LA ENSEÑANZA EN LAS CARRERAS UNIVERSITARIAS DE GRADO Y POSGRADO Y LAS REFORMAS PROCESALES. PROPUESTA DE ENSEÑANZA PARA LA COMPRENSIÓN. LA IMPORTANCIA DE CONJUGAR TEORIA Y PRACTICA POR RICARDO ALBERTO GRISETTI1.- Introducción

Si los estudiantes de derecho son los futuros jueces y abogados y los profesores de derecho son quienes los educan, se revela la importancia de su correcta formación. Y digo, formación, porque la enseñanza no es mera información, simple divulgación del conocimiento, sino la transmisión de valores. Debe formarse en el alumno un pensamiento crítico, no unidireccional, de mero repetidor de lo que les dice el profesor, quien a su vez, repite como un loro, un texto cualquiera de derecho. Entiendo, que cabe desarrollar en el alumno, la disposición a tomar postura en todos y cada uno de los temas (al menos en el ABC) que aprende. O mejor dicho, “aprehende”.

El derecho no puede ser enseñado desde una sola perspectiva de análisis como lo es la jurídica, sino con el aporte y entrecruzamiento de datos provenientes no sólo de otras ramas del derecho, sino de otras ramas del saber científico. Como bien enseña Carlos Ghersi, el nuevo paradigma social nos coloca en contextos turbulentos, con situaciones imprevisibles producto de la desaparición del Estado de bienestar y del fracaso de teorías que, como la del derrame, propiciaban que ha mayor crecimiento económico de un país, mayor desarrollo sustentable y mejor calidad de vida para sus habitantes. Por el contrario, se hace patente que la realidad social de la mayoría de los países de América Latina es la de las grandes desigualdades, cada vez más profundas, entre los pocos que, día a día tienen más y los muchos que tienen menos. En ese contexto, cabe abordar el derecho como fenómeno social. Existe un nuevo paradigma social que en la década de los 90 ha sacado de manos del estado, la obligación de cubrir, la salud, la educación, la justicia. Se han reconocido derechos humanos fundamentales, es más, en nuestro país se ha producido la reforma del 94 en nuestra Carta Fundamental, que ha reconocido una serie de derechos, desde el discurso teórico, lo que no se ha visto reflejado en la práctica. En ese cuadro de situación es necesario realizar un análisis contextual del derecho como contracorriente a la abstracción jurídica. La postmodernidad es la contradicción entre el reconocimiento formal de los derechos individuales del hombre y la negación de los derechos fundamentales del ser humano. Como señala –a nuestro modo de ver con acierto- Gastón Bachelard, hay una diferencia esencial entre la epistemología y la metodología abstracta, para la lógica de la investigación, pues aquella consustancia el saber con la reflexión, nacida en las verdades próximas de todas las ciencias y la última en cambio sincretisa el saber, presentándolo como unidireccional y autosuficiente. Si bien no pensamos que exclusivamente el método –entendido éste como sistema de costumbres intelectuales- pueda estar por sobre el contenido de lo investigado, sin duda ayuda a realizarlo y mostrarlo, de allí que la elección de aquel implique optar por una forma de investigar y presentar las conclusiones, por quienes tenemos la obligación de transmitir una disciplina. Entonces existe, sin duda, una estrecha relación entre lo investigado, la metodología lógica del cómo se reflexionó y el discurso de su presentación y transmisión. El derecho aparece como una cuestión de fin en sí mismo y los derechos son regados por la faz de la tierra como devolviéndole al hombre algo que durante el final de la modernidad se le había arrebatado por el Estado: la exaltación de la individualidad, entonces reemplaza la socialización de los derechos. Se evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir conceptos separados, aislados del contexto, es más diríamos nosotros de sus incidencias y condicionamientos; para ello baste un ejemplo: se presenta el derecho al trabajo como inalienable para el ser humano,

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así se exalta en las constituciones y tratados internacionales, sin embargo, no se alfabetiza, o no se brinda cultura tecnológica a los niños y jovenes, cuando sabemos que el mercado laboral distribuye en función del saber.

Ahora bien, es dable ponderar lo que nos aporta Zinny1 quien nos dice de las penurias del buen estudiante del derecho, que cuanto más sufría antes de los exámenes, esforzándose hasta último momento por recordar todo lo que luego, al poco tiempo de aprobar la materia, olvidaba…Y así sucesivamente, hasta que el final de la carrera lo sorprendía, en el mejor de los casos, con un modestísimo caudal de conocimientos, en modo alguno compatible con el esfuerzo realizado2 Y que esto solía ser el resultado de una enseñanza “elefansiática y asistemática impartida en la mayor parte de las materias con la estrecha visión del especialista….Y así buena parte de las materias ocupaban lo parecían compartimentos estancos, donde la autonomía se constituía en el más preciado de los valores. Destaca el mito de “lo que importa es la práctica” y otro “al derecho hay que comenzar a estudiarlo al salir de la Facultad”, cuando al que egresa de la facultad le falta sobre todo teoría. Y entorno a la segunda frase ¿Y entonces por qué no las cierran? La frase “los estudiantes estudian poco” dejaría de tener validez, si se reduciera el contenido de las materias, complementándolas con cultura, esto es, con un poco de la historia, la sociología y la filosofía que se les apliquen, para aplicarlas a todas recurriendo a ejemplos y casos…Casos sencillos, que sirvan para comprender y asentar los conocimientos, y no rebuscados, atípicos, que sólo sirven para confundirlos.

“La educación constituye un proceso que se configura como tal en un núcleo de relaciones de poder que actúan dentro de una lógica reproductiva de carácter diferencial donde son impuestas y resistidas determinadas formas teóricas de dominación”(Gentilli) La igualdad y la libertad no pueden estar en las normas, como monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas del derecho; en un sistema económico que todo lo comercializa, el trabajo no es parte de un estatuto, es una condición necesaria de supervivencia, entonces, el jurista no puede explicar el plexo normativo, debe denunciar su inaplicabilidad social y ello es porque el derecho es un hecho social y no una abstracción de intelectuales en una facultad.

Entonces, la propuesta tiene como propósitos encarar el estudio del derecho como un fenómeno social, desde una perspectiva de análisis crítica tanto en sus aspectos o marcos teóricos, como en su práctica. Conocer, comprender y analizar el derecho procesal penal con todas sus variables e implicancias confrontando permanentemente los marcos teóricos con casos de la vida real. Fomentar el compromiso con las actividades propuestas en el curso; asumir el derecho como una práctica social que requiere de una reflexión teórica, un perfeccionamiento y actualización constantes. Ello es aún, más necesario, cuando se desarrolla en el marco de un proceso de reformas procesales, gigantesco, que implica el cambio de paradigmas, como en el que nos movemos en el presente.2.- Enseñanza para la Comprensión

Dentro de lo que se denomina Enseñanza para la Comprensión, tenemos, en primer lugar que fijar las metas de comprensión. A partir de un tópico generativo, como puede ser vg. la coerción en el proceso penal, se formulan las siguientes metas de comprensión: Que el alumno adquiera habilidad para:

1 Zinny, Mario Antonio “¿Por qué a 20 días de haber aprobado la última no nos acordabamos de nada?” Ad Hoc2 He recordado aquellos días nos dice Zinny en “Casos Notariales”, ediciones y págs cit. en el Prólogo y en “El Acto notarial”, Depalma, 2a ed. Bs. As., 2000, pág. 153 y sigs.

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Aplicar principios y generalizaciones ya aprendidas a la resolución de nuevos problemas y situaciones planteados por el tópico generativo.Hacer inferencias razonables a partir de observacionesSintetizar e integrar informaciones e ideasPensar holística y creativamenteQue el alumno aprenda:Conceptos y teoría relacionados con “la coerción en el proceso penal”A apreciar contribuciones importantes en ésta materiaA comprender perspectivas y valoraciones en ésta área.Que el alumno desarrolle:Una actitud de apertura hacia nuevas ideasUn sentido de responsabilidad por el propio comportamientoEl respeto por el otroHabilidades para trabajar productivamente con otrosQue el alumno logre:Adquirir los conceptos básicos sobre “la coerción en el proceso penal”Conocer las técnicas y metodologías para el análisis y solución de los casos concretos planteados en torno a los extremos que deben darse en torno a las distintas alternativas e intensidades del ejercicio de esa coerción.

No olvidemos que las metas de comprensión estarán dirigidas a lograr internalizar en el alumno, tanto los contenidos conceptuales, como los actitudinales y procedimentales. Asimismo que la práctica de la enseñanza se desarrolla en escenarios en que se desencadenan procesos múltiples: cognitivos, emocionales, psicomotores y éticos que estructuran la personalidad de los sujetos del aprendizaje. Que la educación tiene tres metas: retención, comprensión y uso activo del conocimiento. Las actividades de comprensión implican explicación, ejemplificación, aplicación, justificación, comparación, contraste, contextualización y generalización.

Enseñar a comprender involucra tres niveles contenido, resolución de problemas, nivel epistémico e investigación. Para ello se utilizan temas generadores que tienen como adjetivos la centralidad, accesibilidad y riqueza. Me parece que uno de ellos es sin duda, “la coerción en el proceso penal”.

Desde esa perspectiva general y abarcadora se plantea el desarrollo de las siguientes metas de comprensión: Los alumnos comprenderán la importancia de manejar los distintos niveles de coerción.Los alumnos valorarán las cuestiones éticas, filosóficas, religiosas, sociológicas, psicológicas, etc, que involucra. Los alumnos deberán poner en juego su propia percepción personal, en la resolución de los casos, agregando a su estructura cognitiva, los nuevos elementos que incorporarán a a través de la unidad. Los alumnos deberán tomar posición en torno a las distintas cuestiones planteadas y valorarán las consecuencias de esa toma de posición.Los alumnos se ubicarán en las distintas posiciones o roles que representan en cada caso los intereses contrapuestos, tratando de argumentar a favor de la posición respectiva en la que se encuentren.

Estas metas se harán públicas, en tanto los alumnos deben saber hacia dónde se los conduce para llegar allí por sí mismos, sin necesidad de que los guiemos durante todo el camino. 3.- Desempeños de Comprensión a) Desempeños de Comprensión: Aspectos pedagógicos y didácticos

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En ésta propuesta el trabajo áulico se concibe como un espacio de diálogo y construcción, en el que se trabaja interactuando permanentemente. La comunicación se concreta con una estructura multipolar-bidireccional, donde tantos los alumnos como el docente se consideran fuente de información. En base a ello se han seleccionado las siguientes técnicas metodológicas para poner en juego en las clases teóricas:b) Discusión dirigida

Exposiciones abiertasConfección de guías de autoaprendizajeEstudio dirigidoInvestigación bibliográfica y por InternetLa discusión dirigida, las exposiciones abiertas y el estudio dirigido se

emplearán por lo general para presentar temas nuevos, mientras que el trabajo en grupo, la confección de guías de autoaprendizaje, la investigación bibliográfica y en internet, se emplearán para profundizar en un tema ya presentado.

Por su parte, en las clases prácticas, la técnica metodológica por excelencia será el trabajo grupal que permita promover la construcción compartida del conocimiento y lograr así no sólo la apropiación activa del mismo por parte de los miembros del grupo, sino también la indispensable socialización del estudiante, ya que toda su vida deberá transcurrir en contacto y en cooperación con sus semejantes.

También se trabajará con la modalidad de taller a los efectos de lograr la integración teoría-practica en una instancia que relacione al alumno con su futuro campo de acción y lo haga empezar a conocer su realidad objeto. c) Recursos Didácticos.Se utilizarán como recursos didácticos:

Bibliografía actualizada (libros, revistas jurídicas y publicaciones cientificas) Estos se utilizarán como, una forma de que el alumno adquiera habilidad para sintetizar e integrar informaciones e ideas, y desarrollen una actitud de apertura hacia nuevas ideas.

La observación de películas en video, vinculadas con la temática (vg. “Expreso de Medianoche)

Búsqueda, selección y lectura de artículos periodísticos de la época y actuales, nacionales, y provinciales sobre el tema.

Consulta por correo electrónico (E-mail) a los docentes. En ese cometido y ya bajando al plano concreto, se plantea la implementación de

las siguientes acciones: Luego de exponer y escribir las metas de comprensión con las preguntas

relativas a las metas de comprensión de la unidad se pedirá a los alumnos que escriban unas pocas notas respondiéndolas a partir de lo que ya han aprendido. Se preguntará a los alumnos cuales son las metas que les resulta más difíciles de aprehender y se trabajará nuevamente sobre ellas, a partir de la interrogación. También se requerirá a los alumnos que planteen por sí otras metas de comprensión que les parezca pertinente, y que los planteen como interrogante. A partir de ello cabe interrogarlos como harían para comprender mejor éste interrogante.

Elaboren un mapa conceptual que contemple la enumeración de las normas internacionales que contienen disposiciones sobre la coerción en el proceso penal., vinculando ésta cuestión con la jerarquía existente entre tratados internacionales y leyes, describiendo que función cumple la Corte Interamericana de Derechos Humanos más conocida como Corte de San José de Costa Rica. Para ello y como guía se les sugerirá que busquen en internet, cuales son sus funciones e investiguen cuales son los casos

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más relevantes, en los que el país ha sido condenado por violación de algunos de éstos derechos.

Elaboren un ensayo3 (brindandoles las pautas concretas para hacerlo), sobre aspectos de la temática que sean de su interés.

También se realizará un desempeño de comprensión mediante la aplicación de un método crítico de casos.4 Este método hace un estudio amplio del derecho No se limita a un objeto; incluye al sujeto que lo estudia (el jurista) y las condiciones sociales, históricas) en que lo hace. Rechaza la autoridad como argumento. Distingue entre la naturaleza, la sociedad y el derecho. No admite lo existente como incuestionable. Previene el giro cínico o la resignación. Se interesa por la incoherencia entre lo que la ley dice y lo que la ley hace. Señala también las contradicciones entre soluciones distintas dadas a casos similares. Muestra el papel del derecho en el mantenimiento de injusticias. Un método crítico, en síntesis: revela que el derecho no es neutral.

A partir de ese método de casos llamado crítico se puede plantear a modo de ejemplo: el análisis de la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4/84 sobre la interpretación del art. 4º del Pacto de San José de Costa Rica (derecho a la vida) en relación a la pena de muerte.

Respecto de éste caso cabe plantear el siguiente cuestionario: ¿Según la Corte Interamericana cuales son las diferencias entre una opinión consultiva y un caso contencioso? ¿qué finalidad le asigna la Corte a sus función consultiva en el marco de la protección de los derechos humanos? ¿Están ustedes de acuerdo con la afirmación de que en el art. 4º de la Convención subyace un proceso tendiente a la abolición de la pena de muerte? ¿Considera que la pena de muerte es un medio racional de protección social? Si es así ¿cuáles son los criterios de justicia que utilizaría para sostenerla? El carácter irreparable de la pena de muerte ¿sería un criterio relevante a los efectos de su abolición como sanción? ¿Cree que la aplicación de la pena de muerte disminuye en el cuerpo social el respeto por la vida?¿Podría justificarse en un Estado social de derecho el establecimiento de la pena de muerte? ¿bajo que fundamentos? ¿Podría la Argentina reestablecer la pena de muerte?

Se implementará la enseñanza socrática, según la simplificación del Método socrático realizada por Allan Collins: Seleccionando ejemplos positivos y negativos para ilustrar las cualidades pertinentes al tema en consideración, variando los casos, empleando contraejemplos para poner en tela de juicio las conclusiones del alumno, proponiendo casos hipóteticos para que el alumno reflexione, sobre situaciones afines que podrían no ocurrir naturalmente, utilizando estrategias capciosas para inducir al alumno a hcer predicciones incorrectas y formulaciones prematuras, procurando que el

3 Enyaso tomado en el sentido de trabajo que realiza una discusión o elaboración de ideas o problemas a partir del conocimiento del tema que tengan los autores o que provenga de la bibliografía seleccionada4 el método de casos, fue Creado hacia 1870 en la escuela de derecho de Harvard por el profesor Chistophorus Columbus Langdell, el método proponía enseñar derecho exclusivamente a través de análisis de fallos y discusión en clase. Según Langdell, los principios del derecho, como los de toda ciencia, podían conocerse por inducción. A partir de la lectura de algunos casos relevantes, se inducián las lineas generales. Hoy no pretende descubrir principios, sino enseñar procesos. Se espera que el estudiante comience a “pensar como un abogado”. En general, esto implica la capacidad de predecir la decisión de los tribunales en el evento planteado por el cliente. El método de casos incluye tres componentes principales: el libro de casos, el diálogo socrático y un examen final escrito. El libro de casos reúne un conjunto de fallos de apelación o de la Corte Suprema. Casi todo alumno emplea tres materiales de apoyo: el manual, el diccionario y las bases de datos. En el diálogo socráctico, el profesor y un alumno discuten en cada clase un caso asignado como lectura. El estudiante explica los hechos del caso, luego describe la regla adoptada y el razonamiento seguido por el tribunal. A la vez, el profesor le plantea preguntas y casos hipotéticos, tambien suele pedir al alumno una evaluación del fallo o la elaboración de nuevos argumentos a favor de la decisión o en contra de ella.

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alumno deduzca las consecuencias hasta llegar a una contradicción para que aprenda a construir teorías válidas y consistentes, cuestionando las respuestas provenientes de autoridades tales como maestros y textos, a fin de promover el pensamiento independiente. 4.- Evaluación diagnóstica continua.

