LA DISCRIMINACIÓN EN LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

CRISTIAN JAVIER SIMONDI ROMERO

I. Consideraciones generales

El término discriminación (de latín discriminatio – onis: contrastación de

pensamientos opuestos) significa distinguir o diferenciar. La

discriminación es una manera de ordenar y clasificar. Sin embargo, el

significado más común de esta palabra se refiere a la discriminación como

un fenómeno sociológico en los seres humanos que atenta contra la

igualdad.

La discriminación se produce cuando hay una actitud adversa hacia una

característica particular, específica y diferente. Es un trato desfavorable o

de inferioridad, de desprecio inmerecido hacia una persona, que puede

ser separada o maltratada, tanto física como mentalmente, por su raza, su

género o su sexo, su orientación sexual, su nacionalidad o su origen, su

religión, su condición, su situación o su posición social, sus ideas políticas,

su situación económica, etc.

Una actitud o una acción discriminatoria tiene como resultado la

destrucción o el incumplimiento de los derechos fundamentales del ser

humano, perjudicando a un individuo en su dimensión social, cultural,

política o económica.

En conformidad con el artículo 7 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948, “todos son iguales ante la Ley y tienen, sin

distinción, derecho a igual protección de la Ley. Todos tienen derecho a

igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y

contra toda provocación a tal discriminación”.

II. El principio protectorio y la discriminación en el empleo público

Si bien podemos advertir la discriminación hacia el empleado público en

diversas formas, es bueno hacer presente que no entendemos que el eje

de la cuestión planteada radique solamente en el marco normativo que

regula a la situación jurídica del trabajador del sector público, ya que la

Carta Magna –en especial con el bloque federal de constitucionalidad– le

da al trabajador público todas las garantías1.

Las deficiencias se advierten en la legislación infraconstitucional, en la

interpretación que se hace del sistema normativo argentino y en la praxis

de los funcionarios que tienen por misión conducir la actividad y el

funcionamiento de los distintos órganos del Estado.

La principal deficiencia que advertimos es la dificultad de aplicar los

Principios Generales del Derecho del Trabajo2 en el empleo público, el

cual se rige por el Derecho Administrativo, amparado en la postura que

sostiene que el empleo público está subordinado a los fines que cumple el

Estado, lo que justificaría mantener aquella categoría dentro de sus

confines.

La condición especial del empleador no es suficiente argumento para

que se pueda estar permitiendo vulnerar derechos humanos

fundamentales, como ya lo ha hecho el Estado argentino en otros órdenes,

en épocas infames de nuestra historia. Si se toma en serio la noción y por

ende la vigencia del Estado de Derecho, no es posible admitir la falta de

reconocimiento de ningún derecho humano.

El empleo público no es una carga pública. Es simplemente un trabajo.

Claro está que, cualquier tarea (pública o privada) que pueda tener alguna

incidencia en servicios esenciales e impostergables (salud, seguridad, etc.)

para el normal desenvolvimiento de cualquier ser humano, debe tener un

tratamiento especial. El trabajador estatal debe ser conciente de la

importancia de las prestaciones que brinda la Administración Pública, y de

la peyorativa imagen que tiene una importante parte de la sociedad sobre

el “empleado público”.

El principio protectorio sabemos que está consagrado en el Art. 14 bis

de la CN3 cuando dice: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la

1 Cfr. IVANEGA, Miriam, Las relaciones de empleo público, La Ley, Bs. As., 2009, p. 259. 2 Cfr. Ibid, pp. 261 y 276. 3 La manda constitucional del art. 14 bis se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).

protección de las leyes…”. Recalcamos que el texto constitucional sólo

distingue al empleado público del resto en lo referido a la estabilidad.

Luego, el Régimen del Contrato de Trabajo (ley 20.744) desarrolla casi la

totalidad de las reglas del principio protectorio en la Ley de Contrato de

Trabajo y es esta misma ley la que se ocupa de excluir a los empleados

públicos de dicho régimen en una decisión legislativa que a mi juicio

reviste dudosa constitucionalidad.

A poco de adentrarnos al análisis, podemos ver que el principio

protectorio no tiene una feliz recepción en la relación de empleo público.

Las reglas “in dubio pro operario”, apreciación más favorable de la

prueba, norma más favorable y condición más beneficiosa4.

Sin embargo, si bien es posible que estas reglas puedan ser aplicadas

en causas de empleo público, podrían surgir ciertas dificultades con el

principio de juridicidad y el de legalidad5 y con las frecuentes emergencias

públicas que se han declarado en las últimas décadas tanto a nivel del

Estado Nacional como de las Provincias y Municipios, en virtud de las

cuales se han eliminado o cercenado derechos de los empleados

estatales.

Igualmente, el principal problema que tenemos, al momento de

pretender aplicar cualquiera de las mencionadas reglas técnicas ante los

estrados judiciales, es que el magistrado competente seguramente no

será un juez laboral, siendo éste último el más indicado para aplicar el

principio protectorio y el de progresividad.

A. Igualdad de trato y el deber de no discriminar: Sin dudas que el

Estado en razón de la ejemplaridad con que debe predicar a través de sus

actos no debe discriminar arbitrariamente, entendiendo por ello el trato

desigual referido a iguales en iguales condiciones, según el concepto que

ya es tradicional en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia.

4 CASSAGNE, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el empleo público”, Diario La Ley, Octubre de 2010. 5 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio y Claudio Sebastián VIRGILI, “Comentario de Antonio Vázquez Vialard actualizado por Claudio Sebastián Virgili”, en Jorge Rodríguez Mancini, Antonio Vázquez Vialard, y otros, Ley de contrato de Trabajo comentada, La Ley, Bs.As., 2008, p. 93.

Sin embargo, el Estado podría incumplir con este principio a través de

sus funcionarios cuando éstos por ocultas motivaciones (por ejemplo,

afinidad política) no asignan funciones a subordinados, o les colocan de

manera arbitraria obstáculos para su progreso en la carrera administrativa

o retaceando su autorización, requerida en ciertos casos para el acceso a

un determinado derecho6.

