La democracia constitucional:entre la libertad y la igualdad

Mauricio Carda Villegas*jo)q'IUI<) CP [stu¿iu \ t r .

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Elconcepto de democracia cons-. titucional no puede ser com-

prendido a cabalidad por fuerade los acontecimientos históricos quele han dado entidad y configuración.Laexperiencia política ha tenido aquíun papel determinante y su impor-tancia se ha hecho cada vez más pal-maria con el paso del tiempo y elavatar de los acontecimientos. Eneste estudio se verá cómo la demo-cracia constitucional ha nacido de ladialéctica entre el pensamiento y laexperiencia, entre el idealismo racio-nalista y el pragmatismo empírico.

Se mostrará de qué manera, razóny pasión se combinan en una síntesisque nunca se libera de las tensionespropias de los elementos que la com-ponen.

1. El origen conceptual dela tradición democráticaDesde sus orígenes en Grecia,

el ideal democrático seha presentadocomo un propósito político que con-siste en lograr la mayor identidadposible entre los gobernantes y losgobernados.' Lademocracia es el sis-

Director del Centro de Investigaciones Jurídicas. Universidad de los Andes.

La tradición democrática entendida como gobierno del pueblo se remonta al siglo V a.c.con Pericles (Oración fúnebre) y con Eurípides (Las suplicantes). No faltaron críticas a estaconcepción desde sus primeras formulaciones. Estaspueden verse en Aristófanes, Jenofonte(Memorables, libro III)y sobre todo en Platón (La República, IV.Madrid, Instituto de EstudiosPolíticos, 1949). Una propuesta de democracia moderada es desarrollada con gran éxitopor Aristóteles (La Política, Ill,V),quien distingue trestiposde regímenespolíticos:monarquía,aristocracia y timocracia (democracia censitaria), con sus respectivas formas degeneradas:tiranía, oligarquía y democracia. Su "Constitución política" intenta conciliar el principiodemocrático y el principio aristocrático. Esta tradición griega se desarrolla y extiendeen el medioevo con Ulpiano (Digesto, 1, 4, 1) Y con Guliano (Digesto, 1, 3, 32) quienesdiferencian entre la titularidad del poder, que pertenece al pueblo, y su ejercicio. Enigual sentido, pero con mayor audacia y énfasis, Marsilio De Padua (Defensor Pacis). Enla modernidad se retoman las divisiones duales para contraponer la república al principado(Maquiavelo) y para resaltar la importancia de los regímenes en los cuales el poder seencuentra repartido entre varios O. Althusius. Poliiica Melhodice Digesta).

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tema de gobierno en el cual el pueblo(Demos) ejerce el poder (Kratos) sinlimitaciones. Este ideal adquiere laforma política de una democracia di-recta en la cual el pueblo mismo toma,sin intermediación alguna, las deci-siones gubernamentales a las cualesse somete. Las dificultades que pre-sentaba un sistema de poder seme-jante -relacionadas con la posibilidadde reunir a los miembros del pueblopara que efectivamente tomen la de-cisión política y con el contenido mis-mo de tales decisiones- redujeron susalcances a la condición de mero idealy en algunos casos de ideal contra-producente y maligno.?

A. Gobierno de hombres o deleyes

Los orígenes del debate moder-no y contemporáneo sobre la demo-cracia se encuentran en la discusióngriega entre los partidarios del go-bierno de hombres y los partidariosdel gobierno de leyes. Esta discusión

tiene relación con el modo de gober-nar y se diferencia de la también clá-sica discusión griega sobre las for-mas de gobierno.

La noción del gobierno de lasleyes se encuentra plasmada en nu-merosos textos tanto de Platón comode Aristóteles" y recorre toda la his-toria occidental, pasando por el me-dioevo en donde se consideraba queno era el rey quien hacía la ley sinola ley quien hacía al rey, hasta llegaral concepto de ru le o/ law en Ingla-terra y luego de Grundnorm en laTeoría Pura del Derecho de H. Kelsen.

La concepción que beneficia elgobierno de hombres tiene sus raícesen la noción antigua de soberano-padre o de visión paternalista delpoder.' El padre gobernante se unea los miembros de la sociedad porlazos éticos y nojurídicos. Esta mismatendencia se manifiesta en la idea dellegislador extraordinario deRousseau y en el siglo XX adquiereuna relevancia especial en los desa-

:2 El más aguerrido opositor al gobierno populares quizás E. Burke. Reflections on the Reoolutionin France. Oxford. 1912. En contra del principio mayoritario defendido por Sieyes comomecanismo para la conformación del gobierno, Burke considera que la voluntad del grannúmero y el interés del gran número rara vez coinciden. Una visión mas reciente delos peligros de la identidad entre gobernantes y gobernados se encuentra en M. Krielle.lntroduccién a la teoría del Estado. Buenos Aires, Depalma, 1980.

3 "Parece conforme a estas reglas -dice Aristóteles en ÚI Política, IlI, X- que la ley debeser soberana antes que el monarca, y que, por consecuencia lógica, los que son investidosde los poderes para bien del Estado no deben ser otra cosa que guardianes y ministrosde la ley". Véase: N. Bobbio. "Gobierno de leyes gobierno de hombres". Nuoua Antología.No. 2145, enero-marzo de 1983. p. 135-52.

..¡ Véase: M. Foucault. "Omnes et singulatim: hacia una crítica de la razón política" 1.11

vida de los hombres infames, Madrid, La Piqueta, 1990.

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rroIlos del concepto de estado deexcepción de K. Schmitt" y en elpostulado del carácter necesario dela dictadura del proletariado."

En estas dos concepciones sepone de presente la tensión entre loselementos jurídicos y los elementospolíticos de la democracia. Mientrasuna tendencia concentra sus esperan-zas en la voluntad de los mejoreshombres de la sociedad para dirigirel gobierno, la otra desconfía de unpoder sometido a la voluntad indi-vidual y propone la dependencia ge-neral de los gobernantes a una leyprevia. En el primer caso, el factorpolítico es la fuente del derecho, enel segundo, el derecho es la fuentede la actividad política. Para losprimeros una norma de control debeprimar sobre una decisión política,para los segundos es lo contrario.

Esta división entre lo jurídico ylo político está relacionada con unadiferencia de percepción respecto dela naturaleza humana y de su vin-culación con el poder. La concepciónpolítica de la democracia asume unavisión optimista de la naturaleza hu-mana y de su capacidad para con-tribuir al bienestar social. La con-cepción jurídica, en cambio, encuen-tra peligros inaceptables en la posi-bilidad de someter el poder a unavoluntad humana incontrolada.?Para esta segunda posición el podercorrompe y hace codiciosos yegoís-tas a los gobernantes incluso cuandose trata de almas originariamentebuenas y solidarias. Esta mismadicotomía se manifiesta en la relaciónentre ideología y tradición. Mientrasque una opinión estima que el diariopolítico es la fuente esencial de laorganización política," la otra en-

5 A propósito de Hobbes, K. Schmittcomentaque "la soberanía del derecho significa únicamentela soberanía de los hombres que imponen las normas jurídicas y se sirven de ellas [...)".K. Schmitt. El concepto de lo político. Madrid, Alianza, 1987. p. 94; Teoría de la COl/stituciól/.Madrid, Alianza, 1992. Sobre la importancia de voluntarismo político en Schmitt, véaseM. Kaufmann. [Derecho sin reglas? Los principios filosóficos de la teoría del Estado y del derechode Karl Schmitl, México, Fontamara, 1993.

6 "El poder político, en sentido estricto, es el poder organizado de una clase para la opresiónde otra" dicen K. Marx y F. Engels en el Mal/U/esto Comunista. Bogotá, Suramericana,1960. p. 44.

7 Esta distinción es de tipo jurídico y no puede ser sobrepuesta a la diferencia puramentepolítica hecha por K. Schmitt entre las auténticas teorías políticas que presuponen unhombre "malo", es decir "peligroso" y "dinámico", y las demás. Op. Cit. p. 90. Estadistinción conduce a la separación entre autoritarismo y anarquía o entre Estados fuerteso débiles, mientras aquella deriva en el tema de los límites de la soberanía.

8 La Constitución francesa de 1791 inicia con estas palabras: "La Asamblea Nacional [...)suprime irrevocablemente las instituciones que afectan la libertad y la igualdad de loshombres"

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cuentra en la herencia histórica laclave de la conformación institu-cionaJ.9

B. La democracia modernaLa democracia moderna repre-

senta un salto cualitativo radical enrelación con la democracia de los an-tiguos. Este cambio proviene de laconcepción moderna de libertad. Laespecificidad moderna del conceptode libertad fue puesta en evidenciaen el célebre escrito de BenjamínConstant "la libertad de los antiguosen relación con la de los modernos" .10

En la antigüedad -explica Constant-el ideal comunitario prevalecía sobrelos intereses y derechos individuales.Más aún, el individuo sólo podíalograr su realización en el conjuntode la sociedad; esta vinculación conel cuerpo social indicaba la configu-ración y el alcance de sus derechosindividuales.