En el marco conceptual de la enseñanza para la comprensión, la “evaluación diagnóstica continua” no es sino el proceso de brindar respuestas claras a los desempeños de comprensión de los alumnos, de modo tal que les permita mejorar sus próximos desempeños. Los criterios claramente articulados y estrechamente relacionados con las metas de comprensión de la unidad temática constituyen la primera de las dos características importantes de la evaluación diagnóstica continua. La segunda característica importante del proceso de evaluación diagnóstica continua es la existencia o la frecuencia de oportunidades para proporcionar una realimentación cuyo objeto no es sino mejorar los desempeños comprensivos de los alumnos. El ejemplo que da Blythe 5 sobre Lisa, una docente que comenzó a diseñar una unidad sobre el cálculo de superficies para la clase de geometría de décimo grado, nos impone sobre el interrogante que se nos plantea en éstos momentos. Aunque el foco inicial de Lisa es la evaluación diagnóstica continua, de pronto se descubre pensando en los desempeños de comprensión. Este cambio brusco es un rasgo típico del proceso de planificación. Como las diferentes partes del marco conceptual se hallan tan estrechamente vinculadas, comenzar por una parte a menudo conduce rápidamente a las otras.

Al finalizar la clase se les puede requerir a los alumnos que elaboren un resumen de media página respondiendo a éstas dos preguntas ¿qué es lo más importante que Ud. a aprendido en ésta clase? ¿qué cuestión importante ha quedado sin respuesta? En pocas palabras, no es esto, un desempeño de comprensión, pero a la vez expresión de una evaluación diagnóstica?6

Así, tenemos que un mapa conceptual es un dibujo o diagrama que muestra las asociaciones mentales que hace el estudiante entre los conceptos principales tocados por el docente y otros conceptos que haya aprendido (TEC fuente citada); Resolución documentada de problemas: La técnica de resolución documentada de problemas incita al estudiante a tomar nota de los pasos seguidos al resolver un problema –“indicar y decir” como han trabajado. Al analizar estos detallados protocolos –en los cuales cada paso en la resolución queda brevemente explicada en forma escrita- los docentes pueden obtener valiosa información respecto de las habilidades en la resolución de problemas de sus alumnos. (TEC, fuente citada) Dilemas éticos cotidianos: Los dilemas éticos cotidianos traen esa problemática al aula universitaria, aún cuando sea a escala limitada. En esta técnica, los estudiantes son expuestos a un caso resumido que impone un problema ético relacionado con la disciplina o la profesión que están estudiando. Los estudiantes responden brevemente y en forma anónima a estos casos, y el docente analiza las respuestas a efectos de comprender los valores de los alumnos. (TEC fuente citada) Retroalimentación por correo Electrónico: El docente plantea una pregunta a la clase vía el correo electrónico, relativa a su enseñanza e invita a los alumnos que la respondan. Los alumnos responden a la pregunta del e-mail con un mensaje, personal, aún cuando anónimo, enviándolo al buzón electrónico del docente. (TEC fuente citada)

5.- Explicitación clara de los criterios de evaluación

5 La Enseñanza para la comprensión en el Capítulo de Evaluación Diagnóstica Continua6 Este trabajo que se denomina resumen de media página, se encuentra dentro las llamadas técnicas de Evaluación de Curso TEC fuente: “Evaluaciones de Curso en la U.N.Cuyo. Dr. Valentin Gonzalez 1998. Técnicas-instrumentos subjetivos-)

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Lo importante, en definitiva, es que se expliciten claramente los criterios de evaluación. Que se diga claramente, éstas son las “reglas de juego”, que van a servir para evaluar su trabajo. Es que la teoría uno, que no es sino “sentido común” así lo impone. No olvidemos que el proceso de evaluación diagnóstica continua consta de dos componentes principales: establecer criterios de evaluación diagnóstica y proporcionar realimentación. Los criterios para evaluar cada desempeño de comprensión deben ser: Clara y explícitamente enunciados al principio de cada desempeño de comprensión Pertinentes (estrechamente vinculados a las metas de comprensión de la unidad)Públicos (todos en la clase los conocen y comprenden)

En tal sentido se propone: Prueba de Desempeño: Criterios para Evaluar.Guía de calificación holística de Kentucky (modificada)- Distinguido El estudiante completa todos los componentes

importantes del tema y comunica claramente las ideas El estudiante demuestra un entendimiento profundo

de los conceptos y/o procesos relevantes El estudiante ofrece perspicaces interpretaciones o

extensiones (generalización, aplicaciones, analogías)

-Diestro El estudiante completa la mayoría de los componentesimportantes del tema y comunica las ideas claramente

El estudiante demuestra una comprensión de conceptos principales aunque él o ella no entienda ideas o detallesmenos importantes.

-Aprendiz El estudiante completa algunos componentes importantes del tema y comunica esas ideas claramenteLa respuesta del estudiante indica que hay brechas en sucomprensión conceptual

-Novicio El estudiante muestra una comprensión mínimaEl estudiante no es capaz de generar una estrategiao la representación sólo incluye el recuerdo de la informaciónLas respuestas son totalmente incorrectas o irrelevantes

Los criterios de evaluación deberán revelar si las metas de comprensión enunciadas en torno a la coerción en el proceso penal y los desempeños de comprensión son coherentes.

En el supuesto que se requiere como desempeño de comprensión un ensayo, los criterios de evaluación serán: desarrollamos junto con los alumnos los criterios para el ensayo. Con el fin de orientarlos, les presentamos dos breves ensayos sobre el mismo tema. El primero defiende la tesis con argumentos sólidos. El segundo, está evidentemente, peor confeccionado. Comparando los dos, con nuestra guía, se generan criterios para identificar un ensayo bien hecho y convincente (la postura adoptada se enuncia con claridad, se dan ejemplos concretos para sustentarla, se consideran y refutan los argumentos en contrario, etc. Luego le entregamos a cada uno de los alumnos una copia de la lista de criterios para que la usen durante el proceso de realimentación. Utilizando los criterios definidos, los alumnos completarán un primer borrador del ensayo y escribirán una breve reflexión para evaluarlo. Comparten el borrador con un compañero, quien luego de leerlo, deberá reflexionar por escrito sobre el grado que el ensayo cumple con los criterios. Con ambas reflexiones, los alumnos revisan sus borradores y después someterán la versión final a nuestra consideración. El

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ensayo será calificado del uno al diez por nosotros y por los alumnos, tomando en cuenta hasta qué punto se han satisfecho los criterios de evaluación. Asimismo se explicará brevemente el porqué de esa calificación.

En el supuesto de que se utilice como desempeños de comprensión, el método críticos de casos, la evaluación estará destinada a ponderar la pertinencia y solidez de las respuestas brindadas, la argumentación utilizada, la solidez del posicionamiento personal. Se tendrá en cuenta el grado de vinculación desarrollada en relación a las metas y desempeños de comprensión.

En el supuesto de que se utilice como desempeño de comprensión el taller, se evaluará: la adecuada formulación del problema, aplicación de los principios bioéticos descriptos en el mapa conceptual en la resolución del problema, lógica aplicada para llegar a la solución. Para la retroalimentación se plantea la elaboración de porfolios –por parte de estudiantes y docentes- con el propósito de aunar las prácticas de la enseñanza y la evaluación, orientándolas hacia aprendizajes significativos. Esto admitirá la realimentación del aprendizaje y de la enseñanza. Los porfolios, permitirán documentar el rendimiento, el esfuerzo y el progreso de los estudiantes hacia la obtención de resultados significativos y claramente explicados.

En todos los casos se evaluará la presentación (la documentación entregada deberá ser clara, libre de errores de ortografía, ordenada, concisa y acotada a lo que se solicita)

Como escala de valoración en todos los casos se negociará con los alumnos, la guía de calificación holística de Kentucky o bien Excelente-Muy bueno-Bueno-Regular-Desaprobado.

En todos los casos se tenderá a suministrar a los alumnos realimentación sobre su trabajo que nos permita evaluar el grado de desarrollo de la comprensión de los alumnos, claramente articulados y relacionados con las metas de comprensión de la unidad. Se presentarán las metas de comprensión y los criterios de evaluación en filminas. La realimentación también implicará el control docente de los borradores, la autoevaluación entre los integrantes del grupo, la evaluación por parte de los otros grupos teniendo en consideración la claridad y exactitud de los argumentos esgrimidos, y la reflexión final sobre la problemática de los derechos personalísimos.

En el proceso de evaluación diagnóstica continua hay situaciones de integración en las que evalúan los desempeños finales de los alumnos. Si partimos de concebir la comprensión como desempeños en construcción, el docente puede imagirnarse distintas calidades de ese desempeño. No es cuestión de establecer si un texto escrito por un alumno es bueno o es malo, sino que es necesario buscar las características que ayuden a mejorar el desempeño de producción de ese texto y poder discutirlo con los estudiantes para orientar la comprensión. Esta es la función de la rúbrica o matriz. La matriz, tiene para el docente una finalidad concreta y determinada: debe estar orientada a responder la pregunta: “¿cómo me doy cuenta –como docente- de que están comprendiendo lo que espero que comprendan? La profundidad de los desempeños de comprensión se aprecia cuando se dan de manera diferente o en contextos de mayor complejidad y no tan sólo más frecuentemente. Es fundamental la interacción con otros docentes para establecer rúbricas o matrices a largo plazo y superar la mera evaluación cuantitativa (a veces con frecuencia) y para indagar también sobre los distintos niveles de calidad de desempeños logrados.

Por último –reiteramos- es fundamental que el docente comparta con los alumnos la lista de criterios que se usarán para realizar la evaluación. Pensar juntos cuáles son los parámetros que se deberían utilizar para la evaluación ayudará a que los alumnos se impliquen activamente en el proceso de aprendizaje y de evaluación.

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Recordemos que Enseñanza para la Comprensión considera cuatro dimensiones. la de los contenidos, la del método, la de los propósitos, y la de la comunicación. Un buen criterio de evaluación deberá ponderar necesariamente éstas cuatro dimensiones.6.- Elementos de la evaluación del aprendizaje. Clasificación.

Es dable señalar -desde lo teórico- que la evaluación del aprendizaje es una dimensión de la didáctica que implica: un proceso sistemático de recolección de información significativa, para: formar juicios fundados de valor, que deben ser: comunicados a los involucrados, para: comprender qué ocurre, cómo y porque y para: tomar decisiones para mejorar.

Debe tener en cuenta: La finalidad ¿para qué? El objeto ¿qué? Los participantes ¿quienes- a quien?Los momentos ¿cuándo? La metodología ¿cómo? (instrumentos/

criterios)La evaluación del aprendizaje varía según SU PROPOSITO Puede ser Diagnóstica

(detecta los puntos de partida)Formativa(comprende todoel proceso)Sumativa(valora el producto final)

SU OBJETOPuede ser

ConceptualActitudinalProcedimental

SU MOMENTOPuede ser inicialDuranteAl final

SU METODOLOGIAPuede ser:

Instrumentos ObjetivosInstrumentos SubjetivosInstrumentos Alternativos

SUS AGENTESy puede ser:

AutoevaluaciónCoevaluación Heteroevaluación.

Uno de los primeros trabajos que leí, sobre la evaluación y que me llamó la atención fue ¿Morderse la cola como el Perro? 7 en el que sin eufemismos, se transmite

7 La Reflexión sobre la práctica docente y los Proyectos de Acción Maria Francisca Giordano, Norma Cerrizola. En el mismo se enfatiza que el discurso sobre la práctica docente no debe tomarse como una moda, para hacer gatopardismo.

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la experiencia personal de alumna y luego de docente. De él quiero rescatar los siguientes párrafos, que me hicieron reflexionar sobre mi propia práctica, primero como estudiante y ahora como docente –y también como estudiante que sigo siendo-: El conectarse con la propia historia como alumna posee un fuerte impacto emocional. Actúa como un “explosivo” afectivo que facilita la ruptura, con el “como sí”. Es uno en “carne viva”, el “otro” soy yo sentado frente a mi mismo. Me hizo recordar mis épocas de estudiante, ávido de conocimientos, de respeto casi de estatua, para el bronce en que se encontraban los profesores. En aquel tiempo, ni pensaba, que con el paso de los años, alguna vez, iba a tener la posibilidad de destacarme, no como abogado o como juez, sino como escritor. Palabra ésta que todavía me suena demasiado grande, pero que traduce, que creo, que he elaborado un mensaje, y que quiero transmitirlo a otros, para que éstos lo utilicen como herramienta, de la generación de nuevas ideas, de superación. No cuestionaba mi enseñanza, ni las evaluaciones, ni el resultado de ellas. El porcentaje de alumnos aprobados, si era bajo, tampoco lo consideraba un problema. Las razones eran para mi independientes de mi práctica docente. Los alumnos no tenían la capacidad suficiente o no estudiaban. No me miraba a mi misma. Me adscribo a algunas de éstas afirmaciones. Hasta hace poco entendía que todo pasaba por al actitud que asumían los estudiantes, esto es, si tenían horas silla o no. Y creo, que me quedo corto, o al menos veo sólo una de las patas de la mesa: no me advierto a mi mismo, en mi práctica docente, y cuales son las razones que me hacen fallar, en éste aspecto.

Habrá de tomarse debida nota que la evaluación deberá consistir, en una reflexión crítica sobre los elementos constitutivos del “proceso didáctico” (objetivos, contenidos, actividades...) y sobre los procesos que en él se producen, para de esta manera determinar, a la vista de los resultados que el alumno va alcanzando, si es necesario modificar alguno de sus elementos. La evaluación tiene como función retroalimentar la práctica.8

La idea de vincular la evaluación del alumno y el proceso educativo presupone que ésta relación es posible y que además del aprendizaje del estudiante la evaluación debe tomar como referente al propio proceso de enseñanza. La evaluación, ya desde su diseño, debe tener presente un doble destinatario: el aprendizaje del alumno y los procesos de enseñanza. Si entendemos la enseñanza no como mera transmisión de contenidos sino más bien como un proceso de ayuda que se ajusta al proceso de construcción y desarrollo de capacidades por parte de los alumnos, los contenidos conceptuales disciplinares serán concebidos como medios que, a la vez que posibilitan el desarrollo de tales capacidades, se configuran por referencia a las prácticas (procedimentales) y a los valores (actitudinales). Desde este posicionamiento, los contenidos de la evaluación serán pluridimensionales (según el tipo de contenidos de que se trate), superando la idea tradicional de incluir sólo aquellos de carácter conceptual que a su vez, reducen la práctica evaluativa sólo a la aplicación de pruebas en las que se demuestre o no el dominio de ciertos conceptos disciplinares o de ciertos conceptos disciplinares o de ciertas rutinas para la resolución de problemas. 9

Dicho de otro modo, si enseño sólo contenidos conceptuales, debo sólo evaluar esto, ya desde la dimensión del currículo, estoy condicionando, la evaluación. Si mi debilidad, ésta en no evaluar contenidos actitudinales, por que nos enseño, primero en mi práctica áulica debo enseñar o transmitir tambien éste tipo de contenidos, y para ello, así como para evaluar los contenidos procedimentales, a la hora de evaluar debo incluir

8 Rodriguez, J. A. 2993, cit. por Sola Villazón, Ana y de Pauw, Clotilde “La Evaluación en la Programación Didáctica: Diseño de un Programa de evaluación. 9 Sola Villazón, Ana......”La evaluación en.....”, cit.

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ítems cualitativos a través de instrumentos subjetivos o de respuesta construida y/o instrumentos alternativos de desempeño.

Debo reforzar la prueba diagnóstica, preguntándoles a los alumnos sobre el nivel de preparación, solicitando que éstos hagan un listado de los cursos relevantes que han aprobado, también puedo apuntar el nivel de lectura que tienen, si leen los diarios, si trabajan con internet, etc. Con ésta técnica podría recolectar información más específica y más útil sobre aprendizaje previos. También tengo que colocar mayor énfasis, en que la evaluación es formativa (esto es, que comprende todo el proceso de enseñanza-aprendizaje), lo que me permitirá, además efectuar las correcciones que fueran necesarias, y que se vayan detectando en el camino. Entiendo que debo explicitar las pautas o criterios de evaluación, porque si no lo hago, el alumno, no tiene elementos, carece de datos para saber que se evalúa y como se evalúa. Ya se verá más adelante, al tratar las metodologías (los instrumentos) que puedo introducir para evaluar los contenidos actitudinales, así como también otros instrumentos que me faciliten evaluar con mayor calidad, y pertinencia, los contenidos conceptuales y procedimentales. Como no puedo plantear una salida a ésta debilidad, que constituya una utopía, sólo concebible en el mundo de las ideas, entiendo que debo seleccionar los contenidos más significativos, en función de las capacidades definidas en las metas de enseñanza (u objetivos generales) y elegir los instrumentos en función de sus potencialidades para recoger los distintos tipos de contenidos de manera integral.

