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LA COSTUMBRE MERCANTIL EN COLOMBIA COMO FUENTE DEL DERECHO:

UN ESTUDIO SOBRE SU TEORÍA, PRÁCTICA Y USO A TRAVÉS DE LA

JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA*

Harold Nicolás García Bautista**

Universidad Católica De Colombia

RESUMEN En esta investigación se realizó un estudio sobre la costumbre mercantil en Colombia como fuente de derecho, específicamente sobre su teoría, práctica y uso a través de la jurisprudencia y la doctrina de la Cámara de Comercio. Así mismo, se hizo una identificación de las principales costumbres que han sido reconocidas como fuente de derecho, también los procedimientos jurídicos recientes, que se vienen haciendo para alcanzar esta categoría; y la proyección que esta fuente de derecho tiene para resolver la nueva dinámica de los negocios (Procesos administrativos innovadores donde se vea reflejado los estándares de calidad en cada proceso organizacional, alcanzando eficientemente el objetivo requerido). Para ello se hizo uso de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Laudos Arbitrales, con el apoyo de la doctrina pertinente para el caso. Palabras Clave: costumbre mercantil, doctrina, fuente de derecho, jurisprudencia, laudos arbitrales, práctica, pronunciamiento, teoría.

ABSTRACT In this research, a study on the commercial practice in Colombia as a source of law, and particularly their theory, practice and use through case law and the doctrine of the Chamber of Commerce was held. Likewise, there was an identification of the main customs that have been recognized as a source of law, also recent legal proceedings, which are being made to achieve this category; and the projection that this source of law is to solve the new business dynamics (innovative administrative processes which is reflected quality standards in each organizational process, efficiently reaching the required target). For this use it was made of the rulings of the Constitutional Court, Supreme Court and Arbitral Awards, with the support of the relevant doctrine to the case. Keywords: commercial practice, doctrine, source of law, jurisprudence, arbitral awards, practice, pronouncement, theory.

* Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al título de Abogado, bajo la Dirección de

la Doctora. Martha Eugenia Duarte Hernández, docente Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C.. 2016.

** GARCÍA BAUTISTA, Harold Nicolás. Estudiante de Derecho en proceso de grado de la Universidad Católica de Colombia. Participante Primer Seminario de Derecho Penal y Criminología: Problemas y Tendencias de Investigación para el Siglo XXI. 9 y 10 de julio de 2012. Universidad Católica de Colombia. Seminario de Costumbre Mercantil. 6 de octubre de 2014. Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Chapinero. Curso de Avalúos Maquinarias y Activos Fijos. 09 al 20 de Diciembre de 2014. Asociación Lonja de Propiedad Raíz Avaluadores y Constructores de Colombia. Curso Básico en Derecho Internacional Humanitario – DIH. Duración 30 horas por medio virtual. Cruz Roja Colombiana y Comité Internacional de la Cruz Roja. Actualmente Analista Jurídico para la firma Asso Jurídica LTDA,.E.mail. nikegar23@gmail.com..

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SUMARIO

INTRODUCCION 1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL 1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL, 1.2.1 Autonomía de las Soluciones Comerciales 1.2.2 El Consensualismo 1.2.3 La Conservación del Negocio Jurídico 1.2.4 Conservación de la Empresa 1.2.5 La prohibición del abuso del Derecho 1.2.6 Enriquecimiento sin Justa Causa 1.2.7 Buena Fe 1.3 LEY MERCANTIL 1.3.1 Imperativa 1.3.2 Dispositiva 1.4 COSTUMBRE MERCANTIL 1.4.1 Elemento Subjetivo 1.4.2 Elementos Objetivos 1.4.2.1 Uniformidad 1.4.2.2 Reiteración 1.4.2.3 Publicidad 1.4.2.4 Conformidad con la Ley 1.5 JURISPRUDENCIA 1.6 LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES 1.7 TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA 1.8 DOCTRINA.

2. COSTUMBRE MERCANTIL COMO FUENTE DE DERECHO 2.1 ANTECEDENTES DE LA COSTUMBRE 2.2 DEFINICIÓN DE COSTUMBRE 2.3 FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.4.1 Según el código de comercio 2.4.2 Según la doctrina 2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos 2.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos 2.5 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.6 CLASES DE COSTUMBRE 2.6.1 Según el territorio 2.6.1.1 Costumbre local 2.6.1.2 Costumbre nacional 2.6.1.3 Costumbre extranjera 2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional

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2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA RECOPILACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE 2.8.1 Interpretativa 2.8.2 Integradora 2.8.3 Normativa 2.9 COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA 2.9.1 Medellín 2.9.2 Bogotá 2.9.3 Cali.

3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EN LOS LAUDOS DE LA CÁMARA DE COMERCIO 3.1 CONSEJO DE ESTADO 3.1.1 Sentencia No. 1, 3.1.2 Sentencia No. 2 3.1.3 Sentencia No. 3 3.1.4 Sentencia No. 4 3.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3.2.1 Sentencia. No. 1 3.2.2 Sentencia. No.2 3.2.3 Sentencia. No. 3 3.2.4 Sentencia. No. 4 3.3 CORTE CONSTITUCIONAL 3.4 COSTUMBRE EN LOS LAUDOS ARBRITRALES 3.4.1 Caso Número 1 3.4.2 Caso Número 2 3.4.3 Caso Número 3 3.5 RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS.

4. DECLIVE Y DESUSO DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Y POLÍTICAS PÚBLICAS PARA REACTIVARLA 4.1 CAUSAS 4.1.1 Fortalecimiento del derecho positivo 4.1.2 Entrada en vigencia del sistema oral 4.2 DEFINICIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA 4.3 DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA. CONCLUSIONES REFERENCIAS

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INTRODUCCIÓN

La costumbre mercantil como fuente del derecho desempeña un papel

fundamental, principalmente en el ámbito comercial, como quiera que recurriendo

a ella, se genera dinámica en los negocios, y así se puede evitar un futuro

conflicto entre los comerciantes; y teniendo en cuenta que esta fuente del derecho

fue la que dio nacimiento al derecho positivo que hoy en día nos rige Noguera

(1998; 2010) se hace necesario hacer un completo análisis sobre ella para poder

llegar al punto en que se pueda hacer un uso alternativo de la Ley y la Costumbre

Mercantil, lo que conllevaría a definir en qué casos se puede acudir a la Ley y en

qué casos se puede hacer uso de la Costumbre Mercantil (Mendoza, 2003;

Narváez, 2002)

Cómo la Costumbre es uniforme, reiterada y pública, se busca por medio del

presente escrito plantear una política pública se genera un uso alternativo de la

Ley y la Costumbre Mercantil, que se encargue de posicionar a esta fuente del

derecho tan esencial, como primera instancia para resolver los problemas entre

los comerciantes y aparte de ello, que sirva como medio de solución no solo en

materia mercantil, sino en todas las ramas del derecho que hoy en día es tan

extenso (Velásquez, 2008).

Otro tema que es de vital importancia tocar, es que la Costumbre Mercantil poco

ha sido tenida en cuenta, para fallar en derecho tanto público, como privado, como

quiera que prefieren el derecho positivo y no el consuetudinario; cabe recordar en

este aparte que la Costumbre Mercantil, fue la que dio el origen al Derecho

Comercial que hoy en día manejamos Madriñan de La Torre ( 2004) manifestando

que en sus inicios el trueque era lo que hoy en día conocemos como compraventa,

era costumbre, debido a que en esa época por ejemplo, se intercambiada un kilo

de arroz, por un litro de aceite (Atshan- Rubiano, Oviedo, Córdoba, Canosa &

Gutiérrez, 2009).

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Finalmente, se dejará en claro que la Costumbre Mercantil, ha entrado en desuso,

como quiera que quienes pretenden hacerla valer dentro de un proceso, no han

sabido demostrar su existencia, toda vez que no cumplen con los requisitos

establecidos en la Ley – Artículos 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de

1971) y Artículo 178 y 179, del Código General del Proceso ( Ley 1564 de 2012) ,

es así como su rol de Fuente del Derecho ha perdido fuerza, un claro ejemplo de

ello se puede evidenciar en la Sentencia de la Sala Especial Transitoria de

Decisión 1C del Consejo de Estado, donde el señor Cesar Pérez García presenta

demanda en contra de la Contraloría General De La Republica, en donde en su

parte resolutiva se indica que:

La Sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las

consecuencias de la presunción de veracidad de los actos

administrativos, es que corresponde al actor la carga de la prueba,

no a la sección primera del Consejo de Estado probar la costumbre

mercantil (Consejo De Estado, Sala Especial Transitoria de Decision

1c, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Radicación

11001-03-15-000-2004-00671-00(S), 06 de Diciembre de 2005).

No obstante, se pondrán en evidencia las virtudes y ventajas que esta fuente de

derecho puede ofrecer a la sociedad a través de la teoría y práctica expresada en

la jurisprudencia; que con una dinámica de difusión y política pública pudiera

competir en igual forma con la Ley.

1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL

1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

Como punto de partida para explicar esta fuente de Derecho, es indispensable

mencionar el Artículo 4 que reza lo siguiente: “La Constitución es norma de

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normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra

norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (p. 14).

Teniendo en cuenta esta disposición constitucional podemos llegar a dos

conclusiones:

1. Por regla general deben primar las disposiciones constitucionales

sobre las disposiciones del Código de Comercio o cualquier otro

estatuto que regula las actividades mercantiles.

2. La Legislación mercantil debe reflejar el contenido de la Carta

Política; la Constitución es norma de normas y, por tanto, el

Código de Comercio y las leyes mercantiles, en general, se deben

interpretar conforme a ella (Berdugo & Builes, 2013, p. 108).

De acuerdo con lo anterior se puede afirmar que la relación directa entre la

Constitución Política y el Derecho Comercial, es que en lo no regulado en el

Derecho Comercial, se pueden aplicar las disposiciones de la Constitución,

teniendo en cuenta que ella contiene los postulados esenciales para todo el

ordenamiento jurídico colombiano, y de esta manera esta puede solucionar los

posibles vacíos jurídicos que se encuentren no solo en el Derecho Comercial, sino

en las demás ramas del derecho.

La Constitución Política de (1991) establece presupuestos básicos para el

ejercicio del Derecho.

1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL

1.2.1 Autonomía de las Soluciones Comerciales. Los asuntos comerciales

deben ser resueltos con los criterios propios del derecho mercantil, toda vez que

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las normas civiles tienen su ámbito de aplicación en lo relativo a la convivencia

social; este principio tiene su fundamento en el Artículo 1º del Código de Comercio

(Decreto 410 de 1971) “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán

por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente

en ella serán decididos por analogía de sus normas” (p. 1).

12.2. El Consensualismo. Parte del principio según el cual un contrato adquiere

validez con el solo consentimiento de las partes, cabe aclarar que el Código Civil

(Ley 57 de 1887) no regula de qué manera se forma el consentimiento, mientras

que el Código de Comercio lo hace de manera precaria en los Artículo 845 a 863,

normas jurídicas que son aplicables en materia mercantil y derecho civil,

solamente si no hay regulación específica en la Ley 1480 de 2011.

Según el Dr. Ortiz (2013) las fases para la formación del consentimiento son las

siguientes: “La necesidad, la oferta o propuesta (con requisitos de información,

publicidad y efectos de responsabilidad), la aceptación y luego la formación del

contrato querido o del preparatorio de este” (p. 77).

Las fases de formación del consentimiento se fundamentan en declaraciones

recepticias o dirigidas de voluntad, las declaraciones de la voluntad pueden ser: a)

Recepticias o dirigidas y b) No recepticias; la primera declaración según el Dr.

Ortiz (2013) “son las que vinculan a otras personas” (p.77) y la segunda, “es una

declaración que no vinculan con otras personas que las efectúan” (p. 77).

Ahora por la complejidad de ciertos negocios jurídicos, se requiere que para su

formación no solo exista la oferta o la propuesta, sino que también se requiere que

las partes se compromentan a celebrar el negocio y hagan una promesa

anticipadamente, la promesa puede ser bilateral y unilateral.

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La promesa bilateral es un contrato por medio del cual las partes se comprometen

a celebrar otro contrato, la cual deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) constar por escrito: puede ser pública o privada, b) debe estar

sujeta a un plazo o condición determinados, c) que el contrato

prometido esté determinado, de tal modo que solo falte la tradición o

el cumplimiento de otras solemnidades para formalizarse (Ortiz,

2013, p. 85)

La opción según el Dr. Orti (2013) “es un negocio de formación unilateral o

bilateral en virtud del cual se pacta que una parte se obliga si la otra accede a ello”

(p. 85).

1.2.3 La Conservación del Negocio Jurídico. El negocio jurídico debe salvarse

hasta donde sea posible, lo que se busca es que el contrato produzca los efectos

que las partes quieren al celebrarlo, este principio se encuentra fundamentado en

el Artículo 904 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):

El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente,

del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si

considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que

éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro

contrato (p. 213).

1.2.4 Conservación de la Empresa. Esta categoría influye tanto en lo social

como en lo económico; el éxito o el fracaso de la empresa convulsiona, para bien

o para mal, la vida social, y esa injerencia es, precisamente, el primer fundamento

para regularla mediante la protección del Estado Berdugo y Builes (2013); esto se

encuentra debidamente soportado en el Artículo 333 de la Carta Política:

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El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se

restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso

que personas o empresas hagan de su posición dominante en el

mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad

económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el

patrimonio cultural de la Nación (p. 170).

1.2.5 La prohibición del abuso del Derecho. Un Derecho, así sea reconocido

legalmente, no debe ejercerse de modo que se haga con la intención de generar

daño; la doctrina ha tomado en cuenta tres teorías para caracterizar este principio:

a) Teoría Subjetiva: Identifica el acto abusivo que incluye las conductas que tienen

intención de perjudicar, b) Teoría Objetiva: Se presenta cuando se desvía la

finalidad del ordenamiento jurídico y se exceden los límites de la buena fe, la

moral y las costumbres, c) Criterio Mixto: Queda a criterio del Juez decidir dónde

termina y comienza el abuso, dependiendo de las circunstancias del caso

Para establecer si un derecho es ejercido abusivamente, se coloca

en manos de los jueces la delicada tarea de fijar los límites de su

regularidad. Esos límites se encuentran habitualmente entre una

“zona de penumbra”- De ello se sigue que la teoría del abuso del

derecho transfiere a los jueces un poder no contemplado en la Ley, el

cual debe ejercerse conforme los criterios económicos – sociales

prevalecientes en el medio (Vaiser, 2008, pp. 23 – 24).

1.2.6 Enriquecimiento sin Justa Causa. Se da cuando la persona que sin

legitimación suficiente se enriquece en detrimento de otra está obligada a la

restitución del importe del enriquecimiento al afectado o empobrecido (Fabrega,

1996). Este principio entra en acción en el momento en el que el enriquecimiento

se genera sin fundamento legítimo alguno.

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1.2.7 Buena Fe. Se encuentra consagrado en el Artículo 835 del Código de

Comercio (Decreto 410 de 1971) el cual dispone lo siguiente: “Se presumirá la

buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una

persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá

probarlo” (p.199) ahora bien el código de comercio al igual que la Ley 256 de

1996, no define la buena fe comercial, como quiera que se trata de un principio

general de derecho, el cual tiene aplicación en materia mercantil. La Corte

Constitucional ha señalado que por buena fe comercial pueden entenderse "los

mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a

los comerciantes en sus actuaciones" (Sentencia de Tutela T – 469 de 1992) En

este orden de ideas, el principio de buena fe comercial contenido en el artículo 7

de la Ley 256 de 1996, debe ser entendido dentro del contexto de que todos los

comerciantes y demás participantes en el mercado deben actuar de acuerdo a los

mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a

los comerciantes en sus actuaciones.

