LA FAMILIA DE CRIANZA EN COLOMBIA

PRESENTADO POR:

MARIA ALEJANDRA MEDINA LUNA

MONOGRAFIA JURIDICA PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADA

DIRECTOR:

HERNANDO GUITIÉRREZ PRIETO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO

PRIVADO

BOGOTA D.C. 2020

2

TABLA DE CONTENIDO

Introduccion............................................................................................................................ ... 5

CAPITULO I. Concepto y origen de la familia de crianza…………………………………… 8

1.1 Conceptualización de la familia de crianza a través de la jurisprudencia constitucional… 8

1.2 Sujetos de la familia de crianza……………………………………………………………16

1.3 Requisitos judiciales para el reconocimiento de una familia de crianza………………… 19

1.4 Reconocimiento judicial…………………………………………………………………. 22

CAPITULO II Relación de la familia de crianza con otras configuraciones familiares………28

2.1 Conformación sustitutiva de familia de crianza…………………………………………. 28

2.2 Conformación complementaria de familia de crianza……………………………………29

2.3 Regulación de relaciones simultaneas entre familia biológica y familia de crianza………31

2.4 Regulación de relaciones simultaneas entre familia de crianza y familia ensamblada……35

CAPITULO III. Derechos y obligaciones……………………………………………………..36

3.1 De los derechos de patria potestad…………………………………………………………36

3.2 De los derechos y obligaciones derivados de la autoridad parental…………………….....42

3.3 De los derechos sucesorales………………………………………………………………55

3.4 De la terminación de derechos y obligaciones……………………………………………60

CAPITULO IV Alcance del reconocimiento de las familias de crianza……………………….62

4.1 Alteración sobre la filiación………………………………………………………………63

4.2 Alteración sobre la patria potestad………………………………………………………..68

4.3 Alteración sobre los deberes y obligaciones paternofiliales………………………………69

3

4.4 Alteración sobre los órdenes hereditarios…………………………………………………72

CAPITULO V. Problemáticas jurídicas presentadas por la omisión legislativa absoluta en torno

a la familia de crianza ……………………………………………………………………………76

Conclusiones.............................................................................................................................84

BIBLIOGRFIA……………………………………………………………………………….90

4

LA FAMILIA DE CRIANZA EN COLOMBIA

RESUMEN

En el presente texto se pretende identificar las líneas jurisprudenciales que en materia de

‘familia de crianza’ ha desarrollado principalmente la Corte Constitucional Colombiana, e

interpretar y explicar -a la luz de dichas líneas jurisprudenciales- su concepto, componentes y

requisitos para su reconocimiento, con el fin de analizar el alcance de su regulación como nueva

categoría familiar en el régimen de derechos y obligaciones propios del estado civil de las personas.

Palabras Clave: Familia, solidaridad, menor de edad, crianza

ABSTRACT

This document pretends to identify the jurisprudential precedents that the Colombian

Constitutional court has mainly developed in the matter of 'caretaker families', into the bargain to

interpret and explain -in the light of these jurisprudential principles- its concept, components and

requirements for its recognition, in order to analyze the scope of its regulation, as a hole new family

category in the regime of rights and obligations on its own, in regard to the civil status of people.

Aclaración: En cuanto a los términos de padre o ‘padre de crianza’ referidos a lo largo del

texto, estos siempre harán referencia también a madre o ‘madre de crianza’, y en ninguna

circunstancia pretenden excluir a algún género. La unificación del término fue desarrollada por

temas prácticos textuales.

5

INTRODUCCIÓN

Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la familia es el elemento natural,

universal, y fundamental de la sociedad1, y como tal, tiene derecho a ser protegida por parte del

estado y la sociedad, pues es en el seno de ella donde se cumplen un sinfín de obligaciones y

derechos correlativos orientados no solo a regularla sino principalmente a proteger la institución y

los miembros que la conforman.

La Constitución Política de Colombia por su parte, la ha reconocido también como núcleo

fundamental de la sociedad, de modo que los derechos a tenerla, a no ser separado de ella y no ser

discriminado por su origen, han sido pieza clave para poder catalogarla como una institución básica

que debe gozar de la protección integral del estado2.

La sociedad colombiana y el sistema normativo que la regula se encuentran en constante cambio

y adaptación, los sufridos por la familia especialmente en los últimos años son una muestra

fehaciente de las transformaciones profundas que estamos viviendo. El desarrollo de las familias

de hecho, la aceptación de parejas del mismo sexo como fuente de organizaciones familiares y la

que constituye el objeto de estudio, la aceptación y reconocimiento jurisprudencial de las familias

de crianza, parecen estar consolidando la idea de que son el afecto, la protección, solidaridad,

auxilio y respeto plenamente capaces de materializar de manera inequívoca el significado

ontológico de familia.

1 Declaración universal de DDHH. Articulo 16

2Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42-44

6

Por lo anterior, la Corte Constitucional Colombiana ha catalogado el concepto de familia de

una forma más amplia con el paso del tiempo, y por esto hoy en día la define como “un fenómeno

sociológico que se comprueba cuando dentro de un grupo de personas logran acreditarse lazos de

solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común, construida bien por la relación de pareja,

la existencia de vínculos filiales, o la decisión libre de conformar esa unidad familiar”3.

Así, se puede evidenciar que para el ordenamiento jurídico Colombiano y la jurisprudencia

constitucional en una sociedad plural no puede instaurarse un concepto único y excluyente de

familia, y su reconocimiento y protección por tanto, deben extenderse también a tipologías

fundamentadas en circunstancias de hecho, pues las dinámicas sociales hacen necesario migrar de

una percepción estática en donde solo se perciben modelos de familia heterogéneos, a una más

dinámica capaz de proporcionar a los individuos la posibilidad de integrar configuraciones que se

adapten a necesidades y funcionamientos propios de su vida y desarrollo.

La corte de esta manera, se encargado de eliminar del ordenamiento una concepción única y

tradicional de familia, pues reconocerla integralmente tal y como lo describe la Constitución y la

declaración de DDHH, ha implicado la ampliación de los escenarios y circunstancias en donde

puede desarrollarse, pues solo así es posible protegerla como elemento natural, universal, y

fundamental de la sociedad que es4.

Ahora bien, esa ampliación ha generado la aceptación de nuevas formas de conformación

familiar que lastimosamente no cuentan con una regulación jurídica integral a pesar del desarrollo

jurisprudencial existente, pues la aplicación práctica de un régimen de derechos y obligaciones

3Corte Constitucional. Sentencia T -281 de 2018. Mag. Pon. José Fernando Reyes Cuartas.

4 4 Declaración universal de DDHH. Articulo 16

7

propios del estado civil de las personas, así como los efectos personales y patrimoniales que

deberán ser establecidos, aún adolecen de vacíos significativos que es necesario ir llenando en el

sistema normativo.

Gracias a la jurisprudencial nacional entonces, ha sido posible identificar a la denominada

“familia de crianza” como una de las nuevas tipologías familiares. Esta configuración que no tiene

consagración legal todavía, se reconoce por destacar el deber de solidaridad constitucional como

elemento existencial de las relaciones familiares, lo cual ha permitido resaltar la importancia no

solo del papel que tiene el derecho a la igualdad, la autonomía y el libre desarrollo de la

personalidad en el ámbito familiar, sino también la vigencia del derecho a la intimidad y la

obligación de tratamiento jurídico paritario entre familias como una representación clara del

principio de pluralismo constitucional, elemento definitorio del Estado Social y Democrático de

Derecho5.

A pesar de que esta tipología familiar cuenta con desarrollo jurisprudencial a través del cual se

han efectuado algunos reconocimientos, la falta de una normativa que la regule e inclusive que la

defina, ha impedido no solo llenar los vacíos jurídicos existentes en torno a ella, sino que también

ha imposibilitado darle un alcance sin contradicciones e inconsistencias.

Es por esto que este texto pretende reflejar el trabajo investigativo realizado a partir del análisis

de dichas decisiones jurisprudenciales, en especial las de la corte constitucional en torno a la

“familia de crianza” para así abordar su conceptualización en Colombia, su relación con otras

conformaciones familiares, la identificación de las líneas jurisprudenciales que en esta materia se

5 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)

8

han desarrollado desde la expedición de la constitución de 1991, los componentes y requisitos para

determinarla, el alcance que implicaría su regulación normativa y por último, abordar las

problemas jurídicas presentadas actualmente por la omisión legislativa absoluta que la reviste, con

el fin de poder entender el impacto que esta tipología familiar tiene en el derecho colombiano e

identificar así cual habrá de ser su desarrollo jurídico como nueva categoría de conformación

familiar.

CAPITULO I. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA FAMILIA DE CRIANZA.

1.1 Conceptualización de la familia de crianza a través de la jurisprudencia Constitucional

Debido al rol preponderante que juega la familia en la sociedad, el estado colombiano ha

logrado apartarse del concepto estático de familia para reconocer que, en virtud de la evolución e

interacción de las relaciones humanas, es necesario dar paso a la protección de configuraciones

familiares que encuentran sustento en situaciones distintas a las tradicionales.

Como lo expresa la constitución Política:

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o

jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la

voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección

integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e

inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las

relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el

respeto recíproco entre todos sus integrantes.6

6 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42

9

Es en virtud del pluralismo e igualdad contenidas en la carta política, que el constituyente ha

dado paso a la existencia de tipologías familiares distintas a las tradicionales, y frente a las cuales,

se consagran espacios de igualdad que hacen posible el goce pleno de los derechos y garantías en

ella contenidas. De esta manera se ha logrado el reconocimiento de familias que se originan y

fundamentan en factores de afecto, respeto, protección y sobre todo en el principio de solidaridad

constitucional.7

A pesar de que en los últimos 29 años ha sido la jurisprudencia constitucional la encargada de

analizar y otorgarle a esta tipología familiar un reconocimiento más o menos ‘formal’, no puede

pasarse antes por alto, la ley 45 de 1936 “Sobre reformas civiles (filiación natural)”. En su numeral

9º, esta ley dio las primeras manifestaciones en el reconocimiento de una ‘familia de crianza’ al

otorgarle a las mujeres que cuidaban públicamente de la crianza de un menor, la posibilidad de

impugnar el reconocimiento que un hombre hiciera de tal niño, y junto con esto, se impidió además

la posibilidad de que el menor sea separado de quien fuese su ‘madre de crianza’, en tanto ella no

manifestara su consentimiento o sin que existiera una orden judicial para su entrega:

La mujer que ha cuidado de la crianza de un niño, que públicamente ha proveído a su

subsistencia y lo ha presentado como hijo suyo, puede impugnar el reconocimiento que un

hombre ha hecho de ese niño, dentro de los sesenta días siguientes al en que tuvo

conocimiento de este hecho. En tal caso, no se puede separarlo del lado de la mujer sin su

consentimiento o sin que preceda orden judicial de entrega.8

Así las cosas, hoy en día puede decirse que la jurisprudencia nacional cada vez es más enfática

en reconocer la importancia de aquellos ambientes paternofiliales que indiferentemente de su

7 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 95 8 Ley 45 de 1936. Articulo 9.

10

origen, tienen como propósito velar por el reconocimiento de los derechos de los menores,

situación que puede evidenciarse con la configuración de la denominada ‘familia de crianza’.

En el año 19979 la corte analizó el caso de una pareja que se encargó de la crianza y educación

de un menor abandonado, después de unos años en el marco del servicio militar este último fallece,

razón por la cual la pareja decide solicitar al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y

pago de la indemnización por la muerte de quien consideraban su ‘hijo de crianza’. La corte en

este caso manifestó:

(…) La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo, terminó cuando los

demandantes decidieron hacer de él, el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones

que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte

de éste último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se

preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la

estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres. A su vez Juan

Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron,

comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja. (….) Surgió así de esa

relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción

o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó

los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros. 10

Así, en virtud del artículo 228 constitucional se estableció la prevalencia del derecho

sustancial11 en el ámbito familiar, pues las relaciones de trato, afecto, y asistencia mutua

presentadas al interior de esta modalidad y la voluntad inequívoca de todos sus miembros de

conformarla, resultaron en este caso similares a las que se predican normalmente de cualquier otra

familia, de manera que la muerte de Juan Guillermo generó para sus "padres de crianza" las mismas

9 Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Diaz). 10 Ibidem 11 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 228

11

consecuencias jurídicas que hubiera ocasionado la muerte de otro soldado con sus padres

formalmente reconocidos12.

Posteriormente en sentencia de 199813, la corte reconoció que velar por el desarrollo integral

de niños, niñas y adolescentes que se ven privados de un ambiente apto para su desarrollo, es la

finalidad misma de las familias que se originan en situaciones particulares de hecho como las de

crianza, de manera que en virtud del interés superior del menor, para la corte es completamente

admisible que una persona diferente a los padres formalmente reconocidos entre a reemplazar el

vacío que estos últimos dejan o no pueden llenar por diferentes circunstancias:

(…) un niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de afecto,

solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la educación, la recreación y la

cultura”. Así que los padres o miembros de familia que ocupen ese lugar son titulares de

obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y

deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el

ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo

integral exige. Desde esta perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo

puede presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen razones de

peso que así lo ameriten.14

La Corte Constitucional en sentencia T-292 de 2004, decidió amparar a una pareja que se

encargó del cuidado y educación de una menor de edad entregada voluntariamente por su madre,

quien dos años después de permanecer bajo la crianza de la pareja, decide instaurar acciones para

reclamar a la niña. En esta circunstancia al decidir en favor de la relación de crianza la corte

manifestó que:

(...) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los

diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de

carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de

conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio

12 Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Diaz). 13 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) 14 ibídem

12

es hoy uno de los tipos posibles (…) el constituyente consagró un espacio a la familia de

hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el

artículo 13 de la Carta vigente. En ese sentido, precisa la Corte que el derecho de los niños

a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia

que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las

que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la voluntad

responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.). 15

Así, a la luz del artículo 13 constitucional16 el constituyente consagró para la ‘familia de

crianza’ un espacio de igualdad al precisar que, el derecho de los niños a tener una familia se

concreta también en el seno de relaciones en donde es inexistente un vínculo consanguíneo o

legal17.

En este orden de ideas es importante analizar dos principios que fundamentan el estado social

de derecho y que, a la luz de la jurisprudencia, son pieza fundamental en el reconocimiento de la

‘familia de crianza’, el principio Solidaridad18 y el principio del pluralismo constitucional. El

primero es entendido como un deber en cabeza de todos los colombianos hacia todos los

ciudadanos y el segundo hace referencia a la diversidad de nuestra sociedad. Respecto a este último

la corte enfatizó a través la sentencia T-572 de 2009 que:

El concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con

el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad plural, no puede existir un

concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella

surgida del vínculo matrimonial.19 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte

Constitucional de Colombia)’

En el mismo sentido la Corte estudió la exequibilidad de artículo 113 del Código Civil el cual

define el matrimonio civil en Colombia, y a través de la sentencia C -577 2011, exhortó al

15 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa). 16 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 228 17 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa). 18 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 95 numeral 2 19 Corte Constitucional. Sentencia Sentencia T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

13

Congreso de la República para que legislara sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con

el objeto de eliminar el déficit de protección existente en las diferentes configuraciones familiares.

En su pronunciamiento estableció que:

El concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres,

hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no

vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos

integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción

interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta

necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta

donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito

acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su

desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.(…) La familia de crianza surge cuando un

menor ha sido separado de su familia biológica y cuidado por otra familia, durante un lapso

considerable, que ha permitido desarrollar vínculos afectivos recíprocos, de tal magnitud

que separarlos implicaría afectar la estabilidad psicológica y emocional del menor.20

Así, la ‘familia de crianza’ se convierte en una herramienta idónea capaz de brindarle a menores

de edad condiciones de vida suficientes para su desarrollo integral, pues en un ambiente familiar

siempre deben generarse condiciones de vida dignas y aptas para todos de manera que, cuando

esto no sea posible, es deber del estado facilitar configuraciones familiares que permitan brindar

el bienestar que sus miembros necesitan.

A través de la sentencia T-836 de 2014, se estudió el caso de un niño quien estando a cargo de

sus padrinos de bautismo fue entregado al ICBF por las directivas del centro educativo en el que

estudiaba bajo el argumento de que entre ellos no había existencia alguna de un vínculo biológico.

En este caso la corte señalo que:

En casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de

hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso

de desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y

se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección

20 Corte Constitucional. Sentencia Sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

14

constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de

lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la

estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección

constitucional21

Se hace entonces indispensable que en virtud de la definición finalista incorporada por el

artículo 42 de la Carta Política, se lleve a cabo un análisis más dinámico de esta institución, pues

la ‘familia de crianza’ es capaz de desarrollar vínculos y lazos como cualquier otra e inclusive

mayores a los que podrían tenerse en el seno de las tradicionales, razón por la cual una ruptura de

las relaciones creadas al interior de esta supondría una amenaza grave a la estabilidad y desarrollo

de sus miembros.

Por su parte en sentencia del año 201522, la corte afirmó que la configuración de diferentes

tipologías familiares obedece a la evolución que las relaciones humanas tienen en la sociedad,

razón por la cual se hace necesario que el derecho se ajuste constantemente a las realidades

jurídicas existentes. Para la corte lo anterior es posible:

Reconociendo y · brindando protecci ón a aquellas relaciones f amiliares en donde las

personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino

por situaciones de facto, las cuales surgen en virtud de los lazos de afecto, solidaridad

respeto, protección y asistencia. La protección constitucional a la familia se extiende

tanto a las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad

como a aquellas que surgen de facto, 'atendiendo a un concepto sustancial y no formal

de familia" donde conceptos como la convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y

respeto consolidan el núcleo familiar, por lo que el ordenamiento jurídico debe

reconocer proteger a los integrantes de tales familias23.

21 Corte Constitucional. Sentencia T-836 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 22 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015 (M.P Martha Victoria Sáchica Méndez) 23 Ibídem

15

Posteriormente fueron creados una serie de requisitos configurativos de la ‘familia de

crianza’24, pues ante la inexistencia de una normativa que las regule se hizo necesario para la corte

establecer elementos que hicieran más fácil el análisis concreto de cada caso a la hora de

determinar la existencia de este tipo de familias, o el reconocimiento de un derecho de ella

derivado, de manera que, solo bajo el análisis de estos requisitos, se hace posible desplazar la

presunción familiar en favor de la familia de crianza.

