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LA FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL La codificación del sistema de fuentes del D.I es efectuada por el art. 38

del Estatuto de la C.l.J. a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como MEDIO AUXILIAR para la determinación de las reglas de derecho Esta codificación, es antigua, desde la creación de la Corte Permanente de 1920, su terminología y su espíritu es muy cuestionable, tanto política como científicamente Por eso hoy hablamos de la crisis actual del sistema de fuente del D.I.

1- la ausencia de jerarquía en los modos de formación de este derecho. No hay ninguna jerarquía entre sus normas. Una convención puede

dejar de lado una regla consuetudinaria que se formo entre las partes. Una costumbre nueva puede también abrogar o modificar una disposición convencional entre las partes (la convención de Viena no lo menciona, pero se da en la práctica internacionalmente. Ej: la abstención de los miembros permanentes del consejo de seguridad no impide que una resolución sea adoptada pese a la claridad del art. 27 p3 de la Carta.

2- el lugar particular de los principios generales del derecho.

Estos principios son según la interpretación tradicional los principios comunes al conjunto de los sistemas jurídicos del mundo. Por definición no son los principios propios al derecho internacional. Ellos, en realidad juegan un rol suletino, por la que no pueden prevalecer ni sobre la costumbre ni sobre los tratados. La existencia de un fondo jurídico común, o de un patrimonio común de la humanidad en el dominio del derecho, plantea numerosas cuestiones filosóficas y políticas. En general se trata de impedir lo que en el derecho interno se conoce corno la situación de "non lique" es decir cuando un tribunal no encuentra ninguna regla de derecho para solucionar un diferendo. En la práctica, el recurso a estos principios ha sido excepcional, y en general se han aplicado recurriendo al derecho interno privada de los Estados y sobre todo a los principios surgidos del sistema judicial, en cambio el derecho público es mucho más heterogéneo. Los mismos, han tenido sí, un gran desarrollo en el derecho transnacional" aplicable a las relaciones comerciales internacionales. La posición tradicional, considera a estos principios como la tercera fuente, esto ha sido muy fuertemente criticado por los nuevos Estados. La fórmula empleada en el art. 38 "naciones civilizadas" tiene un claro contenido

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colonialista. Hoy por suerte, la sociedad internacional no se circunscribe solamente a los Estados europeos o de inspiración europea. La misma Corte al variar su composición a tenido cuenta de esta situación, porque la cuestión es mucho más política que jurídica. Los principios del derecho internacional.

El D.I. clásico tiene reglas precisas y concretas" es alérgico a los principios, en razón de su abstracción, un principio puede dar lugar a varias aplicaciones, incluso contradictorias entre ellas, en cambio este derecho se basa fundamentalmente en una concepción positivista y voluntarista, que ha dominado el D.I. hasta la mitad del siglo XX. Por ej. Una de las principales reglas de este derecho, es que las limitaciones a la soberanía no se presumen (lo que significa que debe haber una regla "precisa" en caso de limitación). Uno de los elementos de la crisis actual; es el lugar que se le debe conferir a los principios en el D.I. actual. Los principios constituyen elementos normativos de una gran plasticidad y de un gran potencial dinámico, lo que permite su formulación por vía deductiva, sin que sea necesario apoyarse exclusivamente sobre la práctica. Esto introduce una gran imprecisión en el derecho (lo que va en contra de la seguridad jurídica) y la existencia de una pluralidad de principios a veces con deducciones contradictorias (ej. los principios de no recurso a la fuerza y de autodeterminación de los pueblos). El ius cogens La idea de una jerarquía entre los principios y las reglas del D.I. a pesar de una ausencia corno vimos de jerarquía entre los modos de formación del derecho, es uno de los signos de enriquecimiento ideológico del D.I. contemporáneo. Es una concepción voluntarista del D.I., no hay lugar para tal jerarquía. Sin embargo, la convención de Viena sobre el derecho de los tratados ha establecido una jerarquía en los art. 53 y 64 "norma imperativa del derecho internacional general", serían normas de una importancia tal que prevalecerían en todas las circunstancias. La superioridad del ius cogens es por la naturaleza de los valores e intereses que protege. Esta idea de derecho imperativo esta en todos los órdenes jurídicos, como por ejemplo las leyes de orden público. Pero esta superioridad debe ser reconocida y garantizada por un elemento formal, esta es la dificultad a la cual se enfrenta el derecho internacional, fundado entre el principio de igualdad soberana. El derecho imperativo ocupa un lugar importante dentro de la estrategia para limitar la acción de los más poderosos, por los más débiles. Su introducción en el D.I. es un avance considerable en el sentido de la moralización de este derecho y la limitación de la soberanía. Además de otras evoluciones, como "penalización" del D.I., con la introducción de la figura del "crimen" internacional, que sanciona las violaciones del derecho imperativo, más graves que otras violaciones. El ius cogens pertenece al derecho internacional general. (la idea regional es rechazada) Aceptado y reconocido por la comunidad internacional en su conjunto, lo que excluye la posibilidad que una mayoría

