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LA DECISIÓN JUDICIAL Y LAS REGLAS DE LA ARGUMENTACIÓN DESDE LA

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE NEIL MACCORMICK1

LEON SCARPETA SARA NATALIA2

PAREDES ESCOBAR MARIA JULIANA3

DOCENTE ASESORA:

Dra. LILIANA ORTIZ BOLAÑOS4

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI- VALLE DEL CAUCA

2016

1 Este artículo se deriva del estudio realizado como trabajo de grado para optar el título de Abogadas. Inicio Junio 2014, finalización Junio

2015 2 Estudiante de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Buenaventura seccional Cali, Colombia

saritaleon94@hotmail.com. 3 Estudiante de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Buenaventura seccional Cali, Colombia

mariajparedes@hotmail.com 4 Abogada, Especialista en Derecho público, Universidad Externado de Colombia; PhD en Derecho, Universidad Externado de Colombia;

Cursos Doctorales, Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid.

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LA DECISIÓN JUDICIAL Y LAS REGLAS DE LA ARGUMENTACIÓN DESDE LA

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE NEIL MACCORMICK

Resumen

El propósito de esta investigación, es abordar la teoría de la argumentación desde Neil

MacCormick, que se enmarca dentro de la tradición del Derecho de origen Inglés, que a su vez se

traza desde la empírea. En sus elementos nucleares (principio de universalidad, coherencia,

consistencia y los argumentos consecuencialistas), la teoría de la argumentación de MacCormick,

determina parámetros que conducen a obtener una decisión jurídica razonable, en aplicación de

una bivalencia entre las exigencias dogmáticas propias de las reglas y principios jurídicos y la

experiencias en el mundo real. Dentro de la comprensión de esta teoría debe destacarse el papel

material que representa el estudio de los casos fáciles y difíciles. El uso de la razón práctica

conduce a pensar en argumentos lógicos de corrección formal y argumentos prácticos o de las

acciones humanas, que conducen a lograr justificar de manera no arbitraria, la decisión judicial.

Finalmente, se realiza un análisis crítico para determinar si estos parámetros expuestos en la teoría

de argumentación de MacCormick, son suficientes para una correcta decisión judicial.

Palabras clave: Argumentación jurídica, principio de coherencia, principio de consistencia,

principio de universalidad, casos difíciles, casos fáciles.

Key words: legal argument, coherence principle, consistency principle, universality principle,

hard cases, clear cases.

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The purpose of this research is to approach to Neil MacCormick’s argumentation theory, which

is part of the tradition of the law of English origin, which in turn is drawn from the empiricism. In

its nuclear elements (principle of universality, coherence, consistency and consequentialist

arguments), MacCormick’s theory of argumentation, determines parameters that lead to

reasonable legal decision, pursuant to a bivalence between dogmatic demands own rules, legal

principles and real-world experiences. In understanding this theory should be noted that the key

role is the study of easy and difficult cases. The use of practical reason leads us to think in logical

arguments or formal correctness or in practical human actions that lead to achieving not justify

arbitrary arguments, in the court decision. Finally, a critical analysis is performed to determine if

these parameters set forth in MacCormick’s theory of argumentation, are sufficient for a correct

ruling.

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TABLA DE CONTENIDO

1. Parte Introductoria ............................................................................................................ 5

1.1 Formulación Del Problema ............................................................................................... 5

1.2 Planteamiento Del Problema ............................................................................................ 6

1.3 Introducción ...................................................................................................................... 8

2. Teorías De La Argumentación ......................................................................................... 9

2.1 Teoría De La Argumentación De Robert Alexy ............................................................... 9

2.2Teoría De La Argumentación Toulmin, Rieke Y Janik ................................................. 11

2.3 Teoría De La Argumentación Manuel Atienza. ............................................................. 12

2.4 Teoría De La Argumentación Neil Maccormick ............................................................ 14

3. Justificación Deductiva .................................................................................................. 19

4. Argumentos Consecuencialistas ..................................................................................... 20

5. Casos Fáciles Y Difíciles ............................................................................................... 21

6. Principios Planteados por MacCormick. ........................................................................ 29

6.1 Principio De Universalidad ............................................................................................ 29

6.2 Principio De Consistencia Y Coherencia ....................................................................... 31

7. Argumentación De Los Jueces ....................................................................................... 32

8. Conclusiones .................................................................................................................. 38

9. Referencias ..................................................................................................................... 40

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1. Parte Introductoria

1.1 Formulación Del Problema

La actividad judicial implica desde una línea argumentativa, previos avances cognitivos de parte

del intérprete sobre temas que se relacionan con una correcta decisión. Por ejemplo, se trata de

acudir a las diferentes teorías de la argumentación, interpretación, justificación y especialmente a

la teoría principialista, que sirven como guía para arribar a una correcta decisión judicial, y con

ello satisfacer las necesidades que devienen de la realidad social y hacer que el Derecho así

interpretado, cumpla la tarea de dinamizar la sociedad y evitar de cierta manera una discrepancia

dentro del conjunto social que implique un retroceso en los cambios que se hayan logrado. Debe

tenerse en cuenta que el Derecho uno de los fines del Derecho es la convivencia pacífica con sus

asociados y el cumplimiento de los propósitos sociales. Es importante recordar que

tradicionalmente se ha manifestado que la actividad judicial se limita exclusivamente a aplicar el

Derecho existente, que se materializa por medio de la aplicación silogística tradicional, evitando

así la creación del Derecho o la creatividad interpretativa del juez. Por ello, debe estudiarse cómo

desde las teorías de la argumentación, interpretación y justificación se establecen parámetros que

le interesan al operador judicial para que la decisión judicial que sirva a los fines y propósitos

institucionales y sociales. El decisor debe contar con conocimiento previo de éstas, de principios

y teorías, para que pueda dar soluciones tanto a casos fáciles como difíciles.

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Desde la teoría del Derecho Contemporánea enmarcada, dentro del realismo americano

moderado, Neil MacCormick plantea las reglas de coherencia, universalidad, consistencia y

consecuencialismo, que sirven como fundamento para tomar una adecuada decisión judicial. Pero,

debemos realizar una pausa e indagar si estos principios o reglas de procedimiento, funcionan para

evitar que el Derecho tienda a petrificarse y se dé paso a la arbitrariedad.

1.2 Planteamiento Del Problema

Como bien sabemos los jueces son seres humanos y como todo ser pensante es imposible que sea

completamente objetivo en el análisis de alguna situación. La subjetividad acompaña a todas las

personas y por ello se tiene la tendencia de tomar una posición respecto a algo y justificar porque

es conveniente o no alguna decisión, pero esta justificación en el ámbito jurídico debe tener unos

límites dogmáticos y argumentativos. De este modo la decisión judicial debe someterse a

parámetros teóricos y empíricos, con el fin de buscar una decisión razonable a cada caso judicial.

Los operadores judiciales no están exentos de situaciones que están más acá de la objetividad,

y caen en la subjetividad, pero es sabido que existe una diferencia entre estos y personas del común,

en el sentido de que aquellos tienen una labor técnica y es la toma de decisiones judiciales y que

por obvias razones afecta a una parte o a la sociedad. Por esta razón, es importante analizar estos

temas que pueden pasar por cotidianos pero que a la vez implica conocimiento e información

suficiente sobre los mismos: se trata de preguntarse por los límites de la interpretación y

argumentación jurídica. Deben existir puntos de referencia para que los jueces no se vean

permeados por factores subjetivos y para ello es necesario analizar si los principios teóricos que

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ha propuesto Neil MacCormick, funcionan como garantes de una decisión judicial correcta. Estos

principios son: Universalidad, Consistencia y Coherencia.