A través de la sentencia T- 074 de 2016, con la creación de la figura de co-padre de crianza se

logró enfatizar el principio de solidaridad como esencia verdadera de la ‘familia de crianza’. Esta

figura diferente a la de ‘padre de crianza’, buscó reconocer el papel que juegan aquellas personas

que, si bien no entran a reemplazar la figura parental, con el fin de brindarle mayor bienestar a un

menor de edad deciden asumir como suyas algunas obligaciones que le son propias a los padres,

por tanto, como lo mencionó la corte, dicha situación merece igual reconocimiento y protección.25

Se puede entender así, que la conformación de una estructura familiar no se encuentra

supeditada a una figura parental única, por el contrario, la determinación de su existencia puede

recaer en circunstancias de hecho como el afecto, la solidaridad, el respeto y asistencia, situaciones

que, a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, son susceptibles de crear igualmente

consecuencias jurídicas para sus miembros26.

De esta manera la ‘familia de crianza’ surge como una herramienta idónea para garantizar el

bienestar de niños, niñas y adolescentes en aquellos casos en los que sus padres no son capaces de

atender las necesidades básicas que requieren, dando lugar así a que otra persona voluntariamente

entre a reemplazar la posición parental sin que sea necesario la realización de un proceso legal de

24 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 25 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos) 26 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)

16

adopción27. Así, todo lo anterior termina generando vínculos afectivos recíprocos tales como

afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutua de tal magnitud, que disolverlos

supondría una grave afectación a la estabilidad psicológica y emocional de los miembros de la

familia.

1.2 Sujetos de la familia de crianza

1.2.1 ‘Hijo de crianza’

La Corte Constitucional mediante sentencia C-577 de 2011, reconoció expresamente la no

literalidad del articulo cuarenta y dos constitucional28 al desarrollar de manera enunciativa y no

taxativa, las tipologías familiares que merecen a la luz de la constitución igual reconocimiento y

protección legal. Lo anterior dio lugar a la exclusión de tipologías familiares tradicionales como

únicas conformaciones capaces de originarse en el seno de la sociedad colombiana, de manera que,

Colombia como multicultural que es, no puede condicionarse a la adopción o consanguinidad

como elementos sin los cuales no es posible dar lugar a la configuración de un núcleo familiar,

pues en virtud del interés superior del menor y la primacía de la realidad sobre la forma es que se

da paso a la creación de agrupaciones no reconocidas formalmente por el ordenamiento29.

A pesar de lo anterior, la inexistencia de una normativa que regule las relaciones de crianza ha

generado un vacío entorno a definiciones básicas de esta tipología familiar, de manera que, todavía

no es posible contar con una que describa lo que son los padres e ‘hijos de crianza’, sin embargo,

gracias el ejercicio realizado por la jurisprudencia, se ha logrado realizar una interpretación del

significado y origen de estos fenómenos.

27 .(ParraJ. 2008). 28 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42. Familia, nucleo fundamental de la soceidad 29 Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

17

En sentencia T-316/17 la corte constitucional manifestó respecto a la figura al ‘hijo de crianza’

que:

En los casos donde se configura un efectivo reemplazo de los vínculos con los ascendientes

de un niño niña o adolescente y otra persona es quien entra a asumir las responsabilidades

económicas bajo el principio de solidaridad, se estaría bajo la figura de “hijo de crianza”

como una construcción de familia ampliada 30

De lo anterior se pueden percibir de 4 cosas esenciales respecto de esta figura; i) es un

fenómeno social no previsto legalmente pero reconocido por la jurisprudencia nacional, ii) hace

referencia a aquella persona que ocupa el lugar de un hijo en relación con otra denominada “padre

o madre de crianza” en virtud del lazos afectivos, iii) frente a estas relaciones no es necesaria la

existencia de un vínculo de consanguinidad o civil, iv) es una figura fundamentada en el deber de

solidaridad familiar contenido en la ley 1098 de 2006 en la medida en que, reconoce el cuidado y

protección que asumen de manera voluntaria personas diferentes a las del núcleo familiar de origen

como lo menciona el respectivo artículo 67:

El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia

diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o

adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus

derechos. En tal caso no se modifica el parentesco. PARAGRAFO. Si alguna persona o

pareja quiere adoptar al niño que esta al cuidado de la familia distinta a la de origen y

cumple con las condiciones de adaptabilidad, que exige el código, podrá hacerlo, a menos

que la familia que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo31

Teniendo en cuenta lo anterior, un ‘hijo de crianza’ es aquella persona que ocupa la posición

de hijo en relación con otra, siendo esta última una persona que voluntariamente decide asumir las

30 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo)

31 Ley 1098 de 2006, articulo 67, solidaridad familiar.

18

obligaciones pertenecientes a los padres formalmente reconocidos -Biológicos o adoptivos- y sin

que exista necesariamente entre estas una relación consanguínea o civil.

Es importante tener en cuenta que la base fundamental de la ‘familia de crianza’ es la crianza

misma, y aunque ha sido objeto de debate, hasta el momento se considera más lógico pensar que

deberían ser menores de edad, los sujetos capaces de ostentar la calidad de hijos, pues de no ser

así, la convivencia y las diferentes actuaciones desarrolladas en virtud de la solidaridad familiar,

no tendrían como propósito la crianza.

1.2.2 ‘Padres de crianza’

El estado colombiano reconoce en cabeza de los padres de familia una serie de obligaciones

que están llamados a cumplir en el marco de sus relaciones familiares. Estas responsabilidades

encuentran origen principalmente en los vínculos consanguíneos o civiles, sin embargo, existen

personas que deciden asumirlas voluntariamente. Cuando sucede esta última situación, se está en

presencia de los denominados ‘padres de crianza’, pues sin que medie vínculo alguno, estos

deciden asumir como propias obligaciones que normalmente no les corresponden, con el fin de

otorgarle a un menor de edad las condiciones adecuadas para desarrollar de manera armónica e

integral sus derechos32:

Tal y como lo expreso la corte suprema de justicia, los ‘padres de crianza’ son aquellos que,

por diferentes circunstancias de la vida, asumen gratuitamente el cuidado de un menor,

cumpliendo las obligaciones que le son propias a los padres naturales o adoptivos, pero sin que

medie entre ellos algún vínculo familiar, legal o jurídico.33

32 Código de infancia y adolescencia (articulo 67) 33 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 40559 del 17 de abril de 2013. Sala de Casacion Penal (M.P. Gustavo Enrique Malo Fernandez).

19

Así, en virtud del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y sin que sea

necesario llevar a cabo trámites administrativos de adopción, una persona de manera voluntaria

puede brindarle a un menor de edad un ambiente familiar capaz de generar relaciones de afecto lo

suficientemente sólidas para afectar su estabilidad, hasta tal punto que, con el fin de proteger el

interés superior del menor, el lugar ocupado por el ‘padre o madre de crianza’ puede prevalecer

sobre el de los padres legalmente reconocidos34, situación que a la luz de la constitución no puede

desconocerse por parte del estado35.

1.3 Requisitos judiciales para el reconocimiento de una familia de crianza

Como ya se ha podido evidenciar, la corte constitucional en reiteradas ocasiones ha manifestado

que la Constitución Política de 1991 no solo protege un único concepto de familia si no que

extiende dicha protección a un sinnúmero de situaciones que se crean por circunstancias de hecho

y que, a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, no implica que deba desconocerse como

familia36.

En sentencia T-070 de 2015 la Corte manifestó que, si bien las familias conformadas por padres

e hijos de crianza han sido definidas jurisprudencialmente como aquellas que nacen por vínculos

de afecto, respeto y apoyo, nada obsta para que la protección constitucional que se les ha otorgado

a las familias tradicionales pueda proyectarse también a este tipo de familias37.

En el año 2016 señaló que los presupuestos de afecto, respeto, solidaridad y asistencia

presentados en el seno de las relaciones de crianza pueden predicarse también respecto de los

34 Derechos de los hijastros, los hijos de crianza, los padrastros y los padres de crianza en el actual sistema general de pensiones colombiano (Luis

Angel Alvarez Vanegas ) 2013. 35 Quiroz, A. (2011). Manual Civil. Bogota D.C. Tomo V, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 36 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2015 (M.P Mauricio González Cuervo) 37 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015 (M.P Martha Victoria Sáchica Méndez)

20

abuelos, cuando son estos quienes se hacen cargo de la crianza de sus nietos, o los tíos que se

responsabilizan de la crianza de sus sobrinos, en otras palabras, pueden extenderse a cualquier

miembro de la familia38.

Así, la protección a la ‘familia de crianza’ se extendió a un numero de posiciones considerable,

razón por la cual se hizo necesaria la creación de unas reglas que facilitaran a la corte el

reconocimiento de este tipo de familia, sobre todo para aquellas situaciones en las que se pretende

la protección de un derecho o garantía concreto.

Así entonces, a través de la sentencia T-525 de 2016 fueron creados los siguientes elementos

como requisitos existenciales de la ‘familia de crianza’:

(i) La solidaridad: Se evalúa en la causa qué motivó al padre o madre de crianza a generar

una cercanía con el hijo, que deciden hacer parte del hogar y al cual brindan un apoyo

emocional y material constante y determinante para su adecuado desarrollo. Esta se

encuentra justificada en los artículos 1 y 95 de la Constitución, la jurisprudencia

constitucional y en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

(ii) Reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas). Se sustituyen los vínculos

consanguíneos o civiles por relaciones de facto. Podrá observarse si el padre de crianza

tiene parentesco con el hijo, pero no será determinante en la evaluación de la existencia de

la familia de crianza, ya que en la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial se

privilegiará la crianza misma así provenga de un familiar.

(iii) La dependencia económica. Se genera entre padres e hijos de crianza que hace que

estos últimos no puedan tener un adecuado desarrollo y condiciones de vida digna sin la

intervención de quienes asumen el rol de padres. Es el resultado de la asunción del deber

de solidaridad, las normas legales y constitucionales que regulan la institución de la familia

y las disposiciones que buscan garantizar ambientes adecuados para los menores, como el

Código de la Infancia y la Adolescencia, que generan el surgimiento de los demás deberes

que acarrea la paternidad responsable.

38 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)

21

(iv) Vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección. Se pueden verificar con la

afectación moral y emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de crianza en

caso de ser separados, así como en la buena interacción familiar durante el día a día.

(v) Reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo. Esta relación debe existir, al

menos implícitamente, por parte de los integrantes de la familia y la cual debe ser observada

con facilidad por los agentes externos al hogar.

(vi) Existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos. La

relación familiar no se determina a partir de un término preciso, sino que debe evaluarse

en cada caso concreto con plena observancia de los hechos que rodean el surgimiento de la

familia de crianza y el mantenimiento de una relación estable por un tiempo adecuado para

que se entiendan como una comunidad de vida. Es necesario que transcurra un lapso que

forje los vínculos afectivos.

(vii) Afectación del principio de igualdad. Se configura en idénticas consecuencias legales

para las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en cuanto a obligaciones

y derechos y, por tanto, el correlativo surgimiento de la protección constitucional. En la

medida en que los padres de crianza muestren a través de sus actos un comportamiento

tendiente a cumplir con sus obligaciones y deberes en procura de la protección y buen

desarrollo de los hijos, se tendrá claro que actúan en condiciones similares a las demás

familias, por lo que serán beneficiarias de iguales derechos y prestaciones.39

Cabe advertir que los elementos anteriormente mencionados, pueden ser más amplios o

restringidos dependiendo del caso, pues cada familia, relación o vínculo deben ser analizados en

concreto y conforme situaciones diferenciadas. En cuanto a la afectación del principio de igualdad

por ejemplo, se estableció que solo debe analizarse en aquellas situaciones en las que se evidencia

que hubo un trato discriminatorio o desigual hacia la familia, por otro lado también se estableció

que, si en la relación de crianza se desarrollan lazos de consanguinidad, -caso en el cual un familiar

es quien se encarga de la crianza del menor- es deber del interesado demostrar el parentesco que

se guarda en el seno de esta familia. Así entonces, cada situación que da lugar a la ‘familia de

39 Ibídem

22

crianza’ va a ser diferente, por tanto, los criterios establecidos para configurarlas deben analizarse

en la misma dirección.

1.4 Reconocimiento Judicial

1.4.1 Prevalencia de la ‘familia de crianza’

El primer eje temático desarrollado por las Sentencias T-292 de 2004, T-497 de 2005, T-893

de 2000 y T-587 de 1998 analiza la situación que viven muchos menores de edad, quienes, al ser

abandonados por sus padres, son acogidos por hogares sustitutos en donde terminan desarrollando

lazos de afecto, respeto y cariño. En las mencionadas sentencias se determinó que, los vínculos

creados en estas circunstancias dan paso a la configuración efectiva de una familia de crianza,

razón por la cual esta tipología familiar es merecedora de un trato proteccionista que en ocasiones

inclusive tiene la virtualidad de provocar el desplazamiento de las familias biológicas. Así la corte

constitucional manifestó:

El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial

importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan

numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su

efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor,

la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta (…)

Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya

ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos

fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo

a su familia biológica40

40 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)

23

Lo anterior significa para las entidades competentes del Estado la posibilidad de tomar

decisiones favorecedoras para la ‘familia de crianza’, aunque hacerlo implique el desmedro de las

relaciones derivadas de un vínculo de consanguinidad.41 Se reconoce así que, el derecho

fundamental y constitucional a tener una familia y no ser separado de ella, en ocasiones puede

operar no en favor de la familia biológica de un menor sino frente a su familia de crianza.

1.4.2 Derechos patrimoniales / indemnizaciones:

En el segundo eje temático sobre el reconocimiento de indemnizaciones, la corte estudio por

primera vez en sentencia T-495 de 1997, el caso de una pareja que reclamó al Ministerio de

Defensa la indemnización por el fallecimiento de su ‘hijo de crianza’ con ocasión a la prestación

del servicio militar, pues siendo este último menor de edad, fue abandonado por sus padres

biológicos, razón por la cual decidieron asumir su crianza y cuidado. La corte en este caso decidió

reconocerle a la pareja la calidad de padres de crianza y ordenó así el pago de la indemnización.

En el pronunciamiento se expresó:

(…)De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno

del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que

se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de (…) mientras se

hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de crianza", las mismas

consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente

reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de

crianza") revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de

la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.42

41 Sentencia T-233 de 2015 42 Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 1997 (M.P Carlos Gaviria Díaz)

24

En el mismo sentido, la corte constitucional a través de las sentencias T-495 de 1997, T-586 de

1999, T-403 de 2011, T-606 de 2013, T-233 de 2015, T-074 de 2016, reconoció el vínculo de

crianza al otorgar a los integrantes de este grupo familiar legitimidad para reclamar el

resarcimiento de perjuicios por daños antijurídicos imputables al Estado.

La sección tercera del Consejo de Estado por su parte, también se pronunció respecto al tema

de indemnizaciones con ocasión a la muerte de los ‘hijos de crianza’, quienes por encontrarse en

cumplimiento del servicio militar o por fallas en el servicio43 fallecen. En este caso a través de

sentencia con fecha del 28 de marzo, la corte determinó que el dolor moral sufrido por el ‘padre

de crianza ‘se asemeja completamente al del padre biológico con ocasión a la muerte un hijo. Así

expresó:

De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza”

de XXX, respecto a XXX, y aunque si bien es sabido que se encuentra legitimado para

intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado

directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno

la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra

realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del

todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la

facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura44

En igual materia el Consejo de Estado estudio un caso en el que de forma simultánea, los padres

de crianza, el hermano de crianza y el padre biológico, solicitaron el pago de perjuicios materiales

y morales por el fallecimiento de su hijo y hermano con ocasión a la prestación del servicio militar.

La sección tercera en este caso decidió reconocer la pretensión tanto a ‘familia de crianza’ como

a la biológica, argumentando que el causante había crecido en el seno de la ‘familia de crianza’ y

43 Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fechas 26 de septiembre de 2013, 11 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2012, 30

de enero de 2012, 9 de mayo de 2011, 7 de abril de 2011, 28 de enero de 2009 y 26 de marzo de 2008. 44 Sentencia del 28 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Exp. Nº 41001-23-31-000-1991-05930-01

25

situación en la que se lograron construir lazos de afecto profundos que fueron entre sus miembros

y frente a los cuales era imposible negar su reconocimiento45.

1.4.3 Seguridad social-Salud:

El tercer eje temático desarrolla la posibilidad de inscribir a los hijos de crianza como

beneficiarios del servicio de seguridad social en salud, así como cualquier otro reconocimiento del

que puedan ser beneficiarios los ‘padres de crianza’ en este ámbito. Al respecto las sentencias T-

606 de 2013 y T-233 de 2015, estudiaron acciones de tutela que pretendían en prestaciones de

seguridad social, el reconocimiento como beneficiarios de las convenciones colectivas a los

hijastros, bajo el argumento de haber desarrollado vínculos emocionales fuertes que les

permitieron dar lugar a una familia de crianza. De esta manera la corte manifestó que:

Es necesario reconocer los “núcleos y relaciones en donde las personas no están unidas

única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto,

caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto,

solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como

padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental46

Frente a estas sentencias es pertinente aclarar que, si bien la Corte Constitucional decidió

concederles el amparo como beneficiarios del Régimen de Excepción de Salud otorgado a través

de la convención colectiva de trabajo, los pronunciamientos en relación se realizaron de forma

concreta y exclusiva con el fin de ser aplicados en el régimen excepcional de salud de empresas

del estado.

1.4.4 Seguridad social- pensión de sobrevivientes:

45 Consejo de Estado. Sentencia No. 21285 del 19 de noviembre de 2012 (Secci on Tercera M.P. Enrique Gil Botero). 46 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2013 (M.P Alberto Rojas Ríos)

26

En el año 2002 la Corte Suprema de Justicia estudió el caso de un ‘hijo de crianza’ que solicitó

el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su

‘padre de crianza’. En esta situación se decidió conceder el amparo y la corte aclaró

respectivamente que, frente al concepto de familia en materia de seguridad social, era importante

tener en cuenta que el objetivo de esta conformación familiar es el de velar por la protección de

personas que no se encuentren en las mejores condiciones de vida, razón por la cual un grupo

familiar puede integrarse por personas que tengan o no lazos consanguíneos como lo son los hijos

adoptivos, hijastros y de crianza:

Aquellos que son acogidos y cumplen en la realidad y en todo sentido un rol filial en la

familia, pese a no tener lazos directos de consanguinidad con los padres o con uno de ellos,

de modo que si llegasen estos a faltar sufrirían los efectos del desamparo dada su

dependencia emocional y económica. No tendría, entonces, sentido que la ley de seguridad

social excluyera de su ámbito de protección por razones estrictamente formales a sujetos

que en modo ostensible la requieren y la merecen, máxime si se trata de menores e

inválidos, a quienes el Estado quiere esmerarse en resguardar, conforme se deriva de los

artículos 13, inciso 3, 44, 45 y 47 de la Constitución 47 .

