originan de los denominados negocios de actuación y aquellos que se originan

de los contratos nulos ejecutados. Los primeros son en puridad conductas sociales

típicas y los segundos son consecuencia de los contratos inválidos. Un contrato es

inválido100 cuando no cumple con sus elementos esenciales, como sostiene la

doctrina francesa o por no cumplir con sus presupuestos, requisitos y elementos

propiamente dichos, como prefiere llamarlos la doctrina italiana. En cualquier caso

un contrato inválido101, esto es, nulo, no produce efectos jurídicos sino efectos de

99 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, p. 178

100 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ACTO JURÍDICO NEGOCIAL. 1era. Edición. Gaceta

jurídica s.a. Lima. 2008. Pga. 483. El autor sostiene que “La validez es el momento

estático del negocio jurídico y se configura cuando el mismo cuenta con todos sus

elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad

solemnitatem)

101 MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1era

Edición. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que “La invalidez, es la

irregularidad jurídica del contrato que implica la ineficacia definitiva. (…) “La invalidez es

en efecto una calificación de irregularidad del contrato mientras la ineficacia se refiere al

momento efectual, indicando en general la no productividad de los efectos jurídicos. En

sentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia provisoria, designando una

situación de incertidumbre que puede llegar a la plena eficacia del contrato. Por el

contrario la ineficacia definitiva indica una situación ya definitiva en el sentido de la

improductividad de los efectos”. (…) Por eso, invalidez no implica necesariamente la

ineficacia del contrato. “El contrato nulo es definitivamente ineficaz. El contrato anulable,

Page 93: La Contratacin Contempornea

facto o de hecho. Estos últimos son aquellos que se producen al margen del

ordenamiento jurídico por ello no tienen amparo jurisdiccional. Al respecto:

ROPPO sostiene que ―…Otro producto de la concepción objetiva del contrato es la

teoría de las relaciones contractuales de hecho: según ella, una relación

contractual puede constituirse entre dos partes incluso en ausencia de sus

(válidas) manifestaciones de voluntad contractual, simplemente en virtud del

contacto social establecido entre ellas. El contacto, generador de las relaciones

contractuales, puede establecerse fundamentalmente de dos maneras, a las

cuales corresponden los dos filones de supuestos de hecho que habitualmente se

vinculan a la figura (y sobre la que regresaremos): el filón de los denominados

negocios de actuación y el filón del contrato nulo ejecutado. (…) en los

denominados negocios de actuación (que se refieren además a la provisión de

bienes o servicios de masa) el contacto social se establece porque el sujeto

interesado en la prestación se apropia directamente de esta: el cliente del

supermercado toma el producto que quiere adquirir y lo lleva a la caja junto con el

dinero; el pasajero sube al autobús para utilizar el servicio de transporte; el

automovilista entra en el estacionamiento automatizado y allí deja el auto, etc. En

todos estos caso surge una relación contractual: pero no a través de la

comunicación lingüística (verbal o escrita) que es el vehículo normal de la

declaración contractual, sino a través de un comportamiento que se revela no

tanto como manifestación de la subjetiva voluntad de contratar, cuanto más bien

objetivo contacto entre la esfera del usuario y la esfera del proveedor. (…) En el

filón del contrato nulo (que se refiere a los contratos de trabajo y de sociedad) el

contacto social entre las partes se establece porque el contrato entre sí, aun

cuando nulo, ha sido efectivamente ejecutado: por ejemplo, el trabajador ha

trabajado efectivamente para el empleador. Veremos que en tal caso las

por el contrario, es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no intervenga

una eventual sentencia de anulación”

Page 94: La Contratacin Contempornea

consecuencias jurídicas son sustancialmente las mismas que se producirían en

base al contrato, si este fuera válido…‖102

La idea de las relaciones contractuales de hecho o relaciones de hecho, inspiró a

IRTI a presentar su tesis sobre los INTERCAMBIOS ECONÓMICOS SIN

ACUERDO CONTRACTUAL. “Para IRTI los intercambios económicos actuales

no se realizan mediante la coincidencia de declaraciones de voluntad, sino

mediante actos de exposición y de elección. Es decir una cosa es el contractus

(―negocio‖). El negocio en sentido lato consiste en la exterioridad jurídica de un

acto determinado. Entonces, el negocio se formaría por hechos objetivos al igual

como se formaban los contratos en el derecho romano.‖103 Al respecto:MORALES

HERVIAS sostiene que ―…Los intercambios económicos sin acuerdo es una tesis

planteada por IRTI quien sostiene que en los intercambios económicos

contemporáneos no hay acuerdo contractual. No hay acuerdo de declaraciones

en los contratos por adhesión o en las condiciones generales, en los

grandes centros comerciales, en los intercambios televisivos, y en los

intercambios telemáticos. Por el contrario, el contrato es la combinación de

dos actos unilaterales: actos licitos, de exponer y de preferir, requiriendo

solo la referencia a un autor y la natural capacidad de entender y de querer.