En tal sentido voy a trabajar sobre dos técnicas de evaluación de curso, como el listado focalizado y el punto más oscuro. En la primera, centraré la atención del alumno en un único término o concepto de una lección particular. Vg. El término “Excarcelación” solicitando que el alumno realice un listado de ideas que esten estrechamente relacionadas a ese “punto focal”. Generé con ello, una serie de interrogantes, que luego fueron volcados en un posterior práctico, que los llevó a algunos –no a todos- a indagar más sobre el tema. La estrategia del punto más oscuro, se puede trabajar juntamente, con el de listado focalizado. También y a modo de ejemplo en el desarrollo de la unidad de capacidad, les solicité a los alumnos que realicen una lista con los pro y los contra de llevar la inimputabilidad a los 14 años, lo que los hizo ver que la cuestión no es tan sencilla, y hay que desentrañar el sentido de esa decisión. No es lo mismo quienes quieren llevar a esa edad para darle mayores garantías a los menores, que quienes desean hacerlo para ciminalizarlos. También dentro de las Estrategias de Evaluación de Curso (TEC) trabajo con los mapas conceptuales. Comienzo con el mapa conceptual de la materia y en cada unidad, realizo igualmente un mapa conceptual. Como señala Susana Celman 10 la evaluación no es ni puede ser un apéndice de la enseñanza ni del aprendizaje, es parte de la enseñanza y del aprendizaje. En la medida

10 Susana Celman “Es posible mejorar la evaluación y transformarla en herramienta de conocimiento” en JAlicia R. W. De Camilloni, Susana Celman, Edith Litwin y Maria del Carmen Paluo de Maté “La evaluación de los aprendizajes en el debate didáctico contemporáneo”, p. 35 y ss., Padiós Educador, Bs. As., 2005. El principio nos plantea la existencia de una interacción con el alumnado, en brindarle elementos de análisis para que pueda recibir la “información” con una actitud crítica. Y no se trata sólo de recibir pasivamente, el alumno tiene que tomar una postura activa, en orden a acompañar al docente a lo largo de la actividad áulica. Sin la participación del alumnado en la clase y realizando las tareas que se le encomiendan es imposible lograr una interacción. Lo importante es generar una actitud crítica, como dice Susana Celman que se conciba la tarea educativa como una propuesta que se pone a consideración de sus actores. En la práctica, advierto que los objetivos a alcanzar, tropiezan con una serie de dificultades. A modo de ejemplo: la cantidad de materias que tiene un alumno en primer año, lo que conlleva requerimientos de distinta naturaleza por los distintos profesores, no pudiendo cumplir en suma, con ninguno de manera acabada.

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en que un sujeto aprende simultáneamente evalúa, discrimina, valora, critica, opina, razona, fundamenta, decide, enjuicia, opta entre lo que considera que tiene un valor en sí y aquello que carece de él. Esta actitud evaluadora, que se aprende, es parte del proceso educativo que, como tal es continuamente formativo.

En torno a la metodología, a los instrumentos a utilizar, no debe olvidarse que el problema de la “objetividad”, plantea limitaciones en el caso de la Ciencias Sociales y Humanas, en el que nos movemos mucho en el campo de lo valorativo, y por ende dentro de estándares que no pueden ser ponderados dentro de límites objetivos. En ese cometido, también se intenta suministrar, las distintas opiniones, que existen sobre una problemática, sin obligar a los alumnos a que asuman posición respecto de ellas, me limito a requerirles un conocimiento del tema, las distintas posiciones en torno a él y una opinión sobre ellas, con toma de posición fundada. Reitero, no se requiere coincidencia con lo que pienso, sino que se fundamente la toma de posición. Advierto leyendo a Celman, que la evaluación dependerá también de la perspectiva que se tome, con las áreas conceptuales trabajadas. En conclusión tengo que evaluar desde la perspectiva que enseñé. Celman da el ejemplo del ázucar abordada desde distintos campos. Por lo general, mi enfoque del derecho es multidisciplinario, es decir, desde distintas perspectivas, como por ejemplo, la sociología, el análisis económico del derecho, la filosofía del derecho, etc. Participo de lo que se llama la escuela crítica del derecho, que descree del derecho como mera norma y que debe ser estudiado, desde la realidad de todos los días.7. El Programa de Evaluación y algunos de sus instrumentos

Un programa de evaluación y cada uno de los instrumentos de evaluación que lo integran deben cumplir con ciertas condiciones. Mencionaremos aquí algunas de ellas: a) debe permitir evaluar los aprendizajes que la institución y el o los docentes esperan que los alumnos desarrollen.

Las consignas de trabajo que integran el instrumento deben ser seleccionadas, en consecuencia, de modo de permitir que tanto la presencia de una respuesta como su ausencia sean significativas en relación con los aprendizajes que se ha buscado promover. En términos generales, las consignas, no deben producir respuestas que resulten irrelevantes para la evaluación de los aprendizajes previstos. El instrumento, aunque siempre haga una lectura parcial de lo aprendido por los alumnos, debe proponerse registrar no sólo los éxitos y fracasos sino también el origen de esos fracasos. El instrumento debe presentar el grado de organización suficiente para que la apreciación que efectúa del aprendizaje permita desprender algunas conclusiones acerca del desempeño presente y futuro del alumno, en cuestiones específicas pero también con visión integral. Cada uno de los instrumentos de evaluación, resuelve estos problemas de diversas maneras. Actúa como un reflector que en el escenario ilumina a algunos personajes y deja en la penumbra a otros, que sin embargo, están allí presentes, pero con una clase diferente de presencia.

Por esta razón, la elección de los instrumentos de evaluación adecuados a la hora de diseñar el programa de evaluación de un curso, por ejemplo, constituye una las decisiones más importantes para garantizar el valor didáctico de la evaluación en relación con los procesos de enseñanza y de aprendizaje.

Existe una variedad de modelos de evaluación. Cada uno de ellos tomado aisladamente, es insuficiente para obtener información sobre el aprendizaje de los alumnos, El diseño del programa exige, pues, la combinación de instrumentos diversos para obtener una cobertura adecuada. La eficacia de la evaluación depende, entonces, de la pertinencia de la combinación de diferentes instrumentos, de la oportunidad en que se

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administran y de la inteligencia y propiedad del análisis e interpretación de sus resultados11

Requerir las monografías, que se incluyen dentro de las pruebas subjetivas12 en forma de producción de textos informativos. Planteo realizar un trabajo monográfico, sobre los grandes temas de la materia.

Igualmente, me planteo la profundización del trabajo sobre los mapas conceptuales13, pero no ya desde sólo desde la perspectiva de la enseñanza, sino como instrumento de aprendizaje de los alumnos, es decir, que sean éstos quienes lo realicen. Por otra parte me parece que tengo que ahondar en el trabajo de resolución documentada de problemas 14, poniendo especial hincapie en el método de casos.15

Trabajando sobre los leading case de la Corte y los Tribunales que marcan tendencia jurisprudencial.

También realizar el planteo de casos ficticios, con la resolución abierta, a cargo del alumno.

Asimismo utilizar otras estrategias de aprendizaje16 tales como las preguntas de examen generadas por el estudiante17, evaluación de la conciencia del alumno de sus actitudes y valores18, dilemas éticos cotidianos19, retroalimentación por correo electrónico20

11 Alicia R.W. de Camilloni “La Calidad de los programas de evaluación y de los instrumentos que los integran” en Camilloni....Celman....”La evaluación.....”, cit. 12 Aluden a aquellos instrumentos de evaluación que admiten respuestas de diferente calidad y diversos grados de extensión.13 Un mapa conceptual es un dibujo o diagrama que muestra las asocioaciones mentles que hace el estudiante entre los conceptos principales tocados por el docente y otros conceptos que haya aprendido. 14 A fin de llegar a ser competentes en la resolución de problemas, los alumnos necesitan aprender algo más que obtener la respuesta correcta a los problemas del libro de texto. La técnica de resolución documentada de problemas incita al estudiante a tomar nota de los pasos seguidos l resolver un problema –“indicar y decir” como han trabajado. Los docentes podemos obtener valiosa información respecto de las habilitades en la resolución de problemas de los alumnos. 15 Jonatahn M. Miller “El método de casos y la educación legal en la Argentina” , “Saber Abierto”. Revista Pedagogía Jurídica, p. 100/101, Nª 1, Departemento de Publicaciones de la UBA, Bs. As., 1988. A nuestro juicio los elementos más importantes del método de casos son: a) un libro de fallos y artículos cortos que el alumno lee antes de la clase; b) un dialógo “socrático” que acentúa un análisis crítico del derecho y las lagunas de la ley, y c) enfásis en la aplicación del derecho a los hechos.16 Nisbet y Schukmith (1987) citados por Claudia Aubone de Herrero y Cecilia Trincado de Murua en “Los Componentes Esenciales en el diseño de la Práctica Docente”, p. 94· Universidad Católica de Cuyo, Argentina, definen las estrategias de aprendizaje como secuencias integradas de procedimientos o actividades que se eligen con el propósito de facilitar la adquisición, el almacenamiento y/o la utilización de información o conocimientos. 17 Muchos docentes descubren pronto –normalmente con asistentes graduados- que uno de los mejores modos de conocer en qué medida ellos mismos entienden el material a enseñar es preparando preguntas de examen e imaginándose las respuestas. Esta técnica brinda el beneficio de esa experiencia a los alumnos –anticipadamente y en pequeñas dosis. 18 Muchos docentes de facto utilizan las encuestas de opinión en sus clases cuando piden a los alumnos que levanten sus manos para indicar acuerdo o desacuerdo con alguna propuesta. De hecho, lo hago. Esta simple técnica se desarrolla en la encuesta de opinión, que ofrece un mayor anonimato a los alumnos y datos más honestos y precisos a los docentes. 19 Psicológos evolutivos han explorado y evaluado por mucho tiempo las respuestas de gente joven a problemas éticos a fin de entender el desarrollo de su capacidad de tomar decisiones morales y éticas. Los dilemas éticos cotidianos traean esa problemática al aula universitaria, aun cuando sea a escala limitada. En esta técnica, los estudiantes son expuestos a un caso resumido que impone un problema ético relacionado con la disciplina o la profesión que están estudiando. Los estudiantes responden brevemente y en forma anónima a estos casos y el docente analiza las respuestas a efectos de comprender los valores de los alumnos. 20 La Universidad cuenta con buena tecnología al respecto. El docente plantea una pregunta a la clase vía el correo electrónico, relativa a su enseñanza e invita a los alumnos que le respondan.

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Si bien he tomado conocimiento de otro tipo de pruebas y de estrategias, entiendo que éstas son suficientes, y que no puedo agregar más, no sólo porque faltaría a la verdad, y se transformaría en una mera expresión de deseos, sino también, porque los métodos descriptos, están dentro de mi alcance, en cuanto al manejo de tiempo y espacio. Al llamado contexto.

No olvidemos que las características generales que los instrumentos de evaluación deben reunir, aunque con distinto grado de relevancia, son cuatro:

validez, 21 validez de contenido 22, validez predictiva 23, validez de construcción 24, validez de convergencia 25, validez manifiesta 26, validez de significado 27, validez de retroacción 28,

21 Se dice que un instrumento de evaluación es válido cuando evalúa lo que se pretende evaluar con él. Como un instrumento es utilizado para apreciar ciertos logros de aprendizaje de un cierto grupo de alumnos en una cierta circunstancia y en un cierto momento de su proceso de aprendizaje (al inicio, en el transcurso o al final), la validez de un instrumento no puede ser determinada de manera absoluta, sino siempre en relación con su adecuación a los propósitos y situación específica de su aplicación. 22 Se dice que un instrumento tiene validez de contenido cuando representa una muestra significativa del universo de contenido cubierto por el curso o la unidad didáctica, la clase o una serie de clases. La validez de contenido, por lo tanto, requiere que la selección de contenidos que se ha efectuado para construir el instrumento sea equivalente a la de cualquier otro conjunto de contenidos que se hubiere podido seleccionar con ese fin. Se trata, por supuesto, en todos los casos de contenidos importantes por su significación en el aprendizaje de los alumnos. La validez de contenido es también llamada “validez curricular” porque el criterio externo que se emplea para garantizar esta clase de validez es el diseño curricular, ya que en éste se expresan los propósitos y los niveles de aprendizaje, las secuencias y las sugerencias sobre estrategias e incluso, en ocasiones, sobre actividades de aprendizaje y modalidades de evaluación. Es preciso recordar que cuando se habla de "contenido” se hace referencia a un concepto amplio que comprende todo lo que se quiere enseñar. Se incluyen, por tanto, informaciones, conceptos, principios, procedimientos, valores, actitudes, hábitos, destrezas motrices y todo aquello que se tiene el propósito de que los alumnos aprendan. 23 Esta clase de validez se refiere a la correlación existente entre los resultados obtenidos en una o varias pruebas combinadas y el desempeño posterior del alumno en aquellos aspectos que corresponden al área evaluada por esas pruebas. Los instrumentos de evaluación que se emplean en la escuela deben tener validez predictiva escolar y extraescolar y deben contribuir a pronosticar los éxitos y dificultades de los sujetos del aprendizaje tanto en los aprendizajes posteriores de las asignaturas escolares cuanto en sus desempeños ocupacionales o en su actuación social en general. 24 El programa de evaluación y cada uno de los instrumentos que lo integran deben estar construidos de acuerdo con los principios de la o las teorías didácticas que sostienen el proyecto pedagógico. Debe haber coherencia entre las teorías y las estrategias de enseñanza que se han de emplear o que se han utilizado, las teorías generales y específicas que describen y explican los procesos de aprendizanje que el programa de enseñanza se propone que los alumnos desarrollen y las teorías que fundamentan las elecciones de los tipos de instrumentos, la secuencia empleada, la articulación de la enseñanza y de las instancias de evaluación que conforman el programa de evaluación diseñado. 25 Esta modalidad de la validez concierne a la relacion que existe entre un programa de evaluación o un instrumento y otros programas o instrumentos de validez ya conocida. 26 Esta modalidad de la validez no se refiere a la validez intrínseca del programa o del conjunto de las pruebas o de cada prueba, sino al modo en que ellos se presentan, aparecen, ante el público. La validez manifiesta exige, que los instrumentos evalúen de manera verosímil los aprendizajes. 27 Esta se mide en respuesta a la siguiente pregunta ¿las tareas de evaluación tienen significado para los estudiantes y los motivan para alcanzar un mejor rendimiento? La validez de significado, se centra, en particular, en la relación que se establece desde la perspectiva de los estudiantes, entre el programa y los instrumentos de evaluación, por un lado, y los procesos de enseñanza y de aprendizaje, por el otro. 28 La evaluación tiene un efecto de retroacción sobre la enseñanza. Un caso clásico es el que se presenta en las evaluaciones externas, que ejercen una influencia normativa sobre lo que se enseña. La validez de

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Confiabilidad 29. Además cabe predicar la practicidad 30 y la utilidad31 Cabe recordar, también, que la evaluación, históricamente aparece en la

didáctica como una necesidad sentida en la Edad Media, ligada a la concesión de grados del aspirante a artesano, para obtener la calificación de enseñante. Es un rito de control de entrada a un gremio con neto carácter selectivo32.

Como señalan Trincado de Murua y Aubone de Herrero, hay que pensar en un modelo de evaluación amplio, pero que admita que muchos de los efectos secundarios de los objetivos no van a ser evaluables porque puede que no sea factible hacerlo o porque el evaluador no fije su atención en ellos. Y la necesidad de una evaluación integral viene exigida por diversas razones: a) la necesidad de un modelo explicativo del aprendizaje y de la enseñanza. 33 b) la necesidad de reformular o afianzar el modelo sistémico. 34, c) La necesidad de la recuperación en el aprendizaje. 35

Para trabajar dentro de ésta concepción de evaluación es necesario partir de un diagnóstico inicial. Para ello, se realizará el primer día de clase una serie de preguntas, tendientes a determinar donde está parado cada alumno, cual es el bagaje con

retroacción que debe ser medida al igual que los otros tipos de validez, impone la realización de acciones de corrección con el fin de restablecer el verdadero sentido didáctico de los procesos de evaluación. 29 Se dice que un instrumento de evaluación es confiable cuando une exactitud en la medición y sensibilidad para la apreciación de la presencia y las diferencias de magnitud de los rasgos que mide. º1ón de la presencia y las diferencias de magnitud de los rasgos que mide. 30 Además de las características mencionadas –validez y confiabilidad- hay que considerar la practicidad. La practicidad de un programa o un instrumento resulta de la conjunción de tres aspectos: su administrabilidad, la facilidad de análisis e interpretación de sus resultados y elaboración de conclusiones, y por último, de la evaluación de la economía de tiempo, esfuerzo y costo de su realización. 31 Intimamente asociada a las otras tres características que mencionamos –validez, confiabilidad y practicidad-la utilidad de una prueba resulta de su capacidad para satisfacer las necesidades específicas relacionadas con los procesos de enseñanza y aprendizaje. Si los resultados de la evaluación no son útiles para la orientación de los alumnos, del docente, de la escuela como institución, de los padres de los alumnos, de los sectores interesados en la calidad de la educación, poco importa que, en un marco restringido, el programa y cada instrumento sean confiables y prácticos. 32 Ese carácter selectivo se ha mantenido y reforzado hasta nuestros días. La complejidad que ha ido adquiriendo el sistema productivo, con una especialización creciente, junto al papel de formador de competencias que se le concede al sistema educativo, han obligado a éste a controlar la calidad de los sujetos que pasan desde él al sistema de producción. Es el pragmatismo, que busca profesionales especializados, el que pide una evaluación de la calidad de los productos que salen de la institución escolar. El sistema educativo para mantenerse rentable, en éste esquema de pensamiento, tiene que ser controlado, y la evaluación es un elemento clave para la mayor racionalización posible. Pero la eficiencia no puede ser un valor en sí misma, al margen de los objetivos a los sirve. La evaluación debe ser el medio de calificar no sólo la bondad del resultado, sino también el medio para iniciar un análisis de las responsabilidades de todos los elementos que codeterminan el resultado. Esta peculiaridad es la que reclama momentos y tipos distintos de evaluación a lo largo del proceso de intervención didáctica no sólo es preciso que exista una evaluación final, sino –como dijimos- una evaluación diagnóstica inicial de las condiciones del sujeto y del medio para adecuar el tratamiento. Es una condición de ajuste entre la planificación didáctica y los sujetos que van ser estimulados con la misma. Digamos que es una condición de conocimiento previo de la realidad en que se actúa. Además, es necesaria una evaluación continua, formativa, que permita “tener noticias” de los efectos u objetivos que se van logrando y de los procesos de aprendizaje que se despiertan. La evaluación racionalizadora de la técnica pedagógica pone de manifiesto la estrecha ligazón entre evaluación y objetivos. 33 La evaluación supone la posibilidad y obligación de entrar en el análisis de resultados y de los procesos que se han despertado. Ese análisis necesita de un modelo explicativo del aprendizaje y de la enseñanza en el que se incluyan las variables de todo orden, entre las que deben contarse las de tipo didáctico.34 Los resultados detectables en la evaluación son expresión de las interacciones entre todos los componentes del modelo didáctico.35 Los resultados no satisfactorios son una llamada al sistema en su conjunto, a todos sus elementos.

