LA DACIÓN EN PAGO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA ENLAS ADQUISICIONES DE DERECHOS REALES

SOBRE INMUEBLES

María eleonor BeNeDeTTO*

SUMARIOI. Resumen. Justificación del tema. Introducción. II. Dación en pago: Sistematización. Concepto. III. Naturaleza Jurídica. IV. Requisitos. V. Reglas aplicables a los efectos de la dación en pago. VI. evicción y vicios redhibitorios. VII. enriquecimiento sin causa. Pago indebido. VIII. Fundamento de la acción de enriquecimiento sin causa. IX. Acción. X. Pago indebido. XI. Concepto de pago. XII. La dación en pago y las consecuencias del pago por error.XIII. Aplicabilidad al régimen del pago indebido. XIV. Acción de repetición por pago indebido en el Código Civil de Vélez. XV. Naturaleza jurídica de la acción de restitución en el Código Civil XVI. Naturaleza jurídica de la acción desde la perspectiva extra- normativa.XVII. La solución en el Código Civil argentino. XVIII. Alcance del artículo 1798 CCCN respecto a la remisión a las

*Abogada. Notaria

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normas relativas a las obligaciones de dar para restituir a su dueño. XIX. Recaudos para formalizar una escritura de Dación en Pago.

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I. Resumen. Justificación del tema. Introducciónel notariado, siempre preocupado por la perfección de los títulos,

había visto en la dación en pago una de las varias causas adquisitivas de de-rechos reales sobre inmuebles, que podía dar lugar al nacimiento de un títuloendeble. el origen de esta circunstancia tan negativa para el tráfico jurídico,residía en la disposición del artículo 787 del Código Civil de Vélez Sarsfield(en adelante, CC) -derogado por la Ley 26994-, que concedía acción reivin-dicatoria a favor del sujeto que por error había dado en pago una cosa in-mueble, para perseguirla incluso contra terceros adquirentes. esta situacióngeneraba inseguridad en las adquisiciones de derechos sobre inmuebles encuyo tracto histórico aparecía como causa adquisitiva una dación en pago.

en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante,CCCN), no parece haber mejorado la situación de inseguridad que ensom-brecía a estos títulos, sin embargo se pueden avizorar posibles soluciones -que no dejan de ser audaces y arriesgadas- pero que pueden ayudarnos areflexionar acerca de esta figura, que se mantiene en la nueva normativaaunque modificada en algunos aspectos.

II. Dación en pago: Sistematización. Conceptoeste instituto está regulado por el CCCN en el Libro Tercero (“Dere-

chos personales”), Título 1 (“Obligaciones en general”), Capítulo 5 (“Otrosmodos de extinción”), Sección 4 (“Dación en pago”), artículos 942 y 943.

el Código Civil derogado se ocupaba de la dación en pago en el LibroSegundo (“De los derechos personales en las relaciones civiles”), SecciónPrimera, Segunda Parte (“extinción de las obligaciones”), Titulo XVI (“Del

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pago”), Capítulo VII (“Del pago por entrega de bienes”), artículos 779 a 783.Lo trataba como una forma de cumplimiento normal de las obligaciones, esdecir, como uno de los modos en que podía realizarse el pago, y lo denomi-naba “pago por entrega de bienes”.

Al respecto, el profesor Rubén H. Compagnucci de Caso nos diceque “El Código Civil y Comercial perfecciona la sistematización y mejora eltítulo. Hoy es Dación en pago y aparece como un medio de extinción de lasobligaciones”.1

en el código de Vélez Sarsfield se trataba la dación en pago bajo ladenominación de “pago por entrega de bienes”; en cambio, el nuevo orde-namiento ha preferido adoptar la precisa y sintética de “dación en pago”,que no necesita identificarse con la entrega de bienes dado que la nota ca-racterística y fundamental de la figura es que el acreedor acepta una presta-ción diversa a la originariamente convenida, la cual puede tener por objetobienes e incluso dinero, posibilidad esta última no admitida en el Códigovelezano (art. 779 del CC, que expresamente excluía el dinero).

La redacción del CCCN es más precisa que la norma de Vélez, atentoa que suprime la prohibición de que fuera dineraria la prestación ejecutadaen sustitución de la debida (art. 779 del CC)

III. Naturaleza JurídicaSobre el tema, Pizarro y Vallespinos, en la obra ya citada, nos dicen

que se han sustentado distintas teorías en torno a la naturaleza jurídica dela dación en pago:

1) Como variante del pago, caracterizada por el hecho de que el1 Rubén H. COMPAGNUCCI De CASO, “Codigo Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético”, Director general JorgeH. Alterini, Tomo IV, La ley, Buenos Aires, 2015, p. 599.

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acreedor acepta recibir una prestación diferente de la debida (Pothier, VonTuhr, De Ruggiero, Puig Peña).

el profesor Rubén H. Compagnucci de Caso nos dice al respecto queesta es la tesis del Código Civil derogado, que ubica a este instituto comouna forma o manera extraña de pagar.2

Se le ha observado a esta postura que de tratarse de un pago, la obli-gación primitiva debería revivir si el acreedor que recibió la cosa se viera pri-vado de ella por la acción de un tercero, cosa que, como regla, aquí noocurre.3

2) Novación objetiva: el acreedor consiente en reemplazar la pres-tación originariamente debida por otra distinta que es inmediatamente cum-plida, sin intervalo alguno.