Las partes del intercambio asumen decisiones de que nacen y quedan separadas.

El acto de exponer y el acto de preferir niegan la mediación dialógica de la

palabra, no salen de la originaria unilateralidad. Pero permanecen precisamente

mediante el hecho de exponer casos o imágenes de cosas; y el hecho de elegir

una o la otra, cosa o imagen de cosa. Los dos actos unilaterales se hallan en la

identidad de la mercancía; es verdaderamente esta que combina los dos actos y

que hace una decisión de intercambio.‖104 ―La tesis irtiana no se adhiere a la teoría

102 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 61- 62

103 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 92.

104 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 88-89.

Page 95: La Contratacin Contempornea

del consentimiento, y por el contrario, tiene vinculación con la teoría de las

relaciones contractuales de hecho. (…) Esta teoría fue formulada por GUNTER

HAUPT en su lección inagural en Leipzing, en 1941, la cual indicaba que las

relaciones de servicios de tráfico de masas y de tracto sucesivo en virtud de

contratos (de seriedad y de trabajo) ineficaces, no pueden ser abarcadas para la

figura del negocio jurídico.‖105 Agrega MORALES HERVIAS que ―Cuando Larenz

hablo de ―relaciones jurídicas obligatorios derivadas de conducta social típica‖

para referirse a las prestaciones del tráfico en masa, solamente se trataba de otra

formulación de la doctrina de HAUPT. Esta doctrina se asemeja a la regulación de

los contratos innominados del derecho romano post – clásico.106

10.4.4.3. Elementos.- Las relaciones contractuales de hecho tiene los siguientes

elementos: subjetivos y objetivos:

10.4.4.3.1. Subjetivos.- Estos elementos están representados por las personas

individuales y colectivas, productores o proveedores y consumidores o usuarios,

que intervienen en una relación contractual de hecho, donde, a diferencia de la

contratación moderna o clásica, las obligaciones o prestaciones no surgen del

acuerdo de voluntades, esto es, la concurrencia concordada de declaraciones de

voluntad- el consentimiento, sino de las conductas de las personas como por

ejemplo el consumo del bien o la utilización del servicio, sin la presencia de una

oferta y una aceptación expresas, y aun cuando el consumidor sea incapaz.

10.4.4.3.2. Objetivos.- Este elemento está representado por la declaración

unilateral de voluntad y la prestación. La declaración unilateral de voluntad tiene la

forma de oferta y aceptación, pero que interactúan independientemente, es decir,

no originan una voluntad común, no hay una concurrencia concordada de

declaraciones de voluntad. Las personas realizan la oferta de un bien o servicio

sin saber ni interesarle la identidad de la persona o personas que las aceptaran o

105 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 92.

106 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 93.

Page 96: La Contratacin Contempornea

adquirirán. De igual modo las personas aceptan los bienes o servicios sin saber ni

interesarle la identidad de la persona o personas que las ofrecen. No hay dialogo

ni negociación, mucho menos consenso, lo único que interesa es que haya

ingresos o utilidades, por un lado, y satisfacción de necesidades por el otro lado.

Por otro parte, la prestación denota lo que cada uno de los sujetos debe hacer una

vez producida la relación contractual de hecho. La prestación puede tener como

contenido u objeto un dar, hacer o no hacer. Como podemos denotar, la

prestación tanto en la contratación moderna o clásica como en la relación

contractual de hecho es la misma, la única diferencia es que en la contratación

moderna o clásica ésta se origina del acuerdo de voluntades y en la relación

contractual de hecho ésta se origina de una declaración unilateral de voluntad.

10.4.4.4. Características.- La relación contractual de hecho tiene las siguientes

características: unilateralidad, declaración de voluntad tácita, ausencia del

lenguaje y ausencia de negociación.

