La discrecionalidad judicial en una democracia

7/24/2019 La discrecionalidad judicial en una democracia

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L A DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN UN E STADO C ONSTITUCIONAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO

Luis Adriano TAVERAS MARTEJuez de Paz del Municipio de Nagua yDocente de la Escuela Nacional de la

Judicatura en el rea de Teor a !eneral del Derec"o#

R ESUMEN :En este tra$a%o pretende&os a$ordar el paso "acia el Estado deDerec"o 'onstitucional( to&ando co&o en)o*ue central el rol delos%uecesdentro de una sociedad de&ocrtica conte&pornea( y c+&o este ca&$io de paradig&a "a rede)inido su &odus operandi ante casos di) ciles, Para ello( secon)rontan a&$os e-tre&os de la $alanza( tanto el &odelo &ecanicista# delos Juez )rente al go$ierno de los %ueces#( de&ostrndose a&$os &odelosco&o insatis)actorios para una de&ocracia conte&pornea en la *ue seconser.a co&o estndar *ue los %ueces estn o$ligados a decidir decon)or&idad con la ley,

PALABRAS C LAVES : Jueces( de&ocracia( Estado 'onstitucional del Derec"o(Estado Legal del Derec"o( aplicaci+n &ecnica del Derec"o( go$ierno de los %ueces( ar$itrariedad( ponderaci+n( argu&entaci+n( interpretaci+n(racionalidad( racionalidad( /tica( sociolog a( discrecionalidad,

SUMARIO : 0, 0ntroducci+n,1 00, 2Es lo &is&o Ley *ue Derec"o3 000,ElDerec"o4 una din&ica entre principios y reglas,1 0V, El go$ierno de los %ueces( 2una cura peor *ue la en)er&edad3 V, Entre lo /tico y lo sociol+gico,1V0,1 Recapitulaci+n

0, 0 NTR5D6''07N

'on la procla&aci+n de nuestra 'onstituci+n Pol tica en 89 de enero del a:o 8;


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L60S ADR0AN5 TAVERAS MARTE

leyes( o tiene por el contrario un papel acti.o( creando %udicial&ente nor&as %ur dicas3Para poder dar respuesta a esta pregunta( es i&portante despe%ar .arios puntos pre.ios y)unda&entales para el entendi&iento de la noci+n a$ordada en este ensayo( *ue se resu&een la idea de *ue a&$as posiciones( en sus .ersiones &s radicales y e-tre&as( son igual detrau&ticas para el ordena&iento %ur dico do&inicano,

00, 2ES L5 M0SM5 LEB C6E DERE' 5 3

Lo pri&ero a considerar es *ue uno de los a.ances del paso del Estado Legal al Estado'onstitucional de Derec"o )ue ro&per con la sinoni&ia e-istencia entre Derec"o >en suacepci+n o$%eti.a? con la ley >o la legislaci+n( para ser &s espec )ico?pg, ?

8 Luis Prieto Sanc"is se re)iere a esto co&o parte del dog&a de la plenitud del ordena&iento %ur dico( l/ase laidea de *ue el siste&a es necesaria&ente co&pleto( lo *ue supone a)ir&ar *ue /ste dispone de una nor&aespec )ica en cada supuesto( o al &enos( *ue e-iste una nor&a de clausura( *ue su&inistra una respuesta paratodos a*uellos casos *ue no cuentan con una nor&a espec )ica4 >K? Suponer *ue e)ecti.a&ente el legislador "a pre.isto( sin e-cepci+n( todos y cada uno de los casos i&plica atri$uirle una o&nisciencia *ue al &enos por &oti.os e&p ricos pode&os desec"ar, >K? no *ueda &s re&edio *ue pensar en unanorma de clausura @ unanor&a *ue nos indi*ue c+&o resol.er todos a*uellos casos *ue no "an sido espec )ica&ente conte&plados#>pg, K? el orden %ur dicosie&pre es aplicado por un tri$unal en un caso concreto( a=n en el caso en *ue el orden %ur dico( en opini+n del tri$unal( no contenga ninguna nor&a general *ue regule

