LA FUNCIÓN NOTARIAL - USAL
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LA FUNCIOacuteN
NOTARIAL ANTECEDENTES NATURALEZA Y NUEVAS TENDENCIAS
DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
TESIS QUE PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO
PRESENTA EL DOCTORANTE
LUIS ARTURO AGUILAR BASURTO
2
3
IacuteNDICE
ABREVIATURAS 9
INTRODUCCIOacuteN 13
CAPIacuteTULO I
ANTECEDENTES DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
1 Antecedentes remotos Babilonia Pueblo Hebreo Egipto Grecia 19
2 Derecho Romano 22
3 Edad Media Desarrollo del comercio Escuela cientiacutefica de Bolonia Glosadores y comentadores 26
4 Espantildea Antecedentes Siglo XIII Las Siete Partidas Etapa posterior a Las Siete Partidas hasta la Ley Orgaacutenica del Notariado de 28 de mayo de 1862 31
5 Francia Ley del notariado del 25 ventoso del antildeo 11 (marzo de 1803) 37
6 Meacutexico Precolombino37
7 Eacutepoca colonial La Nueva Espantildea y el Derecho indiano 38
8 Meacutexico independiente 43
9 Antecedentes Legislativos en el Distrito Federal 44
10 Antecedentes Legislativos en el Estado de Meacutexico 46
CAPIacuteTULO II
DERECHO Y FUNCIOacuteN NOTARIAL
1 Derecho Notarial como funcioacuten de seguridad juriacutedica preventiva 63
2 Justicia y seguridad juriacutedica 68
21La cuestioacuten en Grecia 68
22La cuestioacuten en Roma 70
4
23La cuestioacuten en la Edad Media 72
24La Edad Moderna Nicolaacutes Maquiavelo Thomas Hobbes El siglo XVIII los filoacutesofos de la ilustracioacuten y los enciclopedistas La Revolucioacuten Francesa74
25Radbruch y la teoriacutea de la seguridad juriacutedica Recasens Siches Jusnaturalismo y positivismo 78
26Seguridad juriacutedica y Estado de Derecho Jellinek Heller La seguridad iquestprincipio o valor Dworkin Manuel Atienza 83
3 Mezquita del Cacho y el Sistema de Derecho Cautelar Kelsen Santi Romano Hart y Bobbio 90
4 El Derecho y la seguridad juriacutedica 99
41Seguridad juriacutedica estaacutetica y Seguridad dinaacutemica o del traacutefico 101
42Seguridad juriacutedica reparadora y seguridad juriacutedica preventiva o cautelar 104
43Seguridad por el Derecho y Seguridad en el Derecho 105
5 Caracteriacutesticas de la funcioacuten notarial 107
51Garantir la seguridad preventiva 108
52Caraacutecter institucional 108
53Caraacutecter aplicativo 114
54Caraacutecter puacuteblico y privado de manera inescindible 114
55Caraacutecter formal 123
56Genera responsabilidad legal en caso de ejercicio indebido 132
57Principios de la funcioacuten notarial en su ejercicio 135
571Principio de rogacioacuten 135
572Principio de Veracidad 137
573Principio de legalidad 139
574Principio de inmediacioacuten 139
5
575Principio de Libre eleccioacuten de notario 144
576Principio de Imparcialidad 146
577Principios de matricidad y de protocolo 148
578Principio de Secreciacutea 154
CAPIacuteTULO III
CONTROL DE LA LEGALIDAD Y FE PUacuteBLICA
1Fundamento Constitucional Espantildea Meacutexico La funcioacuten notarial y la fe puacuteblica Los corredores puacuteblicos 155
2Control notarial de la legalidad La cuestioacuten en Espantildea Control notarial control registral y control jurisdiccional 171
3El control de la legalidad notarial en el Estado de Meacutexico 186 31Estructura formal de la Escritura Puacuteblica 187 311 Proemio 188 312 Los comparecientes u otorgantes 188 313 Juicio de capacidad 189 314 Dacioacuten de fe de la identidad de los comparecientes 191 315 Antecedentes del acto 193 316 El acto o actos juriacutedicos materia de la escritura 195 317 Otros requisitos que debe contener la escritura puacuteblica helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip196 318 Acreditacioacuten de la personalidad 197 319 Autorizacioacuten 198 3110 Estructura del Acta Notarial 201 4Valor del documento puacuteblico sus diferencias con el documento privado202
CAPIacuteTULO IV
NUEVAS TENDENCIAS DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
1 Jurisdiccioacuten cautelar 215 11Competencia notarial en el Estado de Meacutexico 223 111Tramitacioacuten sucesoria 224
6