1.3 LEY MERCANTIL

“Es toda prescripción de carácter general que formula el Estado con observancia

de ciertas ritualidades preestablecidas, para regular las relaciones entre los

particulares, surgidas de las materias mercantiles (Berdugo & Builes 2013, p.126).

La Ley puede ser entendida en dos sentidos según el órgano que la produzca, así

tenemos entonces Ley en sentido estricto, que son las Leyes dictadas por la Rama

Legislativa y la Ley en sentido amplio, cuyas disposiciones son emanadas por

órganos administrativos con potestad reglamentaria (Cadena, 2004; Medina-

Torres, 2001)

La Ley Mercantil tiene dos clasificaciones:

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1.3.1 Imperativa. Son las que ordenan que se realice una determinada conducta

con independencia de la voluntad de las partes. Estas normas son de obligatorio

cumplimiento como quiera que están inspiradas en los Principios del orden Público

(Berdugo & Builes 2013).

1.3.2 Dispositiva: Estas normas se dividen en dos: a) Dispositivas por vía

principal: Gozan también de un carácter imperativo y son ajenas a la voluntad de

las partes; la diferencia es que estas normas regulan aspectos ajenos a la

voluntad de las partes de tal manera que constituyen una especie de modelos o

marcos previos, b) Dispositivas por vía supletiva: Su finalidad es regular

situaciones y relaciones comerciales que los contratantes, en uso de la libertad

que la Ley les concede de determinar las reglas que van a someter su actividad,

no lo hacen o lo hacen de manera insuficiente (Berdugo & Builes 2013).

1.4 COSTUMBRE MERCANTIL

Es una forma de obrar del conjunto social que va emergiendo gradualmente, sin

promulgación expresa, sin órgano que la declare, que la aplique y que la defienda.

Su obligatoriedad se basa en que sea aceptada por dicho grupo social (Calleja,

1982:Celano. 2013; Ramírez, 1998).

Uno de los principales aspectos del presente trabajo de grado, es la Costumbre

Mercantil, que se define como el conjunto de prácticas que se repiten y aplican

reiteradamente por una colectividad de personas frente a un hecho o tema

determinado, que adquiere obligatoriedad por el hecho mismo de ser una norma

creada para usos sociales, siempre que estas no sean contrarias a la ley y se

ejecuten de manera reiterada, pública y uniforme.

Así las cosas el objetivo de la presente investigación, es inculcar a la comunidad

jurídica que el hacer uso de la Costumbre llevará a solucionar los conflictos

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generados entre los comerciantes de manera más ágil, y no solo entre los

comerciantes, sino de toda la comunidad en general, de la misma manera otro de

los objetivos es dar mayor importancia a la Costumbre, en el sentido de que se

recurra de alternativamente a la Ley y a la Costumbre Mercantil, en especial a la

segunda.

Es de gran importancia mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto

410 de 1971) el cual reza: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que

la Ley Comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los

hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar

donde hayan de cumplirse” (p. 1).

De la manifestación realizada por el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto

410 de 1971) se desprenden dos elementos que serán explicados a continuación:

1.4.1 Elemento Subjetivo. Se determina de acuerdo con la conciencia de

obligatoriedad, es decir, cuando una Costumbre se repite varias veces en la

misma actividad, se convierte en obligatoria para los miembros que participan en

ella

1.4.2 Elementos Objetivos

1.4.2.1 Uniformidad. La costumbre debe ser observada por la mayoría de las

personas, un ejemplo de ello son las costumbres gremiales, que solo son

observadas por las personas que desarrollen una actividad comercial en

específico.

1.4.2.2 Reiteración. Para poder explicar este elemento es necesario traer a

colación la definición del Dr. Velásquez (2008) en su obra “Instituciones de

Derecho Comercial” que dice lo siguiente:

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Uniformidad pero no en espacio, sino en el tiempo, esto es, que la

costumbre ha de ser observada a lo largo de los años, debe tratarse

de un hábito social que se consolide y se implante como norma

jurídica, por su repetida práctica y observancia en un periodo

determinado (p. 87)

1.4.2.3 Publicidad. La Costumbre Mercantil debe ser conocida por el

conglomerado social o por el grupo en el cual opera, es decir, debe ser notoria o

conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser

aceptada como norma de derecho (Velásquez, 1996).

1.4.2.4 Conformidad con la Ley. Como se ha repetido en distintas ocasiones, la

costumbre no debe ser contraria a la Ley (Velásquez, 2008).

En el Título II del presente trabajo que trata sobre la Costumbre Mercantil se

desarrollará más a fondo esta fuente de Derecho, la cual es el objeto de estudio

de este escrito.

1.5 JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia

determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación dada por los jueces

a una situación concreta. Tiene un valor fundamental como fuente de

conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma

situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo

que se conoce como el principio unificador (Devis Echandía, 1999)

Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales

del Estado que se repiten en más de una resolución. Esto significa que para

conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo

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han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el

conjunto de sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas

mismas.

Esta fuente puede ser entendida bajo dos puntos de vista

Equivale a una ciencia del derecho, en el entendido que debe estudiarse las

normas vigentes y las decisiones judiciales anteriores.

Debe expresar un sentido concordante entre las decisiones de los órganos

jurisdiccionales del estado.

1.6 LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES

Los intervinientes en el negocio mercantil, tienen la facultad de regular el

contenido del mismo, teniendo como limites las normas imperativas y dispositivas.

De la anterior definición vemos como se hace uso del principio de PACTA SUNT

SERVANDA, lo que significa que el contrato es Ley para las partes.

1.7 TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS

POR COLOMBIA

Para que los tratados sean considerados como una fuente formal, deben cumplir

con el siguiente trámite:

Negociación, redacción y firma.

Aprobación del Congreso de la República.

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Ratificación por parte del Presidente de la República.

Canje o Depósito de los Instrumentos de Ratificación: Cuando los tratados no

han sido ratificados se les reconoce valor como pautas cuando no existe

solución posible en las demás fuentes.

De acuerdo con lo anterior, los Tratados Internacionales y Convenciones

Internacionales no ratificados por Colombia, son Fuente de Derecho, toda vez que

en lo no legislado por el ordenamiento jurídico colombiano, se puede acudir a los

mencionados instrumentos con la finalidad de resolver los vacíos jurídicos, de la

misma manera el Artículo 93 de la Constitución Política le da a los Tratados

Internacionales el carácter de Fuente del Derecho, recordando que dice lo

siguiente:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,

que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación

en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán

de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos

humanos ratificados por Colombia…. (p. 44)

1.8 DOCTRINA

Es catalogada como fuente de conocimiento jurídico, la cual se puede dar de dos

formas:

Como producción de los autores, quienes se encargan de estudiar e interpretar

la legislación actual y los fallos de los jueces.

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La que producen las entidades oficiales y órganos estatales, estas son las que

tienen más importancia, ya que cada vez se acude con mayor frecuencia a los

conceptos emanadas por ellas, un claro ejemplo de ello es el Concepto

01086015 emanado por la Superintendencia de Industria y Comercio (2001)

relacionado con el principio de la Buena Fe y las Sanas Costumbres

Mercantiles, donde se manifestó lo siguiente:

La buena fe comercial de qué trata la ley 256 de 1996, puede ser

entendida como los mandatos de honestidad, confianza,

honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en

sus actuaciones.

Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y

comerciales son entendidas como los principios morales y éticos que

deben cumplir los comerciantes y demás participantes en el

mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que

constituye una práctica usual del comercio la observancia de los

mismos.

Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y

comerciales no requieren para su acreditación el cumplimiento de los

artículos 189 y 190 del código de procedimiento civil (p. 1).

2. COSTUMBRE MERCANTIL COMO FUENTE DE DERECHO

2.1 ANTECEDENTES DE LA COSTUMBRE

Para dar comienzo a esta reseña histórica, es necesario mencionar que la

costumbre siempre ha estado presente en toda clase de comunidad y

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organización social, Ascarelli (1964) desde la época primitiva hasta el día de hoy

Siglo XXI. (Medina Vergara, 2013)

Sus inicios provienen del Derecho Romano, quien la institucionalizó como fuente

de derecho, a pesar de existir la conciencia de la importancia de un ordenamiento

jurídico en toda sociedad política y económicamente organizada; finalmente la

sociedad Romana vivió sin la necesidad de poseer un Derecho Escrito, durante

más de medio milenio, hasta que apareció la primera Ley Escrita (Ascarelli, 1964)

La Ley de las XII Tablas, elevó a la Legislación Positiva, las costumbres que

existían en el desenlace del rapto de Sabina con el origen de Roma, durante años

Roma vivió bajo las costumbres de sus ancestros, que en la Roma monárquica

eran soluciones que los antepasados habían dado a los problemas de

convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y

cuya vulneración era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues

antes del cristianismo el Derecho estaba íntimamente ligado a la religión.

Después de haberse dado creación al Derecho Escrito mediante las XII Tablas, la

Costumbre no perdió su importancia, es así como los Pretores y los demás

funcionarios públicos, crearon normas que no fueron de su imaginación, sino que

simplemente se elevaron a Derecho Positivo.

La Ley de las XII tablas, que fue la primera obra codificada que

apareció en Roma (en tiempos de la República, 451 a 499 a.C.), no

es otra cosa que la redacción del antiguo derecho consuetudinario

legado por la tradición, si bien puede observarse en algunas

cuestiones un intento de modernización que luego sobresalió en

otros cuerpos jurídicos posteriores. Es en la época monárquica

donde el derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un

derecho al que los juristas romanos posteriores dieron un carácter de

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completador del orden jurídico. No afirmaron jamás que existiera un

verdadero derecho consuetudinario, sino que reconocieron

únicamente la costumbre, el uso, los mores. Son los glosadores los

que hablan con firmeza del derecho consuetudinario (Enciclopedia

Jurídica Omega, 1982 citada por Olano. 2006 en Atshan-Rubiano,

2015, p. 10).

Es claro entonces que la primera fuente del Derecho fue la Costumbre, que con el

paso del tiempo ha ido perdiendo importancia, como consecuencia de ello el

Derecho Positivo ha tomado bastante relevancia hasta llegar a ser la Ley la

principal fuente de Derecho (Noguera, 1998; 2010). Este fenómeno que se

presenta de pasar a un Derecho Consuetudinario a un Derecho Escrito se justifica

para algunos por la cantidad de usos existentes que hacen necesaria su

sistematización para no olvidarlos (Atshan- Rubiano et al., 2009)

En todo caso la costumbre aún no ha perdido del todo su importancia, recordando

en primera medida que las leyes primero fueron costumbres, que con el paso del

tiempo pasaron a ser transcritas en legal forma, tanto es así que en la época

feudal desapareció la Ley y los pueblos retomaron las costumbres, pero por

seguridad nuevamente se volvió a retomar el Derecho Escrito.

2.2 DEFINICIÓN DE COSTUMBRE

La costumbre jurídicamente se puede definir como: “La repetición de una

determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo

social, de manera constante y uniforme; es pues, una conducta implantada en una

colectividad y considerada por esta como jurídicamente obligatoria” (Atshan-

Rubiano et al., 2009 p. 11)

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Nuestro ordenamiento jurídico, específicamente el Código de Comercio (Decreto

410 de 1971) en su Artículo 3, define a la Costumbre de la siguiente manera:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que

los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y

reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o

surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del

país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”

(p. 1).

De las anteriores definiciones se puede concluir que la costumbre siendo pública,

reiterada y uniforme, cumple con los requisitos necesarios para estar en pie de

igualdad con la Ley, no obstante recordando que la costumbre fue la que dio

origen al Derecho Positivo Noguera (1998; 2010), es así como a falta de

Legislación, la costumbre pasará a reemplazarla en los mismos términos.

2.3 FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL

Se ha dicho siempre, que las costumbres expresan las maneras de ser, pensar y

vivir de un conglomerado social determinado. Cada población, región o país tiene

sus propios usos y costumbres, que pueden ser o no coincidentes con las de otras

poblaciones, regiones o países más o menos cercanas o distantes

geográficamente.

Se requiere entonces, la existencia del uso o práctica y luego el reconocimiento de

esta bajo determinadas circunstancias y con el objeto de que pueda hacer tránsito

a costumbre jurídica, según el grado de respeto y de control social que le otorgue

21

la comunidad. De hecho, los usos relativos al oficio de comerciante son por el

contrario racionales y, con frecuencia, consensuales y su aplicación en el grupo

social son fruto del acuerdo tácito.

2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL

2.4.1 Según el Código de Comercio. El artículo 3 del Código de Comercio

(Decreto 410 de 1971) consagra que la práctica debe reunir las siguientes

condiciones para que pueda considerarse costumbre mercantil ““La costumbre

mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la

contraríe manifiesta o tácitamente… (…)…que los hechos constitutivos de la

misma sean públicos, uniformes y reiterados…” (p. 1).

2.4.2 Según la doctrina. En la clasificación de los requisitos de la costumbre, la

doctrina nacional ha distinguido dos clases o categorías, a saber: i) objetivos o

externos y ii) subjetivos o internos.

2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos. En esta categoría se señalan los

criterios de uniformidad, reiteración, publicidad, generalidad, vigencia y que se

trate de un asunto mercantil.

Rocco (1961) expresa que la generalidad hace referencia al cumplimiento de la

costumbre por “todos o casi todos los que tengan motivo o posibilidad de

realizarla” (p. 131). En este sentido, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887

señala: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye

derecho, a falta de legislación positiva” (p. 2).

La vigencia no es otra cosa que la vocación de permanencia en el tiempo de una

práctica comercial y que demuestra que se trata de una verdadera costumbre y no

de una conducta ocasional utilizada como una solución transitoria.

22

2.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos. este criterio se refiere a la

doctrinalmente denominada “opinio iuris” o conciencia de vinculatoriedad que

implica que la costumbre se entienda jurídicamente obligatoria por quienes la

practican. Es decir, que todos aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir

sus disposiciones en cualquier circunstancia.

El factor de convencimiento entre los miembros de una comunidad debe generar

la conciencia de estar quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de

acuerdo con la costumbre imperante en determinado ramo o gremio.

Es de anotar, que los requisitos de exigencia y obligatoriedad, no están

expresamente señalados en el artículo 3° del Código de Comercio (Decreto 410

de 1971) pero la doctrina los considera requisitos esenciales para validar la fuerza

vinculante de una costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de

recopilación verifican todos estos requisitos, previamente a su certificación.

2.5 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL

Conforme lo establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del

Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los

requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija.

(…) (p. 37).

23

2.6 CLASES DE COSTUMBRE

2.6.1 Según el territorio.

2.6.1.1 Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar

del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las cámaras de

comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdicción en una

determinada área, se puede decir que la costumbre local está asociada con el

área geográfica al igual que las Cámaras de Comercio.

Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae como ejemplo una

Costumbre certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá, (2016) tratándose

de temas relacionados con el sector financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es

costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda

ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa”

(p. 1)

2.6.1.2 Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En otras palabras,

se trata de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un país. Muchos

autores sostienen que su certificación corresponde a las Confederaciones de

Cámaras de Comercio, pero consultando el artículo 96 del Código de Comercio,

encontramos que tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan

carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su existencia.

2.6.1.3 Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre vigente en otro país.

Su utilidad se contrae a servir como fuente de interpretación de las convenciones

celebradas en el extranjero para ser ejecutadas en nuestro país, o las

convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero.

