PRÓLOGO 7

I. C U E S T I O N E S G E N E R A L E S 13

l . l . INTRODUCCIÓN 15

L l . l . La disolución del matrimonio: muerte, decla­ración de fallecimiento y divorcio 15

1.1.2. Las causas de divorcio 1 8 L 1.2.1. Concepto y crítica de su formulación

18 1.1.2.2. En el art. 8 6 del Código Civil se con­templa un numerus clausus de causas de di­vorcio 2 0 1.1.2.3. Número de causas de divorcio que se establecen en el art. 8 6 y criterios delimita­dores 2 2

1.2. L O S DIVERSOS TIPOS O CONCEPCIONES D E L DIVORCIO 2 6

• 1.2.1. Generalidades 2 6 1.2.1.1. Divorcio sanción o por culpa y divor­cio remedio o divorcio ruptura 2 6 1.2.1.2. Los hechos determinantes de ambos sistemas 2 9 L 2 . 1 . 3 . Las tendencias modernas: el paso del divorcio remedio o por causas objetivas y el divorcio por mutuo consentimiento 2 9 1.2.1.4. El problema de la mezcla de sistemas

en las legislaciones divorcistas 3 2

1.2.2. La calificación de nuestro sistema 3 3

H. EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL. 4 3

n. 1. INTRODUCCIÓN 4 5

n.2. L A PROBLEMÁTICA D E L CONCEPTO DE CESE EFECTIVO 4 5

565

Págs.

IL2.1. Generalidades 45 n.2.2. El cese efectivo. ¿Causa de divorcio o requi­

sito de algunas causas de divorcio? 47 II.2.3. La relación cese efectivo de la convivencia

conyugal-ruptura de la comunidad conyugal, 51 n.2.4. El concepto de cese efectivo de la conviven­

cia conyugal 57 H.2.4.1. La necesidad de su definición 57 11.2.4.2. Examen de la expresión cese efec­tivo y otras consideraciones de interés 60 11.2.4.3. La delimitación del concepto 68 IL2.4.3.1. Cese e interrupción. El art. 87, pfo. 2 O del Código Civil 68 IÏ.2.43.2. Los supuestos de cese efectivo de la convivencia compatibles con el manteni­miento o la reanudación de la vida en el mismo domicilio. El art. 87 pf. 1.° 75 11.2.4.3.2.1. El origen del precepto 75 LL2.4.3.2.2. Las dos situaciones que compor­ta: mantenimiento y reanudación 75 II.2.4.33.2.3. Crítica 77 II.2.4.3.2.4. Los supuestos de incompatibili­dad cese efectivo - mantenimiento o reanu­dación: la necesidad, el intento de reconci­liación y el interés de los hijos 81 n.2.4.3.2.4.1. Las dificultades de interpreta­ción que plantea 81 11.2.4.3.2.4.2. La necesidad 84 11.2.4.3.2.4.3. El intento de reconciliación 86 n.2.4.3.2.4.4. El interés de los hijos 88 II.2.4.3.2.4.5. Sobre la posibilidad de otras causas 89

Ü.2.5. Los plazos han de ser ininterrumpidos 91 11.2.6. El cese efectivo de la convivencia ha de du­

rar un cierto tiempo en cada caso 94 11.2.7. Los sujetos del mantenimiento o la reanu­

dación 95 n.2.8. La prueba 98

I I I EL MUTUO ACUERDO 105

ni. 1. REGULACIÓN POSITIVA 107

in.2. GENERALIDADES 109

566

Págs.

m.2.1. El diferente tratamiento del mutuo acuerdo en la separación y el divorcio. A diferencia con la separación, el divorcio por mutuo acuerdo está ausente en nuestro Derecho.... 109

m.2.2. La ampliación del ámbito de la institución por efecto de la disposición adicional sexta. 115

III.2.3. Clases de acuerdos 116

m.3. ESTUDIOS DE LOS SUPUESTOS DE MUTUO ACUERDO EN LA REGULACIÓN ESTABLECIDA POR LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO 121