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pueda imponer sus concepciones a una minoría. El sistema adoptado en Viena, es muy difícil poner en práctica. El problema se presenta en la determinación de este ius cogens. Algunos como los Estados nuevos, pretenden la intervención de la Asamblea General, otros las opiniones de la Corte de Justicia Internacional, algunos lo que dicen los expertos, pero es difícil decir que es la opinión de "la comunidad internacional en su conjunto" Las listas son diversas y heterogéneas. Este es uno de los aspectos de la crisis actual. La crisis actual del sistema de fuentes. Los modos de creación del derecho son hoy uno de los principales enfrentamientos políticos contemporáneos en torno al derecho internacional. Ellos determinan quienes están ligados por el mismo, y cuál es el derecho válido en un tiempo determinando. Esto es una cuestión central para aquellos que contratan el derecho clásico, como los Estados nuevos. Ellos rechazan este derecho porque creado sin una participación y en contra de sus intereses, favoreciendo los viejos Estados en principio europeo, y después a las grandes potencias. Los modos de formación del derecho son también medios de creación de derecho nuevo, por lo tanto a través de ello se pretende efectuar una transformación de las relaciones de fuerza internacionales por los Estados nuevo. El sistema tradicional está en armonía con la estructura de la sociedad internacional, compuesta por Estados soberanos, esta impide que el derecho sea impuesto. La voluntad expresada, es tomada como la voluntad real, por la aplicación estricta del "pacta sunt servanda", lo que confiere una significación positiva a la simple obtención delante de los hechos establecidos. Este sistema favorece a los más fuertes, detrás de una apariencia de igualdad formal. Fueron estos Estados lo que jugaron un rol preponderante en la formación de las costumbres internacionales. Ellos jugaron el primer rol en los reglamentos de paz y territoriales, por ej. , el concierto europeo en el siglo XIX, y las grandes potencias aliadas en las guerras del siglo XX. Los hechos políticos se han modificado desde entonces, pero la desigualdad no ha desaparecido. Los Estados nuevos, que componen la mayoría de la sociedad internacional, han partido a la conquista de medios nuevos para transformar el D.I. y hacerlo más acorde a sus intereses. LOS ACTOS CONVENCIONALES El derecho de los tratados constituye uno de los capítulos más importantes y antiguos del D.I. La codificación ha sido realizada por la convención de Viena de 1969 Formalismo jurídico y autonomía de la voluntad. Estos son dos de las partes centrales de todo sistema de derecho convencional El D.I. clásico consagra la autonomía de la voluntad, ya que establece el principio que toda limitación a la soberanía debe ser consentida. Los tratados ocupan el lugar central en la teoría voluntarista del D.I., apoyada en su momento por la doctrina soviética y por los desarrollos del profesor Chaumont en la Academia de LA HAYA en 1970.

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Además este derecho es formalista (art. 7 al 24 de la convención de Viena) Pero este formalismo se está progresivamente atenuando. por ej: -Los acuerdos en forma simplificada -El valor jurídico de los acuerdos verbales (art. 3 de Viena) Fallo relativo al Mar Egeo (19 de diciembre de 1978) -Comunicados conjuntos. Las variaciones del Pacta Sunt Servanda En la concepción clásica, un tratado ratificado, es un tratado en vigor durante todo el tiempo por el cual fue concluido. Esta regla es sagrada y se justifica por ser un instrumento de estabilización de las relaciones internacionales y garantía del statu quo. Pero esta concepción rígida, ha evolucionado Sobre el plano de la codificación -multiplicidad de los modos de expresión del consentimiento -por la introducción de la teoría civilista de los vicios del consentimiento (protección de los más débiles) -admisión de las reservas -ius cogens -el cambio de circunstancias (fuertemente resistido por el D.I. clásico) art. 62 Sobre el plano de la práctica El desarrollo sin precedentes de las convenciones multilaterales, creadoras de reglas generales. Estas convenciones son adoptadas por conferencias que votan por mayorías, (calificadas o simples). Este método asegura el dominio del número, por lo tanto de los Estados Nuevos. La adopción de un texto de una convención, mismo si no entra en vigor, tiene una influencia importante en la práctica, sobre todo en el desarrollo del proceso consuetudinario. La práctica de la revisión de los tratados, sobre una base convencional o no, se ha considerablemente desarrollado en los últimos tiempos. Por ej. los tratados de cooperación, salidos del proceso de descolonización, para adaptar la misma a las necesidades del momento. La práctica de limitar la validez de los tratados a un periodo de tiempo corto, 2 o 4 años (las convenciones de LOME entre C.E.E y A.C.P históricamente) LA COSTUMBRE