El Consejo de Estado por su parte, en sentencia del año 2009 decidió reconocer el derecho a

percibir la pensión de sobrevivientes a los ‘padres de crianza’ quienes perdieron a sus ‘hijos de

crianza’ durante la prestación del servicio militar obligatorio. Al respecto estableció:

La Corte Constitucional ha señalado que la protección constitucional a la familia como

núcleo fundamental de la sociedad, es susceptible de ser ampliada a cualquier familia no

constituida formalmente, cuando ha existido trato, afecto y asistencia mutua similares a las

que se predican de cualquier familia formalmente constituida, como sucede en la familia

de hecho, también denominada de crianza (…) Así mismo, esta Corporación, al resolver

un caso similar al planteado en la presente acción, señaló que la familia de crianza esta

constituida por una situación de hecho con la finalidad de formar o mantener los hijos por

unas personas diferentes de los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como

47 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002. Sala de Casacion Laboral. (M.P. Francisco Escobar Henriquez).

27

núcleo fundamental de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida. En

consecuencia, siguiendo la jurisprudencia constitucional y administrativa, el amparo

constitucional a la familia de hecho procede cuando se atentan o amenazan sus derechos

fundamentales. 48

A pesar de que aún no existe precedente alguno en donde se reconozca a los hijos de crianza

como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en la jurisprudencia constitucional, este órgano

en sentencia T-074/16 reitero que el concepto de familia debe entenderse desde un punto de vista

más amplio, incluyendo de esta manera a las denominadas “de crianza” cuya alteración incide

directamente en el interés superior de los niños. Así determino: ‘la expresión “hijos”, contenida

en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en sentido amplio, es decir,

incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple

crianza y de crianza por asunción solidaria de la paternidad’49

Al construirse entonces dentro de la ‘familia de crianza’ vínculos de tal magnitud, implicaría

otorgarles un trato diferenciado en materia de garantías a la luz de las altas cortes, y, por tanto, un

real desamparo dada la dependencia emocional y económica construida por sus miembros. De esta

manera no tendría sentido excluir de derechos a esta conformación familiar por razones

estrictamente formales, razón por la cual, la protección constitucional que sobre ellas recae procede

no en el marco de una solemnidad especifica si no en la realidad de las relaciones sociales de la

cultura Nacional.

48 Consejo de Estado. Sentencia No. 05001-23-31-000-2009-00197-01(AC) del 6 de mayo de 2009 (Seccion Cuarta M.P. Martha Teresa Briceno

de Valencia). 49 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos)

28

CAPITULO II. RELACIÓN DE LA FAMILIA DE CRIANZA CON OTRAS

CONFIGURACIONES FAMILIARES

2.1 Conformación sustitutiva de familia de crianza

El hecho de que la ‘familia de crianza’ se edifique en la solidaridad y no en vínculos

consanguíneos o civiles, significa que sus manifestaciones pueden ser muy variadas, pues como lo

estableció la corte, al crear los requisitos existenciales de la ‘familia de crianza’50, uno de los

presupuestos básicos para dar lugar a la configuración de este tipo de familia es la sustitución de

la figura patera, materna o ambas, de manera que dependiendo del nivel en el que tenga desarrollo

este reemplazo, se puede dar lugar a una conformación sustitutiva o complementaria.

La conformación sustitutiva de crianza hace alusión a la primera conceptualización que se tuvo

de esta tipología familiar. Tiene desarrollo en aquellas situaciones donde los padres formalmente

reconocidos son incapaces de asumir las responsabilidades que tienen como tales, bien sea por no

estar presentes o porque no tienen la capacidad para brindarles a sus hijos lo necesario para un

desarrollo integral, de manera que un tercero -sea familiar o ajeno- en virtud del principio de

solidaridad entra a asumir voluntariamente las responsabilidades parentales que terminan

generando un reemplazó o sustitución del vínculo paterno anterior.

La importancia de la conformación sustitutiva de la ‘familia de crianza’ radica en que el papel

que entran a ocupar estas terceras personas, lo hacen sustituyendo de manera total la figura paterna

50 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)

29

o materna, pues eliminan completamente la posibilidad de que la crianza del menor sea ejercida

de manera conjunta con los padres ya reconocidos.

Esta conformación tuvo desarrollo en las primeras sentencias de constitucionalidad cuando las

familias de hecho solo podían predicarse de aquellas circunstancias donde la totalidad de los padres

debía sustituirse, sin embargo, las dinámicas sociales fueron cambiando y con esto demostraron

que no siempre que un tercero decide asumir la crianza de un menor, se desarrolla una total

ausencia parental, entonces se dio lugar a la siguiente conformación de crianza.

2.2 Conformación complementaria de familia de crianza:

A diferencia de la anterior categoría, esta encuentra desarrollo en circunstancias donde no existe

un reemplazo total de la figura parental, de manera que, la persona que entra a asumir de manera

voluntaria y en virtud del principio de solidaridad la crianza del menor, lo hace de forma conjunta

con el o los padres presentes.

Esta circunstancia en principio fue criticada por la corte, pues se consideraba que la inexistencia

del reemplazo total de la figura parental va en contravía de la naturaleza misma de esta tipología

familiar, sin embargo dicha concepción evolucionó, pues la realidad social logro demostrar que

existen situaciones en las que, si bien no hay un reemplazo de la figura materna, paterna o ambas,

si existen vínculos de afecto, solidaridad, respeto y apoyo que se vuelven indispensables para el

desarrollo físico y psicológico de los menores.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-074/16 reconoció la existencia

de la figura de co-padre de crianza y manifestó:

30

Si bien no existe una sustitución total de la figura paterna/materna, la persona que asume

como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa

según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un co-padre de crianza por asunción

solidaria de la paternidad del menor.51

Esta figura lo que busca es reconocer y proteger las carencias de sostenibilidad vital que tienen

algunas familias, sin que sea necesario el desconocimiento de los lazos que ya se encuentran

formados dentro de ella. Así las cosas, esta conformación hace posible comprender a los ‘hijos de

crianza’ desde una óptica más amplia, en donde dichos conviven o tienen al menos una relación

estable con sus padres biológicos, pero otra persona en virtud del principio de solidaridad es quien

asume las obligaciones que normalmente les corresponderían a sus padres52.

Como se puede evidenciar, la protección constitucional también se extiende a la figura del co-

padre de crianza, siendo tarea del juez constitucional -con el fin de proteger la institución de la

familia- la verificación de los lazos de afecto, respeto solidaridad, protección y comprensión, así

como también la verificación de asunción de obligaciones de manera consistente y periódica que

corresponden a los padres biológicos53.

Así las cosas, como se mencionó en el capítulo sobre requisitos ‘de la familia de crianza’ es

importante llevar a cabo un análisis de cada caso en concreto, pues al ser esta una familia que se

constituye en situaciones de hecho, su origen puede tener múltiples manifestaciones y de eso

dependerá el análisis que se haga de los requisitos jurisprudenciales que permiten establecer su

reconocimiento, de manera que, en los casos donde exista un co-padre de crianza por asunción

51 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos) 52 Ibídem 53 Ibídem

31

solidaria de paternidad, deberá omitirse el análisis del requisito sobre reemplazo total de las figuras

parentales.

2.3 Regulación de relaciones simultáneas entre familia biológica y ‘familia de crianza’

Algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre ‘familia de crianza’ determinaron en

principio que, la persona que hace las veces de padre o madre no debe tener vínculo jurídico o de

consanguinidad con el ‘hijo de crianza’, sin embargo, con el tiempo se hizo necesario analizar si

la inexistencia de cualquiera de estos vínculos debía ser un elemento esencial a la hora de

determinar el reconocimiento de esta familia54. De esta manera la ‘familia de crianza’ evolucionó,

pues la corte constitucional expresó la importancia de llevar a cabo el análisis de cada caso en

concreto teniendo en cuenta que, más allá de las calidades que pueda ostentar la persona que hace

como padre o madre, lo realmente importante a tener en cuenta son los presupuestos necesarios

que dan lugar a la configuración familiar de crianza, así una vez logren probarse los presupuestos

propios de la ‘familia de crianza’, lo único que importa es el otorgamiento de los derechos y

garantías en condiciones de igualdad.55

La inexistencia de vínculos jurídicos o consanguíneos fue entonces establecido por la Corte en

sentencia T-316-17 como un requisito no esencial a la hora de determinar la existencia esta familia,

dando lugar a que, las surgidas en el marco de situaciones fácticas, tengan desarrollo en escenarios

diversos, pues la base de estas familias se centra únicamente en la construcción de lazos de

54 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos) 55 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) Se infiere que a pesar de que en los pronunciamientos se ha

hecho énfasis en que el padre o madre de crianza no guarda vinculo jurídico o consanguíneo con su hijo, la Corte ha sido recurrente a la hora de

determinar que las familias de crianza surgen por presupuestos sustanciales y no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de afecto.

32

solidaridad y afecto con el menor, razón por la cual los elementos configurativos de estas familias

siempre deben ser interpretados dando prevalencia al derecho sustancial sobre lo formal 56.

Aunque las ‘familias de crianza’ son diferentes a aquellas establecidas en virtud de vínculos

jurídicos, de consanguinidad e inclusive son diferentes a las familias ensambladas, no quiere decir

que sean categorías de familia necesariamente excluyentes, pues es precisamente en el seno de

dichas que la ‘familia de crianza’ logra manifestarse o constituirse la mayoría de las veces.57

De esta manera se observan situaciones en las cuales los ‘padres de crianza’ guardan un vínculo

de consanguinidad con el ‘hijo de crianza’, siendo los casos más comunes los de los abuelos que

se hacen cargo de los nietos, los tíos que deciden criar a sus sobrinos e inclusive hermanos que

deciden asumir esta tarea de manera voluntaria. Al respecto la corte constitucional mediante

sentencia T-525/16 manifestó:

Podrá observarse sí el padre de crianza tiene parentesco con el hijo, pero no será

determinante en la evaluación de la existencia de la familia de crianza, ya que en la

búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial se privilegiará la crianza misma así

provenga de un familiar. Lo anterior, en virtud de la realización de los derechos del niño

como finalidad de las familias y los padres, tal y como se estipula en la Convención de los

Derechos del Niño, la Constitución y otros instrumentos integrados al Bloque de

Constitucionalidad, conforme lo ha estudiado la jurisprudencia de la Corte58

Un ejemplo de lo anterior se dio en sentencia T-907 de 2004, cuando la Sala Tercera de Revisión

amparó los derechos a la salud, seguridad social e igualdad, de un niño dado en custodia a su

abuela. La señora quien se encontraba pensionada de las fuerzas militares pidió a la dirección de

56 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 57 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.S Antonio José Lizarazo Ocampo) En la práctica podría incluso significar que un menor

expósito estaría en mejores condiciones de derecho siendo protegido por una familia extraña que por parientes cercanos que tengan la solidaridad

y disposición requerida para acogerlo como un hijo, sin necesidad de pasar a crear un vínculo por ejemplo vía adopción. 58 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)

33

sanidad la inscripción del menor como beneficiario del régimen, sin embargo, la petición fue

negada argumentando la existencia de una disposición que impedía la inclusión de nietos como

beneficiarios respectivamente. La corte en este caso consideró que la negativa en inscribir al menor

significó no solo el desconocimiento de la realidad fáctica presentada, sino también el alcance de

las obligaciones que la señora adquirió frente a su nieto, pues más allá de la relación de abuela-

nieto que existían entre estos, se estaba en presencia de la figura de ‘madre de crianza’59.

Otro caso es el de la sentencia T-615 de 2007 en donde se ampararon los derechos a la salud,

la seguridad social y la igualdad de una menor de edad abandonada y criada posteriormente por

su abuela materna, quien en ese entonces requirió la afiliación de su nieta como beneficiaria al

sistema de salud, petición negada por la entidad aduciendo que, la imposibilidad de llevar a cabo

el proceso de afiliación recaía en la necesidad de surtir un proceso de guarda y representación legal

para poder afiliarla como hija adoptiva. Frente a esto la Corte manifestó que la negativa habría

constituido una clara vulneración a los derechos fundamentales de la niña, pues el alcance dado a

la normativa no tuvo en cuenta la interpretación que se ha dado de la norma constitucional en

materia de familia ni tampoco tuvo en cuenta el ejercicio jurisprudencial dado a la ‘familia de

crianza’.

En el mismo sentido en sentencia T-074 de 2016 se analizó el reconocimiento de los

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al estudiar el caso de un abuelo que había fungido

como co-padre de crianza de su nieto, teniendo en cuenta que fue este quien asumió las

responsabilidades económicas del menor a pesar de no haber tenido desarrollo el reemplazo de los

vínculos con los ascendientes más cercanos del menor. En este caso la corte otorgó el amparo

59 Corte Constitucional. Sentencia T-907 de 2004 (M.P Manuel Jose Cepeda Espinosa)

34

solicitado bajo la figura de hijo de co-crianza del causante, ordenando así el pago de la pensión de

sobrevivientes en favor del niño. Así las cosas, la corte manifestó que al igual que cualquier otra

tipología de hijos, los de crianza por asunción solidaridad son beneficiarios de la pensión de

sobrevivientes en iguales condiciones ‘toda vez que el derecho debe ajustarse a las realidades

jurídicas, reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones en donde las personas no se

encuentran unidas solamente por vínculos jurídicos o consanguíneos’60

Por otro lado la Sala Sexta de Revisión estudió mediante sentencia T-525 de 2016 la negativa

de Colpensiones en conceder la sustitución pensional del abuelo a una pareja de hermanos que

alegaban ser hijos de crianza del causante; Una vez la corte logró verificar los elementos

constitutivos de la ‘familia de crianza’, concluyó que los accionantes en efecto cumplían con los

requisitos jurisprudenciales exigidos para ser reconocidos como ‘hijos de crianza’ de su abuelo,

razón por la cual les fueron otorgados los beneficios que en materia de seguridad social se

desarrollan con ocasión a su fallecimiento.

Con los ejemplos jurisprudenciales anteriores, se puede evidenciar el reconocimiento que se le

otorgado a las ‘familias de crianza’ constituidas en presencia de vínculos de consanguinidad, y

además se logró establecer como precedente, que impedir la posibilidad de que este tipo de familias

no puedan desarrollarse cuando se presentan vínculos de consanguinidad, significaría el

desconocimiento de derechos y prerrogativas constitucionales respecto de los miembros que las

conforman, pues en este caso la corte estaría apartándose de la naturaleza misma de esta familia

teniendo en cuenta que, en la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial, debe darse

privilegio a la crianza provenga de quien provenga, razón por la cual las reglas de la ‘familia de

60 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos)

35

crianza’ parten de la base del principio de solidaridad y bajo la luz de este axioma deben ser

interpretados todos sus elementos.

2.4 Regulación de relaciones simultáneas entre familia de crianza y familia ensamblada

Como se mencionó anteriormente, que la ‘familia de crianza’ sea diferente a las establecidas en

virtud de vínculos jurídicos, de consanguinidad, e inclusive de las familias ensambladas, no

significa que dichas tipologías deban ser excluyentes entre sí61. Un ejemplo de esto son los casos

conocidos por la jurisprudencia nacional en donde se ha llevado a cabo el análisis de la existencia

de ‘familias de crianza’ constituidas bajo la figura de familias ensambladas; Estas últimas

encuentran origen en el matrimonio o unión de hecho, cuando en virtud una nueva unión, se decide

incorporar a los hijos de las relaciones anteriores para así formar una nueva relación familiar62.

El caso más común que se ha presentado es el de las relaciones surgidas entre padrastros e

hijastros, quienes con el tiempo son capaces de crear vínculos de tal magnitud que se hace

imposible no reconocer entre ellos la existencia de una relación de crianza.

De esta manera, entre un padrastro/madrastra y su hijastro/a pueden llegar a surgir vínculos de

afecto tan fuertes, que fruto de ello nacen relaciones de padre/madre e hijo de crianza, sin embargo

es importante aclarar que lo anterior no es un presupuesto absoluto, pues como fue establecido por

la corte en sentencia T-525/16, para dar lugar a la configuración familiar de crianza en virtud de

una relación ensamblada es necesario que se presenten las siguientes dos condiciones: i) que el

hijastro no cuente con apoyo emocional y material permanente de alguno de sus padres, el cual

61 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.S Antonio José Lizarazo Ocampo) 62 Corte Constitucional. Sentencia T-577 de 2011 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

36

será remplazado por el padrastro/madrastra y ii) que efectivamente se pueda verificar la voluntad

de ambos sujetos de crear y sostener un vínculo fundado en el amor y en el respeto, situaciones

equivalentes a las una relación ‘normal’ de padre e hijo63.

Es esencial tener en cuenta las condiciones anteriormente señaladas puesto que no siempre que

se está en presencia de una familia ensamblada se va a dar paso a la creación de una de crianza,

pues en aquellas situaciones en las que el hijastro sostiene una relación estable con sus padres

legalmente reconocidos, la única relación que surgirá entre estas personas será la de un padrastro/a

e hijastro/a.

CAPITULO III. DERECHOS Y OBLIGACIONES

3.1 De los derechos de patria potestad

Según el artículo 288 del código civil, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley

reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados para facilitar a aquéllos el cumplimiento de

los deberes que su calidad les impone.

Así, los derechos concedidos por la ley a los padres abarcan en primer lugar el derecho de

administración y usufructo de los bienes del hijo, siendo esta la facultad de ordenar, disponer y

organizar el patrimonio económico del menor garantizando siempre el mejor rendimiento posible

63 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)

37

de sus bienes, y en segundo lugar se encuentra el derecho de representación judicial y extrajudicial

del hijo de familia.64

En sentencia del año 2007, la corte constitucional enunció como características de la patria

potestad las siguientes:

Es de aplicación exclusiva para los hijos menores no emancipados, es obligatoria e

irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad salvo que la ley los prive de ella o

los excluya de su ejercicio, es personal e intransmisible porque son los padres quienes

deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio, es indisponible

porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni

extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita

y debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre65

De esta manera, al ser una institución jurídica que encuentra origen en la filiación, el derecho

no solo atribuye exclusivamente su ejercicio a los padres biológicos o adoptivos, también enfatiza

que se trata de derechos que no pueden ser atribuidos por la propia voluntad privada, lo cual genera

un vacío considerable para las ‘familias de crianza’ teniendo en cuenta que, la voluntad de una

persona en hacerse cargo de la crianza de un menor, no basta en principio para que la patria

potestad pueda ser ejercida en su cabeza, en tanto es la ley quien determina su ejercicio y

desarrollo.

¿Qué sucedería entonces con el derecho de representación judicial y extrajudicial del ‘hijo de

crianza’ y con el derecho de administración y usufructo sobre los bienes de este?

Los derechos derivados de la patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’ aún no han

sido desarrollados por la jurisprudencia, razón por la cual es importante analizar los escenarios que

64 Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 2010 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) 65 Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2007 (M.P Clara Inés Vargas Hernández)

38

podrían tener lugar en el ámbito de esta tipología familiar y con ellos, las respectivas

implicaciones.