Nosotros no podemos gozar dela libertad de los antiguos [diceConstant] que estaba constituidapor la participación activa y cons-

tante en el poder colectivo. Nues-tra libertad en cambio debe estarconstituida por el gozo pacíficode la independencia privada."

El desmoronamiento de la po-sición dominante y universal de laIglesia romana a partir de las guerrasde religión permitió el desarrollo deun espíritu de libertad y toleranciaen la Europa de finales del sigloXVIIY La concepción holista de lasociedad es reemplazada por la fi-losofía individualista y liberal de lossiglos XVII y XVIII.

La democracia moderna es unademocracia representativa y no di-recta. Renuncia a la posibilidad delograr una identidad entre gobernan-tes y gobernados. Ante la imposi-bilidad de que el pueblo tome suspropias decisiones, se acepta que elpueblo se limite a escoger a laspersonas que toman dichas decisio-nes.

La crisis de la democracia re-presentativa se manifiesta en el des-moronamiento de la ilusión modernade una vinculación firme y prove-

9 "Hemos tenido gran cuidado -dice E. Burke a propósito del sistema político inglés y encontra de la Revolución Francesa- de no injertar en este cuerpo y en esta cepa de herencianingún retoño que no fuese de la planta originaria [...]. La política permanente de estereino [...] es considerar nuestras franquicias y nuestros derechos más sagrados como unaherencia". Reflections on lhe Reoolution in France, citado por M. Chevallier. Los grandes texlospolíticos. Madrid, Aguilar, 1981.

\O B.Constant. "De la liberté des anciens comparée a celles des modernes", 1818. En: Collectioncomplete des ollvrages. París, Béchet, 1820. Vol. VI, parte 7.

11 {bid. p. 252.

12 Véase: E. Díaz. Sociología y Filosofía del Derecho. Madrid, Taurus, 1981. p. 277-281.

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chosa entre los representantes y losrepresentados. La creación de lospartidos políticos y su extraordinariodesarrol1oa lo largo del presente siglo,introdujo una organización de tal pesoe importancia entre el ciudadanoelec-tor y el Estado que las relaciones entreel gobernante y el ciudadano pasarona un segundo plano frente a las re-laciones entre el gobernante y el par-tido.':' El mandato popular es subor-dinado al mandato político-partidis-ta, la efectividad del programa po-lítico queda sometida al principio dela disciplina de partido.

1. La crisis de la democraciarepresentativa

La crítica a la democracia repre-sentativa ha sido planteada a partirde la función general y de confianzaquecumpleel representante. Norber-to Bobbio explica cómo, contra el ca-rácter fiduciario (de confianza), elmarxismo ha propuesto la delegacióny contra la generalidad de los inte-reses se ha propuesto la representa-ción orgánica."

Algunos críticos consideran quela prohibición del mandato impera-tivo no es más que la negación es-crupulosa de una realidad que quiereocultarse. El pueblo es tomado comoinstancia decisoria y fundadora parala cual todas las demás instituciones

están dispuestas. Bajo esta institu-ción subyace la creencia mítica deuna comunidad homogénea, racio-nal y unitaria, generadora de uncontrato social del cual el gobernantesólo es una pieza circunstancial queactúa mecánicamente en beneficio detodos. Así comenta Hans Kelsen estetipo de fundamentación:

El ideal de un interés [... ]colectivo superior a los interesesdel grupo y, por lo consiguiente,"suprapartidista", esto es, la so-lidaridad de intereses de todos losmiembros de la colectividad sindistinción de confesión, nación,clase, etcétera, viene a ser unailusión metafísica o, mejor dicho,"metapolítíca", que suele deno-minarse con terminología bastan-te confusa comunidad "orgánica"o articulación "orgánica" de ellay contraponerse al llamado "Es-tado de partidos", esto es a lademocracia mecánica."

El partido político con su orga-nización ha ido creciendo entre losgobernantes y los gobernados, entrerepresentantes y representados de talmanera que el esquema tradicionalde la democracia, entendida comounión entre unos y otros, gobernan-tes y gobernados, ha ido desapare-ciendo a causa de esta mediatización.El partido, inicialmente concebidocomo vínculo entre el poder y los

13 Véase: N. Bobbio. 11futuro de la democrazia. Turín, Einaudi, 1985. p. 29-55.

14 [bid. p. 29.

15 H. Kelsen. Sobre la esencia !f el PIllar dr la democracia. Tubinga, Aaien, 19ó3. p 22.

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súbditos, es ahora el obstáculo de estavinculación.

Una de las críticas más célebresal carácter meta-político de los par-tidos ha sido formulada por RobertMichels. En su opinión, "la organi-zación es la madre del dominio delos elegidos sobre los electores, de losdelegados sobre los de1egantes, de losmandatarios sobre los mandantes" .16

A este mal no escapan -en su opinión-ni los partidos de izquierda ni losde derecha. El crecimiento naturaldel movimiento crea la necesidad deuna dirección normalizada que en-trega a los dirigentes la toma dedecisiones y por ende el poder. Losvalores democráticos se pierden entodas las organizaciones políticas. Sedesconoce la participación; "el par-tido desarrolla una guerra, por pe-queña que sea, y por ello necesita uñaarticulación jerárquica". Il El carácterburocrático-oligárquico de los parti-dos proviene de una necesidad téc-nica. Por eso, dice Michels, "decirorganización, es decir tendencia a laoligarquía"." La democracia es pa-trimonio de la espontaneidad propiade las pequeñas comunidades. La or-ganización de las grandes empresas-como son los partidos- puede servir

para lograr ciertos propósitos, peroen todo caso no el de la democracia.En su opinión

si existe una ley sociológica a laque estén sometidos los partidospolíticos -tomando el término po-lítico en su sentido más amplio-esa ley enunciada en su fórmulamás breve, diría así: La organi-zación es la madre del dominiode los electos sobre los electores."

Lacrítica de Michels no sólo poneen tela de juicio la manera de pro-ceder de los partidos contemporáneos,también cuestiona la esencia mismade la democracia de partidos. Al res-pecto es famosa la obra de GerhardLeibholz. En su opinión, entre la viejademocracia liberal representativa ylanueva democracia de partidos existeun abismo que indica una transfor-mación esencial; las decisiones en elEstado, o sea la Volonté Généraic, esel producto, en esta nueva situación,del querer de los partidos. Por eso,el parlamento se convierte en el lugardonde las diferentes comisiones re-gistran decisiones que han sido yaformadas de antemano en otro lugar.El parlamento y sus leyes son obrade los partidos y no de los parlamen-tarios. Como consecuencia de esta

16 R. Michels . Zur Soxiologie, citado por Kurt Lenk y Franz Neuman. Teoría y sociología cri! icasde lo.'>par/idos políticos. Barcelona, Anagrama, 1980. p. 41.

17 "Der konservative grundstat der partei-organization". Transcrito por Kurt Lenk y FranzNeuman. [bid. p. 245.

18 iu«. p. 243.

19 lhid, p. 253.

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transformación el diputado es cadavez más responsable ante el partidoy menos ante sus electores. El dipu-tado pierde su categoría de represen-tante; su elección es el resultado desu pertenencia a un determinadopartido y no de su personalidad yespeciales cualificaciones." SegúnLeibholz, esta nueva situación seasemeja a una manifestación racio-nalizada de la democracia plebisci-taria o, si se quiere, a un sustitutode la democracia directa en la cualno son los individuos los que deci-den, sino las organizaciones partidis-tas a las cuales estos pertenecen.

Esta opinión coincide con lo di-cho por Max Weber cuando se refierea los nuevos partidos como "empre-sas políticas en manos de profesio-nales de tiernpo completo"." Enestascircunstancias, la elección se convier-te en un acto plebiscitario en el quelosciudadanos semanifiestanen favorde candidatos y programas prove-nientes de decisiones internas delpartido.

