La Democracia y El Lugar de La Ley (Enterria)

7/30/2019 La Democracia y El Lugar de La Ley (Enterria)

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LA DEMOCRACIA Y EL LUGAR DE LA LEY *

porEDUARDO GARCA DE ENTERRA

SUMARIO: Salutacin. I. La democracia como destino actual. II. Los fundamentos tericosde la democracia. Locke y su idea institucional: poder legislativo originado en elconsentimiento y ordenado a preservar bienes y libertades. Rousseau y la nueva idea de la ley.Generalidad de la voluntad y del objeto y libertad como consecuencia. Su influencia en laRevolucin Francesa, punctum saliens de su modelo respecto al modelo americano. III. Laexpresin tcnica de la Declaracin de Derechos de 1789. La construccin de la ley comoexigencia de la libertad. El mantenimiento de esta concepcin. La aportacin napolenica.Movilizacin legislativa y regulacin social sistemtica. La sustitucin del abigarrado yestratificado sistema jurdico prerrevolucionario por una sola lex universales: la operacinindita del vaciado total del derecho vigente. La peculiaridad de la Revolucin Francesa sobrela americana, que mantuvo el common law, y su extensin a toda Europa. La indisolubilidad

entre democracia y ley. La legalizacin de la justicia, en particular: motivacin de lassentencias en la ley, sumisin a la ley garantizada por un recurso de casacin, prohibicin dela interpretacin judicial. La base de la "libertad de los modernos": predictibilidad, certeza ylibertad. La obra codificadora. IV. La transposicin del sistema revolucionario-napolenico ala Restauracin y a los Estados absolutistas del siglo XIX y la formacin de los regmenesdualistas. El cambio de funcin del juez, su independizacin y su limitacin a la aplicacinmecnica de la ley. La reduccin del derecho a la ley y el dogma del positivismo legalista. V.La superacin del positivismo no lleva a la libre creacin judicial del derecho, a lainterpretacin ilimitada de la norma, al uso alternativo del derecho. La ley insustituible porser expresin del principio democrtico. La democracia europea no admite otro sistema deregulacin, ni por poderes absolutos ni por jueces pretendidamente redentores. Las exigenciasde la igualdad para una interpretacin uniforme. Objetividad y certeza del derecho,

predictibilidad y seguridad de las normas, como exigencias de una sociedad libre. El juez, nirgano ciego ni seor del derecho. VI. El problema de la crisis actual de la ley. Esta crisis no

permite remitir al juez los problemas del ajuste social. Por diferencia de los pases decommon law, nuestra sociedades no pueden prescindir de la ley para su ordenacin social yremitir sta a los jueces. La crisis de la ley no destrona a sta de su papel central. Laalternativa real a esta funcin no sera la de sustituir a la ley por el juez, sino la de unatecnocracia, finalmente autocrtica. La crisis de la ley realza el papel del juez por el usodepurado y tcnico de los principios generales del derecho, que no son una alternativa a laley, sino una tcnica de asegurar su efectividad. VII. La democracia actual y la partidocracia.El abuso del argumento representativo. La representacin poltica slo predicable de lavoluntad general expresada en la ley. El proceso electoral no habilita poderes absolutos o

eximidos del imperio de la ley. El mantenimiento de la sociedad abierta y el principioindividualista. La proscripcin de unos "actos polticos" inmunes al poder judicial. Larelacin esencial entre la democracia y la ley.

Salutacin

Sr. presidente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Sres. acadmicos,seoras y seores:


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En mi primera visita a Crdoba, que tuvo lugar hace ya ms de 15 aos, esta AcademiaNacional de Derecho me hizo el gran honor de nombrarme acadmico correspondiente. Elmagnfico jurista y gran caballero que es don Pedro Jos Fras presida entonces estainstitucin, que est ligada a lo ms profundo y verdadero de la historia jurdica argentina.

Debo excusarme por haber ido demorando mi toma de posesin de esa condicin de miembroasociado de esta Academia Nacional. Ahora lo hago, comenzando por expresar mi gratitudms honda por haber querido asociarme a esta casa y a la gloriosa historia en que se apoya.Crdoba fue la primera Universidad argentina. Esa precedencia en el tiempo ha cuajado en lasolidez y brillantez del derecho que aqu se viene estudiando y trabajando durante ya casicuatro siglos. Esta Academia Nacional es la crema de esa tradicin gloriosa. Tantos nombresilustres le han dado su carcter, su actividad ha expandido tal luz, que bien comprenderisque me sienta, por una parte amedrentado por el formidable honor que me habis hecho; porotra parte, lleno de gratitud a los colegas por haberme as destacado. Ser siempre conscientede que bajo la Cruz del Sur tendr, a partir de ahora uno de mis hogares intelectuales, y en minimo ser siempre vivo el agradecimiento por este generoso acogimiento que me hacis y

por los lazos fraternales que con ello se han creado para siempre entre nosotros.Gracias tambin al profesor Antonio Mara Hernndez, a quien conoc con ocasin de miprimera visita a esta ciudad, por las amables, y sin duda excesivas, palabras con que acaba depresentarme ante Uds. La amistad que desde aquel lejano viaje nos une me temo que hayapodido teir de parcialidad la presentacin que de mis supuestos mritos acaba de hacer. Mimrito mayor es haber ganado entonces y haber mantenido viva hasta hoy una entraableamistad, en la que entra destacadamente la sincera estimacin que siento por sus posicionesde jurista completo y comprometido.