El primer escenario desarrolla el alcance que podría generarse en caso de que el derecho

decidiera predicar la patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’, así las cosas, en caso de

presentarse un reemplazo total de la figura parental que se conoce como ‘familia de crianza

sustitutiva’, los ‘padres de crianza’ podrían llegar ejercer los derechos de patria potestad como lo

hacen normalmente los biológicos o legales, pues la falta de estos últimos supondría bajo los

términos de la ley la extinción de los derechos de representación, administración y usufructo de

los bienes del menor para los padres biológicos o legales; De esta manera el ejercicio de dichos

derechos se constituiría exclusivo para los de crianza, y en virtud del interés superior del menor se

tornarían igual de obligatorios, irrenunciables, intransferibles e indisponibles66. Por su parte,

suponer el establecimiento de derechos irrenunciables daría apertura a la creación de escenarios

obligacionales en donde los ‘padres de crianza’ no podrían disponer voluntariamente, de manera

que sus responsabilidades como tales estarían sujetas a los mismos términos que la ley ha

establecido para los biológicos y legales.

Frente al punto planteado anteriormente, si lo que se propone entonces es una terminación de

la patria potestad de los padres biológicos en caso de ausencia o abandono, el mecanismo más

idóneo para establecer la relación paterno filial con los ‘padres de crianza’ sería un juicio

declarativo, esto por tratarse de una situación de la cual deviene la posesión notoria del estado civil

del hijo y del padre o madre.

66 Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2007 (M.P Clara Inés Vargas Hernández)

39

Por otro lado, de configurarse la existencia de un ‘co-padre de crianza por asunción de

solidaridad’ o la llamada ‘familia de crianza complementaria’, el ejercicio de la patria potestad en

su cabeza implicaría que la administración de los bienes del menor y su representación sean

ejercidos juntamente con los ‘padres de crianza’, situación que abre la posibilidad a que más de

dos personas tengan la capacidad de ejercer dichos derechos. Esta situación puede ser objeto de

muchos debates puesto que depende de factores como: la calidad de padres, su idoneidad, intereses,

educación, cultura entre muchos más, que la multiplicidad de progenitores en la administración

sea desfavorecedora o favorecedora para el menor.

En este punto es importante preguntarse si a pesar de no existir un reemplazo total de la figura

parental o inclusive ningún tipo de reemplazo, la patria potestad para un ‘co-padre de crianza’

debería tener las mismas características de obligatoriedad e irrenunciabilidad, pues lo más lógico

sería no atribuir los mismos efectos teniendo en cuenta que ya se cuenta con alguien que la ejerce

y frente a la cual, ya tiene efectivamente un carácter obligatorio, irrenunciable e indisponible.

En el segundo escenario resulta interesante explicar las posibles implicaciones que conllevaría

negar el reconocimiento de la patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’, pues

recientemente en la jurisprudencia nacional, han sido objeto de debate las razones que impiden

aún la extensión de dicha institución a esta tipología familiar.

En este orden de ideas, bajo el entendido de que el derecho negara la posibilidad de predicar

los derechos de patria potestad en cabeza de las relaciones de crianza, cuando los padres del menor

se ausentan lo más lógico sería darle paso a la aplicación del régimen de pérdida o suspensión de

patria potestad, de manera que un tercero sería nombrado como curador para ejercer la función de

40

representación y se encargaría así de la administración y usufructo de los bienes del menor hasta

que cumpla la mayoría de edad67.

Lo anterior implicaría que los ‘padres de crianza’ sean relegados de cualquier actuación en

donde se requiera la representación del menor o la administración de sus bienes, salvo está que,

por considerarlo más idóneo, estos sean facultados para ostentar la calidad de guardadores, caso

en el cual ejercerían dichas actuaciones, pero en ninguna circunstancia seria en virtud de la patria

potestad.

Así las cosas, la diferencia que habría entre la guarda de los ‘padres de crianza’ y la patria

potestad en cabeza de los mismos, recae en las diferencias legales ya existentes entre ambas

instituciones.

Cuando se hace referencia a la guarda estamos en la presencia de una figura un poco más rígida,

pues a pesar de que a los guardadores se les exige administrar los bienes a su cargo con el mismo

cuidado y gestión que la de un buen padre de familia, esta figura se caracteriza por contener mayor

cantidad de asuntos que deben ser sometidos a la autorización de un juez, además los guardadores

no tienen la capacidad de gozar de dichos bienes lo que hace su función limitada, un guardador

debe presentar planes y programas de administración de los negocios y bienes del menor, se le

imponen reglas para administrar, su gestión es remunerada, en esta figura se debe inclusive cuenta

y control de la gestión, asimismo se limitan y prohíben ciertos actos, se puede dar paso - según el

monto o por apreciación del juez - para una administración fiduciaria ,o en otras palabras, para que

la ejerza una persona jurídica, se puede también nombrar -según sea el caso- a un curador o

consejero suplente, asimismo la consecuencia de no ejercer o asumir el cargo impuesto al

67 Código civil. Articulo 310. Suspensión de la patria potestad

41

guardador es una multa pecuniaria, y en esta la responsabilidad es individual y se limita a la culpa

leve.

En el caso de la patria potestad por su parte -aunque con excepciones-, los padres tienen la

facultad de gozar de los bienes de los hijos, no tienen la obligación de realizar inventario mientras

no pasen a otras nupcias y solo llevan por tanto, un registro con la descripción de los bienes del

menor, su responsabilidad se circunscribe a culpa aun leve o dolo, y dicha además, se extiende a

la propiedad y sus frutos pero no al usufructo, su actuación está limitada a la autorización de un

juez solo cuando se trata de bienes raíces, y aunque se ejerce conjuntamente entre los padres, ésta

se puede delegar total o parcialmente entre ellos - lo cual no significa renunciar a ella -, su perdida

en el caso de la ‘familia de crianza’ por abandono del menor por otro lado, produce la

emancipación del mismo.

Por otro lado y teniendo en cuenta que la ley hasta el momento establece que la patria potestad

es una institución que solo puede ser ejercida en los términos expuestos por esta, si a la luz del

derecho se hace imposible que un co-padre de crianza la ejerza, se eliminaría por completo la

posibilidad de que desarrolle la representación del menor o la administración de sus bienes, pues

a diferencia de la situación anterior, en cabeza del padre o los padres presentes ya se encuentra

establecida la patria potestad y por tanto, no habría lugar inclusive para su designación como

guardador.

Así las cosas, en virtud de la igualdad que la constitución y las altas cortes le han otorgado a las

diferentes conformaciones familiares, se considera apropiado que el derecho decida predicar la

patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’, pues de esta manera no solo se estaría

reconociendo la importancia del lugar que estas personas tienen en el ámbito de las familias de

hecho teniendo en cuenta que merecen ejercer su condición de padres en las mismas condiciones

42

en que lo haría cualquier otro, si no que estaría dando prevalencia efectiva al interés superior del

menor al darle paso a escenarios obligatorios, irrenunciables, intransferibles e indisponibles68, lo

cual se traduce en una garantía para el desarrollo adecuado del niño, niña o adolecente.

3.2 De los derechos y obligaciones derivados de autoridad parental.

Para el autor Suarez Franco, los derechos sobre la crianza, educación y corrección de los hijos

que eran en el derecho antiguo la manifestación más eficiente de la patria potestad según el escritor

Naranjo Ochoa69, pasaron a constituir lo que podría llamarse hoy en día ‘la autoridad parental’70.

Esta figura de creación jurisprudencial tiene como fin integrar las relaciones entre padres e hijos

que en su mayoría son de carácter personal, pues no solo constituye para los padres la facultad de

determinar la crianza, corrección, educación y establecimiento de los hijos71, son también la base

en la que se crean obligaciones de respeto, obediencia, atención, socorro, cuidado y auxilio en

cabeza de estos últimos para con sus padres72, o en otras palabras lo que Monroy Cabra denomina

como ‘autoridad familiar compartida’73.

Es importante destacar que a pesar de ser la crianza una situación de hecho, es precisamente en

virtud de la ‘autoridad familiar compartida’ que se pretende que esta figura sea indisoluble, sin

embargo, no es descabellado proponer que precisamente por su misma naturaleza, podría

68 Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2007 (M.P Clara Inés Vargas Hernández)

69 Naranjo Ochoa, F. (2002). Derecho Civil Personas y Familia. 9a ed. Medellin, Colombia: Libreria Juridica Sanchez R. Ltda.

70 Suarez Franco, R. (1999). Derecho de Familia. Tomo II. Bogota, Colombia: Editorial Temis S.A. pag 146

71 La guarda y custodia compartida. Maria Monica Mercado Salazar. (2018)

72 Ibídem

73 Monroy Cabra, M. G. (2009). Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia 12a ed. Bogota: Libreria Ediciones del Profesional Ltda.

43

permitirse también la renuncia voluntaria como miembro de esta tipología familiar, claro está,

siempre y cuando todas las partes consientan en que así sea.

En el ámbito de las configuraciones familiares de crianza entonces, los padres asumen de hecho

todas las obligaciones que le son propias a un padre biológico o legal, pues más allá de ejercer el

cuidado y atención de tipo material sobre el menor, la responsabilidad que asumen sobre el mismo

abarca aspectos morales que se concretan en el deber y derecho de corrección que hacen de los

‘hijos de crianza’ personas más idóneas y mejores ciudadanos74; Así las cosas, a pesar de que la

crianza es un papel que asumen de forma voluntaria, un ‘padre de crianza’ no ejerce cosa distinta

a la denominada autoridad parental.

En cuanto a los casos de coparentalidad y frente al interrogante que surge acerca de quien

tendría la autoridad parental en estos casos, puede decirse que lo mas sensato sería determinarla

en función de la situación particular de cada caso, es decir, en virtud de la idoneidad que cada

padre pueda ostentar para criar, educar y corregir a los hijos, esto, claro esta, si lo que realmente

se pretende es darle prevalencia al bienestar e interés del menor, lo cual indica que no

necesariamente esta sea asignada a los padres biológicos o legales.

A pesar de que no existe un pronunciamiento legal ni jurisprudencial que extienda los derechos

de un padre a los denominados de crianza, ni tampoco se cuenta con decisiones que manifiesten la

posibilidad de que sean exigibles judicialmente obligaciones en cabeza de los ‘padres de crianza’,

en el año 2018 la Corte Suprema de Justicia abrió la posibilidad reconocerle a esta configuración

familiar derechos en iguales condiciones al manifestar en sentencia que, en virtud del ejercicio de

crianza desarrollado por estos, debían determinarse sin diferenciación alguna derechos

74 Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 1994 (MP. Jose Gregorio Hernandez Galindo)

44

patrimoniales para los ‘hijos de crianza’, pues a consideración de la sala, múltiples decisiones

judiciales han logrado evidenciar que si bien la forma en que surgen las relaciones de crianza no

tiene espacio en la ley todavía, se trata de una configuración familiar que no tiene por qué tener un

trato diferenciado, pues en virtud de la igualdad, interés superior del menor y el principio de no

discriminación, sus miembros deben contar con el mismo reconocimiento de las familias

tradicionalmente constituidas75.

3.2.1 Custodia:

Tal y como lo ha sostenido la corte constitucional los niños, niñas y adolescentes son sujetos

de protección especial, razón por la cual siempre se debe procurar por ofrecerles un proceso de

formación y desarrollo en condiciones acordes al papel relevante que tiene en la sociedad76. Este

reconocimiento especial en su favor lo justifica la corte en la falta de madurez física y mental que

los posiciona en condiciones de vulnerabilidad e indefensión77, razón por la cual, como núcleo

esencial de la sociedad, se crea en cabeza de la familia la responsabilidad de brindar una protección

adecuada para lograr un desarrollo integral y armónico del menor. Así entonces surge para la

familia la responsabilidad de cumplir con la obligación de custodia y cuidado personal de los niños,

niñas y adolescentes78.

De conformidad con el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, para los menores de edad la custodia

y el cuidado personal constituyen un derecho, y para los padres o representantes legales una

75 Corte Suprema de Justicia STC6009-2018 (MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo)

76 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004. (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) 77 Sentencia C-055 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Perez) T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-466 de 2006 (MP. Manuel José

Cepeda Espinosa), C-507 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), C-684 de 2009. (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) 78 Corte Constitucional. Sentencia T-942 de 2014. (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)

45

obligación consistente en la facultad de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y

disciplinar la conducta del hijo, el educando o el incapaz de obrar con el fin de auto regular en

forma independiente su comportamiento:

Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que

sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia

para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes

convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes

legales.79

Al respecto en sentencia de 2014, la corte constitucional manifestó que la custodia siempre

recae en cabeza de los padres del menor, sin embargo, si se considera por diferentes circunstancias

que ellos no tienen la capacidad de asumirla, la autoridad competente puede establecerla en otra

persona quien desde ese momento tendrá la responsabilidad de velar por su crecimiento y

desarrollo integral80.

En los casos de divorcio, nulidad del matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la

patria potestad, el juez de familia tiene la competencia de fijar el cuidado del menor a uno de los

padres, al pariente más próximo o a otras personas que consientan querer tenerlo, todo esto

dependiendo de los criterios de ponderación que permitan establecer lo mejor para el menor81.

De esta manera la custodia es asimilada como una medida de protección que, en los términos

del Código de Infancia y Adolescencia, supone la particularidad de que quien la ostenta comparte

las obligaciones y deberes derivados de la patria potestad y la responsabilidad parental82.

79 Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia Articulo 23. Custodia y cuidado personal. 80 Corte Constitucional. Sentencia T-942 de 2014. (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez) 81 Corte Constitucional. Sentencia T-177 de 2014. (MP. Antonio José Lizarazo Ocampo) 82 Corte Constitucional. Sentencia T-325 de 2016. (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado)

46

En el año 2002 la Corte estudió el caso de una pareja que se hizo cargo de una menor edad; A

consideración de la madre biológica, entregar la niña era la mejor solución pues no tenía la

capacidad para criarla, sin embargo, transcurridos unos meses la madre decide reclamarla, razón

por la cual intentó que el ICBF le asignara la respectiva custodia. Ante tal situación, la pareja

encargada de la crianza de la menor instauró acción de tutela solicitando la protección del derecho

de la menor a tener una familia, argumentando que los vínculos familiares no surgen únicamente

vía consanguinidad. La Corte falló en favor de la pareja y señaló que:

En concordancia con la jurisprudencia establecida por tribunales internacionales de

Derechos Humanos, al momento de decidir si el ámbito de protección de los derechos del

menor a tener una familia y no ser separado de ella se circunscribe frente a la familia de

crianza, se debe tener en cuenta si el menor ha sido separado de su familia, y en

consecuencia, ha sido cuidado por otra familia diferente, llamada familia de crianza,

durante un lapso de tiempo considerablemente largo, en el cual hayan podido crearse

vínculos afectivos entre el menor y la familia de crianza; y en segundo lugar, que “la

afectación de tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado83.

A miras de establecer el interés superior del menor entonces, cuando este permanece en el seno

de una ‘familia de crianza’ por un periodo de tiempo considerable, la custodia opera en favor de

esta y no de la familia biológica, pues a pesar de que en principio los cuidados más adecuados para

un menor se brindan en el seno de su familia biológica, esta presunción puede desvirtuarse cuando

se logra probar que, quebrantar los lazos ya establecidos entre los miembros de la ‘familia de

crianza’ supondría una afectación psicológica y emocional grave en el desarrollo del menor84.

En este punto es importante aclarar que, las personas encargadas de decidir sobre la custodia

del niño, deben siempre abstenerse de generar desventajas en relación con la capacidad económica

de las familias que reclaman por el cuidado del menor, pues las decisiones que se tomen en torno

83Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004. (MP. Manuel Jose Cepeda Espinosa) 84 Corte Constitucional. Sentencia T-497 de 2005. (MP. Rodrigo Escobar Gil)

47

a su custodia siempre deben justificarse teniendo en cuenta las características sustanciales del

cuidado que está recibiendo o que podría llegar a recibir el menor en concordancia con la

materialización plena de sus derechos fundamentales85.

De esta manera un ‘padre o madre de crianza’ puede ostentar la custodia de un menor, y por

ende, hacerse cargo de los derechos de crianza, educación, orientación, conducción, formación de

hábitos y dirección, ya sea porque así fue conciliado con los padres biológicos al hacer efectiva su

entrega, porque un juez se las otorgó en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos

o porque en el curso de un proceso verbal sumario el juez de familia determinó que era lo más

conveniente para el menor86.

Por último, cabe aclarar que la razón por la cual la custodia y cuidado personal de un menor es

un asunto conciliable y que por tanto puede ser establecido por la voluntad privada de las partes,

radica en que dicha no implica la transmisión de la patria potestad ni tampoco significa la

suspensión de las obligaciones parentales en cabeza de los padres legalmente reconocidos.

3.2.2 Alimentos

El código de infancia y adolescencia establece que deben entenderse como alimentos a:

Todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,

recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo

integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación

de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto87.

Por su parte, en el año 2003 la corte constitucional se encargó de definir el derecho de alimentos

de la siguiente manera:

85 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004. (MP. Manuel Jose Cepeda Espinosa) 86 ICBF. Concepto 112 de 2013 87 Ley 1098 de 2006. Codigo de infancia y adolecencia, Articulo 24

48

Es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a

darlos, lo necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por

sus propios medios. La obligación alimentaria está entonces en cabeza de la persona que,

por mandato legal, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la

supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos88.

Con base en lo anterior y a la luz del derecho, son considerados alimentos todo aquello que es

indispensable para la subsistencia y desarrollo integral de las personas, se constituyen como una

obligación para aquellas que por mandato legal deben garantizar la vida y desarrollo de otras y son

acreedoras de estos las personas que por diferentes circunstancias no se encuentran en condiciones

de proporcionárselos por sus propios medios.

Así las cosas, en cada miembro de la familia recae la posición de beneficiario y obligado

dependiendo de la situación en la que se encuentra cada persona, pues la obligación alimentaria es

una de las responsabilidades más importantes surgidas en el seno de una familia.

Como fue manifestado por la Corte Constitucional por regla general, el derecho de alimentos

se deriva del parentesco en virtud del principio de solidaridad constitucional:

La obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los

miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos

integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque

también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411

del Código Civil89.

¿Bajo este entendido, los miembros de una ‘familia de crianza’ tienen derecho a percibir

alimentos?

En principio podría manifestarse que basta la igualdad constitucional y jurisprudencial que se

le ha reconocido a los diferentes tipos de familias para que los derechos y obligaciones alimentarias

88 Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2003. (MP. Eduardo Montealegre Lynett) 89 Corte Constitucional. Sentencia C-919 de 2001. (MP. Jaime Araujo Rentería)

49

puedan tener desarrollo en cabeza de sus miembros, sin embargo, la ley se ha encargado de

manifestar claramente cuando hay lugar a ellos y quiénes son sus acreedores.