La costumbre internacional es hoy objeto de una controversia doctrinal, que opone la teoría voluntarista a la objetivista. Para la teoría voluntarista, la costumbre deriva su autoridad directamente de la voluntad de los Estados, sería en realidad un "tratado tácito". Esta teoría fue dominante en el siglo XIX, y durante parte del siglo XX por la doctrina soviética y de los Estados nuevos. El trasfondo político es evidente, si la costumbre es una convención tácita, ella solo se impone a los Estados que la han aceptado,

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lo que favorece a los intereses de un Estado aislado (caso de la URSS entre las dos guerras) o a un Estado nuevo, que no ha participado en el proceso consuetudinario. Esta teoría se basa en la concepción absolutista de la soberanía, lo que llevado el razonamiento al extremo conduciría a una cierta ficción. El proceso consuetudinario no "funciona como una convención multilateral, los procesos característicos de la ratificación, adhesión etc., están ausentes de este proceso. Una vez establecida, la costumbre es válida "erga omnes". El elemento fundamental en el proceso consuetudinario es la práctica, que se generaliza por la imitación (y no en virtud de un acuerdo preestablecido) y por la necesidad de adoptar un cierto comportamiento frente a una situación determinada. Ciertos autores ven solamente en la práctica como el elemento único del proceso, pero un análisis fino hace aparecer "la opinión", lo que permite diferenciar a la costumbre, jurídicamente obligatoria, del simple uso, de la cortesía etc., "la opinio juris" significa que el hecho solo puede ser admitido como precedente jurídico si el autor se ha ubicado en el plano del derecho. Por otra parte, la costumbre no será establecida que si la práctica es generalizada, sin encontrar resistencia ni oposición (en el plano universal o regional según los casos) y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto, o en una región del mundo. Este reconocimiento se lo denomina "opinio juris communis". Los cambios en el proceso consuetudinario La oposición a la teoría voluntarista después de 1960 debe ser analizada como una tentativa de modificar el proceso consuetudinario, para permitir a los Estados nuevos escapar a las costumbres establecidas antes de su independencia. Para que tal acción sea eficaz se debe acompañar con la aparición de una nueva costumbre, que vendría a sustituir a la "anterior, con la participación de la mayor cantidad de Estados resueltos a imponer una nueva norma consuetudinaria. Ej: la zona económica exclusiva. LA CODIFICACION también tiene por objeto sustituir una costumbre (formada sin la participación de los Estados nuevos) por un texto en el cual participen en su elaboración todos los miembros de la sociedad internacional. La codificación de gran parte del D.I. constituye uno de los más grandes logros de la acción jurídica internacional posterior a la 2da. guerra mundial, en la cual la Comisión de Derecho Internacional (ONU), tiene un gran rol. Esta codificación se ha realizado en dos etapas bien marcadas. La primera antes del arribo masivo de los Estados nuevos (las 1 y 2 conferencias sobre el derecho del mar). La segunda con la participación de estos Estados, lo que ha enriquecido el proceso.

El nuevo proceso consuetudinario La costumbre era considerada como un modo de formación del derecho, lento, esta concepción se explicaba en un sistema de relaciones internacionales poco densas, donde las ocasiones de tomar posición sobre un problema jurídico eran raras y espaciadas.

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Estas condiciones del funcionamiento del proceso consuetudinario se han radicalmente transformados desde hace algunos años. La intensidad de las relaciones internacionales se ha acompañado de una explosión en la información sobre la conducta de los Estados, por las medias y su influencia sobre la opinión pública internacional. El resultado es una aceleración extraordinaria del proceso de generalización de la costumbre: ej., la zona económica exclusiva, la plataforma continental, etc. Las convenciones no ratificadas, así como las resoluciones de los organismos internacionales son medios muy eficaces en este proceso. Algunos autores hablan de la "costumbre instantánea", sin llegar a este extremo, el tiempo se ha acortado notablemente. La "opinio juris" puede preceder a la práctica? Las nuevas prácticas han estado siempre precedidas par un movimiento de ideas. La reflexión precede necesariamente a la acción. El ejemplo de la libertad de mares, fue determinante en la formación de la respectiva regla consuetudinaria. Las grandes declaraciones de la Asamblea General, formulan principios o reglas nuevas, que expresan un derecho "deseable" (LEX FERENDA). Esto tiene un efecto importante en la generalización de prácticas nuevas.