Igualmente, existirían hipótesis de discriminación en abstracto, cuando

el Estado contrata personal sin el debido nombramiento para realizar las

mismas tareas que presta el personal legalmente designado, pagándosele

una remuneración diferente que al resto, violando las previsiones

contenidas en el Art. 14 bis de la C.N. y en el Art. 76 de la misma Carta

Magna provincial. Sobre este último aspecto profundizamos un poco más.

A.1. Igual remuneración por igual tarea: Al respecto, cabe recordar que

los contratados (locación de servicios o de obra, becarios, etc.) de la

administración pública provincial perciben una remuneración distinta a la

de los empleados de planta permanente, estando obligados a cumplir con

las mismas obligaciones, comunes a cualquier empleado público.

Aquellos que están enfrascados dentro de la locación de obra, además

deben facturar y pierden su derecho a percibir aguinaldo, vacaciones y la

licencia por enfermedad pagas, y por si fuera poco, no cuentan con la

cobertura de las aseguradoras de riesgos del trabajo. Sin embargo,

realizan las mismas actividades que los demás empleados.

Por otra parte están los “locadores de servicios”, con la particularidad –

como hemos mencionado ut supra- que se les abona aguinaldo,

vacaciones, licencias por enfermedades, se les brinda la cobertura de las

aseguradoras de riesgos del trabajo y, si bien prestan iguales tareas que

cualquier empleado de planta permanente, no perciben el mismo “salario”.

No es posible exigir igualdad de trato sin iguales circunstancias, pero es

dable preguntarse si esta desigual circunstancia (tipo de contratación –

calidad de transitorio vs. permanente) “es real o es una creación unilateral

de quien hace las veces de empleador y en su beneficio altera una 6 KARPIUK, H. H., “El maltratador de la Administración Pública y los derechos humanos de los trabajadores públicos”, Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2014-1, pp. 57-78, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe.

situación que carece de total objetividad. Máxime que la medida se apoya

en una alternativa impulsada por la subjetividad de una de las partes que

altera el equilibrio económico de la relación, provocando un

enriquecimiento apoyado en un mero acto sustentado en una voluntad

arbitraria, sin compensación pecuniaria para quien se ve afectado por la

medida, al romperse el equilibrio económico del contrato”7.

Existen áreas de la administración pública en las que conviven

empleados profesionales que realizan las mismas tareas, pero unos son

empleados de planta permanente y otros contratados. Dentro de los de

planta permanente, no todos están categorizados como profesionales;

hay quienes que están en la carrera administrativa dentro del escalafón

administrativo y no profesional, por no haberse realizado los concursos

correspondientes. Finalmente, hay contratados locadores de servicios y

otros que son locadores de obra. A pesar de ser todos profesionales

empleados de la misma administración pública que realizan –insisto- las

mismas tareas para una misma área, perciben retribuciones distintas; sin

perjuicio de los demás derechos conculcados. El problema es que esto no

es una excepción a la regla, ni tampoco es producto de una ley de

emergencia económica.

David Duarte8, al comentar dos fallos (“Canal, Silvia Alicia c/ Gobierno

de la Ciudad de Buenos Aires” y “Luna, Heraldo Saúl c/ GCBA”) dictados

por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo

Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires a fines del año 2008, cuestiona la falta de previsibilidad de los

funcionarios al momento de elaborar el proyecto de presupuesto que

contempla las nuevas partidas. Más adelante dice:

“Otra pregunta que nos despierta este caso es si esta "circunstancia"

decidida unilateralmente no es rayana en un abuso de derecho por parte

de la administración. Es más, nos preguntamos por qué razón quien

estaba en condiciones de prestar servicios de manera permanente se

7 DUARTE, David, “Los principios del Derecho del Trabajo en el empleo público”, La Ley C.A.B.A., La Ley, Bs. As., Abril 2009. 8 Cfr. DUARTE, David, “Los principios del Derecho del Trabajo en el empleo público”, LLCABA, LL, Bs. As., Abril 2009.

encontraba de manera inestable y luego continúa en la misma categoría y

función pero con estabilidad, aunque pagando un costo grave con la

rebaja de sus ingresos”9.

Dentro de la realidad social actual, pareciera ser que los trabajadores

no tienen otra opción que aceptar lo que se les ofrece, aún sabiendo en la

desigualdad en la que están inmersos, apareciendo como víctimas o

como cómplices, según el punto de vista con que se observe el problema.

A.2. Formación profesional – carrera administrativa: El derecho a la

igualdad de trato en iguales circunstancias, paralelamente implica que

frente a diferentes condiciones se reciba un trato distinto. En tal sentido, si

se le pagara igual salario a un agente profesional que a un empleado sin

un título de grado, aquél vería afectados sus derechos como trabajador.

La ley 24.576 (incorporada a la ley 20.744 en su capítulo VIII, entre los

artículos 89 y 90) establece que todo trabajador tiene el derecho fundamental a la promoción profesional y a la formación en el trabajo, lo

que en el empleo público se ve reflejado a través de la carrera

administrativa10. Entonces, es indiscutible la importancia de ésta y de la

capacitación del personal estatal, ya que “mejora la gestión, pero también

motiva al agente público; el ascenso suele estar unido a una mejora

salarial, a lo que se suma –según el caso- el prestigio personal y

profesional que implica ocupar determinados cargos, además de motivarlo

en su trabajo”11.