Se objeta a esta posición que la voluntad de las partes no está diri-gida a novar sino a extinguir una obligación preexistente (Borda, Trigo Re-presas).

3) Contrato oneroso asimilable a la compraventa: Según otraposición se trataría de un contrato asimilable a la compraventa.

es evidente que existe un parecido pero a diferencia de la compra-venta que es un contrato que crea obligaciones, la dación en pago es unmodo de extinción de obligaciones preexistentes.

4) Pizarro y Vallespinos han sostenido que la dación en pago cons-tituye una figura compleja, en la que convergen dos ideas estrechamente li-gadas como son la novación y el pago inmediato de la nueva obligación.

2 Rubén H. COMPAGNUCCI De CASO, ob.cit., p. 601.3 Jorge LLAMBIAS, citado por Ramón D. PIZARRO y Carlos G. VALLeSPINOS en ob. cit., p. 518.

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Según estos autores la dación en pago muestra en forma clara y con-catenada una novación por cambio de objeto, seguida de pago, sin so-lución de continuidad.

Borda4 ha criticado esta posición por considerar falso que la esenciade la dación en pago sea una novación, sin embargo cuando el acreedoracepta en pago una prestación distinta de la originaria está expresando tá-citamente su voluntad de sustituir la prestación originaria por otra, cuyaejecución inmediata acepta.

Por su parte, Rubén Lamber nos dice, en el comentario al artículo942 CCCN, que la doctrina se ha dividido, según ya lo señalaba SALVAT,entre los que consideran que se trata de una simple modalidad del pagopor la que el acreedor consiente en recibir una cosa diferente, produciendoasí la extinción de la obligación, y los que la califican como una novaciónpor cambio de objeto.5

el profesor Rubén H. Compagnucci de Caso dice que, al respecto,“parece reinar la atipicidad. Se trata de un negocio jurídico bilateral onerosoque requiere el mutuo consentimiento para extinguir la relación”.6

Al respecto, quizás en disidencia con lo expresado precedentemente,el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tipifica la figura y la reguladentro de lo que son los “otros modos de extinción” de las obligaciones,sin comprenderla dentro del régimen del pago.

IV. RequisitosLa mayoría de los autores, entre ellos Vallespinos y Pizarro, en la

4 Guillermo BORDA, citado por Ramón D. PIZARRO y Carlos G. VALLeSPINOS en ob. cit., p.518.5 Rubén LAMBeR, Código Civil y Comercial de la Nación, Coordinador: eduardo Gabriel Clusellas, Tomo 3, Astrea,Buenos Aires, 2015, p. 645. 6 Rubén H. COMPAGNUCCI De CASO, ob.cit., p. 602.

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obra citada, y Rubén H. Compagnucci de Caso, en el comentario al artículo942 del CCCN ya mencionado, enseñan que se han destacado varios requi-sitos para la existencia de la figura: a) la existencia de una obligación; b) laentrega de un contenido de prestación diferente del original; c) la intenciónde pagar; y e) la capacidad de las partes.

1) Existencia de una obligación: elemento indispensable ya quesi la obligación fuera nula no puede producir efectos y mucho menos el desu extinción por la dación en pago.

2) Objeto de la prestación distinto: el objeto de la prestación quepuede sustituir a la anterior se amplía: pueden ser cosas, créditos e inclusodinero. el artículo 942 CCCN eliminó el impedimento que contenía el artí-culo 779 del Código Civil derogado, que excluía la posibilidad de que fueradinero la cosa a entregar en sustitución de la prestación originaria.

3) Intención de pagar: el objeto de la sustitución se integra con laintención y el deseo de cumplir y extinguir la obligación. Si la transmisiónse hace con otra finalidad, por ejemplo, pro solvendo, es decir, para que elacreedor se cobre con la recepción del precio de venta del objeto, o percibarentas que el bien produzca, no hay dación sino una especie de autorizacióno mandato de crédito para enajenar e imputar lo cobrado al pago de la deuda.

4) Capacidad de las partes: Surge de los principios generales. Paramodificar el objeto del contrato hay que tener capacidad para contratar, deacuerdo a los artículos 22 y 23.

A estos requisitos, los doctores Pizarro y Vallespinos, en la obra ci-tada, agregan otro:

5) Acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor: La dación

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en pago sólo funciona si hay acuerdo pleno entre ambos, pues el acreedorno está obligado a recibir una prestación distinta de la que es debida, y co-rrelativamente, tampoco el deudor puede pretender liberarse cumpliendouna prestación diferente.