Mi discurso va a tratar del tema "La democracia y el lugar de la ley".

- I -

Tras la espectacular autodisolucin del comunismo, en el momento mismo en que secelebraba el segundo centenario de la Revolucin Francesa, puede decirse que la democraciacomo forma de ordenacin de las sociedades humanas ha pasado a ser un paradigma universale indiscutido. Ninguna alternativa seria resulta visible. Frente a la compleja tipologa de lasformas de gobierno que, desde Platn y Aristteles, reelabor incansablemente la filosofa yla ciencia poltica, hoy es ya conciencia universal de que no existen sino dos formas degobierno posibles: la democracia y la autocracia; la primera, el gobierno del pueblo con elconsentimiento del pueblo, lo que implica que el poder poltico sea limitado y sus titularesrevocables; y la segunda, la apropiacin del poder por un hombre, o una casta, o un partido(poltico, religioso, tnico) minoritario que se autoproclaman titulares del poder, que ejercen

sin lmites jurdicos virtuales y sin someterse a renovacin o revocacin.La democracia es, pues, nuestro destino. Slo en ella se reconoce hoy la legitimidad del poderpoltico. Todas las autocracias han de presentarse como transitorias, en virtud dedeterminadas situaciones de excepcin, que de hecho ellas mismas provocan, de modo que no

pretenden ya, tras el fracaso radical del marxismo, que fue la ltima doctrina que lo intent,reclamar la fidelidad de las generaciones futuras.La idea democrtica ha sido en Occidente una creacin de las dos grandes revoluciones defines del siglo XVIII, la americana y la francesa. sta tuvo que enfrentarse, desde el momentomismo de su aparicin, con la coalicin de todos los poderes tradicionales, que certeramente


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vieron en esa Revolucin su enemigo mortal. Estos enfrentamientos se prolongaron duranteveinticinco aos (los ltimos quince, contra Napolen, autcrata l mismo, pero genuinoservidor de dos de los grandes componentes del corpus revolucionario, la igualdad y eldestacamento de la ley como pieza central de la ordenacin social). Cuando, finalmente,

Napolen pudo ser vencido y las tropas aliadas acamparon en Pars, las viejas monarquaspretendieron una vuelta atrs pura y simple. Pero la Restauracin, la propia Restauracinmonrquica francesa, incluso ms, las monarquas vencedoras que no haban conocido en sus

pases ninguna experiencia revolucionaria, tuvieron que reconocer la superioridad de lasnuevas ideas en los dos extremos, justamente, a que Napolen las haba reducido: la igualdadsocial, que rompi para siempre el abigarrado mundo desigual del Antiguo Rgimen(estamentos, privilegios, fueros, casi todos prolongndose en el tiempo a travs de laherencia), y el papel de la ley como instrumento de ordenacin jurdica sistemtica y deregulacin del propio poder pblico. Este reconocimiento llev a admitir, como el rgano

propio de esos dos valores nuevos un rgano de representacin, la Asamblea, que rendaigualmente tributo a la idea revolucionaria por excelencia, la idea de que la ley tiene que ser

hecha por la voluntad comn de sus destinatarios, si bien stos quedaron despus reducidos(sistema censatario) a la clase poseedora y a los nuevos burgueses. As se form el sistemadualista, donde coexiste un extracto del principio democrtico, presente, con todas suslimitaciones, en la Asamblea, y el principio monrquico, con neto predominio estructural deste (pues a l se le reserva la convocatoria de elecciones y de las sesiones de las Cmaras, ladisolucin de stas, la libertad de dar o negar la sancin regia a las leyes, el poderreglamentario independiente, que de hecho opera como un poder legislativo alternativo) elmando directo del Ejrcito y de los funcionarios.Ese rgimen dualista subsisti en Francia hasta la Tercera Repblica y en el resto de Europahasta la primera postguerra europea, 1918 (en Espaa, hasta 1931). Slo entonces, y enrealidad slo hasta la segunda postguerra, 1945, una vez vencidos los fascismos, y entre ellosel terrible nazismo, y descalificados todos los restos contrarrevolucionarios por su

colaboracin con el ocupante hitleriano, pudo decirse que el principio democrtico quedinstaurado como nico regulador del sistema poltico en todo Occidente (en Espaa, ello nollegara sino al fin del franquismo, edificado sobre la tremenda emergencia de la guerra civil).Suele ser comn reducir la idea democrtica a un sistema de eleccin peridica de losgobernantes. Pero a nosotros, como iuspublicistas, nos interesa perseguir la idea mismademocrtica en las propias estructuras jurdicas y, ms an, analizar stas en sus relaciones,que son sustanciales, con ese aspecto ms visible de la democracia que es la construccin deun poder representativo del pueblo. Sera un error reducir la democracia a unas determinadas

prcticas electorales. La democracia postula inexorablemente una determinada organizacindel derecho y de sus instituciones centrales. A este planteamiento vamos a dedicar algunasreflexiones.

- II -

Las fuentes doctrinales de la democracia estn, sin duda alguna, en los grandes ilustrados definales del XVII y del XVIII; son confesadamente sus ideas las que intentan plasmar eninstituciones concretas los revolucionarios de los dos lados del Atlntico, son susconcepciones las que alimentan la magna operacin utpica de construir una sociedadenteramente nueva, basada en la libertad y en la igualdad.