Sin embargo, y a pesar de constituir un deber de la administración

pública en orden a la prestación de un servicio más eficiente a la

comunidad, su incumplimiento ha sido –y es– reiterado, tanto en la Nación

como en las provincias y municipios, obedeciendo, según Ivanega, a los

9 Idem. 10 Cfr. BASTONS, Jorge, La relación de empleo público. Aportes en pos de su necesario sinceramiento, Http://www.laleyonline.com.ar. Además el autor sostiene: “Otra cuestión que sigue dando que hablar es la referida al derecho a la carrera administrativa, el cual al decir de Fiorini "…se manifiesta como un derecho administrativo del agente cuando ha ingresado a la administración para gozar de todas las situaciones jurídicas y los beneficios que conceden los estatutos. El derecho a la carrera es el derecho que el estatuto destaca como norma general para gozar con garantía y seguridad jurídica todos los beneficios y situaciones que se reconocen al agente en forma impersonal”. 11 IVANEGA, Miriam, “La administración pública del siglo XXI: Entre la utopía y la realidad”, Diario La Ley, Marzo 2011.

más variados argumentos (política administrativa, reestructuración,

emergencia, restricciones presupuestarias, etc), pero que, sea cual fuere

el motivo, “al negarse materialmente el derecho de los agentes públicos a

la carrera, no se cercenan solamente sus derechos, sino que se está

atentando contra el derecho de la sociedad civil a contar con una

Administración manejada por los agentes públicos mejor preparados y

dispuestos a brindarle en legal tiempo y forma los servicios que aquélla

les demanda. Frente a tal realidad, sería bueno recordar que ‘La carrera

del agente público debe ser, a la vez que un estímulo para él, un desafío

permanente para la Administración, en términos de la mejor y más

adecuada calificación de su personal. La función administrativa en

particular y el Estado en general, depende de sus agentes’”12.

B. Primacía de la realidad: Conforme esta regla, debería prevalecer la

realidad por sobre la apariencia, pero cuando del Estado se trata, no

existe tal presunción a favor del trabajador, porque en esta materia rige la

presunción de legitimidad del acto administrativo y el principio de

juridicidad, al cual es subordinado el hecho del trabajo, no pudiendo

desvinculárselo

No es menos cierto que el acto administrativo está sujeto al control de

legalidad, ya que se trata de una actividad reglada, en la cual el

funcionario puede emitir su voluntad en uso de sus atribuciones y

competencias. En consecuencia, esa eventual discrecionalidad puede ser

controlada judicialmente 13 , pudiéndose demostrar una desviación de

poder, para el caso de que el funcionario escondiese un interés particular.

Pero, insistimos, este trabajador no goza de la aplicación de la regla de

la primacía de la realidad, y para sacar a luz la motivación real del

funcionario que ha dictado la resolución, deberá esforzarse primero en

demostrar la existencia de la desviación de poder, como nos dice Vidal al

comentar el caso “Moyano, José Antonio vs. Municipalidad De Cruz del

12 BASTONS, Jorge, La relación de empleo público. Aportes en pos de su necesario sinceramiento, Http://www.laleyonline.com.ar. 13 Véase el fallo de la C.S.J.N, 2009/12/15, “Michelli, Julieta E. c/ E.N. – Mº Justicia y DD.HH.”, en Diario La Ley, T. 2010-B, año LXXIV, Nº 35, 2010/02/19, pp. 5-7.

Eje s. Laboral” dictado por la Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y

Familia de Cruz del Eje, Córdoba14.

La máxima expresión de la no aplicación de la primacía de la realidad

en el empleo público es el ejemplo del contratado sin el instrumento

administrativo correspondiente para su designación (monotributista o no;

locación de servicio o de obra, etc.), al cual no se lo considera empleado

público. Según considera Agüero Piñero, en estos casos el Estado-

empleador incurre en fraude y dice:

“Pero lamentablemente, como ocurre a menudo en nuestra contumaz

inclinación por desvirtuar las normas y apartarnos de su recto sentido,

numerosos gobiernos vienen utilizando desde hace décadas el perverso

mecanismo de engrosar las filas de la Administración Pública con

empleados a plazo fijo. Miles de contratados se incorporan para realizar,

casi siempre, idéntica tarea a la que viene cumpliendo el personal con

estabilidad, esto es, labores comunes u ordinarias que nada tienen de

excepcional o eventual, con lo cual se burlan implícitamente los límites

que impuso el legislador”15.

En el mismo sentido se expresa Toselli:

“Lamentablemente, el propio Estado, en todos sus niveles y poderes,

fue uno de los principales utilizadores de esas figuras fraudulentas y

precarizadoras, aunque al menos cubriendo cierta apariencia de legalidad,

situación que no parece compadecerse con la norma en análisis”16.

No existe en el ámbito del Derecho Administrativo una norma que, de

manera análoga al mecanismo establecido por el Art. 23 de la L.C.T.,

establezca la presunción a favor del operario de la existencia de un

vínculo de empleo público a partir del hecho de la prestación de servicios

en beneficio de la Administración. Si así fuera, debería la Administración

14 Cfr. VIDAL, Verónica, “El empleo público: en búsqueda de un remedio eficaz ante la desviación de poder de la administración”, disponible desde http://www.rubinzal.com.ar/doctrina-online/el-empleo-publico:-en-busqueda-de-un-remedio-eficaz-ante-la-desviacion-de-poder-de-la-administracion/ 741008/ 23/03/2012. 15 AGÜERO PIÑERO, J. P., “Los ‘contratados’ de la administración y su protección jurídica”, Revista Catorce Bis, Córdoba, año XII, Nº 41, p. 21. 16 TOSELLI, Carlos Alberto, La ley 9249: una paradoja constitucional, Semanario Jurídico, Laboral y Previsional - V, Cuadernillo 1, Cba., 2006, p. 129.

demostrar que la vinculación obedece a otra naturaleza o causa y que,

por ello, no hay una relación de empleo público.

Como ya se ha señalado, el trabajo es un derecho humano fundamental,

por lo que comparto la opinión de Miriam Ivanega en cuanto que sostiene

que “En cualquier materia, inclusive en la laboral (…), la discrecionalidad

de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el

respeto de los derechos humanos” 17 . El trabajo “es un derecho

fundamental que debe ser respetado por todas las organizaciones y

entidades que componen la sociedad y el Estado. Atentar contra él o

limitar su ejercicio es una ofensa a la persona”18.