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que porta. Deberá tomarse debida nota, que la evaluación debe ser continua y en todos los actos del aprendizaje, vg. cuando se realiza cada práctico, en el que se tenderá a que el alumno comprenda más que aprenda, o en todo caso que comprenda lo que aprende. Lógicamente, que tiene que haber una instancia final, en la cual no se podrá prescindir de las pautas que fija la universidad, en tal sentido, el sistema del bolillero, me parece superado, en tanto no permite una evaluación totalizadora de lo aprendido, pero no puedo prescindir de el en tanto lo fija la universidad. De todos modos, trataré –y de hecho trato- de utilizar mecanismos para morigerar tal exigencia, vg. tratando de formular preguntas, que vinculen distintos contenidos del programa, recurriendo a la realización de mapas conceptuales, ligando los contenidos teóricos con los prácticos.

Aubone de Herrero y Trincado de Murua plantean –lo que comparto- que el concepto de evaluación que aquí se preconiza implica la necesidad de recurrir a las más variadas fuentes de información, incluidos todos los participantes del proceso de enseñanza y de aprendizaje, pues sólo de este modo puede haber un acercamiento más completo a la complejidad de variables que explican los resultados. La participación del estudiante no es en este caso una opción de valor, sino una necesidad reclamada por un planteamiento científico más comprensivo del objeto mismo de la evaluación. En la práctica de dicha evaluación comprensiva es necesario asumir los márgenes de subjetividad que conlleva, aceptándola y siendo coherente con ella no tomando posturas autoritarias ni técnicas de cuantificación a ultranza.

En suma, definir a la práctica docente como una relación entre sujetos mediatizada por el conocimiento y por la finalidad de la enseñanza, 36 la cuestión del sujeto planteada al interior de la práctica docente nos conduce a la posibilidad de reproducir posiciones dogmáticas o recreadoras del conocimiento. En ese sentido, el papel del docente es fundamental y la posibilidad de convertir a la práctica docente en objeto de investigación implica una nueva vinculación de aquel con el conocimiento.37

8.- Evaluación cuantitativa o cualitativa?Toda evaluación es cualitativa. Y lo es si tenemos en cuenta que la llamada,

por contraposición, cuantitativa, comienza a partir de los datos cuantificados. Justo donde los números no llegan, comienza la evaluación. Llamarla cualitativa debería entenderse como redundancia. Y es que evaluar no es otra cosa que valorar, enjuiciar, justipreciar o, mirando el resultado, emitir un juicio sobre la base de la información e interpretación de la misma obtenida por distintos medios, el estadístico, si procede entre ellos. 38

Alvarez Mendez, enuncia cuatro presupuestos, de indudable valía, -en la medida que se los aplique-: Presupuesto 1: Dime como enseñas y te diré como has de evaluar,

36 Guyot, Violeta y Giordano, María Francisca “Los Sujetos de la Práctica Docente como sujetos de conocimiento” 37 En primer lugar, la apropiación de instrumentos epistomológicos que permitan analizar de qué conocimiento se trata cuando hablamos de enseñanza. En segundo lugar, la reflexión acerca de la concepción de ciencia que se sostiene, del método científico, de las formas de legitimación de los resultados, haciendo conscientes las opciones epistemológicas. En tercer lugar, la incorporación de una historia de la ciencia, donde se valore, cada momento de la producción científica como el emergente de unas condiciones acotadas por las posibilidades de cada época. En cuarto lugar, la instrumentación de la vigilancia epistemológica y pedagógica, vinculada fundamentalmente al proceso de enseñanza y a la producción de conocimientos por parte de los alumnos. En quinto lugar, los resultados de la investigación de la propia práctica, permitiría al docente posicionarse, no sólo como sujeto transmisor y reproductor, sino también como productor de conocimientos. Esto le permitiría integrarse en una comunidad pedagógica para exponer y discutir su propia producción, confrontándola con la de otros docentes, favoreciendo de ese modo un mutuo enriquecimiento, evitando el riesgo de las recetas esclerosadas. 38 Alvarez Mendez, Juan Manuel “Didáctica, currículo y evaluación” Ensayos sobre cuestiones didácticas., p. 121, Miño y Dávila Editores, Madrid, España, 2000.

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Presupuesto 2. La introducción de la perspectiva cualitativa en la educación, y por supuesto en la evaluación significa un cambio estructural radical que obliga a un cambio en las estructuras escolares y a una nueva relación de fuerzas entre, las partes, que lleva a un replantamiento de los roles asignados a los sujetos comprometidos en la educación, Presupuesto 3: Sin que suponga una dicotomía irreconciliable entre ambos, desde la óptica de la cualitativa se interpreta la evaluación como una cuestión ética más que –o no sólo- como cuestión técnica, Presupuesto 4. La evaluación no es un apéndice de la enseñanza, sino parte integral del proceso en el que se dan la enseñanza y el aprendizaje, desempeñando funciones de diagnóstico, corrección, comprobación y prevención de necesidades, que no funciones de tasación sobre lo hecho, que ya es inevitable.

En suma: evaluación formativa y no evaluación sumativa. El aprendizaje necesita darse durante y no después o al margen de la evaluación. Porque la evaluación es aprendizaje, y el aprendizaje es evaluación. Para eso es necesario que quienes esperan aprender participen activamente en el proceso evaluador, como parte comprometida en el aprendizaje por su propio interés y actividad. Porque el ciudadano que es alumno hoy necesita vitalmente aprender a evaluar y discernir críticamente. Y no lo hace cuando simplemente se acomoda en una posición de oidor-repetidor, un papel totalmente pasivo y bancario en el proceso de evaluación, que lo afecta porque es de su aprendizaje de lo que se trata, que le pertenece como le pertenece el brazo o los sentimientos, y que hoy por hoy suele estar en manos de otros. En palabras de Guyot y Giordano: “los sujetos de la práctica docente, se definen claramente como sujetos de conocimiento, condicionados por la situación histórica. De ello se desprende que juegan un papel fundamental en la transformación de su vinculación con el conocimiento y de su propia práctica. En este sentido, plantearse la transformación de la práctica docente, adquiere el carácter de un desafio, donde el conocimiento se constituye en un medio privilegiado en la articulación de la teoría y la práctica, las ideas y los hechos, las razones y las experiencias”.

Se han realizado estudios en algunas universidades, en las que surge la preferencia del profesor por la clase magistral. Esto tiene que ver con la cultura institucional. Si nos interrogamos si las instituciones educativas son organizaciones, no cabe sino responder positivamente: están formadas por un conjunto de personas, poseen recursos materiales (inmuebles, mobiliario, material didáctico, otros) y financieros; nacen respondiendo a las necesidades del medio, por lo tanto se encuentran insertas en un contexto determinado; se basan en un contrato fundacional o una misión explicitada…El adecuar las organizaciones educativas a los nuevos cambios culturales, sociales, políticos, etc, implica también adentrarnos en la noción de cambio…Entiendo que no se trata de cambiar por cambiar, como si el cambio fuera un fin en si mismo. Se trata de un proceso de adaptación a las nuevas realidades…En nuestro caso, el nuevo modelo penal que se pretende llevar a la práctica nos impone un nuevo modelo de enseñanza. 9.- La Enseñanza en las Facultades de Derecho

Como afirma Cueto Rua, la hora es llegada de revisar críticamente el método de enseñanza en nuestras Facultades de Derecho. Hay que examinar los resultados del sistema actual, valorar sus ventajas y medir sus imperfecciones, explorar cuidadosamente las posibles líneas de acción, tener en cuenta la experiencia ajena y ponderarla en función de nuestros propios antecedentes culturales. La tarea no se ha de cumplir en semanas ni en meses. Llevará años, requiriendo un infatigable esfuerzo, análisis cuidadosos y meditados, ensayos prudentes y ensayos audaces, y serenidad para apreciar sus resultados. Pero el comienzo de esa tarea no se puede dilatar más, sino a

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riesgo de transformar la enseñanza universitaria del Derecho en un medio mecánico de extender diplomas de abogado a personas que han cumplido ciertos requisitos formales, algo muy distinto de extender diplomas a abogados.39

Analizando la experiencia norteamericana, remarca, sin pretender por mi parte incurrir en un reduccionismo simplista, una de las razones, que mueven el espiritu de la universidad en ese país y que no se da en nuestro país. “… la mayor parte de los profesores de Derecho norteamericanos son, como se sabe, contratados "full-time" y se dedican exclusivamente a la enseñanza y la investigación científica. Cada uno de ellos tiene su propia oficina en la Escuela de Derecho, y pasa en ella la mayor parte de las horas hábiles del día. Los alumnos les pueden encontrar sin dificultad, y solicitar su colaboración para resolver cuestiones cuya solución se presenta difícil. Todo ello facilita un estrecho contacto personal entre profesor y alumno, y el surgimiento de un mutuo sentimiento de respeto y simpatía, de acentuado valor pedagógico”.

Sostiene Cueto Rua que una de las preocupaciones más agudas de los teóricos norteamericanos, bien visible, por ejemplo, en las Universidades de Chicago y Northwestern, es reducir el abismo que ha separado Teoría, de Práctica. La Teoría del Derecho, debe ser una Teoría de la realidad jurídica y no una Teoría de formas vacías que no sabe dar cuenta de la realidad. Una Ciencia del Derecho positivo que se limite a ser una exposición sistemática de conceptos desnudos, y que carece de contacto con el diario menester de jueces, abogados y funcionarios del Estado, es una ciencia que ha perdido su objeto y, con ello, su valor instrumental. La segunda gran ventaja pedagógica del "case method" se encuentra en la participación activa que requiere del alumno. Este debe "ganarse" con su propio esfuerzo creador el ya citado objetivo señalado por el método. El educando tiene que pensar continuamente, tiene que realizar un persistente esfuerzo para comprender, y debe estar alerta al diálogo. Por otro lado, la naturaleza casi polémica de la discusión, arrastra generalmente a más de un alumno y provoca debates de interés. Aunque no desconoce las desventajas.40

39 Cueto Rúa, Julio El "case method" (Observaciones sobre la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos) Publicado en: PAGINAS DE AYER 2004-5, 8-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I, 535

40 La más perceptible y manifiesta de sus desventajas se encuentra en el hecho de que el "case method" es muy pobre como medio de transmisión de conocimiento sobre la estructura normativa. El estudiante se siente "en el aire", pues aunque aprende a razonar, a conocer los hechos y a distinguir sus diversos elementos, no logra un adecuado conocimiento de las normas jurídicas que lo integran, atribuyéndole un específico sentido. El debido conocimiento del ordenamiento jurídico como un todo, y de las normas adecuadas a cada tipo de situación, en las diversas jurisdicciones norteamericanas, queda librado a la habilidad y a la empresa de cada uno de los estudiantes, individualmente considerados. En segundo término, falta en los abogados formados a través de dicho método, una adecuada Teoría del Derecho en su conjunto. La Ciencia del Derecho Positivo norteamericano ha tendido hacia las investigaciones altamente especializadas, pero no hacia la Teoría General. Se nota en los alumnos cierta dificultad para correlacionar armónicamente los diversos cursos, para comprender sus presupuestos comunes, o para delimitar sus ámbitos recíprocos. Ello se conecta, por otro lado, con el carácter más bien a-sistemático del "common law", surgido y desenvuelto como respuesta a incitaciones ambientales, empírico en su fundamentación, pragmático en su criterio, y siempre remiso a las generalizaciones y abstracciones teóricas. En tercer término, debe señalarse que aunque el "case method" forma "abogados", forma principalmente "abogados litigantes", no suministrando, en cambio, adecuado entrenamiento para otros tipos de actividades profesionales, tales como las de abogados asesores, o funcionarios administrativos vinculados a servicios jurídicos. Por otro lado, el curso normal de 3 años ("undergraduate study") ofrece muy limitadas perspectivas para quien se sienta inclinado hacia la investigación teórica y la cátedra universitaria. Por lo tanto, la mentalidad jurídica ("legal mind"), que se forma, se resiente por la unilateralidad de la enseñanza. Se siente la necesidad de un criterio más amplio y flexible. En cuarto lugar, el "case method" ha demostrado ser poco apropiado a la enseñanza del Derecho legislado. Cuando

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En síntesis, bien podemos decir que el sistema de enseñanza en los países de tradición romanista, como el nuestro, puede contribuir con importantes elementos pedagógicos a solucionar limitaciones e inconvenientes del "case method", especialmente en lo relativo a transmisión de conocimiento, enseñanza del Derecho legislado, y formulación de una amplia Teoría General. Por su parte, el "case method" puede contribuir muy valiosamente a salvar a la clase magistral de la aridez que suele caracterizarla, dotando al mismo tiempo a los estudiantes de una más precisa noción de la realidad jurídica, de la técnica necesaria para manejar y considerar problemas individuales, y del sentido instrumental, vital, y humano del Derecho.

Una síntesis bien lograda podría rendir resultados altamente compensatorios. Si se tiene en cuenta la crisis que agita la enseñanza universitaria del Derecho, confesada en los Estados Unidos, latente, pero no menos real, en Argentina, nada más aconsejable, que intentarla. Quien la lograra habría prestado un valioso servicio a la causa del Derecho. La tercera ventaja se conecta con el tipo de actividad que requiere del profesor. Este debe estudiar permanentemente los casos, mantener sus notas al día, conservar cercano contacto con la discusión, estimular el interés de los alumnos, orientar con repreguntas, medir la capacidad de adaptación de cada clase, discurrir con precisión y dominio, hacer frente a las cuestiones que le planteen los alumnos y mantener un alto nivel en el análisis de los casos y en la apreciación de los progresos efectuados por los alumnos.

Por último, y esta es ya una ventaja estrechamente relacionada con el "common law", el "case method" es el mejor sistema para familiarizar al estudiante norteamericano con las peculiaridades de ese sistema de Derecho, tan fluído, inestable, movedizo, y con sus tres factores fundamentales: los hechos del caso, el razonamiento del juez, y los precedentes.

Al decir de Curá y Rubino41 se genera mediante el método de casos una interacción específica entre el sujeto cognoscente y el objeto de conocimiento. Resulta un fuerte compromiso en el alumno: partícipe y actor principal de su aprendizaje, teniendo que reflexionar y exponer sus ideas y conclusiones en clase. Esto genera ciertas y especiales habilidades, tales como la capacidad de observar la realidad, la

el objeto de la investigación, razonamiento o análisis deja de ser el caso individual para transformarse en la norma general legislativa, falla uno de los más importantes presupuestos del método y pierde gran parte de su eficacia. Para comprender el significado de esta deficiencia respecto de los Estados Unidos, debe tenerse en cuenta que este país, muy lentamente, pero de manera firme y hasta diríamos inexorable, se va acercando hacia el Derecho legislado. Los signos son múltiples: la creciente legislación federal y local, cubriendo cada vez mayores sectores, la importante y efectiva labor de la "National Conference of Commisioners on Uniform State Laws", el "Restatement of the Law", los trabajos serios y prolongados hacia la codificación del Derecho comercial, etc. Además, el número de casos ha llegado a ser tan enorme que ya es materialmente imposible dominar completamente las diversas esferas del Derecho norteamericano. Hoy es posible lograr fallos soportando ambas posiciones antagónicas, en casi todos los conflictos sometidos a decisión judicial. La progresiva codificación y legislación va atacando los fundamentos mismos del "case method" y su revisión, para hacer frente a esa situación, es impostergable. En quinto lugar, y juzgando el método desde un punto de vista estrictamente pedagógico, ofrece serias dificultades para los estudiantes de primer año, aun no familiarizados con el Derecho y con la técnica judicial. Aparte de los inconvenientes derivados de la inmadurez del alumno de primer año, debe contarse también el alto nivel de habilidad personal que el método presupone, y a que hemos hecho alusión anteriormente. El resultado es que durante los primeros meses, a muchos estudiantes les cuesta darse cuenta de lo que está pasando. De esta manera se pierde tiempo precioso, y en temas básicos, como Contratos, que se enseña en primer año, los beneficios de la enseñanza a veces no son del todo satisfactorios.41 Curá, José María Rubino, Mercedes Guadalupe El método de casos aplicado a la enseñanza del derecho (o de cómo inculcar una mentalidad jurídica) Publicado en: Sup. Act 26/12/2006, 1

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comprensión del fenómeno social del conflicto, la capacidad de toma de decisiones y la actitud de cooperación.11.- La Profundización de la investigación

Por otra parte, es indudable que se debe profundizar la investigación, que entiendo es una de las tareas más pertinentes y más sublimes dentro del contexto universitario. Es dable integrar a los alumnos en ese proceso. En todas las universidades existe un área que se dedica a trabajar en proyectos, donde se permite la inclusión de alumnos. Se ha afirmado, al respecto: “…En términos prospectivos pensamos que debe apostarse a la investigación como parte de un modelo de formación y como parte de la carrera académica. Asimismo, el desafío básico de cualquier gestión universitaria debería consistir en resolver la adecuación entre el conocimiento acumulado, el capital humano disponible en las universidades y los problemas críticos que plantea el desarrollo económico y social de la sociedad, para los cuales la investigación es una herramienta fundamental”.42

12.- El trasvasamiento de los conceptos vertidos a la enseñanza de post-grado y los operadores jurídicos

Lógicamente, que si ya desde el grado mi propuesta, se dirige a una enseñanza, que compagine, la experiencia cotidiana, con la teoría, con mayor razón, este objetivo debe emprenderse, en materia de postgrado y muy especialmente, en relación, a los “operadores jurídicos” que tendrán en sus manos, la implementación de los nuevos sistemas de justicia penal. Si estos carecen de la capacitación mínima y necesaria, las reformas encaradas y reguladas por las normas, llámese códigos procesales, leyes orgánicas, etc, serán un fracaso, y lo que es más serio, puede eventualmente llegar a dar letra, para quienes (que no son pocos) están atados a los viejos moldes, y no quieren los cambios, o porque no les conviene, o porque no quieren, etc.