Como lo expresa el artículo 411 del código civil, son acreedores del derecho de alimentos el

cónyuge o compañero permanente, los descendientes, los ascendientes, los padres, los hermanos,

el cónyuge divorciado o separado sin su culpa a cargo del cónyuge culpable, los hijos y nietos, los

ascendientes, los hijos adoptivos, los padres adoptantes y a quien haya realizado una donación

cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada90.

Además de lo anterior es importante tener en cuenta que, no siempre hay lugar a proporcionar

o percibir alimentos, pues para que esto sea posible resulta necesario que en función del artículo

411 se analice el cumplimiento de las siguientes condiciones: i) que el alimentado tenga la

necesidad de percibirlos, ii) que el obligado tenga la capacidad de suministrarlos sin que eso

implique una amenaza o sacrificio a su propia existencia, y iii) que haya lugar al deber de

solidaridad entre los sujetos91.

Así las cosas, se puede evidenciar que la ‘familia de crianza’ se encuentra excluida

completamente en esta materia por dos razones principales. En primer lugar porque al realizar un

análisis del articulo 411 solo tienen derecho a percibir alimentos quienes ostentan las relaciones

de parentesco ahí mencionadas y quienes sin tenerlas se encuentran expresamente facultadas por

la ley, siendo los miembros de la ‘familia de crianza’ sujetos que no encajan en ninguna de las dos

categorías, y en segundo lugar, porque a pesar de que es irrefutable que la configuración de una

‘familia de crianza’ da lugar a la existencia de las primeras dos condiciones mencionadas en el

90Código civil. Articulo 411.

91 Corte Constitucional. Sentencia T-020 de 2009. (MP. Rodrigo Escobar Gil)

50

anterior párrafo, la tercera puede ser discutida debido a la omisión legislativa presentada para esta

familia, pues al no existir una normativa que la regule, el alcance obligacional de la solidaridad

asumida por sus miembros no existe, por tanto es reprochable la existencia de dicho deber desde

este punto. Así, quedaría entonces en cabeza del legislador otorgar o no la facultad de percibir

alimentos a este tipo de familia.

De esta manera se pretenden analizar a continuación no solo los posibles efectos que tendrían

lugar en caso de que se decidiera establecer derechos y obligaciones alimentarias en cabeza de los

miembros de la tipología familiar de crianza, sino también las posibles consecuencias en caso de

negarse esta posibilidad.

En el primer escenario, es decir de predicarse alimentos en el seno de las ‘familia de crianza’,

se estaría desarrollando i) una modificación directa de la norma, pues se extendería el grupo de

personas que pueden ser titulares de este derecho ya sea ampliando las relaciones de parentesco

existentes o el grupo de personas expresadas en el artículo 411, aquellas que sin ostentar un vínculo

de este tipo pueden llegar a ser acreedoras de alimentos. ii) Por su parte se estaría creando una

obligación de carácter irrenunciable y un derecho legalmente exigible para los miembros de esta

familia respectivamente. Así las cosas, un ‘hijo de crianza’ tendría la posibilidad de exigir

judicialmente alimentos a un ‘padre de crianza’, y este último estaría obligado a suministrárselos;

a su vez un ‘padre de crianza’ podría ser acreedor de estos en caso de llegar a necesitarlos.

De negarse legalmente la posibilidad anterior, el régimen alimentario para la ‘familia de

crianza’ carecería de contenido obligacional alguno, de manera que, suministrar alimentos al

interior de este núcleo seria únicamente un acto voluntario, por tanto solo habría lugar a los

denominados alimentos voluntarios, y un ‘hijo de crianza’ no podría entonces exigirlos

51

judicialmente; por otro lado, un ‘padre de crianza’, tendría la facultad de elegir seguir o dejar de

suministrarlos en el momento que lo desee.

Teniendo en cuenta el escenario anterior, si un ‘padre de crianza’ decidiera proporcionar

alimentos a su ‘hijo’ con el fin de hacer posible y efectiva su crianza, a la luz del código civil lo

que se estaría llevando a cabo es el suministro de alimentos voluntarios bajo la modalidad de

donación, y solo bajo este entendido un ‘padre de crianza’ podría exigirlos, esto siempre y cuando

los alimentos que proporcionó en su momento alcanzaren la ‘suma cuantiosa’ de la que habla el

artículo 411 del código civil92.

Así las cosas se considera que, permitir que un ‘hijo de crianza’ tenga la posibilidad de exigir

judicialmente alimentos a un ‘padre de crianza’ y este a su vez pueda ser acreedor de los mismos

en caso de necesitarlos, es el escenario más adecuado para que las personas de esta familia puedan

contar con las condiciones de vida necesarias para su subsistencia, pues como se dijo al principio

de este capítulo, la obligación alimentaria se establece teniendo en cuenta la capacidad que tiene

las personas para brindárselas por sus propios medios, y si se dejarán las obligaciones alimentarias

a la deriva en el ámbito de la ‘familia de crianza’, esta configuración no estaría cumplimiento con

las condiciones que hacen de la familia el verdadero núcleo esencial y fundamental de la sociedad,

pues no se garantizarían en su interior las condiciones mínimas para que un ser humano pueda

subsistir dignamente.

92Código civil. Articulo 411: son acreedores al derecho de alimentos el cónyuge o compañero permanente, los descendientes, los ascendientes, los

padres, los hermanos, el cónyuge divorciado o separado sin su culpa a cargo del cónyuge culpable, los hijos y nietos naturales, los ascendientes

naturales, los hijos adoptivos, los padres adoptantes y a quien haya realizado una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

52

3.2.3 Corrección

El artículo 262 del código civil establece en cabeza de los padres o la persona que tenga el

cuidado de un menor, la facultad de vigilar la conducta de estos, corregirlos y sancionarlos

moderadamente.

Este derecho/deber hace referencia a las circunstancias que son impuestas por los padres para

encauzar a los hijos hacia una conducta adecuada, la cual debe considerar un acto proporcionado

a la gravedad de la falta, pues cuando las actuaciones de los padres se convierten en lesivas a la

integridad y dignidad del menor, se estaría constituyendo un acto generador de violencia que

carecería de justificación alguna93.

Aun no se ha establecido de forma expresa la facultad de corrección en cabeza de los ‘padres

de crianza’, sin embargo, es importante analizar el alcance que genera la norma, pues dicha

establece que, la facultad de corregir, así como se encuentra en cabeza de los padres, también la

puede ostentar la persona que tenga a su cargo el cuidado de un menor.

En este orden de ideas, la corte constitucional en sentencia C-371 de 1994 estableció que para

llevar a cabo la crianza de un menor de edad se hace necesario siempre ejercer la aptitud correctiva.

Así las cosas, la facultad de corregirlos también recae sobre los denominados ‘padres de crianza’

teniendo en cuenta que, si bien no son los padres formalmente reconocidos, se trata de personas

que tienen a su cargo el cuidado de un menor, entonces más allá de tratarse de una de una situación

no derivada del parentesco como razón que permite extenderles esta facultad, se hace referencia a

un derecho sin el cual la crianza no tendría fundamento alguno.

93 Corte Constitucional. Sentencia T-123 de 1994. (MP. Vladimiro Naranjo Mesa)

53

3.2.4 Establecimiento

Como lo menciona la Sentencia C-156 de 2003, los alimentos tienen desarrollo en tres

clasificaciones, i) los necesarios, ii) los voluntarios y iii) los congruos. Los primeros hacen

referencia a lo necesario para sustentar la vida de las personas tal y como lo precisa el Código

Civil94, los segundos surgen de la liberalidad de disposición de una persona que no tiene la

obligación legal de proporcionarlos, y los últimos son aquellos que le asisten a la persona para

subsistir de una manera correspondiente a su posición social.

El artículo 414 de mismo código, expone que los alimentos congruos se deben i) al cónyuge ii)

a los descendientes, iii) a los ascendientes, iv) al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su

culpa, y por último v) al donante que llevó a cabo una donación cuantiosa. En este sentido, la corte

constitucional también manifestó lo concerniente a los beneficiarios de este tipo de alimentos y

expresó:

(…)los únicos beneficiarios de alimentos congruos que pueden no ser familiares del

obligado a dar alimentos son los donantes. Esta distinción tiene como finalidad proteger al

donante de una eventual situación de pobreza y obligar al donatario a auxiliarlo. Ello

responde claramente al principio de equidad consagrado en la Carta. Además, la norma

debe analizarse teniendo en cuenta que la libertad de configuración del legislador en este

aspecto es amplia. Así, encuentra la Corte que el medio usado por el legislador para

garantizar la asistencia del donatario al donante es adecuado. Y la protección dada por la

ley -que otorga alimentos congruos al donante- se justifica teniendo en cuenta que la

enajenación de los algunos bienes del donante en favor del donatario es un gesto que sin

duda muestra bastante cercanía y significa el mejoramiento significativo de las condiciones

de vida de quien recibe la donación. La regulación de los alimentos, esta basada no solo en

94 Codigo civil. Articulo 413. Clases de alimentos: Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado

para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Los

alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún* años, la enseñanza primaria

y la de alguna profesión u oficio.

54

la cercanía familiar sino también en el deber de solidaridad frente a quienes han sido

ejemplo y apoyo95

La donación cuantiosa en referencia es a la luz del artículo 1458 del código civil “la que exceda

la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales”, valor que constituiría para un ‘padre de

crianza’ promedio una inversión que fácilmente se excedería al hacer efectiva la crianza de un

menor, al menos durante un periodo de tiempo considerable.

En este orden de ideas, a pesar de que el legislador aún no ha establecido obligaciones

alimentarias en cabeza de los miembros de la ‘familia de crianza’, los únicos que actualmente

tendrían la posibilidad de ser titulares de alimentos congruos son los padres de esta tipología

familiar en calidad de donantes, pues en virtud del principio de equidad constitucional y bajo una

eventual situación de pobreza, el ‘hijo de crianza’ tiene la obligación de suministrárselos para

auxiliarlo, siendo esta una consecuencia de la enajenación de bienes que en su momento realizó el

padre en favor de su hijo de crianza.

Resulta importante aclarar lo expresado por la norma, pues en caso de que los alimentos

donados por un ‘padre de crianza’ no alcancen la suma cuantiosa estipulada, aun siendo donante

el padre no cumpliría con la calidad que la ley exige para ostentar la respectiva titularidad

alimentaria.

Siendo así, ¿No habría lugar a suministrar alimentos congruos al interior de una ‘familia de

crianza’?

Como se mencionó anteriormente y teniendo en cuenta lo manifestado por la corte

constitucional en sentencia, ante la inexistencia de una normativa que determine el tipo de

95 Corte Constitucional. Sentencia C-1033 de 2002 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa)

55

alimentos que deben tener el lugar al interior de esta configuración familiar, cuando un ‘padre de

crianza’ suministra alimentos a su ‘hijo de crianza’, dichos solo se circunscriben a los alimentos

voluntarios, razón por la cual:

“los únicos beneficiarios de alimentos congruos que pueden no ser familiares del obligado

a dar alimentos son los donantes. Esta distinción tiene como finalidad proteger al donante

de una eventual situación de pobreza y obligar al donatario a auxiliarlo. Ello responde

claramente al principio de equidad consagrado en la Carta. Además, la norma debe

analizarse teniendo en cuenta que la libertad de configuración del legislador en este aspecto

es amplia. Así, encuentra la Corte que el medio usado por el legislador para garantizar la

asistencia del donatario al donante es adecuado. Y la protección dada por la ley -que otorga

alimentos congruos al donante- se justifica teniendo en cuenta que la enajenación de los

algunos bienes del donante en favor del donatario es un gesto que sin duda muestra bastante

cercanía y significa el mejoramiento significativo de las condiciones de vida de quien

recibe la donación. La regulación de los alimentos, esta basada no solo en la cercanía

familiar sino también en el deber de solidaridad frente a quienes han sido ejemplo y apoyo”.

3.3 De los derechos sucesorales

De acuerdo con Suárez Franco, la relación jurídica en una sucesión por causa muerte equivale

al vínculo que debe existir entre el causante y los herederos al acontecer el fallecimiento del

primero, siendo la ley la encargada de establecer bajo qué circunstancias y en cabeza de quien

encuentra desarrollo la relación que permite justificar el derecho hereditario96.

La ley ha establecido que la vocación sucesoral encuentra fundamento bien sea en el parentesco,

en el matrimonio o en la unión marital de hecho, razón por la cual es la filiación la fuente principal

para determinarla en cabeza de un hijo.

En Colombia el derecho de sucesiones establece la existencia de dos tipos de sucesión, la testada

y la intestada; En la primera, se hace necesaria la manifestación de voluntad del causante a través

de un testamento para que la distribución de sus bienes se realice conforme a lo ahí declarado; Por

96 Suarez Franco, R. (2015). Derecho De Familia Tomo II. Bogotá. Temis (Ed. 9a)

56

otro lado, en una sucesión intestada las asignaciones se realizan teniendo en cuenta lo estrictamente

establecido por el código civil en sus artículos 1045 y siguientes, teniendo en cuenta que, en este

caso, el causante no manifiesta en vida la forma en que debe disponerse de sus bienes.

Al tener entonces la posibilidad de manifestar la voluntad en una sucesión testada, una persona

podría libremente asignar a su ‘hijo de crianza’ bienes a título universal o a título singular en virtud

de la porción de libre disposición, pero no podría ocupar el lugar de un legitimario tratándose de

asignaciones forzosas; Por su parte en una sucesión intestada, al ser obligatoria la aplicación de

los órdenes establecidos en el Código Civil97, los ‘hijos de crianza’ no pueden ser en ninguna

circunstancia acreedores de los derechos hereditarios derivados de una sucesión, pues los órdenes

sucesorales se fundamentan teniendo en cuenta el parentesco vía consanguinidad o civil.

Lo anterior encuentra fundamento en sentencia C-085/19, cuando la corte estudio la demanda

de inconstitucionalidad del artículo 1045 del Código Civil el cual establece que los hijos legítimos,

adoptivos y extramatrimoniales excluyen a todos los herederos98, pues a consideración del

demandante, la expresión “hijos” contenida en la norma acusada, discrimina a los denominados

‘hijos de crianza’. Al respecto se manifestó que, en la legislación colombiana, aun no existe la

tipología familiar de crianza y por tanto no se puede hablar de una filiación de ella derivada, dando

lugar así a la denominada omisión legislativa absoluta en esta materia, la cual impide a la corte

tener competencia para pronunciarse sobre el tema.

En la misma sentencia se determinó que la crianza no es un hecho que la ley haya previsto como

fuente de filiación, razón por la cual la adopción se convierte no solo en el único mecanismo

97 Codigo civil. Articulo 1045 y siguientes. Ordenes sucesorales. I) primer orden los hijos legítimos, adoptados y extramatrimoniales, ii) segundo

orden ascendientes más próximos y el cónyuge iii) tercer orden hermanos y cónyuge o compañero permanente iv) cuarto orden hijos de los hermanos

v) quinto orden Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 98 Codigo civil. Articulo 1045 Primer orden sucesoral- los descendientes.

57

existente para acreditar relaciones entre padres e hijos que no tienen un vínculo de consanguinidad,

si no en la única herramienta en este sentido para modificar el estado civil99.

Así se puede evidenciar que pesar de que los vínculos de afecto, solidaridad, apoyo y auxilio

que se presentan en una ‘familia de crianza’ son equiparables a los desarrollados por las familias

tradicionalmente constituidas, la naturaleza que les da origen es distinta100, pues una ‘familia de

crianza’ se constituye por circunstancias de hecho y no de derecho, razón por la cual el

reconocimiento otorgado a esta por parte de la corte constitucional no incluye todavía los efectos

jurídicos en términos de filiación y parentesco.

Bajo este supuesto, ¿se estaría desarrollando un trato desigual en términos sucesorales para la

‘familia de crianza’ en contraposición con las familias tradicionalmente constituidas?

En sentencia de 2019 en una intervención desarrollada por la universidad de los Andes, la

institución manifestó que la existencia de un trato desigual debería verse en términos relativos,

pues si bien en una sucesión intestada el único requisito legal capaz de demostrar la relación que

se tiene con el causante es el aporte del registro civil, para las ‘familias de crianza’ este documento

no resultaría idóneo toda vez que la ley no ha establecido que una relación de crianza puede

verificarse por este medio, sin embargo, en la intervención se realiza una especie de propuesta al

manifestar que, al tratarse de una relación surgida por circunstancias hecho, la ‘familia de crianza’

podría acudir a herramientas diferentes para avalar su situación como herederos de mejor derecho,

de tal manera que, así como algunos cuentan con el registro civil para acreditar su condición, los

99 Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2019 (MP. Cristina Pardo Schlesinger) 100 El hijo de crianza como miembro de la llamada familia de crianza: avances y limitaciones en el actual contexto juridico colombiano. Juanita

Maria Isabela Gil Jaraba, Astrid Hurtado Gutierrez, Juliana Serna Acevedo. Universidad Autonoma Latinoamericana -Unaula-

58

‘hijos de crianza’ -y demás miembros de esta tipología de ser el caso- podrían utilizar los criterios

jurisprudenciales establecidos por la corte para acceder a sus derechos sucesorales101.

Por otro lado, el Instituto Colombiano de derecho procesal también realizó una intervención en

la misma sentencia y manifestó que:

La filiación es un estado civil, y como estado civil, es único e indivisible. Por consiguiente,

de reconocer la existencia de una filiación de crianza, habría dos estados civiles

concurrentes en contradicción de la unicidad. El hijo de crianza puede tener una filiación

presunta (…) luego para tener otra filiación como la de crianza, es indispensable remover

la que tenga para impedir que concurran dos filiaciones (…) lo cual debe ser regulado por

el legislador para reconocerle vocación hereditaria al hijo de crianza102

Teniendo en cuenta el pronunciamiento anterior, ¿un ‘hijo de crianza’ no podría tener vocación

hereditaria por considerar imposible que una persona ostente dos estados civiles, uno como hijo

biológico y otro como hijo de crianza?

En este punto es importante tener en cuenta que, el primer estado civil que recae sobre una

persona es el de hijo de familia; Si bien la ley ha establecido que no puede presentarse la

concurrencia de estados civiles, debe aclararse que dicha estipulación hace referencia a su

establecimiento en cabeza de una sola persona, pues actualmente no es posible tener dos estados

civiles diferentes respecto del mismo sujeto, por ejemplo, una persona no podría ser ‘hijo de

crianza’ y a su vez hijo biológico respecto de las mismas personas. En otras palabras, el

pronunciamiento del Instituto Colombiano de derecho procesal no resulta claro, pues una persona

en realidad si puede ser hijo biológico e hijo de crianza al tiempo en la medida que, quien hace las

101 Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2019 (MP. Cristina Pardo Schlesinger) 102 Ibídem

59

veces de padre o madre de crianza, siempre va a ser una persona diferente a los padres legalmente

reconocidos.