positi.a&ente la conducta del de&andado o acusado( es decir( en cuanto le i&ponga lao$ligaci+n de una conducta *ue( seg=n a)ir&an el de&andante pri.ado o el acusador p=$lico( no "a$r an cu&plido, Ba *ue en ese caso su conducta se encuentra negati.a&enteregulada por el orden %ur dico( es decir( regulada en cuanto esa conducta no le est %ur dica&ente pro"i$ida y( en ese sentido( le est per&itida# >( pg, 8F ?, Respecto de lalagunas( esta$lece *ue su e-istencia no se de$e a la ausencia de una nor&a %ur dica concreta

per se ( sino a a*uellos casos en tal ausencia resulte indesea$le por el +rgano de aplicaci+ndesde una perspecti.a %ur dico1pol tica,

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Este es el paradig&a positi.ista por e-celencia( en donde un caso di) cil por ausencia deuna regulaci+n nor&ati.a espec )ica puede e.aluarse en cuanto a lo *ue el Derec"o de$i+ pre.er y no pre.i+ >y pro.o*ue( con ello( una e.entual re)or&a a la legislaci+n?( pero estono puede constituirse en &oti.o para aplicar &eta1Derec"o en ese &is&o caso concreto( ya

*ue con esto se atentar a contra la legalidad( la seguridad %ur dica y el principiode&ocrtico en *ue se )unda el Estado de Derec"o, Sin e&$argo( este paradig&a "a .ariadoconsidera$le&ente luego de la segunda &itad del siglo ( con la re.italizaci+n detendencias iusnaturalistas en las corrientes constitucionales &odernas, La idea era si&ple4El derec"o es algo &s *ue nor&as positi.as@ los pilares del ordena&iento %ur dico sesostiene en principios )unda&entales( y la de&ocracia co&o principio no de$e ser interpretada co&o una &era de&ocracia nu&/rica( sino co&o una de&ocracia racional endonde se tutelan los derec"os de las &inor as( donde se aplica La ley del &s d/$il#> erra%oli?@ en de)initi.a( es una de&ocracia de los derec"os )unda&entales,

Oa%o esta noci+n( incluso se redise:a la acepci+n su$%eti.a de Derec"o >li$ertades prerrogati.as( etc,? y no se .en co&o &eras per&isiones *ue o)rece el Derec"o o$%eti.o( talsi el derec"o su$%eti.o est contenido en el derec"o o$%eti.o@ por el contrario( es el Derec"o$%eti.o *ue e-iste gracias a la prerrogati.a *ue tienen los organis&os estatales de ela$orar leyes para el p=$lico en general( leyes *ue encuentran su li&itante en los derec"os)unda&entales, Entendi/ndose lo anterior( no es posi$le a)ir&ar *ue ley y Derec"o son la&is&a cosa( ya *ue aun to&ando el concepto ley en su acepci+n &s a&plia( *uedar ane-cluidos los principios y derec"os )unda&entales en *ue esa &is&a ley se inspira( y *ueta&$i/n sir.en de li&itantes para el contenido esencial de la legislaci+n,

000, EL DERE' 5 46NA D0N M0'A ENTRE PR0N'0P05S B RE!LAS,

6no de los grandes aportes de%ados por Ro$ert Ale-y no )ue e-clusi.a&ente plantear lae-istencia de principios( ade&s de reglas@ sino ta&$i/n ad.ertir *ue reconocer lae-istencia de /stos no i&plica e&ascular del rol de las reglas4 tan peligroso es un &odelo puro de nor&as *ue no o)rece una respuesta satis)actoria para la soluci+n de con)lictos connor&as ius)unda&entales( co&o un &odelo puro de principios *ue representa un .erdadero pro$le&a de interpretaci+n de estos preceptos )unda&entales( ya *ue al tratar a todas lasnor&as co&o &andatos de opti&izaci+n( se le resta seriedad a las estipulaciones de la'onstituci+n escrita( de%ando de lado las regulaciones di)erenciadas de las restricciones