2 El notario y los medios alternativos de resolucioacuten de conflictos como la mediacioacuten o el arbitraje El arbitraje Caracteriacutesticas Ventajas Antecedentes 227 21El arbitraje en Espantildea 232 22El arbitraje en Meacutexico 234 23Los notarios y el arbitraje o la mediacioacuten El caso del Estado
de Meacutexico 238
3Valor econoacutemico de la funcioacuten notarial El Sistema Juriacutedico Romano Germaacutenico y el Sistema del Common Law 241 31Los informes Doing Business 243 32La visioacuten economista del Derecho El contrato de seguro y el
notario latino 248 33Titulacioacuten masiva 259 331Titulacioacuten Masiva en Meacutexico 266
4La intervencioacuten del notario en la lucha contra el lavado de dinero 277 41El lavado de dinero 277 42La Organizacioacuten de las Naciones Unidas y la lucha contra el
lavado de dinero 283 43El GAFI 291 44 Los notarios y su participacioacuten en la lucha contra el blanqueo
de capitales La normativa comunitaria Europea La situacioacuten en los paiacuteses de la ANME (Association des Notaires des Meacutetropoles Europeacuteennes) La situacioacuten en Espantildea 299
45La lucha contra el lavado de dinero en Meacutexico 326
5La funcioacuten notarial en la sociedad de la informacioacuten Antecedentes La Comisioacuten de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI (UNCITRAL por sus siglas en ingles) 343 51La situacioacuten en Espantildea y en Meacutexico 353 511Espantildea 353 512Meacutexico 358 52El notario ante los medios electroacutenicos 369
7
CONCLUSIONES 381 BIBLIOGRAFIacuteA 388
8
9
ABREVIATURAS
AAA American Arbitration Association
ADR Alternative Dispute Resolution
AMIPCI Asociacioacuten Mexicana de Internet
ANME Association des Notaires des Meacutetropoles Europeacuteennes
ARPA Advanced Researche Project Agency
ARPAnet Advanced Researche Project Agency Network
BERI Business Environment Risk Itelligence
BOE Boletiacuten Oficial del Estado
BTE Bibliotheacutekai Toacuten Enkteacuteseon
CC Coacutedigo Civil
CCEM Coacutedigo Civil para el Estado de Meacutexico
CFF Coacutedigo Fiscal de la Federacioacuten
CFPC Coacutedigo Federal de Procedimientos Civiles
CNUDMI Comisioacuten de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
COFOPRI Organismo de Formalizacioacuten de la Propiedad Informal
CPCEM Coacutedigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Meacutexico
CPF Coacutedigo Penal Federal
CRR Country Risk Review
CTIF Ceacutelula de Tratamiento de Informacioacuten Financiera
DGRN Direccioacuten General de Registros y del Notariado (Espantildea)
DIP Derecho Internacional Privado
EII Euromoney Institutional Investor
EIU The Economist Intelligence Unit
FONHAPO Fideicomiso Fondo Nacional de Habitaciones Populares
FOVI Fondo de Operacioacuten y Financiamiento Bancario a la Vivienda
FOVIMI Fondo de la Vivienda Militar del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas
Armadas Mexicanas
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FOVISSSTE Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales del
Estado
GAFI Grupo de Accioacuten Financiera Internacional contra el lavado de dinero
GAFIC Grupo Accioacuten Financiera del Caribe
GAFISUD Grupo de Accioacuten Financiera de Sudameacuterica
ICRG Internacional Country Risk Guide
INFONAVIT Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
ISSFAM Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de Meacutexico
ISSSTE Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado
LAP Ley de Arbitraje de Derecho Privado (Espantildea)
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil (Espantildea)
LFDO Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
LN Ley del Notariado (Espantildea)
LNDF Ley del Notariado del Distrito Federal
LNEM Ley del Notariado del Estado de Meacutexico
NCCT Non-Cooperative Country or Territory
NSF National Science Foundation
NSFNET National Science Foundations Network
OCDE Organisation for Economic Co-operation and Development
OCP Oacutergano Central de Prevencioacuten
OHADA Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires
ONU Organizacioacuten de las Naciones Unidas
PIB Producto Interno Bruto
PGR Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica
PTNC Paiacuteses y Territorios No Cooperantes
PwC PricewaterhouseCoopers
RD Real Decreto (Espantildea)
RN Reglamento Notarial (Espantildea)
SHCP Secretariacutea de Hacienda y Creacutedito Puacuteblico
SEITS Sistema Electroacutenico de Informacioacuten Traacutemites y Servicios del Estado de Meacutexico
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SEPBLAC Servicio Ejecutivo de la Comisioacuten de Prevencioacuten del Blanqueo de Capitales
e Infracciones Monetarias (Espantildea)
SHF Sociedad Hipotecaria Federal
SIEDO Subprocuraduriacutea de Investigacioacuten Especial de la Delincuencia Organizada
TLC Tratado de Libre Comercio
TLCAN Tratado de Libre Comercio Ameacuterica del Norte
TRACFIN Tratamiento de la Informacioacuten y Accioacuten contra los Circuitos Financieros
Clandestinos
TS Tribunal Supremo (Espantildea)
TTP Trust Third Party
UIF Unidad de Inteligencia Financiera
UINL Unioacuten Internacional del Notariado Latino
UNCITRAL United Nations Commission for the Unification of International Trade Law
UNIDROIT Unificacioacuten del Derecho Privado
VPO Vivienda de Proteccioacuten Oficial
www World Wide Web
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INTRODUCCIOacuteN
EL MUNDO GLOBALIZADO MODERNO ha generado una gran
tensioacuten entre dos sistemas juriacutedicos incompatibles el Sistema Juriacutedico
Romano Germaacutenico y el common law En medio de esta tensioacuten se
encuentra el notario puacuteblico El common law o Sistema Anglosajoacuten no
conoce la figura del notario el notary anglosajoacuten soacutelo es un testigo de la
firma de un documento que no requiere de conocimientos juriacutedicos El
notario puacuteblico o notario latino es un jurista que ejerce sobre los actos
que autoriza un control de la legalidad con la finalidad de garantizar la
seguridad juriacutedica preventiva o cautelar en las relaciones jusprivatistas
El notario latino produce un documento puacuteblico (categoriacutea desconocida
en el Derecho anglosajoacuten) dotado de fe puacuteblica que le confiere valor
probatorio pleno
Desde el Banco Mundial a traveacutes de los llamados informes Doing
Business y otras instituciones de caraacutecter privado se pretende
imponer un colonialismo juriacutedico y abolir instituciones propias del
sistema latino como el notario argumentando que representan una
carga econoacutemica inuacutetil que soacutelo obstruyen retardan y encarecen la
realizacioacuten de negocios
El notario cuyas raiacuteces se remontan al Derecho Romano se consolidoacute
finalmente como un elemento sine qua non del Sistema Juriacutedico
Romano Germaacutenico Por ello la permanencia del notario en nuestro
sistema juriacutedico es mucho maacutes que solamente preservar una figura
juriacutedica Es en realidad preservar la existencia misma del Sistema La
funcioacuten del notario en tanto que creador del documento puacuteblico es el
gozne que articula las diversas maneras de producirse las relaciones de
Derecho privado en el Sistema latino Si el notario desaparece
desaparece el documento puacuteblico lo que nos asimilariacutea al Sistema
Anglosajoacuten y a la larga llevariacutea a la desaparicioacuten del Sistema Latino
Defender la figura del notario es preservar la tradicioacuten juriacutedica romano
14
germaacutenica que prevalece en la Europa Continental Ameacuterica Latina y
algunos paiacuteses de Aacutefrica y Asia
Analizar de manera integral la funcioacuten notarial entendida como la
actividad que realiza el notario latino y sentildealar cuaacuteles son las nuevas
tendencias y retos que de cara al siglo XXI enfrenta es el propoacutesito del
presente trabajo que aspira a poner en claro la relevancia y
trascendencia que la funcioacuten tiene como garante de la seguridad
juriacutedica cautelar
El trabajo se divide en cuatro capiacutetulos
En el capiacutetulo primero se hace un seguimiento del camino que en su
formacioacuten ha seguido la funcioacuten notarial desde los primeros signos
marcas o sentildeales que se usaron en la antigua Babilonia para dejar
constancia de que se habiacutea transmitido un inmueble hasta la moderna