Según Rubén Lamber, el requisito esencial -además del cambio delobjeto de la prestación por otro y el acuerdo de voluntades al respecto- esel efecto extintivo de la obligación originaria, que no renace, como regla,aunque lo dado se pierda por evicción o vicios redhibitorios, salvo pacto ex-preso en contrario y sin perjuicio de terceros, como señala la última partedel segundo párrafo del artículo 943 CCCN, en cuyo caso, de producirse elevento (evicción o vicios redhibitorios) renace la obligación originaria, claroque siempre sin perjuicio de terceros. Así, por ejemplo, si hubo acuerdo departes respeto a que, de producirse la evicción, renacería la obligación ori-ginaria, y en el lapso que media entre la dación en pago de la cosa y la evic-ción, el deudor dispuso de la cosa que era objeto de la prestación originariao bien ésta fue embargada por otro acreedor, entonces, aun habiendo dis-puesto de común acuerdo que la obligación originaria renacería, esto nopodrá producirse porque perjudicaría a terceros que adquirieron derechossobre la cosa objeto de la prestación originaria.7

V. Reglas aplicables a los efectos de la dación en pagoLa primera parte del mencionado artículo 943 CCCN, hace aplicables

a la dación en pago las normas que regulan el contrato que tenga mayor afi-nidad con la misma. el texto de este artículo mejora la remisión que hacíael Código Civil velezano en sus artículos 780 y 781, que indicaban quecuando la cosa recibida era un crédito a favor del deudor, los efectos se regíanpor las normas de la cesión de créditos; o cuando se determinaba el precio

7 Rubén LAMBeR, ob. cit., p. 646.

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por el cual el acreedor recibía la cosa dada en pago, serían de aplicación lasreglas del contrato de compraventa.

La nueva norma deja así una cláusula abierta a la aplicación de la fi-gura con mayor analogía o que contenga similitud de elementos.

VI. Evicción y vicios redhibitoriosCuando lo dado en sustitución resulta afectado por evicción o vicios

redhibitorios, en principio, no renace la obligación primitiva, sino que soloda lugar al derecho de reclamar la garantía y consecuencias por la evicciónsufrida.

La nueva norma reitera el concepto que establecía el artículo 783 delCódigo Civil derogado, según el cual el acreedor que fuese vencido en juiciosobre la propiedad de la cosa dada en pago tenía derecho a ser indemnizadocomo comprador, pero no podía hacer revivir la obligación primitiva. Sin em-bargo, introduce un importante agregado, en cuanto admite el acuerdo encontrario de partes, en cuyo caso, de producirse la evicción renace la obli-gación originaria, aunque sin perjuicio de terceros que puedan haber adqui-rido derechos sobre la prestación originaria, como si lo que debió darseoriginariamente en pago, en el ínterin, hubiese sido embargado o se hubieselimitado de algún modo su disponibilidad jurídica, o si, tratándose de unaobligación de hacer, su ejecución resultara imposible, pues en tal caso seimpondría la solución de indemnizar los daños y perjuicios.

VII. Enriquecimiento sin causa. Pago indebidoen el Código velezano encontrábamos inmediatamente después de

la regulación de la dación en pago, el Capítulo VIII titulado: “De lo dado en

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pago de lo que no se debe”, que comprende los artículos 784 y siguientes.

en el CCCN debemos buscar lo relativo al pago indebido en el LibroTercero (“Derechos personales”), Título 5 (“Otras fuentes de las obligacio-nes”), Capítulo 4 (“enriquecimiento sin causa”), Sección 2 (“Pago inde-bido”), artículos 1796 a 1799.

Siguiendo a Alejandro D. Míguez, el enriquecimiento sin causa esconsiderado una fuente autónoma de obligaciones, que proviene directa einmediatamente de la ley como obligación ex lege.8

Consecuentemente, el ordenamiento en estudio dejó de lado la me-todología utilizada por Vélez Sarsfield y optó por dedicar un capítulo al tra-tamiento de la figura, estableciendo reglas generales para el enriquecimientosin causa, en lugar de considerarlo en supuestos aislados. el capítulo secompone de dos secciones: la primera, que contempla las disposiciones ge-nerales en dos artículos, y la segunda, que analiza el pago indebido comosupuesto especial, en cuatro artículos.

VIII. Fundamento de la acción de enriquecimiento sin causaMíguez observa que para la doctrina moderna (Alterini, Ameal,

López Cabana) el fundamento de la acción reside en la ilicitud objetiva, esdecir, una situación jurídica objetivamente ilícita que da lugar a la res-titución.

Fulvio G. Santarelli señala que el enriquecimiento sin causa juegaun doble rol: pasivo en ocasiones, como fundamento de soluciones legalesexplícitas y específicas, como sucede con el artículo 1000 del CCCN, de con-

8 Alejandro D. MÍGUeZ, Código Civil y Comercial de la Nación, Coordinador: eduardo Gabriel Clusellas, Tomo 6, Astrea,Buenos Aires, 2015, p. 387.

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formidad al cual el contratante capaz que contrata con una persona de ca-pacidad restringida, no tiene derecho a la restitución sino hasta la concu-rrencia del enriquecimiento del incapaz; y activo, o sea, como acción, queorganizan los artículos del capítulo en estudio.9

IX. AcciónDe conformidad al art. 1794 CCCN, el enriquecimiento sin causa

genera la obligación de resarcimiento a favor del empobrecido por el de-trimento patrimonial sufrido, en la medida del beneficio del enriquecido. ensu segundo párrafo, el artículo prevé la restitución del bien en caso de quecontinúe en poder de aquel que se enriqueció injustamente.