Respecto a esto( Rodol)o Luis Vigo .ersa so$re i&portantes puntos de coincidencia entre Neoconstitucionalistas de la talla de Ro$ert Ale-y( Ronald DQorIin y 'arlos Nino y postulados i&portantesdel iusnaturalis&o( co&o es a)ir&ar *ue no cual*uier contenido es derec"o( una re"a$ilitaci+n de la raz+n prctica( apelar a la e-istencia de principios( entre otros puntos de acuerdo,

G


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dentro de nuestra Nor&a unda&ental@ se sustituye .inculaci+n por ponderaci+n( y so$retodo( se atenta contra la rigidez constitucional, Por ello( cuando se interpretan y aplicannor&as )unda&entales( el &odelo adecuado es el *ue $rinda una din&ica en donde lasreglas se co&ple&entan con los principios( para *ue las nor&as de derec"o )unda&ental

tengan un carcter do$le( de tal suerte *ue la interpretaci+n a $rindar en un con)lictocual*uiera pueda estar en co"erencia con la l+gica del siste&a nor&ati.o y con laaplicaci+n del criterio &s racional para el caso concreto,

Por esta ar&on a entre es *ue se distingue entre la su$sunci+n y la ponderaci+n >Ale-y?(entre casos )ciles y casos di) ciles >Neil Mc'or&icI( ,L,A, art?( entre reglas( principiosy directrices o policies >DQorIin?( entre razones de pri&er orden y razones de segundoorden >Raz?@ por*ue "ay casos *ue es necesario salir de la &era aplicaci+n auto&tica deDerec"o( pero no todos los casos a&eritan un e%ercicio de ponderaci+n( so$re todo( cuand"ay casos donde el legislador o el constituyente o)recen razones perentorias para el casoconcreto, En otras pala$ras( $uscar donde no "ay# sigue siendo una prctica peligrosa( aundentro del paradig&a del Juez 'onstitucional del siglo 0,

0V,1 EL !5O0ERN5 DE L5S J6E'ES ( 26NA '6RA PE5R C6E LAEN ERMEDAD3

En estos tie&pos &odernos( y &s en pa ses co&o el nuestro *ue se caracterizan por unaactitud pasi.a y "asta inco&petente del poder legislati.o( distintos sectores de la

co&unidad %ur dica de&andan a *ue sea el )oro %udicial *uien supla todas las de)iciencide la legislaci+n( y *u/ &e%or )or&a de "acerlo *ue a tra./s de nociones a$stractas co&oderec"os constitucionales( principios )unda&entales( e%ercicio de ponderaci+n( etc,@ despude todo( "e&os a)ir&ado *ue el derec"o es algo &s *ue legislaci+n en el pri&er punto, Eldetalle est en *ue estas "erra&ientas no de$en utilizarse de &anera alegre y anto%adiza( yen e)ecto( cuando utiliza&os &ateria pri&a no1legislada co&o )uente del Derec"o para lasoluci+n de casos concretos( de$e&os to&ar en cuenta *ue esta&os lidiando el e*ui.alentea la glicerina o a una part cula radioacti.a4 ay *ue "ilar )ino,

Son precisa&ente neo1constitucionalistas de reno&$re co&o Nino( Ale-y( erra%oli(Atienza( DQorIin y de&s *ue censuran el uso ar$itrario de los &ateriales %ur dicos parasatis)acer una pseudo1%usticia, De "ec"o( la principal inspiraci+n de la teor a constructi.istade DQorIin puede encontrarse en el pensa&iento de Montes*uieu( con)or&e al cual el Jueze%erce un poder nulo, En e)ecto( &ientras autores co&o art identi)ican los )a&osos casos