Es aquí donde se presenta una situación que debe ser estudiada con detenimiento, el juez debe

contar con parámetros para que la subjetividad no permee la decisión judicial. Esta no puede

apoyarse argumentativamente desde los sentimientos, sino desde el uso de razones ubicadas en el

contexto, como un juego racional de puntos de vista, a la luz de lo que la norma dispone, pero

también en concordancia a aquellas necesidades e intereses sociales. Existen muchas teorías que

establecen cómo un juez debe interpretar y argumentar en aquellos casos en los que el

planteamiento de un silogismo no es suficiente. Las diferentes teorías han establecido algunos

postulados que funcionan como guías en la toma de la decisión judicial. Las normas jurídicas

requieren interpretación y cuando se ha elegido una de ellas para apoyar un caso particular, ésta

decisión debe ser argumentada. En la mayoría de los casos (Dworkin ha asegurado existen casos

fáciles y difíciles5) pero no todos los funcionarios de la rama jurisdiccional interpretan y

argumentar de la misma manera, esto puede conducir a contradicciones que pueden dar como

resultado inseguridad jurídica, arbitrariedad y desconfianza en el Estado y sus funcionarios. Por

ello, es significativo para esta investigación analizar los principios argumentativos que plantea

Neil MacCormick, debido a que se desprende de sus tesis una estructura teórica completa sobre

las posibilidades de usar la razonabilidad en la decisión judicial, centrándola en parámetros

concretos que el juez puede aplicar en casos difíciles.

5Dworkin, R. (1978). Taking rights seriously (Vol. 136). Harvard University Press.

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Este es problema de investigación jurídica, en tanto a partir de su planteamiento surge la

necesidad de determinar los parámetros para concluir cómo estos pueden hacer de la decisión

judicial un proceso racional y argumentado de conformidad con la dinámica social. Desde este

punto referencial se pretende arribar a una correcta decisión judicial, siendo éste sin duda alguna,

un problema de interpretación y argumentación, originado desde el momento en que se deja en

manos de la libertad extrema del juez. Se ve la necesidad de no permitir que la subjetividad del

juez afecte la decisión, por este motivo se busca limitar o plantear ciertos parámetros que el juez

debe poner en práctica para llegar a una correcta decisión.

1.3 Introducción

Este artículo busca abordar la teoría de la argumentación de Neil MacCormick, en los elementos

principales que la caracterizan (principio de universalidad, coherencia, consistencia y los

argumentos consecuencialistas), mostrando los parámetros que conducen a obtener una decisión

jurídica razonable, en aplicación de una bivalencia entre las exigencias dogmáticas propias de las

reglas y principios jurídicos y la experiencias en el mundo real. Todo esto en el estudio de los

casos fáciles y difíciles y la compresión de los mismos. Mostrando como el uso de la razón práctica

conduce a pensar en argumentos lógicos de corrección formal y argumentos prácticos o de las

acciones humanas, que conducen a lograr justificar de manera no arbitraria, la decisión judicial.

Pese a los importantes aportes que este autor ha realizado al Derecho y a la filosofía del

Derecho, son pocos los estudios realizados a sus obras académicas en español y es por ello que

queremos ofrecer un acercamiento y comprensión acerca de la interpretación y argumentación y

estos dos estrechamente relacionados con los principios expuestos por Neil MacCormick como

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son; principio de Universalidad, Coherencia, y Consistencia, y por ello nuestra base principal es

su obra Legal Reasoning and Legal Theory (1978) con esta intención hemos distribuido este

trabajo en tres partes. En la primera parte realizaremos un estudio acerca de la Argumentación

planteada por Neil MacCormick. En segundo lugar estudiar los principios planteados por aquél

(Principio de Universalidad, Consistencia y Coherencia), todos estos objetivos enlazados para

llegar a un fin y este sería nuestro tercer tema el estudio de las decisiones judiciales y el aporte que

le pueden hacer la argumentación y los principios planteados por MacCormick, sin dejar a un

lado el importante tema de la interpretación en el Derecho.

2. Teorías De La Argumentación

2.1 Teoría De La Argumentación De Robert Alexy

Buscando dar una mirada a algunas de las teorías de la argumentación contemporáneas, nos

encontramos con la teoría de Robert Alexy (1989) para quien existen dos tipos de argumentación,

la jurídica y la práctica general. Una de las grandes características que permite distinguir una de la

otra, es que la primera debe estar estrictamente vinculada al Derecho vigente y la segunda, tiene

un poco más de libertad. En cuanto a las discusiones jurídicas expone que se pueden dividir en dos

grupos, el primero de ellos es el de la ciencia jurídica o dogmática y el segundo, es el de las

deliberaciones que se generan en tribunales, entre jueces, abogados, estudiantes. La diferencia

entre estos dos tipos de discusiones es que la primera de ellas, no tiene límite de tiempo para

entregar un resultado mientras que la segunda sí. Adicionalmente, los debates pueden hacer uso

de la argumentación práctica general esto no es posible para la dogmática.

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Desarrollando la idea de argumentar, Alexy (1989), inicia su teoría de la razonabilidad práctica

en general, para luego encauzarla en el campo del Derecho. De esta manera el autor parte de una

teoría consensual de la verdad y por ende de una teoría consensual de la justicia. Al afirmar que

los consensos universales cuando son aceptados por todos podrán llamarse racionales, y por ello

todo enunciado normativo será correcto si es resultado de un procedimiento pragmático-universal.

El proceso elegido es el siguiente: se parte de un caso moral, después se pasa a las leyes, de esta a

la argumentación y por último, a la decisión judicial. Debe partirse del discurso práctico general,

teniendo siempre presente que este es limitado y que a menudo presenta como válidas varias

opciones, donde la sociedad limita tal discurso recurriendo a las normas del sistema jurídico

establecido, pero también resulta que las normas jurídicas son insuficientes. Al hilo, Alexy (1989),

considera el discurso jurídico y la argumentación judicial como un caso especial de la

argumentación general, por ello se afirma que el Derecho depende de la moral directamente. Este

autor no busca crear solo una teoría normativa de argumentación jurídica sino también una

analítica y descriptiva. Para Robert Alexy (1989) una buena argumentación pueda darse, en el

discurso cumpliendo unos pasos determinados y con lo cual se produce un enunciado normativo

como correcto. Para una buena argumentación plantea unas reglas de carácter esencialmente

técnico y expone dos formas de dar fundamento a un enunciado normativo siempre que este sea

singular, realizando lo siguiente “(N): por referencia a una regla (R), o bien señalando las

consecuencias de (N) (F, de folge = consecuencia)” (p.160). Alexy considera que la argumentación

debe seguir un hilo y si alguien desea apartarse de ese hilo general, debe justificar su postura.

Argumentar no es otra cosa que inferir o derivar de un conjunto de enunciados denominados

premisas a otro enunciado denominado conclusión.

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2.2Teoría De La Argumentación Toulmin, Rieke Y Janik

Por su parte Toulmin (2003) esboza que argumentar es dar razones a otros a favor de todo lo que

realizamos, en cuanto a nuestros pensamientos, acciones etc. Existen dos formas de usar el

lenguaje como instrumento o para argumentar. El éxito de este segundo uso depende de que se

pueda apoyar en razones argumentos o pruebas. Toulmin (2003) expone que los argumentos “are

produce for a variety of pourpose. Not every argument is set out in formal defence of an outright

assertion.(…) we shall be interested in justificatory arguments brought forward in support of

assertions, in structures they may be expected to have, the merits they can claim and the ways in

which we set about grading, assesing and criticising them”(p12). Podemos decir entonces, que

como lo expone Atienza (1991) para Toulmin argumentar es “la actividad total de plantear

pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones,

refutando esas críticas, etc.” (p.83-84) Atienza (1991) plantea que el termino razonamiento quiere

decir según Toulmin, Reik y Janik “actividad central de presentar las razones a favor de una

pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a esa

pretensión”. El argumento lo define en dos sentidos: el primero como tramo de un razonamiento,

es decir, “la secuencia de pretensiones y razones encadenadas, que entre ellas, establecen el

contenido y la fuerza de la proposición a favor de la que argumenta un determinado hablante”

(p.84). Y el segundo como disputa argumentativa, donde estas hacen se describen como las

interacciones humanas por medio de las cuales “se formulan, debaten, y/o se da vuelta a tales

tramos de razonamiento” (p. 84).