LOS ACUERDOS PURAMENTE POLITICOS

El fenómeno de estos acuerdos es que han sido poco estudiados, a pesar que tienen una gran importancia en la práctica contemporánea. Son denominados así, porque sus autores cuando lo concluyen no quieren comprometerse jurídicamente. Pero lo destacable, es que ellos expresan compromisos tomados por los Estados en sus relaciones. Un compromiso jurídico o no, es siempre una promesa que liga a su autor y donde el beneficiario espera que se cumpla. Un ejemplo, es el de los gentlemens agreement, tanto en el plano de las relaciones entre Estados, como en el marco de los organismos internacionales. El Acta Final de Helsinki, sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa. Los grandes acuerdos que han reglado las consecuencias de la 2da. guerra mundial (Yalta-Postdam). El régimen de estos acuerdos se diferencia netamente de los tratados, las violaciones de los compromisos, tiene consecuencias políticas, lo que de ninguna manera reduce su eficacia, por ejemplo, YALTA fue uno de los acuerdos más estable de las relaciones internacionales, a pesar de no ser un tratado en debida forma. La revisión de estos acuerdos es admitida mucho más ampliamente que los tratados (art. 62). LOS ACTOS UNILATERALES

El acto unilateral se puede definir como aquel que emana de un solo autor. Sus efectos jurídicos pueden concernir a las relaciones entre el autor y los terceros (delimitación de los espacios marítimos etc.) o solamente las relaciones entre terceros; en los dos casos hay creación de derechos y obligaciones que afectan a terceros. El acto unilateral puede emanar de un órgano colectivo Ej., las declaraciones

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de los Estados miembros de la Unión Europea. sobre temas internacionales. A pesar de la pluralidad de sujetos, el acto constituye un bloque unitario en relación al exterior y la situación es la misma que si el acto fuera de un solo autor. Los actos unilaterales ocupan un lugar reducido en la teoría tradicional de las fuentes del derecho internacional (por ej. son ignorados por el art. 38 del estatuto de la corte). La razón fundamental es la soberanía de los Estados, que no aceptan que haya creación de derechos y obligaciones sin su consentimiento. Pero a pesar del acento puesto por el D.I. Contemporáneo sobre el principio de la igualdad soberana, hay tres razones para adoptar una posición diferente. a) que es imposible ignorar la existencia de tratados bilaterales que crean

situaciones individuales (los tratados de fronteras por ejemplo), sería ilógico no considerar los actos unilaterales.

b) existen actos unilaterales que tienen un alcance general, es el caso de numerosas resoluciones de organismos internacionales, pero también de ciertos actos estatales (la Declaración de Egipto de 1957 sobre la navegación en el Canal de Suez).

c) la práctica de los actos unilaterales a tornado una tal extensión en los organismos internacionales, que es uno de sus principales modos de acción jurídica, así como en la de los Estados, el ejemplo de los Comunicados Conjuntos.

Los Actos Estatales

Son muy numerosos y de una gran importancia jurídica a) relativos a la oposición de un estado de derecho ej. : el reconocimiento, la

protesta b) relativos al ejercicio de los derechos de soberanía Son actos que toman la forma de derecho interno, pero que tienen un alcance internacional. Ej.: la fijación del ancho del mar territorial - la zona económica exclusiva una declaración de neutralidad - un bloqueo marítimo etc. La validez y el alcance jurídico internacional son determinados por el D.I. Ellos son válidos si son tomados dentro del límite que este derecho autoriza (12 millas para el mar territorial y 200 millas para la zona económica exclusiva). c) que comportan compromisos jurídicos un cierto número de estos actos son

compromisos con respecto a terceros. Es el caso de los ensayos nucleares, La Corte a tomado una posición muy clara afirmando:"todo compromiso válido liga al autor y debe ser ejecutado de buena fe" (fallo de 1974). Este criterio establecido par la Corte es para los tratados como para los actos unilaterales. La validez de tal compromiso no depende de la aceptación del mismo por un tercero. El compromiso es "erga omnes"

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Los actos de los Organismos Internacionales