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Examinaremos algn texto definitorio de ese sustracto de ideas. Uno ha de ser,evidentemente, John Locke, fuente primera de la Revolucin americana, pero tambin (y noslo a travs de la influencia de sta) de la francesa, sin perjuicio de que sus tesis habancontribuido poderosamente tambin a configurar las concepciones del segundo autor que

citaremos, Rousseau. En su Two Treatises of Civil Government ( II, 4, 19, 22, 95,esencialmente), Locke dice esto tan simple y cuyo alcance histrico resultar decisivo: "Paracomprender correctamente el poder poltico... debemos considerar la condicin natural delos hombres, esto es, un estado de perfecta libertad de ordenar sus acciones, de disponer desus bienes y de sus personas como quieran, en los lmites de la ley natural, sin pedirautorizacin a ningn otro hombre ni depender de su voluntad. Una situacin tambin deigualdad, donde todo poder y toda autoridad son recprocos, al no tener nadie ms que losotros"... "Siendo los hombres por naturaleza, como ya hemos dicho, todos libres, iguales eindependientes, ninguno puede ser extrado de esa situacin y sometido al poder de otro sinsu propio consentimiento, que es otorgado por el pacto con otros hombres para juntarse yunirse en comunidad para vivir cmodamente, en seguridad y con paz unos entre otros, en un

disfrute asegurado de sus propiedades y en la mayor seguridad contra cualquier otro que nohaya entrado en el grupo"... "La libertad del hombre en sociedad est en no situarse sinobajo un poder legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad".Sobre las ideas de la igualdad y la libertad previas, adems de objeto primordial del pactosocial ellas mismas, aparece ya aqu un pensamiento institucional concreto, la de un "poderlegislativo" originado en el consentimiento comn y ordenado a preservar los bienes ylibertades de cada uno.Pero este mecanismo institucional resulta ms explcito en nuestro segundo autor, JuanJacobo Rousseau, cuyas concepciones pesarn ms directamente sobre la construccinrevolucionaria francesa. En su Contrat social, en las Lettres crites de la Montagne y en su

Discours sur 1'conomie Politique, esencialmente, propone un concepto de ley (una piezaconocida en todos los sistemas jurdicos, como es bien sabido) enteramente nuevo,

descubrimiento que le llena de entusiasmo, de ebriedad casi, y que llega a creer obra de unaverdadera revelacin divina. La ley que propone Rousseau no es el jussum de cualquierimperante; es la decisin del pueblo sobre todo el pueblo, obra de lo que l llamar, con untrmino que har gran fortuna, la "voluntad general", la cual ha de pronunciarse nicamentesobre las cuestiones generales o comunes a todos, mediante reglas igualmente generales. As,en sus propias palabras, "la ley rene la universalidad de la voluntad y la del objeto". Peroocurre que de este mecanismo aparentemente tan simple resultan consecuenciasdeslumbradoras: que todas las leyes sern leyes de libertad, que desaparezcan para siemprelas leyes opresoras e injustas, pues, en efecto, "cada uno, unindose a todos, no obedece, sinembargo, ms que a s mismo y permanece tan libre como antes".l mismo se asombra de su descubrimiento. Dice en el Discours citado: "Por qu arte

inconcebible ha podido encontrarse el medio de sujetar a los hombres para hacerles libres?... de encadenar su voluntad por su propio deseo? Cmo puede hacerse que los hombresobedezcan y que nadie mande, que sirvan y no tengan dueo, tanto ms libres, en efecto,cuanto que, bajo una aparente sujecin, nadie pierde su libertad ms que en lo que pueda

perjudicar a la de otro? Estos prodigios son obra de la ley. Es slo a la ley a quien loshombres deben la justicia y la libertad. Es este rgano salvfico de la voluntad de todos elque restablece en el derecho la igualdad natural entre los hombres. Es esta voz celeste quedicta a cada ciudadano los preceptos de la razn pblica... la ms sublime de todas las


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instituciones humanas o, ms bien, una inspiracin celeste que ense al pueblo a imitaraqu abajo los decretos inmutables de la divinidad".Esta mstica de la ley, originada en la libertad y destinada a su servicio exclusivo, instrumentoimprescindible para el gobierno humano, ser la que intenten hacer valer los revolucionarios

franceses. Es ste el punto decisivo en el que la Revolucin Francesa se aparta de su modeloamericano y del que van a resultar dos sistemas jurdicos completamente diferentes. La granoperacin de instaurar un poder democrtico tiene como objeto propio, aunque hoy nosresulte sorprendente, justamente construir esa voluntad general y hacer posible que sta sedirija a la creacin de esas salvficas leyes que han de producir la restitucin de la libertadabsoluta del hombre, encadenado por su ignorancia ms que por malvados opresores.

- III -

Esta formidable empresa utpica tiene una expresin tcnica en un documento jurdico

capital, perfectamente identificado y datado, la Declaracin de Derechos del Hombre y delCiudadano de 26 de agosto de 1789. Este texto proclama la conservacin de los derechosfundamentales e inviolables a que su ttulo se refiere y que propone como "el fin de todaasociacin poltica", instrumentos imprescindibles, pues, para poder vivir en libertad. Pero lo

peculiar del documento no es esta proclamacin solemne y enftica, con ser tan importante,sino la construccin tcnica que igualmente se preocupa de precisar para hacer posibleimplantar jurdicamente ese ideal de libertad. Y esta construccin tcnica se articula enterasobre el descubrimiento rousseauniano de un nuevo concepto de la ley.Por una parte, la ley "es la expresin de la voluntad general", dice el art. 6, lo que exige que"todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o por sus representantes a suformacin", adems de "ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos losciudadanos son iguales ante ella". Son sus notas estructurales bsicas.