El elector [dice M. Duverger)puede escoger entre varios can-didatos, pero cada uno de éstoses designado por un partido. [Enconsecuencia], si se quiere man-

tener la teoríade la representaciónjurídica hay que admitir que elelegido recibeun doble mandato:del partido y de sus electores [...]y en conjunto el mandato delpartido tiende a llevar ventajasobre el mandato electoral.f

2. La democracia de partidos

La constatación de una necesa-ria vinculación entre partidos e in-tereses dificulta la realización del ob-jetivo clásico de identidad entre go-bernantes y gobernados. De ahí lafuerza de una posición escéptica yrealista sobre la democracia. El temaseplantea bajonuevos supuestos, másformales y menos sustanciales: elvalor de la democracia de partidosproviene de laaceptación de diversasideologías, esto es, de diversos inte-reses, no de una concepción unitariadel interés general. En este nuevoesquema, el conflicto abierto, gene-ralizado y libre es la fuente de lademocracia. Esta es la idea de Kriellecuando define la democracia departidos como la "transferencia dela idea del proceso judicial al procesopolítico de legislación.".23 El parla-mento es una especie de juzgado: allílos diversos intereses se puedenpresentar como demandantes; todos

20 G. Leibholz."Der struktur wandel der modernen dernokratre". Transcrito por K. Lenky F. Neuman. ¡bid. p. 312

21 M. Weber. "Wirtschft and gesellschaft". Transcrito por K. Lenk y F. Neuman. 01' cif.p. 312.

22 M. Duverger. LIS partidos políticos. México, Fondo de Cultura Económica, 1976. p 378.

23 M. Krielle. ()r. cit. p. 447.

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tienen derecho a ser escuchados ynadie puede ser juez en asuntopropio. La legislación es una especiede fruto sintético de los intereses enconflicto.

Esta teoría -según Krielle- nopuede mantenerse en pie sin la su-posición de un fuerte imperativo éticoen cabeza de los legisladores, quienespor esta razón prefieren el interésgeneral al interés particular. Otrospiensan que la vinculación entreinterés e ideología es motivo suficien-te para tomar partido por unosintereses en detrimento de otros, paraluego constituir un Estado coman-dado por un partido único. Unatercera orientación estima que lasociedad se encuentra ineludible-mente abocada a una dirección departido o interés y, por lo tanto,aceptan este hecho pero lo enrnarcandentro de un esquema de renovacióncon base en elecciones periódicas.Estos últimos -porque reconocen laimposibilidad de una unidad entregobernante y la totalidad de los go-bernados, esto es, porque reconocenel carácter irrealizable del ideal de-mocrático-, suponen que el valor delsistema se encuentra en el procedi-miento y en el respeto de las reglasde juego. De acuerdo con esta orien-

tación,Duverger define el sistema de-mocrático como un "régimen en elcual los gobernantes son escogidospor losgobernados por medio de elec-ciones sinceras y libres". 24

De las tres apreciaciones sobrela democracia que han sido reseña-das, la primera recoge en buena parteel idealismo de la democracia liberal,al considerar posible la creación devalores depositarios de un interés ge-neral. Laimposibilidad fácticade con-ciliarmuchos de los intereses socialeses una amarga lección para este tipode idealismo. Lasegunda concepciónha sido aceptada por regímenes po-líticos de orientación marxista o porEstados dominados por ideologíasteocráticas. La tercera es propia delas llamadas teorías procedimentalesde la democracia que ven en la apli-caciónde los mecanismos del sistemala condición necesaria y esencial dela democracia." Las tres concepcio-nes mencionadas son dogmáticas encierto sentido; sin embargo una di-ferencia fundamental separa las dosprimeras de la tercera: mientrasaquellas suponen la existencia de uninterés mejor -general o de clase-claramente definido, la tercera espluralista y participativa; sólo esdogmática en el procedimiento.

:!4 M. Duverger. 0T'. Cit. p. 378.

:!5 Sobre la voz "democracia ", véase: N. Bobbio. "Democracia". En: Dizionario di política.Turín, Utet, 1976. p. 315-316.

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11. Las revolucionesconstitucionalesLas promesas incumplidas por

losdemócratas de todos lostiempos."sirven para recomendar una gran cau-tela en la formulación de hipótesissobre la organización política y con-dicionan toda teoría a la experimen-tación y el análisis empírico. De ahíla importancia que tiene el estudiode las grandes revoluciones liberalesde los siglos XVIIy XVIIIpara des-entrañar el sentido y el alcance dela democracia constitucional actual.A continuación se aborda brevemen-te el análisis de los supuestos esen-ciales de cada una de estas revolu-ciones.

A. La revolución gloriosa de1688

La revolución gloriosa de 1688es lo que podría denominarse, pa-radójicamente, "una revolución con-servadora". Fieles al pragmatismo,los ingleses de finales del siglo XVIIprestan una importancia excepcionala la tradición y a la costumbre paradefender sus ideas de cambioy trans-formación social. De ahí los términosdel documento parlamentario im-puesto al nuevo gobernante Guiller-

mo de Orange: "La experiencia hademostrado que es inconsistente conla seguridad y el bienestar de estereino protestante el ser gobernadopor un gobernante papista".

En los iniciosdel siglo XVI,eranfrecuentes las disputas entre el reyinglés y el parlamento; desde en-tonces, el reyempieza a perder poderfrente al parlamento." Las diferen-cias giraban en torno al equilibrio depoderes que debía mantenerse entreel monarca y los tribunales. SegúnCoke -defensor clásicodel parlamen-to y del Derecho Inglés-, el conjuntode normas denominado Common Laui-en las cuales se determina la estruc-tura fundamental del gobierno y delos súbditos- prevalece no sólo sobrela voluntad del monarca sino tam-bién sobre aquélla del parlamento.Esta es una manifestación clásica dela poca ascendencia que tenían lasideas continentales de la soberaníapopular en la mayoría de los juristasingleses.

Antes de la guerra civil predo-minaba la idea medieval de que lasoberanía reside en el reino. Los po-deres del rey, del parlamento y delos tribunales, ejercidos por costum-bres de tiempos remotos, eran con-siderados comoinherentes acada uno

26 N. Bobbio titula el primer apartado de su libro Il futuro de la democrazia, con la frase"promesas incumplidas".

27 Entre las muchas controversias suscitadas por la pérdida del poder real se encuentrala que sostuvieron el rey y sus defensores -entre ellos Francis Bacon contra Sir. EdwardCoke. Véase: G. Sabine. Historia de la teoría política. México, Fondo de Cultura Económica,1945. p. 333.

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de estos órganos sin que ninguno deellos tuviera una posición predomi-nante sobre los demás.

Estas simples ideas empezarona ser combatidas en la primera mitaddel siglo XVII cuando los insularesrecibieron los escritos franceses endefensa del absolutismo. Fue así comoJacobo 1y sus sucesores entraron enconflicto con buena parte de los ju-ristas ingleses al pretender imponerla idea del derecho divino de los reyes.Esta discusión, mediatizada por laguerra civil, a la postre dio el triunfoa las ideas opositoras al rey.

El conflicto religioso jugó unpapel importante en el debate entreel rey y el parlamento. La separaciónde Roma en el siglo XI motivó unintenso debate sobre las relacionesentre la Iglesia y el Estado. El triunfodel puritanismo en Inglaterra creóuna conciencia opuesta a la difun-dida en Francia sobre el derechodivino de los reyes. En Inglaterra seaceptaba sin mayores escrúpulos laposibilidad de que el rey pudieraviolar la ley divina, y esta solaposibilidad impedía que sus súbditosle otorgasen un poder absoluto.

Nada contribuyó de manera tandeterminante a la derrota de las tesisabsolutistas provenientes del conti-nente como la independencia de lostribunales ingleses y la defensa queéstos hicieron de la supremacía delCOl1l11l01l Lato. Sir Edward Coke seconstituyó en el principal promotor

de la supremacía de la ley sobre laspretensiones de soberanía real opopular.

Aparece en nuestros libros[decía] que en muchos casos elCommon Law controla las leyes delparlamento y a veces decide queson enteramente nulas, porquecuando una ley aprobada por elparlamento es contraria al comúnderecho y razón, o repugnante,o de imposible ejecución, elCommon Law debe dominar sobreella y pronunciar la nulidad detal ley."

En 1628 el monarca Carlos 1-heredero de las ideas absolutistas desu padre Jacobo 1- se vio obligadoa firmar un documento por mediodel cual reconocía las libertades in-glesas tradicionales y los límites delpoder real (Petition of Riglzts). El reyjamás se sintió obligado por su firmay en 1628 tomó la decisión de clau-surar las sesiones del parlamento. Parasu reapertura, hubo que esperar has-ta 1640, fecha en la cual el climapolítico y, sobre todo, el religioso es-taban muy deteriorados. En esta opor-tunidad fue el órgano colegiado elque impuso sus condiciones al rey,pero ya era demasiado tarde. Lareapertura del parlamento y el arres-to ordenado por el monarca de losprincipales jefes de la oposiciónfueron suficientes para prender elfuego de la guerra civil entre lospartidarios del rey y los partidariosdel parlamento.