Un cierto número de actos de estos organismos tiene un valor jurídico determinado por su acto constitutivo: admisión de un nuevo miembro, adopción del presupuesto, nominación del Secretario o del Director General, creación de un órgano subsidiario etc. El verdadero problema es con las resoluciones, tomadas por un órgano en el ejercicio de sus competencias generales. Las resoluciones constituyen uno de las principales fuentes en la época actual. Es el instrumento mejor controlado por los Estados nuevos que poseen la mayoría. Ellas se presentan habitualmente bajo la forma de recomendaciones, o de declaraciones, que son resoluciones solemnemente proclamadas, en términos muy jurídicos. Las resoluciones pueden producir efectos jurídicos, es decir crear derechos y obligaciones. La cuestión es compleja y es necesario analizarla desde dos puntos de vista. El valor intrínseco La autoridad de una resolución en tanto que acto unilateral imputado a la organización de la cual emana. Esta autoridad proviene del ejercicio del poder de la Organización cuando actúa a través de sus órganos. Tal poder no es contrario al principio de Igualdad Soberana, porque ese poder fue conferido a la organización por sus miembros (o reconocido por los Estados no miembros). Podemos mencionar, por ej: algunos casos, en que un poder específico le ha sido conferido a la Organización por su acto constitutivo: reglamentos obligatorios para los Estados miembros (sanitarios de la OMS, de la OACI). El art. 25 de la Carta de la ONU, donde los Estados se comprometen a aceptar y a aplicar las decisiones del Consejo de Seguridad. Los tratados constitutivos de la Unión Europea. En otros casos, cuando no hay un poder específico atribuido, las Organizaciones solamente pueden orientar el comportamiento de sus miembros a través de las RECOMENDACIONES. Los Estados destinatarios son obligados por las disposiciones generales en tanto miembros, pero no son obligados jurídicamente, solo políticamente. En ausencia de disposiciones específicas en el acto constitutivo, una Organización podría tomar resoluciones obligatorias en ciertos dominios, por una "costumbre constitucional" desarrollada en el seno de la institución sobre la base de una práctica. No solamente una resolución crea obligaciones a cargo de los Estados, sino que es también un acto jurídico interno de la Organización que produce efectos jurídicos. -el respeto a la resolución se impone a todos los órganos subordinados -además la resolución puede ser tomada en cuenta por otros órganos ubicados jerárquicamente en el mismo nivel (Consejo de seguridad y la Asamblea General). -Pueden estar al origen de una construcción jurídica importante (por ej., aquellas que crean órganos subsidiarios, que pueden desarrollar considerablemente las actividades de la Organización en un sector determinado. A pesar de la ausencia de fuerza obligatoria (en general), las resoluciones constituyen un medio esencial de la cooperación internacional.

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El valor extrínseco Es el valor atribuido a las resoluciones en el juego de los modos tradicionales de formación del D.I., que se ha transformado en los últimos años en un elemento de suma importancia. La razón es que a pesar de ser formalmente actos jurídicos de los organismos, las votaciones para adoptarlas expresan la opinión de los Estados miembros sobre las cuestiones tratadas en las mismas. Veamos como participan en el funcionamiento de las dos grandes fuentes del D.I.

a) en el proceso consuetudinario

Cuando ella versa sobre principios o reglas de derecho, lo que es el caso cuando se trata de una declaración, la resolución puede jugar un rol determinante en el proceso de formación de la costumbre. Una resolución tiene una significación muy importante en lo que se denomina de "lege ferenda", es decir el derecho considerado como deseable por la comunidad internacional. Esto puede precipitar la aparición y la generalización de una nueva práctica. La forma de la resolución no tiene importancia. Incluso un "no texto" puede tener o haber tenido, como el caso del "texto único de negociación compuesto" de la Tercera Conferencia del Derecho del Mar. Las cosas son diferentes cuando una resolución-declaración versa sobre principios o reglas de derecho internacional que ya han sido objeto de una cierta práctica, es decir cuando nos encontramos en presencia de una costumbre en vía de formación. En este caso, la resolución constituye una toma de posición. Ella autentifica la "opinio juris communis" y la hace penetrar en el derecho positivo. Es el razonamiento que hizo la Corte con respecto a la res.1514 sobre el otorgamiento de la independencia a los países y pueblos coloniales (aviso consultivo sobre Namibia del 21 de julio de 1971). Las condiciones de la adopción de la resolución (composición de la mayoría, o unanimidad etc.) son determinantes para apreciar el efecto producido.

b) en el proceso convencional Frecuentemente, las resoluciones se refieren expresamente al texto de un tratado, incluso a su misma carta constitutiva, con el fin de dar una interpretación autorizada del mismo. Por ejemplo la res. 2625, de un valor considerable en la práctica internacional. Tal interpretación no puede ser considerada auténtica, en el sentido propio del término, como sería un acuerdo interpretativo de un tratado, pero no deja de tener autoridad, sobre todo si ella es aprobada por una gran mayoría o por consenso. Los Estados que la aprobaron, difícilmente la puedan contestar en el futuro, salvo empleando la mala fe en las relaciones internacionales. La practica conoce igualmente un cierto número de casos, donde sobre un sujeto nuevo (el espacio ultraterrestre, el régimen jurídico de los fondos marinos etc.)