De esta manera puede evidenciarse que la posibilidad de extender los efectos hereditarios

establecidos por la legislación civil a esta tipología familiar, por ahora es inexistente, pues a pesar

de que las cortes Colombianas han logrado su reconocimiento y protección a través del ejercicio

de control concreto de constitucionalidad, esta labor no puede ser confundida con el ejercicio de

control abstracto, toda vez que es tarea del legislador regular normativamente a la ‘familia de

crianza’ para que luego pueda ser armonizada con los mandatos de la constitución103.

Teniendo en cuenta que es posible ostentar dos estados civiles, si el legislador decidiera

establecer una filiación de crianza ¿se estaría entonces ‘reviviendo la denominada adopción

simple?

La ley 1098 de 2006 define la adopción como ‘una medida de protección a través de la cual,

bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial

entre personas que no la tienen por naturaleza’104.

Con la promulgación de la ley 140 en 1960, se creó la adopción simple, dicha figura que ya no

se encuentra vigente, creaba un vínculo jurídico entre el adoptante y adoptivo sin que fuera

necesario que este dejara de pertenecer a su familia de origen.

103 Ibídem: ‘no se ha planteado en el ordenamiento jurídico colombiano una regulación concreta para la familia de cr ianza. Su reconocimiento y

protección se ha dado caso a caso en el ejercicio del control concreto de constitucionalidad. Esta labor que no se puede confundir con la labor que

despliega esta Corporación en sede de control abstracto de constitucionalidad, porque en el primer caso se juzgan casos concretos, mientras que,

en el segundo, la Corte se limita a armonizar un texto legal con los mandatos previstos en la Constitución. En el control abstracto de

constitucionalidad el juez no hace una aproximación específica a casos concretos, sino que compara la norma acusada con la Constitución’ 104 Ley 1098 de 2006. Articulo 61 Adopción.

60

Así las cosas, aunque no se estaría ‘reviviendo’ la adopción simple como figura, establecer una

filiación de crianza si podría generar de cierto modo los mismos efectos que tenía anteriormente

esta forma de adopción, pues la naturaleza misma de la ‘familia de crianza’ implica la creación de

nuevos vínculos sin ser necesario el rompimiento de los ya establecidos con los padres biológicos

o legales.

3.4 Terminación de derechos y obligaciones

Como se ha planteado a lo largo de este texto, la omisión legislativa existente en torno a la

‘familia de crianza’ ha impedido el establecimiento formal de consecuencias jurídicas y por ende,

la creación de derechos y obligaciones concretas en cabeza de sus miembros, pues los únicos

reconocimientos dados a esta familia han tenido desarrollo en el marco del control concreto de

constitucionalidad, razón por la cual hablar de terminación de derechos y obligaciones de forma

concreta sería un total desacierto.

A pesar de lo anterior y como lo expresó la sentencia T-587 de 2004, se reconoce que aquellas

personas que deciden conformar una ‘familia de crianza’ ‘son titulares de obligaciones muy

importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares, y deben velar en especial,

para que sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos; Esto

supone para los ‘padres de crianza, el reconocimiento de consecuencias jurídicas en torno al deber

de solidaridad que decidieron libremente asumir.

Teniendo en cuenta entonces que los ‘padres de crianza’ deciden asumir su papel de forma

voluntaria, es natural pensar que las obligaciones derivadas de su calidad como padres deberían

61

seguir la misma naturaleza, pues así como deciden responsabilizarse, también deberían encontrarse

en capacidad de establecer cuando terminar dicha responsabilidad, sin embargo una concepción

de este tipo quebrantaría el interés superior del menor pues se estaría dejando a la deriva su

estabilidad física y emocional.

De esta manera, en concordancia con los lineamientos constitucionales entorno a la igualdad de

los hijos y las tipologías familiares, con el fin de asegurar la estabilidad del menor sería lógico

equiparar a la ‘familia de crianza’ en terminación de los derechos y obligaciones se trata, pues a

pesar de que esta tipología familiar encuentra fundamento en la solidaridad libre e individual de

ciertas personas, no implica que las obligaciones derivadas de ella deban extenderse

indefinidamente ni tampoco supone que sea algo de lo que pueda prescindirse en cualquier

momento.

A pesar de que en cabeza del legislador se encuentra la tarea de regular la existencia de derechos

y obligaciones y por tanto el momento de su terminación, una propuesta en esta materia sería que

fuera extendido a la ‘familia de crianza’ lo ya dispuesto por las normas nacionales, de manera que

la responsabilidad parental de los ‘padres de crianza’ pueda llegar hasta el momento en que los

hijos sean capaces de velar por su propia subsistencia, es decir, una vez estos cumplen la mayoría

de edad, y así mismo, las responsabilidades de los hijos deberían tener desarrollo en los mismos

términos y momentos que se ha estipulado para ello.

62

CAPITULO IV. ALCANCE DEL RECONOCIMIENTO DE LAS FAMILIAS DE

CRIANZA

Como se ha podido evidenciar, el reconocimiento que se le ha dado a la ‘familia de crianza’

hasta el momento ha sido únicamente vía jurisprudencial, de manera que es gracias a la revisión

de tutela de las altas cortes que los miembros de estas familias, han logrado el reconocimiento qué

otras instancias niegan, pues amparadas en el principio de legalidad y al no existir una regulación

normativa en torno a esta figura, muchos derechos y obligaciones no les han podido ser

establecidos.

La razón por la cual actualmente no ha sido posible equiparar a esta tipología familiar, y por

tanto llevar a cabo el establecimiento de consecuencias jurídicas en cabeza de sus miembros, se

debe principalmente a dos cosas: primero, porque no existe una normativa actual que regule a la

‘familia de crianza’, siendo esta tarea una competencia exclusiva del legislador, y segundo, porque

regularla normativamente a la altura de las familias ya existentes implicaría la desconfiguración o

modificación del sistema filiatorio, el de los órdenes sucesorales, el del establecimiento de la patria

potestad y también implicaría una transformación en cuanto a derechos y obligaciones familiares

se trata.

Teniendo en cuenta lo anterior, para las cortes ha resultado compleja la tarea de igualar a esta

tipología familiar en los casos presentados para su análisis, pues sin la existencia de una normativa

que la regule, en algunas temáticas solo se logran imprecisiones que generan inseguridad jurídica.

A pesar de lo anterior, la concepción enunciativa y no literal del artículo 42 de la Constitución

Política y el principio de primacía de la realidad sobre lo formal, han permitido realizar

aproximaciones sobre el alcance que esta familia podría tener en caso de equipararse con las

categorías ya reguladas.

63

4.1 Alteración sobre la filiación

Marco Gerardo Monroy Cabra define la filiación como ‘el vínculo que une al hijo con su padre

o madre’105.

La jurisprudencia de la corte constitucional a través de sentencia C-258 de 2015 estableció:

“La filiación es el derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad

jurídica y conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la

relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre

otros. Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido

de ciertas garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad

y la dignidad humana106.

A su vez, en el texto “Derecho de Familia”, Suárez Franco establece sobre la filiación que:

Es el vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la

relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de

primer grado, encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación, salvo

obviamente en la adoptiva que corresponde a una creación legal107

Como se puede ver, si bien la filiación se predica únicamente de los vínculos biológicos y

adoptivos, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en precisar que los miembros de las

distintas configuraciones familiares son iguales ante el ordenamiento superior, razón por la cual,

en virtud de ésta se encuentra prohibido cualquier trato desigual o discriminatorio.108

De esta manera, el principio absoluto de igualdad entorno a la filiación permite otorgar un trato

proteccionista a las diferentes tipologías familiares, de manera que, a la luz de la constitución y lo

105 Monroy Cabra, M. (2008) Derecho de Familia y de la Infancia y la Adolescencia. Pag 47. Bogota D.C. Libreria Ediciones del Profesional Ltda.,

11ª edicion corregida, aumentada y actualizada.

106 Corte Constitucional. Sentencia C-258 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) 107 Suarez Franco, R. (2006). Derecho de Familia: Tomo II. Bogota: Editorial Temis. 108 Corte Constitucional. Sentencia T-403 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

64

mencionado por las sentencias T-572 de 2009 y C-577 de 2011, la familia ya no es solamente

aquella que se constituye bajo los preceptos de consanguinidad y adopción:

En este sentido el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno

de cualquiera de los que protege la Carta Política, habida cuenta de que el primer espacio

al cual el infante tiene derecho a pertenecer es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar

las condiciones personales y afectivas más adecuadas para que su proceso de educación

moral y formación ciudadana sea llevado cabalmente.109

Se puede evidenciar así, que la constitución nacional les otorga a las diferentes modalidades de

familia el mismo tratamiento jurídico, pues suponer lo contrario significaría una distinción fundada

en la naturaleza de la filiación la cual se encuentra prohibido por la Carta Política; Sin embargo,

para que lo anterior tenga real aplicación, se hace necesario que la concepción de hijos salga de la

simple teoría igualitaria, pues no basta referir al ‘hijo de crianza’ como equivalente a las demás

categorías de hijos existentes, si en la práctica no se equiparan las instituciones que giran en torno

a ellos.110

En el año 2019 fue debatido en la corte constitucional el papel que tiene la ‘familia de crianza’

en la sociedad, al respecto se expresó que, la razón por la cual esta familia no ha tenido un

desarrollo practico y real, recae en que gran parte de las instituciones familiares tienen origen en

el concepto de filiación y la filiación a su vez, se predica de situaciones que son establecidas de

manera privativa por el legislador, de forma que, el análisis que se haga de ésta en torno a la

‘familia de crianza’, siempre va a tener una implicación directa sobre su estado civil, situación

sobre la cual no tiene competencia la corte constitucional y por ende, debe desarrollarse por el

congreso111.

109Corte Constitucional. Sentencia T-572 de 2009 (MS. Humberto Antonio Sierra Porto) Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011 (MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) 110 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) 111 Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2019 (MP. Cristina Pardo Schlesinger)

65

Teniendo en cuenta lo anterior, si el legislador decidiera reconocer la existencia de una filiación

de crianza se daría lugar a las siguientes situaciones:

Alteración directa sobre el estado civil del menor de edad: teniendo en cuenta que el primer

estado civil que tiene una persona es el de hijo de familia, al entrar en esta configuración

familiar se daría paso al establecimiento de uno diferente al de hijo biológico de familia, siendo

el ‘nuevo’ y concurrente estado civil el de hijo de ‘familia de crianza’.

Creación de nuevas relaciones de parentesco: reconocer la existencia de una filiación de

crianza implicaría que, los lazos predicados de cualquier familia, se extendieran para todos los

miembros de la de crianza, de manera que los padres de los ‘padres de crianza’ se convertirían

en ‘abuelos de crianza’, los hijos de los ‘padres de crianza’ se convertirían en ‘hermanos de

crianza’, los hermanos de los ‘padres de crianza’ serian entonces ‘tíos de crianza’ y así

sucesivamente con los demás miembros familiares.

Concurrencia de dos estados civiles: al existir una alteración directa sobre el estado civil,

el menor podría ser tanto hijo biológico de familia como hijo de crianza, lo cual implicaría el

establecimiento de nuevas relaciones de parentesco. De esta manera se daría paso a que el hijo

de familia sea acreedor tanto de los derechos derivados de su familia biológica como los de su

familia de crianza, y en el mismo sentido, lo concerniente a las obligaciones que en su cabeza

recaerían como hijo.

Un claro ejemplo de lo anterior es la circunstancia analizada por el Consejo de Estado en el

año 2012, caso en el cual se estudió la situación de dos padres de crianza, un hermano de

crianza y un padre biológico, quienes de manera simultánea solicitaron el pago de perjuicios

materiales y morales por el fallecimiento de su hijo y hermano, suceso que ocurrió con ocasión

66

a la prestación del servicio militar. En este caso el consejo de estado decidió reconocer la

pretensión tanto a ‘familia de crianza’ como a la biológica112.

Algunas intervenciones en sentencia C-085 de 2019, manifestaron que la concurrencia de

estados civiles no puede darse debido a que el mismo ordenamiento lo prohíbe, razón por la

cual se haría necesario sustraer el de hijo biológico del registro correspondiente para que el de

crianza pueda realmente tener efectos. Al respecto es importante aclarar que el principio de

indivisibilidad del estado civil en este caso se predica respecto de la misma persona, de manera

que, para el ordenamiento colombiano, es admisible que una persona ostente dos estados

civiles siempre y cuando dichos se refieran a personas distintas. Esto abre la posibilidad para

que un menor de edad tenga el estado civil de hijo biológico de familia junto con el de hijo de

familia de crianza, pues diferente sería que los dos se predicaran respecto de los mismos padres.

En este punto es importante aclarar que en derecho nada es absoluto, y es por esto que, cada

institución que tiene incidencia directa sobre estado civil funciona de manera distinta y en

concordancia con lo que el legislador ha determinado de manera particular para cada caso, lo

cual explica por qué, por ejemplo, una persona puede estar casada y mantener vigente una

unión marital de hecho al tiempo, pero no puede tener dos matrimonios vigentes.

En sentencia STC-5594 de Agosto 14 de 2020, la Corte Suprema de Justicia analizó el caso de

una ‘hija de crianza’ quien pretendía le sea reconocido el subsidio estudiantil otorgado por la

empresa en la que laboraba su ‘padre de crianza’. En esta ocasión, la corte manifestó varias

situaciones importantes y expresó que, si bien la sentencia T- 606/2013 avala el parentesco de

crianza al igualar las prerrogativas y condiciones entre las diferentes tipologías de hijos, esto

112 Consejo de Estado. Sentencia No. 21285 del 19 de noviembre de 2012 (Secci on Tercera M.P. Enrique Gil Botero).

67

no significa que en ella se reconozca una filiación de crianza como tal, pues suponer que de

una sentencia es posible atribuir o extraer dicha filiación implicaría desconocer normas de

orden público, y con esto, entraría la relación procesal además a usurpar las funciones

asignadas válidamente por ley.113

Así las cosas, la Corte dice que como un vínculo de crianza atiende a la posesión notoria del

estado civil de las personas, una filiación de crianza debe acreditarse a través de un juicio

declarativo – de hijo/a de crianza-. Sin embargo expresa que en virtud del principio de

indivisibilidad del estado civil, no puede pretenderse la concurrencia entre la filiación biológica

y la de crianza, pues ante una eventual declaración se haría necesario ‘extinguir’ la filiación

biológica.

Frente a la consideración anteriormente expuesta por la corte es importante analizar los

siguientes puntos:

- En primer lugar se puede evidenciar que la Corte Suprema de Justicia no analiza la figura

en conjunto, pues no tiene en cuenta que la ‘familia de crianza’, encuentra desarrollo en

dos modalidades, en la conformación sustitutiva y en la conformación complementaria.

- Lo anterior hace que su consideración sea cerrada y estricta.

- Al desarrollarse de forma complementaría y sustitutiva, los efectos derivados de cada una

de estas modalidades de ‘familia de crianza’ tienden a ser completamente diferentes, razón

113 Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC-5594/2020 (68001221300020200018401).

68

por la cual no debería la corte emitir un concepto o una decisión enfocada a una sola

conformación.

- Dicha manifestación genera vacíos, y con esto, se da pasó a decisiones con diferente

sustento o lineamiento.

- Si se analiza a fondo la figura y sus modalidades partiendo del principio de indivisibilidad

como lo expone la Corte en sentencia, i) no habría cabida para el reconocimiento de la

conformación complementaria de ‘familia de crianza’, de forma que la única modalidad

valida sería la sustitutiva, o ii) se tendría que renunciar a la filiación biológica para que sea

posible y efectiva la declaración de hijo/a de crianza.

Creación de derechos y obligaciones derivadas de la patria potestad en cabeza de los ‘padres e

hijos de crianza’: una filiación de crianza supondría que, en cabeza de los ‘padres de crianza’,

recayeran los derechos de administración y usufructo de bienes del hijo, y el derecho de

representación judicial y extrajudicial del menor.

4.2 Alteración sobre la patria potestad.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el capítulo 3.1 del presente texto, la patria potestad agrupa

un conjunto de obligaciones derivadas de la paternidad que implican para la sociedad y familia un

alto grado de compromiso y responsabilidad.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en sus conceptos 112 de 2013 y 119 de 2017,

manifestó respecto a la patria potestad que, es una institución jurídica creada por el derecho en

interés de los hijos no emancipados, y a su vez supone una prerrogativa propia de los padres

biológicos o adoptivos, pues en virtud de la filiación son estos quienes única y exclusivamente se

69

encuentran facultados para desempeñarla, lo cual imposibilita la facultad de que esta sea atribuida

atribuirla, modificada, regulada o extinguida por la simple voluntad privada.

Suponer entonces la concepción de la patria potestad en el seno de la ‘familia de crianza’,

implicaría las siguientes situaciones:

Creación de obligaciones derivadas de la patria potestad: supondría para los ‘padres de crianza’

que una vez adquieran su calidad como tales, se obligan a administrar los bienes y a ejercer la

representación judicial y extrajudicial del menor.

Irrenunciabilidad de obligaciones derivadas de la patria potestad: una vez adquirida la

condición de padres no podrían sustraerse del cumplimiento de las obligaciones

constitucionales y legales que decidieron adquirir con lo hijos, y por tanto no podrían disponer

arbitrariamente de los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad114.

Distribución de obligaciones con los padres de la otra familia: En aquellos casos en los que la

patria potestad del padre formalmente reconocido -sea biológico o adoptivo- no ha sido

suspendida o revocada, los derechos y obligaciones derivados de esta se asumirían de manera

conjunta por ‘los padres de crianza’ y los ‘padres biológicos’.

4.3 Alteración sobre los deberes y obligaciones paternofiliales.

En virtud del principio de solidaridad familiar, la jurisprudencia constitucional ha definido los

deberes y obligaciones paternofiliales como:

El deber impuesto a quienes por vínculo familiar se encuentran unidos por diferentes lazos

de afecto y se espera que de manera espontánea lleven a cabo actuaciones que contribuyan

al apoyo, cuidado y desarrollo de aquellos familiares que debido a su estado de necesidad

114 Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 2010 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

70

o debilidad requieran protección especial. De esta forma, los miembros de la familia son

los primeros llamados a prestar la asistencia requerida a sus integrantes más cercanos, pues

es el entorno social y afectivo idóneo en el cual encuentra el cuidado y el auxilio

necesario115

Como ya se ha señalado, los lazos de afecto, solidaridad, respeto y asistencia que sea crean

entre padres e hijos de crianza, son circunstancias de facto estrechamente ligadas al derecho, razón

por lo cual en el marco de este tipo de relaciones también hay lugar a la producción de

consecuencias jurídicas.116

En lo que se refiere entonces a las consecuencias jurídicas emanadas de la ‘familia de crianza’,

la corte constitucional en sentencia de 1996 expresó:

La familia como unidad fundamental de la sociedad, merece los principales esfuerzos del

Estado con el fin de garantizar su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e

intimidad intrínsecas…los integrantes del núcleo familiar tienen sus respectivas

responsabilidades en relación con los demás participantes de la vida en común: los padres

para con sus hijos y éstos frente a aquéllos; todos juntos deben propugnar, en la medida de

sus capacidades, por alcanzar una armonía que redunde en beneficio del crecimiento de la

totalidad de ese núcleo, además del respeto que se deben los unos a los otros, tanto por la

dignidad que cada uno merece en su calidad de persona, como por la que le corresponde

como miembro de una misma familia.117

Igualmente, en sentencia T-887 de 2009 la Corte reiteró que, las personas que decidan ocupar

un nuevo lugar en una familia son titulares de obligaciones muy importantes que permiten no solo

el mantenimiento de los lazos familiares, sino también el desarrollo de ambientes aptos para que

todos puedan gozar plenamente de sus derechos.