28 Report«, Parte VIII, 118a, citado por G. Sabine. Or'o cit. p. 335.

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La guerra termina en 1645 conel triunfo del jefe puritano OliverCrommwel y la derrota de losabsolutistas. Se constituye, entonces,una república con un parlamento for-mado exclusivamente por miembrospuritanos (Rump Parliament). Estosnuevos legisladores ordenarían, el 30de enero de 1649, la ejecución de Car-los 1. Se configuraría así un Estadomás absolutista que el precedente.Once años duró la dictadura puri-tana.

En 1660 se restablece la monar-quía con el católico estuardo CarlosII, quien promulga una "Declaraciónde indulgencia" para beneficiar a loscatólicos. Poco después el Parlamen-to replica con la promulgación delBill ofTest (1673), por medio del cualse imponía a los funcionarios públi-cos una declaración rechazando laautoridad religiosa del Papa, el cultoa la Virgen y al sacramento de laeucaristía. Inglaterra se divide en dostendencias: los defensores del rey, lla-mados Tories y los defensores delparlamento, llamados Wihgs. La dis-puta jurídica era permanente: a laexpedición de un decreto de obedien-cia absoluta al monarca, el parlamen-to respondía con la prom ulgación delHabeas Corpus Act (1679). Esta dis-

puta continúa durante el reinado deJacobo II, sucesor del rey Carlos.

Ante la posibilidad de que elhijo recién nacido de Jacobo II ac-cediera al trono, los opositores alrégimen -tanto Whigs comoTories-deciden actuar para impedir la con-tinuación de la dictadura católica. Sesolicita, entonces, los servicios delyerno de Jacobo 11, Guiller~o deOrange, quien en su entrada tnunfaldesde Holanda, protagoniza la granrevolución pacífica del 5 de noviem-bre de 1688.

Antes de reconocer al nuevo so-berano, el parlamento impone aGuillermo unas onerosas condicio-nes, plasmadas en la Declaración deDerechos del 13 de febrero de 1789.La Declaración se encuentra prece-dida de una serie de acusacionescontra la monarquía. De esta manerase selló el triunfo del parlamento sobreel rey y con ella el triunfo de latradición anti-absolutista entroniza-da en la sociedad inglesa desde elsiglo XI.2Q

B. La soberanía popular en larevolución francesa de 1789

La revolución francesa, a dife-rencia de la revolución gloriosa de

29 Deestaépocarevolucionariasonalgunosdelosdocumentosconstitucionalesmás,significativosde la democracia inglesa. Entre ellos tenemos: IIgrt't'II/e/l~ of ~/~ept!op~t' (1647), 1he instrumeníof gourermen! (1654), con el cual aparece la primera constitución escn~a del ~stado. moderno,y los documentos correspondientes al Habeas Corpus IIct (1679), The ~/ll of ngltts(1688)y el IIcI of SetIlement (1701). Véase: R. Tamayo y Salmoran. lntroducción nI estudio de InConsíit ucién, México, UNAM, 1986. p. 214

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1688,es ante todo una revolución ideo-lógica. La mayoría de los revolucio-narios de 1789 eran jóvenes apasio-nados que laboraban hasta el ago-tamiento con la conciencia de estarcambiando el mundo. Mientras lashuellas de la historia democráticainglesa deben ser encontradas en elproceso de sus transformacionesinstitucionales, el curso de la demo-cracia francesa debe buscarse en ladialéctica de sus pensadores. Losrevolucionarios ingleses dispusierontodas sus fuerzas contra el absolu-tismo, bajo cualquiera de sus mani-festaciones posibles; los franceses, encambio, luchaban contra la noblezay contra su expresión monárquica.Mientras en el territorio insular seconsideraba que la concentración delpoder era el enemigo principal de lalibertad, en Francia se pensaba queera el rey con su corte lo que impedíaque los hombres fuesen libres eiguales. Por eso, doce años despuésde la toma de la Bastilla, Napoleóny su régimen autoritario podíanpresentarse -por lo menos durantelos primeros cinco años del consu-lado- como una continuación de latradición republicana iniciada en1789.

Las ideas de Rousseau fuerondeterminantes en el curso de los acon-tecimientos revolucionarios de fina-les del siglo XVIII. En el Contrato So-cial, Rousseau desarrolla una teoríapura de la dernocracia-", que no de-pende de la viabilidad del sistemao de sus condiciones operativas. Setrata de un ideal democrático, tal comodebería ser, sin salvedades. Así seexp lica la distinción entre el conceptode voluntad mayoritaria referido ala suma de voluntades particulares-agregado con poca dignidad filosó-fica- y el concepto de iiolonté gél1éralcreferido al querer real e inalienablede todos. El desarrollo que Rousseauhace del concepto de voluntad ge-neral representa un extraordinarioesfuerzo teórico en busca de lascategorías ideales de la democraciaque, por sus mismas características,invalida toda pretensión de realiza-ción práctica. Rousseau mismo esconsciente de estas limitaciones y poreso relativiza las decisiones políticasen beneficio de las circunstanciasreales." Rousseau encontró la ausen-cia de la democracia y con ella suimposibilidad práctica.

La importancia de la igualdadsocial es otro de los elementos ea-

30 En sentido kantiano, esto es, como una teoría '1ue parte de principios a priori. Sobrela diferencia entre lo puro y lo empírico en filosofía, véase: E. Kant. Fondamenis de la/l1t'lal'/¡i~iqllt' de Mot'lIrs. París, Ivrin, 1980. p. 44.

31 "En un Estado -dice Rousseau- en el c¡ue el gobierno y las leyes tienen ya su puesto,hay que evitar, hasta donde sea posible, la introducción de innovaciones". Tomado de:Lettre VIII. Anales de la Sociedad de [ean [acques Rousseau. T. XXI. p. 102-103.

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racterísticos de la concepción demo-crática de Rousseau. De allí su ideade una comunidad primitiva debienesen donde la felicidad y la filantropíareinan. El principio moral derivadode esta sociedad primitiva igualitariaconduce a Rousseau a condenar demanera enfática la realidad social delmomento.

Pero Rousseau no era el únicoque abogaba por estos valores socia-les en la segunda mitad del sigloXVIII.La crítica a la propiedad privada,como causa de las desigualdadessociales y otros males propios de lasociedad francesa de la época, escomúnenautorescomoJeanMesle¡-32y Gabriel Bonnot de Mably.P Estasideas serían retornadas años más tardepor los defensores del socialismo ja-cobino como Babeuf, Blanqui o LouisBlanc. Todos ellos, fundados en unalectura particular de Rousseau, se en-frentaron a una avalancha de críticas

provenientes del movimiento de laRestauración.

El igualitarismo y el volunta-rismo popular dominaban en loscírculos contestatarios franceses dela segunda mitad del siglo XVIII.Unaconfianza desmesurada en el podertransformador de las ideas y de larazón, latía en los pechos tricoloresde los jóvenes revolucionarios.P'

Los acontecimientos históricosque se sucedieron a partir de la pri-mavera de 1789estaban fuertementeligados a estas representaciones po-líticas.

El radicalismo inexorable quetomaron los acontecimientos histó-ricos, desde la conformación de laAsamblea Nacional hasta la creacióndel Comité de Salvación Pública, tie-ne mucho que ver con la pretensiónjacobina de realizar los ideales de-mocráticos sin que medie concesióno negociación alguna.

32 "La enorme desproporción -dice Meslier-que se observa por doquier entre los diferentesestados y condiciones de los hombres, de tal suerte que pareciera que unos habrían nacidosólo para dominar y tiranizar a otros y para gozar siempre de sus placeres y encantosen esta vida, mientras que los demás parecieraque sólo habrían nacido para ser miserables,desgraciados y viles esclavos y para gemir toda su vida en la rabia y en la miseria".

33 Mably no se queda atrás cuando afirma "je ne balane point a regarder cette malheureusepropriete comme la prémiere cause de linegallte de fortunes et de conditions, et parconsequence de tous nos maux". En el mismo sentido afirma MorelIy"vous n'avez pointcouper racine a la propiete, vous n' avez rien fait".

34 Burkeesaún másexplícito:"Me esimposible-decíahorrorizado por lasnoticiasprovenientesde París- entender cómo algunos hombres pueden llegar a tal punto de presunci6n, queconsideran su país como una "carta blanca" sobre la cual están en libertad de aranarlo que se les venga en gana". Más adelante dice: "todos los pretendidos derechos deestos teóricos son tan verdaderos metafísicamente como falsos moral y políticamente".E. Burke. Reflections on the Reuolution in France, citr..Io por M. Chevallier. Op. cit. p. 203.