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2.3 Teoría De La Argumentación Manuel Atienza.

Para Atienza (1997), en una argumentación -como actividad- el argumento - es el resultado de la

misma - por ello deben existir, cuando menos, estos elementos: “1) un lenguaje, es decir,

argumentar es una actividad lingüística, y un argumento es un producto lingüístico que se plasma

en un conjunto de enunciados; 2) una conclusión, esto es, el punto final de la argumentación o el

enunciado con que se cierra el argumento; 3) una o varias premisas, esto es, el punto de partida de

la argumentación o los enunciados con que se abre el argumento, y 4) una relación entre las

premisas y la conclusión” (p.41). Aunque haya diversas formas de entender los argumentos y la

argumentación (y, por cierto, cada una de ellas concede más importancia al resultado o a la

actividad), parece que esos elementos tienen que darse siempre; eso no quita para que pueda

hablarse de “un argumento con premisas implícitas (que, claro está, no es lo mismo que premisas

inexistentes) o de una argumentación en la que alguno de sus pasos no consiste en una acción

lingüística (pero que siempre podremos plasmar en un lenguaje: como, por ejemplo, la

presentación de una prueba en un proceso judicial)”.

Cabe resaltar sin lugar a dudas, la importancia que nos expresa Atienza (2001), sobre la tesis

basada en la distinción de decidir y explicar o justificar una decisión, este autor nos manifiesta que

el producto de una decisión tomada por el juez es también una explicación o una justificación, y

con ello un producto lingüístico es decir un acto del lenguaje, pero este conjunto de decisión no

son simplemente la aplicación de una norma en sentido estricto, si uno que acompañada de esta

deben ir las razones que han de justificar la misma, para simplificar lo anteriormente expuesto,

pensemos un segundo en que un juez penal condena a X persona por un delito que este cometió,

el juez debe justificar por medio de las razones el motivo de su decisión, considerando los

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fundamentos normativos que han de anteceder la conducta punible de la persona que está siendo

sujeta a juicio, todo ello poniendo en práctica como bien lo sustenta Atienza (2001) el silogismo

práctico y normativo y no sólo el silogismo teórico.

Una de las tesis más importantes que plantea Atienza (2001) es sobre la justificación de la

decisión, y este es aquí donde nos expresa que: “Explicar una decisión significa mostrar las causas,

las razones, que permiten ver una decisión como un efecto de esas causas” (p.12), y por otro lado

nos plantea este mismo autor que justificar una decisión “significa mostrar las razones que

permiten considerar la decisión como algo aceptable” (p.12). Todo esto relacionado con la teoría

que plantea Robert Brandom (2001), que más adelante se tratará brevemente, en la cual siempre

se deba dar razones cuando se exprese algo en cualquier campo de la vida, pues las razones son

aquellas que nos conllevan a la justificación de algo. Por otro lado, y continuando con lo expuesto

por Atienza (2001) manifiesta que una argumentación es un encadenamiento de proposiciones,

significando esto que a partir de una de ellas, es decir de premisas se llegará a las conclusiones, de

esto se deriva lo dicho por el mismo autor Atienza (2001) en cuanto: “si las premisas son

verdaderas, entonces la conclusión es también necesariamente verdadera” (p.14), este autor nos

manifiesta que la lógica deductiva que resulta cabe resaltar de la aplicación de un silogismo, no

es el único mecanismo de control de la racionalidad de las decisiones judiciales, ya que la lógica

de carácter deductivo manifiesta Atienza (2001) no manifiestan nada sobre la manera de poder

establecer premisas, tampoco se expresa la forma de pasar de las premisas a las llamadas

conclusiones; ya que sólo expone criterios sobre si un determinado paso está o no autorizado, no

tiene aplicación a las normas, enunciados que no pueden ser calificados como verdaderos o falsos,

únicamente suministra criterios de carácter formal de corrección, no permite considerar como

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argumentos válidos supuestos en que el paso de las premisas a la conclusión, no ostentan el

carácter de necesario, no permite dar cuenta de la analogía que es un tipo de argumentación

aplicada en el derecho, no determina la decisión del juez sino la conclusión del silogismo.

Este acercamiento a las teorías de la argumentación contemporánea da cuenta de la necesidad

de buscar parámetros concretos desde los que pueda hacerse una comprensión razonable de la

norma y de la aplicación al caso concreto. Sin embargo, es en MacCormick dónde se ve de forma

transparente la elección de unos parámetros como límites al intérprete que funciona como

elementos previos y posteriores a la interpretación.

2.4 Teoría De La Argumentación Neil Maccormick

Neil MacCormick ha realizado aportes a la teoría del Derecho en el tema de la argumentación e

interpretación jurídicas, poniéndolas en un mismo plano y buscando una relación con los principios

de Coherencia, Consistencia y Universalidad. Todas como auxiliar a las decisiones Judiciales en

los diferentes casos presentados, es por ello que empezaremos este tema, estudiando inicialmente,

la relevancia que tiene el concepto de razón dentro del Derecho. De acuerdo con MacCormick

(1978), existen situaciones en las que se puede deducir que ciertas acciones no se deben llevar a

cabo solo por la naturaleza misma del ser humano, para entender mejor este aspecto se puede hacer

uso de un ejemplo, si pensamos en el hecho de quitarle la vida a una persona, esta acción no se

debe llevar a cabo y se reconoce como mala, es la razón y la naturaleza del ser humano lo que nos

permite deducir esto sin necesidad que se encuentre en un cuerpo normativo. Por otra parte, es

posible encontrarse con acciones o situaciones que sí necesitan de cierta regulación para que

sepamos que no son aceptables, como por ejemplo, no estacionar el carro en una vía pública. Pero

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estas regulaciones también son resultado de formulaciones racionales por lo que vemos entonces

la importancia de la razón para el Derecho6. Podemos entonces decir que el Derecho es producto

de la razón humana sea entonces en virtud de la naturaleza del ser humano, o dada por situaciones

que requieren regulación, teniendo en cuenta que estas regulaciones son el resultado de la

experiencia y de operaciones racionales.

Para dar aplicación a estas regulaciones que han sido un producto de la razón y de factores

como la evolución histórica, el análisis de situaciones igual que las necesidades y la naturaleza

misma del hombre, contamos entonces con un sistema judicial al que podemos acudir para resolver

las diferentes controversias que se puedan generar en el actuar diario.

Comprendida la relación entre la Razón dentro del Derecho, se iniciará a tratar el núcleo de esta

investigación. Por ello, se analizará el interrogante: ¿Qué es la argumentación?, y de ahí podrá

determinarse la importancia que tiene la argumentación para el Derecho. Cuando se acude ante

una figura como la de un juez, es necesario para quien lo hace, argumentar claramente la situación

que quiere que sea objeto de estudio por parte del juez y la solución a la cual se quiere llegar,

específicamente, tener claro las pretensiones. En el otro extremo de esta ecuación nos encontramos

entonces con el Juez, quien después de analizar un caso que ante él se presente debe tomar una

decisión que según su juicio considera adecuada y ajustada a Derecho. Es entonces en este punto

en el que nuestro estudio desea enfocarse

MacCormick (1978) presenta en su teoría tres objetivos: explicar, concretar y justificar la tesis

del razonamiento práctico y exponer la naturaleza de los argumentos en materia jurídica, los cuales

6Como expone Lord Stair (citado por MacCormick) “law is the dictate of reason determining every rational

being to that which is congruous and convenient for the nature thereof”6.

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se manifiestan dentro del litigio, en las actuaciones judiciales, entre otros. Pero este autor

manifiesta que para lograr este objetivo no sólo basta con el Derecho, es necesario contar con la

ayuda iluminadora de la filosofía y como primera medida es necesario que delimitemos la materia

objeto de investigación. Dentro de su obra, MacCormick (1978) toma como ejemplo el

razonamiento que se hace visible en las Cortes y en los diferentes procesos principalmente en el

campo jurídico de países que hacen parte el sistema del “common law”7(p.8). Pero también y

aunque de manera superficial se intenta explicar desde el derecho Romano y el Francés, este

doctrinante resalta que aunque sus estudios son realizados en países determinados pueden ser

acogidos en todos los sistemas jurídicos existentes.