Teniendo en cuenta la anterior, cuando los padres y madres de crianza deciden asumir el

cuidado de un niño niña o adolescente, sobre ellos recaen una serie de obligaciones de estricto

115 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 116 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2015 (M.P Mauricio González Cuervo) 117 Corte Constitucional. Sentencia T-199 de 1996 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa)

71

cumplimiento a riesgo de amenazar la estabilidad y correcto desarrollo de él; estos compromisos

entonces constituyen la base fundamental sobre la cual se crea la ‘familia de crianza’, pues es

gracias a la solidaridad de estas personas que los menores de edad pueden contar con un hogar

estable.118

Cabe destacar que la jurisprudencia, sin embargo, no ha sido estricta al manifestar cuáles son

exactamente las obligaciones qué recaen sobre los miembros de esta familia, pues hasta el

momento solo se ha realizado un acercamiento general al manifestar qué, los padres y madres de

crianza, tienen el deber de cumplir en la medida qué le sea posible, las actuaciones necesarias para

lograr el desarrollo armónico de sus hijos.

Teniendo en cuenta entonces la jurisprudencia anterior y lo establecido por el Código civil en

torno a la regulación de las relaciones familiares en deberes y obligaciones se trate, equiparar a las

familias de crianza al nivel de la biológica o adoptiva conllevaría una serie de implicaciones tanto

para padres como ‘hijos de crianza’.

En cuanto los ‘hijos de crianza, aunque por su edad tengan el derecho de obrar de manera

independiente, ellos siempre:

Tendrían la obligación de suministrar a sus ‘padres de crianza’ cuidado y auxilio, lo cual

implicaría el suministro de alimentos, salud, vestido y todo lo que sea necesario para poder

gozar de una vida digna, y, además, con el fin de mantener los lazos familiares siempre estarían

obligados a brindándoles amor y respeto119.

118 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 119 Codigo civil. Articulo 251. Cuidado y auxilio a los padres.

72

En el mismo sentido, la obligación de cuidado y auxilio en cabeza de ‘los hijos de crianza’ se

extendería a los abuelos, bisabuelos y tatarabuelos de crianza, cuando los descendientes más

próximos de estos no puedan asumir dicha responsabilidad ya sea porque no cuentan con

suficiente capacidad económica para lograrlo, o porque simplemente no se encuentran

presentes en la vida del menor120.

Por otro lado, en cabeza de los ‘padres de crianza:

Se establecería el deber de criar, educar y apoyar económicamente al ‘hijo de crianza121 , de

manera que, de presentarse situaciones en las cuales estos no están presentes, o no tengan la

capacidad de asumir las responsabilidades con sus hijos por alguna circunstancia

sobreviniente,

Estarían los ‘abuelos de crianza’ llamados a asumir la obligación de alimentar y educar al

menor de modo preferente frente a terceros, cuando los padres se encuentren impedidos física

o moralmente para hacerlo, lo cual implicaría una extensión de las obligaciones a estos de la

misma manera en que los ‘hijos de crianza’ deberían asumir su cuidado cuando sus

descendientes más cercanos no lo llevan a cabo122.

4.4 Alteración sobre los órdenes hereditarios.

Lo ordenes hereditarios son una figura sucesoral definida por Alberto Tamayo como: el grupo

de personas que tiene prelación sobre otro para recoger la herencia de un causante123. Esta figura

120Codigo civil. Articulo 252. Derechos de otro ascedientes. 121Codigo civil. Articulo 253. Crianza y educacion de los hijos. 122Codigo civil. Articulo 254. Cuidado de los hijos por terceros. 123 Tamayo Lombana, Alberto. Manual de las sucesiones. 2008

73

hace referencia al orden como tal, pues su fin es demostrar la secuencia que tienen las personas

con vocación hereditaria dentro de un proceso de sucesión, de manera que se convierte en una

herramienta para determinar a quién adjudicar la herencia según sea el caso.

De acuerdo con el artículo 1045 y siguientes del Código Civil, los órdenes hereditarios se

dividen así:

Primer orden: en este se encuentran los descendientes de grado más próximo: hijos

biológicos u los adoptivos, quienes entre ellos reciben cuotas iguales sin perjuicio de la

porción destinada a la pareja sentimental que sea reconocida.

Segundo orden: a este pertenecen los ascendientes de grado más próximo en caso de que

el fallecido no haya dejado descendientes. En este punto heredan entonces los padres

biológicos o adoptivos y la pareja del causante. La herencia se repartirá entre ellos por

cabezas.

Tercer orden: cuando el fallecido no deja descendientes ni ascendientes, le suceden sus

hermanos y su pareja sentimental. En este orden la herencia se divide la mitad para la pareja

y la otra mitad para los hermanos por partes iguales. En caso de no existir pareja, suceden

únicamente los hermanos y a falta de estos sucede la pareja.

Cuarto orden: este tiene lugar cuando faltan descendientes, ascendientes, hermanos y pareja

sentimental, de tal manera son sus sobrinos quienes entran a heredar.

Quinto orden: es el último y tiene desarrollo en aquellos casos en los que al causante no le

sobrevive ninguna de las personas anteriormente mencionadas, será entonces el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar quien herede al difunto.

74

Todo lo anterior encuentra fundamento en la filiación, y esta a su vez, se predica de situaciones

que han sido establecidas legalmente.

En este orden de ideas, la existencia una omisión legislativa absoluta en torno a ‘la familia de

crianza’, y el hecho de que la ley sea tan estricta estableciendo las tipologías de filiación, ha

impedido extender la aplicación del artículo de una manera diferente.

A pesar de que los ‘hijos de crianza’ son una tipología creada de forma jurisprudencial bajo el

concepto de ‘familia de crianza’, y es la misma corte quien se ha encargado de brindarle protección

en circunstancias excepcionales en virtud del principio de solidaridad, corresponsabilidad e interés

superior del menor, la sala plena de la corte constitucional consideró en sentencia C-359 de 2017

que no se trata de una categoría equiparable a las establecidas en el artículo 1045 del código civil,

en tanto es difícil considerar como análogas, situaciones que no tienen el mismo nivel de

consideración normativa, pues como bien se sabe, la ‘familia de crianza’ aún no cuenta no una

norma que la regule.

Así entonces, la crianza no es un hecho que la ley haya previsto como fuente de filiación, razón

por la cual los hijos y padres de crianza adolecen de herramientas para justificar su condición

jurídica en calidad de padres e hijos, siendo el trámite de adopción el único mecanismo actual

establecido para acreditar, al menos en términos hereditarios, las relaciones de personas que

carecen de vínculos consanguíneos.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que los órdenes hereditarios puedan ser alterados por los

miembros de la ‘familia de crianza’ se hace necesario primero que el legislador regule

normativamente la figura y con ella, cree una nueva categoría de filiación originada en este tipo

de familia.

75

En caso de darse lo anteriormente mencionado, los órdenes hereditarios se afectarían de la

siguiente forma:

Primer orden: en este se encontrarían los descendientes de grado más próximo: hijos

biológicos, adoptivos, de crianza quienes entre ellos reciben cuotas iguales sin perjuicio

de la porción destinada a la pareja sentimental que sea reconocida.

Segundo orden: a este pertenecen los ascendientes de grado más próximo en caso de que

el fallecido no haya dejado descendientes. En este punto heredan entonces los padres

biológicos, adoptivos, de crianza y la pareja del causante. La herencia se repartirá entre

ellos por cabezas.

Tercer orden: cuando el fallecido no deja descendientes ni ascendientes, le suceden sus

hermanos (sean biológicos, adoptivos o de crianza) y su pareja sentimental. La herencia

se divide la mitad para la pareja y la otra mitad para los hermanos por partes iguales. En

caso de no existir pareja, suceden únicamente los hermanos y a falta de estos sucede la

pareja.

Cuarto orden: este tiene lugar cuando faltan descendientes, ascendientes, hermanos y pareja

sentimental, de tal manera son sus sobrinos quienes entran a heredar. En esta categoría se

hace referencia a los sobrinos consanguíneos, adoptivos o de crianza.

De esta manera, los principales efectos que supondría la alteración de los órdenes hereditarios

son:

El aumento de las cabezas a la hora de adjudicar la herencia, pues los ‘hijos de crianza’ tendrían

la posibilidad de aportar el registro civil para demostrar la relación con el causante.

76

En caso de que el causante fuera el ‘hijo de crianza’, se daría paso a que le hereden no solo sus

padres biológicos sino también sus ‘padres de crianza’.

En cuanto a los hermanos, sucederían los de crianza junto con los biológicos u adoptivos.

Por último, la vocación hereditaria se extendería también a los ‘sobrinos de crianza’.

CAPITULO V. PROBLEMATICAS JURIDICAS PRESENTADAS POR LA OMISION

LEGISLATIVA ABSOLUTA EN TORNO A LA FAMILIA DE CRIANZA

A pesar de que los miembros de la tipología familiar de crianza son una categoría de sujetos

creada por la jurisprudencia, y la misma corte constitucional se ha encargado de otorgarles

protección en virtud del interés superior del menor, la prohibición de discriminación por origen

familiar, el principio de solidaridad y corresponsabilidad de las familias extensas, la inexistencia

de una normativa que sea capaz de regular esta relación familiar, ha provocado que no pueda ser

concebida como una categoría análoga y comparable con aquellas que si encuentran sustento

normativo.

Esa inexistencia normativa de la que se habla, y que en el mundo jurídico se reconoce como

omisión legislativa absoluta, ha provocado en cabeza de la corte constitucional la falta de

competencia para abordar temáticas que son esenciales para las configuraciones familiares, pues a

pesar de que el legislador en algunos casos puede llegar a desconocer la Constitución Política por

omisión al no regular asuntos en los cuales existe una obligación especifica de hacer, aún queda la

posibilidad en el mundo normativo de ejercer control de constitucionalidad para así solucionar

77

problemáticas existentes, esto siempre y cuando exista una normativa sobre la cual sea posible

trabajar, o en otras palabras cuando se trate de una ‘omisión legislativa relativa’ y no absoluta.

De esta manera, la labor del juez constitucional consiste en cumplir una exigencia que encuentra

sustento en el texto constitucional, y cuya falta de previsión, acarrea el desconocimiento de un

deber que el texto superior le ha impuesto al legislador. Frente a este tipo de casos la corte juega

un papel reconstructivo de la norma con el fin de que, la integridad y supremacía del contenido

constitucional, pueda ser realmente garantizado.

Teniendo en cuenta entonces que el establecimiento de efectos jurídicos entorno a las

configuraciones familiares son una tarea que recae de manera exclusiva en cabeza del legislador,

en la actualidad no se cuenta aún con una normativa que regule las relaciones familiares de crianza,

lo cual no solo genera cada vez mayores vacíos jurídicos, si no también problemáticas jurídicas

como las que se presentan a continuación.

Inexistencia de una definición normativa: la notable ausencia de esta figura en la normativa

nacional ha impedido el desarrollo de su definición, y con esto también se ha limitado el alcance

que la figura podría llegar a tener en términos jurídicos. Así las cosas, frente a aquellas situaciones

donde se presentan nuevas relaciones de familia con posiciones jurídicas nuevas que tienen la

posibilidad de modificar el estado civil, no existe claridad sobre la forma en que pueden y deben

ser reconocidas, por tanto, no es posible aún determinar las implicaciones jurídicas que se tendría

sobre el estado civil de las personas pertenecientes a ellas.

Inexistencia de una filiación de crianza: A pesar de que se ha determinado que ninguna familia

puede recibir un trato desigual en virtud de su origen, hasta el momento no ha sido interés del

legislador crear una normativa capaz de regular y reconocer a la ‘familia de crianza’. Lo anterior

78

ha imposibilitado sean definidos los efectos jurídicos derivados de la filiación y el parentesco,

situación que explica porque los derechos y obligaciones de los miembros que la conforman son

prácticamente inexistentes.

Al no ser la crianza un hecho que la ley haya dispuesto como fuente de filiación entonces,

materias como los apellidos, nacionalidad, alimentos, guarda y custodia, patria potestad y derechos

sucesorales, no han podido ser definidas para esta familia, sino que, tanto hijos como padres de

crianza, carecen hoy en día de herramientas legales para acreditar su condición como tal. Lo

anterior ha implicado de manera implícita que la adopción sea el único mecanismo idóneo para

acreditar aquellas relaciones que no encuentran sustento en un vínculo de consanguinidad, pues

aparte de la filiación natural, es la única relación capaz de generar efectos directos sobre el estado

civil tal y como lo menciona la sentencia C-085-19:

Ésta se declara a través de sentencia judicial y tiene el efecto directo en el registro del

estado civil de los hijos adoptivos. Tal como lo ha establecido el legislador, la adopción es

principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la

suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno –

filial entre personas que no la tienen por naturaleza. La adopción ha sido establecida

principalmente como un mecanismo de protección a la infancia abandonada mediante su

incorporación definitiva a una familia estable.

Variación en las decisiones de los órganos de cierre: Ante la existencia de una omisión

legislativa absoluta, los órganos de cierre no tienen una base sobre la cual decidir, de manera que,

las decisiones tomadas al interior de ellas tienden a ser variables e inconsistentes. Tal disparidad

ha generado más desigualdad e inseguridad en las relaciones jurídicas de este tipo de familias, por

ejemplo, tratándose del derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, la Corte Suprema de

79

Justicia en sentencia del año 2002124 estudio el caso de un ‘hijo de crianza’ que solicitó al Instituto

de Seguros Sociales le sea reconocido su derecho a recibir la respectiva pensión como

consecuencia de la muerte de su ‘padre de crianza’; el Tribunal en este caso decidió amparar el

recurso e indicó que, la condición filial en la que se fundamentaba para tomar la decisión,

únicamente podía entenderse para efectos de seguridad social se trate. Posteriormente en sentencia

del año 2007125, la corte suprema estudió el caso de unos ‘padres de crianza’ quienes reclamaban

la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su ‘hijo de crianza’; la decisión del órgano de

cierre fue negarles el recurso teniendo en cuenta que era necesario acreditar la condición de padres

conforme a lo establecido por el código civil, norma que no consagra parentesco respecto a los

miembros de una tipología familiar de crianza.

Procedimientos más gravosos: Gracias al principio de igualdad familiar establecido por las

altas cortes, las ‘familias de crianza’ han podido acceder a diferentes garantías y beneficios, sin

embargo, al carecer de una herramienta idónea para acreditar su relación como padre o hijo de

crianza, se ven obligados siempre a acudir a una acción de tutela, situación que hace más gravosa

su implementación.

Del ejercicio de control concreto de constitucionalidad: la corte ha resaltado que la ‘familia

de crianza’ es una tipología que no puede ser comparable con la consanguínea u adoptiva, esto ha

provocado que las sentencias preexistentes en esta materia se den únicamente en ejercicio de

control concreto de constitucionalidad, pues no es posible acreditar la existencia de un mandato

constitucional que le imponga al legislador un deber en reconocerla. Lo anterior impide a las

124 Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002. Sala de Casacion Laboral. (M.P. Francisco Escobar Henriquez). 125 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 28786 del 14 de agosto de 2007. Sala de Casaci on Laboral. (M.P. Isaura Vargas Diaz).

80

‘familias de crianza’, la extensión de efectos jurídicos existentes que se originan en las relaciones

consanguíneas y adoptivas.

Inexistencia de derechos y obligaciones entre padres e hijos de crianza: Teniendo en cuenta

que, en virtud de la filiación son establecidos derechos y obligaciones entre padres e hijos, como

lo expresa el código civil en los artículos 250 y siguientes, estos recaen hasta el momento en cabeza

de personas que guardan relaciones de consanguinidad o adopción, situación que deja

completamente relegados a los miembros de la ‘familia de crianza.’

Distinción fundada en la naturaleza de la filiación: según el artículo 42 de la Constitución

Política, los hijos indiferentemente de su origen, tienen iguales derechos y deberes, por tanto el

hecho de que el legislador no haya decidido asumir una la regulación respecto a los efectos

jurídicos de la ‘familia de crianza’, a la luz de la carta implica el desarrollo de una distinción

fundada en la naturaleza de la filiación, pues otorgar un trato equitativo en esta materia significaría

ir más allá de asumir un trato igualitario, por tanto se hace necesario equiparar las diferentes formas

de filiación existentes126.

Creación de expectativas: debido a que el estado se ha encargado de velar por la protección de

los derechos familiares sin discriminación alguna, al generarse una relación de crianza se están

creando tácitamente en ellas la expectativa de recibir el mismo trato que reciben normalmente las

relaciones fundadas en la consanguinidad o adopción.

Confusión frente al estado civil: algunos pronunciamientos que ha emitido la corte

constitucional contienen intervenciones en donde se manifiesta la imposibilidad de crear una

126 Corte Constitucional. Sentencia T-281 de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas)

81

filiación de crianza, pues a su parecer, eso implicaría reconocer la existencia de un estado civil

originado en circunstancias de hecho, el cual por su misma naturaleza, no debería desplazar al

estado civil de hijo biológico; por tanto a la luz de estos pronunciamientos, la existencia de esta

nueva forma de filiación generaría en cabeza del ‘hijo de crianza’ dos estados civiles alternos, lo

cual se encuentra prohibido por el ordenamiento. Frente a esta problemática es importante aclarar

que, la indivisibilidad a que tanto hacen referencia las intervenciones se encuentra mal enfocada,

pues si bien el ordenamiento colombiano establece que una persona no puede tener dos estados

civiles, dicha estipulación hace referencia a la imposibilidad de mantenerlos frente a la misma

persona, de manera que, un menor de edad no podría tener respecto al mismo padre o madre el

estado civil de hijo biológico y el de hijo de crianza, por el contrario, no hay ningún impedimento

para que los llegaré a ostentar de forma alterna siempre y cuando estos se refieran a distintas

personas.