10.4.4.4.1. Unilateralidad.- Esta característica implica que la relación contractual

de hecho se sustenta en un acto unilateral. Una persona hace una oferta o una

aceptación sin concordar con la otra parte. No existe el consenso en una relación

contractual de hecho. La obligación de los sujetos surge de una tipicidad social o

una tipicidad legal. Esto último en el supuesto que haya una regulación jurídica. Al

respecto: FARIMA sostiene que ―…DUGUIT se ocupó del contrato de este siglo

(en 1911 expuso su pensamiento en un ciclo de conferencias organizado por la

Universidad de Buenos Aires). Todas sus elaboraciones en torno del contrato

estuvieron basadas en la aparición de ciertos tipos negociales, los cuales, según

su óptica, no encajaban en la estructura clásica del contrato. DUGUIT parece

sugerir una nueva concepción negocial sobre bases distintas a las del clásico

consentimiento, pues el cliente que hace uso del aparato distribuidor se adhiere a

un cierto estado de hecho predispuesto por el propietario; pero este autor se

opone -con razón- a que se afirme que las partes entran en contacto y se ponen

de acuerdo. Dice: "Acuerdo de voluntades no veo"; pero advierte un acuerdo sobre

las condiciones del pretendido contrato. Existe una voluntad -la del propietario de

Page 97: La Contratacin Contempornea

la máquina- que mediante el aparato distribuidor ha establecido un estado de

hecho y no una situación jurídica individual; es un estado de hecho de orden

general y permanente; y existe también, la voluntad de quien se aprovecha de ese

estado de hecho creado por la utilización de la máquina. Hay -expresa DUGUIT-

una manifestación unilateral de voluntad jurídica del adquirente. Siguiendo

principios similares, MORONI señala que, acudiendo a los antecedentes

históricos, se encuentra la promesa unilateral como única fuerza generadora de

obligaciones, la que es congruente, incluso desde el prisma del fundamento

racional, porque el deber de satisfacer una prestación nace como consecuencia de

la previa decisión de obligarse, antes que de imponer el vínculo a otro. Es falso

admitir -dice MORONI- que el consentimiento sostiene al contrato, porque en la

realidad surge por las voluntades unilaterales de cada una de las partes

contratantes…‖107

10.4.4.4.2. Declaración de voluntad tácita.- Las relaciones contractuales de

hecho se caracterizan por deducir la voluntad no de la expresión verbal o del

lenguaje sino de la conducta o comportamiento. Los contratantes no requieren

dialogar ni negociar sino actuar. Por ejemplo, subir a un bus es manifestación de

voluntad tácita de querer ser transportado, comer el producto que está en

exhibición es una manifestación de voluntad tácita de querer comprar, entregar un

bien a una fundación sin fines de lucro es una manifestación de voluntad tácita de

querer donar, etc. La declaración de voluntad tácita tiene los mismos efectos

jurídicos que una declaración de voluntad expresa.

10.4.4.4.3. Ausencia del lenguaje.- En las relaciones contractuales fácticas o de

hecho el lenguaje ha pasado a un segundo plano, es decir, no tiene una necesaria

aplicación, cosa que no sucede en la contratación moderna o clásica, en el que el

leguaje tiene supremacía108. Las personas contratan observando, es decir, en

107 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 178- 181

108 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

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base a imágenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir,

del hombre que habla al hombre que mira.

10.4.4.4.3. Ausencia de negociación.- La contratación moderna se caracteriza

entre otros por el diálogo y la negociación. Antes de contratar las partes plantean

sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es decir, al consentimiento,

materializándose el contrato. Sin embargo, esto no ocurre en las relaciones

contractuales de hecho, en tanto que en ella, la relación jurídica se origina por la

declaración unilateral de voluntades. El diálogo y la negociación han pasado a un

segundo plano, al consumidor o usuario de un bien o servicio no le interesa saber

de la persona del productor o proveedor, dialogar y negociar con él, mucho menos

que se produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o

sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfacción de sus necesidades,

para ello le basta la simple declaración unilateral de voluntades. La contratación

de hoy se hace sobre todo mirando, tocando, escuchando y degustando, ello

a reemplazado a la dialogo y negociación. Esto último basta para que se forme

la voluntad del consumidor o usuario, decidiéndose por un bien o servicio, y por

ende, se determine a contratar mediante una declaración unilateral de voluntad,

Perú, pgas. 196- 197. El autor sostiene que “…El lenguaje usado para la declaración

contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en

fonemas o grafemas, según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sí

según apropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, también

caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un

gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra “¡si¡”, o un apretón de manos puede

equivaler a las palabras “¡de acuerdo¡”); o el lenguaje informático, que también basándose

en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional

lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretón de manos, el

impulso electrónico con el cual se formula una orden de adquisición a través de internet

pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de

celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean

intencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica función de todo

lenguaje…”

Page 99: La Contratacin Contempornea

por ejemplo, coger el bien, consumir el producto, subir al transporte, presionar un

botón, etc.