UI.3.1. Enumeración de supuestos 121 III.3.1. El mutuo acuerdo de separación 121

m.3.2.1. En el art. 81.1." (instando decla­ración j udicial) 121 m.3.2.2. El mutuo acuerdo de separación de hecho (en el art. 86, 3.a, a. 1> spto.) 126

in.3.3. El mutuo acuerdo de cese efectivo de la convivencia 129

m.3.4. El mutuo acuerdo en el divorcio 132 IQ.3.4.1. El acuerdo de la causa 1.a del art 86 132 m.3.4.2. El mutuo acuerdo procesal 135 m.3.42.1. Concepto 135 IÏÏ.3A2.2. El marco legal de estos proce­sos y el ámbito de los mismos 137 111.3.4.2.2.1. Crítica y principios informado­res 137 HI.3.4.2.2.2. Ambito de aplicación. Especial consideración a la iniciación del procedi­miento si concurre mutuo acuerdo para tramitar la separación por causa legal 139 D13.4.2.2.3. Referencia a los trámites pro­cesales de la disposición adicional sexta 144 IEL3.4.2.2.4. La función del Juez en los procesos por mutuo acuerdo 148

II1.4. E L CONVENIO REGULADOR ?. 151 IQ.4.1. Introducción 151 m.4.2. Concepto, naturaleza y finalidad 152 m.4.3. Contenido 154

III.4.3.1. La relación con los hijos comu­nes 155

5 6 7

Págs.

m.4.3.2. El uso de la vivienda y el ajuar familiar 159 m.4.3.3. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos 162 HI.4.3.4. La liquidación del régimen eco­nómico conyugal 169 m.4.3.5. La pensión 174

m.4.4. Los diversos momentos en que es posible presentar el convenio 179

IH.4.5. La modificación del convenio 183 m.4.6. La aprobación del convenio 186

IV. LA SEPARACIÓN PREVIA 191

IV. 1. INTRODUCCIÓN 193

IV.2. REGULACIÓN POSITIVA 194

IV.3. LAS DIVERSAS CLASES DE SEPARACIÓN 195

IV.3.1. La separación de hecho 195 IV.3.1.1. Generalidades 195 IV.3.1.2. La separación antes de la refor­ma de 1981 201 IV.3.1.3. La separación después de la re­forma del 81 204 IV.3.1.4. Sobre la validez actual de los pactos de separación 208

IV.3.2. La separación judicial 211

IV.4. LAS FUNCIONES DE LA INSTITUCIÓN EN LA REGULACIÓN DEL DIVORCIO 216

IV.4.1. Consideraciones generales 216 IV.4.2. La separación en el art 86 del Código Civil 219

IV.4.2.1. La separación se configura como una «antesala» del divorcio, pero no hay conversión de la separación en divorcio en sentido técnico 219 IVA2.2. La finalidad del legislador 222 IV.4.2.3. Los inconvenientes del sistema .... 223 IV.4.2.4. La ausencia de plazos de cadu­cidad 226 IV.4.2.5. Los diversos supuestos 228 TVA25A. Introducción 228 IV.4.2.5.2. La separación de hecho 230 IV.4.2.5.2.1. La causa 3.a, a) 1> spto 231

568

Págs.

IV.4.2.5.2.2. En la causa 3.A, b) 231 IV.4.2.5.3. La separación judicial 232 IV.4.2.5.3.1. En la causa 2.A 233 IV.4.2.5.3.2. En la causa 3.A, a), 2.° spto 235

V. LA CAUSA 1.A 237

V . l . REGULACIÓN POSITIVA 239

V.2. GENERALIDADES 239

V 2 . 1 . Introducción 239 V.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 240 V.2.3. No se establece aquí una hipótesis de divor­

cio por mutuo acuerdo 241 V.2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 242 V.2.5. Posiciones favorables y contrarias al divorcio

por mutuo consentimiento 243 V.2.6. Las otras vías de acceso al divorcio, cuando

falte el acuerdo en la presentación de la de­manda de divorcio 244

V.2.7. Causa de separación en que se apoya esta de divorcio 245

V.2.8. Clases de mutuo acuerdo que se contemplan y cuestiones relacionadas con los mismos 247

V.2.9. Función del Juez en los procedimientos se­guidos por esta causa de divorcio 249

V.2.10. La duplicidad de procedimientos 250

•

V.3. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 250

V.3.1. Enumeración de los mismos 250 V.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal... 251 V.3.3. Que dicho cese haya durado al menos un

año ininterrumpido 253 V.3.4. Que el año de cese efectivo de la conviven­

cia sea posterior a la interposición de la de­manda de separación consensual 255

V.3.5. Que la demanda de separación haya sido for­mulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, o por uno de ellos con la oposición del otro 258

V.3.6. Que la demanda de separación se haya in­terpuesto transcurrido el primer año de ma­trimonio 261

569

Págs.