Jorge Rodríguez Mancini, al realizar un comentario a los fallos “Ramos”

y “Sánchez” de la C.S.J.N. dice:

“Seguramente que estos comentarios respecto a la trascendencia del

fallo en cuestión, no van a llamar la atención del lector que conoce como

la mayoría de la población, esta situación de ilegalidad con que se maneja

la contratación del personal en el sector gobierno, sea éste nacional,

provincial y municipal, sea en el ámbito de cualquiera de los poderes que

los componen. […] La costumbre ilegal no produce superación de la

inmoralidad que se manifiesta en el seno de los organismos que se

supone se apoyan en la ley y que cuando se separan de ella, caen en el

vacío de la ilegalidad haciendo responsables a los individuos que arman

estas ilegalidades”19.

En dichas resoluciones la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó

pasar una importante oportunidad para fijar un criterio más contundente y

unívoco sobre las relaciones laborales irregulares en la Administración

Pública, dado que el principio de la primacía de la realidad fue aplicado

sólo en uno de los casos20.

17 La autora cita a la CIDD.HH. de la C.S.J.N en el considerando 9º del voto de lo Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni en autos “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. De Defensa – A.R.A.) s/ Indemnización por despido”, Revista DT, La Ley, año LXX, Número 5, Mayo 2010, p. 1140. 18 IVANEGA, Miriam, Las relaciones de empleo público, La Ley, Bs. As., 2009, p. 52. 19 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, “Los ‘contratados’ en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia”, Diario La Ley, T. 2010-C, año LXXIV, Nº 76, 2010/04/21, p. 6. 20 Considerando 9º del voto de lo Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni en autos “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. De Defensa – A.R.A.) s/ Indemnización por despido”,

Por su parte la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba,

siguiendo a Agüero Piñero, ha terminado priorizando aspectos de índole

formal, que en la práctica le han denegado al empleado público el acceso

a todos los fueros del Poder Judicial. Luego para el caso “Oliva” refiere el

autor arriba citado:

“Pero la más cuestionable del reseñado voto mayoritario, es que rehúsa

tratar el planteo sustancial, esto es, si la renovación automática y sucesiva

de contratos para tareas ordinarias y comunes a las que realizan los

agentes de planta permanente, constituye o no una antijuridicidad, al

disfrazar una relación estable, con el propósito deliberado de defraudar al

trabajador público en sus derechos; y si esa antijuridicidad acarrea la

responsabilidad del Estado por el daño irrogado”21.

Los organismos estatales en general comenten graves errores jurídicos

al confeccionar los contratos de los trabajadores vinculados por contrato

de “locación de servicios” o “innominado”, ya que en la mayoría de los

casos se alejan de las características propias a estos contratos, y les

reconocen los mismos derechos que un empleado de planta permanente,

reconociéndoles el pago de asignaciones familiares y aguinaldo, goce de

vacaciones y licencias pagas por enfermedad; o que cuenten con

cobertura de aseguradoras de riesgos del trabajo. Señala Carlos Toselli

en su voto unipersonal en autos “Armesto Alfonso Roberto c/ Direción

Provincial de Vialidad y Otro - Dda”:

“Adviértase que tan burda es la pretensión de la repartición estatal, que

en los contratos se dispone el pago de asignaciones familiares, lo que

únicamente opera cuando existe relación dependiente y no cuando el

vínculo es de índole civil como sería la cuestión de la locación de servicios.

Tampoco en tal caso existe el pago de sueldos, como dice la cláusula

octava al señalar: “La Dirección Provincial de Vialidad concederá al

contratado licencia con goce de sueldos, únicamente por razones de

salud...” (FS. 101). Si esto es así, si el trabajador hacía más de trece años Revista DT, La Ley, año LXX, Número 5, Mayo 2010, p. 1139. Otra posición puede verse en CNTrab., sala II, 2009/09/17, “Criado, Alberto c/ Estado Nacional y otros”, Revista DT, La Ley, año LXX, Nº 4, Abril 2010, pp. 907-910. 21 AGÜERO PIÑERO, J. P., “Los ‘contratados’ de la administración y su protección jurídica”, Revista Catorce Bis, Córdoba, año XII, Nº 41, p. 25.

que se venía desempeñando para la accionada, si tenía los mismos

derechos y obligaciones que el personal permanente regido por la ley

20320, si percibía asignaciones familiares y aguinaldo, si tenía derecho a

vacaciones y a licencias pagas por enfermedad, surge claro que su

contrato de trabajo es laboral y no civil”22.

Otra vez se advierte como dependemos de los jueces laborales

(comprometidos) para que la correcta aplicación de las normas y

principios de nuestra materia, carencia que el empleado público pocas

veces puede subsanar.

C. Deber de no hacer un ejercicio abusivo del ius variandi: La

circunstancia de que el empleo público sea considerado un “contrato

administrativo de colaboración” permite –por la implicancia de su régimen

jurídico- que la administración pública ejerza su potestas variandi

sujetando al dependiente a su voluntad, la cual puede ser expresada a

través de leyes o bien, de resoluciones.

En esta inteligencia, el Estado puede abusar en el ejercicio de sus

derechos de empleador dictando leyes de emergencia o de

prescindibilidad, las que en muchas ocasiones afectan derechos

fundamentales de sus trabajadores, que van desde el congelamiento de la

carrera administrativa hasta la pérdida del puesto de trabajo.

El Estado también puede ejercer abusivamente el ius variandi dictando

resoluciones arbitrarias en una oculta desviación de poder, motorizadas

por funcionarios que operan con la convicción de que el “mal gasto” que le

puede originar al Estado ese actuar irresponsable, no les va a afectar en

su patrimonio personal. Evidentemente, los ejemplos les dan la razón,

mas no es lo que la ley ha previsto.