10.4.4.5. Naturaleza jurídica- teorías: Tenemos las siguientes teorías que

explican la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales de hecho: teoría del

contrato ordinario, teoría del contrato sin consentimiento y teoría del hecho

jurídico. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Para explicar la figura

de las relaciones contractuales fácticas existen tres teorías: Teoría del contrato

ordinario, teoría del contrato sin consentimiento, y teoría del hecho jurídico creador

de obligaciones…‖109

10.4.4.5.1. Teoría del contrato ordinario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ

sostiene que ―…Para la teoría del contrato ordinario nos encontramos ante un

contrato verdadero y propio que se perfecciona por un comportamiento

concluyente; el comportamiento del aceptante está implícito en el consumo del

bien o la utilización del servicio, por ejemplo, quien sube a un autobús y paga su

pasaje, aun sin pronunciar palabra alguna, con su comportamiento ha manifestado

implícitamente su asentimiento, en cuanto tal acto es considerado socialmente

como una aceptación. Como dice Santos Briz, el consentimiento contractual se

manifiesta a través de la conducta social típica; el contrato se forma por el

contacto social…”110

10.4.4.5.2. Teoría del contrato sin consentimiento.- Al respecto: TORRES

VASQUEZ sostiene que ―…Para la teoría del contrato sin consentimiento, el

acuerdo de voluntades es solamente uno de los modos por los cuales se crea la

relación contractual, pues existen otros modos en los que falta una verdadera y

propia aceptación, como es el caso del art. 1381 que prevé los casos en los que

no se acostumbra la aceptación expresa, sino que el contrato se reputa

perfeccionado si la oferta no fue rehusado sin dilación. El contrato de facto no

109 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

110 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

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sería otro que uno de los tantos modos mediante los cuales puede nacer una

figura contractual más allá del acuerdo de las partes, siendo suficiente el

comportamiento típico, socialmente valorado como aceptación. Que la voluntad

efectiva del sujeto sea diversa a su comportamiento no tiene importancia,

debiendo tomarse en cuenta solamente dicho comportamiento. No es necesario el

requisito de la capacidad del sujeto, siendo suficiente que este se encuentre en

grado de darse cuenta del acto que realiza…‖111

10.4.4.5.3. Teoría del hecho jurídico.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene

que ―…Según la teoría del hecho jurídico creador de obligaciones hablar de

contrato donde falta el consentimiento, como elemento esencial, es una

contradicción. El denominado contrato de hecho sale del ámbito contractual y se

ubica en la amplia categoría de actos o hechos idóneos para producir

obligaciones, razón por la que es preferible hablar de relación contractual de facto.

Esta no nace del acuerdo de voluntades, sino de un hecho jurídico tipificado

socialmente. En consecuencia, para la creación de esta relación no cuenta la

capacidad del sujeto. Las obligaciones que de ella nacen se regulan

exclusivamente por la normativa general del Libro VI, sobre las obligaciones…‖112

10.4.4.5.4. La intentio juris.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA sostiene que

―…El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguiéndose a

través del contrato una finalidad jurídica consistente en crear, modificar, transferir

o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la consideración de que el contrato

es una especie de negocio jurídico. (…) 1. Declaraciones de conocimiento, de

sentimiento y de voluntad. (…) Según una difundida concepción civilista cuyas

bases psicológicas no corresponde examinar aquí, en los actos voluntarios se

expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos

primeros casos existe la simple exteriorización de un estado anímico interno, como

111 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

112 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 472- 473.

Page 101: La Contratacin Contempornea

acontece con la deposición de un testigo (declaración de conocimiento), y con el

perdón del ofendido (declaración de sentimiento). En el tercer caso, el sujeto

actuante persigue algo más, pues busca una modificación del mundo exterior

apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos que traducirían

tales estados. Y según el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios lícitos

se subdividen en simples actos y en actos jurídicos (negocios jurídicos).

Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las manifestaciones de

conocimiento y las de sentimiento dentro del concepto de simple acto. Pero

cuando se enfrenta el esquema de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte

que unas engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras constituyen,

por sí solas, la especie de los actos jurídicos. Es al encarar este último esquema

que se presenta con caracteres críticos el problema de la distinción entre los

simples actos y los negocios jurídicos. Partiendo de la base de que en ambos

casos se quiere algo, se advierte que la distinción, si existe, sólo puede ser

establecida teniendo en cuenta el objeto del querer, es decir, la clase de

modificación apetecida por la voluntad. Nosotros participamos de la corriente que

afirma que en los simples actos el querer persigue una finalidad práctica,

económica social, una modificación en el mundo de la naturaleza, mientras que en

los actos jurídicos va en pos de una modificación jurídica que se actúa en el

mundo de los valores. En otros términos, en los simples actos sólo hay una

intención empírica, mientras que en los actos jurídicos se presenta una

intención jurídica. Al sostener que el negocio jurídico (y el contrato como una

especie de él) supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes

observaciones: a) Además de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una

intención empírica. El comprador, v.g.: no sólo quiere obtener el crédito, y por su

realización posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al

fin jurídico inmediato y al mediato: infra, §22, III), sino que fundamentalmente

persigue la cosa misma, como un bien de la vida que precisa. En otros términos:

quiere la modificación jurídica como un medio para obtener la modificación

práctica. b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo como

objetivo. En la primera dirección se hace referencia a la que reside en la psiquis