Pero, por otra parte, el fundamental art. 4 de la Declaracin nos ilustra sobre cul debe ser elobjeto de la ley para que de ella resulte, en efecto, libertad. "La libertad -dice- consiste en

poder hacer todo lo que no perjudica a otro; de este modo el ejercicio de los derechosnaturales de cada hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a los otros miembros dela sociedad el goce de esos mismos derechos". Y concluye con la frase decisiva: "Esos lmitesno pueden establecerse ms que por la ley".La funcin de la ley, fruto de la voluntad general, segn las exigencias del art. 6, es, pues,articular las libertades de todos entre s. La sociedad perfecta que se busca est en un sistemade derechos coexistiendo entre todos ellos; ste ser, justamente, el reino de la libertad, queexige que la ley puntualice y articule los lmites recprocos entre las libertades de cada uno.La idea de que no hay libertad sin ley es, as, central.

Pero la construccin jurdica que la Declaracin pretende no concluye ah. La ley asconsiderada es el nico ttulo para poder exigir obediencia a los ciudadanos. Lo precisa el art.5: "Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzadoa hacer lo que la ley no ordena". En el art. 7 se concreta que nadie puede ser intimado aobedecer sino "en nombre de la ley", fuera de lo cual cualquier orden ser arbitraria. Este

principio impone una legalizacin completa de los poderes Ejecutivo y Judicial, que quedanas configurados como ejecutores de la ley.El documento se ocupa seguidamente de especificar este mecanismo preciso, que nada tieneque ver con toda la tradicin del poder absoluto y con su justicia, en unos cuantos campos


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esenciales: legalidad de los delitos y las penas (art. 7: "Ningn hombre puede ser acusado,detenido o encarcelado ms que en los casos determinados por la ley y segn las formas questa prescriba"; art. 8: "Nadie podr ser condenado ms que en virtud de una ley estableciday promulgada anteriormente al delito"); libre consentimiento del impuesto a travs de la ley, y

asignacin por sta tambin de los gastos pblicos (art. 14); derecho de exigir cuentas yresponsabilidad a todos los agentes pblicos para asegurar su sometimiento a la ley (art. 15);expropiacin de la propiedad slo en virtud de ley (art. 17); establecimiento de un rgimen degarantas, que est aludiendo implcitamente a una tutela judicial de todos los derechos,administrada por jueces independientes, a travs del principio de divisin de poderes (art. 16).Esos conceptos, tan explcitos, no trataban slo de rendir tributo a una determinada filosofadel poder y de la organizacin de la sociedad; ms bien, en cuanto declarados bajo la forma

preceptiva del derecho, pretendan su efectividad prctica, haciendo entrar de manera resueltala historia humana en una nueva poca. Aunque la Revolucin careci, como es sabido, de unhombre o de un grupo o de un partido dirigentes, por diferencia con la Revolucin comunistade 1917, es un hecho que la Asamblea Constituyente y todos los gobernantes que se

sucedieron en el poder, a veces de forma sangrante, mantuvieron como una evidencia esastcnicas bsicas de organizacin poltica que la Declaracin tan claramente haba formulado.De su texto sali as una corriente de legalizacin del poder, en primer trmino, pero tambin,sobre la base de una creencia ciega en las virtudes del nuevo instrumento jurdico y polticoque la ley pas a ser, una legalizacin completa del orden jurdico, que sufri el ms grandecambio de su historia. Napolen, lejos de rectificar esta corriente, la llev, en cierto modo, asu culminacin, con su doble gran obra de creador de la administracin moderna y de

promotor del vasto movimiento codificador, que le condujo de 1804 a 1810 a promulgarcinco grandes cdigos para regir toda la vida civil: el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, elCdigo Penal y los dos cdigos procesales civil y penal.De este modo, a travs de esta movilizacin resuelta de toda la legislacin, la vida quedsometida a una regulacin cerrada y sistemtica, capaz de ofrecer respuesta, al menos en

principio, a todos los casos que puedan plantearse en las relaciones colectivas, salvo aquellosque al no ser objeto de previsiones legislativas, quedan entregados al libre desenvolvimientoo a los pactos, regidos por el principio de autonoma de la voluntad.El derecho, fruto hasta entonces de una sucesiva y abigarrada estratificacin, que integrabacostumbres prerromanas, derecho romano, fueros y costumbres germnicas, la doctrina de lassucesivas escuelas de glosadores y comentaristas, los usos del foro, fueros y privilegios

particularistas, normas absolutistas singulares, todo ese enorme y complejo convoluto que erael derecho del Antiguo Rgimen, qued sustituido de un golpe por una lex universalis. Laoperacin carece de par en toda la historia. El nuevo derecho ya no es un aadido ms a esecomplejo normativo existente; es, primordialmente, totalmente abrogatorio del derechoexistente, opera un vaciado total del derecho vigente en una sociedad determinada para

sustituirlo por otro enteramente nuevo, construido y articulado como un aparato racionalsistemtico completo, que pretende encerrar en sus ordenadas cuadrculas la totalidad de lavida social, aunque remita una buena parte de ella a la libertad.Esta es la verdadera peculiaridad de la Revolucin Francesa respecto a la RevolucinAmericana. En sta, fuera de los documentos constitucionales escritos, qued vigente yvirtualmente intacto el viejo common law, con todos sus rasgos propios; nadie entendi -ningn gobierno, ningn partido, ningn terico- que la implantacin de la democraciaexigiese una sustitucin en bloque del derecho arcaico por un nuevo derecho legalizado,