En ese contexto de cierta impunidad y de gangsterización23, en algunos

casos se disponen traslados de agentes o la modificación injustificada de

condiciones de trabajo o del tipo de tareas con una aparente motivación

22 Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, Voto Unipersonal de Carlos Alberto Toselli, Autos “Armesto Alfonso Roberto c/ Direción Provincial de Vialidad y Otro - Dda”, Sentencia de fecha 22 /3/ 2004. 23 FERREIRÓS, Estela Milagros, Los trabajadores del Estado, el fraude y el maltrato, en DEL, Nº 237, mayo 2005, T. XIX, Errepar, Bs. As., pp. 395 y ss.

persecutoria; se deniegan licencias o permisos en clara diferencia con

otros agentes; o bien, se efectúan “invitaciones” a participar de actos

políticos24. Frente a esto, el trabajador se encuentra en la incertidumbre

sobre cuál es el mejor camino a seguir, dada la ambigüedad normativa

existente.

Más vulnerable se siente el trabajador cuando sabe que debe agotar

una vía administrativa, para luego seguir en la instancia judicial a los fines

de que se efectivice el control de la discrecionalidad y se demuestre la

eventual desviación o abuso de poder.

El concepto de desviación de poder, propio del derecho administrativo,

aplicado a la relación laboral de empleo público puede asimilárselo al

fraude laboral contemplado en el Art. 14 L.C.T.25 y a los casos de abuso

en el ejercicio del ius variandi, el que ahora nos ocupa.

Se entiende desviación de poder al vicio del fin del acto administrativo

legalmente formal, ejercido por un órgano de la Administración Pública en

el marco de sus competencias o potestades públicas para fines u

objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas

competencias o potestades.

La Administración, para la realización del interés público está dotada de

una serie de potestades. Pero cuando la Administración usa de esas

potestades para fines distintos de los previstos por el ordenamiento

jurídico existe lo que se denomina desviación de poder.

El control de la desviación de poder reviste complejidad para los

tribunales contencioso-administrativos, ya que en caso de existir tal

irregularidad, obedece a móviles y a la esfera y motivación interna de

quien comete la desviación de poder, lo que no resulta de fácil

demostración.

Gordillo nos dice: “Debe tenerse presente que en nuestra interpretación

(que es la norteamericana) de la división de los poderes, corresponde al

Poder Judicial el control de la administración, a diferencia del sistema 24 Véase el caso de violencia laboral en CNFed. Contencioso-administrativo, sala III, fallo 28.068, 2009/09/15, “C.M.L. – Reservada – Inc. Med. c. Defensor del Pueblo de la Nación”, Revista DJ, 2010/01/27, p. 158. 25 Cfr. CRUZ, María Fernanda, “Desviación de poder: un concepto del Derecho Administrativo que describe el fraude laboral”, Http://www.laleyonline.com.ar.

francés en que se considera que no corresponde que la justicia controle la

actividad administrativa. De aquel principio se desprende la importante

función del juez, como contrapeso fundamental de la administración

pública. De esta corta enunciación de razones que otorgan especial

realce al contenido y alcance que la protección judicial tiene en el derecho

administrativo, se desprende la necesidad de elevarla a la categoría de

elemento fundamental de la disciplina. No habrá derecho administrativo

propio de un Estado de Derecho, mientras no haya en él una adecuada

protección judicial de los particulares contra el ejercicio ilegal o abusivo de

la función administrativa”26.

Al respecto, la Corte Suprema ha sido muy vacilante, y en algunas

ocasiones entendió que la decisiones de política administrativa no eran

revisables en sede judicial (caso “Gil”), por estar limitado el poder

jurisdiccional de los actos administrativos a los efectos vinculados a su

legitimidad; pero luego en los casos “Schnaiderman” y “Michelli” el

máximo Tribunal de la República exigió al Estado el apego a la Ley de

Procedimiento Administrativo a la hora de dictar actos administrativos, no

justificando decisiones arbitrarias, irrazonables o discriminatorias27.

Es evidente entonces que el trabajador del sector público no se

encuentra debidamente protegido por las normas del Derecho

Administrativo ante los casos de abuso del ius variandi. La protección que

se le brinda al empleado público es la misma que se le brinda a cualquier

ciudadano con interés legítimo. Pero resulta que el trabajador es un sujeto

de preferente tutela. Quizás por eso es que resultan muy diferentes las

herramientas otorgadas al trabajador por la Ley de Contrato de Trabajo en

el segundo párrafo del artículo 66, donde se le reconoce una acción

destinada al restablecimiento de las condiciones alteradas, la que

tramitará por procedimiento sumarísimo, acompañada de medidas de no

innovar.

26 Cfr. GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, disponible desde http://www. gordillo.com/tomos_pdf/1/capitulo13.pdf, 2010/10/17, V, 5 27 BOGUT SALCEDO, Esteban, “Los contratados en la actual jurisprudencia de la Corte o sobre la revisión de la tradicional doctrina convalidante de excesos”, Suplemento Administrativo, La Ley, Agosto de 2010, p. 237.

D. Continuidad del vínculo laboral

Partimos de la base de que toda relación de empleo debe concluir

recién vencido el plazo preestablecido o habiéndose cumplido la

condición en virtud de la cual una persona fue contratada; salvo la

relación de plazo indeterminado, la que nace para terminar con la

jubilación del trabajador (Art. 91 L.C.T.).

Por lo pertinente, hacemos nuestro el segundo párrafo del considerando

8º de “Madorrán”28:

“La aplicación de dichos principios y pautas, por lo demás, se justifica

plenamente desde el momento en que el art. 6 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la

Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el

"derecho a trabajar", comprensivo del derecho del trabajador a no verse

privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de

los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, además, si bien no

impone la reinstalación, tampoco la descarta (v. Craven, Matthew, The

International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford,

Clarendom, 1998, ps. 197 y 293). Derecho al trabajo que, además de

estar también enunciado en la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe

ser considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras de la

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer (art. 11.1.a; "Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3690). Incluso a la

luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el

"derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o

estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una

justa causa" (Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2

de julio de 1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del

Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8)”.