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del sujeto; en la segunda, a la que revelan los medios exteriorizantes empleados.

Lo preponderante es el segundo aspecto, conforme a la teoría de la declaración

que en su lugar expondremos (infra, §17,VI)…‖113

10.4.4.5.4.1. Teoría de la intención empírica.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA

sostiene que ―…Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sentido

exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en una construcción artificiosa.

Los antagonistas de la intentio juris ponen de relieve que para querer algo (y por lo

tanto para querer una modificación jurídica) es preciso conocerlo y habérselo

representado. Con ese punto de partida, aducen: a) No cabe hablar de intentio

juris en los casos de ignorancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto

que se produce. Si esa intención fuera esencial para la idea de contrato, habría

que concluir que el negocio es inválido cuando ella falta. Pero otra cosa contesta

la legislación, que generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho

(arts. 20 y 923), poniéndose en tales disposiciones de manifiesto que lo que en

definitiva interesa es la intención que apunta a los efectos prácticos, ya que los

defectos en esta última sí son invocables a título de error de hecho. b) La falta de

intentio juris no sólo es observable en el rústico ignorante del Derecho, sino que

incluso ello acontece en el hombre culto, cuando se trata de todas esas múltiples

pequeñas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen sin meditar en las

consecuencias de orden jurídico, sin reflexionar que se está contratando (comprar

un diario, prestar un libro, subir a un ómnibus). En estos casos, pudo haberse

querido, pues hay el conocimiento genérico de lo que es la venta, el comodato, el

transporte, pero de hecho no se ha querido, por falta de representación del

resultado pues nadie se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos

jurídicos. Tan extraña actitud sólo la tendría un jurista, e incluso de éste puede

predicarse lo que del filósofo, que nadie lo es las veinticuatro horas del día.

113 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 175- 176.

Page 103: La Contratacin Contempornea

Cuando alguien se sienta a la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en el

haz de derechos y deberes a los que se incorpora…‖114

10.4.4.5.4.2. Teoría de la intención jurídica.- LOPEZ DE ZAVALIA sostiene que

―…Pese a las críticas, nosotros somos partidarios de la teoría de la intentio juris: a)

Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronunciamiento nos parece

ineludible. El Código ha distinguido entre los simples actos (art. 899) y los actos

jurídicos (art. 944). En los primeros, los efectos jurídicos son impuestos por la ley

que toma en consideración los efectos prácticos perseguidos; en los segundos los

efectos jurídicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los sujetos, si se trata de

actos bilaterales). Si se prescinde de esta distinción, y se afirma que en los

dos casos los efectos jurídicos se presentan por la sola voluntad de la ley,

se renuncia a toda distinción entre ambas categorías. En particular, el contrato

quedaría reducido a simple supuesto de hecho (supra, §1, IV). b) Desde el punto

de vista de lo que la ley debe ser, nos parece que no hay razones de peso para

rechazar la doctrina de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad

del error de Derecho, o no la admite. Si lo primero, es evidente que ya no se

podrán esgrimir los ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la

intentio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio será anulable. Es

verdad que, todavía dentro de este sistema posible, podrían distinguirse casos en

que el error de Derecho sea excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera

argumentando con las hipótesis en que no lo sea podría decirse que no hace falta

la intentio juris, pues con ese razonamiento habría que afirmar que tampoco hace

falta la intención empírica en la hipótesis en que el error de hecho sea

inexcusable. Lo que acontecería es que en tales casos el Derecho se negaría a

verla falta de intención interna, bastando con todos los supuestos en que el error

fuera excusable, para afirmar que la existencia de la intentio constituye un

requisito del acto. Si lo segundo (hipótesis de un sistema que no admita nunca la

alegabilidad del error del Derecho), todo lo que podrá decirse es que se

114 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 176- 177

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despreocupa de la existencia de una intentio juris en sentido subjetivo. Pero de allí

no debe concluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No interesará que