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El idealismo revolucionario en-cuentra así un aliado diabólico en eltemor contrarrevolucionario. La des-confianza frente al rey y el temor auna invasión de las fuerzas realistaseuropeas, apoyadas por el clero, lle-varon a los republicanos por el ca-mino sin retorno de la violencia. Esasí como, luego de los acontecimien-tos que llevaron a la Declaración delos Derechos del Hombre (26 deagosto de 1789)ya la promulgaciónde la Constitución de 1791 (abril 3),pero, sobre todo, después del enfren-tamiento bélico con el Estado deAustria, se produce una segundarevolución ella de agosto de 1792:la insurrección de París, el encarce-lamiento del rey, la abolición de laConstitución de 1791,el cierre de losconventos y la disolución de lasórdenes religiosas.

Se inicia, entonces, el períodoconocido como "La Convención", eldiscurso revolucionario se radica-Iiza" y el reyes juzgado, condenadoa muerte y ejecutado el 21 de enerode 1793. La pretensión jacobina deintroducir un cambio total en lasociedad se pone de manifiesto enla decisión de reemplazar el calen-dario tradicional por uno nuevo apartir del 22 de septiembre de 1792,año 1 de la República'", y en la in-tención de transformar la devocióncatólica por el culto al "Ser Supre-mo".37

El 2 de junio de 1793 la Asam-blea vota una Constitución queentrega al parlamento la soberaníanacional. Sin embargo, el gobiernoconsidera que la situación es dema-siado peligrosa para que la Consti-

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35 En un emotivo discurso frente a la Asamblea Nacional, Danton solicita la solidaridady el sacrificio de los franceses en los siguientes términos: "Pedimos que todo aquél quese niegue a servir con su persona o con sus armas sea castigado de muerte. El rebatoque suena va a propagarse por toda Francia. No es una señal de alarma, es la cargasobre los enemigos de la patria. Para vencerlos, señores, es necesario audacia, más audaciay mucha más audacia, y Francia será salvada". Tomado de: Malet y Isaac. L'Historie.París, Marabout, 1960. Tomo III. p. 66.

36 En un espíritu de rechazo al pasado, la Convención confía a su comité de instrucciónpública la realización de un nuevo calendario. De allí resulta una división en 12 mesesy cinco días adicionales. Los meses se componían de tres décadas y los días se denominaban:primidi, duodi, décadi [... l. El poeta Fabre d'Eglantine crea los nombres de los mesesasí: venedémiaire, brumaire, frimaire, nivose, pluviose, ventose, germinal. floreal, priarial,messidor, thermidor y fructidor.

37 Robespierre quería organizar oficialmente una religión revolucionaria. Es así como enmayo de 1794 hace votar a la Convención un decreto en el que se afirmaba la existenciadel Ser Supremo y la inmortalidad del alma. La Catedral de Notre Dame en París, entreotras, fue transformada en "templo de la razón" en la que se rendía culto al "Ser Supremo".Al respecto, véase: Malet y lsaac. Op. cil. p. 89.

tución entre en vigencia, por eso, el10 de octubre expide un decreto enel que se declara a sí mismo "revo-lucionario hasta que la paz se logre".En estas circunstancias, es el gobier-no revolucionario el que se identificacomo representante legítimo delpueblo, de la volontégénérale. Losacon-tecimientos que siguieron a la dic-tadura fueron una degradación de lasituación revolucionaria. Másde trecemil ejecuciones decretadas por lasau-toridades y otras veinticinco mil sinjuicio previo, representan bien lacaraterrorífica de fervor revolucionarioque sólo encontraría sosiego, pocosaños después, con la instauración deun régimen político tanto o más ab-solutista que el de Luis XVI.

C. El Federalista y la reuoluciánnorteamericana de 1776

Los acontecimientos revolucio-narios en toda América estuvieronligados a la afectación de las econo-mías locales a través de la imposiciónde tributos o de restricciones comer-ciales. En el caso de las trece coloniasnorteamericanas el impuesto de tim-bre suscitó un enorme descontentopopular ..38 En 1776, la tensión entrela colonia e Inglaterra era insosteni-ble y se produjo la Declaración deIndependencia y, con ella, la guerra

ic L U,Jic. d e Do

de independencia que duraría ochoaños.

Los colonos norteamericanossiempre tuvieron presente la idea deque el derecho no se agotaba en lasnormas emanadas de las autoridadescoloniales. Esta percepción favorecióla creación del control judicial de laleyy de lasupremacía constitucional.La tradición constitucional inglesa y,sobre todo, el pragmatismo políticoque subyaceen laconcepción del equi-libriode poderes, crearon una culturacontraria al absolutismo y favorableal control de los poderes públicos.Esto explica el tenor iusnaturalistade la Declaración de Independenciade 1776.

Los textos publicados porHamilton y Madison en El Federalistason la manifestación más elocuentede los debates que dieron lugar a laConstitución de 1789. Allípuede des-cubrirse el proceso de consolidaciónde instituciones tan importantes comolaJudicial Review y el Balance ofPowers.Todo este proceso está determinadopor la lucha contra el absolutismo.Recogiendo la tradición inglesa delsiglo XVII, la lucha por la libertady la igualdad era contra el poder con-centrado y no sólo contra el poderconcentrado en el Monarca, como su-cedería pocos años después en Fran-cia.

38 El argur:'ento jurídic,ode los colonos ingleses no carecía de interés: todo impuesto debíatener ongen en un organo colegiado de representación popular; los colonos no tenían

freprdesentant~s~n.el parlamento inglés, por lo tanto, el impuesto de timbre carecía deun amento jurídíco.

13<;

Hamilton expone en El Federa-lista los argumentos que justifican elcontrol judicial de los actos derivadosde las demás ramas del poder. Ensu opinión, el poder judicial es elmenos peligroso para los derechospolíticos de la Constitución, debidoa que tiene menos capacidad paracausar daño. Esto se deduce de la"naturaleza general del poder judi-cial, de los objetivos con los que serelaciona, de la materia en la que seejerce, de su comparativa debilidady de su total incapacidad para sos-tener sus usurpaciones por la fuer-za"." En consecuencia, los juecesdeben ver en la "Constitución unaLey fundamental'"" y, por 10 tanto,deben" declarar nulos todos los actoscontrarios al tenor manifiesto de laConstitucióri"." Hamilton intentamostrar cómo la función del juez esun acto de razón, de juicio ceñidoa la ley y a la Constitución y no unacto de voluntad. He aquí una claramanifestación de la tradición de la

idea de gobierno de las leyes opuestaa una visión del poder voluntarista.

Estas ideas se consolidaron ju-rídicamente con el fallo de Marburyvs Madison de 1803, redactado porel juez Marschall." En su providen-cia, el juez Marschall sostiene que" elpoder judicial se extiende a todos loscasos que resultan de la Constitu-ción". El control judicial no se fundaen una supuesta superioridad de losjueces, sino en la voluntad del puebloque estableció la prevalencia de cier-tos derechos y valores a partir de loscuales se derivan limitaciones a lospoderes del gobierno y del parlamen-to. En el fallo se pone en evidenciay se resuelve el siguiente dualismo:

[...] O la Constitución es unaley superior que no puede ser mo-dificada por leyes ordinarias, o estáen un mismo nivel que las leyesordinarias del legislador y, comootras leyes, es alterable cuando ellegislador le plazca alterarla. Si la

3t) nI/' l'ederalist . No. 81. New York, Mentor Book (Penguin), 1961. p. 485.

40 The Fedemiist. No. 78. p. 467.

41 lbid.

42 El caso tiene origen en el nombramiento de algunos jueces de paz para el Estado deColumbia por parte del Presidente J. Adarns, hecho justo antes de la terminación de superíodo. El Presidente ]efferson toma posesión de su cargo y los nombramientos dejande ser entregados, no obstante haber sido aprobados y sellados. En estas circunstanciasuno de los afectados, Marbury, demanda ante la Corte para que emita una orden al Ejecutivoque haga efectivos los nombramientos. El juez Marschall estudia el caso, considera queel demandante tiene derecho, que el ordenamiento jurídico establece los mecanismos parala defensa de su derecho, pero que el Tribunal Supremo no puede emitir una ordende tnandamus, tal como lo establece la Ley del Poder Judicial de 1789, que para tal efectose considera inconstitucional por contravenir los límites constitucionales de la jurisdicciónoriginaria del Tribunal.

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primera alternativa es cierta, en-tonces un acto del legislador con-trario a la Constitución no es ley;si la segunda es verdadera, en-tonces las constituciones escritasson intentos absurdos, por partedel pueblo, de limitar un poderque por su misma naturaleza esilimitado."

