LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LOS PARADIGMAS EPISTEMOLÓGICOS, SE TRATA EL TEMA DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

Dentro de este capítulo sobre la filosofía del Derecho y los paradigmas epistemológicos, se trata el tema del positivismo jurídico – o Derecho positivo – y principalmente se intenta mantener el objetivo de presentar al tema con la definición concreta, y así crear cierto contexto a lo que es el positivismo jurídico en relación al conocimiento del Derecho y la realización de la justicia. Para comprender a este tipo de Derecho, es considerablemente importante el mantener en mente que no existe unanimidad sobre lo que es concretamente el positivismo jurídico. Habiendo dicho esto, es importante mencionar que el empleo de la expresión “Positivismo Jurídico” contiene la suficiente ambigüedad al momento de presentar al positivismo, por lo que se mantiene la teoría de que no existe una suficiente.

Un exponente importante en esta lectura, es el filosofo Herbert Lionel Adolphus Hart, quien fue una influencia importante en la investigación y desarrollo del positivismo jurídico como tema del Derecho, por lo que su conclusión general por así decirlo, es que es posible atribuir alguna de las tesis ya conocidas como positivistas, a la tradición utilitaria del Derecho positivo. Esto, a raíz de querer generar una caracterización más competa en relación al positivismo jurídico y su caracterización como concepto. Además, la complicación que existe en relación a Hart y el positivismo jurídico, es que no es posible comparar su trabajo con la caracterización que desarrolló el autor italiano Norberto Bobbio. Las consideraciones entonces del derecho como es y no como debe ser es la que conduce al autor a descifrar una buena defensa jurídica y señalar de que el hecho que la actividad del jurista no sea meramente lógica, si no también valorativa y que este éticamente orientada.

Por otro lado, el filósofo austriaco Hans Kelsen ha determinado que el concepto de "positivismo jurídico" es el nombre que se le ha dado a la teoría jurídica que concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo. Esto se puede interpretar como el establecer como positivismo al derecho producido por actos de voluntad del hombre, especialmente si están relacionados con la obediencia jurídica o el respeto al derecho. Para este autor entonces, son dos las consecuencias del positivismo jurídico:

La primera siendo una distinción entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales diferentes, junto con la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el

campo del derecho; y la segunda consecuencia siendo la idea de que todo derecho establecido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurídicas, debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

A pesar entonces de lo que puedan haber establecido Kelsen o Hart, se considera que ha sido el autor Norberto Bobbio quien ha logrado elaborar la más completa caracterización sobre el positivismo jurídico, sin importar la negatividad con la que se le critica, por la extensión de su elaboración. Son tres las actitudes principales de este autor que se podrían tomar como los principales de su caracterización, y a partir de estas surge un análisis bastante especifico y detallado sobre

Entonces existen tres actitudes que Norberto Bobbio desarrolla y que se pueden considerar como las principales para comprender mejor su caracterización del concepto de positivismo jurídico. La primera de estas consiste en exigir la concurrencia de todas las tesis en el pensamiento de un autor para considerarlo como positivista, siendo esta la más sencilla y menos realista. La segunda, es completamente opuesta a la primera; consiste en determinar como suficiente que el autor, para ser calificado como positivista, debe argumentar solamente alguna de las tesis del positivismo. Y finalmente, la tercer actitud de Bobbio, es la que se adopta en el trabajo, ya que esta intenta establecer si hay alguna tesis, entre las expuestas por Bobbio, que pueda ser considerada como central, por lo que las demás serían consideradas a un ámbito más periférico. 

Además, para este autor italiano, el positivismo jurídico se puede conocer básicamente como tres cosas: como una aproximación epistemológica no-valorativa al estudio del Derecho; el positivismo como la Teoría del Derecho que se puede conseguir de acuerdo a postulados epistemológicos que se describen anteriormente; y en tercero, el positivismo jurídico como una ideología sobre el derecho que se asienta sobre diferentes creencias de valores. Estas tres interpretaciones de Bobbio se convierten en la tesis nuclear al ser desarrolladas para explicar al positivismo jurídico, por lo que se relacionan directamente con la tercer actitud general mencionada anteriormente, de tomar alguna tesis central.

Centralizando el desarrollo del tema de Bobbio, la aproximación epistemológica no-valorativa al estudio del Derecho que este autor propone, es meramente una distinción entre el Derecho que es, y el Derecho que debería

ser. Esta es una aproximación que se pretende como científica, y Bobbio la lleva acabo con las exigencias epistemológicas de la Teoría positivista de la ciencia, que a demás de la dualidad, propone una separación neta entre objeto y sujeto del conocimiento.

También, Bobbio determina que el positivismo puede ser considerado como la Teoría del Derecho que es posible conseguir de acuerdo a postulados epistemológicos que se describen en la epistemología no valorativa. Esta teoría se puede dividir básicamente en seis tesis o afirmaciones: La tesis coactiva, la teoría imperativa de la noma jurídica, la tesis legalista, la tesis de la plenitud del ordenamiento, la tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico, la tesis de la aplicación mecanicista de las normas.