escritura puacuteblica destacando en este iter entre otros pasos el
formidable avance que aportoacute el Derecho romano y sus diversas
figuras como la mancipatio y la in iure cessio asiacute como la relevante
intervencioacuten de personajes que como los tabeliones redactaban los
contratos supliendo de esta forma las limitaciones de los que no
sabiacutean leer ni escribir el gran hito que representoacute para la cultura de
occidente el descubrimiento del Corpus Iuris Civilis (el libro escribe
Alessandro Passerin dacuteEntreves que despueacutes de la Biblia ha dejado la
impronta maacutes profunda en la historia de la humanidad)1 la Europa
medieval con sus primeras universidades Bolonia principalmente y el
trabajo de los glosadores y de los comentadores con juristas
destacadiacutesimos como los notarios Raniero de Perugia y Rolandino dei
Passaggeri (notarios-poetas les llama Claudio Magris)2 que son
precursores del notario moderno Bartolo de Sassoferrato Baldo De
Ubaldi y otros hasta llegar en Espantildea a la Ley Orgaacutenica del Notariado
de 28 de mayo de 1862 la cual tuvo gran influencia en Ameacuterica Latina
se refiere por uacuteltimo la situacioacuten que prevalecioacute en la Nueva Espantildea
1 MAGRIS Claudio Literatura y Derecho Ante la Ley Editorial Sexto Piso Madrid Espantildea 2009 Paacuteg 39
2 Iacutedem Paacuteg 61
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con el derecho indiano los primeros movimientos legislativos en el
Meacutexico independiente para concluir con los antecedentes legislativos
notariales tanto del Distrito Federal cuanto los del Estado de Meacutexico
El capiacutetulo segundo se dedica al estudio de la naturaleza de la funcioacuten
notarial se refieren las primeras tesis que trataron de asimilarla a
categoriacuteas ya conocidas como la relacioacuten juriacutedica procesal o el acto
administrativo para dar paso a los modernos enfoques funcionalistas
que ven en la funcioacuten notarial una funcioacuten puacuteblica y privada de manera
inescindible que tiene como fin salvaguardar la seguridad juriacutedica
preventiva parte relevante de la seguridad juriacutedica general que debe
garantizar el Estado Llegar a esta conclusioacuten requiere acercarse al
desarrollo de las ideas poliacuteticas y ver como la idea original de justicia
exaltada como fin fundamental de la organizacioacuten poliacutetica se fue
imbricando con la de seguridad hasta quedar eacutesta seguacuten algunas
opiniones incardinada en aquella
La dogmaacutetica juriacutedica tradicional considera soacutelo dos aacutembitos generales
del Derecho respecto de las relaciones jusprivatistas El Derecho
sustantivo que regula las relaciones de Derecho privado (Derecho civil
Derecho mercantil) y el Derecho adjetivo o procesal que tiene por
objeto dirimir las controversias que pudieran derivarse de esas
relaciones Sin embargo es incuestionable que entre ellos existe todo
un entramado juriacutedico perfectamente identificado integrado por un
conjunto de normas formas instituciones personas puacuteblicas y
privadas que obedece a principios claramente establecidos que tiene
como funcioacuten primigenia garantir la seguridad preventiva o cautelar en
las relaciones jusprivatistas La existencia de este aacutembito normativo (un
rescate del cavere que dijeran los romanos) identificado por Joseacute Luis
Mezquita del Cacho le permitioacute construir un Sistema de Derecho
Cautelar basaacutendose principalmente en las ideas de Santi Romano
HLA Hart y Norberto Bobbio a las que precede con gran influencia la
Teoriacutea Pura del Derecho de Hans Kelsen En opinioacuten de Mezquita del
Cacho el Derecho notarial es de suyo parte integrante de este
sistema El presente trabajo comparte plenamente la tesis de Mezquita
16
del Cacho y en congruencia conceptualiza al Derecho notarial como un
Derecho cautelar con las caracteriacutesticas y principios que en el propio
capiacutetulo se precisan
El tercer capiacutetulo aborda el tema esencial del control de la legalidad que
ejerce el notario para ello se parte del anaacutelisis del problema del
fundamento constitucional de la funcioacuten notarial Mientras en Espantildea