La posibilidad de que los juecescontrolaran las decisiones tomadaspor los representantes del pueblo te-nía fundamento en la superioridadde la Constitución sobre la ley. Deesta manera se consolida, jurídica-mente, la vieja idea política inglesasegún la cual todos los poderes pú-blicos tienen competencias inheren-tes dentro de las cuales ejercen libre-mente su autoridad, pero debenobedecer principios generales queestablecen el respeto mutuo entreellos.

III. Elementos de la demo-cracia constitucional

Lademocracia constitucional hasido, sólo en parte, el producto dela reflexión y de la ideología. La ex-periencia también ha tenido un papelimportante. Esto se debe a que enmateria de organización política notodo loque parece conveniente, desde

el punto de vista teórico, resulta fun-cional y viable empíricamente. Másaún, las propuestas encaminadas ala realización de una utopía demo-crática no sólo resultan impractica-bles, también son poco recomenda-bles en la medida en que depositanen voluntades específicas la esperan-za mesiánica de redención de todoun pueblo, 10cual, además de ser unaempresa que promete más frustra-ciones que otra cosa, entraña lacreaciónde una relación política entregobernantes y gobernados que pro-picia el autoritarismo. Esta ha sidouna dura prueba para todas aquellasideologíasque, fielesa los postuladosideales de la democracia, han defen-dido el poder democrático en térmi-nos de identidad entre gobernantesy gobernados.

A. Principio mayoritario yderechos fundamentales

Las revoluciones liberales quetuvieron lugar entre finales del sigloXVIIy finales del siglo XVIII,ponenen evidencia el difícil equilibrio entrela soberanía popular y la lucha contrael absolutismo o, dicho en otros tér-minos, entre el principio político ma-yoritario propio de la democracia yel principio jurídico de la protección

43 Entre una amplísima bibliografía, véase, por ejemplo, Ch. Wolfe. Las transformaciones dela interpretaci6n constitucional. Madrid, Civitas, 1991.p. 115.M. J. Cepeda. Derecho, políticay control constitucional. Bogotá, Uniandes, 1986.p. 19.G. Carrio. "Una defensa condicionadade la Judicial Review". En: Fundamentos y alcances del control de constitucionalidad. Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p 141-169.M. Cappelletti. Judicial Review inthe contemporary world. Bobbs-Merrill Co., 1971

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de valores y derechos supra-legales,propio del constitucionalismo. Es elconsabido conflicto entre gobierno yjuez, entre voluntad y ley.44

Lademocracia representativa noes el gobierno ejercido directamentepor el pueblo, pero es el gobiernode los representantes del pueblo. Estadiferencia es también una renunciaconsiderable respecto del idealidentitario gobierno-pueblo. No es elpueblo el que toma lasdecisionessinosimplemente el que decide quién lastorna."

Serequiere un instrumento paramedir esta decisión popular y ésteno puede ser otro que el numérico.Pero ¿cómo es posible que una can-tidad -cualquiera que ella sea- deter-mine la obediencia? De acuerdo conGiovanni Sartori, el poder de lasmayorías no deriva del principio deigualdad (un individuo, un voto), elcual se queda en lo numérico sin quede allí pueda deducirse un valor; sinembargo, esta imposibilidad noconduce a la negación de cualquierjustificación valorativa y a la acep-tación de la mayoría como un simple

mal menor. En su opmlOn, "paraalcanzar el ideal-límite de hacercoincidir el mandato con el méritoy la autoridad con la capacidad, elprincipio democrático sería que nadiepuede decidir por sí mismo el sermejor". Otros deben ser los quedecidan quiénes son estos mejores ypara ello el método adecuado es laelección."

La aplicación incondicional dela teoría de la soberanía popular pue-de conducir a excesos de difícil tra-tamiento político y constitucional. Laescuela del derecho natural se haopuesto tradicionalmente a la posi-bilidad de que la representación po-lítica sea la fuente última de referen-cia para evaluar la legitimidad deuna decisión estatal. En su opinión,el legislador está sometido a limita-ciones derivadas de unos valoressuperiores que restringen el ámbitode sus decisiones.

Para apreciar los conflictos quepueden surgir entre democracia yjus-ticia,no esnecesario acudir al análisisteórico; la actividad política cotidia-na puede dar lugar a representacio-

44 Ch. Howard Mc Lwain, se refiere al delicado equilibrio entre voluntad y derecho, comoel "problema práctico central de la política, tanto ahora como en los tiempos pasados".Constitucionalismo anltguo y moderno. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.p. 179.

45 Según. R. Dahl, las elecciones son un instrumento útil para controlar a los gobernantes,pero son inútiles si se pretende que con ellas el pueblo decida sobre 105 asuntos esencialesde la política. A preface /u democratic /heory. Chicago, University Press, 1956. p. 131. Enel mismo sentido G. Sartori. Qué es la democracia. Santafé de Bogotá, Altamir, 1994. p.83-86.

46 G. Sartori. [bid. p. 94.

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nes políticas y a manifestaciones po-pulares indeseables para los intere-ses del mismo pueblo. Creer que lavoluntad mayoritaria expresada enlas urnas representa una manifesta-ción ajena a la manipulación y alengaño, y esacordeconelbiencomún,es una ingenuidad hoy en día inex-plicable." De la aceptación de estaposibilidad se sigue que la mayoríapuede estar equivocada y de allí unaconsecuencia que no todos estándispuestos a asumir: lamayoríapuedeser controlada cuando se equivoca.Aquellos que no están de acuerdocon esta consecuencia lo hacen bajoel supuesto de que las disfunciones-equivocaciones- son inevitables encualquier sistema y no por ellas debeabandonarse el principio sub-yacente.

Toda Constitución verdadera-mente normativa -y no simplementeprogramática o retórica- niega la in-condicionalidad del principio mayo-ritario y por ello desconoce la po-sibilidad de que exista una autoridadpública, esto es, una voluntad polí-tica, con poderes ilimitados. En elconstitucionalismo democrático nopuede haber soberano, ni siquiera el

pueblo mismo puede llegar a atri-buirse este carácter."

Vistodesde unaperspectiva ge-neral y política, la teoría del poderconstituyente representa una conci-liación entre democracia y valoresfundamentales. En efecto, el puntode entendimiento se logra gracias ala diferencia diacrónica entre perío-dos de crisis constitucional y perío-dos de normalidad constitucional. Enlos primeros, el pueblo se manifiestaa través de sus representantes, sinlimitación alguna, para reformar ocrear el contexto constitucional. Unavez superado el momento crítico, lavoluntad popular se retira del esce-nario institucional creado por ellamisma y delega su participación enlospoderes constituidos. Enestas cir-cunstancias, la legislación producidapor losrepresentantes delpueblo debeestar sometida a los valores, princi-pios y derechos consagrados en laConstitución, so pena de exclusióndel ordenamiento jurídico por deci-sión del tribunal constitucional.

La Ley Fundamental de la Re-pública Federal Alemana de 1949,adopta una posición radical en be-neficio de los valores, principios y

47 Como ilustración histórica de lo que puede ser una democracia totalitaria puede citarseel referendlll1l alemán de 1933 para la purificación de la raza, aprobado por el 90"10 delos votantes. .

48 Según M. Krielle, en el Estado constitucional "no hay nadie que tenga soberanía, estoes, no hay un poder, siquiera latente, que tenga las características del ser indiviso,incondicionado, ilimitado, ser última ratio en casos particulares, que pueda violar y crearel derecho. Más aún: la existencia de un soberano en este sentido, por un lado, y delEstado constitucional, por el otro, son dos situaciones opuestas, mutuamente exduyentes.En otras palabras: la idea de un soberano es dinamita revolucionaria para el Estadoconstitucional". Op. cil. p. 150-151.

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derechos fundamentales. Deacuerdoconsus disposiciones,elprincipio ma-yoritario jamás podrá desvirtuar loscontenidos axiológicosesencialesquese contemplan en el ordenamiento;ni siquiera en las circunstanciaspropias de una crisis constitucional.

El modelo constitucional queestablece una prevalencia absolutadel principio mayoritario, no hacedis-tinción alguna entre poder constitu-yente y poder constituido. Elmodeloalemán, en cambio, al establecer unaprimacía de los valores anula el prin-cipio mayoritario como referente úl-timo de legitimidad, incluso enescenarios temporales." El modelointermedio, por último, establece ladiferencia cronológica anotada ante-riormente.

La confrontación entre el prin-cipio de las mayorías y la supremacíaconstitucional está íntimamente rela-cionada con la divergencia entre unaconcepción de la representación po-lítica entendida como mandato po-pular destinado a la protección delinterés general, y otra entendida comomandato para la representación de

intereses particulares. Dicho en tér-minos más generales: mientras unaconcepción estima que la actividadpolítica del representante debe estarorientada por la defensa del interésgeneral y, en esta medida, consideraposibley necesario el descubrimientode dicho interés, la otra asume queel valor esencial de la actividadpolítica se encuentra en la negocia-ción y el consenso resultante de laconfrontación de intereses. Se tratade dos visiones divergentes de ladinámica social: la primera, unitariay esencialista, la segunda, conflictivay relativista; la primera, favorable ala prevalencia del principio mayori-tario, la segunda, favorable a lasupremacía constitucional.