V.3.7. Que el pleito de separación se haya interrum­pido, esté en trámite o haya finalizado 264 V3.7.I. Pleito de separación no iniciado por inadmisión de la demanda de separación 265 V.3.7.2. Procedimiento de separación inicia­do y en trámite 266 V3.7.3. Que el procedimiento de separación haya terminado por resolución estimatoria de la misma 267 V.3.7,4. Que el pleito de separación haya ter­minado por resolución judicial desestimaloria de las mismas 269 V3.7.5. Otras consideraciones 271

V.3.8. Necesidad de presentación de convenio re­gulador cuando el divorcio sea pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 273

VI. L A C A U S A 2.A 275

VI . 1. REGULACIÓN PosmvA 277

V L 2 . GENERALIDADES 277

VT.2.1. Introducción 277 VI.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 280 VI.2.3. Características comunes con la causa 1.a y

aspectos en que difieren 280 VL2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 282 VI.2.5. ¿Es un caso de conversión de la separación

en divorcio? 287 VL2.6. Clase de sejxiración en que se apoya la cau­

sal 288 VL2.7. Las causas de separación del proceso an­

tecedente al de divorcio 289 VL2.6. Influencia del pleito de divorcio sobre el de

separación 290 VI.2.9. El problema de si es preciso o no probar

la causa de separación alegada 295 VL2.10. El tema del acuerdo inicial o sobrevenido

en esta causal 298 VI.2.11. La posibilidad de repudio con base en la

misma 302 VI.2.12. La duplicidad de procedimientos 303

V L 3 . ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 304

570

Págs.

VI.3.1. Enumeración de los mismos 304 VI.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal 305 VI.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, un

año ininterrumpido 306 VI.3.4. Que el año de cese efectivo de la convi­

vencia sea posterior a la interposición de la demanda de separación causal 307

VL3.5. Que la demanda antecedente, lo mismo que la reconvención, en su caso, se hayan in­terpuesto con base en alguna de las causas del art. 82 del Código Civil 309

V I . 3.6. Que el divorcio sea pedido por el deman­dante de la separación o por quien en ese proceso hubiere formulado reconvención, por ambos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro (le­gitimación para accionar) 310

VI.3.7. Alternativamente, que la resolución estima-toria de la demanda de separación antece­dente haya adquirido firmeza o que, ha­biendo transcurrido un año desde la inter­posición de la misma, no haya recaído re­solución en la primera instancia 321 VI.3.7.1. Que la resolución estima toria de la separación antecedente haya adquirido firmeza 321 VI.3.7.2. Alternativamente, que habiendo transcurrido un año desde la interposición de la demanda, no haya recaído resolución en la primera instancia 325

VI.3.8. Necesidad de presentación de convenio re­gulador cuando el divorcio sea solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 329

VIL LA CAUSA 3.A 331

VIL1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS DIVERSAS CAUSALES

QUE COMPRENDE i 333

VII.2. LA CAUSA 3.A, a) 1." SUPUESTO 336

VII . 2.1. Regulación positiva 336 Vn.2.2. Generalidades 336

571

Págs.