parece estar claro su fundamento constitucional que se encuentra en el
artiacuteculo 93 que establece la garantiacutea de seguridad juriacutedica la cual es
entendida por el Alto Tribunal Constitucional como suma de principios
equilibrada de tal suerte que permita promover en el orden juriacutedico la
justicia y la igualdad en libertad en Meacutexico en cambio por tratarse de
una Repuacuteblica federal integrada por una federacioacuten entidades
federativas y un Distrito Federal con reacutegimen especial la respuesta a
esta cuestioacuten no puede ser dada de una manera general
En Espantildea con motivo de las sentencias de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo se desatoacute una poleacutemica en torno a
siacute el notario ejerce o no un control de la legalidad de las relaciones de
Derecho privado El esclarecimiento de esta cuestioacuten resulta de la
mayor importancia para el notariado latino pues si el notario no ejerce
un control de la legalidad de los actos en que interviene su
participacioacuten en ellos seriacutea simplemente testimonial Con ese motivo se
analizan las diferencias entre la autorizacioacuten que hace el notario la
calificacioacuten que realiza el Registro Puacuteblico y la sentencia que cuando
hay controversia dicta el juez y se llega a la conviccioacuten de que siendo
en esencia distintas todas inciden en la legalidad del acto juriacutedico sobre
el cual recaen por lo que representan cada una a su manera una
forma de control de la legalidad
Como deciacuteamos en un principio la funcioacuten notarial se enfrenta hoy a
diversas voces que no soacutelo censuran el trabajo del notario sino que de
plano postulan su desaparicioacuten en la vida de los negocios por lo que en
el capiacutetulo cuarto se hace un estudio de las nuevas tendencias y retos
del notariado en el arranque del siglo XXI La funcioacuten notarial es una
17
institucioacuten baacutesica para la seguridad juriacutedica en el Estado de Derecho
Sin embargo la actividad del notario va maacutes allaacute que solamente
generar un documento auteacutentico en primer lugar las nuevas
tendencias de la funcioacuten notarial incluyen la participacioacuten del notario en
todos los actos que tradicionalmente son conocidos como jurisdiccioacuten
voluntaria Este tema conlleva el estudio de la importantiacutesima cuestioacuten
de cuaacutel debe ser la materia propia de la funcioacuten notarial En el XX
Congreso Internacional de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino
celebrado en Cartagena de Indias Colombia en 1992 se recomendoacute
para referirse a la competencia notarial la expresioacuten de asuntos no
contenciosos En el presente trabajo se propone para tal efecto el
concepto de jurisdiccioacuten cautelar por considerarse que es el que mejor
refleja lo que hace el notario en segundo lugar se estudia la
participacioacuten del notario en los llamados medios alternativos de
resolucioacuten de conflictos como la mediacioacuten o el arbitraje en tercer
lugar se pone especial eacutenfasis en la aportacioacuten del notario al desarrollo
econoacutemico de la comunidad Sobre este tema es necesario insistir que
la seguridad juriacutedica que ofrece la funcioacuten notarial es un factor baacutesico
para el desarrollo econoacutemico pues como se ha dicho ltltno hay
comercio sin inversioacuten no hay inversioacuten sin financiacioacuten y no hay
financiacioacuten sin garantiacuteasgtgt3 pero ademaacutes el influjo del notario en la
vida econoacutemica se hace sentir en acciones como la titulacioacuten masiva y
el combate al lavado de activos o lavado de dinero combate en el que
el notariado participa con profunda conviccioacuten en cuarto lugar se
apunta el proceso de insercioacuten plena del notariado en la sociedad de la
informacioacuten para ponerlo al diacutea en el desarrollo tecnoloacutegico Adecuarse
a los cambios sin perder su sustancia es posiblemente el reto mayor
que enfrenta el notariado En el cumplimiento de sus responsabilidades
el notario no debe perder nunca de vista que ldquono es simplemente un