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una resolución-declaración adoptada por la Asamblea General se transforma en una convención. Es importante no confundir las situaciones El voto en favor de una resolución no puede ser interpretado como la expresión del consentimiento a estar ligado por un tratado. En regla general, un Estado se compromete jurídicamente por la firma, o la ratificación de un tratado, cuando dentro de un organismo internacional se adopta el texto de una convención, es necesario seguir después los procedimientos habituales antes mencionado. LA APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL

A pesar de todo lo que se pueda decir sobre la anarquía de la vida internacional, el orden jurídico internacional es razonablemente respetado por los Estados, en sus relaciones mutuas. La aplicación del derecho en general, señala problemas diversos y complejos. Se trata de determinar y organizar las reacciones a una eventual violación del derecho, y también de establecer un sistema de constatación de estas violaciones y de prevención. En este dominio, el D.I. difiere profundamente de los derechos internos de los Estados, ya que estos hacen jugar los diferentes aparatos de Estado (policial, administrativo y judicial). La situación se presenta en forma muy diferente en el orden internacional, donde los Estados son jueces y partes a la vez. Las Organizaciones Internacionales por otro lado, no disponen de aparatos comparables a los Estados, pero su rol a jugar no es menos importante.

Los diferentes modos de aplicación

A pesar del desarrollo de las actividades transnacionales y de la consagración del derecho de los pueblos, los Estados hasta ahora, son los únicos que disponen del poder para asegurar la aplicación, la misma va a funcionar de manera diferente en el orden interno y en el internacional. En el orden interno de los Estados Esto es uno de los problemas clásicos pero de una gran importancia práctica: la penetración del derecho internacional en el orden interno de los Estados. Aquí tenemos una gran disputa entre los partidarios del dualismo y del monismo. Dualismo: el orden jurídico estatal y el internacional constituyen dos esferas absolutamente cerradas y sin comunicación entre ellas. Monismo: solo existe un solo orden jurídico que engloba al derecho interno y al internacional. Pero donde no hay acuerdo es sobre cuál es el derecho jurídicamente superior. Sobre el plano teórico hay un gran debate, pero en la práctica a que remitirse a cada derecho estatal. Cualquiera que sea el sistema aplicado, desde que el derecho internacional penetra en el orden interno, se beneficia de todos los mecanismos que le aseguran el respecto del mismo. Desde el punto de vista del D.I. es necesario agregar dos reglas complementarias. La primera: es la libertad dejada a los Estados en cuanto a la determinación de los modos de aplicar el D.I en el orden interno. El Estado tendría una obligación de resultado pero no de medio.