En los ordenamientos jurídicos se ha visto la importancia de la creación de un precedente en

unos países quizás más que en otros, pero en general todos han reconocido el valor de este asunto.

Cuando se presenta un caso jurídico que debe ser resuelto, se realiza un reporte sobre el mismo,

este contiene los argumentos que ha expuesto cada uno de las partes para soportar sus pretensiones

y también los argumentos que ha dado el juez para tomar la decisión. Son estos reportes los que

han dado al precedente la importancia que hoy tiene.

MacCormick (1978) se refiere en el trascurso de su obra al sistema Británico que hace parte

del “common law” (p.8). Y afirma que tanto los casos civiles como los penales o criminales, son

llevados primero por un juez único quien toma la decisión, este puede ser asistido o no por un

jurado y solo en el caso de que una de las partes decida apelar la decisión el caso es llevado ante

un Tribunal compuesto por varios jueces. En contraste con en el sistema Escoces o el Inglés casi

de manera invariable los casos son llevados desde el principio por tres o más jueces quienes llevan

7 Derecho común o Derecho consuetudinario.

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discusiones de manera privada, en las que cada uno da su punto de vista argumentando la decisión

que le parece más adecuada y al momento de emitir un fallo este emana de lo que diga la mayoría.

Esta forma de llevar a cabo un proceso nos permite descubrir que existe más de una decisión

posible justificada desde el Derecho, es entonces el argumento mejor construido el que permitirá

la toma de una decisión.

De esta forma, desde el momento que se presenta un caso ante un juez o un Tribunal es

necesario que las partes sepan construir argumentos que la permitan a quien va a tomar la decisión

no dudar de lo que se expresa. Pero los argumentos fuertes y bien elaborados no solo son

responsabilidad de las partes del proceso, quienes toman la decisión sea un juez individual o

cuerpos colegiados, tienen la responsabilidad de argumentar de manera adecuada su punto de vista,

el cual terminará viéndose reflejado en la decisión final.

MacCormick (1978) afirma: “in relation to legal reasoning, the process which is worth studying

is the process of argumentation as a process of justification” (p.19). Por lo tanto, la argumentación

jurídica tiene como función justificar, aun si lo que se busca es persuadir. Para que los argumentos

jurídicos se encuentren justificados es necesario que se ajusten a los hechos y a la normatividad

vigente. Justificar una decisión jurídica es dar razones que muestren que las decisiones judiciales

aseguran la justicia en concordancia con el Derecho.

MacCormick (1978) indica que solo los argumentos que demuestren porqué algo debe ser

hecho o que una persona tiene la razón, que logren convencer a la audiencia que es relevante o que

por lo menos muestren razones que sean ostensiblemente justificativas en adición a algunos

elementos dentro del caso pueden lograr la finalidad que se busca.

MacCormick (1987) manifiesta que los argumentos son esenciales para convencer al juez,

que las pretensiones que se tienen deben ser aceptadas o por el contrario demostrarle que esas

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pretensiones no tienen fundamento. Pero también son esenciales para que el juez persuada a las

personas dentro de un proceso y a la sociedad en general que la decisión que toma es la adecuada

conforme a Derecho y aún más relevante cuando hablamos de cuerpos colegiados en los que cada

juez tiene sus argumentos para decidir, es necesario que estos sean bien construidos y logren

persuadir a sus colegas para que el fallo se realice según lo que piensa. En atención al principio de

publicidad, una gran parte de los casos pueden ser conocidos no sólo por las partes sino también

por la sociedad en general, además los medios de comunicación se han encargado de mostrar los

procesos paso a paso y que sean de discusión general. Esto permite que la gente pueda escuchar

los argumentos de los jueces para tomar la decisión y sólo aquellos que se justen a derecho y logren

persuadir al público que los conoce, serán bien aceptados.

MacCormick (1987), concreta un concepto sobre los procesos de argumentación práctica en

general y argumentación jurídica en particular; la última como anteriormente se planteó, cumple

función justificatoria, incluso se encuentra claramente presente cuando lo que se pretenda sea

persuadir, y es por ello, que se afirma que únicamente se tiene la capacidad de persuadir cuando

los argumentos se encuentran justificados, estos es en la Argumentación jurídica; pero solamente

si estas corresponden a lo que se denomina hechos establecidos junto con la norma vigente, para

un mejor entendimiento comprendámoslo de esta manera: En el momento de realizar una norma

por el órgano encargado, este debe aportar una Exposición de Motivos, dirigida ésta realizar la

tarea de encubrimiento de las razones de la decisión, claro está que debe ser una verdadera

decisión, es decir que esté justificando el porqué de realizar determinada norma, dando de esta

manera las razones que aseguren que la justicia se está realizando de conformidad con el Derecho.

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El ejemplo que plantea MacCormick (1978) con respecto a la justificación y persuasión destaca

que cuando una persona desea instaurar una demanda con el fin de reclamar daños y perjuicios

derivados de una lesión causada por otra persona, debe tener presente que es una condición lógica

para el éxito que la afirmación que se realice sea capaz de demostrar que es una reclamación

justificada, si la contraparte rechaza la responsabilidad que debe a su vez, se demuestra con esto

que la exigencia hecha no es justificada, y que por consiguiente su demandado debe ser absuelto

de responsabilidad. En cuanto al Juez o Tribunal ante quien se interpone la demanda, realiza un

razonamiento que se expresa en la llamada opinión judicial, en la cual se plasma si la justificación

demuestra el orden dado, es decir, una concordancia entre hechos establecidos, normas jurídicas y

demás consideraciones.

3. Justificación Deductiva

MacCormick (1978) denomina Justificación deductiva “Deductive Justification” (p.21) y plantea

en principio que un argumento deductivo es un argumento que pretende demostrar que una

proposición, la conclusión del argumento, está de alguna manera implícito en alguna otra

proposición o en su caso proposiciones, las premisas de los argumentos “the premisses of the

argument” (p.21). MacCormick (1978), considera que en determinados casos las decisiones que

toman los jueces son estrictamente de carácter deductivo, pero esto tiene unos presupuestos y unos

límites, en primer lugar se deben aplicar las normas de derecho valido, la justificación deductiva

se produce gracias a razones subyacentes que justifica la obligación de los jueces y que en ciertas

ocasiones pesan más que el deber de hacer justicia. Cuando se presentan casos difíciles se debe

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lograr que la decisión tenga sentido en relación con el sistema y con el mundo, es decir, cumpla

con los principios de universalidad, consistencia y coherencia.

4. Argumentos Consecuencialistas

Al referirse a los argumentos consecuencialistas quiere expresar que son los que tienen en cuenta

las consecuencias hipotéticas que se seguirían en caso de adoptar un fallo u otro. Para MacCormick

(1978) es necesario que los jueces evalúen cuales pueden ser las posibles consecuencias que se

pueden derivar de la aplicación de ciertas normas en un caso concreto cuando existen problemas

de relevancia, interpretación o clasificación. Entendiendo estos problemas de la siguiente manera:

Bengoetxea (2009) expone que existe una filiación filosófica de los argumentos que proviene

de un utilitarismo ideal de las reglas. El realizar argumentación a partir de las consecuencias que

estos puedan tener conlleva a que se deba, hacer uso de una regla universalizable al postular un

fallo judicial para el caso en particular y posteriormente realizar un examen del sentido práctico

de dicho fallo y dicha regla (la ratio) teniendo en cuenta las posibles decisiones imaginables que

podría tener todo tipo de caso, se debe también realizar una evaluación las decisiones que se den

como posible consecuencia del fallo, teniendo en cuenta criterios como como “la justicia, la

conveniencia, el sentido común, el bienestar público, la prudencia” (p.280-281).