efectivamente haya sido querido, pero sí que haya sido declarado como

querido. Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de una

preponderancia de la declaración de la voluntad (infra,§17, VI), nos

contentamos con que la intención de los efectos jurídicos aparezca en el

acto. El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en él ellas tienen

una cierta significación. Razonablemente procede cuando sin admitir prueba

en contrario presume que han sido empleadas con dicha significación. Es

verdad que en la práctica pronunciamos innúmeras palabras sin verificar

una prolongada reflexión antes de hacerlo, del mismo modo que caminamos

sin reflexionar meditadamente sobre cada paso que damos. Pero no por ello

se dirá que no hemos tenido la "intención" de pronunciar la palabra, o de dar

el paso que dimos, que no hemos tenido ni la intención de lo que el vocablo

significa, ni la intención de avanzar, y que todo se redujo a un inconsciente y

automático ruido vocal o movimiento muscular…”115

10.4.5. El contrato de consumo.- Al respecto: DURAND CARRIÓN sostiene que

“…El cambio de la dinámica económica y su masificación tiene su respuesta

jurídica en la estandarización de la contratación. La contratación negociada

es sustituida por la contratación en masa que exige la pura adhesión. Todo

esto es producto de las exigencias del mercado, de la automatización y la

racionalización de la economía. La tecnificación también ha venido a

cambiar el escenario: los llamados contratos con máquinas automáticas, la

facturación por ordenadores, la contratación por Internet, tráfico de

ventanillas, etc., exigen urgentes cambios en la doctrina de los contratos.

(…) Como se ha dicho, esta nueva realidad, la de la contratación en masa y

de consumo, produce una erosión en la teoría clásica de la contratación y la

115 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas. 177- 179

Page 105: La Contratacin Contempornea

consiguiente necesidad de elaborar una nueva teoría general que involucre

estas nuevas expresiones del mercado y sus correlatos jurídicos; también

queda en entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han

gobernado la teoría tradicional de los contratos: El pacta sunt servanda, la

autonomía de la voluntad, la justicia contractual, etc. En otros términos, la nueva

problemática nos plantea acaso, la creación de nuevos principios

contractuales y como consecuencia nuevas figuras normativas. Aun cuando

el impacto de la contratación en masa ha sido importante, creemos que el

remozamiento de la doctrina contractual viene a forjarse en el surgimiento del

Derecho del consumo. En efecto, el Derecho del consumo choca con la visión

tradicional de contrato, el contrato no es más un asunto sólo de los

particulares. El Estado no puede permanecer indiferente, ausente al

reglamento que crean las partes para regular sus relaciones jurídico-

patrimoniales. El contrato de consumo se distancia de la contratación

clásica, porque mientras que ésta se presume paritaria, aquél presupone una

relación asimétrica. En la contratación clásica las partes son libres e iguales,

en la contratación de consumo es recurrente la falta de total libertad y la

asimetría de las partes. Ambos tipos de contratación son diferentes y como

tal tienen disposiciones normativas también diferentes, pero ambas buscan

la eficiencia contractual para que ambas partes satisfagan sus pretensiones

y tengan garantizado el cumplimiento de lo pactado…‖116

10.4.5.1. Definición.- El contrato de consumo es un acto jurídico bilateral de

prestaciones recíprocas y carácter asimétrico por medio del cual una persona,

llamada proveedor o productor, se obliga frente a otra persona, llamada

consumidor o usuario, en dar un bien o hacer un servicio, a cambio de una

contraprestación. Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que ―…Contrato de

consumo es el celebrado entre un consumidor que adquiere bienes y servicios de

116 www.usmp.edu.pe/.../El_derecho_del_consumidor_y_sus_efectos.pdf

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un empresario o proveedor, existiendo entre proveedor y consumidor una

asimetría de poder de negociación contractual…‖117

10.4.5.2. Elementos.- El contrato de consumo tiene los siguientes elementos:

10.4.5.2.1. Subjetivos.- Este elemento está constituido por el consumidor o

usuario y productor o proveedor.