B. Democracia y liberalismo

El constitucionalismo, en senti-do estricto, sólo tiene cabida en lademocracia liberal. Esto no significaque liberalismo y democracia se iden-tifiquen; significa, eso sí, que el li-beralismo es una condición necesaria-aunque insuficiente- del sistemademocrático." A lo largo de la his-

49 Unejemplo palmario de limitación constitucional al poder soberano del pueblo se encuentraen las cláusulas de intangibilidad de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, sobre todo,en su artículo 79.3, encaminado a la protección de los derechos fundamentales contrala voluntad general.

50 N. Bobbio, explica cómo "el liberalismo como teoría del Estado [...) es moderno, mientrasla democracia como forma de gobierno es antigua". Y más adelante afirma: "liberalismoy democracia están ligados necesariamente uno al otro en cuanto que sólo la democraciatiene la posibilidad de realizar plenamente los ideales liberales y sólo el Estado liberalpuede ser la condición de la actuación de la democracia". Véase: Liberalismo y democracia.Santafé de Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1993.p. 32. Bobbio cita abundantementea A. de Tocqueville, sobre todo, en aquello relativo a su célebre afirmación según lacual la igualdad sólo se puede lograr en la libertad. La democrazia in América. Turín, Utet,p. 812. Volumen n.

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toria, el liberalismo seha configuradocomo una ideología, cuyo propósitofundamental consiste en la luchacontra el absolutismo y la concen-tración del poder en manos de lasautoridades públicas. La separaciónentre los poderes y el control recí-proco son una derivación directa dela ideología liberal y ello es un ele-mento inescindible del pensamientodemocrático.

Ahora bien, la democracia cons-titucional requiere de otra condiciónpara lograr su realización; se tratade una limitación al principio de li-bertad económica con el objeto deintroducir cierta igualdad de opor-tunidades entre los Individuos." Laatenuación constitucional de los ri-gores liberales tuvo expresión en laefímera revolución francesa de 1848con la instauración de la fI democraciade derecho democrático y social". Untriunfo semejante de las ideas socia-les en el ámbito constitucional no sevolvería a presentar en Europa hastalas primeras décadas del siglo XXconel fortalecimiento de los movimien-tos populares. La Constitución de

Weimar recoge la fórmula del Estadosocial aunque su efectividad es mássimbólicaque instrumental. Posterior-mente, en la reconstrucción de Ale-mania y bajo la influencia de sindi-catos y grupos cristianos, se promul-ga la Ley Fundamental de la Repú-blica Alemana que consagra la no-ción de Estado social. Algo similarsucede en Italia.

De esta manera, las constitucio-nes de la posguerra combinan prin-cipios socialesy liberales en un difícilequilibrio conciliatorio. Cada uno deestos elementos deriva de uno de losdos valores esenciales de la demo-cracia: libertad e igualdad. Cada unose manifiesta en las dos tradicionesdemocráticas occidentales y funcio-na como atenuante y límite delprincipio dominante en la tradiciónopuesta: aSÍ, el control judicial delpoder político pone énfasis en lalibertad y en la protección de losderechos fundamentales, mientrasque las restricciones impuestas alderecho de propiedad imponen unacierta igualdad entre las personas. Enel primer caso, se limita el principio

51 En este punto, la relación pertinente es entre democracia y socialismo. En opinión deJ.J. Rousseau, una democracia sólo puede existir si la riqueza se reparte de tal maneraque "ningún ciudadano sea tan opulento que pueda comprar a otro y nadie tan pobreque necesite venderse". Contrato social. 2, 11,citado por: I. Sotelo.El socialismo democrático.Madrid, Taurus, 1980.p. 123.5610en el caso de una igualdad material aproximada, puedehablarse de leyes justas. Contrato social. 11,4,11. De otra parte, A. de Tocqueville sostieneque democracia y socialismo son dos cosas no s610diferentes sino contrarias. Tienen encomún la palabra igualdad pero "atención, la democracia quiere la igualdad en la libertadmientras que el socialismo quiere la igualdad en la molestia y en la servidumbre". Discursosobre la revolución social, citado por: N. Bobbio. Op. cit. p. 67.

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mayoritario en beneficio de los de-rechos; en el segundo, se limita lalibertad en beneficio de la igualdadmaterial.

Estos elementos se traducen endos principios esenciales del derechoconstitucional actual: de un lado, laseparación entre los derechos y la ley;delotro, elcaráctersustancial delprin-cipio de igualdad. Ambos principiosimplican una transformación radicalde las relaciones entre los poderespúblicos en beneficio del poder ju-dicial como institución encargada dehacer efectivo el carácter normativode la Constitución. El principio de-mocrático, con todo su peso legiti-mador de la dinámica institucionalliberal, cede parte de su terreno alcontrol judicial de la ley con funda-mento en los valores, principios yderechos constitucionales y adquierela dimensión funcional y relativa quele proporciona un contexto de equi-librio de poderes.

C. Legislación y derechoshumanos

En el Estado liberal decimonó-nico, los derechos individuales de-pendían de la ley. Elcélebreprincipiodel artículo 5 de la Declaración de

los Derechos del Hombre de 1789,según el cual los particulares puedenhacer todo salvo aquello que les estáprohibido, complementario del queestablece que la administración sólopuede hacer lo que le está permitido,refleja claramente la importancia dela ley en la definición de los derechosy de los deberes. Nada por fuera deesta limitación legal podía tenersentido jurídico. La leyera la medidade todas las cosas en el derecho.?

Con el surgimiento del Estadointervencionista, a mediados del pre-sente siglo, y con el consecuente au-mento de la complejidad de las re-laciones entre Estado y sociedad, laley pierde su posición nuclear en eldesarrollo y aplicación del ordena-miento jurídico. Los principios delibertad del individuo, como regla,y de autoridad del Estado, comoexcepción, pierden su poder expli-cativo y normativo: en relación conel Estado, se pone en evidencia lacrisis del principio de legalidad enla administración y el avance de unprincipio de autonomía funcional.PLa ley se limita a individualizar unaautoridad pública ya establecer unosobjetivos; la configuración de losmedios queda en manos de la ad-ministración. La ley entra a ser parte

52 Una manifestación de esta concepción se encuentra en el título primero de la Constituciónfrancesa de 1791, sobre las disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución.

53 Véase: G Zagrebelsky. 11 diritto mi/e. Turín, Einaudi, 1992. p. 40-41.

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de programas finalistas que afectansu carácter normativo clásico." Enrelación con el individuo, la autono-mía deja de ser la regla, lo que sepone de manifiesto en las crecientesintervenciones de tipo paternalistaasumidas por el Estado en aras dela protección del derecho a la vidao a la salud/"

La unidad del derecho legisladose atomiza en beneficio de normassectoriales y temporales. La disper-sión de intereses lleva a la negocia-ción corporatista del contenido de lasleyes.

La ley -dice Zagrebelski- dejade ser la expresión "pacífica" deunasociedadpolíticacoherenteensu interior y se convierte enmanifestación e instrumento decompetición y confrontación so-cial;no es el fin sino la continua-ción de un conflicto.é

El esquema clásico del Estadode derecho resulta, entonces, insu-ficiente para comprender estas nue-vas y complejas relaciones jurídicopolíticas Y

En cuanto a las relaciones entrela ley y los derechos individuales, el

54 Ch. Morand. "Le droit de l'Etat providence". Revue de Droit Suisse. No. 107. 1988. p.573. A propósito de este tipo de leyes propias del Estado intervencionista, Otto Bachoffdice lo siguiente: "tales leyes son actos de dirección política, ciertamente no por elloexentas de la sujeción al valor de la justicia; pero no son primariamente expresión deese valor, sino de una voluntad de conformación política condicionada a la situaciónyal momento". Jueces y Constituci6n. Madrid, Civitas, 1985.p. 51. Traducción de RodrigoBercovitz Rodríguez-Cano. A propósito del derecho penal, Diego López Garrido sostiene:"los fuertes cambios de la sociedad compleja postindustrial [...] han hecho de la normajurídica un instrumento políticofundamental"; ya propósito de la legislaciónde emergencia,el autor sostiene que secaracteriza por laburocratizacióndel derecho, esdecir, la "separaciónneta entre el momento creativo y el momento aplicativo, el momento de la formulaciónde la ley y el momento de su concreción práctica". Terrorismo, política y derecho. Madrid,Alianza, 1987. p. 225.