Existen entonces dos tipos de consecuencias, cada una con unas posibles implicaciones que

pueden aparecer en el contexto jurídico y que pueden generar gran impacto en el entorno del

derecho y sobre la sociedad. Es necesario realizar esta distinción a la hora de saber qué tipo de

21

análisis se realiza, ya sea de ámbito sociológico, económico, conceptual, análisis de riesgos, el

grado de probabilidad o cualquier perspectiva de las consecuencias postuladas, donde

básicamente es como una escala que va desde lo muy posible a lo muy distante. Es importante

tener presente que los argumentos a partir de consecuencias recogen su operatividad dentro de los

márgenes de la justificación judicial: silogismo, universalidad, consistencia, prueba y relevancia

de hechos.

Aunque este argumento sea muy deseable no podrá ser usado si va en contra del Derecho,

contradice alguna norma jurídica o se separa del precedente.

5. Casos Fáciles Y Difíciles

Buscando desarrollar el segundo objetivo de esta investigación, debemos antes descifrar en qué

momento se hace necesaria la aplicación de los principios planteados por MacCormick (1978)

(Universalidad, Consistencia y Coherencia) para esto es entonces primordial comprender que se

entiende por casos fáciles y difíciles. Neil MacCormik (1978), hace referencia a los casos fáciles

y difíciles, plantea que el criterio distintivo estriba en la existencia o no de una respuesta univoca,

determinada y correcta en la decisión de que se esté tratando.

Refiere que nos hallamos frente a un caso claro cuando ninguna de las premisas comprometidas

en un razonamiento jurídico, tanto las relativas a la normas aplicables, como las que hacen

referencia a aspectos fácticos, plantea problemas, que de ello se pueda extraer una única y clara

respuesta al caso, en estos casos la respuesta procede de un simple argumento deductivo, similar

22

planteamiento nos hace Atienza (2001) donde se esboza que justificar una decisión jurídica

depende si se trata de casos fáciles o por el contrario de casos difíciles, ya que cuando se presentan

los primeros es decir cuando no existe problemas ni con la premisa normativa ni con la fáctica,

esto necesita simplemente de la construcción de un silogismo, y por tanto esto será hacer

justificaciones, que se consiguen mediante la deducción, y a esta simple justificación se le llama

como bien manifiesta Wróblewski (1974) justificación interna o justificación de primer nivel

(p.33).

Por el contrario, en caso que existan inconvenientes con las premisas normativas ya sea que se

presenten dificultades en cuanto a la selección de las normas relevantes o en el significado de las

disposiciones que componen normas, o ya sea con las premisas fácticas, es decir cuando exista un

conocimiento insuficiente en cuanto a los hechos que hayan sucedido u obstáculos en su

calificación normativas, entonces esto corresponderá a un caso denominado difícil, lo mismo

similar argumentos nos expone Atienza (2001) sobre los llamados casos difíciles, el cual nos

manifiesta que estos existen: “ cuando existen problemas para fijar la premisa normativa, la

premisa fáctica, o ambas “ (p.14) los cuales se encuentra en un área de penumbra lejos de la aguda

certeza. De manera precisa, MacCormick (1978), expone:

The cases which do proceed to decision by simple deductive argument are those

in which either (a) no doubt as to interpretation of the rule or classification of facts

could conceivable have arisen; or (b) no one thought of raising and arguing a point

which was in truth arguable; or (c) where such an argument has been tried but

dismissed as artificial or far-fetched by the court. Of these types (b) and (c) in

principle belong in a penumbral area as distic from sharp certainty of (a), but it is

23

hard to figure examples of (a) which are not capable of some discussion on the issue

whether they may not be truly cases of (b) or (c).(p.29)

En los años 50 surgen razonamientos que buscan mostrar que la lógica deductiva tiene sus

límites y que reconstruir la argumentación jurídica desde este punto es de escaso valor. De entre

todas las teorías que han aparecido las más elaboradas son las de MacCormick y Alexy, quienes

formulan una concepción de la argumentación jurídica semejante. MacCormick (1978) trata de

construir una teoría que sea descriptiva - normativa y que se ocupe de los elementos formales y de

los materiales y que se sitúe en la mitad de las teorías ultra racionalistas e irracionalistas. Para

MacCormick (1978) lo que nos hace ponderar ciertos principios con respecto a otros es tanto la

racionalidad como la afectividad. En otro sentido, la lógica se utiliza para explicar un problema de

inconsistencia, en las que la decisión no es coherente si se toma basada en principios del Derecho

contrarios al sentido común. MacCormick diferencia entre los casos difíciles y los fáciles. Los

primeros son aquellos en los que existen problemas en la prueba, la calificación jurídica, la

interpretación y la relevancia.

Problemas de prueba: MacCormick (1978) sostiene que una proposición verdadera debe

corresponder a los hechos ocurridos. De ahí se deriva que los límites normativos son útiles porque

existen normas que regulan la aplicación respecto a los hechos. Entre ellas, se encuentran las que

valoran los hechos, los medios de prueba admisibles, la formación de la prueba y el valor de la

misma. Limites epistemológicos: modelo de conocimiento que subyace a la prueba y peso que se

le asigna a las evidencias surgidas.

24

Problemas de calificación: En este caso se generan dudas por la textura amplia de la norma y

no se define con claridad si el caso corresponde a los supuestos de hecho a los que se refiere la

norma. Atienza (1997) al referirse a lo expuesto por MacCormick expresa que se trata de un

problema relacionado con la duda sobre la existencia de determinados hechos primarios (que se

consideran probados), por lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda

subsumirse en el supuesto de hecho en la norma. (p.113). MacCormick, con respecto a la

justificación de la decisión en los casos difíciles plantea que ésta tiene dos objetivos: el primero es

cumplir con el requisito de Universalidad y en segundo lugar, que esa decisión tenga una relación

con el sistema, en el sentido de que debe cumplir con los requisitos de coherencia y consistencia

y no sólo esto sino que tenga una relación con el mundo, lo que conlleva a deducir que el argumento

decisivo que se encuentra limitado por la Universalidad, Coherencia y Consistencia. Debe

resaltarse que el requisito de Universalidad también se encuentra implícitamente dentro de la

justificación deductiva, aclarando que se trata de que exista un silogismo compuesto así: Una

premisa que sea representativa de una norma general o de un principio.

Problemas de interpretación de la premisa normativa: Son situaciones en las que se dificulta el

atribuir significado a un texto normativo. Según Atienza (1997) al estudiar la teoría de

MacCormick encuentra que este último expone que cuando no existe duda acerca de cuál es la

norma aplicable a cierto caso, pero que esta nos infiere varias maneras de interpretarlas. Los

problemas de Relevancia a los cuales, son aquellos que plantean una cuestión previa a la

interpretación no en el sentido de cómo debe interpretarse determinada norma sino determinar si

existe una norma aplicable a determinado caso.

25

Problemas de determinación de la norma aplicable: En este punto se debe diferenciar entre

pertenencia y aplicabilidad. Existen normas que aunque pertenecen a un sistema normativo no son

aplicables, lo mismo puede suceder en el sentido contrario. Cuando se presentan casos difíciles se

debe lograr que la decisión tenga sentido en relación con el sistema y con el mundo, es decir,

cumpla con los principios de universalidad, consistencia y coherencia. Se desprende de la práctica

de permitir que cada juez a declarar públicamente su propia opinión, que los jueces en efecto entran

en discusión pública entre sí: en un caso difícil cada juez está diciendo lo que le parece lo mejor

para una forma desde la resolución del caso, y también en la lucha contra las causas que dicen en

la dirección opuesta.