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completo y sistemtico. No se estableci ninguna relacin entre la democracia y la ley, quetan esencial pareci a los revolucionarios franceses.Esa creencia fue, pues, la peculiaridad francesa, que marcara enseguida a todo el continenteeuropeo. La democracia encuentra su expresin en la ley, obra de la voluntad general y

ordenada a la articulacin recproca de los derechos de todos los ciudadanos entre s. Msan: cuando en la formacin de la ley se hizo apenas simblica la participacin ciudadana,que es la base precisamente de la idea de voluntad general, cuando se volatiliza virtualmente,a travs de representaciones populares convencionales, la construccin democrtica de la ley,sta seguir manteniendo su prestigio como instrumento ptimo de ordenacin social. Asocurri durante el perodo napolenico, que hemos visto que es cuando el movimientocodificador alcanza su mayor esplendor. En la monarqua restaurada es, a mi juicio, lanecesidad de enlazar la ley al pueblo y de legitimarla como su voluntad lo que llevar a losreyes a arbitrar una frmula de representacin popular, todo lo condicionada y limitada que sequiera, pero legitimadora al fin del prestigioso arquetipo rousseauniano. La idea democrticase ver desde entonces como indisoluble de la ley, y ms acentuadamente cada vez a medida

que la democracia se perfeccione y, finalmente, termine por desplazar al mismo principiomonrquico con el que coexisti inicialmente.La legalizacin del poder incluye, en primer trmino, a la justicia, en la que se destierradefinitivamente su atribucin estamental a ciertas castas y tambin su paternalismo anmico,fundamentado en la superioridad poltica o moral del juez o del rey en nombre del cual acta,as como su apoyo en antiguas e inextricables reglas, en mximas de equidad tradicionales o,en ltimo extremo, en el buen arbitrio del juez. A partir de ahora la justicia ser precisamentela aplicacin de la ley y nada ms, a cuyo efecto (novedad absoluta en la historia) se haceobligatoria la motivacin de la sentencia, de modo que aparezca su funcin de

particularizacin al caso concreto de la ley aplicable, funcin que garantiza precisamente elrecurso de casacin ante un Tribunal Supremo que asegura tanto la observancia por el juez desu papel de aplacador de la ley como la unidad de interpretacin de sta en todo el territorio

nacional, exigencia del principio bsico de igualdad. Por otra parte, la creencia en la virtudtaumatrgica de la ley va a llevar a una prohibicin al juez de toda libertad interpretativa deltexto legal. Esta regla se encuentra en la bsica ley de organizacin judicial del 16-24 deagosto de 1790: los tribunales "no podrn hacer reglamentos y se dirigirn al cuerpolegislativo todas las veces que lo crean necesario, bien para interpretar una Ley, bien parahacer una nueva". Es la tcnica del rfr lgislatif, que perdurar hasta despus de lacreacin del Tribunal de Casacin, y que destaca vvidamente el carcter puramenteautomtico que debera ser el proceso de aplicacin judicial de la ley. La legalizacin de la

justicia alcanza as su extremo, siempre en reverencia de la virtud normativa propia de la ley,que se estima suficiente para ordenar en bloque la vida social.Sobre el derecho as concebido (o como legalizacin del poder, en cuanto requisito ineludible

para que ste pueda exigir obediencia -idea del rgne de la loi, como opuesta al reino decualquier hombre- o como regulacin sistemtica y completa, capaz de encuadrar la totalidadde la vida social) se articular la que Benjamn Constant en 1818, recin estrenada, pues, laRestauracin, llamar "la libertad de los modernos", que consiste en "el derecho de no estarsometido ms que a las leyes", a las leyes generales, precisamente, el de establecer un mbitode vida personal sobre la base de la predictibilidad y la certeza absoluta de esas normas. Locual dist de ser una mera opinin terica, desde el momento en que fue la base de que laRestauracin mantuviese esta pieza esencial de la idea revolucionaria, y con ella diera paso ala formacin de una nueva sociedad individualista y liberal, que trastroc definitivamente la


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vieja sociedad regimentada y ordenada en castas o estamentos, en privilegios y normassingulares, en nueva sociedad a la que va unida el formidable dinamismo econmico y socialque marcar en todo Occidente el siglo XIX.

- IV -

De este modo el dogma democrtico que se expresa en la libertad y la igualdad como baseentera del orden poltico, y en la ley, como expresin de la voluntad general, obra, pues, de lalibertad de todos para autodisponer de s mismosy, a la vez, garantizadora de esa libertad,ser el sistema institucional profundo que resulta de la Revolucin Francesa.Sorprendentemente, toda esta construccin va a pasar, como ya notamos, a las monarquasabsolutistas que, habiendo vencido a Napolen, pensaban haber vencido y desarraigado parasiempre los principios revolucionarios. Estas monarquas, as como las propias monarquasrestauradas (Francia, Italia, Blgica, Espaa tras la muerte de Fernando VII) se aperciben