VII.2.2.1. Introducción 336 VIL2.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 338 Vn.2.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Ventajas e inconvenientes 339 VII.2.2.4. El consentimiento de los cón­yuges 341 VII.2.2.5. No se establece aquí una hipó­tesis de divorcio por mutuo consentimien­to 342 VU.2.2.6. Sistema de divorcio en que se apoya 343 Vn.2.2.7. La separación de hecho en este supuesto 345 VTI.2.2.8. Separación de hecho y cese efectivo de la convivencia. La diferencia entre ambos conceptos 346 VI1.2.2.9. El problema de la aplicación aquí del art. 87 del Código Civil 347 VII.2.2.10. La prueba de la separación de hecho, consentimiento y de la conti­nuidad del cese efectivo de la conviven­cia 350 VI1.2.2.11. Sobre la posibilidad de apli­cación en esta causal del criterio para entender prestado el consentimiento que se usa en la causa 5.a de la separación del art. 82 354

Vn.2.3. Elementos que integran la causal 357 VII.2.3.1. Enumeración de los mismos.... 357 VII.2.3.2. El cese efectivo de la conviven­cia conyugal 358 VII.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 358 Vü.3.4. Que dicho cese haya transcurri­do desde que concurrió el consentimien­to en la separación de hecho 359 VII.2.3.5. Que el divorcio sea pedido por uno cualquiera de los cónyuges, por los dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro (le­gitimación para accionar) 360

5 7 2

Págs.

Vn.2.3.6- Necesidad de presentación de convenio regulador cuando el divorcio sea solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 362

Vn.3. LA CAUSA 3.a a), 2.a SUPUESTO 363

VTL3.1. Regulación positiva 363 Vn.3.2. Generalidades 363

VIL3.2.1. Introducción 363 Vn.3.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 366 VIL3.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Ventajas e inconvenientes 366 Vn.3.2.4. La resolución judicial ha de ha­ber recaído en un proceso de separación. 367 VIL3.2.5. Sistema de divorcio en que se apoya 372 Vn.3.2.6. ¿Es un caso de conversión de la separación de divorcio? 375 VQ.3.2.7. Clase de separación en que se apoya la causal 376 Vn.3.2.8. Las causas de separación del proceso antecedente al de divorcio 376 Vn.3.2.9. La duplicidad de procedimien­tos 378

VII.3.3. Elementos que integran la causal 378 VH3.3.1. Enumeración de los mismos .... 378 VH3.3.2. El cese efectivo de la conviven­cia conyugal 379 VII.3.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 380 VH3.3.4. Que esos dos años hayan trans­currido desde la firmeza de la resolución judicial, recaída en proceso de separa­ción, tanto estimatorja como desestima-toria de la separación 381 VH33.5. Que el divorcio sea pedido por cualquiera de los cónyuges, por los dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro (legitima­ción para accionar) 386

573

Págs.

VIL3.3.6. Necesidad de presentación de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 390

VI1.4. L A CAUSA 3.a, a), 3.*r SUPUESTO 390

VII.4.1. Regulación positiva 390

Vn.4.2. Generalidades 390 Vn.4.2.1. Introducción 390 VII.4.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 392 VTL4.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Las vías alternativas de acceso al divorcio. Ven-lajas de solicitarlo con base en esta cau­sal 392 VD.4.2.4. El supuesto de hecho de la norma y alguna de las cuestiones que plantea 397 Vn.4.2.5. Diferencia de tratamiento con la declaracióon de fallecimiento 401 VII.4.2.6. El caso de la reaparición del ausente 404 VH4.2.7. Sobre la posibilidad de revisión por vicio en la declaración de ausencia en un proceso posterior 406 VIÏ.4.2.8. Sistema que sigue la causal 411 VEL4.2.9. Diferencia entre ausencia y abandono. Alusióon al repudio 413 VH4.2.10. Tramitación y procedimiento para la declaración de ausencia legal 416

VU.4.3. Elementos que integran la causal 416 Vn.4.3.1. Enumeración de los mismos .... 416 VTL4.3.2. El cese efectivo de la conviven­cia conyugal 417 VI1.4.3.3. Que exista una declaración de ausencia legal de uno de los cónyuges 419 Vn.4.3.4. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 420 Vn.4.3.5. Que los dos años hayan trans­currido desde la declaración de ausencia legal 422

5 7 4

Págs.