La tercer interpretación de Bobbio sobre cómo se puede interpretar el positivismo jurídico, se refiere a la concepción de que el positivismo jurídico es también una ideología sobre el Derecho, tomando como argumento la “Creencia de ciertos valores y, sobre la base de esta creencia confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo. Para lograr entonces una mejor comprensión sobre lo mencionado, es necesario pensar que Bobbio nos hace entender al positivismo en el derecho como algo diverso del método tradicional del Derecho, ya que no importan en este positivismo las técnicas o instrumentos de investigación, sino que mas bien debemos atender a la delimitación del objeto de la investigación, lo que develara la inclinación hacia unos problemas y una actitud determinada frente a la función de la investigación.

Se discuten también las principales debilidades de la teoría jurídica positivista, principalmente viniendo de las tesis de obediencia jurídica. El pensamiento de Bobbio parece inducir a la afirmación de que las leyes deben ser obedecidas en si mismas, independientemente porque lo legal es lo justo o por el criterio de conveniencia en que se basa la ley, ya que el derecho positivo conduce a la preservación de la paz y justificando así la obediencia hacia la regulación jurídica. Se puede relacionar entonces que la ideología del positivismo es la obediencia, ya que esta es la obligación debida por respeto a las leyes. Inlcuso, la obediencia a las normas jurídicas es in deber moral, relacionando otra vez la acción moral que se realiza por temor a la sanción.

Regresando al autor Hans Kelsen, este determina que la adecuada caracterización del orden jurídico positivo exige estudiar los rasgos de los diferentes ordenamientos históricos que se presentan en común, y así intentar

determinar cuáles son aquellos que se observan de manera más constante a lo largo del tiempo. Por otro lado, el filósofo Hobbes, quien dentro de su trabajo determina que la naturaleza del hombre es malvada y egoísta, define al derecho como el mando soberano que ayuda a regular esta naturaleza. A esto, Kelsen en su trabajo lo llama como definición política del Derecho. Se reafirma así su concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX.

El planteamiento actual sobre el positivismo jurídico entonces propone que fuerza la idea de un universalismo o "monismo" jurídico actual que aspira a llevar la unidad propia de los ordenamientos internos hasta el límite extremo de un positivismo jurídico universal, en la forma de un único Estado universal. Así, al concebir como jurídica toda manifestación positiva de convivencia humana, habrá tantas instituciones como entes organizados y regulados por el Derecho positivo.

Conclusión.

La conclusión entonces que se le podría otorgar a este tema cuenta con un factor de variación, dependiendo de la ideología personal de cada individuo. Pero después de haber realizado una lectura comprehensiva del tema, y posteriormente haber desarrollado el tema tal como se comprende, es posible concluir con la reafirmación de que la discusión acerca del positivismo y su relación con el Derecho, no deja una definición o dictamen específico sobre lo que es Derecho positivo o positivismo jurídico. En este caso el positivismo se apoya sobre un juicio de convivencia u oportunidad, lo cual representa un mejor beneficio al concepto de positivismo jurídico.

También, después de haber leído y analizado las diferentes teorías con las cuales intentan explicar y justificar al Derecho Positivo, es posible concluir que este positivismo es un amplio concepto con diferentes aportaciones que, por más extensas que sean, no terminan de explicar de manera clara y concisa qué es el Derecho positivo. Aun y cuando se proponen diferentes roles que podría tener el positivismo jurídico dentro del mundo del Derecho, es difícil permanecer con uno como el ideal para explicar el beneficio del positivismo en el Derecho.

Los diferentes autores filosóficos; ya sean Hart, Kelsen o Bobbio, que se esfuerzan en detallar y explicar al derecho positivo como un concepto, no han logrado exponer cuál es el núcleo del asunto, por lo que no es posible justificar alguna tesis como la indicada para representar la Derecho Positivo. Además, tomando como referencia el trabajo de Bobbio como se hace en el trabajo, pare inevitable recaer en la Teoría del Derecho para relacionarlo al Derecho positivo, logrando así al menos justificar ciertos aspectos jurídicos como la obediencia a la ley y la moral relacionada con el derecho y su obediencia.

Finalmente, es posible concluir que Bobbio, dentro de la concepción de positivismo jurídico y bajo la influencia de autores como Kelsen y Hart, afirma que este ha tomado dos direcciones: la iusnaturalista y la realista, considerando que ambas direcciones implican notas anti formalistas, permitiendo entonces la distinción de los aspectos del positivismo jurídico, como se menciona en el trabajo. Además, el positivismo entonces se preocupa antes que todo por la realidad de los tribunales y se aprecia como un conjunto de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por cierta autoridad o bien por el hecho de ser

efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. Es así entonces que se concluye que el positivismo jurídico, es un tema amplio para analizar.