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La segunda: en caso de conflicto entre una norma de D.I. y una interna en el plano internacional, siempre prevalece la norma internacional. Un Estado no puede invocar nunca su derecho interno, para justificar la no aplicación del D.I en un caso determinado. En el orden internacional: a) el bilateralismo El Estado es el principal agente de ejecución del D.I., eso significa que no solamente debe aplicarlo, sino que también debe reaccionar cuando el mismo es violado por otro Estado. Pero las hipótesis en las cuales tales reacciones son permitidas, son severamente limitadas por el D.I. El Estado debe justificar un "interés jurídico propio" Deberá demostrar que el comportamiento reprochado al otro Estado constituía la violación de una regla de derecho internacional en vigor entre los dos Estados y de otra parte que esta violación a perjudicado sus derechos resultantes de la regla pretendidamente violada. Esto lo ha dicho en repetidas oportunidades la Corte (por ejemplo en el fallo sobre la Barcelona Traction del 5 de febrero de 1970.), así en la aplicación del D.I. en general, las relaciones bilaterales son determinantes. Este estado de cosas, está en proceso de cambio con la aparición de una noción jurídica nueva, la OBLIGACION ERGA OMNES. La Corte ha hecho alusión a este concepto de obligación erga omnes, en su fallo de la Barcelona Traction, definía como una obligación "hacia la comunidad internacional en su conjunto". Esta concepción, que se asemeja a las del ius cogens y la del crimen internacional sin confundirse, el elemento determinante es la protección de un interés, que va más allá de los Estados particulares y concierne a toda la comunidad internacional. El corolario de una tal idea es la acción popular, es decir el derecho que tiene todo Estado para perseguir las violaciones de ese tipo, haya sido o no perjudicado directamente, para asegurar el respeto del derecho. El Profesor SCELLE es el autor de la famosa teoría del -desdoblamiento funcional", por la cual un Estado podía actuar por su propio interés y por el interés de la comunidad internacional. Esta idea está penetrando progresivamente en la sociedad internacional, por ejemplo, en la protección efectiva de los derechos del hombre y del derecho de los pueblos. Esto es una de las transformaciones contemporáneas del D.I. b) la autoprotección (self-help) Es el caso en que cada Estado se reconoce el derecho de actuar para salvar sus intereses propios, pero reducido en esta acción a sus propios recursos. Este sistema puede ser considerado de primitivo. El respecto del derecho dependerá, en última instancia de una relación de intereses y finalmente de la relación de fuerzas. Esta es la razón fundamental por la cual, la teoría de SCELLE, es criticada, porque los Estados se guían por sus propios intereses y no por los de la comunidad internacional. Es indudable que esto constituye una de las

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debilidades mayores del D.I y está debilidades es grave, porque es al nivel de la aplicación que el derecho cumple su función social. Pero no hay que exagerar, es por otras vías que se han aportado soluciones teniendo en cuenta el medio internacional y lo ya dicho por su aplicación espontánea. Uno de los métodos es la reciprocidad es decir buscar un compromiso equilibrado entre los intereses legítimos de los Estados interesados. Según la célebre frase de PASCAL "es necesario poner juntas, la fuerza y la justicia, para lograr, que lo que sea justo sea fuerte o lo que sea fuerte sea justo" A falta de tener una fuerza pública internacional independiente, para asegurar la aplicación del derecho, es necesario constituir mecanismos de prevención, de disuasión y de presión. Esto ha sido logrado en algunos casos sobre la base de la cooperación internacional. El control de la aplicación Este control parece importante en tres hipótesis principales -cuando el mecanismo de control constituye una parte fundamental del régimen convencional a establecer; por ej.; en materia de desarme o para establecer un cese del fuego. -cuando las obligaciones asumidas presentan una gran importancia para la paz y la seguridad internacional (los casos precedentes y la no utilización de instalaciones nucleares con fines militares). -cuando la violación de las obligaciones asumidas por el Estado no afecta directamente a los intereses de otro Estado (derechos del hombre, ciertas convenciones internacionales del trabajo) 1) los mecanismos de control Pueden ser complejos y dependen de la finalidad asignada al control, la cual no solo se limita a informar de las violaciones, sino que trata de prevenirlas y hacerlas cesar. En primer lugar, la cooperación del Estado controlado, a través de informes periódicos, que son examinados por comisiones de expertos o discutidos por órganos políticos intergubernamentales. Las comprobaciones pueden ser brindadas públicamente. En otros casos, una comisión sobre el terreno (comisiones de investigación o cuerpo de observadores) 2) Los controladores En algunos casos es confiado a los Estados por ej., en el caso de la Antártida, o en el caso del desarme) Pero el caso más frecuente, es aquel donde el control es confiado a los