10.4.5.2.1.1. Consumidor o usuario.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene

que ―…Para el Código de Protección y Defensa del Consumidor, en principio,

consumidor o usuario es la persona natural o jurídica que, ubicada al concluir el

circuito económico, adquiere, en propiedad, uso o disfrute, productos (bienes) o

servicios como destinatario final, es decir, para su consumo personal, familiar o en

su ámbito social, pero no para destinarlos a su actividad empresarial o

profesional…‖118 Por su parte, GUTIERREZ CAMACHO sostiene que ―…Lo

expresado, el carácter de parte débil que tiene el consumidor en la relación de

consumo, es importante para definir al consumidor, pues este hecho ha servido de

base para estructurar su concepto. Ahora bien, ¿por qué el consumidor es

intrínsecamente débil? En primer término digamos que el consumidor es un

amateur del mercado, es decir, no es un profesional; no recurre a él

empresarialmente sino para satisfacer una necesidad inmediata que se agota en

él o en su esfera más íntima. "El consumidor es un aficionado en el mercado; no

hay consumidores profesionales, frente al carácter profesional que incumbe a la

participación en el mercado del comerciante o empresario" (…) Probablemente por

esta razón en la doctrina francesa se utiliza habitualmente la expresión profesional

para contraponerla a la de consumidor. Es decir, el hecho que éste no actúa

profesionalmente, como un especialista, sino como un profano del mercado. La

profesionalidad del empresario, como veremos más adelante, está dada por su

conocimiento del mercado y su manejo de información respecto del bien o servicio

117 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 369

118 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 365

Page 107: La Contratacin Contempornea

que coloca en éste. Elementos indispensables para actuar con éxito en el mercado

y de los que se halla desprovisto el consumidor…‖119

El consumidor o usuario puede ser una persona (individual o colectiva) o un grupo

o colectivo de personas. Este último tiene una íntima relación con la sociedad de

masas. Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas “es un conjunto de

inorgánico de individuos despersonalizados, la agregación física y compacta de

seres humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y

que en su mayoría reacciona ante los mismos estímulos y de una manera

semejante‖120. Al respecto: LORENZETTI sostiene que ―…El consumidor puede

ser un individuo o un grupo. La ley brasileña establece expresamente en el

parágrafo único que "se equipara al consumidor a la colectividad de personas que

aunque indeterminable haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta

inclusión permite luego un tratamiento adecuado de los intereses difusos,

colectivos e individuales homogéneos'. La ley argentina no contiene una

regulación expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidor puede

contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social", incluyendo entonces

una vía indirecta de presencia de intereses colectivos a través de la actuación

individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de

grupos como legitimados activos en pretensiones específicas no contractuales

surge de normas constitucionales y legislaciones provinciales…‖121

10.4.5.2.1.2. Productor o proveedor.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene

que ―…En suma, el proveedor de bienes y servicios al mercado es un empresario

de cuya profesionalidad depende el éxito de su actividad. En cambio no hay

consumidores empresarios, profesionales, frente a los proveedores. El proveedor,

generalmente, produce o comercializa masivamente bienes o servicios, pero el

consumidor no adquiere masivamente esos bienes y servicios, sino los necesarios

119 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

120 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 3.

121 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 153

Page 108: La Contratacin Contempornea

para la satisfacción de sus necesidades. En el mercado no hay consumidor

masivo, sino masa de consumidores…‖122 Por su parte, GUTIERREZ CAMACHO

sostiene que ―…La ley se ha detenido en delimitar los alcances de este concepto

(art. l). Se trata de quienes -personas jurídicas o naturales- en establecimientos

abiertos al público o en forma habitual se dedican a la producción o

comercialización de bienes y servicios. Puede advertirse que la definición contiene

varios elementos. En primer término no hace distingos entre personas naturales o

jurídicas; en segundo lugar, es necesario que conduzca un establecimiento abierto

al público, es decir que esté en contacto con el mercado o que en forma habitual

se dedique a la producción o comercialización de bienes; en otras palabras, se

trata de un profesional de la actividad que realiza. Más adelante la ley describe lo

que entiende por proveedor y enunciativamente hace una lista de quienes se

puede considerar proveedores (art. 3)…‖123

10.4.5.2.2. Objetivos.- Este elemento está constituido por el producto y el servicio.

10.4.5.2.2.1. Producto.- Al respecto: LORENZETTI sostiene que ―…La producción

se identifica con la elaboración de productos. Estos pueden pertenecer a cualquier

área de la economía: agrícola-ganadera, industrial o terciaria, como los productos

informáticos. También incluye el concepto a los bienes materiales o inmateriales,

como la obra intelectual. Todo ello, siempre que sean susceptibles de una relación

de consumo, que es un concepto que en el caso de la ley argentina excluye

algunos bienes, como veremos más adelante. La ley argentina sólo habla de

producción, pero no hay duda de que dentro de este concepto amplio también

están incluidas otras actividades analógicamente asimilables: El montaje, en el

que la tarea del "fabricante" es la de mero armador de partes que otros elaboran.