MacCormick (1978) plantea la importancia que tiene la justificación de segundo nivel, en la

que encontramos la coherencia y consistencia. Sobre el tema, éste autor expone: “second order

justification must therefore involved justifying choices; choices between rival posible rulings. And

these are choices to be made within the specific context of a functioning legal system; that context

imposes some obvious constraints on the process” (p.101) Esta justificación de segundo nivel

proviene de cómo justificar la elección de una u otra norma de carácter general, sin olvidar que la

justificación de segundo nivel corresponde a la llamada justificación externa. MacCormick refiere

que las decisiones judiciales están estrechamente relacionadas con el sistema jurídico y con el

mundo haciendo alusión esto a las consecuencias de las diferentes decisiones. Aunque la

justificación en una decisión judicial sea una cuestión abierta siempre, en el sentido de que los

argumentos consecuencialistas van a verse permeados por cierta subjetividad, elementos de tipo

valorativos, también tendrán un poco de objetividad a la hora de proferir una u otra norma o unas

consecuencias jurídicas.

26

MacCormick (1978) considera que dentro de la justificación de los casos difíciles se produce

una interacción entre argumentos a partir de principios y argumentos consecuencialistas. Como

anteriormente se mencionó los argumentos consecuencialistas se entienden como todos los hechos

que ocurrieron con anterioridad conectados entre ellos y a su vez con la decisión que tome el juez.

Las consecuencias jurídicas deben evaluarse en relación con los valores propios del Derecho y del

mundo. Cada rama del derecho tiene ciertos valores que predominan más que otros. La

consecuencialidad debe ser respetuosa del principio de universalidad para intentar no acabar con

este.

Después de esbozar lo que Neil MacCormick (1978) define como casos fáciles y difíciles y la

manera en que estos deben ser resueltos, debemos continuar explicando los principios que deben

ser aplicables a la solución de los casos difíciles. Nos referimos solo a este tema, porque como

bien ya se había expuesto con anterioridad, los casos fáciles no necesitan de aplicación de

principios sino la aplicación de la norma adecuada.

Es importante analizar las diferentes teorías que han sido desarrolladas sobre el tema,

procederemos entonces a exponer los pensamientos del autor H.L.A Hart (1992) quien establece

que debe existir una postura intermedia entre el formalismo y el realismo; Pues para dar solución

a los casos fáciles basta con un silogismo que permita conectar la norma con la solución, sin

embargo para resolver los casos difíciles se debe aplicar la teoría realista que permite al juez elegir

entre alternativas razonables, aunque dentro de ciertos límites.

27

Por su parte Dworkin (1978) plantea que los casos difíciles son aquellos en los que no existe

certeza, sea porque existen varias normas con diferentes respuestas, porque son normas

contradictorias o porque no existe norma exactamente aplicable. Esto no quiere decir que no tienen

una respuesta correcta, pues el material jurídico compuesto por normas, directrices y principios

provee al juez de las herramientas necesarias para dar una respuesta al problema planteado.

Uno de los teóricos que ha estudiado a profundidad el debate Hart-Dworkin, es Cesar

Rodríguez, quien destaca que para Hart, los casos difíciles se resuelven mediante la analogía, para

efectos del ejemplo planteado es necesario que veamos o constatemos si la bicicleta tiene

características similares a las de los vehículos que claramente sabemos que no pueden circular en

el parque. Para este autor debido a la textura abierta que maneja el lenguaje jurídico y la posibilidad

de encontrarnos que existen varias interpretaciones válidas, para resolver casos difíciles cuando

estas situaciones llegan a las manos de un juez este cuenta con la discrecionalidad necesaria para

llegar a un dictamen en estas circunstancias el juez no estaría aplicando derecho, porque las reglas

no indican que dirección tomar, sino que se está creando para el caso en particular.

Sobre lo antes expuesto, Cesar Rodríguez (1997) presenta una serie de críticas: como primer

punto afirma que no todos los casos difíciles son el resultado de la vaguedad de una regla jurídica

y además cree que no es adecuado decir que el juez ante estos casos cuenta con discrecionalidad y

muchos menos formular que posee la capacidad de crear normas jurídicas, debido a que las partes

que entran en un proceso buscan una decisión conforme al ordenamiento jurídico vigente. (p.66-

84)

28

Dworkin (1978) plantea como primera medida, los tres cimientos principales del positivismo

para después poder realizar las críticas necesarias, estos pilares son:

“1. El derecho es un conjunto de reglas identificable mediante una única regla de

reconocimiento; 2. Ese conjunto de reglas validas agota el contenido del derecho, de tal forma que

cuando no existe una regla claramente identificada por referencia a una regla de reconocimiento,

los jueces tienen discrecionalidad para decidir el caso; y 3. Los derechos y las obligaciones pueden

derivarse solo de reglas jurídicas cuya validez pueda ser afirmada claramente en términos de la

regla de reconocimiento.”(p.17)

Para desvirtuar los planteamientos anteriores Rodríguez (1997) al retomar lo planteado por

Dworkin realiza el siguiente planteamiento y afirma que no todas las normas jurídicas son precisas

como las que podemos encontrar dentro de los códigos, también existen en la legislación y la

práctica jurídica, los principios, los cuales tienen su propia estructura y funcionamiento y que son

ampliamente utilizados tanto para casos fáciles como difíciles, aunque con mayor fuerza en los

difíciles. Estos principios no pueden ser identificados mediante la regla de reconocimiento que se

ha llegado a plantear. En segundo lugar el juez no cuenta con discrecionalidad para crear Derecho

porque al encontrarse ante un caso difícil debe aplicar los principios que se encuentren vigentes en

el sistema jurídico, por esta misma razón aunque no existan reglas aplicables el juez cuenta con

otra herramienta para llegar a una decisión y darle la razón y el derecho a una de las partes, esta

herramienta como ya se ha expuesto, son los principios. (p.66- 84)

29

6. Principios Planteados por MacCormick.

6.1 Principio De Universalidad

Comprendido que en los casos difíciles es en los que se hace necesario la aplicación de los

principios planteados por MacCormick, es trascendental entender cada uno de ellos dentro de lo

planteado por dicho autor, es por ello que se expondrán cada uno de estos principios para llegar a

un entendimiento de cada uno, pasemos entonces a plantear que es el principio de universalidad.

MacCormick (1978) cree que para justificar una decisión normativa se debe contar por lo

menos con una premisa que exprese una norma general o un principio, las cuales enlazan la causa

con el efecto. Este requisito es llamado “exigencia de justicia formal”8 y se extiende hacia el

pasado y el futuro, se debe aplicar en todas las circunstancias iguales. Una norma puede ser más

específica pero no por esto deja de ser universal, este principio no se basa en la cantidad de

personas a las que se les pueda aplicar la norma, sino en la posibilidad de aplicar la norma en casos

similares.

MacCormick (1978) plantea una característica de la justificación que es exigida por el

concepto de justicia formal y consistencia del Derecho que se corresponde con el carácter universal

de las normas jurídicas y esta característica planteada es la Universabilidad. En otras palabras, la

llamada justicia formal requiere que la justificación de las decisiones en los casos individuales que

se produzca, siempre sobre la base de las proposiciones universales de tal manera que el juez

8MacCormick, N. (1978). Legal reasoning and legal theory: New York, United States: Oxford University Clarendon Press, p.

79.

30

suscriba estas normas y con ellas continúe decidiendo del mismo modo los casos que se presenten

y donde este expone que no existe justificación sin aplicar el principio de universalidad para que

los sucesos facticos particulares puedan ser razones que justifiquen deben poder ser subsumibles

bajo un principio general de acción enunciado universalmente, aunque el universal pueda

reconocerse como derrotable.

Es importante resaltar que para este autor existe una gran diferenciación entre Generalidad y

Universalidad, donde la primera se refiere a una cuestión de grado y la segunda a la propiedad

lógica, y esta distinción la podemos distinguir a la hora de observar proposiciones, como por

ejemplo: se prohíbe la entrada a todas las personas, este es más general que decir se prohíbe la

entrada a todas las personas que tengan menos de quince años, aunque a simple vista observamos

que ambas son universales, pero hay que tener muy claro que la distinción que plantea este autor

es muy importante para poder captar la teoría de la ratio decidendi en los antedichos judiciales y

con ellos discernir el concepto de equidad. Sobre la equidad explica este autor MacCormick (1978)

“en un sistema de derecho positivo legislado pueden encontrarse normas formuladas con un grado

tal de generalidad que su aplicación a un litigio concreto puede parecer injusto, injusto porque las

categorías contempladas en la norma no son suficientemente sutiles” (p. 97-98). Y por ello son

suficientes las razones para no aplicar literalmente la norma al caso concreto y con ello formular

una excepción y de este modo sería igual con las demás circunstancias no dejando atrás el principio

de Universalidad.