inmediatamente de las enormes ventajas de ese nuevo aparato institucional, que extiende laigualdad y la certeza de la norma comn, con la libertad consiguiente, a las complejassociedades arcaicas. Para las monarquas restauradas la "libertad de los modernos" no afectade manera sustancial a su propia preeminencia, a la vez que permite desarrollarse el nuevodinamismo social y econmico que dicha libertad porta en su seno. Como ya qued indicado,se formaron as los regmenes dualistas, que intentan articular los principios monrquico ydemocrtico y que perdurarn hasta 1918 -en Espaa, hasta 1931-.Ley y democracia pudieron mantener as su relacin profunda. El sistema reservaba tambin,como ya hemos visto, un papel esencial al juez. El juez, ya desconectado de las complejasfuentes de la antigua jurisprudencia, y a la vez roto tambin su papel de dispensador de una

justicia que era el atributo personal del rey como vicario de Dios, va a pasar a ser ahora algocompletamente diferente, el aplacador estricto de esa ley que pretende agotar toda la

regulacin posible de las relaciones sociales o del funcionamiento y atribuciones del poder ensus relaciones con los ciudadanos.En la Revolucin Francesa ese cambio de funcin del juez fue objeto de una atencinespecial. Ya Montesquieu teoriz, por una parte, la necesidad de la independencia del juez(hasta entonces comisionado del rey comofonsjustitiae) a travs del principio de divisin delos poderes; por otra parte, la reduccin de la posicin del juez a serla bouche qui prononceles paroles de la loi. El juez habra de limitarse a buscar la ley aplicable y extraer de ella la

particularizacin que requiriese la solucin del caso concreto. Los dos postulados fueronrealizados en sus propios trminos por la Revolucin Francesa. Independiz a los jueces delEjecutivo, lo que nunca haba ocurrido (fuera de las peculiaridades del sistema ingls),aunque hoy nos asombre, y, para garantizar que su funcin se limitase a la aplicacin de la

ley, impuso, tambin por vez primera en la historia, la obligacin de motivar sus sentencias,de modo que stas aparezcan como la particularizacin de la ley a los hechos debatidos.La idea originaria, para embridar la antigua libertad del juez y someterle a su funcin estrictade particularizador de la ley es, pues, que no existe derecho al margen de la ley, que en la leyy nada ms que en ella debe buscarse y encontrarse la solucin para resolver cualquier

problema jurdico que pueda plantearse. Es el dogma al que se llamar ms tarde elpositivismo legalista. Esta nota marcar a los jueces continentales frente a sus homnimosanglosajones, que operan de una manera enteramente distinta.


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He aqu cmo, por qu complejos caminos, el pensamiento revolucionario, que primero pasa

de las ideas bsicas de libertad, de igualdad y de democracia hacia un robustecimientoinesperado de la idea de la ley general y seguidamente a la de una pretensin de regulacingeneral, tanto de la accin del poder como del orden social liberal, mediante leyessistemticas y completas, viene a concluir en un resultado inesperado y absoluto: todo elderecho debe encerrarse en leyes, los jueces deben limitarse a inquirir de la ley la solucindebida, fuera de la ley no hay criterios jurdicamente vlidos.Esta concepcin del derecho y, sobre todo, este mecanismo de ordenacin y regulacin social,rigi pacficamente en Europa una vez instaurada la codificacin, concluida a lo largo delsiglo XIX.

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El sistema jurdico europeo, que vivi la esperanza hiperracionalista de una regulacinabsoluta de la sociedad por obra de las leyes escritas, de las que los jueces seran merosaplicadores automticos, ha sabido, sin embargo, corregirse desde dentro (reaccinantipositivista desde finales XIX, acogida resuelta de los principios generales del derecho,admisin de una "jurisprudencia de valores" por introduccin de la justicia constitucional).

No se trata, con ello, bien entendido, de proclamar la libre creacin judicial del derecho, ni larebelin del juez contra la ley, ni lo que los juristas alemanes han llamado la interpretacinilimitada de la norma; no es verdad que la ley admita una interpretacin ilimitada, comotampoco que est abierta a lo que ciertos juristas italianos llamaron hace veinte aos (con msxito en Espaa que en su propio pas, por cierto) el uso alternativo del derecho, que pretende

justificar cualquier interpretacin desde criterios ideolgicos. Es verdad que la ley no es ya elnico instrumento para la regulacin social, pero la ley sigue siendo insustituible, porquesigue siendo verdad que es ella misma la expresin del principio democrtico. La ley es tal

porque ha sido querida por el pueblo, a travs de su representacin parlamentaria, y eso tieneun valor bsico por s solo. La democracia no admite ya otro sistema de regulacin o, si se

prefiere, las sociedades democrticas siguen siendo, y esto est en la esencia de su ideario,sociedades autorreguladas, que no admiten instancias externas, sean monarcas o poderesabsolutos o ungidos por cualquier mito o por cualquier eleccin o jueces pretendidamenteredentores o iluminados, autoinvestidos como representantes de cualquier ideologa, doctrinao tradicin histrica.Por otra parte, se da en la aplicacin la necesidad de una interpretacin uniforme para todo el

pueblo, exigida por el bsico principio de igualdad ante la ley. No puede depender el alcancede la ley del talante personal de sus aplicadores. La objetividad del derecho, sin la cual nocumplira ninguno de sus fines, descansa necesariamente sobre la objetividad en lainterpretacin de la ley, y hacerla posible viene a ser, justamente, uno de los primerosobjetivos de la ciencia jurdica.En fin, los principios de seguridad jurdica y de certeza del derecho, que aseguran la

previsibilidad de las normas como ordenadores de las conductas, sin lo cual sera difcilhablar de una sociedad libre, como Constant not por vez primera, llevan tambin a mantenerla preeminencia de la ley en la sociedad democrtica. Los ciudadanos tienen que saber que