Por tanto, la acción dará lugar a la restitución del valor, salvo quefuera posible la restitución en especie.10

Asimismo, el profesor Fulvio G. Santarelli, en el comentario al artí-culo 1794 del CCCN, nos dice que el fin de la acción, genéricamente enten-dido, es conferirle al empobrecido la posibilidad de “remover elenriquecimiento indebido y obtener de la otra parte un equivalente del valorperdido”11. Aunque se hace referencia a efectos restitutorios o a la acciónde repetición, se trata de una acción personal, por la cual se reclama unvalor. el CCCN precisa la cuestión otorgándole a la acción un carácter resar-citorio, y diferencia el supuesto en que el incremento patrimonial haya con-sistido en la incorporación de un bien a aquel patrimonio, en cuyo casorefiere a la restitución.

9 Fulvio G. SANTAReLLI, Código Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético, Director general: Jorge H. Alterini,Tomo VIII, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 479.10 Conf. conclusiones IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1969.11 Fulvio G. SANTAReLLI, ob. cit., p. 483.

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el CCCN emplaza al enriquecimiento sin causa como una fuente au-tónoma de obligaciones, que concede al reclamante una acción asimilable ala acción resarcitoria, con la natural adecuación del caso respecto a la medidadel resarcimiento, que tiene un doble parámetro: hasta el límite del perjuicioy/o del enriquecimiento, el que sea menor. Por excepción puede consistir enla restitución del bien que ingresó en el patrimonio del enriquecido, emperoello no alcanza a trocar el carácter personal -no real- de la acción.

en el art. 1795 está expresamente previsto el carácter subsidiario dela acción. Según Alejandro D. Míguez, la interpretación de esta norma sedebe hacer conforme lo viene sosteniendo la jurisprudencia, es decir, que setrata de una subsidiariedad absoluta.

en disidencia se encuentra Moisset de espanés, para quien la sub-sidiariedad sería relativa. Por ejemplo, si el actor contó con una acción ac-tualmente prescripta, y hoy no posee ni esta ni otra acción, procedería reciénentonces el resarcimiento o restitución por el enriquecimiento producido.12

X. Pago indebido Conforme la nueva normativa este instituto se encuentra regulado

como uno de los supuestos de enriquecimiento sin causa.

XI. Concepto de pagoen cuanto a la naturaleza jurídica del pago, predomina la postura

que sostiene que es un verdadero acto jurídico unilateral cuyo fin inme-diato es aniquilar o extinguir derechos (art. 944 CC y art. 259 CCCN);

12 Luis MOISSeT De eSPANÉS, citado por Alejandro D. MÍGUeZ en ob.cit., p. 388.

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y en posición minoritaria están quienes lo consideran un mero acto lícito,un hecho jurídico o un acto debido.

Los elementos tradicionales del pago son los siguientes: a) sujetos:el deudor o solvens -aquel que paga-, y el acreedor o accipiens -aquel querecibe lo pagado-; b) objeto, consistente en aquello que se paga; y c) causa,que comprende tanto la causa-fuente o deuda que sirve de antecedente delpago, como la causa-fin, consistente en el objetivo principal que se buscacon el pago, es decir, la extinción de la deuda.

el pago indebido se configura cuando el pago carece de alguno delos elementos expresados.

Como especies del pago indebido encontramos el pago realizado convicio de la voluntad del agente, que se subdivide en pago por error y pagoobtenido por medios ilícitos y el pago afectado en el antecedente del acto, quese subdivide en pago sin causa y pago con causa ilícita.

en el régimen anterior, el pago indebido estaba regulado en los artí-culos referidos a “lo dado en pago de lo que no se debe”, inmediatamentedespués del pago por entrega de bienes, en los artículos 784 y siguientesdel CC.

XII. La dación en pago y las consecuencias del pago porerror

La dación en pago fue desde siempre un negocio jurídico no bien re-cibido en el tráfico inmobiliario. Todo surgía del juego de varios artículos delCódigo Civil derogado, que ponían en riesgo la perfección del título: los nú-meros 784, 787 y el 4030.

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Los dos primeros artículos -de aplicación en caso de que por errorde hecho o de derecho, creyéndose deudor, alguien entregase una cosa ocantidad en pago- otorgaban el derecho a repetir (la cantidad) contra el quela recibió, y, tratándose de una cosa, perseguirla de quien la tuviese me-diante la acción reivindicatoria.

en el Código Civil y Comercial de la Nación, el pago por error deldeudor está legislado en el artículo 1796, inciso b), el cual dispone que “elpago es repetible si […] paga quien no está obligado, o no lo está en los al-cances en que paga, a menos que lo haga como tercero.13 Por su parte, el ar-tículo 1798 establece cuál es el alcance de la repetición: “La repetición obligaa restituir lo recibido, conforme a las reglas de las obligaciones de dar pararestituir”.14

Respecto de los bienes muebles registrables e inmuebles, sobre laacción de restitución, dice textualmente el artículo 761 (ubicado en pará-grafo correspondiente a las “obligaciones de dar para restituir”): “entregade la cosa a quien no es propietario. Bienes registrables. Si la cosa es inmuebleo mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobreella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesiónpor cualquier contrato hecho con el deudor”.15

el nuevo Código ha mantenido el adverbio aparentemente, que nose refiere a actos simulados o aparentes sino a la circunstancia de que losterceros no han podido adquirir efectivamente los derechos reales en lascondiciones indicadas.