31

6.2 Principio De Consistencia Y Coherencia

Las decisiones jurídicas según MacCormick (1978) deben tener sentido en relación con el sistema

jurídico en el que se encuentran como también con el mundo. Es decir, debe cumplir con los

presupuestos de coherencia y consistencia. Sabiendo que la consistencia se da cuando la premisa

no entra en contradicción con la normatividad vigente. Es por esto que los jueces no deben infringir

el derecho vigente y deben ajustarse a la realidad en cuanto a las pruebas.

A modo de hacer más entendible este significativo principio de coherencia planteado por

MacCormick (1978), es importante en primer lugar tener presente la coherencia normativa y la

coherencia narrativa, comprendiendo que una norma o un conjunto de las mismas, se puede

denominar coherente si éstas se encuentran inmersas bajo unos principios o valores que se

consideran deseables y coherentes, teniendo en cuenta que para éste autor tanto los principios como

los valores son extensionalmente equivalentes, esto permite ver a la norma no como algo aislado

sino como un conjunto que promueven la certeza del Derecho; Por otro lado MacCormick nos

expone que la coherencia normativa es un mecanismo de justificación porque éste presupone que

el derecho es una empresa racional y visto de este modo, se puede deducir entonces que tanto el

derecho visto como una empresa racional está de acuerdo con la noción de universalidad,

considerando las normas en conjunto, sin separarlas y con ello promoviendo la certeza del derecho;

por tanto, se busca que exista coherencia narrativa, cuando resulta de relacionar los hechos para

que uno sea acorde con el otro, cuando no se pueda probar directamente o por simple observación.

El test de este tipo de coherencia busca que se asuma una postura o se rechace dependiendo de lo

sucedido con anterioridad.

32

7. Argumentación De Los Jueces

Siguiendo con los objetivos de esta investigación, es necesario exponer algunas posturas

relacionadas con el trabajo judicial limitado por parámetros. Es importante resaltar que esta

argumentación se encuentra estrechamente unida con la interpretación, es por este motivo que

muchos doctrinantes se refieren a las dos cuando hablan de las decisiones judiciales y de los

procesos que los jueces deben llevar a cabo para llegar a la toma de una decisión.

El autor Febres (2008) hace una exposición de las decisiones judiciales y plantea que:

Están constituidas por una serie de enunciados y argumentos que el juez va relacionando

para arribar a una determinación. En esa determinación el juez está limitado por el objeto

u objetos que las partes someten a su conocimiento, al menos en la justicia ordinaria

gobernada por el principio dispositivo, pero es libre de escoger las razones jurídicas, para

justificar su decisión. Esto no implica que el juez esté facultado para recurrir a

cualquier argumento, ya que los argumentos deben esta referidos a los hechos, afirmaciones

y alegatos que resultan controvertidos y al derecho que considere aplicable. Sus límites son

los hechos afirmados por las partes y la ley, o mejor dicho, el derecho vigente. Al juez no

le está dado, por lo menos formalmente, imponer su propia justicia. Tampoco le está dado,

so pretexto del conocido principio iura novit curia escoger la solución jurídica que mejor

le parezca si con ello cambia el objeto mismo de la controversia, ya que tal actuación sería

ilícita por comportar un abuso y una extralimitación de atribuciones, que hacen ilegal

e ilegítima su actuación. (p.12)

33

Para MacCormick (1978) si una norma se encuentra implícita es injusta y esto hace que sea

deber del juez buscar los recursos que le posibiliten al sistema jurídico no aplicar la norma o

interpretarla y corregir la injusticia, para este autor para la aplicación del derecho se debe tener en

cuenta un silogismo cuya premisa mayor es la norma, la premisa menor es el hecho y la conclusión

es la decisión o fallo, cuando la premisa y la conclusión son válidos el silogismo también lo es.

Por lo tanto, el resultado de este razonamiento debe ser aplicado, pero este silogismo no resuelve

en detalle todo sobre el caso, existen algunos puntos que no encuentran respuesta en él, como por

ejemplo, si en un silogismo se condena a alguien a un pago de perjuicios no es posible que en esta

figura se nos diga exactamente cuánto es el dinero que está obligado a cancelar. Uno de los

requisitos o principios para la interpretación judicial que plantea este autor es la universalidad, el

cual se encuentra implícito también en la justificación deductiva. Para justificar una decisión

normativa se debe tener una premisa que provenga o sea expresión de una norma general o de un

principio esta es conocida como la premisa mayor.

Al momento de justificar una determinada decisión se deben expresar razones particulares que

defiendan, sustenten o den bases a esa decisión, pero esto no es suficiente se necesita de un

enunciado normativo que diga que siempre que nos enfrentemos a esa misma situación los

resultados deben ser iguales. De manera similar explicar científicamente un suceso no es solo

mostrar sus causas sino crear una hipótesis que pueda unir la causa con el efecto en otras palabras

en este punto MacCormick (1978) está de acuerdo con los argumentos planteados por Toulmin,

que expone, que a favor de una conclusión o pretensión no solo se deben aducir las razones

concretas sino también la garantía que permite llegar a esa conclusión.

34

Nuñez (2010) al estudiar la teoría de Leiter, manifiesta en primer lugar que el Derecho es

indeterminado, pero este autor también nos afirma que esta indeterminación del Derecho no es

siempre total sino que puede ser local, es decir que este estaría indeterminado en algunos casos

no en todos. Nuñez (2010) expone que para Leiter la indeterminación del derecho supone dos

sentidos:

En primer lugar, el derecho está indeterminado racionalmente si a partir de las

razones jurídicas es posible justificar más de una decisión jurídica para un mismo

caso. En segundo lugar, el derecho está indeterminado causalmente si

exclusivamente con base en las razones jurídicas no podemos explicar las

decisiones judiciales. Esta dos tesis están, en la concepción de Leiter, íntimamente

conectadas: «si las razones [jurídicas] no pueden justificar racionalmente un evento,

entonces tampoco son suficientes para explicar dicho evento» (p.7).

A modo de ejemplo Nuñez (2010) esboza que Leiter afirma que en la apelación se presenta

indeterminación ya que el contenido del Derecho se pone en juego, no es claro, es por tal motivo

que los abogados acceden a este recurso. Para Leiter,

El conjunto de razones jurídicas, entiéndanse que estas son las razones que

pueden ser utilizadas por un juez en favor de una determinada decisión. Estas

razones jurídicas permiten justificar calificaciones jurídicas incompatibles para un

mismo caso. Esto es, el derecho proporciona suficientes razones para afirmar que

la misma conducta tanto genérica como individual – está permitida, obligada o

prohibida (o no recibe calificación jurídica alguna). (p.15)

35

Los parámetros de universalidad, coherencia, consistencia, hacen parte de la construcción de

un buen argumento. Si el juez se detiene a mirar hacia dentro del concepto notará que con estos

parámetros puede corregir su argumentación, incrementarla mediante aumento de razones y buscar

en ella errores que nieguen la consecución por ejemplo de un derecho, o el entendimiento de una

situación concreta dentro de los procesos de emitir justicia.