24

El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) indica que la

Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá certificar de la siguiente

manera:

…La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con

certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del

de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado

solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad

que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del

lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho

comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial

rendido por persona o institución experta en razón de su

conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio,

con independencia de si está habilitado para actuar como abogado

allí… (p.37).

2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional. Este tipo de costumbre rige en

varios países que están agrupados por un tratado internacional o que tienen

características comunes.

El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la Costumbre Mercantil

Internacional en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera:

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con

la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional

internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También

se probará con certificación de una entidad internacional idónea o

mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta

en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37).

25

2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA RECOPILACIÓN DE

LA COSTUMBRE MERCANTIL

Las Cámaras de Comercio son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza

corporativa y gremial, encargadas de llevar el registro mercantil, el registro de

proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, funciones que han sido

señaladas por el legislador con base en la facultad que tiene para disponer que un

determinado servicio o función pública sea prestado por un particular bajo las

normas que para el efecto disponga.

De acuerdo con el artículo 86 numeral 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de

1971) es función de las cámaras de comercio “recopilar las costumbres

mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la

existencia de las recopiladas” (p.2).

El artículo 1° del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) dispone que: “Los

comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley

comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por

analogía de sus normas” (p. 1).

Atribuye pues, el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) una gran importancia

a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas del derecho, le da el carácter

de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, elevándola al mismo nivel

que la legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que atiende

a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas y que

rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que este sea.

Corresponde, pues, a las Cámaras de Comercio asumir dos responsabilidades

conexas y disímiles. Por un lado, las cámaras deben recopilar las prácticas

constitutivas de costumbre y por el otro, certificar sobre la existencia y validez de

26

las recopiladas. Tienen entonces, las cámaras un papel activo en el desarrollo de

la actividad mercantil para lo cual deben idearse algún método que conduzca a

una recopilación idónea y eficaz y otro de carácter pasivo que se refleja en la

función certificadora inherente a ellas. Recopilar es según el Escriche

(1977) “juntar en compendio, recoger o unir” y recopilación es “compendio,

resumen de una obra o discurso” (p. 267). Lo anterior, debe entenderse en el

sentido de que las Cámaras de Comercio no sólo deben identificar una práctica

sino organizarla y sistematizarla de manera tal, que forme un todo coherente a fin

de que sirva a quienes pretendan hacerla valer como una práctica jurídica

reconocida y para que contribuya eficazmente a la evolución del mismo derecho.

Por su lado, la función certificadora de la cámara se ejerce en el momento en que

el usuario o tercero la requiere. Sin embargo, cabe anotar que de acuerdo con la

ley comercial colombiana la certificación solo puede expedirse siempre que se

cumplan dos condiciones: a) Si es una práctica local o regional: que se

desenvuelve dentro del territorio de jurisdicción de la respectiva Cámara y b) Que

ésta haya sido previamente recopilada por ella.

2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE

2.8.1 Interpretativa. Determina el sentido de las palabras o frases técnicas y los

actos del comercio y permite indagar la verdadera voluntad de las partes cuando

estas no se expresan adecuadamente Berdugo y Builes (2013), la anterior

definición tiene su fundamento normativo en el Artículo 5 del Código de Comercio

(Decreto 410 de 1971)..

2.8.2 Integradora. Se da en los casos cuando la costumbre, ha sido previamente

invocada por la Ley, para complementar determinadas leyes a las cuales pasa a

integrar, a continuación se traerán dos Artículos del Código de Comercio (Decreto

410 de 1971) para dar un ejemplo claro de esta función:

27

Artículo 827: La firma que procede de algún medio mecánico no se

considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la

costumbre lo admitan (p. 192).

(…)

Artículo 909: Los gastos que ocasione la celebración del contrato se

dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no

acuerdan otra cosa. Salvo costumbre comercial o pacto en contrario,

los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al

vendedor y los de recibo de la misma, al comprador (p. 215).

2.8.3 Normativa: Se presenta cuando la costumbre, tomando las características

de norma reguladora, llena los vacíos legales; esto implica que se aplica como

verdadera regla de Derecho; cumple así su función más importante, la verdadera

fuente formal del Derecho Mercantil (Berdugo & Builes, 2013).

2.9 COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA

Cuadro 1. Costumbres de Medellín

Tema: Tarifas en la gestión y administración de bienes inmuebles por parte de las agencias de arrendamiento Año: 2009

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: Es costumbre en la ciudad de Medellín que las agencias de arrendamiento cuando realizan la actividad de administrar los contratos de arrendamiento reciben por parte del propietario un remuneración mensual comprendida entre el 10% y el 15% del valor del canon de arrendamiento.

Tema: Firma mecánica de los contratos de seguro. Año: 2009

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que las compañías aseguradoras y los corredores de seguros empleen la firma mecánica en todos los contratos de seguros que celebran así como sus anexos.

Tema: Pago del impuesto predial a prorrata en la compraventa de inmuebles Año: 2011

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que en los contratos de compraventa de inmuebles, el pago del impuesto predial unificado causado, se asuma proporcionalmente por el vendedor y el comprador.

28

Tema: Remuneración del corretaje en la compraventa de vehículos usados en la ciudad de Medellín. Año: 2014

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que en los contratos de compraventa de vehículos usados, el vendedor paga a la persona que realiza la labor de corretaje a título de remuneración, una suma equivalente al 3% del valor del contrato realizado.

Fuente. Cámara de Comercio de Medellín. (2012). Costumbre mercantil. Histórico. Recuperado de www.camaramedellin.com.co http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2012/Costumbre%20mercantil_historico_2012.pdf

Cuadro 2. Costumbre de Bogotá

Tema: Pago de los cánones de arrendamiento de locales comerciales

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., existe costumbre mercantil entre los arrendatarios de locales comerciales de pagar los cánones de arrendamiento por mensualidades anticipadas durante los cinco (5) primeros días comunes de cada mes.

Tema: Uso del signo ® o su abreviatura Reg. como marca registrada en el sector farmacéutico

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en el sector farmacéutico, es costumbre mercantil utilizar el simbolo ® o la sigla “Reg”, junto al nombre de un producto, o en su etiqueta, empaque, envase o envoltura, con la finalidad de enterar al público que la marca de dicho producto se encuentra registrada.

Tema: Términos y condiciones de uso en las páginas web

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá D.C., es costumbre mercantil que todo visitante de un sitio de Internet o una página Web, por el hecho de navegar en la misma, se obliga a respetar los términos y condiciones sobre su uso, contenidos y normas de propiedad intelectual.

Tema: Entrega de accesorios en la compraventa de vehículos nuevos de servicio particular

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los contratos de compraventa de vehículos nuevos de servicio particular, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al comprador los siguientes accesorios: Llanta de repuesto, un (1) duplicado de la llave de encendido y tapetes.

Fuente. Cámara de Comercio de Bogotá. (2016). Costumbre mercantil. Listado de costumbres.. Recuperado de http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Todo-sobre-la-Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles

29

Cuadro 3. Costumbre de Cali

Tema: Plazo de redención de los Certificados de Depósito a Término –CDT´s

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali Sector Financiero: En Cali es costumbre mercantil que los bancos establezcan un plazo de gracia para la redención de los certificados de depósito a término –CDT´s.

Tema: Incentivos de venta en los productos o mercancías

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali- Sector Comercio. Es costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Cali que los productores adicionen o agreguen a los productos o mercancías que ofrecen incentivos de venta a los consumidores tales como, figuritas plásticas, emblemas, folletos, láminas, etc…

Tema: Prueba del vehículo automotor usado por parte del comprador

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali- Sector Automotor: En Cali, es costumbre mercantil que los vehículos automotores de segunda mano que se tienen para la venta, se compren previa prueba por parte del comprador, a no ser que exista pacto en sentido contrario.

Tema: Desistimiento del pasajero en el contrato de transporte público intermunicipal

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali. Sector Transporte.. En Cali, es costumbre mercantil que las empresas de transporte terrestre público intermunicipal que devuelvan el importe del pasaje cuando el pasajero desiste del transporte contratado, siempre que dicho desistimiento sea comunicado personalmente por el pasajero antes de la hora señalada para el viaje.

Fuente. Cámara de Comercio de Cali (2016). Costumbre mercantil. (sector financiero. Sector. Comercio, Sector Automotor., Sector transporte. Recuperado de – www.ccc.org.co http://www.ccc.org.co/costumbre-mercantil/21700/sector-financiero.html/ sector-comercio.html/sector automotor, html. /sector transprote.html

3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EN

LOS LAUDOS DE LA CÁMARA DE COMERCIO

En lo relacionado con las jurisprudencias proferidas por las altas cortes se hará el

planteamiento de los siguientes problemas jurídicos:

Si la Costumbre Mercantil cumple con los requisitos establecidos en el

Artículo 3 y ss. del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y Artículo

178 y ss. del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), ¿puede

convertirse en el medio más idóneo para resolver un problema jurídico?

¿La falta de interpretación de como probar la costumbre mercantil, ha

hecho que esta fuente de derecho entre en desuso?

30

3.1 CONSEJO DE ESTADO

3.1.1 Sentencia Radicación Número: 08000-23-31-000-2000-00430-01(15703).

Consejo de Estado. Sección cuarta

Referencia: Impuesto-Renta-1995.

Actor: Alejandro Duarte Rueda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz

Hechos relevantes. El demandante presento en fecha de 14 de junio de 1996,

declaración de renta de 1995, en la cual presento los siguientes valores: a)

$115.636.000 producto de la ganadería como actividad principal y b) $93.782.000

producto de su actividad secundaria.

Previo cruce de información con entidades financieras, la DIAN formula

requerimiento especial en contra del actor, en la cual propone adicionar los

ingresos recibidos en las cuentas del contribuyente por valor de $10.386.663.000.

La DIAN profiere Liquidación Oficial de Revisión en 1999, en la que se determinó

el impuesto base de liquidación por las consignaciones en las cuentas bancarias

del actor y se impuso sanción por inexactitud, dicha liquidación fue confirmada por

Reconsideración ese mismo año.

El actor dentro de los cargos de la demanda manifiesta en lo relativo a la

costumbre mercantil, que su actividad secundaria en el año de 1995 fue el cambio

de cheques y nomina, sobre el cual cobraba una comisión del 1% por cada

operación, lo cual pasa a ser un hecho público, uniforme y reiterado, por ende

constituye costumbre mercantil, como acredita en los testimonios.

31

La DIAN como entidad demandada dice que los ingresos no se enmarcan en el

1% de sus ingresos, toda vez que el actor no llevaba registros contables que le

permitieran demostrar esa rentabilidad, de otra parte manifiesta que los

testimonios solicitados por él no era de testigos que fueran comerciantes inscritos

en el registro mercantil.

Consideraciones de la Sala. Considera el tribunal que las pruebas recaudadas

por la administración constituyeron indicios graves de que los valores consignados

en las cuentas del demandante correspondían a ingresos por operaciones

realizadas por él, en ese orden de ideas se hacía necesario que el llevará una

contabilidad para que pudiese sustentar con pruebas contundentes y concretas

que estas operaciones no correspondían a su actividad principal, de esta manera

se hace innecesario que se traiga a colación pruebas generales sobre la

costumbre mercantil en cuanto al monto de la comisión cobrada por las

operaciones.

De esta manera el Consejo falla de la siguiente manera:

“CONFÍRMASE la sentencia de 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico -Sala de descongestión, dentro del proceso de nulidad

y restablecimiento del derecho de ALEJANDRO DUARTE RUEDA contra la DIAN.”

(Consejo De Estado, Sección Cuarta. Sentencia Cuarta, Consejero Ponente: Héctor J.

Romero Díaz, Radicación 08000-23-31-000-2000-00430-01(15703) 24 de Octubre de

2007)

Análisis personal

En primera instancia la DIAN indicó que el demandante ALEJANDRO DUARTE

RUEDA no probó la Costumbre Mercantil del cobro de la comisión del 1% por el

cambio de cheques, como quiera que no acreditó que los testigos fuesen

32

comerciantes inscritos en el Registro Mercantil. Cabe recordar que el Artículo 179

del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) establece que:

La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: 1). Con

el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos

exigidos a los mismos en el Código de Comercio… (p. 37).

De esta manera, no será válida la Costumbre Mercantil que recoja testimonios de

personas no inscritas en el Registro Mercantil, tal cual y como lo plantea la norma

citada, tanto es así que para el caso que nos ocupa, la DIAN manifiesta que los

testimonios recolectados, no sirven para probar la Costumbre, toda vez que se

recaudan de personas no inscritas como comerciantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, en caso de que el Actor en este caso Alejandro

Duarte Rueda, hubiese solicitado testimonios, tal cual y como lo cita la norma

descrita, la decisión adoptada por la Sala, se basaría sobre las pruebas

solicitadas.

Siendo así las cosas, la Costumbre mercantil en este caso, si aplicaría para poder

resolver el problema de fondo.

3.1.2 Sentencia Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00671-00(S).

Consejo de Estado. Sala Especial Transitoria de Decisión 1C.

Actor: Cesar Pérez García.

Demandado: Contraloría General De La Republica.

Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante

Hechos relevantes. . Mediante auto de 21 de septiembre de 1993 la Contraloría

General de la República, inicio investigación formal en contra de César Pérez

33

García, para poder determinar su responsabilidad fiscal en ejercicio de las

funciones como Presidente de la Cámara de Representantes.

El hecho por el cual se inicia la investigación es debido a un contrato de

arrendamiento que se identifica con el número 78 de 15 de marzo de 1993,

celebrado con el señor Jorge Juan Jaramillo.

La Contraloría pudo determinar que en el contrato de arrendamiento, se mencionó

un bien inmueble arrendado con un área de 1.350 mts2, cuando en realidad tenía

302 mts2, lo que produjo un daño fiscal de $9.910.816.

La investigación culminó el 13 de agosto de 1997 condenando al demandante a

pagar la suma de $ 9.910.816.

En lo relacionado a la costumbre mercantil el demandante formula dentro de su

segundo cargo que la sección primera del Consejo de Estado, desconoció el

principio de autonomía de las partes consagrado en la Ley 80 de 1993, al concluir

que el precio del arrendamiento se fijó en base a metros cúbicos y no a metros

cuadrados, así mismo desconoció las normas que por ese mismo motivo regula la

costumbre mercantil.

La Sala manifiesta que el actor cuestiona la sentencia impugnada, sin probar

como se indica en los Artículos 189 y 190 del C.P.C., que según la costumbre

mercantil el área de las bodegas en general se determina en metros cuadrados, lo

que llevo a la Sección Primera del Consejo de Estado a desestimar la petición de

nulidad.

La sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las consecuencias

de la presunción de veracidad de los actos administrativos, es que corresponde al

34

actor la carga de la prueba, no a la sección primera del Consejo de Estado probar

la costumbre mercantil.

Así las cosas la sala falla de la siguiente manera:

“No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por CESAR

PEREZ GARCIA contra la sentencia del 30 de enero de 2004 proferida por el

Consejo de Estado, Sección Primera” (Consejo de Estado, Sala Especial

Transitoria de Decisión 1c, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante,

Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00671-00(S), 06 De Diciembre De

2005)

Análisis Personal

De lo anterior se hace necesario traer a colación el Artículo 179 del Código

General del Proceso, el cual dice cuáles son las formas en que se debe probar la

costumbre mercantil:

La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos

exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al

lugar donde rija… (p. 37)

Teniendo en cuenta la norma citada, corresponde a la parte actora aportar los

documentos idóneos que le servirán para probar la costumbre mercantil que

pretenda demostrar, esto no es una tarea que le corresponda al Funcionario

35

Judicial encargado de la dirección del proceso, como quiera que su labor es

interpretar las pruebas que le aportan las partes.