La acción real que se confiere al propietario es la reivindicatoriapues quien pretendiera haber transmitido un derecho que ha adquirido “apa-

13 Lo remarcado es nuestro.14 Lo remarcado es nuestro.15 Lo remarcado es nuestro.

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rentemente” (no verdadera y realmente), mal podía transmitirlo a un tercero,pues entre lo aparente y lo real, la prioridad se le da aquí a lo último.

Tampoco ha podido dar la posesión a un tercero quien era mero te-nedor de la cosa, porque ésta se tiene con el reconocimiento del verdaderoposeedor.

Pareciera ser que en estos casos se trata de verdadera mala fe deltransmitente, pero -como sostiene ReZZONICO- dado que deben constaren escritura pública todos los derechos referentes a bienes inmuebles (art.1184, inc. 10, CC; art. 1017, CCCN), “el tercero, aunque fuera de buena fe,ha incurrido por lo menos en culpa o negligencia al no exigir del enajenante laexhibición del ‘título’ respectivo”.16

XIII. Aplicabilidad al régimen del pago indebidoeste es el régimen de las obligaciones de dar para restituir, aplicable

por remisión del artículo 1798 a la obligación de restituir en los supuestosde pago indebido, dentro del cual se encuentra el pago por error.

es virtud de esta remisión debemos determinar el alcance del articulo761 CCCN respecto de terceros adquirentes que contrataron con el titulardel derecho real sobre un inmueble adquirido en virtud de una dación enpago.

Al respecto, Alejandro D. Míguez expresa que el ordenamiento encomentario brinda la regla general: restituir lo recibido.17

Remite, a su vez, a las reglas de las obligaciones de dar para restituir,

16 Luis M. ReZZONICO, citado por Rubén LAMBeR en Código Civil y Comercial de la Nación, Coordinador: eduardoGabriel Clusellas, Tomo 3, Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 256.17 Alejandro D. MÍGUeZ, ob.cit., p. 404.

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contempladas por los arts. 759 a 761.

en el caso de los inmuebles y muebles registrables, “el acreedor tieneacción real contra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron derechosreales, o que la tengan en su posesión por cualquier contrato hecho con el deu-dor” (art. 761 CCCN).

Del juego de ambos artículos (1798 y 761 del CCCN), en el supuestode los bienes registrables, resulta que la acción reipersecutoria no tienelímite y no procede tampoco la adquisición legal que establece el art.1894, ni la del art. 392, que contempla a los subadquirentes de derechosreales o personales sobre inmuebles o muebles registrables, de buena fe y atítulo oneroso, sino que prevalece, en el supuesto que estamos examinando,el principio de lógica jurídica según el cual nadie puede transmitir un derechomás extenso que el que posee.18

XIV. Acción de repetición por pago indebido en el CódigoCivil de Vélez19

Al respecto, Moisset de espanés, en un trabajo publicado en el año1974 en el Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, titulado ACCIONDe RePeTICION De LO PAGADO POR eRROR Y SUS eFeCTOS ReSPeCTO ATeRCeROS, al tratar la acción de repetición contemplada por el artículo 787del Código de Vélez, explica con términos claros y contundentes el error enque éste incurre al darle a esta acción de repetición el carácter de real, ex-presando que “se priva totalmente de seguridad a los actos jurídicos y se que-branta el desenvolvimiento económico, en el sentido de que nadie puede tener

18 Alejandro D. MÍGUeZ, ob.cit, p. 405.19 este título y los tres siguientes son tomados casi textualmente de un trabajo publicado por el Dr. Luis MOISSeTDe eSPANÉS en el Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, año XXXVIII, 1974, titulado“Acción de repetición delo pagado por error y sus efectos respecto a terceros”, cuya claridad conceptual se hace plenamente aplicable al temaen estudio.

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la tranquilidad de que las adquisiciones serán inatacables”.20

el mencionado autor dice que si nos remontamos al Derecho romanoo al antiguo Derecho francés, vemos que la acción de restitución era conce-bida como una acción personal, y que si el accipiens transmitía la cosa a untercero de buena fe, el solvens no podía perseguirla, y solo le quedaba comorecurso reclamar al accipiens por su enriquecimiento.