hombre de leyes sino que es ante todo el hombre de la leyrdquo4
3 PEacuteREZ DE MADRID C Valerio Introduccioacuten al Derecho Notarial Editorial Comares SL Granada 2006
Paacuteg 27 4 ldquoLa intervencioacuten notarial en la lucha contra el blanqueo de dinerordquo PAZ- ARES Ignacio Revista Online
del Colegio Notarial de Madrid El Notario del siglo XXI Noviembre- Diciembre 2008 Nuacutemero de Revista
22
18
El presente estudio tiene como marco juriacutedico de referencia
principalmente la legislacioacuten del Estado de Meacutexico porque estaacute
enfocado a la funcioacuten notarial en esta entidad y se ha basado tanto en
la doctrina mexicana como en la doctrina espantildeola por lo que en
muchos casos se ha establecido la concordancia de preceptos entre la
legislacioacuten del Estado de Meacutexico y la espantildeola Es por tanto un
modesto ejercicio de Derecho comparado que guarda la esperanza de
poder contribuir primero al reconocimiento del valor que la seguridad
juriacutedica notarial del Sistema Romano Germaacutenico representa en las
relaciones de derecho privado y en general para la vida de los
negocios en segundo teacutermino siguiendo a Mezquita del Cacho a la
construccioacuten de un sistema de Derecho cautelar del que la funcioacuten
notarial es parte fundamental y por uacuteltimo sumado a otros esfuerzos
que con mejores luces que las aquiacute manifestadas se realicen a
encauzar la funcioacuten notarial en el Estado de Meacutexico en este siglo que
comienza de manera que pueda realizar plenamente los grandes
objetivos a que estaacute llamada y que la sociedad espera y demanda
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CAPIacuteTULO I
ANTECEDENTES DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
1Antecedentes remotos Babilonia Pueblo Hebreo Egipto
Grecia
LAS INSTITUCIONES JURIacuteDICAS responden siempre a una
necesidad social En su geacutenesis surge primero la necesidad en la
sociedad y posteriormente se van dando soluciones que con el tiempo
configuran la institucioacuten Es el caso de la funcioacuten notarial Es evidente
que primero aparece el traacutefico inmobiliario y el comercio en general en
la sociedad y esto va creando la necesidad de reglas e instituciones
que le den certeza juriacutedica a las relaciones de derecho privado Como
dice Rodriacuteguez Adrados (citado por Castro-Girona) ldquoEl notariado no ha
sido trazado ltltgeomeacutetrico moregtgt por un legislador cartesiano ha
nacido de la misma realidad social y de sus necesidades fruto de un
proceso de decantacioacuten histoacutericahelliprdquo5 Asiacute aparece el notario y la
regulacioacuten de su actividad da lugar al nacimiento de la funcioacuten notarial
El iter de la funcioacuten notarial se vincula desde un principio con las
formalidades para la transmisioacuten de inmuebles La necesidad de darle
certeza juriacutedica a esta especial contratacioacuten determinoacute desde tiempos
remotos la praacutectica de distintas modalidades que tuvieron en comuacuten
que constituyeron formas de perpetuar una memoria indubitable de la
transmisioacuten que empezaron por ritos simboacutelicos hasta llegar a la
escritura puacuteblica dotada de fe puacuteblica y presuncioacuten de legalidad
Por tanto para una adecuada comprensioacuten de la funcioacuten notarial y del
derecho que la regula empezaremos por hacer una somera referencia
a las distintas formas que se usaron en diferentes lugares y eacutepocas
para darle seguridad a la transmisioacuten de inmuebles y posteriormente
5 CASTRO-GIRONA MARTINEZ Juan Ignacio XIV Jornada Notarial Iberoamericana Ponencias
presentadas por el notariado espantildeol La seguridad Juriacutedica en el traacutefico de Bienes y Derechos con especial
eacutenfasis en el tema del control de la legalidad y el uso de nuevas tecnologiacuteas en el aacutembito notarial Pp 11
20
por extensioacuten a otras operaciones como los testamentos y a los
contratos en general
La transmisioacuten de inmuebles ha sido siempre un asunto de la mayor
relevancia social Como dice Rodriacuteguez Otero desde ldquolos tiempos maacutes
lejanos de la historia del Derecho las trasmisiones de inmuebles han