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de penu&$ra( en donde resulta ine.ita$le la creaci+n %udicial del Derec"oF( DQorIincensura esta idea( tildndola de antide&ocrtica4 Ante estos casos( lo *ue el Juez de$e "acerno es si&ple&ente aplicar alegre&ente la )+r&ula de clausura antes re)erida( ni ta&pocodecidir de )or&a anto%adiza y ar$itraria( sino *ue de$e realizar en &ayor e%erciciinterpretati.o( $uscando los &ateriales su$yacentes en torno al caso, Esta no es una la$or

creati.a( sino &s $ien una e-pedici+n en $=s*ueda de los ci&ientos en *ue se )unda elEstado del Derec"o, En otras pala$ras( para este autor el Juez no crea Derec"o( sino *ue lo.i.e descu$riendo9, A*u es donde pre.alece >o de$e pre.alecer? lo rescata$le del Estado deDerec"o Legal( y es *ue la .oluntad popular de una de&ocracia racional co&o antes la"e&os re)erido no de$e ser suplantada por la .oluntad particular de la persona *ue se .istade %uez ese d a@ su rol co&o %uzgador no es s+lo to&ar una decisi+n( sino *ue la &is&a)undada en Derec"o, Por ello el dictador %udicial es el re.erso e-acto del %uez &ecanicistaa&$os .ersiones radicales de posiciones en torno al Derec"o y a&$os con el &is&o potencial da:ino para el siste&a %ur dico,

El "ec"o de *ue tenga&os *ue rede)inir el concepto de de&ocracia en estos tie&pos&odernos no i&plica *ue "e&os de%ado de ser una( y por ende( el poder %udicial tiene la)unci+n e-clusi.a de aplicar el Derec"o( no de crearlo@ lo *ue ca&$ia a"ora es *ue de$e

F art re)iere a esto co&o La te-tura a$ierta del derec"o#( *ue i&plica la e-istencia de reas de conductadonde &uc"o de$e de%arse para *ue sea desarrollado por los tri$unales o por los )uncionarios *ue procuran"allar un co&pro&iso( a la luz de las circunstancias( entre los intereses en con)licto( cuyo peso .ar a de caso acaso, A*u en la zona &arginal de las reglas y en los ca&pos *ue la teor a de los precedentes de%a a$iertos(los tri$unales dese&pe:an una )unci+n productora de reglas( *ue los cuerpos ad&inistrati.os dese&pe:ancentral&ente en la ela$oraci+n de standards .aria$les# >< ;( pg,


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"acer un e%ercicio arduo y sincero de interpretaci+n y argu&entaci+n para *ue susdecisiones soporten el peso de las cr ticas,

V,1 E NTRE L5 T0'5 B L5 S5'05L7!0'5 ,

'a$e destacar en el prra)o anterior el uso del ad%eti.o sincero# para cuali)icar la )or&a deinterpretaci+n y argu&entaci+n en casos di) ciles( y es precisa&ente por*ue cuando las pre&isas nor&ati.as del caso son oscuras( a&$iguas o de di) cil interpretaci+n( puedellegarse a concluirse *ue el Derec"o para ese caso ter&inar siendo lo *ue el %uez diga *uesea, Esta es incluso una a)ir&aci+n propia de corrientes sociol+gicas( *ue &iran consospec"a la e-istencia de principios( el e%ercicio de la ponderaci+n y el i&perio de la ley,Para autores co&o 5li.er Uendell o&es( Jero&e ranI y arl LleQellyn( e incluso paraconte&porneos co&o Duncan ennedy y la Escuela de Estudios 'r ticos del Derec"o>'ritical Legal Studies?( la di&ensi+n por la cual de$e cuanti)icarse y cuali)icarse elderec"o es el designio del %uzgador, Para los casos deno&inados )ciles( el %uzgador )alacorde a lo *ue dice el Derec"o por una cuesti+n de "$ito de o$ediencia a lo *ue elDerec"o dice >y por supuesto( la presi+n e-terna a seguir las pautas %ur dicas( si seencuentran clara&ente deter&inadas?K y a=n en estos casos no es total&ente e.ita$le *ueaparezcan %ueces y %uezas *ue ro&pan )ilas y to&en una decisi+n &utus propios para casde$ida&ente regulados( apelando a una noci+n de independencia %udicial, Para los casodeno&inados di) ciles( "ay ca&po a$ierto para la interpretaci+n( y en esta )ase pocoi&portar la intenci+n del legislador o del constituyente( sino la apreciaci+n su$%eti.a del %uez co&o guardin de la 'onstituci+n y de las leyes,