Dentro de esos operadores jurídicos destaco como de especial importancia la capacitación de los profesores de derecho procesal penal. En esa linea de pensamiento cabe hacer alusión a simple modo de ejemplo, la noticia que aparece en un periódico de esa provincia de fecha 26 de abril de 2009 Atento la reciente reforma del código Procesal Penal de Santa Fe “Jornada de capacitación en la UNL Entrenan a profesores para el nuevo Código Procesal Penal”. Treinta docentes universitarios de toda la provincia empezaron a formarse hoy con especialistas en procesos penales43

Es que la formación del profesor es crucial, y ésta no puede improvisarse frente a la necesidad de cubrir las cátedras, lo que sin embargo ocurre en algunas universidades. Es esencial que quienes enseñen tengan no sólo capacidad suficiente, sino una adecuada maduración de su saber. Una considerable proporción de los profesores en cualquier facultad de derecho deben ser profesionales con no menos de 42 González, Manuela La Facultad de Derecho entre la profesión y la investigación. Una mirada histórica sobre los modelos de formación jurídica Publicado en: UNLP 2008-38, 654

43 Según dijo el ministro de Justicia, con operadores judiciales entrenados, se podrán ahorrar más recursos. Con expertos en Derecho Penal de Chile y Bolivia, profesores universitarios de la provincia comenzaron hoy a capacitarse, de cara a la aplicación inminente del nuevo Código Procesal Penal en Santa Fe. Los especialistas pertenecen al Centro de Estudios de Justicia para las Américas (Ceja), y los capacitados serán responsables después de trasladar sus conocimientos a otros operadores del sistema judicial, esto es, abogados defensores, fiscales, jueces, peritos y fuerzas de seguridad. La jornada, que se realiza en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL, prevé abordar temas como el estado de las reformas procesales penales en América latina, y la gestión de instituciones (Tribunales, Ministerio Público, Defensoría Penal) en el marco de una reforma de estas características. También se abundará sobre juicio oral, sobre la lógica adversarial, las técnicas de litigación, el examen directo de testigos y el contra examen de testigos. Incluso, se preveían algunos ejercicios de simulación.

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cinco a diez años de experiencia variada en la práctica jurídica actual. Haber tenido contactos de primera mano con los tribunales, los abogados y los clientes, por cuanto les permiten transmitir a los estudiantes pautas elementales de esta ciencia práctica y concretar con solvencia y oficio la constatación empírica de cómo entrevistar e interrogar a las partes y a los testigos, las habilidades y disposición para dirigir al personal de un tribunal, la capacidad para adoptar adecuadamente las decisiones, la organización de un estudio jurídico, relaciones personales y marketing de servicios y el tratamiento psicológico de los clientes y la determinación de los honorarios. Pero en la tarea esencial de formar a los operadores jurídicos cuenta de modo determinante la función de los maestros. Lo dice magistralmente Morello: el criterio adulto, maduro, sereno de quien oficia de muro, que... apoya y limita, como la pared,...apoyar ejerciendo una resistencia incómoda, antipática, poco agradable... cordial pero firme, paciente y complejo que ha de ayudarlos a crecer rectamente hacia la libertad adulta. Así como en la política abundan los dirigentes y escasean los estadistas, las universidades se pueblan de profesores y los maestros brillan por su ausencia.44

Igualmente en el Santafecino de fecha 13/03/2008 se lee que el gobernador Hermes Binner firmó un convenio de colaboración y cooperación con el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Inecip) para la implementación de la reforma procesal penal en la provincia de Santa Fe. 45 El Inecip colaborará en la formulación e incorporación de políticas e instrumentos de acción para la prevención del delito y la justicia penal. Lo hará en coordinación con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que tiene entre sus objetivos realizar todas las acciones ejecutivas, de articulación y capacitación para poner en marcha la reforma “a fin de establecer un sistema de justicia penal moderno, garantista y eficiente”, según indica el convenio. 13.- Las nuevas técnicas de litigación. La teoría del caso

Es preciso introducirse sobre las nuevas técnicas de litigación que ofrece el sistema, que encierran nuevas competencias, que deben ser aprendidas por todos los que intervengan en un proceso, a fin de calificarlas adecuadamente. Esta exigencia se agrava en el caso de los magistrados quienes deben apreciar una sincera búsqueda de la verdad en un interrogatorio y una manipulación, quienes deben apreciar si un testimonio es aproximadamente veraz o ya se encuentra deteriorado voluntaria o involuntariamente por el testigo o la influencia de terceros.

Litigar juicios orales es un ejercicio profundamente estratégico. Esta es una idea incómoda para nuestra cultura jurídica tradicional, pues siempre hemos concebido 44 Masciotra, Mario La enseñanza del derecho y la formación de los operadores jurídicos Publicado en: Sup.Act 18/05/2006, 1 La diferencia entre un profesor y un maestro es notable. Los dos enseñan; uno con lo que dice, el otro con lo que hace. El profesor —si es bueno— es alguien que profesa precisamente su vocación en la tarea cotidiana de transmitir conocimientos. Tiene capacidad pedagógica, explica bien y el caudal de lo que sabe es abundante y valioso. El maestro también posee las aptitudes del primero; sabe, tiene volumen de sabiduría y condiciones didácticas. Pero, además, por lo que hace y deja de hacer, genera en sus alumnos afán de seguimiento. Se convierte en una ejemplaridad. Su tabla de valores vitales se vuelve contagiosa.

45 El acto se realizó en el Salón Blanco de Casa de Gobierno, en Santa Fe, y contó además con la participación de la vicegobernadora, Griselda Tessio, y del ministro de Justicia y Derechos Humanos, Héctor Superti. Por el Inecip estuvieron la subdirectora, Sidonie Porterie, y Ángela Ledesma, jueza de la Cámara Nacional de Casación Penal y jurista de reconocida trayectoria… El acuerdo con el Inecip –instituto especializado en reformas penales en la Argentina y en Latinoamérica–, se suscribe en el marco de la implementación del nuevo Código Procesal Penal acusatorio, oral y público, que fue aprobado por la Legislatura el año pasado. Las modificaciones introducidas por esa norma (Nº 12.734) implican cambios profundos en la judicatura, el Ministerio Público, la defensa pública, la policía y la materia penal juvenil.

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al juicio penal como un ejercicio de averiguación de la verdad y siendo así ¿cómo podría el juicio ser una cuestión estratégica? No hay nada estratégico acerca de la verdad, decía un jurista clásico: o el imputado mató a la víctima o no la mató, o robó el banco o no lo robó. ¿qué lugar tiene aquí la estrategia como no sea más bien un intento por precisamente, ocultar o distorsionar la verdad? Esta es, más o menos, la postura que subyace a nuestra cultura tradicional. Sin embargo, incluso cuando uno concuerde con que el mejor valor del juicio penal es distinguir quién es culpable de quién es inocente –descubrir la verdad, dirían algunos- lo cierto es que esa verdad se encuentra en un pasado que, lamentablemente, nadie puede visitar…Lo cierto es que respecto del delito y sus circunstancias lo mejor que tenemos es un conjunto de versiones acerca de lo que “realmente ocurrió”…Si esto es así, entonces, el juicio es un ejercicio profundamente estratégico, en un específico sentido: la prueba no habla por sí sola. La prueba debe ser presentada y puesta al servicio de nuestro relato, nuestra versión acerca de qué es lo que realmente ocurrió…si el mensajero es malo, el mensaje no llega…La labor del abogado es, pues, hacer que llegue el mensaje, y el mecanismo natural de transmisión es el relato…deberá transmitir al tribunal que se trata de la versión más fidedigna de los hechos y la interpretación legal más adecuada y justa.46

La teoría del caso, es por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia, Calderón parece ser el poeta de moda: todo depende del color del cristal con que se mira. Hay que ofrecerle al tribunal ese cristal. La teoría del caso, es un ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo…La cultura inquisitiva ha operado tradicionalmente como si tal sillón no existiera. Como si fuese posible para los jueces observar la prueba desde ningún punto de vista. Pero esto no es posible. O nosotros proveemos al tribunal de un punto de vista convincente, o nuestra contraparte lo va a hacer, o en fin, los jueces lo van a adquirir por su propia cuenta de un modo y con resultados imprevisibles para nosotros…La teoría del caso es la idea básica y subyacente a toda nuestra presentación en juicio, que no sólo explica la teoría legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto de la evidencia como es posible dentro de un todo coherente y creíble.47

El juicio bien puede ser concebido como una competencia de relatos entre las partes, cuya información el juez debe procesar para construir un "relato oficial". En ocasiones, este relato oficial consiste en asumir la versión de una de las partes. A veces consiste en fijar una tercera versión que en algunos aspectos se asemeja y en otros difiere del relato de cada una de las partes. Con independencia de la postura que se asuma respecto del tema del rol de la verdad dentro del proceso penal —se considere este "relato oficial" como una verdad descubierta por el juez o como una construida por él— parece bastante obvio que, descriptivamente, lo que hace es dar determinados hechos por probados, a los cuales luego aplicará determinada norma. El fallo está construido sobre la base de estos dos elementos, y de ellos da cuenta la dogmática más clásica de nuestra cultura jurídica. Sin embargo, ¿cómo saber qué hechos son relevantes? ¿Cómo ir fijando, a lo largo del juicio, los hechos que se estiman acreditados? ¿Cuándo una prueba determinada es más creíble que otra? ¿Qué relación tiene el derecho aplicable con los hechos sobre los cuales se va a aplicar? ¿Es cierto que

46 Baytelman, Andrés; Duce, Mauricio. Colección Derecho. Litigación penal. Juicio oral y prueba47 Baytelman…, cit.

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el derecho se aplica a los hechos ya determinados, o deberá haber una idea acerca del derecho involucrado para poder determinar los hechos relevantes?48

Para las partes estas preguntas encuentran respuesta en la llamada "teoría del caso". Para los jueces, sin embargo, esto es algo más complejo porque ellos se encuentran en una posición distinta a la de las partes, básicamente constituida por el principio de imparcialidad (no se trataría, como ocurre con las partes, de que simplemente construyan estratégicamente una teoría, sino más bien de que asuman la postura de terceros imparciales decidiendo un conflicto).

Unas primeras luces en relación a esto tienen que ver precisamente con el rol del juez dentro del modelo adversarial y como tercero imparcial frente a la acusación estatal en contra de las personas. Desde este punto de vista, el Estado tendría una fuerte carga probatoria para destruir la presunción de inocencia que recae en los individuos y el Ministerio Público tendría que cumplir las promesas presentadas en su acusación, en el sentido de que aportará prueba suficiente para acreditar su teoría del caso. El primer foco de atención que debe tener en cuenta el juez penal, entonces, es la teoría del caso contenida en la acusación, teoría ésta que contiene un relato acerca de "cómo los hechos en verdad ocurrieron" desde la versión del fiscal, a partir del cual invocaría los instrumentos normativos de que pretende servirse (por ejemplo la tipicidad del delito acusado, sus circunstancias agravantes, su calificación jurídica). La primera vez que el juez escuche esta teoría del caso de boca del propio fiscal será en el alegato de apertura.

La primera —y la última— pregunta que debe hacerse el juez penal, en consecuencia, es ¿ha probado el fiscal su teoría del caso? Nótese que el primer foco de atención del juez es la teoría del caso del fiscal y no, en principio, la de las partes. Un juicio penal consiste en que el acusador pruebe la acusación que sostiene, y no que el defensor pruebe la inocencia del inculpado. La cuestión que debe volver una y otra vez a la mente del juzgador en cada uno de los momentos del juicio es ¿cómo prueba esto la teoría del caso del fiscal? Por supuesto, en la mayoría de los juicios penales la defensa no va a adoptar una actitud meramente pasiva sino que va a aportar a su turno una teoría del caso exculpatoria. Pero, de nuevo, el valor que tiene esa teoría y la atención que le debe prestar el juez es en tanto detrimento de la teoría del caso de cargo, a través de la cual el fiscal debe superar la presunción de inocencia.

Como se recordará, la teoría del caso —para ambas partes— consiste en aquel punto de vista que logra explicar en un todo coherente "cuáles son los hechos que ocurrieron" y de qué manera esos hechos se encuadran en una determinada teoría jurídica. En la presentación de su caso, entonces, el Ministerio Público deberá presentar prueba suficiente y creíble para acreditar las proposiciones fácticas que alcancen a configurar cada uno de los elementos de que se componen las teorías jurídicas invocadas.

La primera ayuda —y la primera restricción— con que cuenta el juez, entonces, está constituida por la teoría del caso del ministerio público, contenido en la acusación. Se trata de una ayuda —y de una restricción— en el sentido de que el juez deberá ir considerando si las pruebas aportadas son suficientes y creíbles para dar por acreditadas las proposiciones fácticas que requieren cada uno de los elementos de las teorías jurídicas invocadas por la fiscalía en su teoría del caso.

Este cuadro, por supuesto, viene a complejizarse con la intervención de la defensa. En efecto, toda la actividad de la defensa estará dirigida a mermar de una u otra manera el caso de la fiscalía, sea porque presenta un caso afirmativo propio (el ejemplo

48 Vargas, Juan Enrique ; Baytelman, Andrés Habilidades y destrezas de los jueces en la resolución de los juicios orales Sup. Realidad Judicial 23/02/2006, 5-Sup. Realidad Judicial 25/08/2006, 4

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paradigmático es la defensa de coartada) o bien porque derechamente se dedica a denotar la falta de consistencia y credibilidad del caso de la fiscalía. En consecuencia, cuando el juez esté pasando por el cedazo de su razonamiento el caso del Ministerio Público, no sólo lo hará en relación a la coherencia interna y credibilidad que éste posea, sino también a la coherencia y credibilidad que ostenta en frente de la actividad de contradicción que realiza la defensa. Quizás un testigo sea perfectamente coherente y verosímil si se considera aisladamente su testimonio, pero puesto en frente de un testigo más verosímil de la defensa cuyos dichos son diferentes, puede perder credibilidad. El juez, en consecuencia, deberá ser capaz de mantener una visión integral y amplia acerca de lo que está pasando en la totalidad del juicio, tanto con el caso de la fiscalía como con el de la defensa.

De una parte, entonces, el juez debe permanentemente preguntarse de qué manera la fiscalía está cumpliendo la promesa hecha en la acusación, aceptando o rechazando que determinados hechos se den por probados a partir del caso presentado por la fiscalía. De otra parte, el juez debe estar permanentemente expuesto a que esas convicciones parciales y esa "disposición mental" vayan siendo modificadas por la actividad de la defensa.

Todo este entramado viene a complejizarse más aun cuando se le suma el rol del juez: en primer lugar, es posible que el juez estime que la versión de una de las partes es fiel a los hechos, pero que la actividad del abogado en cuestión sea deficiente y que, por ende, no ha logrado ser acreditada ¿qué debe hacer el juez en ese caso? Y todavía más, ¿cuál es la diferencia entre que dicha ineficiencia provenga del fiscal o, en cambio, del defensor? En este sentido lo que debe emerger con claridad es el rol del juez como contralor del caso que presenta el Ministerio Público: si el Estado no es capaz de presentar un caso sólido en contra de una persona y probarlo en juicio, el rol del juez es precisamente dar cuenta de esa incapacidad y absolver. La responsabilidad de ese fracaso en la persecución penal recae en el acusador y a él habrá que pedirle cuentas por ello. El caso de la defensa es más complejo y deberá al respecto haber elaboraciones judiciales más finas. El proceso penal en un Estado democrático es precisamente un intento por minimizar la posibilidad de que un inocente sea erróneamente condenado. Esto no necesariamente debe llevar a los jueces a poder intervenir en favor del acusado cuando perciban que la defensa no está desempeñando un buen trabajo porque ellos son precisamente los garantes del juego justo dentro del juicio. No obstante, es probable que respecto de la defensa el tribunal pueda tener una mayor flexibilidad al respecto; dicha flexibilidad podrá jugar con elementos como advertir al abogado que su desempeño profesional está siendo deficiente, utilizar las facultades que el Código confiere a los jueces durante el debate y, siempre de telón de fondo, considerar que el fiscal no ha alcanzado a destruir la presunción de inocencia que opera sobre el acusado.

En segundo lugar, es posible que no se trate ya de optar por una de las versiones de las partes, sino que el juez estima que hay en el caso una tercera versión, hasta ahora no invocada. ¿Qué pasa si el tribunal opina que sí se ha cometido un delito, pero que no es aquél consignado por el fiscal en su acusación? A este respecto debe tenerse en cuenta el principio acusatorio, expresamente recogido en el Código: "la sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia". La lógica que opera tras esta norma es, de vuelta, una nueva versión del mismo principio: el Estado, a través del Ministerio Público, le imputa a un individuo

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haber realizado ciertos hechos; pues bien, el rol del juez es precisamente controlar que el Estado pueda probar esos hechos precisos que ha imputado. La segunda parte de la norma, a su turno, responde a la lógica de erigir al juez como una garante del juego justo. Si el tribunal estima que los hechos imputados por el Estado pueden dar lugar a otra calificación jurídica o circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que aquellas invocadas en la acusación, entonces debe procurar que la defensa tenga una real oportunidad de hacerse cargo de esa porción del debate.