Así las cosas se comparte la decisión tomada por la Sala, toda vez que dentro de

las actuaciones derivadas del proceso, no se probó de manera correcta la

Costumbre Mercantil.

3.1.3 Sentencia radicación número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793)

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera

Actor: Cáceres y Ferro S.A

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero

Hechos relevantes. La Superintendencia de Industria y Comercio profirió la

Resolución No. 4698 en diciembre de 1998, como consecuencia de las

irregularidades que encontró en las visitas realizadas a Corporación Lonja de

Propiedad Raíz de Bogotá y a otros tres agentes inmobiliarios.

Mediante la resolución dicha, se determinó abrir una investigación para determinar

si Cáceres y Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., Luque Ospina y Cía.

Ltda., y Rafael Ángel H. Y Cía. Ltda., así como la Corporación Lonja de Propiedad

Raíz de Bogotá, incurrieron en conductas prohibidas en el numeral 1 del artículo

47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959.

Los cargos que les fueron formulados a las anteriores sociedades, estaban

centrados en la presunta fijación directa o indirecta de precios.

El 20 de diciembre de 1990 la Superintendencia de Industria y Comercio, profirió la

Resolución No. 27759, donde declaro ilegal el proceder de las investigadas, así

mismo declaró que en cabeza de los Representantes Legales de estas no había

36

ninguna conducta punible, sancionando a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz

de Bogotá con multa de $100.000.000 y a las otras sociedades con $25.000.000

cada una.

Teniendo en cuenta la costumbre mercantil, el actor dentro de sus alegaciones,

indica que el Superintendente omitió la prueba de la costumbre que fue recaudada

oportunamente en el trámite de investigación, violando así los Artículos 190 del

C.P.C y 6 del Código de Comercio.

La desviación de poder en este caso consistió en que se dejaron de aplicar las

pruebas frente a la costumbre mercantil por parte del Superintendente sin causa

alguna; en cuanto a las Certificaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá las

tuvo presente como costumbre mercantil contra derecho.

La Superintendencia frente a este punto se manifestó de la siguiente forma: Dice

que si bien es cierto la Ley acepta a la costumbre mercantil como fuente de

derecho en aquellos casos en que no existe Ley positiva, la costumbre en ningún

caso podrá tener fuerza contra aquella; resulta contraria a derecho e inadmisible

cualquier tipo de costumbre que desconozca una situación que sea regulada por la

norma sobre competencia, más aun cuando la costumbre pretenda establecer una

práctica que ha sido expresamente prohibida.

El Tribunal consideró que en cuanto al cargo relativo a la descalificación de la

costumbre mercantil por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que

la parte demandante considera violado por desconocer los postulados del Artículo

190 del C.P.C., no tiene ningún fundamento legal, ya que en la Resolución No.

27759, la Superintendencia fue clara en señalar las consideraciones legales por

las cuales desecha la costumbre mercantil, concluyendo así que las disposiciones

legales no pueden ser contrariadas por la costumbre.

37

La Sala en sus consideraciones, se manifiesta de la siguiente forma: En lo

referente a la existencia de las costumbres mercantiles sobre la fijación de precios

por servicios inmobiliarios en Bogotá, cabe señalar que la costumbre no puede ir

en contra de la Ley, aunque se haya reconocido su valor y existiendo una norma

que prohíbe su práctica, la costumbre no puede superarla.

Así mismo hace una alusión al Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de

1971) del cual vale la pena resaltar lo siguiente:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que

los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y

reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o

surtido las relaciones que deban regularse por ella... (p. 3).

Es de esta manera que vale la pena traer a colación la Sentencia de la Corte

Constitucional C-486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, que expreso:

16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales

se configura el estado colombiano y de la primacía de la

Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún

caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la

República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de

otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y

330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe

advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y

cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En

efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún

caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su

inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En

38

estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento

jurídico la costumbre contra legem.

La legislación, en términos generales, acepta la costumbre

secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea

general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva

(Ley 153 de 1887, art. 13).

El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho

legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como

factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o

extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la

costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.

No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se

mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico

flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha

observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable

del fenómeno jurídico (Corte Constitucional. Sentencia C-486 de

1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 28 de Octubre de 1993).

De lo anterior concluye la sala que no puede justificarse la violación a la Ley con el

fundamento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario

a lo que ella dispone.

Así las cosas la Sala decide:

“CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección B, del 25 de octubre de 2001.” (Consejo de Estado, Sala de

lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés

Navarrete Barrero, Radicación Número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793),

22 de Noviembre de 2002)

39

Análisis personal.

No comparto la decisión de la Sala, por cuanto uno de los objetivos de la presente

investigación es que la Costumbre Mercantil, sea aplicada en cualquier tipo de

acto jurídico; si bien es cierto el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410

de 1971) impone la regla de que la costumbre tendrá la misma autoridad que tiene

la Ley siempre y cuando no la contrarié, es deber del Funcionario Judicial

encargado de dirigir el proceso, ponderar si la Costumbre que se pretende probar

para el caso, es contraria o no a la Ley.

3.1.3 Sentencia Radicación Número: 25000-23-27-000-2005-01895-01(16388)

Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta

Actor: Crow Colombiana S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié

Hechos relevantes. La Sociedad Crow Colombiana S.A., presento demanda de

acción de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la Liquidación Oficial

de Revisión 310642004000120 de 4 de agosto de 2004, que fue proferida por la

DIAN, por medio de la cual se reliquidó la declaración del impuesto de ventas y se

impuso sanción por inexactitud por la declaración del tercer bimestre del año 2000,

y contra la Resolución No. 310662005000023 de 24 de junio de 2005, también

proferida por la DIAN, confirmando la Resolución anterior.

La sociedad actora en el acápite de pruebas solicito lo siguiente para probar la

costumbre mercantil aplicable al caso:

Para probar que el descuento es normal según la costumbre

mercantil, de conformidad el (sic) artículo 454 del Estatuto Tributario

y con los artículos tres y siguientes del Código de Comercio y ciento

40

ochenta y nueve y siguientes del Código de Procedimiento Civil,

respetuosamente solicito al Honorable Magistrado citar para oír en

testimonio a los siguientes representantes legales de las personas

jurídicas registradas como comerciantes ante la Cámara de

Comercio de Bogotá, tal y como se acredita con los correspondientes

Certificados de Existencia y Representación Legal…

El apoderado de la sociedad demandante, indica que con la limitación de los

testimonios a tres de los cinco solicitados, es necesario que se decrete la práctica

de los otros dos, toda vez que con ellos se pretende demostrar la costumbre

mercantil, teniendo en cuenta que de conformidad con el C.P.C., y el Código de

Comercio, la prueba de la costumbre mercantil, es acreditada con el testimonio de

cinco comerciantes.

La entidad demandada manifestó lo siguiente en su alegato:

Los testimonios no pueden variar lo que las cifras ofrecen y si el

compromiso de los descuentos especiales se dio entre las dos

sociedades, cabe manifestar que en el Estatuto Tributario estas

estipulaciones son inocuas, tal es el sentido del artículo 553 que

expresa “Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son

oponibles al fisco” … Igual consideración se predica para el segundo

aspecto de inconformidad sobre el testigo que debe narrar lo

estipulado en los contratos, existiendo la prueba documental se torna

innecesaria cualquier otra

La Sala teniendo en cuenta lo expresado por las partes entra a resolver el caso de

la siguiente manera:

41

El a-quo al abrir las pruebas dentro del proceso, decreto tres de los cinco

testimonios solicitados por la parte actora, los cuales pretenden demostrar que el

descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil.

Teniendo en cuenta lo anterior se trae a colación el Artículo 211 del Código

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley

1437 de 2011) que dispone: “En los procesos que se adelanten ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente

regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del

Código de Procedimiento Civil (p.82).

Ahora bien los Artículos 178 y 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de

2012) rezan:

Artículo 178. Prueba de usos y costumbres: Los usos y

costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán

acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales

definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto

de testimonios. (p. 36)

Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil: La costumbre

mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos

exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

42

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al

lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con

certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del

de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado

solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad

que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del

lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho

comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial

rendido por persona o institución experta en razón de su

conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio,

con independencia de si está habilitado para actuar como abogado

allí.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con

la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional

internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También

se probará con certificación de una entidad internacional idónea o

mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta

en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37).

De la anterior normatividad, se concluye que en materia probatoria, en los

procesos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y

según las disposiciones del Código General del Proceso, los usos y las

costumbres mercantiles se pueden acreditar documentalmente o con conjunto de

testimonios.

El asunto que se debate es de carácter mercantil y como la demandante lo quiere

probar con un conjunto de testimonios, a través de la existencia de la costumbre

43

mercantil, es por ellos que se debe tener en cuenta lo preceptuado en el Artículo 6

del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):

La costumbre mercantil se probará como lo disponen el Código de

Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar

con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco

comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den

cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los

mismos en el artículo 3°; y cuando se aduzcan como prueba dos

decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido

proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo (p. 3).

De lo anterior la Sala toma la siguiente decisión:

ADICIÓNASE el numeral 1° del auto de 22 de noviembre de 2006

proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar la

recepción de los testimonios de los señores NOEL EDUARDO

BURGOS GONZÁLEZ Y CARLOS ALBERTO RUBIO,

representantes legales de las sociedades ESTACION DE SERVICIO

LAS VEGAS LTDA. y SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA

INC., respectivamente. (Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel

Palacio Hincapié, Radicación Número: 25000-23-27-000-2005-

01895-01(16388) – 17 de Mayo de 2007).

Análisis personal

Comparto la decisión que toma la Sala, toda vez que no se puede desconocer el

valor probatorio de los dos testimonios que omitió el A quo, teniendo en cuenta

44

que el Artículo 6 del Código de Comercio estipulaba que cuando se pretendiese

probar la costumbre con testigo estos debían ser por lo menos 5, ahora el Artículo

179 del Código General del Proceso, manifiesta que debe probarse con el

testimonio de 2 Comerciantes que se encuentren inscritos en el registro mercantil.

De lo anterior es válido decir que a pesar de que los testimonios lleguen todos a

un mismo punto, lo que buscan es afirmar la existencia de la costumbre, en el

medio donde se quiera probar, de esta manera si se excluye uno de los

testimonios, estaría omitiendo el valor probatorio que con los testimonios se

busca, generando así que la costumbre que se pretenda probar no tenga eficacia.

3.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

3.2.1 Sentencia Ref.: Expediente No. 2001 3103 003 2003 00067 01

Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil

Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena

Hechos relevantes. El demandante quien en este caso es el señor Hugues

Rodríguez Fuentes, reclama que se declare civilmente responsable al Banco

Santander de Colombia S.A., por los daños que le causo con el ejercicio abusivo

de sus derechos en cuanto al crédito No.970434901213, teniendo en cuenta los

siguientes hechos:

El demandante era codeudor de un crédito otorgado al señor Arnovis Barros, por

el Banco Santander de Colombia S.A.

La entidad castigó la obligación por la suma de $541.648, sin generar aviso previo,

no haciendo así gestión alguna para adelantar este cobro, pese a que el actor

tenía bastante solvencia económica.

45

El demandante en fecha de 06 de septiembre de 1999, solicitó un crédito por

medio de Bancafé, para destinarlo a comprar 1000 novillos, el cual fue negado,

debido a que se encontraba reportado.

La entidad demandada dentro de la contestación de la demanda se opone a las

peticiones del demandante en el sentido de indicar que había inexistencia para

solicitar perjuicios, mala fe, hecho de un tercero e inexistencia de los perjuicios

reclamados, además manifestó que el crédito No. No.970434901213, se castigó

por presentar mora, pero fue condonado mediante amnistía, por esta situación

reporto a los deudores a Datacredito.

La primera instancia culmina dándole la razón al demandante, ordenando así al

Banco a indemnizar los perjuicios reclamados, bajo los siguientes conceptos: a)

índole material $80.380.308 y b) índole moral $40.800.000, la decisión anterior fue

apelada por las partes.

Para entrar a resolver el caso bajo la costumbre mercantil el actor se refiere a ella

dentro de la demanda de casación como a continuación se resumirá:

Dice que el Tribunal desconoció la costumbre mercantil la cual impone que antes

del cobro judicial o el reporte a Datacrédito, se debe informar al deudor sobre la

mora que presenta o efectuar el requerimiento para darle solución a la misma,

infringiendo así el Artículo 3 del Código de Comercio(decreto 410 de 1971) “La

costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre

que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la

misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse

las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella” (p. 1).

46

Ahora bien la sala dentro de sus consideraciones dice que el actor jamás expuso

este tipo de prueba en ninguna de las instancias y desaprovecho las

oportunidades procesales que la Ley otorga para poderla alegar.

El actor olvidó que la costumbre mercantil a la luz de los Artículo 6 del Código de

Comercio (decreto 410 de 1971) y 189 y 190 del C.P.C, debe demostrarse con

documentos auténticos, testimonios, copias de decisiones judiciales definitivas y

certificación de la cámara de comercio del lugar donde se presenten los hechos.

Teniendo en cuenta lo expuesto por la sala la corte decide:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de

Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de abril

de 2007, por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario

promovido por HUGUES RODRÍGUEZ FUENTES frente al BANCO

SANTANDER COLOMBIA S.A. (Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Civil, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar

Cadena, REF.: Expediente No.2001 3103 003 2003 00067 01 – 15

de Agosto de 2008

Análisis personal

Comparto la decisión que toma la Sala, ya que corresponde a la parte Actora

probar la Costumbre Mercantil, de la manera como lo han estipulado los Artículos

3 y ss., del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y los Artículos 178 y ss.,

del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) .

47

Cabe aclarar que el Funcionario Judicial encargado de dirigir el proceso, es quien

valora cada una de las pruebas que las partes aportan siempre y cuando cumplan

con los requisitos planteados en el Artículo 164 y ss., del Código General del

Proceso (Ley 1564 de 2012), sin embargo el Artículo 167 del citado código nos

trae la siguiente excepción:

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de

oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas,

durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de

fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se

encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias

o esclarecer los hechos controvertidos… (p. 34)

De la norma citaba, se puede decir que siempre y cuando la Costumbre Mercantil

que se pretenda probar dentro del proceso, reúna los requisitos exigidos por la

Ley, podrá el Juez decretar la práctica si con ella la parte que la prueba se

encuentra en situación favorable.

3.2.2 Sentencia Referencia 11001-3103-010-1995-11220-01

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez

La señora Aminta Tovar Sandoval, por medio de su apoderado judicial, reclama

que se declare que las compraventas efectuadas sobre el bien inmueble ubicado

en carrera 48 G Nº 95-52 de Bogotá, que se encuentran en las Escrituras Públicas

Nos. 14648 del 29 de diciembre de 1989 y 2773 del 9 de mayo de 1994, otorgadas

en las Notarías Veintisiete (27) y Quinta (5) de Bogotá son de carácter simulado.

Esta pretensión de basa en los hechos que se detallan a continuación:

48

El inmueble sobre el cual versa el objeto del litigio fue adquirido por el señor José

Azael Alba Mendoza, esposo de la demandante, en el año de 1974.

El señor José Azael Alba Mendoza, sin el consentimiento de su señora y sus hijos,

enajeno el inmueble al señor Angelino Tovar Sandoval, hermano de la actora,

negociación que no cumplió con el requisito de la Buena Fe, yendo así en contra

de los requisitos esenciales del contrato de compraventa.