Al analizar los argumentos consecuencialistas, MacCormick (1978) expone lo siguiente: “there

are good reasons for supposing that judges ought to consider and evaluate the consequences of

various alternative rulings open to them in vases involving the “problem of relevancy” or of

“interpretation” or of classification” (p.129)

Entonces vemos que se le impone al juez la obligación de analizar cuáles pueden ser las posibles

consecuencias imaginables que pueden desencadenar las decisiones que tome o como lo expone

Bengoetxea (2009)al referirse a la teoría de MacCormick sobre este tipo de argumentos “Los

argumentos a partir de las consecuencias implican (1) postular un fallo judicial para el caso

concreto enmarcado en una regla univerizable, (2) examinar el sentido práctico de dicho fallo y

dicha regla (la ratio) considerando los tipos de decisiones que acarrearía en todos casos

imaginables y (3) evaluar estas decisiones como posible consecuencia del fallo” (p.280)

De lo anterior, podemos decir que es una tarea muy ardua que se le impone al juez, la

administración de justicia en nuestro país por ejemplo, se encuentra congestionada y son muchos

los casos que esperan ser resueltos, al juez le tomaría mucho tiempo el poder analizar para cada

caso concreto cuales pueden ser las posibles implicaciones de su decisión; esto haría que la justicia

fuera aún más lenta de lo que es en la actualidad, además no se nos expone una forma concreta de

realizar este análisis. Es entonces una tarea ardua y difícil de desarrollar que puede traer

consecuencias negativas para el sistema de justicia que tenemos en la actualidad.

36

El segundo punto, que debe ser analizado en cuanto a la teoría de la argumentación que propone

MacCormick es que aunque nos ofrece los principios que deben ser aplicados para la toma de

decisiones no se nos menciona en ningún momento, como debe ser la construcción de los

argumentos con los que el juez va a justificar su decisión.

Sabemos entonces que los argumentos son aquellos que utiliza el juez para la justificación de

su decisión, pero no sabemos los pasos que se deben seguir para llegar a la correcta construcción

de los mismos, MacCormick en su teoría plantea claramente que a estos argumentos se le deben

aplicar ciertos principios pero se queda corto en dar una explicación de cómo es la génesis de estos

argumentos.

MacComrick (1978) establece ciertas condiciones de contenido y no de carácter formal, con el

fin de que una decisión se entienda como justificada, pero es importante volver a dar un breve

recuento sobre casos fáciles y casos difíciles pero en el contexto de la justificación, pues como

bien se ha mencionado en el trascurso de este escrito, los primeros corresponden a una

argumentación de carácter deductiva, pero es en los casos difíciles donde se presenta el problema

de la justificación judicial, y es aquí donde los principios que plantea MacCormick entran a realizar

su labor, empezando por el principio de Universalidad, donde se debe partir de una premisa que

corresponda a una norma general o un principio, tratándose de una exigencia de tipo formal, este

tiene un alcance que se entiende que va desde el pasado hacia el presente, en el sentido de que las

decisiones tomadas en casos anteriores deben ser resueltas de la misma manera en casos

presentantes y también en casos futuros. MacCormick plantea que al momento de los jueces decidir

los casos particulares, deberían actuar conforme a una regla que cubra ese caso en particular y los

demás casos similares. La justicia formal planteada MacCormick se fundamenta en este sentido:

justificación basada en proposición universal para con ello crear un precedente y aplicar hacia el

37

futuro. En cuanto a la consistencia MacCormick, determina que ésta se aplica a las premisas

normativas, donde estas premisas no deben entrar en contradicción con normas válidamente

establecidas.

Iturralde (2004) expone que MacCormick hace una distinción sobre coherencia narrativa y

normativa de esta manera:

La diferencia entre ambos tipos de coherencia radica en que la coherencia

narrativa justifica creencias sobre un mundo que es independiente de nuestras

creencias sobre él, mientras que en el caso de la coherencia normativa no hay por

qué pensar en la existencia de algún tipo de verdad última, objetiva, independiente

de los hombres. En definitiva la coherencia es siempre una cuestión de racionalidad,

pero no siempre una cuestión de verdad. (p.431)

Es importante que el juez se ubique en el contexto de la decisión (cultural, económico,

político, social) y que además piense que su decisión abarca no sólo el presente sino casos que él

puede prever como una forma de sustentar respecto por las circunstancias que pueden venir, pero

que estas situaciones han sido evaluadas desde los contextos anteriormente mencionados, no

corresponde a la simple imaginación del juez sino que se trata de visiones construidas desde el

respeto hacia los demás y sus acciones en la sociedad. Por ejemplo, podemos acudir para hacer

más efectivos o aplicables sin depender tanto de la concepción del ordenamiento jurídico

(precedente vs positivismo) usar en conjunto la teoría de MacCormick y la teoría del uso correcto

de razones de Brandom.

Brandom (2009) plantea que al realizar una proposición, se debe estar seguro de lo que se

habla, de esta manera justificar el porqué de la proposición, “claiming being able to justify one´s

38

claims and using one’s claim to justify other claims and actions are not just one among other sets

of things one can do with language” (p.15), el autor nos manifiesta entonces la importancia del uso

del lenguaje al realizar una aserción y como este permite que se pueda respaldar la misma de

manera adecuada. Brandom (2009) establece que, quien está dispuesto entonces, a realizar una

afirmación o en sus palabras aserción, debe estar dispuesto también a que le pidan razones del

porqué de dicha afirmación. (p.16) para Brandom entonces el papel inferencial de una proposición

radica en su contenido cognitivo en el discurso ya sea en su papel de premisa o de conclusión. Las

prácticas discursivas se enfocan entonces, en la representación de hechos o sucesos mediante

aserciones y su contenido. (p.15)

8. Conclusiones

Del estudio realizado a la teoría planteada por Neil MacCormick se deduce que sus aportes en

materia de argumentación amplían las posibilidades de acción de los jueces, pero limitan

razonablemente su actuación. El decisor debe saber, si se encuentra ante un caso que puede ser

resuelto mediante la argumentación deductiva, también conocido como caso fácil o frente a él se

presenta uno de los llamados casos difíciles que requiere un poco más de análisis y permite la

aplicación de los principios anteriormente expuestos para su adecuada resolución.

Las herramientas que MacCormick brinda son adecuadas y oportunas para ser puestas en

práctica por los jueces y aunque este autor basó su investigación en los países del “common law”

estos conceptos dados por MacCormick pueden ser universalizados. Los argumentos

consecuencialistas, son elementos que dibujan la perspectiva de la justificación de una decisión

39

cuando se presenten casos difíciles, entendiéndose por esto que las consecuencias son

implicaciones lógicas, refiriéndose a qué conducta autorizaría o en su caso prohibiría la norma

establecida en la decisión. Estas consecuencias jurídicas según este autor deben estar permeadas o

más bien deben contener ciertos valores entre ellos, justicia, bien común, convivencia pública.

Pero también debemos pensar si estos argumentos son decisivos para tomar una decisión, y según

MacCormick, estos argumentos si son decisivos para la toma de una decisión, pero al tiempo

expone que no son concluyentes por cuanto no existe respuesta correcta para cada caso en

particular o en sus palabras no existe única respuesta.

Con lo planteado anteriormente por MacCormick, sobre el principio de universalidad, y con

ello el precedente en las decisiones, existe un desbalance en nuestro concepto, puesto que si el

principio de universalidad entendiendo este que tiene un fin: la implementación de la justicia

formal, ( pasado- presente- futuro), entonces el papel que juegan los argumentos

consecuencialistas se quedan dentro de una zona de penumbra, puesto que el respaldo que es la

acepción de la Universalidad y demás principios van intrínsecamente ligados a los a estos,

determinando así una decisión judicial acorde, entonces el fin de los argumentos

consecuencialistas no están ligados al principio de Universalidad y con ello no logra el objetivo

que según MacCormick tiene este principio.

40

9. Referencias

Aarnio. Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica. Recuperado de

http://www.biblioteca.org.ar/libros/141715.pdf

Alexy, R. (1789). Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales. Trad. Atienza, M & Espejo, I.

Atienza, Manuel (1991) Las razones del derecho: teorías de la argumentación jurídica. Madrid,

España: Palestra.

Atienza, Manuel (1999). El derecho como argumentación. Recuperado de

http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/76/76

Atienza (2001) Cuestiones Judiciales, México: Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y

Política

Bengoetxea O. Razonamiento jurídico y post-positivismo: la contribución de Neil MacCormick.

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