Continúa diciendo el mismo autor que igual solución había sidoadoptada por muchos códigos contemporáneos, verbigracia, el español, queha mantenido la tradición romanista, recogida en las Leyes de Partidas, con-siderando que la acción de restitución es una acción personal, y se detieneen el accipiens o sus herederos -que ocupan el lugar jurídico del causante-,pero el solvens no podrá dirigirse contra los terceros a quienes se hubiesetransmitido la cosa. el Código velezano, sin embargo, se apartó de esta línea,y en el artículo 787 acordaba a la acción carácter real en estos términos: “Siel que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenadopor título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el pago puede rei-vindicarla de quien la tuviese”.

en consecuencia, el solvens gozaba de acción reipersecutoria a la queserían aplicables las disposiciones contenidas en el Libro Tercero, Título IXal tratar de las acciones reales, y en especial el Capítulo I de este Título, des-tinado a la reivindicación.

esta norma había sido acerbamente criticada por la doctrina nacionalporque privaba totalmente de seguridad a los actos jurídicos y se quebran-taba el desenvolvimiento económico, en razón de que nadie podía tener latranquilidad de que las adquisiciones que efectuaba serían inatacables.

20 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

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Según expresa el maestro cordobés, el artículo 787 quebraba todauna línea de tradición jurídica y, como lo expresaba en su nota, Vélez Sars-field había tomado como base la opinión de dos juristas franceses, Durantony Marcadé, opinión que luego ha prevalecido en la doctrina francesa.

el texto de la nota al artículo 787 está tomado de Marcadé, que citalas opiniones contrapuestas de Toullier y Duranton, favorable el primero alcarácter personal de la acción de restitución, y el segundo, a su carácter real.

explica Moisset de espanés que el problema se origina en Franciadonde el código Napoleón no contenía ninguna norma expresa sobre el par-ticular, y la doctrina debió esforzarse para determinar el carácter y alcancede esta acción; de allí surge la existencia de las dos corrientes señaladas, yMarcadé -que ha sido un agudísimo jurista- luego de sintetizar los argumen-tos dados por Duranton para sostener el carácter real de la acción de resti-tución, se extiende en otras consideraciones muy interesantes, quesedujeron a nuestro codificador, pero que solamente son aplicables al sis-tema francés, el cual difiere fundamentalmente del nuestro, ya que allí bastael consentimiento para operar la transmisión de la propiedad.21

Continúa diciendo Moisset de espanés que muchas veces la autori-dad de Marcadé resultó una guía insuperable para Vélez Sarsfield, y le per-mitió resolver con acierto difíciles controversias, pero en este punto incurrióen un grave error al seguirlo, pues sus argumentos resultan inaplicables alderecho argentino -que en virtud del artículo 577 del Código Civil ya dero-gado, hoy artículo 750 del Código Civil y Comercial de la Nación- exige ine-ludiblemente la tradición para transmitir la propiedad.

Duranton, a quien siguió Marcadé en este punto, dice que quien en-trega por error una cosa transmite su propiedad pero, en el mismo acto nos

21 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

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encontramos frente a un cuasicontrato que genera la obligación de que lerestituyan la cosa y, en consecuencia, como en el sistema francés el actogenerador de la obligación tiene virtualidad suficiente para transmitir la pro-piedad, resulta que en el mismo instante en que entrega la cosa read-quiere su propiedad, que de esta forma nunca deja de estar en cabezadel solvens.

Agrega el maestro cordobés: “Insistimos: el ‘solvens’ entrega la cosapor error; este acto es un cuasicontrato que genera la obligación de restituir.En virtud de ese cuasicontrato renace la propiedad del ‘solvens’, aún antes deque se le haga tradición de la cosa para restituírsela. De esta forma el ‘acci-piens’ jamás llega a ser propietario y, por lo tanto, no puede transmitir válida-mente a terceros la propiedad de la cosa”.

Por ello cualquier entrega que efectúe estará sujeta a acciones rei-persecutorias, justificadas por el hecho de que esos terceros tampoco al-canzan a ser propietarios por haber recibido la cosa de manos de unapersona que no es su dueño.

Sus argumentos pueden ser válidos en el derecho francés, donde nose precisa la tradición para transmitir la propiedad, pero no en nuestro sis-tema.

en el derecho argentino el que entrega por error la cosa no la read-quirirá de manera instantánea, y aunque el cuasicontrato de pago inde-bido sirva de fuente a la obligación de restituir, recién recuperará lapropiedad del objeto en el momento en que de manera real y efectivale hagan tradición de él, restituyéndoselo.22

Dice textualmente Moisset de espanés: “En nuestro sistema la entrega

22 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

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de la cosa, aunque fundada en un error, ha transmitido la propiedad al ‘acci-piens’, y el ‘solvens’ sólo debería gozar de una acción personal; por ello afir-mamos que el artículo 787 ha resuelto el punto de manera desacertada.”

XV. Naturaleza jurídica de la acción de restitución en elCódigo Civil

Al respecto, Moisset de espanés se preguntaba si la acción de repe-tición fundada en el hecho de que se efectuó erróneamente la tradición dela cosa, es una acción autónoma, o constituye solo una subespecie den-tro de las acciones de nulidad.

De acuerdo a este autor no se trataba de una mera disquisición teó-rica, sino que la solución que se le diera al punto tenía importantes conse-cuencias prácticas, ya que según nos pronunciáramos en uno u otro sentido,sería o no aplicable el entonces vigente artículo 1051, cuya última parte -reformada por la ley 17711- ponía una importante valla al progreso de la ac-ción con respecto a terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso.