28 Fallos: 330:1989, in re "Madorrán Marta C. c. Administración Nacional de Aduanas" (03/05/2007).

Es así que toda conclusión anticipada del vínculo laboral debe ser

atacada por el sistema jurídico. De allí que la estabilidad relativa

reconocida a los trabajadores del sector privado está garantizada

mediante la indemnización correspondiente. En tanto que la estabilidad

absoluta que protege al empleado público, impide que el Estado-

empleador rompa el vínculo sin otra causa que las previstas

taxativamente en una ley previa (vide Art. 16 inc. “c” y “d”, 68 y 69 ley

7.233 y sus equivalentes previstos en el Estatuto Escalafón Personal

Legislatura y del Régimen del Personal que Integra el Equipo de la Salud

Humana), de lo contrario el trabajador podrá exigir su reincorporación.

Sin embargo, esta estabilidad se ha visto vulnerada en distintas

oportunidades a través de las leyes de emergencia pública o económica –

aduciendo razones de interés público– y de leyes de prescindibilidad –

propias de los gobiernos de facto– 29 ; todo lo cual atenta contra lo

establecido en el Art. 14 bis de la C.N. y contra el principio de

progresividad contenido en el bloque de constitucionalidad incorporado en

la reforma de 1994, y que manda al Estado a proteger cada vez más

intensa y efectivamente los derechos de la persona humana30, incluso

priorizando los principios tuitivos del Derecho del Trabajo por sobre los del

Derecho Público, de lo cual parece no haber tomado debida nota parte de

la doctrina administrativista31.

Como ya hemos dicho, todo acto administrativo debe estar fundado en

el principio de juridicidad, por lo que entendemos incongruente que el

Estado pueda utilizar el despido sin causa, por ser éste un acto ilícito32.

Es así que, en pos de justificar el actuar ilegítimo y antijurídico del

Estado, el concepto estabilidad absoluta empezó a ser desnaturalizado

29 Cfr. FERNANDEZ MADRID, J.C., Tratado práctico de Derecho del Trabajo, T. 1, La Ley, Bs. As., 2007, pp. 442-443 y 818-819; DUARTE, David, “La estabilidad del empleado público”, pp. 95-124 en Revista de Derecho Laboral – Extinción del Contrato de Trabajo III, 2011-1, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe. 30 Cfr. SIMON, J. C., “El progreso y el principio de progresividad”, Revista DT, La Ley, Año LXX, Nº 3, Marzo de 2010, p. 471. 31 Cfr. GAMBACORTA, Mario, “Derecho Administrativo y Derecho del Trabajo: Una relación no siempre armoniosa ante las contrataciones de personal en el sector público”, Diario La Ley, T. 2010-B, Año LXXIV, Nº 44, 2010/03/04; IVANEGA, Miriam, Las relaciones de empleo público, La Ley, Bs. As., 2009, p. 47. 32 Cfr. IVANEGA, Miriam, Las relaciones de empleo público, La Ley, Bs. As., 2009, p. 305.

lo que ha sido acompañado por posturas doctrinarias y jurisprudenciales

que precisamente han relativizado tal concepto.

Esta corriente doctrinaria y jurisprudencial viene pretendiendo

incorporar un concepto de estabilidad absoluta sui generis, fundándose en

la idea de que como el derecho a la estabilidad no comporta un carácter

absoluto, sino que por el contrario está sujeto a las leyes que reglamentan

su ejercicio33, en ocasiones de emergencia pública o económica, o en

razón del poder de imperio –a través de leyes de prescindibilidad–, el

Estado puede extinguir el vínculo laboral.

El problema sobre esto último es que no existe ninguna reglamentación

al respecto, con lo que siempre que se producen estos actos arbitrarios

del Estado, son a pura discreción del funcionario que eventualmente está

a cargo de la Administración Pública.

No existe un procedimiento de crisis equivalente al del sector privado

para los casos de una real emergencia pública o económica. El Estado,

en ese marco de actuación, termina emitiendo actos administrativos

arbitrarios o actos de iure imperii.

En el conocido caso “Madorrán”, la Dra. Argibay (considerando 4º) nos

dice que “el derecho a la estabilidad, como todos los demás que consagra

nuestra Carta Magna, puede ser limitado por las leyes que lo reglamentan

y esas reglamentaciones pueden atender al origen y regularidad de las

designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de

cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carrera administrativa,

pero no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad

transformando el derecho a ser reincorporado en caso de cesantía

injustificada, que es de principio y posibilita retomar el curso de aquélla,

en un mero derecho indemnizatorio que por ser de carácter sustitutivo,

debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva”.

El avance que ha significado este fallo es indudable, ya que echa por

tierra cualquier duda que pudiera caber sobre el alcance de la estabilidad

absoluta (propia) de los empleados regularmente designados. 33 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el empleo público”, Diario La Ley, Octubre de 2010; MAZZUCO CÁNEPA, Martín, “La estabilidad del empleado público en los tribunales del NOA”, La Ley NOA, Abril de 2011, p. 331.

Sin perjuicio de ello, la Dra. Highton de Nolasco y el Dr. Maqueda

sostienen que la alteración que significó el Art. 7 inc. c) del mencionado

convenio al consagrar la estabilidad impropia (remitiendo al Art. 245 de la

L.C.T.) para los empleados de la Aduana, lo fue sólo en el caso concreto,

ya que dicho acuerdo había sido celebrado con posterioridad al ingreso

de Madorrán a la Administración Pública, y como la actora había

ingresado en 1970 con estabilidad propia, dicha estabilidad se vería

desnaturalizada de aplicarse el convenio, afectándose de ese modo un

derecho adquirido. Esto permitiría concluir que los empleados que

ingresaron luego de firmado el CC 56/92 “E”, serían pasibles de ser

despedidos en los términos del Art. 245 de la L.C.T.