El nuevo sistema modifica el sistema de valoración de la prueba, erradicando los dos modelos de valoración imperantes en nuestro actual proceso penal. Por una parte, abandona el sistema de prueba tasada; por la otra, abandona la apreciación del fallo en conciencia. De una parte, entonces, no admite que la ley —abstracta y general— sustituya a la valoración —particular y concreta— del juez; de la otra, no admite que la valoración que los jueces hacen de la prueba esté exenta de razonamiento justificatorio.

Al nuevo sistema se le ha denominado "de libre convicción" para que no se aplique del modo en que actualmente los tribunales han entendido la sana crítica (como equivalente a fallo en conciencia). Este sistema de libre convicción conlleva las siguientes implicancias:

a) Cualquier cosa que forme convicción en el tribunal y que pase el test de credibilidad en el juicio oral puede ser considerado prueba. Por ende, los medios probatorios no se encuentran taxativamente establecidos en la ley y están abiertos al modo en que las partes quieran presentar su caso49 (cuando un testigo se para en el tribunal y muestra en qué posición estaba cuando disparó el arma ¿qué es eso? ¿testimonio? ¿importa como le llamemos en la medida que sirva al tribunal para formarse una convicción?). En consecuencia, no hay testigos inhábiles ni peritos cuyo expertizaje esté predeterminado. La inhabilidad actual de ciertos testigos se traslada al juicio de credibilidad en el juicio (si quien está declarando es la esposa del inculpado, quizás sea razonable pensar que lo está protegiendo y, en consecuencia, restarle credibilidad a su testimonio); a la vez, los peritos deben acreditar su experticia a satisfacción del tribunal y de las partes, experticia que en parte determina su admisibilidad como perito y en parte su credibilidad como tal (todo esto desde el punto de vista de la litigación, pues el proyecto nada dice).

b) Cualquier hecho puede ser probado por cualquier medio. La ley no obliga a probar ningún hecho a través de medios específicos. Esto supone que la jurisprudencia desarrolle estándares para determinar criterios respecto de la prueba. Así por ejemplo, criterios de idoneidad50; criterios de relevancia51; criterios de juego justo52; criterios de admisibilidad53; etcétera.

49 El nuevo Código contempla ciertas reglas para situaciones especiales, tales como el hallazgo de cadáver, las lesiones o la falsificación (Título I, Libro 2°). Pero no se trata en ningún caso de asignar valor probatorio específico a dichas diligencias ni menos de ordenarlas taxativamente como prueba de dichas situaciones. Se trata más bien de un conjunto de directrices o facultades para el Ministerio Público o el juez. Así, por ejemplo, realizado el examen de lesiones en el Instituto Médico Legal, todavía dicho peritaje deberá superar el contraexamen en el juicio oral y podrá ser perfectamente invalidado por el testimonio experto de cualquier otro perito médico.

50 (¿puede un policía declarar sobre los hábitos criminológicos de los habitantes de La Pintana? ¿Puede un peritaje dactilográfico determinar si una persona mentía al redactar un documento?)51 (¿tiene importancia que venga la esposa del imputado a decir que él es una buena persona? ¿tienen importancia los antecedentes penales de una persona?52 (si permito que ingrese esta prueba nueva no anunciada en la audiencia de preparación del juicio oral ¿es mayor el beneficio esperado que el perjuicio causado por la indefensión de la contraparte?)53 (¿cuándo debo aceptar que ingrese prueba nueva? ¿cómo es admisible utilizar declaraciones previas? ¿cuándo debo aceptar que se asuma este revólver como el arma encontrada en la escena del crimen?

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c) No hay valor predeterminado de ningún medio probatorio. La palabra clave en el tratamiento de la prueba por parte de los jueces en lo penal es ésta: CREDIBILIDAD. Es cierto que esa credibilidad debe estar fundada, pero también es verdad que esa fundamentación tiene componentes subjetivos y que, por ende, no puede ser determinada más que por el juez que está frente al examen de la prueba. No hay, por ende, credibilidad predeterminada por la ley. Una parte podrá presentar diez testigos para acreditar un hecho y la otra sólo uno que los contradiga: nada le impide al juez conceder mayor credibilidad a este único testigo que a los restantes diez, con tal que ese testigo haya concitado su credibilidad y que esa pueda ser fundada.

d) La prueba por excelencia en un sistema como éste es lo que la cultura continental conoce como "prueba indiciaria" y lo que el sistema anglosajón denomina "prueba circunstancial". La prueba indiciaria es aquella que exige una mediación inductiva del tribunal para llegar a la conclusión de que un determinado hecho está probado. El juez, finalmente, deberá inducir una cierta verdad de toda esta evidencia puesta en relación. La "prueba indiciaria" se opone a la "prueba directa"; en la prueba directa no media este razonamiento y, más bien, si el juez acepta la credibilidad de la prueba acepta también la proposición fáctica que ésta pretende probar. De este tipo es por ejemplo la cámara que graba el asalto de Juan: si el juez acepta que ese video en efecto grabó la escena, entonces acepta la proposición de que Juan asaltó a Pedro. Lo mismo ocurre con los testigos presenciales. Por supuesto, es óptimo tener pruebas directas pero, en general, el juez, rara vez podrá escapar a la prueba indiciaria, comprometiendo su razonamiento inductivo en la determinación de los hechos probados.

Siendo este el sistema de valoración probatoria que contempla la reforma, la pregunta que conviene hacerse es ¿qué elementos forman la convicción del juez? O, dicho de otro modo, ¿de qué elementos puede echar mano el juez para valorar la credibilidad de una determinada prueba? Desde luego, no se trata aquí de elementos diversos a los que tienen en mente las partes cuando litigan, pues todo el esfuerzo de litigación consiste precisamente en lograr persuadir al juez de que nuestra prueba debe gozar de credibilidad a sus ojos. Revisemos entonces algunos elementos de credibilidad de la prueba, aunque brevemente pues ya fueron desarrollados a propósito de la litigación de las partes:

Contundencia sistemática de los indicios. Una buena porción de los casos penales que llegan a juicio no cuentan con prueba directa. No cuentan con un testigo presencial ni con una cámara de seguridad que —para gloria de la fiscalía— haya grabado furtivamente la comisión del delito. No obstante, esto no quiere decir en absoluto que en dichos casos no se pueda probar la culpabilidad del acusado más allá del estándar de convicción requerido. Cuando un caso no tiene prueba directa, entonces el Fiscal estará llamado a estructurar su caso en torno a prueba indiciaria: un testigo declara que el acusado le habría dicho "¡le voy a enseñar a esa miserable que a mí no me rechaza ninguna mujer!"; la víctima señala haber reconocido a su agresor pese a que la luz de la casa había sido cortada; otro testigo declara haber visto al acusado caminando cerca de la casa de la víctima escasos minutos antes de la violación; el informe del Servicio Médico Legal da cuenta de la presencia de semen intravaginal en la víctima, además de múltiples hematomas en la zona de la pelvis, las piernas, los brazos y la cara; por último, un perito declara que el cuchillo con que la víctima habría alcanzado a herir al agresor tiene muestras de sangre compatibles con la del acusado. En este caso, ninguna de las pruebas —salvo la declaración de la víctima— constituyen prueba directa. El testimonio de la víctima, a su turno, tiene en principio algunos problemas: se trata de la parte acusadora (luego, un interés inicial) y tenía problemas de

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percepción al momento en que dice haber reconocido al acusado. No obstante, el caso está lleno de prueba indiciaria que los jueces deberán evaluar y con arreglo a la cual podrá —si así finalmente lo decide— condenar al acusado.

De esta suerte, la convicción del tribunal puede —y comúnmente debe— ser construida sobre la base de evaluar la contundencia sistemática de la prueba como un todo. Sobre la base de valorar la concordancia que tienen unas pruebas con otras y extraer de ellas una conclusión razonada acerca de la culpabilidad del acusado. En el caso que proponíamos, ninguna de esas pruebas bastaría por sí sola para condenar al acusado; sea porque se trata de pruebas puramente indiciarias —y, en consecuencia, no prueban directamente los hechos o la participación—, o bien porque la prueba aisladamente considerada tiene problemas de credibilidad (por ejemplo la declaración de la víctima, individualmente considerada), el hecho es que en este caso el fiscal no cuenta con una prueba directa y definitiva para su caso. Sin embargo, no es esto lo que se exige para la destrucción de la presunción de inocencia; lo que se exige, en cambio, es que el tribunal construya un razonamiento que pueda vincular la prueba rendida en un todo coherente y lógico, de manera que, si de la prueba así considerada se puede seguir la culpabilidad del acusado más allá del estándar de convicción, el tribunal puede legítimamente condenar. Ahora bien, esto concede un enorme poder a los jueces y ese poder tiene un precio: la prueba indiciaria tiene una alta exigencia de fundamentación y el juez debe justificar el razonamiento a través del cual vinculó la prueba en el específico sentido que lo hizo.

Máximas de la experiencia. En principio, todas las personas compartimos un acervo mínimo de experiencia común. No se trata de experiencias que se repitan siempre o necesariamente, pero más o menos hay hechos que suelen ser de una determinada manera bajo ciertos supuestos. Así, por ejemplo, compartimos la experiencia de que la gente ve mejor de noche que de día; que el paso del tiempo debilita nuestra memoria; que el suelo mojado hace menos controlable un vehículo; que un padre estaría dispuesto a mentir por proteger a su hijo; que las distancias toman ciertos tiempos en recorrerse. Compartimos experiencias en las más vastas y heterogéneas áreas de la vida cotidiana. Las máximas de la experiencia no tratan, como se ve, acerca de ningún conocimiento jurídico particular sino todo lo contrario: versan sobre la experiencia que compartimos como seres humanos. La importancia que tienen dentro del proceso de valoración de la prueba, entonces, es múltiple; aquí sólo mencionaremos dos: en primer lugar, se erige como una razón justificatoria perfectamente legítima del razonamiento judicial. Así, un juez puede perfectamente justificar confianza o desconfianza en la prueba basado en que ella es fiel o contraviene una máxima de experiencia. Desde luego, la parte puede siempre objetar que aquello que el juez invoca sea, en efecto, una máxima de la experiencia. Así, por ejemplo, si un juez pretende instalar una máxima de experiencia del tipo "todos compartimos la experiencia de que los Mapuches son más propensos al crimen" la parte podría perfectamente impugnar dicho concepto como una experiencia generalizadamente compartida por las personas. En segundo lugar, las máximas de la experiencia movilizan la carga del debate y de la prueba; así, las máximas de la experiencia concederían una credibilidad inicial a las proposiciones fácticas concordantes con ellas, y la parte que alegue proposiciones fácticas que se distancien de dicha experiencia deberán explicar por qué en este caso debemos creer que las cosas ocurrieron de un modo distinto a aquel que suelen ocurrir. Así, por ejemplo, si se ha acreditado que el sitio del suceso estaba completamente obscuro —era el sótano no iluminado de una fábrica— entonces el testigo que dice haber visto al acusado cometer el delito —y poder reconocerlo— tendrá que explicarnos por qué su caso particular se desvía de la experiencia por todos

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compartida en el sentido de que la gente no puede ver sin luz. Quizás el testigo pueda darnos una explicación al respecto; por ejemplo, podría decirnos que lo siguió ocultamente hasta que salió del edificio, y entonces lo vio claramente; o bien nos podrá decir que el sujeto prendió una lámpara para consumar su crimen, y entonces distinguió su rostro con nitidez; o bien, que la gerencia de la fábrica lo había provisto con un equipo de visión infrarroja para poder cuidar el lugar de noche... la explicación puede ser verosímil o no; el hecho es que si el tribunal la acepta, podrá apartarse entonces de valorar esta específica porción del testimonio de acuerdo a las máximas de experiencias aplicables.

Consistencia interna. Un juicio consiste en el enfrentamiento de dos relatos. En este sentido, parece natural que las versiones de ambas partes sean inconsistentes entre sí. Sin embargo, cuando el relato de una de las partes presenta falta de consistencia interna, hay razones para comenzar a sospechar de la credibilidad de dicho relato. Ejemplos de esto hay de todos los tipos, e incluyen desde contradicciones de un testigo con sus propios dichos, hasta inconsistencias entre distintas pruebas aportadas por la misma parte.

Motivo (interés). La motivación de un testigo por declarar tiene sin duda relación con su credibilidad. Es importante, en consecuencia, intentar develar si tal motivación o interés existe y cuál sería. Las posibilidades aquí son múltiples: el testigo puede estar intentando salvar a su mejor amigo o pareja; el socio comercial puede anticipar que las acciones de su empresa bajarán si se condena al inculpado; este testigo puede ser su antiguo enemigo o acaso aquél tener interés en que se lo condene para quedarse con su mujer. Sin embargo, no basta con develar que dicha motivación existe, sino que será necesario además para el juez realizar un cierto juicio acerca de que ese interés lo podría llevar de hecho a tergiversar su testimonio. Por ejemplo, bien podría un testigo decir: "en efecto, soy un antiguo enemigo del inculpado y no le tengo ningún aprecio, pero no cargaría en mi conciencia encarcelar a un hombre inocente, de manera que no vengo más que a declarar lo que vi esa noche...". El juez bien podría estimar que este testigo en particular —pese a reconocerse enemigo del inculpado— es igualmente creíble.

Conducta. Se trata éste de un tema que alberga muchos debates y respecto del cual hay que proceder con cautela. La cuestión aquí es de qué manera el comportamiento pasado de un testigo impacta en su credibilidad. ¿Da lo mismo que quién declara sea un respetable hombre de negocios o que sea un pordiosero vagabundo? ¿da lo mismo que sea un buen cura de parroquia a que sea una prostituta o un drogadicto? Aquí hay algunas apreciaciones más legítimas que otras. Desde luego, no parece que haya ningún problema para que personas cuyas conductas no aprobamos perciban perfectamente a través de sus sentidos hechos acerca de los cuales pueden venir a declarar fidedignamente al tribunal. En este sentido, no parece razonable distribuir de esta manera el peso probatorio de los testigos ¿por qué iba a ser más confiable un buen padre de clase alta que un mendigo, un ebrio, una lanza o una prostituta? Los antecedentes de conducta que se deben buscar son aquellos que sí pueden impactar en la credibilidad del testigo. Una primera posibilidad recae en aquellas conductas que afecten las capacidades de percepción; así ocurre, por ejemplo, con los drogadictos o alcohólicos, siempre que hayan estado drogados o ebrios al momento de los hechos; una segunda hipótesis es que la conducta tenga que ver directamente con su credibilidad, como cuando se prueba que declara recurrentemente en juicios o se lo ha perseguido derechamente por perjurio.

Detalle. En este caso el juez cuenta con un elemento que juega para ambos lados: por una parte, creemos que si una persona efectivamente presenció un hecho

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entonces debería estar en condiciones de ofrecer algún nivel de detalle acerca de aquello en que dice haber participado. Este nivel de detalle será aquel que corresponda a la memoria normal, dadas las características de la persona y las circunstancias en cuestión. Como contrapartida, más allá de la memoria normal dadas las características de la persona y las circunstancias, uno puede empezar a sospechar. De este modo, si el testigo dice haber estado involucrado en el choque, entonces es razonable pedirle que recuerde detalles como dónde se produjo éste, cuántos vehículos estuvieron involucrados o si iba alguien más en su mismo auto. Estos detalles los recordaría cualquier persona normal en dicha situación y si el testigo no nos puede ofrecer ese nivel de memoria, entonces algo anda mal. No obstante, si el testigo recuerda no sólo esos detalles sino que, además, en medio del violentísimo choque en que murió su hermana puede además recordar con precisión la patente del auto que los chocó por detrás y luego se dio a la fuga, así como el tatuaje que llevaba en el brazo el conductor de dicho auto y el modelo de las llantas que tenía en las ruedas, algo anda mal también en la credibilidad de ese testigo.

Elementos subjetivos. Aquí hay un espacio fuerte para la discrecionalidad del juez en la apreciación de la prueba, que como contrapartida exige también una fundamentación ineludible. Si finalmente la cuestión de la prueba consiste en la credibilidad que ésta tenga a ojos del juzgador, es imposible evitar que influyan en éste todo el conjunto de subjetivas razones por las que todas las personas concedemos o negamos credibilidad a los relatos de las personas. Puede ser que al juez le haya parecido que el testigo ocultaba algo y que a eso se debía su nerviosismo; que fue evasivo en ciertos temas, que se negó a responder las preguntas o que simplemente parecía estar mintiendo. Aquí los jueces tendrán que ser explícitos y acuciosos, estando obligados a construir razonamientos reproducibles e intersubjetivos que discriminen —por decirlo de algún modo— las valoraciones subjetivas del juez que encuentran sustento en las máximas de la experiencia y el sentido común, de la simple arbitrariedad y el prejuicio. Así, por ejemplo, si el tribunal señala en su sentencia que el testigo hablaba incoherentemente, sudaba y esquivaba la mirada de los jueces, la conclusión de que el testigo no es creíble es sin duda subjetiva; no obstante, no parece arbitraria y uno podría sustentarla en base a cierto sentido compartido acerca de cuál es la actitud de una persona que miente y la de una persona que dice la verdad. En cambio, si la conclusión de que el testigo no está diciendo la verdad se funda en el hecho de que se trata de un Gitano y los Gitanos suelen mentir, ese razonamiento parece pertenecer a un tipo de subjetividad puramente prejuiciosa, que difícilmente puede encontrar apoyo en las máximas de la experiencia o el sentido común.