El día 18 de enero de 1993 el señor José Azael Alba Mendoza fallece, y como

producto de esta situación el señor Angelino Tovar Sandoval, realiza maniobras de

estafa en contra de su hermana para devolverle la escritura de compraventa.

Derivado del hecho anterior el señor Angelino Tovar Sandoval, enajena el bien

inmueble a Luis Alfonso Cabrera Florián y Gloria Imelda Pinilla Pinilla, por un valor

inferior al justo precio.

Al Juzgado 10 Civil del Circuito de Bogotá le correspondió conocer de la demanda,

la cual admitió por medio de auto calendado de 01 de agosto de 1995.

Los demandados Luis Alfonso Cabrera Florián y Gloria Imelda Pinilla Pinilla,

dentro del acto de notificación, contestaron que había falta de legitimación en la

causa.

El Juzgado le pone fin al proceso mediante sentencia que se dictó en fecha de 23

de febrero de 2006, en la cual negó las pretensiones de la demanda y acogió lo

expuesto en la contestación por las partes demandadas.

Para resolver el conflicto generado entre las partes y resaltando lo que la sala

menciona en lo atinente a la costumbre mercantil, primero se mencionará que la

parte pasiva menciona que los negocios en su región son sagrados y lo prueba

49

dentro del proceso como costumbre, pero cae en un yerro jurídico, toda vez que

pretende demostrarla en Bogotá.

En el presente caso existe una indebida aplicación de la costumbre mercantil,

dado que la celebración del negocio jurídico de compraventa se realizó en Bogotá

y no en la región de donde es oriunda la parte demandada.

Dentro del proceso objeto de debate, la parte pasiva pasó por alto la manera de

probar la costumbre, de acuerdo a los Artículos 189 y 190 del C.P.C. (vigentes en

su momento), por eso dentro de sus alegatos deduce la violación de los Artículos

3, 5 y 6 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) .

Debe entenderse el contenido de los Artículos 189 y 190 del C.P.C., así como

también el Artículo 6 del Código de Comercio, toda vez que ellos implican una

disciplina probatoria para demostrar la costumbre.

Así mismo los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)

dictan las siguientes disposiciones:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que

los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y

reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o

surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de

costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que

reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior (p. 1)

Art. 5; y el segundo, que “las costumbres mercantiles servirán,

además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas

del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles

(p. 2).

50

Así las cosas el hecho de no haber cumplido con los requisitos que exige la Ley

para demostrar la costumbre mercantil, desvirtúa la prueba que quiere traer a

colación la parte demandada.

Explicado los anteriores planteamientos de la Corte, toma la siguiente decisión:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de

Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad

de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2006,

por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

en el proceso ordinario plenamente identificado al inicio de la

presente providencia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Civil, Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez, REF: 11001-

3103-010-1995-11220-01, 02 de Febrero de 2009 )

Análisis personal

Comparto la decisión que tomo la Sala respecto del caso en concreto, ya que si

bien es cierto se quería probar una costumbre mercantil dentro del proceso, esta

no cumplía con los requisitos de los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio

(decreto 410 de 1971) que nos dice:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que

los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y

reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o

surgido las relaciones que deban regularse por ella (p. 1).

Es decir que si la Compraventa se llevó a cabo en la Ciudad de Bogotá, debía

probarse una Costumbre Mercantil que se manejase en Bogotá respecto de la

51

Compraventa, de esta manera es necesario reiterar las Costumbre Mercantiles

que se manejan en Bogotá en cuanto al acto antes celebrado.

Las principales costumbres mercantiles sobre compraventa de inmuebles,

debidamente reconocidas son:

Cuadro 4. Principales costumbres mercantiles

Tema: Comisión por intermediación en la compraventa de bienes inmuebles

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá D.C. existe la costumbre mercantil de que en el contrato de comisión para la celebración de la compraventa de bien inmueble, el vendedor del bien inmueble pague al comisionista una comisión cuando por la intermediación del comisionista se ha logrado celebrar un contrato de compraventa de bien inmueble. La comisión se determina así: (i) si el bien inmueble vendido está en el área urbana de Bogotá D.C. la comisión equivale al tres por ciento (3%) del precio de venta del inmueble; (ii) si el bien inmueble vendido está fuera del área urbana de Bogotá D.C., pero dentro de los municipios que integran la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Bogotá, la comisión equivale al cinco por ciento (5%) del precio de venta del inmueble.

Tema: ¿Quién paga los gastos notariales en la compraventa de inmuebles?

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los contratos de compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil que el pago de los gastos notariales correspondientes a la escritura pública de compraventa se asuma por el comprador y vendedor por iguales partes.

Tema: ¿Quién paga los gastos de registro en la compraventa de inmuebles?

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los contratos de compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil que el pago del impuesto de registro y del registro de la escritura pública de compraventa en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos sea asumido por el COMPRADOR del respectivo inmueble.

Tema: Pago a prorrata del impuesto predial unificado

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles, el pago del impuesto predial unificado causado en el año en que se realiza el contrato, se asuma proporcionalmente por el vendedor y el comprador

52

Tema: Entrega del inmueble a paz y salvo en la compraventa

Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles el vendedor asuma la obligación de entregar al comprador el bien a paz y salvo por concepto de impuesto predial, servicios públicos domiciliarios y cuotas de administración

Fuente. Cámara de Comercio de Bogotá – www.ccb.org.co http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Todo-sobre-la-Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles

Habiendo hecho un recuento de las Costumbres Mercantiles que se manejan en

Bogotá respecto del contrato de Compraventa, se evidencia que en ninguna de

ellas se diga que los negocios son sagrados, según manifiesta los demandados,

pero aun así no se tiene en cuenta para dictar el fallo; es de resaltar que es labor

de quien quiera demostrar la existencia de una costumbre, que siga los

planteamientos exigidos por la Ley, además de ello de observarse cuales son las

costumbre aceptadas en el lugar donde se lleva a cabo el negocio jurídico para

poder dar aplicación a dichas costumbres.

3.2.3 Sentencia Referencia Rad. Expediente 5860

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil

Inés Gomez De Sanchez Frente A “Promocar Tawill y Compañía Limitada”.

Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles

Inicialmente el proceso lo conoció el Juzgado 4 Civil del Circuito de Cartagena, en

donde la demandante solicito que se declarará que la sociedad demandada

incumplió con los deberes que impone la Ley Comercial.

La petición tiene su fundamento en los siguientes hechos: La sociedad

demandada inicio proceso de lanzamiento en contra de Ramiro Osorio Y

Hernando Uribe Rivera, en el entendido que los demandados recibieron de la

sociedad Vélez y Vélez Ltda., el inmueble que se ubica en Calle Ayos No. 4-49,

53

por un canon mensual de arrendamiento de $3.000, que hoy en día asciende a la

suma de $30.000.

El 26 de enero de 1987 se produjo el lanzamiento, obteniendo así la sociedad

demandada la desocupación del inmueble.

La actora afirma que la sociedad demandada “no ha reconstruido, ni remodelado,

o adelantado obra alguna de naturaleza similar, en el local ocupado por la señora

Inés Gómez De Sánchez”, contrariando así las disposiciones de los Artículo 518 y

522 del Código de Comercio.

La demandada se opuso a algunas pretensiones y acepto como ciertos algunos

hechos y alego una excepción denominada “Imposibilidad con grave riesgo

económico de la demandada del cumplimiento de la obligación de restaurar el

inmueble por hecho ajeno”, y “Cumplimiento de las Prescripciones Del Art. 522 del

C. De Co.”

Agotada la primera instancia, se concluyó con sentencia desestimatoria de las

pretensiones de la demanda presentada, decisión que fue confirmada por el

tribunal.

Ahora bien la demandante dentro del proceso, en sus pretensiones pide que se le

pague por concepto de lucro cesante la denominada prima, y en base a esta

solicitud hace uso de la costumbre mercantil, aclarando en este punto que las

costumbres mercantiles validadas en la Cámara de Comercio de Cartagena (2013)

son las siguientes:

En Cartagena de Indias, el propietario del inmueble cancela a la

inmobiliaria una comisión del 10% sobre la indemnización pagada

por el arrendatario, por desocupación anticipada del inmueble.

54

(…)

En Cartagena de Indias, los arrendatarios pagan a la inmobiliaria

la renta mensual de arriendo mes anticipado, dentro de los

primeros cinco días calendario siguientes a la fecha de iniciación

del contrato.

(…)

En Cartagena de Indias, al inicio del contrato de arrendamiento, el

arrendatario paga el 20% del valor del primer canon de

arrendamiento por concepto de derechos inmobiliarios o derecho

de contrato.

(….)

En Cartagena de Indias, las inmobiliarias pagan a los propietarios

de los inmuebles mes vencido, el canon de arrendamiento (pp.

35-40

Ahora bien, una vez validadas la Costumbres Mercantiles Certificadas por la

Cámara de Comercio de Cartagena, la Sala considera lo siguiente frente a la

prima:

El Tribunal entiende que ella carece de consagración legal, y por tratarse de una

costumbre, debió la demandante demostrar su vigencia, como lo estipula los

Artículos 189 y 190 del C.P.C y el Artículo 6 del Código de Comercio (Decreto 410

de 1971). Cabe resaltar que en las legislaciones extranjeras, los derechos del

arrendatario frente al arrendador se encuentran rigurosamente tutelados, lo que ha

llevado a que sean nombradas este tipo de prerrogativas como propiedad

comercial, lo cual faculta al arrendatario a cobrar un precio por el traslado de su

local comercial; en el ordenamiento jurídico colombiano no existe norma que

regule aun esta práctica, así las cosas deberá demostrarse como costumbre

mercantil, ya sea local, nacional o regional.

55

Hecho el anterior análisis por la sala se decide:

Por lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, NO

CASA la sentencia del 14 de agosto de 1995, proferida por la Sala

Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro

del proceso ordinario adelantado por INES GOMEZ DE SANCHEZ

frente a “PROMOCAR TAWILL Y COMPAÑÍA LIMITADA (Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , Magistrado Ponente:

Jorge Antonio Castillo Rugeles, RAD. Expediente 5860 – 27 de Julio

de 2001)

Análisis personal

Comparto la decisión de la Sala, como quiera que una vez validadas la

Costumbres que ha certificado la Cámara de Comercio de Cartagena asociadas al

sector inmobiliario, se evidencia que ninguna de ellas se refiere al concepto de

prima, y la que más se podría llegar a asimilar es la siguiente costumbre: “En

Cartagena de Indias, el propietario del inmueble cancela a la inmobiliaria una

comisión del 10% sobre la indemnización pagada por el arrendatario, por

desocupación anticipada del inmueble” (Cámara de Comercio de Cartagena, 2013,

p. 35)

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al momento de probar la costumbre,

se debe cumplir con los requisitos de los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio,

(Decreto 410 de 1971) los cuales nos traen una regla clara:

Art. 3º La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que

los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y

56

reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o

surgido las relaciones que deban regularse por ella (p. 1).

De esta manera primera se deberá validar que costumbres se han certificado para

luego poder hacer uso de ellas.

3.2.4 Sentencia 25 de marzo de 1988.

Corte suprema de justiçai. Sala de casación civil.

Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta.

Bogotá, D. E.. Gaceta Judicial 2431

La Sala decide el recurso de casación que interpuso la sociedad Gutiérrez

Gutiérrez Hermanos LTDA en contra de la sentencia de fecha 23 de julio de 1986,

en el presente proceso la parte demandada es la sociedad Gonzalo Mejía

Jaramillo y Cia LTDA.

Hechos relevantes. En la primera instancia conoció del proceso el Juzgado 13

Civil del Circuito de Medellín, en donde la parte actora llamo a proceso ordinario a

la sociedad demandada, con la finalidad de que se le declarara culpable de los

perjuicios que sufrió, los cuales se originaron por la violación de las disposiciones

contenidas en el Artículo 522 del Código de Comercio, dado que la demandada no

procedió a ocupar los locales, sino que los arrendo a terceros.

Como fundamento de esta pretensión se tiene en cuenta los siguientes hechos:

Entre la señora María Cárdenas como arrendadora y la sociedad Gutiérrez

Gutiérrez Hermanos LTDA, se celebró contrato de arrendamiento sobre los locales

ubicados en la Carrera 53 Nos. 48-32 y 48-34 de la ciudad de Medellín.

La arrendadora enajeno el inmueble a la sociedad Gonzalo Mejía Jaramillo y Cía.

Limitada, por la cual cedió el contrato de arrendamiento a la sociedad antes

referida.

57

La sociedad Gonzalo Mejía Jaramillo y Cía. Limitada, interpuso demanda de

lanzamiento en contra de Gutiérrez Gutiérrez Hermanos LTDA, por las causales

de mora en el pago y necesidad de ocupar el bien inmueble con negocios

distintos, la cual por medio de sentencia de fecha 25 de mayo de 1982 salió

favorable para la arrendadora.

En segunda instancia el Juzgado 7 Civil del Circuito de Medellín confirmo la

sentencia de 25 de mayo de 1982, mediante providencia de 18 de agosto de 1982,

incluyendo la causal de “vencimiento del término para ocupación personal del'

inmueble por .parte de la sociedad demandante”.

No fue necesario realizar el lanzamiento toda vez que en fecha de 15 de octubre

de 1982 la arrendataria entrego los locales.

En Inspección Judicial extra proceso llevada a cabo por el Juzgado Once Civil

Municipal de Medellín, se determinó que la arrendadora no dio uso de los locales

para comercio propio.

La sociedad demandada dio oportuna contestación aceptando unos hechos y

negando otros y propuso una excepción en donde dice que hay cosa juzgada,

seguidamente reconviene a la sociedad demandante como quiera que incumplió el

contrato, causándole así perjuicio como el no poder montar el establecimiento de

comercio que esta pretendía.

La sociedad reconvenida dentro de la contestación acepto unos hechos y negó

otros planteando así la siguiente excepción: “en el hecho de que para que el

arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, es necesario

requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio y si

requerido no restituye será responsable de los perjuicios, si los hubiere"

58

La primera instancio finalizo con la sentencia del 30 de octubre de 1985, por medio

de la cual se resolvió lo siguiente:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la sociedad

"Gonzalo Mejía Jaramillo y Cía. Limitada.

2. Declarar a la misma sociedad responsable de los perjuicios

causados a la sociedad" Gutiérrez Gutiérrez Hermanos Limitada",

por haber violado el artículo 522 del Código de Comercio en

cuanto entregó a título de arrendamiento los locales comerciales

que le fueron restituidos, habiéndolos solicitado para establecer

un negocio de cafetería-restaurante.

3. Condenarla, en consecuencia, a indemnizar a la parte

demandante los perjuicios que le causó, de acuerdo con las

sumas y conceptos que en seguida se expresan: "a) Cuarenta mil

pesos ($ 40.000.00) por gastos de transporte de las mercancías

al nuevo local; "b) Ciento treinta y dos mil pesos ($ 132.000.00),

valor de los honorarios pagados al doctor Fernando Jaramillo por

asistencia profesional a la demandante en el proceso de

lanzamiento que hubo de soportar; "c) La cantidad de un millón

cuatrocientos mil pesos ($ 1.400.000.00) por concepto de prima

comercial que dejó de percibir la demandante debido a la

desocupación de los multicitados locales; "d) A la cantidad que se

liquide mediante el trámite insinuado en el artículo 308 del Código

de Procedimiento Civil, siguiendo las pautas señaladas en las

motivaciones de 'este fallo y por concepto del mayor valor pagado

por el local que ocupa la sociedad demandante en los actuales

momentos, sin exceder el límite señalado en la demanda por este

59

rubro; "e) Sobre las cantidades anotadas a partir de la ejecutoria

del fallo se reconocerán intereses comerciales de mora.