A esto se le agregan )actores e-ternos co&o su estado de "u&or( su condici+n social( suorigen /tnico( su ni.el econ+&ico( e incluso "asta sus si&pat as pol ticas( las *ueindirecta&ente in)luyen en el proceso interpretati.o a la "ora de to&ar una decisi+n, Oa%oesta noci+n( no .ale la pena cuidarse de un go$ierno de los %ueces( sino *ue sie&preestare&os $a%o el yugo de una dictadura %udicial( a &erced de su $ene.olencia para cadcaso concreto, Oa%o esta noci+n( la seguridad %ur dica no es &s *ue los puntos coincidenentre lo legislado y lo ad%udicado, Pero so$re todo( $a%o esta noci+n( la argu&entaci+n no


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una acti.idad sincera@ sino casos de al*ui&ia interpretati.a( de &altrato constitucional( y"asta de &ercenaris&o argu&entati.o,

El pro$le&a de esta perspecti.a es *ue se constituye en un cuestiona&iento /tico al Juez( yno de cual*uier tipo4 Se "a$la de de)iciencia en su integridad( se "a$la de )alta de

sinceridad en sus &oti.aciones( pero peor a=n( se "a$la de *ue no puede ser independientede sus propios pre%uicios( i&poniendo /stos )rente a lo *ue real&ente &anda el Derec"o, Es precisa&ente el a$is&o al *ue se acerca el Derec"o si /ste in.oluciona en s &is&o( aldelegar casi de )or&a a$soluta su contenido a lo *ue diga un Juez( una %urisdicci+n( o enuestro caso( un Tri$unal 'onstitucional, Es innega$le *ue el Juez constitucional e%erce un poder pol tico( ya *ue resulta casi ine.ita$le la supresi+n del yo# en la persona de *uien se pone la toga de %uez y ad&inistra %usticia@ en cada decisi+n *ue to&e( por si&ple *ue *uedar un sello personal de su ideolog a pol tica, Lo *ue de$e igual&ente ad.ertirse *ue ele%ercicio irrestricto y "asta ar$itrario del Derec"o por parte del )oro %udicial no *uede-ento de cr ticas y controles( e-istiendo para ello las . as de los recursos e incluso elrepudio social de una decisi+n carente de argu&entos s+lidos para sostenerse )rente a susata*ues@ y a=n las decisiones del Tri$unal 'onstitucional( por supre&as( irre.oca$les eirrecurri$les *ue ter&inen siendo( no *uedan e-entas del escrutinio del Derec"o( no ya ensu acepci+n o$%eti.a( sino co&o estudio o disciplina@ y ser )inal&ente una .isi+n cr tica dla "istoria la *ue deter&inar si ese &agno +rgano( a tra./s de sus decisiones( "a cu&plido)iel&ente el rol *ue le "a sido con)erido,

V0,1 R E'AP0T6LA'07N ,

A esto re)iere !argarella cuando e-pone el caso de la 'orte Supre&a Argentina utiliza en sus decisiones unaa&plia ga&a de recursos interpretati.os( desde interpretaciones literales "asta populares( desdeinterpretaciones .oluntaristas "asta interpretaciones %ustas#( /stas =lti&as $uscando la recta raz+n de la'onstituci+n, Agrega en este sentido *ue4 Este per&anente( despreocupado ir y .enir entre criteriosinterpretati.os *ue apuntan en direcciones &uc"as .eces opuestas en s &is&as resulta( co&o & ni&o( &uy preocupante#, 'ataloga esta actitud de la 'orte co&o un re)le%o &enos de capacidad anal tica y propio decierta irresponsa$ilidad c .ica por parte de sus integrantes( co&o un consistente &altrato institucional desde laes)era &s alta de la %usticia "acia los ciudadanos,