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una conducta les compromete en la medida en que el derecho va a calificarla, bien porque laestimen libre, legtima y aun protegida, o porque deban entender que est limitada o

prohibida, capaz incluso de desencadenar una reaccin jurdica de sancin o incluso punitiva.Esos valores, seguridad jurdica y certeza del derecho, son as imprescindibles para la vida en

sociedad y para la libertad. El juez no es, ciertamente, un rgano ciego y automtico deaplicacin de las leyes, pero tampoco puede ser el seor del derecho en una sociedad libre eigualitaria. De nuevo el papel de la ley se revela central e insustituible en la sociedaddemocrtica, por ms que haya de convivir con la preeminencia de la Constitucin y con el

papel, ya no neutro sino activo, del juez, pero siempre vocado al servicio de la Constitucin yde la ley y de sus valores propios. Al sistema jurdico no le interesan nada las opiniones

personales de quienes actan como jueces, sino slo su capacidad para expresar las normasque la sociedad se ha dado a s misma y para hacerlas llegar a su efectividad ltima, lo que lesimpone operar necesariamente con sus principios, depurando y afinando su alcance.

- VII -

Convendr hacer alguna reflexin sobre si la situacin de la ley en las sociedades actualespuede hacer variar la conclusin anterior. Se ha hablado en muchas partes de crisis de la ley.Nuestras sociedades, en efecto, complejas y vivaces, no parecen aceptar llanamente nuevoscdigos generales y globalizadores, que son los que alimentaron en su da los grandes dogmasdel positivismo. Hoy se habla ya abiertamente de descodificacin, incluso por relacin a lamateria de los cdigos clsicos, y las leyes suelen limitarse con frecuencia a regulacionesfragmentarias u ocasionales y, a veces, a formular enunciados o principios muy generales,confiando luego a la aplicacin (frecuentemente por la administracin, pero tambin por los

propios destinatarios) la precisin ltima. La generalizacin de las frmulas de delegacinlegislativa, las leyes medida (Massnahmegesetze), que intentan reaccionar ante una situacin

concreta, poner en pie una poltica determinada, reconfigurar un escenario para intentaroperar un cambio singular, las espectaculares leyes mnibus que suelen acompaar a los

presupuestos anuales del Estado y que intentan ajustes circunstanciales de grandes sectores ode complejos normativos, todo esto nos sita hoy muy lejos de la imagen de la ley comoordenacin abstracta y permanente, como cuadro estable que ha distribuido derechos ydeberes generales y sobre el cual la sociedad vive a continuacin de su propio dinamismo. Escierto que la realidad de estas leyes de hoy se ajusta mal al esquema ilustrado yrevolucionario de la lex universalis sobre el cual hemos iniciado nuestra exposicin.Pero entendemos que nuestra conclusin debe ser mantenida. La legislacin actual tiende a laocasionalidad y a la confusin, pero eso no permite a las sociedades occidentales remitir a un

juez libre los problemas ltimos de su ajuste social. Ms concretamente: si los sistemas de

common law pueden remitir, y lo hacen con frecuencia, a ese derecho comn que los jueceshan formado, mantienen y depuran, optando por la parquedad y aun el silencio legislativos, deacuerdo con la idea de que el statute law expresa nicamente reglas singulares yexcepcionales que operan siempre en el entramado de ese common law, las sociedadesoccidentales carecen ya definitivamente de esa opcin. El derecho de nuestras sociedades esya, definitivamente, en lo que podemos avizorar, un derecho de base legislativa, para el cuallas grandes decisiones normativas y de organizacin del sistema son una funcin indeclinabledel legislador, en el que se expresa la voluntad popular, decisiones que no se conciben sin ladecisin de esa voluntad.


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Por mucho que se resalte la crisis de la ley en las sociedades actuales, tal crisis no alcanza enmodo alguno a destronar a la ley de ese lugar central e insustituible. Para nosotros,occidentales de derecho romano o germnico, la verdadera alternativa al recurso al legislador

para afrontar y encauzar los problemas sociales no sera la de reinstalar al juez en el papel

central que le corresponda en el Antiguo Rgimen, sino habilitar a la administracin para quefuese resolviendo los problemas a medida de su planteamiento, mediante reglamentos ms omenos fugaces o a travs de actos o medidas discrecionales singulares, amparados unos yotras slo en la supuesta superioridad que emana del saber superior de sus cuadrostecnocrticos. Ahora bien, tal alternativa no sera admitida, en modo alguno, por lassociedades actuales, porque con ella se volatilizara, justamente, la democracia y estaramosreinstalando, en realidad, una genuina autocracia, la de los tecncratas, que no tardaran en

buscar y encontrar una fundamentacin poltica correlativa que pretendiese otorgarleslegitimidad. Se ve claramente que, frente a esa alternativa, la democracia necesitainexcusablemente de la ley y que no puede abdicarse de la responsabilidad central de la ley,

precisamente (reanudando as su fundamento histrico moderno) en cuanto que la ley es el