VH4.3.6. Que el divorcio sea pedido por cualquiera de los cónyuges, por ios dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. (Legitima­ción para accionar) 424 Vn.4.3.7. Necesidad de presentacióon de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro .... 428

VU.5. LA CAUSA 3.a, b) 428

VIL5.1. Regulación positiva 428 Vn.5.2. Generalidades 428

Vn.5.2.1. Introducción 428 VII.5.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 431 Vn.5.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Ventajas e inconvenientes 432 Vn.5.2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 433 VH5.2.5. Clase de separación que se con­templa 437 Vn.5.2.6. Causas de separación que pue­den concurrir en la causal disoluloria 438 Vn.5.2.7. La superposición de dos proce­sos en uno solo 442

. Vn.5.3. Elementos que integran la causal 444 VII.5.3.1. Enumeración de los mismos 444 Vn.5.3.2. El cese efectivo de la conviven­cia conyugal 445 Vn.5.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 445 VII.5.3.4. Que dicho cese haya transcu­rrido desde que concurrió la separación de hecho con la existencia de una causa de separación 446 VII.5.3.5. Que el divorcio sea pedido por el cónyuge en el que* no concurre la cau­sa de separación, en su caso, o por cual­quiera de ellos con base en causa no cul­posa, o por ambos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. (Legitimación para accionar) 456

575

Págs.

VII.5.3.6. Necesidad de presentacióon de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 464

VUL LA CAUSA 4.a 465

VIII. 1. REGULACIÓN POSITIVA 467

VIII.2. GENERALIDADES 467

Vm.2.1 Introducción 467

Vm.2.2. Normas a tener en cuenta en su aná­lisis 473

VIII.2.3. Aspectos comunes y diferen dadores con las causas anteriores. Ventajas e incon­venientes 474

Vin.2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 478

VIII.2.5. No es, en puridad, una consgración del repudio en sentido técnico 481

VIII.2.6. Concepto de abandono del hogar y su diferencia con el delito de abandono de familia 484 Vm.2.6.1. Delimitación del concepto de abandono del hogar 484 Vm.2.6.2. Su diferencia con el delito de abandono de familia 489

VEŒ.3. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 500

VIÜ.3.1. Enumeración de los mismos 500

VLI.3.2. El cese efectivo de la convivencia con­yugal 500

VH1.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, cinco años ininterrumpidos 502

Vm.3.4. Que el divorcio sea pedido por uno cual­quiera de los cónyuges, por los dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. (Legitimación para accionar) 506

5 7 6

Págs.

Vm.3.5. Necesidad de presentación de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 508

IX- LA CAUSA 5A 509

I X . 1. REGULACIÓN POSITIVA 511

I X . 2 . GENERALIDADES 511

DC.2.1. Introducción 511

IX.2.2 . Normas a tener en cuenta en su análisis 515

EX.2.3. Aspectos comunes y diferenciadores con las causas anteriores. Especial referencia a la analogía y diferencias con la causa 3.a del art. 82 515

K . 2 . 4 . Sistema de divorcio en que se apoya 522

DC2.5 . Otros delitos distintos del atentado contra la vida pueden conducir al divorcio, si bien con base en otras causales 525

IX.2.6. Las formas de participación criminal idó­neas para constituir esta causal 526

IX.2.7. Además de la conducta consumada convie­nen también a la causa 5.a las formas im-perfectas de ejecución y las formas de re­solución manifestada 529 K .2.7.1. Las formas imperfectas de ejecu­ción 529 IX.2.7.2. Las formas de resolución mani­festada 530

IX.2.8. Los delitos culposos quedan excluidos de esta causa de divorcio 531

*

K - 2 . 9 . La condena penal no es una cuestión pre­judicial en sentido técnico 536

IX .3 . ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 538

DÍ-3.1. Enumeración de los mismos 538

577

•

Págs.

1X3.2. La condena penal por sentencia firme 539

IX.3.3. Que ésta haya recaído por atentar contra la vida de ciertos parientes (acción delictiva coníempladaen la causal) 541

IX.3.4. Que sea sujeto pasico del delito el cónyuge, sus ascendientes o descendientes 547

IX.3.5. Que el divorcio sea pedido por el cónyuge del condenado, por ambos cónyuges de mu­tuo acuerdo o por uno de ellos con el con­sentimiento del otro. (Legitimación para ac­cionar) 550

IX.3.6. Necesidad de presentación de convenio re­gulador cuando el divorcio sea pedido por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro 552

XI. BIBLIOGRAFÍA 553

X n . ÍNDICE 563

578