Debido a este fallo la parte vencida recurre al Recurso de Apelación, el cual sube

al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien resolvió confirmar la

decisión apelada en los numerales 1, 2 y 3 literales a, b, revocando así los literales

c, d y e del numeral 3.

La Sala entonces entra a resolver el conflicto aquí suscitado, para ello y como la

finalidad de este trabajo de grado es resaltar la costumbre mercantil, se traerá a

colación lo que manifestó esta alta corte en cuanto a esta fuente de derecho.

El casacionista manifiesta que el Tribunal no tuvo en cuenta dentro de su fallo los

perjuicios que la sociedad demandada debía indemnizar a la demandante por

concepto de desocupar los locales, es decir la prima, en ningún caso se

desconoció la costumbre mercantil, por el contrario al negarla, lo que hizo fue

resaltar que no se daban las condiciones que la pudiesen justificar.

Teniendo en cuenta el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):

La costumbre mercantil tendrá la misma, autoridad que la ley

comercial, siempre que no la, contraríe manifiesta o tácitamente y

que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y

reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o

surgido las relaciones que deban regularse por ella (p. 1).

Por esta razón los jueces deberán recurrir a ella a falta de norma legal que regule

el caso.

60

Por ello es necesario que se pruebe la costumbre mercantil, bajo las disposiciones

del Artículo 6 del Código de Comercio y 190 del Código de Procedimiento Civil.

Bajo las anteriores disposiciones no siendo la existencia y contenido de la

costumbre mercantil cuestiones de derecho sino de hecho, para que el Juez

pueda darle la misma validez que tiene la Ley comercial, es preciso que se

acredite con uno de los medios idóneos que exige la Ley para su prueba.

De acuerdo con lo anterior cuando el recurrente pretenda impugnar una sentencia

bajo el hecho de que no se tuvo en cuenta la costumbre mercantil, no bastará solo

con citarla, sino que deberá demostrar su existencia.

Dada la explicación anterior, con fundamento en que el Tribunal no condenó a la

sociedad demandada a pagar la prima por motivo de haber desocupado los

locales, no obstante estar por la costumbre mercantil, el recurrente se limita a

acusar la sentencia de no haber tenido en cuenta el dictamen ofrecido por los

peritos, error que llevo al Tribunal a negar la condena y a violar el Artículo 22 del

Código de Comercio.

La censura de la parte actora resulta incompleta, toda vez que omitió solicitar el

testimonio de 5 comerciantes inscritos en el registro mercantil para probar el

contenido de la costumbre mercantil sobre la materia objeto de debate.

Con estas consideraciones la Sala decide:

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de

Casación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de

julio de 1986, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Medellín en el ordinario promovido por la sociedad" Gutiérrez

61

Gutiérrez Hermanos Ltda", frente a la sociedad "Gonzalo Mejía J

aramillo y Cía. Ltda (Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación

Civil. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta. Bogotá, D. E., 25

de marzo de 1988.

Análisis personal

Se comparte la decisión de la Sala, dado que no se puede probar la Costumbre

Mercantil a través de testimonios de peritos, si lo que se buscaba era probar la

existencia del pago de la prima, por el hecho de haber desocupado el local

arrendado, se tenía que haber solicitado la recepción de los testimonios de 5

comerciantes inscritos en el registro mercantil según lo dispuesto en el Artículo 6

del Código de Comercio, hoy con el Código General del Proceso se requiere el

testimonio de 2 comerciantes inscritos en el registro mercantil.

3.3 CORTE CONSTITUCIONAL

En la jurisprudencia constitucional colombiana se destacan tres sentencias que

tienen especial relevancia en materia mercantil, por cuanto fijan una posición clara

acerca del valor de la costumbre y su trascendencia en el ordenamiento jurídico

colombiano.

La primera de estas providencias es la Sentencia C-486 de 1993, en la cual se

aborda la costumbre como posible fuente formal de derecho y en la cual se

resuelve la demanda de constitucionalidad de los artículos 3° a 9° del Código de

Comercio que le otorgan a la costumbre la misma autoridad que la ley comercial,

por la presunta vulneración del artículo 230 de la Constitución Política, la cual

impone a los jueces en sus providencias someterse únicamente al imperio de la

ley y no contempla a la costumbre como un criterio auxiliar de la actividad judicial.

62

Resalta la Corte que aun cuando el inciso segundo del artículo 230 de la

Constitución Política sólo mencionó como criterios auxiliares de la actividad judicial

la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho; no excluye en

modo alguno a otros criterios que sean indispensables en relación con la materia o

asunto sujeto a la decisión del juez y reviste de apoyo a la misma. En esta

sentencia, esta Corporación precisó al respecto:

(…) si bien el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución

Política, sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad

judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del

derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sean

indispensables y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de

la misma. La mención que la Carta hace de aquellas, no se orienta a

asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a

calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de

cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de

las providencias judiciales (Corte Constitucional. Sentencia C-486 de

1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 de Octubre de 1993).

En esta misma providencia, esta Corporación manifestó que los principios sobre

los cuales se funda el Estado y la organización social, fundamentados en el

respeto a la Constitución y a la ley, otorgan el soporte jurídico a la costumbre, lo

cual permite concluir que la costumbre puede considerarse parte integrante del

ordenamiento jurídico colombiano. Concluye la Corte que la ley y la costumbre son

dos formas de ser del derecho, por lo que la exclusión de la costumbre equivaldría

al empobrecimiento de la experiencia jurídica o la supresión de una característica

esencial de la dinámica del derecho.

Puede consultarse también la sentencia C-224 de 1994 en la cual la Corte hace

una examen de constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 153 de 1887 “La

63

costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a

falta de legislación positiva” (p. 2), en lo relativo a la expresión “la moral

cristiana” y señaló que dicha expresión no es contraria a la Constitución, por

cuanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 230 superior: “Los jueces en sus

providencias sólo están sometidos al imperio de la ley” (p. 114). Por su parte el

artículo 13 de la ley sub-examine dispone que “La costumbre, siendo general y

conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva

(p. 2 )

En esta providencia, esta Corporación se pronuncia, asimismo, sobre el valor de la

costumbre praeter legem y secundum legem, según lo previsto en la Constitución

y en la ley. Al respecto, la citada Corporación precisó:

Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153

de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter

legem, no es contrario a la Constitución.

Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem

se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene

de la propia ley que se remite a ella. Es lo que sucede, por ejemplo,

en los artículos 3° y 9° del Código de Comercio que ya la Corte

Constitucional declaró exequibles en la sentencia C-486, citada.

En tratándose de la costumbre secundum legem, la propia ley se

completa con la costumbre a que se refiere, como si formara un todo

con ella (Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 1994. M.P. Dr.

Jorge Arango Mejía. – 05 de Mayo de 1994)

Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-083 de 1995 resolvió la

demanda de inconstitucionalidad de los artículos 8° y 13° de la ley 153 de 1887,

por presunta violación del artículo 230 de la Constitución Política.

64

La Corte manifestó en este caso que el legislador, al determinar el contenido del

artículo demandado estatuyó que la costumbre podrá ser utilizada como una

fuente supletiva del derecho en aquellos casos en que la ley principal no supla o

regule el caso particular, por lo cual el juez podrá acudir a la costumbre para

resolver casos o materias similares a otros, otorgándole al juzgador cierta

discrecionalidad para hacer uso de ella, además de otras fuentes auxiliares como

lo indica el artículo en comento.

De otro lado, es importante resaltar que en esta providencia la Corte ratifica el

criterio sobre la función normativa de la costumbre mercantil, ya expuesto en la

sentencia C-224 de 1994, al señalar que hay lógica en la ley 153 de 1887, “pues

sólo agotada la fuente principal autoriza para acudir a la subsidiaria”. Al respecto,

esta Corporación señala que:

La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana

constituye derecho, a falta de legislación positiva.

Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con

la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo

cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la citada

sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro

ordenamiento la costumbre praeter legem como fuente

formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez

que acude a ella, a falta de legislación funda también su fallo en el

derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter

consuetudinario

Debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por

cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro

caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como

65

fuente de derecho (secundum leggem), sino a aquellas prácticas orientadas por

principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier

actividad, verbigracia, la competencia mercantil.

El término "costumbre" no tiene un significado unívoco en nuestro

derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que

denotan un comportamiento moral o ético tales como "buenas", o en

este caso "sanas"…el término costumbre no implica necesariamente

costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la

expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral,

utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un

adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las

buenas costumbres o sanas costumbres (Corte Constitucional.

Sentencia C-083 de 1995 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz – 01 de Marzo

de 1995)

3.4 COSTUMBRE EN LOS LAUDOS ARBRITRALES

Para dar un mejor desarrollo a este punto, se traerán a colación algunos casos

que han sido resueltos bajo laudos arbitrales, como son los siguientes:

3.4.1 Caso Número 1: ¿Es posible que por medio de la costumbre mercantil, se le

asignen características de contrato mercantil a un negocio jurídico?

Para dar la respuesta a este caso se tomará el Laudo Arbitral de la Cámara de

Comercio de Cali que se identifica así:

Laudo Arbitral, Árbitro Único: Jaime Olano Martínez, Santiago de Cali, Agosto 20

de 2009, AEROCALÍ S.A., vs LIBRERÍA ATENAS S.A.

66

El objeto jurídico de debate es un contrato de concesión realizado entre,

AEROCALÍ S.A., vs LIBRERÍA ATENAS S.A.

Los hechos relevantes del pleito son los siguientes:

1. El 1 de Noviembre del año 2005 se suscitó un contrato de concesión para

el uso exclusivo de un local comercial, el cual sería explotado por

LIBRERÍA ATENAS S.A.

2. Lo acordado fue que se utilizarían 40.50 Mts2 de un segundo piso ubicado

en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira.

3. Se pactó una contraprestación de ($3.033.368).

4. La duración del contrato sería hasta el 29 de Octubre del año 2008.

5. La LIBRERÍA ATENAS S.A., solicitó a AEROCALI S.A., una prorroga

dentro del contrato solicitando que el bien fuera entregado el 29 de Enero

de 2009, a lo cual la aerolínea se negó.

En cuanto al contrato celebrado por las partes el tribunal se manifiesta de la

siguiente manera:

Se deja en claro que el contrato es Ley para las partes, haciendo referencia a que

para ser invalidado se necesita el consentimiento mutuo de las dos partes

Es importante aclarar dentro de este punto que el tribunal toma el siguiente

comentario del Dr. Arrubla (1998) en su libro contratos Mercantiles Tomo II

manifiesta:

Son los miembros de la sociedad quienes en ejercicio de su

autonomía privada y pretendiendo regular sus propios intereses,

utilizan instrumentos clásicos o descubren otros, más acordes a las

67

necesidades y a la complejidad del mundo moderno para colmar sus

propósitos de autorregulación (p. 369).

Es entonces que bajo esta apreciación podemos hablar de la costumbre

mercantil, ya que en la práctica cuando un hecho se convierte en repetitivo, los

comerciantes tienden a tomarlo como costumbre y es lo que aplican dentro del

contrato, pero esta costumbre debe ir acorde a la necesidad del comerciante y a

los avances que se vayan generando en los negocios mercantiles.

Un claro ejemplo de costumbre mercantil es el contrato de concesión del cual se

ha hecho el siguiente comentario.

Esta última modalidad de contratos, son los que en mayor número

regulan las relaciones entre los particulares. En el campo del derecho

mercantil, la imaginación de los empresarios ha sido creativa en la

implantación de nuevas modalidades de contratación alejadas de los

moldes tradicionales de los códigos y las leyes; pues el comercio es

vivo y dinámico y no le permite apegarse a normas tradicionales y

estáticas (Sanguino, 1989, p. 173).

El anterior comentario hecho por el Dr. Sanguino (1989) nos pone de claro

ejemplo que la costumbre mercantil, es una fuente del derecho que puede servir

para la resolución de los conflictos entre los comerciantes, ahorrándose un

desgaste de tiempo en que un tribunal de arbitraje o Juez de la República resuelva

el conflicto.

Es claro que el contrato de concesión por su misma esencia no es reglado, pero

por su constante aplicación ha obtenido aceptación entre los comerciantes, no sin

recordar la finalidad del mismo

68

Por Concesión Mercantil entendemos el contrato atípico de

colaboración, por medio del cual una empresa concede a otra,

mediante el pago de una cantidad y en condiciones determinadas el

derecho de reventa de bienes o de explotación de un espacio

comercial, marca, nombre, Know How, de los cuales es propietaria,

con la finalidad de crear una técnica institucional de venta

debidamente integrada (Sanguino, 1989, p. 182).

El contrato objeto de debate consiste en que se cede un espacio del

establecimiento de comercio, para que un tercero pueda vender sus productos; es

de aclarar que quien pone las reglas es el concedente, por cuanto tiene la mayor

extensión del establecimiento de comercio. Lo bueno de este contrato es que el

concesionario, no tiene que traer la clientela, ya que esta la atrae el que tiene la

mayor extensión del establecimiento de comercio, es por eso mismo que se le ha

llamado un contrato de colaboración.

De lo anterior se puede determinar que la COSTUMBRE MERCANTIL, juega un

papel muy importante dentro del contrato, ya que esta es la que le dio nacimiento

a este tipo de contratación, y no la Ley.

3.4.2 Caso Número 2: ¿Es jurídicamente posible que el contrato de concesión,

puede asimilarse bajo los mismos postulados del arrendamiento, entendiendo que

por medio del contrato concesión también debe pagarse un valor determinado

para poder hacer uso del espacio donde el concesionario está vendiendo sus

productos?

Para dar la respuesta a este caso se tomará el Laudo Arbitral de la Cámara de

Comercio de Cali que se identifica así:

69

Laudo Arbitral, Árbitro Único: José Antonio Tamayo Hurtado, Santiago de Cali,

Octubre 19 de 2009, CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y OTROS con

CORFICOLOMBIANA S.A.

El objeto jurídico de debate es un contrato de fideicomiso celebrado entre

CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y OTROS y CORFICOLOMBIANA S.A.

Los hechos relevantes del pleito son los siguientes:

1. En la primera parte del trámite es presentada la demanda por CLAUDIA

SOFÍA ARROYAVE Y OTROS, aduciendo el incumplimiento en el contrato

de fideicomiso llevado a cabo con FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A.

2. La parte demandada FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A., presenta

demanda de reconvención en contra CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y

OTROS, toda vez que dejaron de cumplir con elementos esenciales del

contrato.

3. En los alegatos de conclusión la parte convocante quien en este caso es

CLAUDIA SOFÍA ARROYAVE Y OTROS, manifiesta que el convocado

incumplió con el contrato, ya que en el desarrollo del mismo cambio las

condiciones, yendo en contra de lo pactado en la oferta mercantil y la orden

de compra, las cuales deben ser similares.

4. La parte convocada quien en el caso concreto es FIDUCIARIA

CORFICOLOMBIANA S.A., aduce en sus alegatos que la parte convocante

dentro del trámite no ha aportado una prueba que demuestre el perjuicio

sufrido y es más acepta el no haber cumplido el contrato.