instrumento necesario de la libertad, tanto por su origen en la voluntad general como por suefectividad como pauta igual y comn para todos los ciudadanos, a la que todos puedeninvocar y en la que todos deben poder encontrar la justicia que la sociedad les debe.Supuesto lo cual, el papel del juez deber seguir siendo el de un servidor de la Constitucin yde la ley, en nombre de las cuales habla y de las cuales, y no de ninguna otra fuente mgica,extrae nicamente la fuerza de sus sentencias.Es cierto que ante una legislacin fragmentada, casustica, cambiante, con partes que caen confrecuencia en obsolescencia por desajustes sistemticos, el papel del juez se realza. Pero esterealzamiento del papel del juez no puede nunca llevarle a una independencia respecto de laley. Le lleva, necesariamente, a un uso ms apurado y refinado de los principios generales delderecho, los cuales no son una fuente alternativa a la ley, ni un modo de excusar la obedienciadebida a sta, ni, por supuesto, una tcnica con la que operar una supuesta libre rcherche du

droit.

- VIII -

El principio democrtico, stricto sensu, referido ya al proceso electivo en la designacin delos gobernantes, plantea hoy otros retos al papel de la ley, hija de ese mismo principio.El papel destacado que en las democracias de masas actuales han pasado a desempear los

partidos polticos, como agentes y beneficiarios de esos procesos electorales, ha llevado a questos estn pretendiendo atribuirse el viejo principio representativo popular del que laeleccin sera el instrumento. En este sentido, el partido en el poder tendera a presentarse

como el legtimo representante de la voluntad popular y a intentar beneficiarse de la posicinsoberana que a sta corresponde en el sistema; el partido ocupara as la posicin, in loco et inius, del pueblo mismo.Esta interpretacin vendra a reducir la democracia a un despotismo electivo. As ocurri, porcierto, cuando esas ideas tuvieron su primera manifestacin con el jacobinismo de la segundafase de la Revolucin Francesa, cuyos dos grandes tenores, adems de actores, fueronRobespierre y Saint Just. El principio representativo se entendi en el sentido absoluto deidentificacin: los representantes, legitimados en el proceso electoral, ejerceran los mismos

poderes que al pueblo corresponden, que son todos en un sistema de "soberana nacional",


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incluyendo el viejo dispensig and suspending powerque la Gloriosa Revolucin inglesa de1688 haba ya proscrito como expresin inadmisible del absolutismo. Hoy, sin llegar a esosextremos, la pretensin ha llevado, por una parte, a intentar legitimar un sistema de

partidocracia como expresin genuina de la democracia y, por otra parte, a pretender, al

menos para los titulares superiores del Poder Ejecutivo, una exencin de la legalidad y, sobretodo, del poder de control de los jueces.Hay que decir, por de pronto, que la utilizacin de la institucin de la representacin polticaest mal empleada. Sigue siendo exacto, conforme con la formulacin originaria, que larepresentacin del pueblo, como "voluntad general", es predicable nicamente de la ley; losgobernantes no son exactamente representantes del pueblo, sino sus agentes, en cuanto ellosmismos estn sometidos a las leyes y no estn exentos de su imperio. Donde el pueblo actasu poder es en el Parlamento y la forma de ejercicio de ese poder es precisamente la ley; sloen ella queda impresa la voluntad popular. La distincin entre representantes y agentes esexplcita en Locke y en Rousseau, como tambin en los textos revolucionarios, especialmenteen la Constitucin de 1791. Carr de Malberg en 1930 realiz, sobre esa base histrica, la

misma distincin. La irresistibilidad de la ley (que hoy ha de entenderse respecto de la leydentro de la Constitucin) no puede extenderse, por ello, sino abusivamente a los actos delEjecutivo, cuya eleccin democrtica no les exime de su condicin de agentes de la ley. Elvnculo que define la condicin de los gobernantes con la sociedad no es el de representacin,sino el de trust o fiducia, en los trminos clsicos de Locke, vnculo que exige la mutuaconfianza entre las partes, que es naturalmente revocable y que postula por esencia larendicin de cuentas, excluyendo, por tanto, cualquier pretensin de manifestarse comosoberanos titulares de poderes supuestamente exentos de control.Por ello el proceso electoral no habilita poderes absolutos, que tenderan, segn la experienciahistrica comn, a cerrar el paso a los partidos competidores, sino slo poderes de administrary gestionar segn la ley.Y el mismo principio democrtico es el que lleva a desechar resueltamente el intento, que no

hace mucho se ha presentado en un debate cientfico y aun prelegislativo en el derechoespaol, de proscribir del enjuiciamiento judicial los llamados "actos polticos" del Ejecutivocomo supuestamente legitimados en la voluntad popular. Esta voluntad est presente slo enla ley (lo que la exime, por otra partes de ser ella misma una justiciable ante el TribunalConstitucional) , y el Ejecutivo est sometido a la ley, como a la Constitucin, y no puede

pretender por ello, por muy extenso que sea su respaldo popular, eximirse de su vinculacin,lo que es decir, de la vinculacin al juez, que es su instrumento indisociable.La democracia y la ley mantienen, de este modo, la relacin esencial y recproca iniciada conla institucionalizacin histrica de esas dos realidades, que enmarcan hoy, necesariamente,toda nuestra vida colectiva.

NOTAS

* Discurso pronunciado por el Dr. Eduardo Garca de Enterra en el acto de su incorporacin,el 26 de septiembre de 2001.

La Democracia y El Lugar de La Ley (Enterria)

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