Hechos conocidos, no controvertidos, o acordados. Toda prueba tiene como piedra de choque ciertos hechos que, por ser conocidos o no ser materia de controversia, no requieren ser probados y se asumen como ciertos. En la medida en que la prueba de una de las partes es inconsistente con esos hechos va perdiendo credibilidad. Así, por ejemplo, por muy seguro y certero que sea el testimonio de un testigo en el sentido de que los hechos ocurrieron en el bar "El Lucho", esa declaración será considerada inverosímil si ambas partes están de acuerdo en que el día de los hechos se encontraban en la casa del inculpado. Allí, claramente el testigo en cuestión está en un error y se está refiriendo probablemente a otros hechos, no a los que al juicio le interesan.

Una posibilidad no contemplada en el Código, pero que constituiría una práctica muy interesante desarrollar, sería la posibilidad de llegar a convenciones de prueba entre las partes. Esto es, la posibilidad de que las partes —probablemente en la audiencia de preparación— revisen explícitamente si hay hechos del caso respecto de los cuales no hay discrepancias, de manera de acotar el debate y la prueba a los hechos que sí están controvertidos.

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Expertizaje. El expertizaje plantea, por una parte, problemas de admisibilidad de la prueba y, por la otra, problemas de credibilidad. Como dijimos, en el contexto del sistema de valoración libre de la prueba no hay expertizaje preconstituido y, en consecuencia, cualquier persona está en calidad de perito o testigo experto en la medida en que dé cuenta del expertizaje que alega tener. No obstante, no es menos cierto que, en la medida en que la materia requiera conocimientos especiales, la información que aporta un experto es relevante sólo si tiene la experticia que alega. El juez requerirá, entonces, antecedentes que hagan presumir al menos prima facie que tiene una experticia básica en el tema en cuestión y, no teniéndola, el juez bien puede considerar su eventual testimonio como una mera opinión de lego, irrelevante para el juicio y, por lo mismo, inadmisible. El caso que nos interesa de cara al fallo, sin embargo, es el segundo: hay antecedentes suficientes para presentar al testigo como experto, y la cuestión es cómo valoramos su declaración. Desde luego el expertizaje es un elemento de valoración de la prueba y debe ser tomado con mucha seriedad, porque los expertos suelen erigirse como prueba única de las proposiciones fácticas respecto de las cuales declaran. No se trata de que no pueda haber más de un experto declarando incluso de manera confrontacional, pero los temas que requieren experticia exigen que la convicción a la que llega el juez se funde en base a conocimientos expertos y no sobre ningún otro. Así, por ejemplo, la única forma que tenemos de saber si hubo una identificación positiva de la huella digital hallada en el sitio del suceso estará determinada por la discusión de expertizaje en el juicio, sea que se trate del perito de la policía en cuestión al cual la defensa contraexamina, o se trate de la contraposición de opiniones expertas distintas, entre dicho perito y otro que presente la defensa. Cualquiera sea el caso, suelen no haber respecto de esto más pruebas que las que se desarrollen en el ámbito de la prueba de peritos; la credibilidad en base a expertizaje se configura fundamentalmente por la acreditación. Cada vez que alguien pretende que su declaración no sea considerada como la de un simple testigo, sino que se le confiera la autoridad que reviste la ciencia, disciplina o arte, esa persona debe dar buena cuenta de "calificar" para esa pretensión. Esa calificación tiene dos vertientes: formación o experiencia. En ocasiones será esencial para el tribunal que el testigo acredite respecto de una de estas vertientes en particular, en ocasiones en ambas ellas. Así, del médico forense no sólo queremos saber si estudió medicina (y estaremos dispuestos además a concederle mayor credibilidad si dichos estudios son además contundentes en calidad y cantidad) sino también si tiene de hecho experiencia haciendo autopsias, cuántas a hecho en su vida profesional y cuántas del mismo tipo que nos ocupan en este juicio. Si este médico forense estudió en las mejores universidades, pero ésta es la primera vez que realiza una autopsia, desde luego eso podrá estar reflejado en la credibilidad que le prestemos a su testimonio. Por otra parte, es posible que la información que el tribunal busca no requiera particularmente experiencia sino, precisamente, una opinión dada por la teoría de la ciencia. Este es el caso, por ejemplo, si lo que se busca del perito es la información acerca de si el nivel de contaminación de un río puede ser idóneo para causar la muerte de una persona. En cuanto a la credibilidad de un experto, entonces, el juez tendrá que evaluar caso a caso dependiendo en primer lugar de la acreditación del mismo, sea que provenga de su formación o de su experiencia. Una vez acreditada la experticia de una persona en una determinada materia, desde luego su declaración tiene un peso específico mayor, en principio y en dicha materia específica, al que pudiera tener el resto de la prueba y el juez, por lo tanto, debe valorarla en ese sentido.

Rigor de los procedimientos. Existe una buena porción de la prueba que se basa en procedimientos técnicos. Casos típicos de ello son los procedimientos policiales en particular el tratamiento de la escena del delito y el levantamiento de prueba desde allí,

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aunque también la investigación misma y el modo en que "hace blanco" en determinado sospechoso o el mismo procedimiento de reconocimiento de un sospechoso por un testigo. En esta situación suelen encontrarse también los informes periciales hechos a partir de muestras sobre las cuales se practican procedimientos científicos (huellas dactilares, análisis de sangre, semen, pelos, análisis balísticos, etc.). Estos procedimientos con frecuencia han sido establecidos a través de largos procesos de ensayo y error, de manera que sirvan para resguardar la integridad de los resultados; en el caso de los procedimientos policiales, ellos deben dar cuenta de una investigación profesional a través de la cual las sospechas fueron configurándose en torno a un individuo. No sería aceptable, por ejemplo, que el policía a cargo de la investigación dijera que simplemente su intuición policial lo hace creer que el culpable es tal o cual persona, como no lo sería tampoco que el procedimiento de reconocimiento del sospechoso por parte de la víctima consistiera en mostrárselo individualmente en el cuartel policial y preguntarle si ése es el agresor. En general, se trata de que la policía pueda dar cuenta de una investigación profesional y científica que condujo precisamente a la identificación del sospechoso. En el caso de las pruebas periciales, también allí los procedimientos suelen cumplir esta función cautelar del producto final, las conclusiones de los análisis; así por ejemplo, la idea de manipular los elementos de delito con guantes, de guardarlos en recipientes sellados, de evitar su alteración o el acceso irrestricto a ellos por cualquier persona, tiene por objeto precisamente que los resultados sean fieles y que las muestras o soportes sobre los cuales se van a practicar las pericias no se alteren o modifiquen, dando resultados poco confiables para el caso que nos ocupa. El juez deberá, en este sentido, restar credibilidad a la porción de la prueba resguardada por procedimientos destinados a custodiar la integridad de sus resultados, cuando dichos procedimientos hayan sido infringidos o llevados negligentemente por quienes estaban a su cargo y el juez estime que dicha infracción o negligencia haya podido impactar en la credibilidad de las conclusiones.14.- La práctica aplicada a la teoría

En ese sentido quiero traer como muestras representativas la experiencia que nos trasmiten Dupuy y Andrade54 en el Taller que tuvo lugar en el mes de Mayo de 2007, en la ciudad de Córdoba, acerca de las "Técnicas de Juicio Oral Penal en un Sistema Acusatorio", en el que, junto a varios Fiscales de Cámara -o de Juicio- e Investigadores perteneciente a la Policía Judicial de aquella ciudad, nos manifiestan que incorporaron, a través de un arduo entrenamiento, diferentes técnicas a aplicar durante la sustanciación de un juicio, brindadas por Fiscales Americanos y Agentes del FBI. Nos relatan que el procedimiento penal en los Estados Unidos imprime desde hace más de doscientos cincuenta años un modelo, que si bien es perfectible y susceptible a ajustes, responde más acabadamente con las exigencias sociales de hacer justicia. Las reglas que lo gobiernan son claras y precisas en cuanto a los tiempos y los roles de cada quien, estableciendo que puede y que no puede hacer cada pata del sistema. En el juicio simultáneamente se juzgan las evidencias y se juzga al culpable; hasta allí todo es desconocido por el tribunal y por el jurado. En este contexto, las sucesivas reformas procesales penales llevadas a cabo en América Latina en los últimos veinte años, encierran una metodología que como tal se sustenta en una ideología enquistada en el modelo. Horizontalizar el conocimiento permite que más gente conozca y desvirtúe la atomización del saber como poder, máxima que "a contrario sensu" responde sin dudas al modelo de proceso inquisitivo.Estas reformas con miras a desarrollar y perfeccionar

54 Daniela Silvia Dupuy y Verónica Natalia Andrade Técnicas de juicio oral en un sistema acusatorio elDial - DCC22

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un sistema acusatorio puro, intenta al menos desvirtuar este precepto de concentración de conocimiento y poder abriendo el juego a otros actores del proceso con roles y funciones en equilibrio En este orden de ideas, y a pesar de las diferencias que existen entre uno y otro sistema, consideran que mucho de lo asimilado en el Programa de Entrenamiento es perfectamente aplicable al funcionamiento de nuestro Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 2303), el que entrara en vigencia el 29 de septiembre de 2007; así como también, intentan demostrar algunas de las semejanzas existentes entre ambos sistemas acusatorios.-

El investigador en el procedimiento americano, es un funcionario calificado, que honra el cargo con su labor y según el caso será un policía municipal, un policía de condado, un policía del Estado o un agente del FBI. La máxima que rige la relación entre el Fiscal y el Investigador es el "Trabajo en Equipo". Si bien buscan las evidencias conjuntamente y en sintonía , no se superponen ni reemplazan el uno por el otro.La investigación es la etapa en la cual "la vedette" -"la evidencia o prueba", se busca, se encuentra y se preserva. Esta evidencia puede ser física, testimonial o documental, en este último caso, si el investigador tiene que buscar documentos se pide orden al fiscal.- El investigador en la etapa investigativa no solo busca, y conserva la evidencia sino que además la organiza, la prepara y depura junto con el fiscal con miras a la acusación en el juicio.A su vez conjuntamente preparan las entrevistas de los testigos y de los sospechosos, desarrollando el plan de manera de anticipar defensas y buscar evidencias negando esas defensas. El investigador efectúa reportes o informes. El Fiscal en la etapa investigativa es asesor legal del investigador, leyendo los informes que este le presente pero estos no son evidencias.Solo sería evidencia el testimonio del investigador si estuvo presente en la escena del crimen, y puede responder acerca de aquello que percibió a través de sus sentidos. Esta es la razón por la cual el fiscal no concurre a la escena del crimen. De hacerlo podría ser testigo y por cierto tiene funciones distintas de esa que cumplir.

Podría ocurrir que el investigador lleve el caso con evidencias al fiscal para que evalúe si hay mérito para llevarlo a juicio y que éste considere que no. En ese supuesto, puede devolver la carpeta o cerrar el caso y eventualmente explicar a su Superior acerca de su decisión. El porcentaje de casos que se rechaza es menor en virtud del bajo estándar que registran, en tanto los investigadores saben qué cosas pueden o no hacerse, que medidas son buenas y cuáles son malas. Los criterios de "oportunidad" sobre los cuales se decide acusar o no, están reglamentados en cierta forma por pautas preestablecidas. En primer lugar se evalúa la integridad y el valor de la evidencia, luego se meritúa la gravedad de la ofensa y la credibilidad de los testigos, considerando los recursos disponibles en función de la opinión del investigador y de la víctima y nunca teniendo en cuenta el beneficio personal, profesional, político que el caso pueda traer. Una vez acordada la prueba a presentar como evidencia, el juicio debe hacerse setenta días después de la primera presentación ante el juez.-

Las evidencias son perfectamente conocidas por la defensa desde que aparece como tal. No se las ocultan. Ni las incorporadas por el fiscal, a la defensa del imputado, ni las que vaya a presentar el defensor, al fiscal. Ello permite diagramar una teoría del caso desde el principio de la investigación, siendo el juicio el escenario donde ambas partes intentaran convencer al jurado de su verdad sin sorpresas para ellos. Por esta razón hay evidencias acerca de las cuales las partes podrían no discutir. Este acuerdo que realizan el fiscal y la defensa se denomina "ESTIPULACIÓN", se efectúa por escrito y se presenta ante el juez55.

55 La estipulación establece que determinados testigos de declarar dirían tal o cual cosa. Ello conforme lo dicho por esas personas y volcado en informes que efectuaron los investigadores al interrogarlos,

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La clave para que el fiscal y el investigador puedan trabajar en equipo es la comunicación y más comunicación. Estas dos personas son muy profesionales, prestigiosos, distinguidos y reconocidos en sus roles por la sociedad. Su trabajo está igualmente bien remunerado y honrado motivo por el cual no son competidores, sino que se reconocen como dos componentes necesarios para una investigación y juicio exitoso. La comunicación se establece desde el primer momento verbalizando qué espera el uno del otro, estableciendo la frecuencia con la cual se verán, ventilando en palabras cada objetivo hasta el final y estableciendo cuáles serán los caminos a tomar para lograr el fin último.-

Los métodos utilizados para la recolección, marcación y preservación de pruebas es fundamental teniendo en cuenta que de lo que se trata es de transportar la escena del crimen a la Sala de Audiencia. La prueba debe estar identificada y marcada para exhibir su autenticidad. La recolección de la prueba debe ser ordenada y correcta; siendo de vital importancia especificar como se encontró, su descripción, si había notas, de que color era el papel y que decían, en que circunstancias fueron halladas. Ello a su vez debe estar documentado en aquello que denominan "CADENA DE CUSTODIA", cuyo garante en cuanto a su estado de conservación es el investigador (estos son de los pocos documentos que pueden ser incorporados al juicio).

Como primer paso en una reunión operativa, el fiscal y el investigador fijan el modo en que van a recolectar la prueba y como se la identificará con el caso. Se indicará en algún lugar el número del caso, el investigador encargado del elemento probatorio, la fecha, el lugar y quien recogió la evidencia, además de cualquier otro dato de interés según el caso de que se trate56.

Los informes que efectúan los investigadores son el escaso soporte papel de un caso y solo se utilizan para probar la credibilidad de un testimonio, pero para justificar un requerimiento de juicio debe declarar el investigador como testigo, quien a su vez no puede testimoniar de lo que le dijo un testigo, sino solo respecto de aquello que él haya percibido relacionado con el hecho o con el imputado.El testimonio es la evidencia por excelencia, ya que a través de el se pueden incorporar como pruebas elementos físicos, como ser droga, balas, cabello, armas, artículos electrónicos, fotografías, documentos etc.. El testigo debe poder responder a las 4 preguntas que ellos consideran fundamentales en relación a los objetos. Ellas son 1) si reconoce el elemento que se le exhibe, 2) si sabe qué es, 3) cómo es que lo reconoce y 4) si está en las mismas condiciones en que fue hallado. A su vez, para poder responder a estas preguntas es imprescindible que la evidencia esté bien identificada y documentada en la cadena de custodia, y el testigo bien preparado por la parte que lo vaya a ofrecer.

El objetivo es demostrar que la prueba que se incauto es la misma que se muestra en el juicio; es decir, comprobar la autenticidad y la falta de contaminación de la prueba. Luego de establecer la confiabilidad de la prueba, se solicita al tribunal que se de por incorporada la prueba57.

presentados al fiscal para que luego ofrezca el testimonio de estos para el juicio. Cuando no resultan objeto de adversidad se acuerda y se lee en el juicio el contenido del informe, prescindiendo de la presencia y del interrogatorio de esas personas56 El documento denominado "cadena de custodia" establece el reparto de responsabilidades, en tanto en el se fijan la lista de control, se graban que pruebas se incautaron, dónde, medidas, posiciones, cúando, cómo y descripciones pertinentes. Es oportuno recordar que en la inteligencia de este procedimiento, NO EXISTE EL ACTO COMO DOCUMENTO QUE ACREDITE EL HALLAZGO DE UNA EVIDENCIA, y por lo tanto habrá que probar en juicio qué es lo que se exhibe, dónde se halló, cómo se lo reconoce y si se encuentra en el mismo estado, además de tener que probar que con ese elemento el imputado cometió el ilícito57 Es de destacar que, en el sistema americano, se la llama "prueba" antes que sea admitida por el Juez y; una vez aceptada, se la denominara "evidencia"

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El testimonio a su vez puede ser directo o indirecto. El primero versa sobre lo visto, oído, olído etc., en este sentido, confían más en aquello que se ve porque queda más registrado en la memoria por lo fuerte de la impresión o impacto, que en lo que se escucha. El testigo indirecto es aquel que por ejemplo refiere que el imputado a la hora del hecho estuvo en otro lugar; o bien, declara sobre lo que dice un testigo que le relato lo ocurrido. Ello recibe el nombre de "prueba de referencia".-

En materia de pruebas se distingue una prueba relevante de otra que no lo es por definición. Así estiman que "prueba relevante" es aquella que hace al hecho del caso, más o menos probable de lo que sería sin la prueba, y se sopesa la relevancia en virtud por ejemplo, en un caso de violación a la luz de los antecedentes de la víctima, si era o no promiscua, etc.