70

5. Dentro de las excepciones que plantea la parte convocante indica que el

contrato de fiducia expiro el 25 de mayo de 2006, y así mismo trae al

estudio del Tribunal el concepto No. 2003018295-1 del 23 de mayo de

2003, de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que dice lo

siguiente:

Extinguido el negocio fiduciario se genera inexorablemente para las

partes la realización de las actuaciones pactadas que conlleven a la

materialización de dicha extinción, vale decir, a lo que normalmente

se denomina como el período de liquidación del contrato fiduciario…

6. Otro punto que toca la parte convocante dentro de las excepciones es que

el presente contrato de fiducia no admite adhesiones, por lo que concluye

que la parte convocada quiere introducir clausulas exorbitantes.

7. Afirma la apoderada de la parte convocante que no hay incumplimiento en

el pago de la cuota de administración, como quiera que en donde se

encuentra el establecimiento de comercio, no está sometido a propiedad

horizontal, cabe recordar que si se hubiese registrado el reglamento de

Propiedad Horizontal tal cual lo establecen los Artículos 5 y ss., de la Ley

675 de 2001, podríamos hablar de un incumplimiento en el contrato.

En cuanto al contrato celebrado por las partes el tribunal se manifiesta de la

siguiente manera:

Por una parte el tribunal dice que de la demanda se derivan dos pretensiones: 1)

Declaración de Inexistencia de los Contratos tanto el de fiducia como el de

concesión y 2) Declaración de responsabilidad civil por parte de la convocada,

debido a la inexistencia del contrato.

71

Y por último fija el tribunal que la demanda de reconvención lo que busca es la

declaración de terminación de los contratos por haber sido incumplido, y reclama

la indemnización.

El contrato objeto del litigio entonces es una Concesión, la cual ha sido definido de

la siguiente manera:

…aquel, en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se

obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus

productos o servicios o la utilización de sus marcas o licencias o sus

espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en

un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que

benefician sus rendimientos y su posición en el mercado (Arrubla,

1998, p. 371)

Por concesión entendemos el contrato atípico de colaboración, por

medio del cual una empresa concede a otra, mediante el pago de

una cantidad y en condiciones determinadas, el derecho de reventa

de bienes o de explotación de un espacio comercial, marca, nombre,

Know How, de los cuales es propietaria, con la finalidad de crear una

técnica institucional de venta debidamente integrada. (Sanguino,

1989, p. 177)

Es importante en este punto, mencionar la importancia de la costumbre mercantil,

ya que en el presente contrato de concesión, que como lo menciona el tribunal, es

un acto que ayuda a la colaboración empresarial, depende de los empresarios que

nombre le quieran dar a dicho negocio, si usufructo, arrendamiento, concesión,

etc., por eso se menciona la importancia de la costumbre, como fuente del

derecho, ya que de la práctica que se tenga en el comercio, el empresario puede

decidir cómo manejará sus negocios.

72

En este punto se trae a colación el concepto de Corte Suprema de Justicia, con

relación a la interpretación de los contratos

Que como contrato atípico, dicho convenio se encuentra sometido a

las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a normas

imperativas; a las reglas generales de todo contrato; a las normas

derivadas de la tipicidad social (costumbre) y, cuando sea del caso, a

la analogía con las normas que gobiernen contratos afines (Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 22 de

Octubre de 2001, Proceso de Antonio M. Velez, contra la Nacional

De Seguros De Vida S.A., Expediente No. 5817. Magistrado

Ponente: Jorge Antonio Castillo R.).

he aquí el papel importante que genera esta fuente del derecho, que como quiera

ha resuelto conflictos entre los comerciantes, evitándolos llegar a un litigio.

El tribunal dice que el contrato que se alega no es un contrato de arrendamiento,

ya que no se configuro con los elementos esenciales de este, definitivamente el

contrato del cual se está tratando es de colaboración empresarial, en el cual se

enmarca claramente el contrato de concesión.

Es importante mencionar cuales son los elementos de la concesión según el

tribunal “los elementos esenciales de los contratos, serían: La unidad comercial

concesionada dentro del Centro Comercial, y los pagos (prima y contraprestación

mensual fija y variable) que se hacen a cambio del servicio del Centro Comercial”

(Laudo Arbitral, Árbitro Único: José Antonio Tamayo Hurtado, Santiago de Cali,

Octubre 19 de 2009, Claudia Sofía Arroyave Y Otros Con Corficolombiana S.A)

El tribunal hace un serio estudio sobre la validez del presente contrato, primero

empieza con: a) Capacidad: La oferta de la fiduciaria, fue presentada por

73

terceros, representantes y apoderados; por lo que el tribunal entra a estudiar la

capacidad de cada uno de estos intervinientes, b) Consentimiento: Se presenta

en el contrato falta de idoneidad, ya que lo que se pretendía hacer, quedo mal

estipulado dentro del contrato, c) Causa y Objeto Lícitos: Ellos no fueron

alegados por las partes, por lo tanto el tribunal, no hace un estudio a fondo sobre

estos requisitos de validez del contrato.

El tribunal determina que claramente el contrato es de concesión, como quiera que

en la etapa precontractual, de lo que se hablaba era de concedente y

concesionario, en ninguna parte se tocó el arrendamiento, esas razones llevan al

despacho a predicar que el contrato es puramente concesión.

Después de haber escuchado los testimonios de los propietarios de los locales

que se encuentran dentro del CENTRO COMERCIAL JARDIN PLAZA, es claro

para el tribunal que hubo un incumplimiento en el contrato por parte de la

fiduciaria, como quiera que no hubo colaboración empresarial, así mismo existe

incumplimiento por parte de los convocantes, debido a que no quisieron entregar

los locales, por lo que su restitución debe ser discutido en la justicia ordinaria.

3.4.3 Caso Número 3: ¿Siendo dos contratos diferentes tanto en su objeto como

en su ejecución, se puede contemplar la posibilidad de que coexistan, en el

desarrollo del contrato?

Para dar la respuesta a este caso se tomará el Laudo Arbitral de la Cámara de

Comercio de Cali que se identifica así:

Laudo Arbitral, Árbitros: José Ricardo Caicedo Peña, Jaime Valenzuela Cobo y

Jorge Restrepo Potes, Santiago de Cali, Mayo 26 de 2005, COLOMBINA S.A. vs

NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A.

74

El objeto jurídico de debate es un contrato de suministro celebrado entre

COLOMBINA S.A. y NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A.

Los hechos relevantes del pleito son los siguientes:

1. Entre DISTRIBUIDORA COLOMBINA LTDA., y PURINA COLOMBIANA

S.A., se celebró un contrato de suministro para posterior distribución, con

fecha del 6 de mayo de 1986.

2. Nuevamente el 23 de septiembre de 1988, se celebra un contrato en

términos iguales al celebrado el 6 de mayo de 1986.

3. Posteriormente COLOMBINA S.A., sucede dentro del contrato a

DISTRIBUIDORA COLOMBINA LTDA.

4. Posteriormente el 27 de septiembre de 1993 se celebra un nuevo contrato

entre COLOMBINA S.A., y PURINA COLOMBIANA S.A., bajo los mismos

términos de los dos anteriores contratos, pero esta vez incluyendo la

cláusula compromisoria

5. Multinacional NESTLE., compro a RALSTON PURINA DE COLOMBIA

S.A., toda vez que tenía para la época un muy buen posicionamiento en el

mercado, en la venta de comida para mascotas.

6. El 16 de Julio de 2002, COLOMBINA S.A., envió comunicación a NESTLÉ

PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A., dando por terminada la relación

contractual que tuvieron durante diecisiete (17) años, informándole que se

cumplió a cabalidad el contrato distribuyendo los productos del convocado,

así mismo le informan que se ha generado un hecho negativo, como quiera

que COLOMBINA S.A., posicionó a NESTLÉ PURINA PET CARE DE

75

COLOMBIA S.A., en el mercado y considera, debe ser indemnizada

económicamente por ese hecho.

En cuanto al contrato celebrado por las partes el tribunal se manifiesta de la

siguiente manera:

El tribunal indica que por de las partes en el contrato, pueden incluir elementos

que no sean de la propia esencia de negocio jurídico que vayan a realizar.

Empieza el tribunal haciendo un análisis del contrato de suministro el cual está

definido de la siguiente manera: “El contrato por el cual una parte se obliga, a

cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma

independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.”

(Artículo 968 Código de Comercio. Decreto 410 de 1971, p.227)

Entonces de esta definición se deriva que el contrato celebrado entre las partes es

de suministro, como quiera que entre COLOMBINA S.A. Y NESTLÉ PURINA PET

CARE DE COLOMBIA S.A., existía la obligación por parte de la primera a vender

los productos de la segunda, de esta manera logro posicionar la marca en el

mercado.

Luego se analiza el contrato de Distribución, que consiste en que un comerciante

le compra a otro para revender los productos a otros comerciantes, es de tener en

cuenta que se mezclan aquí dos contratos compraventa y distribución.

Por último se estudia el contrato de agencia comercial, el cual consiste en lo

siguiente:

...un comerciante asume en forma independiente y de manera

estable el encargo de promover y explotar negocios en un

76

determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio

nacional, como representante o agente de un empresario nacional o

extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos

del mismo (Artículo 1317 Código de Comercio Decreto 410 de 1971,

p. 324)

Dentro de su análisis el tribunal estudia varias sentencias de nuestras honorables

cortes, de lo cual se concluye lo siguiente:

a) En el contrato de agencia comercial, el comerciante representa los

negocios de la empresa que le suministra los productos.

b) En la distribución, un comerciante le compra los productos a otros para

revenderlos.

c) En la distribución el comerciante debe hacer todo un trabajo de publicidad

para vender los productos, pero sin confundirlo con la representación del

primer comerciante al cual le compro los productos.

d) En la agencia comercial, el agente hace la publicidad de todos los

productos y representa al comerciante en una zona determinada.

e) En la agencia comercial, en nada influye el alza o la baja de precios.

f) En el contrato de distribución se presenta afectación en el alza o baja de

precios.

Del análisis hecho al contrato, se evidencia por parte del Tribunal, que hay

coexistencia de contratos, ya que COLOMBINA, le compraba los productos a

PURINA, para ser revendidos en sus puntos de venta, pero a su vez PURINA le

daba órdenes a COLOMBINA, de cómo debía realizar las ventas, que cantidad

debería vender, a qué precio debía dejar el producto, etc.

77

3.5 RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

En cuanto al primer cuestionamiento y una vez estudiadas las sentencias de las

altas cortes y los laudos arbitrales de la Cámara de Comercio, se responde a esta

pregunta de manera positiva, dado que si la Costumbre Mercantil cumple con las

disposiciones de los Artículos 3 y 6 del Código de Comercio y los Artículos 178 y

179 del C.G.P., puede en primera medida demostrarse que por el hecho de su

existencia los comerciantes debieron acogerse a ella según el tipo de costumbre

que existe en el lugar que se está desarrollando el negocio jurídico y en segunda

medida a falta de Ley que regule el tema, puede ser el medio más idóneo que la

remplace a falta de esta.

En las diversas jurisprudencias que se tuvieron en cuenta para resolver este

problema jurídico, se ve reflejada la falta de conocimiento por parte del accionante

al plantear la prueba de la costumbre mercantil, como quiera que en muchas de

las ocasiones pretende que el Juez, sea el que demuestre la existencia de la

costumbre, siendo que esta carga le corresponde a la parte que pretende

demostrarla, así las cosas es el peticionante quien escogerá la manera más

adecuada para probarla.

Teniendo en cuenta lo anterior se recordará según nuestra legislación la manera

más adecuada para probar la costumbre dentro de un pleito, sea lo primero

mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971) el cual

reza lo siguiente:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente

y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos,

uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las

prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

78

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del

país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior

(p. 2).

De lo subrayado en negrilla debe resaltarse que la costumbre en ningún caso

debe transgredir las disposiciones legales, de lo contrario se convertirá en contra

legem, lo cual ocasionaría que si se llega a aplicar, estaríamos frente a una

indebida aplicación del derecho, lo cual ocasionaría un daño para la contraparte

contra la cual se haga valer.

Siguiendo con el recorrido normativo el Artículo 6 del Código de Comercio (

Decreto 410 de 1971) , trae la siguiente disposición:

La costumbre mercantil, se probara como lo dispone el Código de

Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con

testigos, estos deberán ser por los menos, cinco comerciantes

inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los

hechos y los requisitos exigidos en el Artículo 3 ibidem; y cuando se

aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se

requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los cinco

años anteriores al diferendo (p. 3).

De la anterior definición entonces podemos ver que la parte que pretenda probar

la costumbre mercantil dentro de un proceso tiene dos vías o probarla con

testimonios o con decisiones judiciales, recordando en este punto que el Juez en

ningún momento podrá diferir de los cinco testimonios solicitados por la parte, toda

vez que le estaría violando el derecho al debido proceso, en este caso el derecho

a la defensa, así como también estaría desconociendo el precepto legal que

impone esta disposición mercantil.

79

El Código General del Proceso en su Artículo 178 dispone lo siguiente en cuanto a

la prueba de la costumbre: “Los usos y costumbres aplicables conforme a la

ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones

judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un

conjunto de testimonios”(p. 36). lo anterior entonces confirma que el

peticionante que quiera demostrar la existencia de la costumbre puede elegir entre

documentos o testimonios, sin desconocer que esta no puede ser contraria a la

Ley, y que los hechos que la constituyan deben ser públicos, uniformes y

reiterados.

El Artículo 179 ibídem del Código General del Proceso, nos trae a colación la

manera como deberán demostrarse las pruebas objeto de costumbre mercantil “La

costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos

exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al

lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con

certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del

de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado

solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad

que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del

lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho

80

comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial

rendido por persona o institución experta en razón de su

conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio,

con independencia de si está habilitado para actuar como abogado

allí.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con

la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional

internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También

se probará con certificación de una entidad internacional idónea o

mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta

en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37).

Para concluir la respuesta al primer problema jurídico, quien pretenda demostrar la

costumbre mercantil, que cuando se quiera aportar al proceso esta fuente del

derecho como prueba, cumpla a cabalidad con los requisitos exigidos en la Ley,

así las cosas el Juez no podrá decretar de oficio su práctica, toda vez que esta es

tarea de la parte demandante y no del Juzgador, a quien solo corresponde fallar

de acuerdo a las pruebas aducidas durante el trámite judicial adelantado ante su

despacho.

Una vez resuelto el primer problema jurídico planteado, se pasará a dar respuesta

al segundo planteamiento, el cual toca un tema bastante importante que es el

desuso de la costumbre mercantil.

Estudiadas las sentencias de nuestras altas cortes y los laudos arbitrales de la

Cámara de Comercio, se ha podido evidenciar falta de técnica por parte de quien

quiere demostrar la existencia de la costumbre mercantil dentro de un pleito

judicial ya sea la parte demandante o la parte demandada, esto en el caso de

81

suscitarse el trámite frente a la Rama Judicial, o la parte convocante o convocada

frente a un pleito que se adelante frente a la Jurisdicción Arbitral.

El error jurídico recae en la manera de probar la costumbre en el transcurso del

proceso, como quiera que quien la invoca pretende que el Juez asuma toda la

carga probatoria, teniendo en cuenta que la carga de la prueba corresponde a

quien la alega dentro del proceso, así las cosas deberá acudirse a los Artículo 3 y

6 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), 178 y 179 del C.G.P.

El desuso de esta fuente de derecho, se debe también a otro factor determinante,

en donde muchas veces se pretende que a la costumbre se le dé más valor frente

a una norma que para el caso en concreto se enmarca del pleito adelantado bien

sea frente a la Rama Judicial o a la Jurisdicción privada, causando ello que la

costumbre sea contraria a la Ley – contra legem – desconociendo así el Artículo

3 del Código de Comercio “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que

la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente…”.