Cassagne 34 sostiene que la estabilidad está impuesta por la

Constitución y por la conveniencia pública, ya que la administración

precisa de la experiencia y de los conocimientos del personal para su

mejor servicio y “cuando esa relación se rompe por el mero arbitrio

administrativo de prescindir de los empleados públicos, sin que existan

causas objetivas que justifiquen esa prescindibilidad, se fractura todo el

orden administrativo. Surgen así las persecuciones personales por

motivos de la más variada índole y, en muchas ocasiones, a través de la

declaración de prescindibilidad o de disponibilidad, suele encubrirse la

desviación de poder del funcionario que dispone la expulsión”.

Sin embargo, el mismo Cassagne más adelante trata de justificar este

concepto de estabilidad absoluta sui generis y descarta que pueda ser

comparada con figuras del Derecho Laboral que regulan la extinción del

vínculo dispuesta por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de

trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada.

De todos modos, no es factible que convivan en un mismo sistema

normativo un concepto rígido de estabilidad absoluta y otro que muchos

administrativistas pretenden imponer y que viene a precarizar el régimen

de empleo público.

34 CASSAGNE, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el empleo público”, Diario La Ley, Octubre de 2010.

Si así fuera, creemos conveniente que semejante limitación a la

inteligencia del Art. 14 bis de la C.N. debería ser debidamente

reglamentada –mediante una ley general y no para cada desequilibrio en

particular– contemplándose un procedimiento de crisis en virtud del cual

podamos admitir suspensiones, despidos e indemnizaciones ajustadas a

la perdida de la estabilidad absoluta. Seguramente, las previsiones que se

establecen en el Art. 28 de la Carta Magna no permitirían al legislador

restringir aquella garantía35.

Otra vez nos vemos en la necesidad de apelar al concepto “desviación

de poder”, pero en esta oportunidad haciendo alusión al fraude a la ley

laboral, la que puede plasmarse tanto en la decisión de emplear a un

trabajador, como en la decisión de extinguir el vínculo con el empleado.

Cuando dijimos arriba que toda relación de empleo debe concluir recién

vencido el plazo o cumplida la condición en virtud de la cual una persona

fue contratada, quisimos significar que al contratado también se le

reconoce estabilidad. El Régimen de Contrato de Trabajo garantiza a los

empleados privados tomados a plazo fijo o bajo condiciones específicas

(eventual, temporada, etc.) que, de no cumplirse las previsiones

contractuales relativas a la vigencia del vínculo, tendrán derecho a un

resarcimiento que puede incluir la reparación de daños y perjuicios con

remisión a las normas del Derecho Común (artículos 95 y 98 de la L.C.T.).

Es decir que la estabilidad relativa se hace efectiva.

Asimismo, el contratado de la Administración Pública debería gozar de

la estabilidad absoluta por el tiempo previamente estipulado en el contrato

o habiéndose cumplido la condición que motivó su contratación. Sin

embargo, en la provincia de Córdoba, los contratados –con o sin decreto

de designación– se encuentran al margen de la protección frente al

despido arbitrario, ya que la ley no les acuerda ni la estabilidad del

35 Cfr. IVANEGA, Miriam, Las relaciones de empleo público, La Ley, Bs. As., 2009, pp. 275- 278.

empleado público ni una indemnización equivalente a la prevista por la

L.C.T.36.

En el mismo proyecto de reforma del Art. 40 del estatuto que se

introdujo mediante ley 9249, el Ejecutivo dijo:

“Esta situación hace que dichos trabajadores se encuentren en total

desigualdad tanto con el resto de los empleados estatales, como con los

trabajadores del sector privado, quienes cuentan con regímenes propios

en resguardo de sus derechos y donde la antigüedad en el ejercicio de

una función se traduce económicamente al momento del cese de la

relación laboral. De tal manera, el presente proyecto viene a revertir este

tratamiento desigual, incorporando una indemnización para estos

supuestos, como forma de retribuir y gratificar (el resaltado es nuestro)

el esfuerzo de dichos empleados, en relación al tiempo en que prestaron

servicios en la Administración Provincial”37.

Con esta reforma se pretendió “retribuir y gratificar” a los empleados

contratados que se encontraban en desigualdad con el resto de los

trabajadores con una indemnización aún discriminatoria38, ya que significa

la mitad –o menos– de lo que un trabajador del sector privado podría

percibir en igual caso. Pareciera ser que con esta modificación se hubiera

querido silenciar los reclamos judiciales y brindar herramientas a los

magistrados (en especial del fuero laboral) para que éstos no apliquen

una normativa que termina siendo más onerosa a las arcas provinciales.

36 CARENA, Guillermo, “¿Los contratados en la administración pública: parias o discriminados? Seguramente desprotegidos”, Revista Catorce Bis, Córdoba, Año XII, Nº 41, pp. 29-31. 37 MORENO DOUGLAS PRICE, Santiago, “La competencia y resarcimiento de ex contratados por la Administración Pública”, Diario La Ley, Córdoba, Año 27, Nº 3, Abril 2010, p. 260. 38 Cfr. TOSELLI, Carlos Alberto, La ley 9249: una paradoja constitucional, Semanario Jurídico, Laboral y Previsional - V, Cuadernillo 1, Cba., 2006, p. 129. El autor además sostiene: “…no puede menos que sorprender que haya pasado casi desapercibida una ley sancionada por la Legislatura Provincial que, más allá de las presumibles buenas intenciones de sus impulsores, tiene escaso apego constitucional y tiende a consolidar la ilegalidad”.

A pesar de ello, un segmento de la jurisprudencia local39 se ha inclinado

hacia los parámetros de la L.C.T. y del 14 bis de la CN40.