La "creación", que alude a la tarea de producción referida a la obra intelectual. La

construcción se refiere fundamentalmente a los inmuebles. La transformación se

122 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 369

123 http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602

Page 109: La Contratacin Contempornea

aplica a los productos agrícolas. Todos estos actos son equiparados a la

producción que es el hacer calificante de la actividad del fabricante…‖124

10.4.5.2.2.2 Servicio.- Este elemento objetivo implica una labor o actividad. La

labor o actividad es el objeto o contenido de una prestación de hacer. La

prestación de hacer es una conducta positiva de carácter patrimonial. La

prestación de servicios puede ser intelectual o material. Al respecto: Una situación

similar sucede en los contratos por prestación de servicios profesionales de

ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las

obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son

devenidos de la ciencia y poseen una codificación que los legos desconocen; por

ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con éste

el contenido de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia de

abordaje de una situación quirúrgica. Es decir que los profesionales presentan a

sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo pueden asentir, ya que el

desconocimiento científico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un

consentimiento…‖125

10.4.5.3. Características.- Tenemos las siguientes características:

10.4.5.3.1. Relación asimétrica.- Esta característica implica que la relación

jurídica contractual, producto del contrato de consumo, no se rige por la igualdad

de las partes contratantes, como se presume en la contratación moderna o

clásica, sino por la superioridad de una de ellas, esto es, el productor o proveedor,

en desmedro del consumidor o usuario. A este último la doctrina llama ―sujeto

débil de la relación jurídica‖. Situación que se da porque el productor o proveedor

es un profesional de la contratación, es decir, se especializa en ella, mientras que

el consumidor o usuario es una amateur o aficionado de la misma.

124 LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos. Tomo I, RUBINZAL - CULZONI

EDITORES, 1999, Argentina, p. 157.

125 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edición,

Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 12- 13

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10.4.5.3.2. Asimetría informativa.- Esta característica del contrato de consumo

tiene mucha relación con lo expuesto precedentemente sobre la relación

asimétrica en tanto que el más fuerte de la relación jurídica contractual, esto es, el

productor o proveedor, es decir, el empresario, es la parte contratante que por su

poder económico tiene mayor acceso a la información, lo que le permite estar en

una posición privilegiada para contratar.

10.4.5.3.3. Ausencia de libertad contractual.- En la contratación moderna,

sustentada en la teoría clásica de contratación y la teoría voluntarista del acto

jurídico, rige el principio de autonomía de la voluntad o privada con sus dos

aspectos, esto es, libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de

contratar entendido como la libertad para decidir contratar o no contratar y con

quien contratar. La libertad contractual entendido como la libertad para establecer

las cláusulas y condiciones del contrato. Sin embargo, en la contratación

contemporánea, de las libertades antes mencionadas sólo se mantiene vigente la

libertad de contratar, pues la libertad contractual por obvias razones ya no existe o

casi no existe. Una de estas razones es que la contratación actual se sustenta

sobre todo en la predisposición y la conducta socialmente típica, no se sustenta en

el consentimiento o la voluntad común.

10.4.5.3.4. Contratación forzosa (La manifestación de voluntad no es

expresión plena del querer).- La contratación debe ser una expresión de

voluntad libre y espontánea, es decir, no impuesta. La declaración de voluntad

debe concordar con la voluntad, es decir, con el querer o deseo. Sin embargo,

observamos que en la contratación contemporánea gran parte de los bienes o

servicios que se adquieren no son a consecuencia de la voluntad sino de la

necesidad. Las personas adquieren bienes o servicios porque no tienen otra

opción. El capitalismo crea una serie de bienes y servicios y mediante el márquetin

o publicidad, sea por medios escritos o telemáticos, nos hace dependientes de

ellas, entonces, no tenemos otra alternativa que adquirirlas y cuando queremos

prescindir de ella no hay el sustituto correspondiente. En realidad, la modernidad

tiene una íntima relación con el capital y el fin lucrativo de éste. Somos la fuente

de subsistencia del capitalismo y a ello se debe la creación de necesidades y la

Page 111: La Contratacin Contempornea

imposición de bienes y servicios. Por ejemplo, hace 10 o 20 años atrás solíamos

prender el televisor y podíamos observar varios canales sin pagar nada, sin

embargo, a la fecha si queremos hacer lo mismo tenemos que contratar

necesariamente a una empresa de cable, ya no es posible captar la señal con una

simple antena. Otro ejemplo seria el internet: hace 30 años atrás no se había

generalizado en el Perú el Internet y por ende no era una necesidad, sin embargo,

a la fecha el internet es una necesidad del que no podemos prescindir por más

que queramos. Y digo esto último porque hay personas que contratan este servicio

no porque les agrade o le sobre la plata sino porque lo necesitan y hacen un

esfuerzo económico para conservar el servicio.

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