Respecto a esto( !loria Lopera Mesa se:ala *ue en &uc"as decisiones %udiciales ca$econstatar *ue el recurso a la concepci+n de los derec"os )unda&entales co&o principios

suscepti$les de ponderaci+n no .iene seguido de las &s ele.adas e-igencias de)unda&entaci+n *ue supone una aplicaci+n siste&tica y rigurosa del principio de proporcionalidad para %usti)icar la restricci+n de derec"os )unda&entales >K?( el recurso a*ue a la *ue /stos lla&an %urisprudencia de principios#( o$edece &s $ien a un&ercenaris&o argu&entati.o( en la *ue las construcciones dog&ticas y %urisprudencialesgeneral&ente )uncionan s+lo co&o estrategia de )unda&entaci+n de decisiones( cuyas&oti.aciones se co&prenden &s $ien atendiendo a su conte-to de descu$ri&ientoW *ue ala luz de sus %usti)icaciones,


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Todo e-puesto por los puntos anteriores puede recapitularse en el sentido de *ue cada d ade$e&os ser &s .igilantes de lo *ue plantea la 'onstituci+n( *ue es &s *ue un pedazo de papel( es la =nica y .erdadera ar&a de de)ensa del ciudadano )rente a las ar$itrariedades delLe.iatn estatal( y es para ello necesario contar con %ueces y %uezas preparados e ntegro

dentro de la ad&inistraci+n de %usticia( dispuestos a decidir lo correcto sean cuales sean laconsecuencias, To&ar una decisi+n en Derec"o no es una cuesti+n )cil( pero es unanecesidad en una sociedad de&ocrtica en donde las leyes no resultan ser el ant doto paratodos los pro$le&as %ur dicos@ pero esa sed de %usticia ta&poco de$e con.ertirse en u)or&a de totalitaris&o %udicial( por*ue de ser as ( ser a la sustituci+n de un &al por otroPor ello( la cla.e no es resignarse a *ue la 'onstituci+n y las leyes sean otra cosa distinta*ue la e-presi+n de la .erdadera .oluntad popular >*ue no es lo &is&o *ue el populis&o?(una .oluntad popular consistente en una ciudadanos conscientes y alertas de *ue a&$ose-tre&os de la $alanza son &alos( tanto el *uedarse estancado en el Estado de Derec"olegal( co&o dar un salto constitucional *ue ter&ine aterrizando en una nue.a .ersi+n dederec"o pre1&oderno en *ue sean los %ueces *ue digan4 LX/tat( 'XestMoi#,

Oi$liogra) a 'onsultada4

1 ERRAJ5L0( Luigy(El Juez en una Sociedad Democrtica, Ponenciadel Primer Congreso en la Asociacin Costarricense de la

Judicatura.

1 !AR!ARELLA( Ro$erto( De la al*ui&ia interpretati.a al &altrato constitucional,

La interpretaci+n del derec"o en &anos de la 'orte Supre&a Argentina#( en4 Variosautores( 0nterpretaci+n Jur dica4 &odelos "ist+ricos y realidades#( 0nstituto de0n.estigaciones Jur dicas( serie Doctrina Jur dica( n=&, 9;


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1 V0!5( Rodol)o Luis( 0usnaturalis&o y 'onstitucionalis&o4 'oincidencias ydi)erencias#( en4 Varios autores( Estado 'onstitucional( derec"os "u&anos( %usticiay .ida uni.ersitaria, Estudios en "o&ena%e a Jorge 'arpizo, Estado 'onstitucional(To&o 0V( Volu&en 8#( serie doctrina %ur dica n=&ero

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