De todos modos, aún resta legislar sobre las sanciones que debería

aplicárseles a los funcionarios estatales que actúan en el marco de la

ilegalidad o de la irregularidad y que contratan personal sin las

formalidades exigidas. Al respecto, en “Ramos”, la C.S.J.N advierte el

actuar de la Administración Pública y manifiesta que:

“Mediante este procedimiento, la demandada se valió de una figura

legalmente permitida para cubrir necesidades que, conforme las

circunstancias relatadas y el tiempo transcurrido, no pueden ser

calificadas como transitorias. De esta manera, en su condición de

contratado, el actor quedó al margen de toda protección contra la ruptura

discrecional del vinculo por parte de la administración”41.

Vemos con agrado que la jurisprudencia empieza a cuestionar el actuar

ilegítimo del Estado y de los funcionarios públicos que pareciera que aún

no tienen conciencia de la responsabilidad que les cabe por sus acciones

u omisiones frente al vínculo que se crea al tomar personal sin respetar el

sistema jurídico argentino todo.

E. Irrenunciabilidad El principio de irrenunciabilidad de derechos es un límite a la autonomía

de la voluntad de los trabajadores, quedando éstos imposibilitados de

privarse, voluntariamente (tácita o expresamente) de las garantías que les

otorga la legislación laboral o –a partir de la modificación del Art. 12 de la

L.C.T.– el mismo contrato.

Esto implica que aquellos actos a través de los cuales el trabajador

haya renunciado a garantías o derechos que le eran favorables y que

39 Cfr. Cámara del Trabajo de Córdoba., Sala X, Voto Unipersonal de Carlos Alberto Toselli, Autos “Armesto Alfonso Roberto c/ Direción Provincial de Vialidad y Otro - Dda”, Sentencia de fecha 22 /3/ 2004. 40 Cfr. MORENO DOUGLAS PRICE, Santiago, “La competencia y resarcimiento de ex contratados por la Administración Pública”, Diario La Ley, Córdoba, Año 27, Nº 3, Abril 2010, p. 260. 41 Considerando 7º del voto de lo Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni en autos “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. De Defensa – A.R.A.) s/ Indemnización por despido”, Revista DT, La Ley, Año LXX, Nº 5, Mayo 2010, p. 1137.

estaban previstos en la ley o en un preexistente contrato, estarán viciados

de nulidad absoluta, ya que las normas laborales son de orden público.

Sin embargo, cuando del empleado público se habla, esta garantía de

protección no es aplicable. Por el contrario, al agente público que reclama

a un organismo estatal derechos a los que virtualmente renunció, se le

llega a oponer la doctrina de los actos propios que está en la antípoda del

principio aquí analizado.

Bien sabemos que para hacer uso de la doctrina de los actos propios es

necesario que se configuren los siguientes supuestos, a saber:

“a) Una situación jurídica preexistente,

b) Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz,

que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento

futuro.

c) Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo

sujeto...”42

Es decir que los actos cuestionados deben ser inequívocos e

incompatibles o inconsecuentes a la pretensión actual, a los fines de

hacer primar la buena fe que se debió haber tenido en la conducta

anterior. Sin embargo, esa conducta en un trabajador, bien pudo haber

estado viciada por error –muchos empleados públicos creen estar regidos

por la L.C.T.- o por violencia. Bien podemos pensar que el trabajador está

condicionado a trabajar en las circunstancias irregulares que se le ofrece

o bien perder el trabajo y la fuente de ingreso de dinero para él y su

familia. En situaciones como la planteada, el agente es cómplice y víctima

de una conducta irregular, viéndose afectada la dignidad de su persona.

Para ejemplificar: El Estado contrata una persona por locación de obra

para realizar las mismas tareas que desempeñan agentes en planta

permanente. En el caso el trabajador sabe que dicha contratación es

irregular, pero el trabajador renuncia a realizar cualquier tipo de reclamo

de regularización (correcta registración, seguridad social, etc.) por temor a

perder el trabajo, ya que tiene sobrados ejemplos de ex compañeros que 42 LÓPEZ MESA, Marcelo, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, disponible desde http://www.eft.com.ar/doctrina /articulos/lopez_mesa_actos_propios2.htm, 2010/09/20.

no han tenido éxito en la manifestación de descontento, generándole ello

cierta violencia moral. A su vez, el trabajador tiene la razonable

expectativa de poder mejorar las condiciones laborales en algún momento,

por entender que el Estado no puede mantener por mucho tiempo una

contratación irregular. Vale decir que dicha expectativa es legítima, ya que

guarda conformidad con los principios del ordenamiento jurídico. Pero

sucede que su expectativa se ve frustrada cuando el Estado no le

renueva el contrato. En razón de ello, el trabajador inicia un reclamo por el

actuar ilegítimo del Estado, quien frecuentemente en estos casos suele

invocar la doctrina de los actos propios en su defensa.

Sin embargo, dicha doctrina no debería resultarle oponible al trabajador

público, ya que estamos al frente de una persona con derecho a trabajar y

a que se le respete su dignidad, y por sobre todo, al ser éste un trabajador,

no podría renunciar a derechos o garantías reconocidas por normas de

orden público.

III. Conclusión En virtud de lo analizado en el presente trabajo pudimos dilucidar que

los empleados públicos son víctimas de dos niveles de discriminación: En

primer lugar, este trabajador es discriminado por los distintos niveles de

operadores jurídicos (legislador, juez, doctrinario, etc.), quienes reconocen

menores derechos de los que como trabajador tiene.

Por otra parte, el empleado público es víctima de la discriminación que

el Estado – empleador, a través de sus instituciones o funcionarios,

materializa a diario en los establecimientos laborales.

En tal sentido, es nuestra responsabilidad como operadores jurídicos

utilizar nuestras diversas herramientas a los fines de dotar a nuestro

sistema jurídico de la conciencia de igualdad que deberían tener los

trabajadores del sector público con los del sector privado, sin desconocer

el particularismo del primero.