XVI. Naturaleza jurídica de la acción desde la perspectivaextranormativa

Según este autor, si se estudia la repetición de lo pagado por erroren el terreno de la pura teoría, se llega al convencimiento de que esta acciónno debe confundirse con las nulidades, ya que no se pretende declarar lainexistencia jurídica del acto fulminándolo con la sanción de nulidad, sinosolamente que el accipiens restituya aquello con que se ha enriquecido sincausa.23

23 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

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XVII. La solución en el Código Civil argentinoel autor menciona que, si analizamos el sistema concebido por Vélez

Sarsfield en el Código Civil -ahora derogado-, especialmente cuando el artí-culo 787 consagra una acción real, advertimos que ha tenido en mira lasconsecuencias retroactivas de las acciones de nulidad, y por ello afirma queel accipiens que recibió la cosa por error no es un verdadero propietario, por-que la tradición misma estaba viciada. Veamos qué nos dijo Vélez Sarsfielden el último párrafo de la nota al artículo 787, que “[...] El que ha recibidoen pago una cosa que no se le debía, no ha podido llegar a ser propietario deella, pues la tradición que se le hizo fue por un error y por una falsa causa”.

Recuerda Moisset de espanés que el Codificador legisló sobre el errorcomo vicio de la voluntad (artículos 923 a 930 CC), que provoca la nulidaddel acto (artículo 954, primer párrafo, y artículo 1045 CC); por otra parte,en el marco de la definición que nos brindaba el artículo 944 del CC, y quehoy enuncia el artículo 259 del CCCN, la tradición es un acto jurídico elcual, en este caso, estaría viciado por el error y, en consecuencia, padeceríauna nulidad.

“Por ese camino llegamos forzosamente a la conclusión de quepara Vélez Sarsfield la acción de repetición es una subespecie de las nu-lidades, fundada en el vicio que afecta la tradición de la cosa, y ello ex-plica en cierta medida que le haya conferido carácter real, extendiendosus consecuencias a los terceros adquirentes”.24

Admite Vélez Sarsfield que esa tradición opera la trasmisión del do-minio, pero el accipiens sólo adquirirá un dominio revocable, del que podráser privado por una “causa que proviene de su propio título” (artículo 2663del CC), y que puede provocar la condena por parte del juez a devolver la

24 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

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cosa, entre otras causas por “restitución del pago indebido” como expresael artículo 2664 del CC. estas revocaciones del dominio, para nuestro codi-ficador, debían tener efecto retroactivo salvo disposición expresa en contra-rio (artículo 2669 del CC), y por ello admite las acciones reipersecutoriascontra terceros poseedores, asimilando las consecuencias de la acción quesurge del pago indebido a las nulidades.

Insistía el Dr. Moisset de espanés sobre la gran importancia de todoesto con relación al artículo 1051 del CC, que disponía: “Todos los derechosreales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una personaque ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningúnvalor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los de-rechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nuloo anulable”.

Claro que esta norma se refería exclusivamente a las hipótesis denulidad, sin poner límites similares para las acciones que tuvieran su origenen otras causas de ineficacia del acto. el sector de nuestra doctrina que sos-tenía que la acción de repetición de lo pagado por error era totalmente au-tónoma, no podía de ninguna manera recurrir al artículo 1051 para ponerun límite al artículo 787; en cambio, para quienes sostenían que la acciónde repetición consagrada por ese texto era una especie de las nulidades, laconclusión era que el entonces nuevo artículo 1051 restringía sus efectos.

esta interpretación correlacionaba las distintas normas del Códigosin forzar sus textos, ajustándose a la literalidad de los preceptos y a losfundamentos que el Codificador suministró en varias notas; además era so-cialmente provechosa, pues la aplicación del artículo 787 del CC resultabasumamente disvaliosa, ya que provocaba inseguridad jurídica, y entonces

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se encontraba de este modo un paliativo a esa norma en los nuevos límitesque el artículo 1051 del CC ponía al progreso de las acciones de nulidad.25

XVIII. Alcance del artículo 1798 CCCN respecto a la remi-sión a las normas relativas a las obligaciones de dar pararestituir a su dueño

en merito a lo expresado, sería provechoso para la seguridad jurídicadeterminar el alcance de la remisión al régimen de las obligaciones de darpara restituir a su dueño, que prevé el articulo 1798 CCCN en el régimendel pago indebido.

existen normas que podrían limitar el alcance de esta acción de res-titución, ya sea dándole el carácter de acción personal, o bien determinandocuál es su naturaleza jurídica, es decir, -tomando el razonamiento antesaludido de Moisset de espanés- si se trata de una acción de nulidad o deuna acción autónoma; o bien, entendiendo que la dación en pago no esun supuesto de pago, sino que tiene otra naturaleza jurídica, en cuyo casono sería aplicable el régimen de pago indebido y sus correspondientes con-secuencias jurídicas.