De otra parte el sistema judicial ha cometido yerros jurídicos al decretar la prueba

de la costumbre mercantil, tal es el caso de la Sentencia del Consejo de Estado

“SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA

CONSEJERO PONENTE: Juan Ángel Palacio Hincapié RADICACIÓN NÚMERO:

25000-23-27-000-2005-01895-01(16388)”, en donde el Juez en primera instancia

denegó 2 de los 3 testimonios solicitados por la parte actora, teniendo en cuenta

que con ellos se pretendía demostrar la existencia de la costumbre mercantil.

Para finalizar y dar una respuesta al cuestionamiento citado al comenzar el estudio

de las jurisprudencias y los laudos arbitrales, se dirá que la falta de interpretación

al momento de probar la costumbre mercantil corresponde tanto a quien quiere

demostrar su existencia y al Juez del Proceso, ya que se está desconociendo la

normatividad legal establecida por nuestro ordenamiento jurídico para probar la

82

costumbre, es por ello que en el siguiente título de este trabajo se planteará una

política pública para que la costumbre mercantil adquiera seriedad como fuente de

derecho tanto civil como comercial.

4. DECLIVE Y DESUSO DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Y POLÍTICAS

PÚBLICAS PARA REACTIVARLA

4.1 CAUSAS

4.1.1 Fortalecimiento del derecho positivo. Antes de entrar analizar esta causa,

es necesario dar una definición de lo que es el derecho positivo, el cual se define

de la siguiente manera:

Conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un estado,

dictadas por sus órganos competentes; en general el Poder

Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación coactiva a sus

habitantes, y que estos deben cumplir, sin poder alegar su

desconocimiento, pues se publican antes de entrar en vigencia

(Monterroso, 1993, p. 33).

De la anterior definición, se deriva entonces de nuestra Ley Civil el Artículo 9, el

cual reza lo siguiente: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, lo que da

fuerza a la Ley, para que deba ser conocida por toda la colectividad, en diferencia

al costumbre mercantil, la cual se va formando por la repetición de una conducta,

que al final es reconocida por la comunidad.

A partir de esta diferencia, también es claro mencionar que la Ley, tiene un

sistema de formación reconocido por la Constitución Nacional, mientras que para

la costumbre mercantil, no se exigen tantos requisitos como para la creación de

las leyes que nos rigen hoy día.

83

En Colombia, es un hecho notorio, la gran fuerza que tiene la Ley, cada día se

crean más de 20 normas, que regulan todos los campos conocidos y por haber, lo

que nos convierte entonces en un país positivista.

Entonces la Costumbre, pasa a un segundo plano, toda vez que en la gran

mayoría de casos las decisiones se toman haciendo uso de las leyes vigentes

para cada caso y cada campo.

4.1.2 Entrada en vigencia del sistema oral. Con la entrada en vigencia del

sistema oral, que se encuentra regulada con el nuevo Código General del

Proceso, la oralidad se adueñará de nuestro procedimiento penal, laboral,

administrativo, familia y civil, dejando claridad que en las materias penal y laboral,

se viene implementando ya desde años atrás; lo que es claro es que con la

oralidad se refuerce el principio de la celeridad, lo cual llevará a que los procesos

terminen en una sola audiencia, lo que llevará a que prácticamente desaparezca la

costumbre mercantil, ya que en estos procesos es poco el uso que se le da a esta

importante fuente del derecho mercantil, el cual se está trabajando en el presente

escrito.

4.2 DEFINICIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA

Diferentes Autores han dado las siguientes definiciones de lo que es la política

pública:

Meny & Thoenig (1992) señalan que una política pública, en términos muy

generales, es “un programa de acción gubernamental en un sector de la sociedad

o en un espacio geográfico” (p. 69).

Vargas (1999) ha dicho que una política pública “es el conjunto de sucesivas

iniciativas, y acciones del régimen político frente a situaciones socialmente

84

problemáticas y que buscan la resolución de las mismas o llevarlas a niveles

manejables” (p. 34).

Roth (2002), ha propuesto que una política pública

Existe siempre y cuando instituciones estatales asuman total o

parcialmente la tarea de alcanzar objetivos estimados como

deseables o necesarios, por medio de un proceso destinado a

cambiar un estado de cosas percibido como problemático

(….)

El análisis de las políticas públicas consiste en examinar una serie de

objetivos, de medios y de acciones definidos por el Estado para

transformar total o parcialmente la sociedad (p. 74).

Muller (2002) ha dicho que:“Política pública es un proceso de mediación social, en

la medida en que el objeto de cada política pública es tomar a cargo los

desajustes que pueden ocurrir entre un sector y otros, o aun, entre un sector y la

sociedad global “(p.27).

Teniendo en cuenta las definiciones mencionadas anteriormente, se diseñará un

modelo de política pública, cuyo objetivo será revitalizar la Costumbre Mercantil,

generando así que haya dos caminos a seguir al momento de resolver un

conflicto, uno que será hacer uso de la Ley (Civil, Penal, Laboral, Administrativa,

etc.) como tradicionalmente se ha venido aplicando durante los últimos años, y la

otra opción será hacer uso de la Costumbre Mercantil como requisito de

procedibilidad , lo que evitará así que muchos conflictos se resuelvan en los

estrados judiciales.

Por lo anterior presento el Diseño de Política Pública que se pretende establecer

en la presente investigación.

85

4.3 DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA

Cuadro 5. Fase I Diseño Política Pública.

FASE ACCIONES ESTRATÉGICAS

1 Elaboración de la agenda pública

Identificación del marco de referencia

Identificación del problema, situación prioritaria o

potencialidad

ACCIONES ESPECÍFICAS

Revisión previa de marcos y contextos

*Costumbre Mercantil a Nivel Nacional y Regional

*Uso de la Costumbre Mercantil a Nivel Nacional y Regional

ACCIONES ESPECÍFICAS

Determinación de las causas del problema

-Enmarchitamiento de la Costumbre Mercantil

-Desuso de la Costumbre Mercantil

Fase Acciones estratégicas

2 Formulación

SELECCIÓN DE ALTERNATIVAS

POSIBLES

DEFINICIÓN Y DESARROLLO DE LA ESTRUCTURA DE LA

POLÍTICA

ELABORACIÓN DEL DOCUMENTO TÉCNICO

DE LA POLÍTICA

ACCIONES ESPECÍFICAS Hacer de la Costumbre Mercantil un requisito de procedibilidad antes de acudir a la Jurisdicción Ordinaria. *Para llevar a cabo este planteamiento se hará una recopilación de Costumbres de las cuales se determine cuáles son aptas para llevar a cabo este ejercicio

ACCIONES ESPECÍFICAS *Finalidad: La costumbre mercantil debe ser la fuente del derecho más relevante. *Objetivo general: Posicionar la Costumbre Mercantil, como primera fuente del derecho. *Objetivos específicos: a) Hacer de uso obligatorio la Costumbre Mercantil, b) Relevar a la Ley por la Costumbre Mercantil. *Ejes o líneas de política: La Cámara de Comercio nos servirá como Juez, para poder llevar a cabo esta política. *Meta: La Costumbre Mercantil, debe ser la primera opción de solución de conflictos *Acciones o actividades:

*Marcos de la política pública: El marco para definir esta política pública será la Constitución Nacional y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. *Objetivos y fines de la política: a) Descongestionar el sistema judicial, b) Hacer de la Costumbre Mercantil un requisito de procedibilidad *Estructura de la política pública: Presentar una solicitud de Conciliación basado en Costumbre Mercantil ante la Cámara de Comercio. La decisión que se tome en esta acta, será revisada por el superior jerárquico según sea el caso. *Dimensiones, ejes, líneas

86

a) Recopilar todas las costumbres Mercantiles Existentes, b) Dotar a la Cámara de Comercio para que pueda ser un Juez efectivo en el uso de la Costumbre Mercantil. *Seguimiento, monitoreo y evaluación: Cada dos meses se estudiaran 5 actas donde se evidencie que el conflicto fue solucionado haciendo uso de la Costumbre Mercantil *Responsables: Cámara de Comercio de Bogotá, Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia de Sociedades y Ministerio de Justicia *Financiación: Será financiado por el Estado.

de acción. Sera todo resuelto por un centro de conciliación en derecho de la Cámara de Comercio *Orientaciones para la implementación de la política. a) Recopilación de todas las costumbres, b) Las personas que serán conciliadores deben formarse en todo lo relacionado con la costumbre mercantil

FASE ACCIONES ESTRATÉGICAS

3 ADOPCIÓN DE LA

DECISIÓN

ELABORACIÓN Y TRÁMITE DEL PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

ACCIONES ESPECÍFICAS *La finalidad de esta política pública es el posicionamiento de la Costumbre Mercantil, dentro del derecho comercial, como la primera fuente del derecho, para este fin se debe realizar una recopilación de todas las costumbres y así poder hacer una unificación, para saber cuáles se aplicaran a la solución de conflictos entre los comerciantes. Una vez realizada la unificación de todas las costumbres, la resolución de conflictos la manejará la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante el uso de la conciliación, de la cual únicamente se resolverá en base a la costumbre. (Cabe aclarar que esta etapa tendrá que adelantarse antes como requisito de procedibilidad, antes de iniciar el correspondiente proceso judicial ya sea civil, de familia, administrativo, penal, etc..) En tal caso de que no se llegase a un acuerdo, se acudirá al Tribunal de Arbitramento que para este caso será compuesto por un solo árbitro, el cual tomará una decisión en máximo tres meses. Se exigirá como requisito de procedibilidad en todo caso el agotamiento de la conciliación haciendo uso de la costumbre mercantil, antes de acudir a la jurisdicción ordinaria.

87

Modelo de política pública tomado de la “GUÍA PARA LA FORMULACIÓN, IMPLEMENTACIÓN Y

EVALUACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DISTRITALES.”, de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

FASE ACCIONES ESTRATÉGICAS

4 IMPLEMENTACIÓN

IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA

ACCIONES ESPECÍFICAS * El medio en el cual se desarrollara esta política pública es en el Derecho Mercantil, el cual servirá de base, para lo que puede ser un nuevo ejercicio del derecho, más específicamente en el campo consuetudinario. El apoyo de la Cámara de Comercio es fundamental en el desarrollo de esta política pública, ya dentro de sus funciones tiene la de certificar las costumbres, ello entonces le da experiencia a esta entidad, para poder saber en qué caso es aplicables y en qué casos no * Plan de Acción: a) Unificación de la Costumbre, b) Depurar las costumbres hasta que queden las de frecuente uso, c) Elaborar el modelo de solicitud de conciliación ante la Cámara de Comercio, d) Establecer los honorarios correspondientes para el desarrollo de esta etapa procesal, e) Determinar en qué casos es necesario llevar al Tribunal de Arbitramento la solución de los conflictos en base a la Costumbre Mercantil. * Posible armonización de planes, programas o proyectos: Cómo principal medio para alcanzar la perfección de esta política pública, se hace necesario que todos los funcionarios sean capacitados sobre la costumbre mercantil. Ello implica entonces hacer un estudio de derecho comparado con los países donde se desarrolla el derecho consuetudinario, para así mismo poder armar el plan a seguir.

TIPO DE EVALUACIÓN

¿QUIÉN EVALÚA?

TEMPORALIDAD DE LA EVALUACIÓN

CONTENIDO DE LA EVALUACIÓN

- Interna: El Director Jurídico de Costumbre Mercantil de la Cámara de Comercio

- Ex ante: Antes de llevarse a cabo la audiencia se debe proyectar la decisión que se va tomar haciendo uso de la posible costumbre que tomarían las partes

- De proceso: El Director Jurídico de Costumbre Mercantil, debe realizar una evaluación a no menos de 5 Actas de Conciliación que hayan sido resueltas haciendo uso de la mencionada fuente

- Externa: Superintendencia de Industria y Comercio y Superintendencia de Sociedades.

- Intermedia: En el desarrollo de la audiencia, el conciliador deberá verificar que la costumbre que tomaron las partes para llegar al acuerdo sea la más adecuada

- Resultados e impacto: Las partes en conflicto deberán desarrollar un cuestionario sobre la eficacia de resolver los conflictos bajo la Costumbre.

- Ex post: El acta de conciliación la verificará el Director Jurídico mediante sorteo, la cual es susceptible de ser modificada

88

CONCLUSIONES

Una vez efectuado el estudio de la Costumbre Mercantil en la teoría, en la

práctica, en la Jurisprudencia y los Laudos Arbitrales de la Cámara de Comercio,

se ha podido observar que en la práctica la Costumbre Mercantil no se ha sabido

probar por quienes pretenden hacerla valer dentro de un proceso, debido a ello, ha

perdido fuerza probatoria, y es por eso que se puede afirmar que ha entrado en

declive.

Cabe resaltar que para probar de manera correcta la Costumbre Mercantil, se

debe cumplir con los siguientes requisitos, los cuales están planteados de manera

taxativa en el Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012):

“La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro

mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los

requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,

proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al

lugar donde rija (p. 37).

Teniendo en cuenta estos requisitos, es válido afirmar que la carga probatoria en

la costumbre mercantil corresponde única y exclusivamente a la parte que la

quiera hacer valer dentro de un proceso, es decir que al Juez, no le corresponde

decretar la prueba de la Costumbre, ya que esa no es su labor.

Cabe aclarar que la Costumbre Mercantil, rije respecto del territorio en donde se

pretenda probar, en esa medida la parte que quiera hacer valer una Costumbre,

89

deberá fijarse en el Listado de Costumbres Mercantiles, que haya certificado la

Cámara de Comercio.

Dentro del Artículo Reflexivo, se plantea una Política Pública, en la cual la

Costumbre Mercantil, se convierta en un requisito de Procedibilidad para cualquier

clase de proceso, como quiera que esta fuente del Derecho, lo que busca es que

no se llegue a instancias judiciales, lo que conllevaría a que los despachos

judiciales se puedan descongestionar, y de esta manera haya una Justicia que

cumpla con el principio de la celeridad.

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2005) Radicación 11001-03-15-000-2004-00671-00(S), Consejero Ponente:

Jesús María Lemos Bustamante.

Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. (17

de Mayo de 2007). Radicación 25000-23-27-000-2005-01895-01(16388) – .

Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.

Consejo De Estado, Sección Cuarta. (24, Octubre, 2007). Radicación 08000-23-

31-000-2000-00430-01(15703). Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz

Corte Constitucional:

Corte Constitucional de Colombia (17 julio de 1992). Sentencia T – 469/92,

Expediente T. 1708. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.

96

Corte Constitucional de Colombia. (28 de octubre de 1993). Sentencia c-486/93.

Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Corte Constitucional de Colômbia.. (05 de mayo de 1994).Sentencia C-224/94.

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía.

Corte Constitucional de Colombia. (01 de Marzo de 1995). Sentencia C-083/95

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (25 de marzo de 1988).

Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta. Bogotá, D. E.,

Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacion Civil. (27 de julio de 2001). Ref.

Expediente. Expediente 5860 – Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo

Rugeles.

Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil. (22 de Octubre de 2001).

Expediente No. 5817. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo R.

Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. (15 de Agosto de 2008). Ref.:

Expediente No.2001 3103 003 2003 00067 01 –. Magistrado Ponente:

Pedro Octavio Munar Cadena,

Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil. (02 de Febrero de 2009), Ref:

Expediente. 11001-3103-010-1995-11220-01. Magistrado Ponente: Arturo

Solarte Rodríguez.