55 Las regulaciones en materia de bioética, la prohibición del consumo de ciertas drogas,laprotección del medio ambiente y,engenera1, toda laprotección dederechos fundamentalesen el ámbito privado, muestra un espacio cada vez mayor de intervención estatal y deafectación del principio de libertad individual.

56 G. Zagrebelski. Op. cit. p. 45.

57 Sobre el tema de la crisis de la ley existe una amplia bibliografía, sobre todo francesa,que resulta del mito rusoniano de la infalibilidad de la ley, y que se manifiesta a partirde la Revolución Francesa de 1789;el derecho se identifica con la ley del parlamento.Véase, por ejemplo, en el volumen de Archives de philosophie di droii . (L.G.D.J.París) de1980, dedicado al tema de la ley, los siguientes artículos: de F. Terre. "La crise de laloi"; de J. Parain-Vial "La crise de la notion de loi en biologie et en droit" y de M.Miaille "Critique marxiste de la loi dans l'Etat bourgeois". En la misma publicación delaño 1986, el artículo de F. Ewald. "Le droit du droit" es especialmente significativo.Véase igualmente la revista Droits (PUF, París), en especial, el No. 6 de 1987, dedicadoal tema de la representación. Sobre este mismo tema véase: M. Garda Villegas. La eficaciasimbólica del derecho. Santafé de Bogotá, Universidad de los Andes, 1994. p. 103.

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constitucionalismo contemporáneoda cuenta del triunfo de la tradiciónanglosajona del Rule o/ law sobre latradición francesa del Etat de droit ysobre laalemana del Rechtstaat. Mien-tras en la visión continental los de-rechos nacen y se configuran en lavoluntad legislativa,la concepciónin-sular postula una dependencia dela ley en relación con los derechosindividuales. De acuerdo con la tra-dición anglosajona del Rule cf lato,el Estado es una derivación y no unacausa de los derechos. Esta concep-ción se pone de manifiesto en laDeclaración de Independencia de losEstados Unidos de América (1776),en la que se expresa que dichadeclaración

contiene una verdad auto-eviden-te: que todo hombre ha sido creadoigual, que este ha sido dotado porel Creador de ciertos derechosinalienables, que entre ellos se en-cuentra la vida, la libertad y labúsqueda de la felicidad. Que paraasegurar estos derechos el gobier-no ha sido establecido entre loshombres.

La prevalencia de los derechossobre la ley trae consigo una trans-formación esencial -Zagrebelskyhabla de un cambio genétic058- enrelación con lo que sucedía en el

Estado de derecho. Se trata de lainclusión de la noción normativa deprincipios como elemento determi-nante en la protección de los dere-chos. Dicha protección no quedared ucida a la regla legal o a laenunciación programática de la cartade derechos. Lareferencianormativaque el juez utiliza al tomar su de-cisión contiene principios que debenser respetados siempre con indepen-dencia de su recepción u omisión enel texto legal. De esta manera, elderecho ordinario se constituciona-liza en la medida en que toda normadel ordenamiento queda atada a uncatálogo de valores plasmados en eltexto constitucional y de obligatoriaaplicación por parte del juez.

Este cambio cualitativo entrañauna nueva concepción en materia deteoría del derecho que ha puesto encrisis al positivismo formalista y asu concepción lineal y deductiva delordenamiento jurídico. La introduc-ciónactivaydeterminante de losprin-cipios en la aplicación del derechorepresenta una nueva relación entreel juez y el legislador que, por sumisma importancia genética, requie-re de una nueva concepción delderecho para explicar loque realmen-te sucede."

58 G. Zagrebelski. Op. cit. p. 39.

59 Sobre el debate en teoría del derecho acerca de la relación entre reglas y principios existeuna amplísima bibliografía cuyos autores más representativos son: R. Dworkin. Los derechosen serio. Barcelona, Ariel, 1989. p. 61-101;El Imperio de la Justicia. Barcelona, Gedisa, 1992.p. 90-114; Hard Cases. Harvard La Review, 1975;H. L. Hart. El concepto de derecho. BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1967.Especialmente, el "Postcript" de The Concepto of Lat». Oxford,1994.

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D. Igualdad legal e igualdadsustancial

La igualdad es siempre un prin-cipio relacional, cuyo enunciado bá-sicopuede ser descrito en los siguien-tes términos: tratar los casos igualesde igual manera y loscasos diferentesde diferente manera. Desde Aristóte-les se sabe que ésta es una fórmulavacía y que su principal dificultadconsiste en saber cuáles son loscriterios para determinar quéelemen-tos son iguales. Dicho en otras pa-labras, el problema del principio deigualdad está en el patrón valorativode la igualdad y en su aplicación.Dos casos que bajo cierto punto devista axiológico parecen diferentes,bajo otra perspectiva pueden resultarsimilares. Poreso lasdiferenciassobrela igualdad son diferencias sobre losvalores a partir de los cuales se com-paran losobjetos, no sobre la fórmulamisma de la igualdad. La discrimi-nación racial, por ejemplo, siempretuvo fundamento en una diferenciade casos, no en un desconocimientode la igualdad.

En el Estado de derecho liberalel parámetro de la igualdad era laley. Las personas eran iguales antela ley. Correspondía entonces al le-gislador diferenciar lo igual de lodesigual y plasmarlo en normas paraluego aplicarlo. El artículo primerode la Declaración de los Derechos delHombre de 1789 establecía que lasdistinciones sociales sólo podíanfundarse en la utilidad pública.Correspondía entonces al legislador

determinar qué hacía parte de dichautilidad pública. En estas circuns-tancias, la efectividad del principioestaba determinada por las razonespolíticas y económicas que inspira-ban los contenidos legales. Esto ex-plica la célebre ironía de AnatoleFrance acerca de la igualdad instau-rada por laRevolución Francesa: estaigualdad consiste, por ejemplo, en laprohibición de que tanto el rico comoel pobre duerman bajo los puentes,mendiguen en las calles o roben pan.

En el Estado constitucional oEstado socialde derecho, el conceptode igualdad adquiere materialidaddesde la misma carta de derechos.Elpatrón valorativo está determina-do esencialmente en los principiosy valores constitucionales. La leyescomplementaria y derivada en rela-ción con el texto constitucional. Deacuerdo con esta concepción, laprotección contra la discriminaciónpuede tener lugar aún en aquelloscasos en los cuales el criterio legalde relación entre casos niega dichaposibilidad. En estas nuevas condi-ciones, el postulado de la efectividadde laigualdad -consagrado en elincisosegundo del artículo 13 de la Cons-titución- traduce la voluntad de lasautoridades públicas de proteger elprincipio teniendo en cuenta losresultados y no simplemente losmedios. No basta, entonces, con queel Estado disponga normativa mentelo necesario para proteger la igual-dad, es necesario, además, que ella:·esultccfectivamc-ite rroteg;r{i1, dp

lo contrario tiene lugar una violaciónal principio y al derecho.

E. El supra-ualor delpluralismo

Otra característica esencial de lademocracia constitucional surge delos dos postulados anteriores. Setra-ta del pluralismo.

Elpluralismo es a la vez un pre-supuesto social y un valor normativodel sistema constitucional. Comopre-supuesto indica un tipo de sociedaden la cual no existe un proyecto únicopara la realización de los fines so-ciales. Esta condición excluye todavisión esencialista de la sociedad, en-tendida como un todo que puede sercomprendido cabalmente bajo undeber ser ideal, bien sea bajo la formade interés general, bien común o vo-luntad popular. En este sentido, laConstitución no realiza un proyectosino que crea las condiciones parasu realización. De esta manera,quedan excluidas todas las formasde organización política en las cualesse parte de la existencia de una

voluntad soberana -de tipo monár-quico, parlamentario u otro- quemoldea a su antojo las institucionesy las normas.

Como valor normativo, el plu-ralismo representa una supremacíade las reglas de juego en las cualessegarantiza lapermanencia de laplu-ralidad de opiniones, valores, creen-cias, sobre cualquier voluntad polí-tica o administrativa que encarnealguna de ellas. Dichas reglas dejuego no sólo se refieren al ámbitopolítico de la lucha partidista, sinotambién a la obligación institucionalde proteger los derechos fundamen-tales con sujeción al principio deigualdad que excluye cualquier ac-tuación discriminatoria por razonesde opinión ocreencias. Esto significa,además, que la libertad individual yel pluralismo encuentran limitacio-nes tajantes en la necesidad de pro-teger las condiciones de posibilidaddel juego pluralista. En consecuen-cia, todo ejercicio de la libertad queafecte tales condiciones debe sercondenado por el sistema.

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