Preparación del testigo y contra interrogatorio. La preparación del testigo no es otra cosa que una conversación entre el fiscal y el testigo acerca de las circunstancias particulares del caso mediante preguntas y respuestas, tendientes a puntualizar y resaltar aquello relevante para el caso, respuestas que siempre se indican sean cortas y contundentes58. La evidencia tiene que salir de las palabras de los testigos.-

Esta preparación del testigo tiene una metodología que encierra claves para dotar de seriedad y transparencia al trabajo del fiscal. Estas claves para la preparación podrían resumirse en: a-Leer y conocer bien todos los reportes e informes oficiales b-Leer todas las declaraciones de los testigos, c-Revisar todos los apuntes y las notas tomadas d-Hacer un bosquejo de la evidencia y de las áreas importantes y relevantes e-Presentar las preguntas en orden y forma lógica f-Anticipar el tema y los argumentos de la defensa g-Finalizar el interrogatorio con una pregunta importante que conduzca a una respuesta fuerte59. Durante el juicio, es probable que el testigo olvide algún detalle, para lo que existen las llamadas "técnicas para mejorar la memoria"; pudiendo exhibirle por ejemplo el informe efectuado por el investigador.-

El fiscal en la preparación del testigo no debe perder de vista sus propósitos cuales son: 1-Establecer que el acusado es culpable 2-Cumplir las promesas del alegato de apertura 3-Mostrar los hechos 4-Presentar las pruebas 5-Apoyar el tema del caso 6-Repetir los hechos y las ideas importantes 7-Demostrar que sus testimonios son creíbles

Como puede apreciarse en el juicio oral ningún detalle es librado al azar. Los protagonistas no improvisan ni se sorprenden entre si. Las prueban y las estrategias o teorías del caso son perfectamente conocidas por los adversarios, quienes simplemente se preparan para convencer al jurado ignoto, cada cual de su verdad. El juicio es una verdadera puesta en escena de aquello que fue el hecho histórico y con ello no se pretende graficar que se trate de una ficción sino por el contrario, de recrear la verdadera escena del crimen, de la forma más fidedigna posible La presentación cuida y prevé hasta el mínimo detalle60.

58 El lema "Testifica el testigo, no el fiscal" se respeta en todo momento ya que el fiscal no dice que debe decir sino que corrobora y reafirma aquello que el testigo le manifestó al investigador según los detalles volcados en el informe. Asimismo, el fiscal le explicara al testigo con que se va a encontrar cuando entre a la Sala; quienes van a estar; y, en el caso que se trate de un testigo ocular, se le sugerirá que, cuando lo identifique, lo deberá señalar describiendo como esta vestido.59 En este sentido consideran a las palabras "quién", "cuándo", "porqué", "qué", "dónde", "cómo", "describa", "explique" y "díganos" como claves para conducir el interrogatorio en un sentido determinado siendo el carácter de la pregunta general, a diferencia de lo que ocurre en el contra interrogatorio en el cual las mismas pueden ser inductivas.60 Los fiscales saben que deben hablar pausado, con voz alta y clara, que las preguntas deben ser claras y sencillas, que se debe mantener contacto visual con el testigo, el juez y el jurado. Manejan el uso del silencio, la pausa para dar un efecto dramático y el "eco" para repetir información importante. También saben incluir parte de la respuesta en su próxima pregunta, utilizando su sensación de incredulidad y

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El contra interrogatorio: Con la misma tecnicidad con que el fiscal prepara el interrogatorio de sus testigos, prepara el llamado "CONTRA-INTERROGATORIO" de los testigos que ofrece la defensa y prepara a su testigo para un contra interrogatorio61.

Para cumplir con el cometido se sugiere: 1-Preparar y organizar toda la información que se obtenga sobre ese testigo 2-Confirmar los actos favorables para su caso 3-Nunca se deben hacer preguntas sobre las cuales no se conozca la respuesta 4-Hacer siempre preguntas simples que no necesiten explicación. Un testigo que habla mucho permite que quien interroga pierda el control de la situación. 5-Nunca se debe pedir la opinión del testigo 6-Si el testigo no perjudica la teoría del caso no se le deben hacer preguntas 7-Se debe ser breve y saber cuándo sentarse 8-No hay que repetir el testimonio durante el interrogatorio

El objetivo del contra interrogatorio es restar credibilidad personal al testigo revelando que está interesado en el resultado y/o que es prejuicioso; también se apela a él para atacar la credibilidad del testimonio por ejemplo al enfatizar sobre que "siendo de noche cerrada, no pudo haber visto lo que dijo que vio porque estaba demasiado lejos". Se trata en definitiva con ciertas técnicas de transformar un testimonio que parecía contundente en otro inconsistente62.

La impugnación63. Impugnar consiste por lo tanto en, contra interrogar al testigo para demostrar que tiene motivos o bien para faltar a la verdad o para ocultar información, sin perjuicio de las acciones legales que se le puedan iniciar por incurrir en el delito de falso testimonio previsto en el Código Penal. También resulta útil para revisar declaraciones previas del testigo que pueden contradecir el que preste en el juicio64. Esta técnica es válida para construir el alegato de clausura sobre la base de dos pilares sólidos. Por un lado las certezas probatorias que hayamos podido cosechar y por otro las notables inconsistencias de los testimonios ofrecidos por la contraparte.-

Objeciones: Es la oposición a la forma, sustancia o esencia de una determinada pregunta formulada por el Fiscal o Defensor. Se deben brindar las razones legales de la objeción determinando su falta de relevancia. El propósito es conservar la evidencia pertinente; proteger al acusado, y asegurar un juicio justo para ambos65.

sorpresa por la respuesta, o haciendo que el testigo explique con demostración.61 En líneas generales el juez las limita a temas sobre la credibilidad de los testigos y de los asuntos expuestos en el interrogatorio. El propósito no es otro que: Acentuar y enfatizar los defectos del testigo y de su testimonio, Disminuir la importancia del testimonio perjudicial y Obtener información del testigo sobre *su interés en el caso *los beneficios que recibirá a cambio de su testimonio *su perjuicio a favor del acusado *la imposibilidad o dificultad de observación.62 En este sentido el uso de preguntas sugestivas en el contra examen, lejos de ser objetables, son la mejor herramienta que tiene la contraparte para debilitar la teoría del caso contraria y así fortalecer la propia. La pregunta sugestiva permite dirigir la respuesta del testigo a la específica porción del relato que nos interesa. Por ello, es importante no ser soberbio, no perder la calma, ni pelear con el testigo, es recomendable utilizar la técnica de "tocar y correr" formulando preguntas sugestivas, cortas y directas conociendo siempre la respuesta, nunca se debe "salir a pescar" y por último es bueno prepararse con preguntas importantes frente a malas respuestas63 Impugnar es una forma de atacar la credibilidad de un testigo o la exactitud de su testimonio. El fiscal tratará de impugnar el testigo de la defensa y viceversa.64 En este orden de ideas, para poder preparar una buena impugnación es preciso conocer si el testigo registra antecedentes penales y en su caso por qué, a efectos de atacar o al menos poner en duda su credibilidad. Revisar si la declaración previa reflejada en el informe del investigador presenta inconsistencias respecto de su testimonio en el juicio.

65 Las objeciones más comunes se dan cuando: a) El testigo no tiene conocimiento propio: prueba de referencia b) La pregunta es repetida c) La pregunta es argumentada por el fiscal o defensor d) La pregunta es compleja e) La pregunta del fiscal o defensor o la respuesta del testigo conforman una opinión personal

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El alegato de apertura. Es una breve exposición de la prueba que va a presentar cada parte. Una especie de prólogo, a través del cual la fiscalía por un lado y la defensa por otro, adelantarán su teoría del caso y presentarán las pruebas por medio de las cuales tratarán de convencer al jurado y al Juez, cada cual de su verdad. Es la exposición a través de la cual pretendo que el juez y jurado observen el juicio y valoren la prueba66. Esta instancia es de suma importancia ya que es la primera oportunidad para presentar la teoría de nuestro caso y crear una predisposición favorable, teniendo en cuanta que los jueces no conocen los hechos. Por lo tanto de nuestra capacidad para humanizar el conflicto, dependerá la posibilidad de credibilidad de la teoría del caso, para lo cual no se deberá exagerar la prueba ni se deberán anticipar debilidades67.-

Para poder hacer un buen trabajo en este sentido, se debe conocer puntillosamente el caso para poder "pintar un cuadro de la escena del crimen en palabras". Para ello se recomienda preparar una historia breve y clara, utilizando lenguaje cotidiano que respete básicamente una organización lógica de aquello que sucedió como hecho histórico. En este sentido los aspectos específicos a considerar son la identificación, la descripción de la escena, la de los instrumentos, las circunstancias, el tema, los hechos y las peticiones68.-

Alegato de clausura. Es la exposición final. Es el relato donde se efectúa un resumen de la prueba y se la entrecruza y enlaza con la ley. En esta ocasión las partes se permitirán sugerir al juez y/o jurado, cómo ellos deben analizar la prueba producida en el juicio. Intentan proveer al juez razones precisas para llegar a una decisión justa69 70.

Por último una vez concluido el alegato del fiscal, resta, prestar atención al alegato de clausura de la defensa, para poder tomar nota de aquellos puntos sobre los cuales habremos de pedir respuesta o réplica. En este sentido solo hay que haber

66 Se colige por lo tanto que el alegato de apertura tiene dos propósitos: ·Educar al juez sobre los hechos del caso y ·Establecer una relación de confianza con el juez o tribunal.-

67 Las claves para fortalecer y delimitar un alegato de apertura se definen por lo que NO ES: a-No es un ejercicio de retórica u oratoria, b-No es un alegato político o emocional, c-No es la oportunidad de concluir cosas, d-No es la instancia para dar opiniones personales, e-No es la oportunidad para exagerar bondades del caso o prometer más de lo que se tiene y f-No es una conferencia magistral extrema.-

68 Siempre se sugiere que esta exposición se efectúe en voz alta y clara, manteniendo contacto visual con el juez y/o jurado, sin incurrir en argumentaciones. En esta etapa es muy importante también escuchar el alegato de apertura de la defensa y tomar nota para comentar en nuestro alegato de clausura sobre aquellas promesas que la defensa no cumplió.69 Al modo de una receta de cocina, para su preparación SE RECOMIENDA: 1-Preparar un bosquejo 2-Tomar notas 3-Desarrollar un tema 4-Utilizar la prueba demostrativa 5-El resumen de la prueba debe ser corto y conciso 6-Se debe conectar exactamente la prueba con los requisitos legales para probar el crimen 7-Se debe organizar en orden cronológico, según los cargos, según los requisitos legales necesarios, pero nunca debe hacerse testigo por testigo.- 8-Enfocar y hablar sobre los hechos, la prueba y los temas en disputa 9-Hablar sobre la credibilidad de los testigos70 En miras al objetivo cual es el éxito de nuestro relato en el convencimiento de quienes deben decidir si condenan o absuelven, estas pautas sugeridas pueden reforzarse a su vez con el uso de trucos lingüísticos como ser: a-Usar analogías b-Repetir temas y frases claves c-Usar ejemplos visuales d-Usar frases sencillas variando el tono de voz e-Mantener el contacto visual f-Subrayar o enfatizar un tema g-Discutir y resolver puntos problemáticos En esta instancia de cierre tan clave, NO SE DEBE: 1-Leer las notas tomadas 2-Dar una opinión personal o hablar de sí mismo 3-Inflamar o incitar los prejuicios del juez o jurado 4-Referir a la imposición de pena 5-Referir a pruebas que no existen o no fueron presentadas y aceptadas como evidencia 6-Pedir al Juzgador que se ponga en lugar del testigo, víctima o acusado 7-Hacer comentarios acerca del derecho del acusado de mantener su silencio 8-Usarse el puesto para enfatizar nuestra credibilidad o la del testigo.

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objeciones si son estrictamente necesarias a fin de no interrumpir el relato, sin perjuicio de esperar la oportunidad para enfrentar esos puntos atacados para responder con buenas contra - Interpretaciones.-

Para la réplica, el fiscal ha de presentarse flexible y conciso dando respuestas y soluciones a las inconsistencias atacadas por la otra parte. Ha de fortalecer la credibilidad de sus testigos y atacar la de los de la defensa, mediante el uso de preguntas tales como ¿es lógico? ¿es creíble? O ¿es coincidencia? En esta presentación, el fiscal usa el sentido común y pide al juez y en su caso al jurado que también lo usen. Es convincente terminar la "respuesta" o "réplica" con un punto fuerte y nunca con "eso es todo" o "ya".-

Como otro de los ejemplos merece citarse a Marcelo Monaco71 y su propuesta en las Jornadas de Salta, “La oralidad es un mecanismo de enseñanza-aprendizaje de habilidades y de evaluación que requiere de los docentes y alumnos que investiguen cómo resuelve la jurisprudencia determinados tópicos, si esas soluciones son pacíficas o no, en cuánto se asemejan los casos que se adoptan como ejercicio al que tengo que resolver y por supuesto en qué resultan divergentes. Permite la adquisición de una habilidad que se encuentra estrechamente ligada con los principios de concentración, inmediación y economía procesal. O sea, la oralidad es el principal mecanismo cultural que permite hacer efectivas las garantías del debido proceso legal, la defensa en juicio de la persona y sus derechos, el principio de culpabilidad en incluso el acceso de la víctima a la protección judicial, entre otros puesto que “…enseñar es un acto de transmisión cultural con intenciones sociales y opciones de valor…” La tipología de jurista –abogado, magistrado, fiscal, legislador- que emana de la adquisición de todas esas habilidades y hábitos es diametralmente opuesta a la de quienes se forman en el hábito donde predomina la escrituralidad. La pretensión de exhaustividad de la pràctica escritural del derecho es en cierto modo un reflejo del temor a que las razones que invoco no se tengan en cuenta, de querer prevalecer sobre el otro recurriendo a argumentos principales, alternativos y subsidiarios, lo cual es patético y habitual en la praxis forense. También demuestra la acendrada creencia de que solo escribiendo mucho hago bien mi trabajo (cuando normalmente es a la inversa). El jurista entrenado en la dialéctica oralizada es más tolerante porque debe abrirse a las razones del otro y en esa pràctica ya no puede vislumbrarlo como un enemigo o una molestia que se interpone en su trabajo. A lo sumo, lo vislumbrará como su oponente argumental. En la pràctica oralizada del derecho resulta muy dificultoso –y hasta vengonzante- sostener un discurso en el cual las garantías constitucionales son un obstáculo o una excusa, aunque íntimamente ello forme parte de las convicciones de quienes participan del proceso en cualquier rol. Y para quienes actúan imbuídos de convicciones democráticas, descreídas de los discursos que avalan al poder (cualquiera sea este) la oralidad contribuye a que puedan articular más convincentemente las razones de forma y de fondo que permitan concretar el respeto de los derechos humanos en cada caso sometido a la decisión de los magistrados. En suma, son mejores ciudadanos porque contribuyen a la efectiva vigencia del Estado de Derecho”.15.- Reflexiones a pie de página

71 Título de la ponencia: De nuevo sobre la enseñanza y aprendizaje del derecho procesal penal VI Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal. Salta 21 y 22 de mayo de 2009. Panel: “La enseñanza en las carreras universitarias de grado y posgrado y las reformas procesales”

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La incorporación del sistema acusatorio72, conlleva el ejercicio de nuevas técnicas de litigación, que deben ser conocidas por todos los operadores del sistema, lo que nos impone de la necesidad de la capacitación.

La creación de nuevos institutos, como la conciliación, la mediación penal, necesariamente impone el conocimiento y la adquisición de destrezas para su aplicación. La creación de la Policia Judicial y de la Policia Científica genera imperiosamente, la demanda de profesionales y demás personal que se encuentre debidamente formado. A ello deben apuntar los convenios que se celebran con las unidades académicas. La introducción de la Cámara Gesell, requiere entrenamiento para recibir los testimonios de los menores víctimas de abusos sexuales.

En fin, pasar de un esquema inquisitivo a un esquema adversarial, no es tarea sencilla, implica todo un cambio de paradigma, un trasvasamiento cultural, que no puede llevarse en forma productiva, si todos los operadores no se encuentran capacitados para ello. Y esto se logra principalmente desde la enseñanza, la que debe instrumentarse y transmitirse en todos los niveles, el grado, el postgrado y especialmente en quienes tienen a su cargo llevar a la práctica el nuevo sistema.

Para ello contamos con instrumentos didácticos generales, que es necesario conocer y cuya adaptación a los requerimientos del nuevo esquema adversarial, pueden ser de suma utilidad, para una adecuada implementación de éste sistema.

Sin perjuicio de ello, resulta imperioso poner enfásis, en la profundización de los aportes específicos sobre la materia, como son la teoría del caso, las nuevas técnicas de litigación, la oralidad, etc.

Y que el manejo de estas técnicas, como advertimos claramente en el punto anterior, no puede dejarse en manos de improvisados, sino de gente con profunda vocación de justicia, de búsqueda de la verdad.

En fin, en ésta sociedad de conocimiento y en éste mundo desmitificado, como diría Max Weber, no hay espacio, ni para la “charlatanería” y la improvisación.

72 Se asigna a la víctima un rol más jerarquizado dentro del proceso, partiendo del reconocimiento del delito como un conflicto que ha ocasionado daños individuales, a la par de los sociales. Se incorporan los derechos del imputado, reconocidos en los tratados, teniendo presente el nuevo rol de equilibrio entre partes que demanda el paradigma acusatorio. El imputado es considerado como uno de los sujetos esenciales del proceso penal, con derecho irrestricto a defenderse, goza de un estado jurídico de inocencia, tiene derecho a ser tratado como tal hasta que una sentencia firme demuestre lo contrario, y a la coerción menos gravosa. Se regula un proceso sin dilaciones indebidas, procurando el objetivo constitucional del nominado “plazo razonable”. Se atribuye al fiscal las funciones investigativas cuyo resultado, debe ser sometido a la valoración del juez, independiente e imparcial. Se regula una investigación penal preparatoria, en la cual el rol del fiscal resulta preponderante, constituyéndose el juez, en garante del proceso. Igualmente en la etapa del juicio se abandonan los resabios inquisitivos que mantiene el sistema mixto. Se regulan mecanismos alternativos para salir del conflicto que implica toda acción delictiva, buscando resolverlo rápidamente, con institutos que se presentan como opción superadora de la pena y la prisonisación, atendiendo también los intereses de la víctima. En tal sentido, cabe destacar la previsión de los llamados Criterios de Oportunidad, la mediación penal, la suspensión del proceso penal a prueba, etc.

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