Respecto de la primera de las limitaciones, esto es, darle el carácterde acción personal, podría fundarse en el carácter personal de la acción deenriquecimiento sin causa, que solo persigue la restitución del valor de loaprovechado por el enriquecido. entendiendo que el pago indebido es regu-lado como un supuesto de enriquecimiento sin causa, de lege ferenda suge-rimos la supresión de la remisión al régimen de las obligaciones de dar pararestituir a su dueño, y aplicar lo resuelto para el enriquecimiento sin causa.

Respecto a la solución dada por el nuevo ordenamiento, se trata al

25 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

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deudor originario de la obligación que se cancela con la dación en pago,como si nunca hubiera dejado de ser el dueño del inmueble, aplicándose,como expresara el maestro Moisset de espanés, la teoría expuesta por Du-ranton citado por Marcadé, según los cuales la acción de repetición es unaacción real, porque el inmueble que ha sido transmitido por error por el deu-dor, hace nacer un cuasicontrato que genera la obligación de restituir. envirtud de ese cuasicontrato renace la propiedad del deudor, aún antes de quese le haga tradición de la cosa para restituírsela. De esta forma el acreedorjamás llega a ser propietario y, por lo tanto, no puede transmitir válidamentea terceros la propiedad de la cosa.

Por ello cualquier entrega que efectúe estará sujeta a acciones rei-persecutorias, justificadas por el hecho de que esos terceros tampoco al-canzan a ser propietarios por recibir la cosa de manos de una persona queno es su dueño.

en el Derecho argentino, tanto en el Código Civil derogado como elCódigo Civil y Comercial de la Nación, el que entrega por error la cosa no lareadquirirá de manera instantánea, y aunque el cuasicontrato de pago inde-bido sirva de fuente a la obligación de restituir, recién recuperará la propiedaddel objeto en el momento en que de manera real y efectiva se lo restituyanhaciéndole tradición de él.

en nuestro sistema la entrega de la cosa, aunque se funde en unerror, ha transmitido la propiedad al accipiens, y el solvens sólo debería gozarde una acción personal.

Respecto a la segunda manera de limitar el alcance de las normascitadas, encontramos muy acertada y lógica la propuesta hecha por el maes-tro Moisset de espanés en su citado trabajo, cuando sostiene que la acción

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de repetición del pago hecho por error es una acción de nulidad que afectael acto jurídico PAGO en virtud del vicio del error y, por lo tanto, com-prendida en el supuesto de la última parte del artículo 392 CCCN, que pro-tege a los terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso queadquirieron derechos reales o personales sobre un mueble registrable o in-mueble de una persona que resultó ser titular en virtud de un acto nulo.

es decir, que el vicio de la voluntad no está en la causa misma quedio origen a la obligación primera, sino que el error se encuentra en el mo-mento de cumplir con la obligación mediante una dación en pago, es decir,mediante una prestación distinta de la originariamente pactada.

Otro límite a la aplicación de la normativa del pago indebido, espe-cíficamente en lo relativo a la remisión del artículo 1798 del Código Civil yComercial, podría fundarse en el encuadramiento y sistematización que haceel nuevo Código de la figura de la dación en pago, la cual es tipificada comootra forma de extinción de las obligaciones -diferente del pago-, enconsecuencia, ajena al régimen regulatorio del acto jurídico PAGO, y portanto, al régimen del pago indebido. De esta manera, las adquisiciones debienes inmuebles en cuyo tracto exista una dación en pago no quedaríansujetas a ninguna acción de real de repetición a las que remite el régimenaludido.

XIX. Recaudos para formalizar una escritura de Dación enPago

¿Cuáles deberían ser los recaudos a tomar a la hora de formalizaruna escritura de dación en pago para que sea inobjetable?

Siguiendo en este punto a Moretti, recordamos los consejos reco-

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nocidos por la doctrina notarial para la confección de los títulos:

Individualización detallada de:

1. Título, contrato y circunstancias que originan la obligación.

2. Inmueble que se transfiere.

Debe declararse expresamente:

1. La renuncia por el dador a las acciones reipersecutorias del787 del CC, hoy acción real del artículo 761 del CCCN.

2. Que para el caso de darse el supuesto de error, se limitará a las acciones personales contra el acreedor.26

Al respecto, D´Alessio nos dice que “será de buena técnica no solomantener la previsión del detalle de la deuda que genera la acción, sino tam-bién la renuncia al ejercicio de la acción reivindicatoria cuya procedencia es-tablece el artículo 2256 del Código Civil y Comercial de la Nación”.27

Si bien se establece expresamente en el nuevo Código la prohibiciónde la renuncia general de las leyes (artículo 13 CCCN), y en especial la re-nuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio (arti-culo 944 CCCN), sería prudente y de buena técnica renunciar expresamentea la acción real contemplada en el artículo 761 del CCCN, atento que es lanorma que reconoce esta acción real, y aclarar que para el supuesto de pagopor error entonces se limitara a las acciones personales contra el acreedor.

26 Diego H. MOReTTI, Dación en pago, Revista del Notariado, nro. 871, p. 91.27 Carlos M. D´ALeSSIO, Teoría y técnica de los contratos. Instrumentos públicos y privados”, 2da edición, La Ley, BuenosAires, 2015, p. 527.

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