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Organismos Internacionales," está es una de sus funciones principales y para la cual están adaptadas. En algunas es su actividad principal, ej., la A.I.E.A. En los dominios más diversos: tutela, promoción del derecho internacional del trabajo, de los derechos del hombre, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional etc. A los organismos no gubernamentales que a veces pueden revestir un carácter institucional, como el caso del Comité de la Cruz Roja Internacional, pero lo más seguido es efectuado por organismos de derecho privado, como el caso de los derechos del hombre.", Si el control, que cada día se ven nuevos progresos no puede vencer las resistencias de los Estados a cumplir las obligaciones internacionales, es necesario entonces recurrir a medios más enérgicos. Las contramedidas y las sanciones Las contramedidas La expresión es nueva y proviene de la terminología norteamericana, pero la práctica es muy antigua y data de los primeros tiempos del derecho internacional. Esta práctica concierne a la reacción de un Estado contra el comportamiento de otro Estado que ha afectado sus intereses para restablecer el equilibrio destruido. Ella se sitúa en primer término en el plano político, y solo toma una coloración jurídica, si el comportamiento del Estado que origino la contramedida constituye una violación a una obligación jurídica. Los peligros de esta práctica son claramente políticos, porque la escalada puede llegar a la utilización de la fuerza, lo que obliga a recurrir al derecho para interrumpir el proceso. Hay dos categorías bien diferentes: a) las medidas de retorsión Ellas no implican ninguna violación del derecho internacional: son tomadas por los Estados en el marco de sus competencias, no constituyen ninguna falta de sus obligaciones internacionales, solamente afectan los intereses del Estado contra el cual son dirigidas. Ejemplos: la ruptura o la suspensión de negociaciones en curso, un embargo, la ruptura de relaciones diplomáticas etc. b) las represalias Ellas consisten en comportamientos contrarios al derecho internacional, como por ejemplo, la suspensión de manera unilateral de una obligación internacional fuera de las hipótesis autorizadas. El carácter ilícito de un tal comportamiento es "permitido" por el hecho que el mismo constituye una reacción a otro comportamiento contra el cual la medida es dirigida que era ilícito y afectaba los intereses jurídicos del autor de la contramedida. La primera violación del D.I. justifica la segunda. Las represalias son licitas dentro de ciertos limites 1-la exclusión de represalias armadas (consecuencia del principio de no uso de la fuerza). 2-la proporcionalidad; que tiene una gran importancia práctica la jurisprudencia

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lo ha hecho notar en varias oportunidades. La misma idea la encontramos en el art. 60 de la convención de Viena, a pesar que no se trata específicamente del derecho de represalias. 3-la no posibilidad de aplicar represalias, cuando existe un tribunal en condiciones de laudar entre los Estados. Las sanciones La sanción constituye la reacción específica del orden jurídico a una violación del derecho. Su finalidad es preventiva y punitiva a la vez. Contrariamente a lo que se cree, el D.I. no se diferencia de los derechos internos en este dominio. El conoce de sanciones jurídicas y coercitivas. Sin embargo, las sanciones jurídicas son mucho menos desarrolladas en el D.I. que en los derechos internos y que la aplicación de las sanciones coercitivas, por la falta de aparato de Estado para garantizarlas es aleatorio. a) Las sanciones jurídicas 1- que afectan el acto jurídico contrario a derecho -la nulidad: es quizás sobre este plano, que el D.I. es menos desarrollado, aunque en los art. 46 a 53 de la convención de Viena se ha dado un avance importante; la teoría de la nulidad de sentencias arbitrales por exceso de poder tiene algún desarrollo, lo mismo que la de los actos unilaterales. -la caducidad: es una sanción excepcional, que ha sido aplicada por la Asamblea General de la ONU cuando declaró caducó el mandato de Afrecha del Sur en Namibia (res. 2145 de 1966). -la invalidez: de los actos unilaterales realizados por los Estados más allá de los límites establecidos por el D.I. (delimitaciones marítimas, etc.) que no son reconocidos por los otros Estados, ésta es la sanción típica en el D.I. y la que más se utiliza. 2- que afectan el estatuto jurídico o político del autor de la violación La constatación de una violación del D.I. por un Estado, sea o no condenado, puede tener efectos jurídicos y afectar el buen nombre del mismo (por ej., su inscripción en la "lista negra". de los Estados que no cumplen con sus obligaciones resultantes de las convenciones colectivas de trabajo; condenación de la exURSS por su intervención en Afganistán-res. del 14 de enero de 1980 por la Asamblea General) Las sanciones de este tipo, tienen lugar principalmente en el derecho de los Organismos Internacionales. b) las sanciones coercitivas Teniendo en cuenta la existencia del principio de igualdad soberana, el problema es determinar cuál es la autoridad competente para constatar la

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existencia de la violación del D.I. y pronunciar la sanción. Esto solamente puede ser resuelto sobre una base convencional, atribuyéndole la competencia a un órgano internacional. El sistema de sanciones más general es el previsto por la Carta de la ONU, que le ha conferido al Consejo de Seguridad los poderes necesarios para hacerlo funcionar (Capitulo VII). Pero su misión es esencialmente política más que jurídica, y por su composición hará prevalecer las consideraciones políticas antes que las jurídicas. Una tendencia reciente a conducido a los Estados o a un grupo de Estados (Unión Europea) a aplicar sanciones cuando ellos consideran que se han violado principios fundamentales del D.l. y de las relaciones internacionales, independiente de su condenación por los Organismos Internacionales. Esto es muy preocupante dada la disparidad de fuerzas en el orden internacional Para alguno esto sería otra manifestación de la aplicación de la idea acción popular contemporánea.