Desconocimiento de la personalidad jurídica: el artículo 14 de la constitución política

establece el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, de manera que, a todas las

personas por el hecho simple de existir, les son asignados atributos jurídicos inherentes a ellas. Lo

anterior implica que cada acto tendiente a modificar el estado civil deba ser inscrito en el respectivo

registro, sin embargo el legislador al desarrollar un trato desigual en virtud de la filiación -teniendo

en cuenta que aún no ha querido regular a la ‘familia de crianza’- estaría desconociendo los

cambios que al interior de estas familias se generan, y por tanto está impidiendo el reconocimiento

de los cambios jurídicos que al interior de estas relaciones se pueden llegar a generar, como por

ejemplo, una modificación en el estado civil del hijo de familia.

Del co-padre de crianza: esta figura que encuentra desarrollo en circunstancias donde no existe

un reemplazo total de los padres, puede ser atribuida a cualquier persona que auxilie a un menor

82

de edad aun sin tener la voluntad de ostentar dicha calidad; por esto resulta necesario que el

legislador regule esta materia y con ello, matice la figura de ‘co-padre de crianza’, de manera que

dicha titularidad sea atribuida a personas que no solo ejerzan reales funciones de crianza del menor

si no que tengan al menos a su cargo la custodia de este -aunque no completa, pero si en gran

medida-. Así las cosas, debería evaluarse con más rigurosidad i) el apoyo emocional y material

suministrado, de manera que deba ser determinantes la constancia y la importancia de dicho auxilio

para el adecuado desarrollo del menor, ii) que exista al menos algún tipo de ausencia física o

psicológica del padre biológico o legal, iii) que se desarrollen reales vínculos de afecto, respeto,

comprensión y protección, y por último v) que existan relaciones estables de comunidad de vida.

Familias ensambladas: Como lo describe la corte constitucional en sentencia de 2016, existen

los hijos provenientes de las ‘familias de crianza’ a quienes la jurisprudencia ha determinado como

‘hijos de crianza’ y los provenientes de las familias ensambladas a quienes se les denomina ‘hijos

aportados’; estos últimos son ‘aquellos integrados al matrimonio o a la unión marital de hecho por

uno de los cónyuges o de los compañeros permanentes provenientes de una relación diferente’127.

Se ha podido evidenciar que la inexistencia de una regulación normativa que regule a la ‘familia

de crianza’, ha ocasionado que estas dos categorías se equiparen y sean concebidas como lo mismo,

cuando en el mundo jurídico se trata de conceptos que, si bien pueden llegar a relacionarse, no

hacen referencia a la misma relación familiar.

Así las cosas, no es válido seguir concibiendo a priori a un padrastro como si fuera un padre o

co-padre de crianza, pues para que un padrastro pueda serlo, es estrictamente necesario el

127 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2016 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

83

cumplimiento de los requisitos establecidos por la corte y que fueron mencionados en el capítulo

1.3 del presente trabajo.

84

CONCLUSIONES

Tras haber analizado las providencias judiciales que en materia de ‘familias de crianza’ ha

desarrollado especialmente la corte constitucional, se pudo observar que:

Gracias al dinamismo de la sociedad y en virtud pluralismo étnico y cultural reconocido por la

carta política se dio paso a la formación de esta familia, pues como fue mencionado por el

legislador, la ‘familia de crianza’ es una muestra fehaciente de que la sociedad Colombia

obedece a las transformaciones sociales de nuestro entorno.

La ‘familia de crianza’ ha jugado un papel fundamental en el ordenamiento colombiano, pues

su escancia ha permitido establecer que el afecto, la protección, la solidaridad, el auxilio y el

respeto son las verdaderas circunstancias que materializan de manera inequívoca el significado

ontológico de familia y que, ‘la familia de crianza’ por tanto, es una herramienta idónea para

brindarle a un menor las condiciones de vida suficientes para su desarrollo integral.

Esta tipología familiar entra a desnaturalizar el concepto tradicional de familia y ayuda a

introducir una noción ligada a la dignidad y e igualdad humana como eje central del estado

social de derecho.

En virtud del principio pro infans, la Corte Suprema de justicia dio paso al reconocimiento de

la ‘familia de crianza’ en el mismo nivel e iguales circunstancias que la biológica, pues en el

marco del reconocimiento de derechos patrimoniales para los hijos de crianza, manifestó que

siempre debe procurarse por otorgar la mayor protección posible a los niños, niñas y

adolescentes en situaciones donde se presentan eventuales tensiones jurídicas.128

128Corte Suprema de Justicia STC6009-2018 (MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo)

85

La corte Suprema de Justicia reconoció así el objetivo principal de esta tipología familiar: velar

por la protección de personas que no se encuentren en las mejores condiciones de vida. 129

De esta manera, la ‘familia de crianza’ surge como una herramienta idónea para garantizar el

bienestar de niños, niñas y adolescentes en aquellos casos en los que sus padres no son capaces

de atender las necesidades básicas que requieren, dando lugar así a que otra persona

voluntariamente entre a reemplazar la posición parental sin que sea necesario la realización de

un proceso legal de adopción130. Todo lo anterior termina generando vínculos afectivos

recíprocos como afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutua de tal magnitud,

que disolverlos supondría una grave afectación a la estabilidad psicológica y emocional de los

miembros de la familia.

Vía jurisprudencial ha sido posible otorgar a esta familia el reconocimiento de garantías tales

como derechos patrimoniales/indemnizaciones, seguridad social/salud y seguridad

social/pensión de sobrevivientes, sin embargo, aún no existen mecanismos efectivos que

permitan a padres e hijos de crianza hacerse acreedores de tales derechos, básicamente por la

imposibilidad que se presenta a la hora de demostrar el cumplimiento de los requisitos formales

que la norma exige para otorgar una consecuencia jurídica.

Gracias a las líneas jurisprudenciales estudiadas, se pudo evidenciar que su inexistencia legal

no ha sido impedimento para que en el marco del desarrollo jurisprudencial se reconozcan

cambios y avances significativos a través del tiempo, pues de ser una figura sustitutiva en la

cual no se aceptaba la existencia de vínculos de consanguinidad, pasó a reconocerse como una

categoría que puede manifestarse también de forma complementaria y en la cual pueden existir

129 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002. Sala de Casacion Laboral. (M.P. Francisco Escobar Henriquez).

130 (Parra J. 2008).

86

vínculos consanguíneos entre sus miembros, pues el acompañamiento físico deja de ser el

único requisito existencial, y la solidaridad, la dependencia económica, los vínculos de afecto,

respeto, comprensión y protección junto con el reconocimiento de la relación padre e hijo

durante un tiempo razonable, pasan a ser sus verdaderos elementos definitorios.

A lo largo de las providencias judiciales se pudo evidenciar que la ‘familia de crianza’ a pesar

de no contar con reconocimiento legal, puede prevalecer frente a las familias tradicionalmente

reconocidas, lo cual significa para el estado la posibilidad de tomar las decisiones que le sean

más favorecedoras a esta, así eso implique el desmedro de las relaciones derivadas de un

vínculo de consanguinidad131.

Existe una omisión legislativa absoluta en torno a esta categoría familiar que ha impedido

llenar los vacíos jurídicos existentes en el régimen de derechos y obligaciones propios del

estado civil de sus miembros.

Los vacíos jurídicos mencionados son de tal magnitud, que actualmente no se cuenta ni siquiera

con una definición formal de esta figura, por tanto, las conceptualizaciones de ella existentes

son concebidas como simples acercamientos que las altas cortes han podido desarrollar en

virtud de la regla de la experiencia.

La ‘familia de crianza’ no es una categoría aislada de familia, su naturaleza por el contrario le

permite guardar relación con tipologías familiares como la biológica, situación que tiene lugar

cuando un menor de edad guarda vínculos de consanguinidad con los padres de crianza, o la

ensamblada, escenario en el cual entre un padrastro/madrastra y su hijastro/a surgen vínculos

131 Sentencia T-233 de 2015

87

de afecto tan fuertes que entre ellos se da lugar a la existencia de la relación de padre/madre e

hijo de crianza.

El juez constitucional reconoce que, el derecho fundamental y constitucional a tener una

familia y no ser separado de ella, en ocasiones puede operar no en favor de la familia biológica

de un menor, sino frente a su ‘familia de crianza’.

Al analizar los posibles alcances que implicaría el reconocimiento formal de esta familia en el

ordenamiento, se pudo identificar que habría lugar a al menos cuatro situaciones de gran

trascendencia: alteración sobre la filiación, la patria potestad, los deberes y obligaciones

paternofiliales y los órdenes hereditarios.

Hoy en día se reconoce que no solo los hijos que comparten lazos de consanguinidad integran

la familia, también la conforman los ‘hijos de crianza’, y a estos, se les reconocen los mismos

derechos patrimoniales que a los naturales, pues la familia “no solo se constituye por el vínculo

biológico o jurídico, sino también a partir de las relaciones de hecho o de crianza edificadas en

la solidaridad, el amor, la protección y el respeto, en fin, en cada una de las manifestaciones

inequívocas del significado ontológico de familia”132.

A pesar de que la corte constitucional ha recalcado de conformidad con el articulo 42 y el

principio de pluralismo constitucional que la familia no se encuentra supeditada únicamente al

matrimonio y que la filiación no puede reducirse a la natural y civil, aún no ha sido posible

reconocerla legalmente, pues dicha es una función que recae en cabeza del congreso y mientras

este no decida regular normativamente estas materias, no dejará de ser catalogada como una

familia de hecho que adolece de derechos y obligaciones.

132 Sentencia No. 6009 del 9 de mayo de 2018. Magistrado Ponente: Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo.

88

Si bien el afecto, la protección, la solidaridad y el auxilio han sido definidas como

circunstancias capaces de crear un núcleo familiar, los requisitos de reconocimiento judicial

establecidos por la corte y la voluntad en querer ostentar la calidad de ‘padre de crianza’, son

condiciones que deben evaluarse estrictamente a la hora de definir la existencia de esta familia,

pues no puede atribuírsele dicha calidad a cualquier persona que auxilie económica o

psicológicamente a un menor, si dentro de sus actuaciones no se llenan plenamente los

requisitos establecidos, o de cumplirse, simplemente no se tiene la voluntad de contribuir en

la crianza del menor en calidad de ‘padre de crianza’.

A pesar de que el artículo 42 de la Constitución Política ha determinado que los hijos

indiferentemente de su origen tienen iguales derechos y deberes, actualmente existe una

distinción fundada en la naturaleza de la filiación ya que el legislador no ha decidido asumir la

regulación de esta familia.

Al determinarse que la crianza no es un hecho que la ley haya previsto como fuente de filiación,

la adopción es hoy en día el único mecanismo existente para acreditar relaciones entre padres

e hijos que no tienen un vínculo de consanguinidad, y es en cuanto a esta materia, la única

forma de crear modificaciones respecto del estado civil

La mayoría de las sentencias emitidas por la corte constitucional en materia de ‘familias de

crianza’ tienen efectos inter-partes.

Hoy en día los miembros de la ‘familia de crianza’ no cuentan con la posibilidad de declarar

su situación como padres e hijos, si bien se trata de una problemática derivada de la falta de

regulación normativa, esto ha provocado que las personas hoy en día carezcan de un

documento idóneo para reclamar algún reconocimiento en esta materia, de modo que se

89

encuentran obligados a recurrir a mecanismos más gravosos y demorados para poder probar

su calidad de tal.

La omisión legislativa absoluta en torno a la ‘familia de crianza’, ha impedido le sean

extendidos los efectos jurídicos de las relaciones adoptivas y consanguíneas, pues el desarrollo

jurisprudencial existente ha tenido desarrollo en ejercicio de control concreto de

constitucionalidad y mientras sea así, no habrá posibilidad de acreditar la existencia de un

mandato constitucional que le imponga al legislador un deber en reconocerla como familia.

Al no existir bases legales sobre esta familia, los órganos de cierre no tienen una guía sobre la

cual decidir, por tanto las decisiones tomadas al interior de ellas tienden a ser variables e

inconsistentes, tal y como fue descrito en el capítulo V del presente texto - sobre la variación

en las decisiones de órganos de cierre-, en dónde se logró evidenciar la disparidad, desigualdad

e inseguridad, que las decisiones de tomadas por la Corte Suprema de Justicia ha generado en

las relaciones jurídicas de este tipo de familias, lo cual inclusive ha ocasionado que se piense

que, su reconocimiento como familia o el reconocimiento de garantías de ella derivadas,

dependerá en gran medida del tribunal que conozca del caso.

90

BIBLIOGRAFIA

ÁLVAREZ VANEGAS, LUIS ANGEL. (2013) Derechos de los hijastros, los hijos de crianza,

los padrastros y los padres de crianza en el actual sistema general de pensiones colombiano.

Universidad Nacional de Colombia. http://www.bdigital.unal.edu.co/39921/1/12435431.2013.pdf

ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. (1948) Declaración Universal de

los Derechos Humanos.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2008) Sentencia No. 18846 del 26 de marzo

de 2008. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2009) Sentencia No. 18073 del 28 de enero

de 2009. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2009) Sentencia No. 05001-23-31-000-

2009-00197-01 6 de mayo de 2009. Magistrado Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2011) Sentencia 7 de abril de 2011.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2011) Sentencia No. 2001-01546 del 9 de

mayo de 2011. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2012) Sentencia No. 1997-01925 del 30 de

enero de 2012. Magistrado Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2012) Sentencia No. 21285 del 19 de

noviembre de 2012. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero

91

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2013) Sentencia 26 de septiembre de 2013.

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. (2013) Sentencia 11 de julio de 2013.

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. (1991)

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (1994). Sentencia T-123 de 1994. Magistrado

Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (1996). Sentencia T-199 de 1996. Magistrado

Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (1997). Sentencia T-495 de 1997. Magistrado

Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (1998). Sentencia T-587 de 1998. Magistrado

Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (1999). Sentencia T-586 de 1999. Magistrado

Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2000). Sentencia T-893 de 2000. Magistrado

Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2001). Sentencia C-919 de 2001. Magistrado

Ponente: Jaime Araujo Rentería.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2002). Sentencia C-1003 de 2002.

Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

92

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2003). Sentencia C-156 de 2003. Magistrado

Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2004). Sentencia T-292 de 2004. Magistrado

Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2004). Sentencia T-907 de 2004. Magistrado

Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2004). Sentencia C-507 de 2004. Magistrado

Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2004). Sentencia T-397 de 2004. Magistrado

Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2004). Sentencia T-587 de 2004. Magistrado

Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2005). Sentencia C-507 de 2005. Magistrado

Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2005). Sentencia T-497 de 2005. Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2006). Sentencia T-466 de 2006. Magistrado

Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2007). Sentencia T-615 de 2007. Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

93

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2007). Sentencia C-1003 de 2007.

Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2009). Sentencia T-572 de 2009. Magistrado

Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2009). Sentencia C-684 de 2009. Magistrado

Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2009). Sentencia T-020 de 2009. Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2009). Sentencia T-887 de 2009. Magistrado

Ponente: Mauricio González Cuervo.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2010). Sentencia C-145 de 2010. Magistrado

Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2010). Sentencia C-055 de 2010. Magistrado

Ponente: Juan Carlos Henao Pérez.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2011). Sentencia C-577 de 2011. Magistrado

Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2011). Sentencia T-403 de 2011. Magistrado

Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2013). Sentencia T-606 de 2013. Magistrado

Ponente: Alberto Rojas Ríos.

94

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2014). Sentencia T-836 de 2014. Magistrado

Ponente: María Victoria Calle Correa.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2014). Sentencia T-942 de 2014. Magistrado

Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2014). Sentencia T-177 de 2014. Magistrado

Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2015). Sentencia T-070 de 2015. Magistrado

Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2015). Sentencia T-233 de 2015. Magistrado

Ponente: Mauricio González Cuervo.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2015). Sentencia C-258 de 2015. Magistrado

Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2016). Sentencia T-525 de 2016. Magistrado

Ponente: Jorge Iván Palacio.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2016). Sentencia T-074 de 2016. Magistrado

Ponente: Alberto Rojas Ríos.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2016). Sentencia T-325 de 2016. Magistrado

Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2017). Sentencia C-107 de 2017. Magistrado

Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

95

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2017). Sentencia T-316 de 2017. Magistrado

Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2018). Sentencia T-281 de 2018. Magistrado

Ponente: José Fernando Reyes Cuartas.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2019). Sentencia C-085 de 2019. Magistrado

Ponente: Cristina Pardo Schlesinger.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (2002). Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002.

Magistrado Ponente: Francisco Escobar Henríquez.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (2007). Sentencia No. 28786 del 14 de agosto de 2007.

Magistrado Ponente: Isaura Vargas Díaz.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (2013). Sentencia No. 40559 del 17 de abril de 2013.

Magistrado Ponente: Gustavo Enrique Malo Fernández

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (2018). Sentencia No. 6009 del 9 de mayo de 2018.

Magistrado Ponente: Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (2020). Sentencia No. 5594 del 14 de agosto de 2020.

Magistrado Ponente: Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo.

GARCIA MANRIQUE, SEBASTIÁN, Padres e hijos de crianza en Colombia, familias reales

sin derechos formales en materia de sucesiones.

GIL JARABA, JUANITA MARIA ISABELA, HURTADO GUTIERREZ, ASTRID, SERNA

ACEVEDO, JULIANA. (2015). El hijo de crianza como miembro de la llamada familia de

crianza: avances y limitaciones en el actual contexto jurídico colombiano. Universidad Autónoma

96

Latinoamericana.http://repository.unaula.edu.co:8080/bitstream/123456789/774/1/unaula_rep_pr

e_der_2015_hijo_crianza.pdf

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Concepto 112 de 2013. Jorge

Eduardo Valderrama Beltrán, Jefe Oficina Asesora Jurídica.

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Concepto 119 de 2017. Luz

Karime Fernández Castillo, Jefe Oficina Asesora Jurídica.

LEY 84 DE 1873 Por la cual se crea el Código civil (1873).

LEY 45 DE 1936 Sobre reformas civiles (filiación natural). (1936)

LEY 100 DE 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras

disposiciones (1993).

LEY 1098 DE 2006. Por la cual se expide el Código de la Infancia y Adolescencia (2006).

MERCADO SALAZAR, MARIA MONICA. (2018). La guarda y custodia compartida.

Universidad Eafit.

https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/12472/MariaMonica_MercadoSalazar_201

8.pdf?sequence=2&isAllowed=y

MONROY CABRA, M. G. (2009). Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia 12a ed.

Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda.

NARANJO OCHOA, FABIO. (2002). Derecho Civil Personas y Familia. 9a ed. Medellín,

Colombia. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.

PARRA, JORGE. (2008). Derecho de Familia. Editorial Temis.

97

QUIROZ, AROLDO. (2011). Manual Civil. Tomo V. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.

SUAREZ FRANCO, ROBERTO. (2015). Derecho de Familia. Tomo II. Bogotá, Colombia:

Editorial Temis S.A.

TAMAYO LOMBANA, ALBERTO. (2008). Manual de las sucesiones. Ediciones Doctrina y

Ley Ltda.