estado siempre rodeadas de publicidad y sometidas a formas
solemnesrdquo6
En la antigua Babilonia7 con el propoacutesito de publicitar la titularidad de un
derecho sobre una cosa se utilizaron signos marcas o sentildeales que se
fijaban preferentemente de un modo indeleble sobre la cosa misma y
evitar de esta forma posibles protestas de quienes pretendieran ignorar
la situacioacuten del inmueble8
Para los hebreos de conformidad con sus principios religiosos y
sociales la propiedad inmueble teniacutea un caraacutecter puacuteblico y nacional
Se trata ndash dice Rodriacuteguez Otero ndash ldquode la tierra prometida por Jehovaacute y
que distribuye Josueacute entre las tribusrdquo9 Esta distribucioacuten tuvo por objeto
mantener la igualdad dentro del seno del pueblo hebreo y para evitar
las desigualdades a las que el movimiento social tenia que dar lugar
ldquoestablecioacute Moiseacutes el llamado jubileo en cuya virtud cada cincuenta
antildeos volviacutean todas las propiedades a la familia primitiva a que habiacutea
pertenecido dado el caraacutecter temporal de las enajenacionesrdquo10
6 RODRIacuteGUEZ OTERO Lino Cuestiones de derecho inmobiliario Ediciones juriacutedicas DIJUSA 1ordf edicioacuten
Madrid 2005 Paacuteg 65 7 Iacutedem Paacuteg 73
8 Ibiacutedem El sistema de publicidad inmobiliaria consistente en la fijacioacuten de estelas o mojones puede
considerarse con justicia el maacutes antiguo de la humanidad su existencia estaacute perfectamente documentada en los
periodos maacutes antiguos de la civilizacioacuten mesopotaacutemica desde los primeros documentos histoacutericos ndashperiodo
URUK III 3100-2900 antes de Cristo- como ha puesto de manifiesto un memorable libro publicado por la
Universidad de Chicago en 1991 Earliest Land tenure systems in the near Ancient Kudurrus Los primeros
kudurrus o piedras puestas como mojones en campos fincas o templos para publicar la titularidad de un
inmueble o de un gravamen inmobiliario son muy anteriores a los del periodo casita y que son los que solo
hasta ahora se citaban en los estudios de Derecho hipotecario histoacuterico 9 Iacutedem Paacuteg 75
10 Ibiacutedem
21
Es interesante mencionar una costumbre entre el pueblo hebreo que
tenia por objeto la convalidacioacuten de un contrato mediante el acto
simboacutelico de quitarse un zapato y daacuterselo al otro11
En el antiguo Egipto dos mil antildeos antes de la Ley de las XII Tablas
Romanas ya existiacutean dos sistemas documentadores el documento
casero y el documento del escriba y testigos12
El primero fue usado por los egipcios ldquopara contratos que transmitiacutean el
dominio de muebles o inmuebles en los antildeos 3100 a 1770 a C e
interveniacutean en su elaboracioacuten tres testigos y el sacerdote quien al final
imprimiriacutea su sello para evitar adicionesrdquo13 El segundo fue usado en el
Imperio Nuevo entre 1573 y 712 a C y se diferencioacute del casero por la
substitucioacuten del sacerdote por el escriba14
Posteriormente ya bajo el dominio de Roma podemos encontrar en
Egipto un remoto antecedente de lo que actualmente es el registro de la
propiedad en las llamadas Bibliotheacutekai Toacuten Enkteacuteseon (BTE)15
11
Iacutedem Paacuteg 76 ldquoHabiacutea en Israel la costumbre en caso de compra o de cambio para convalidar el contrato de
quitarse el uno un zapato y daacuterselo al otro Esto serviacutea de prueba en Israel El pariente proacuteximo habiacutea dicho a
Boz ltltCoacutempralo por tu cuentagtgt Y se quitoacute el zapato Boz dijo a los ancianos y a todos los presentes
ltltTestigos sois de que yo compro a Noemiacute cuanto pertenecioacute a Elimelec a Quelyoacuten y a Majaloacuten y que tomo al
mismo tiempo por mujer a Rut la moabita mujer de Majaloacuten para que no se borre de entre sus hermanos y de
la puerta de la ciudad el nombre del difunto Testigos sois de ellogtgt Respondioacute todo el pueblo que estaba en la
puerta y los ancianos ltltSomos testigoshellipgtgt 12
MORALES Francisco de P El notariado su evolucioacuten y principios rectores Asociacioacuten Nacional del
Notariado Mexicano AC 1ordf edicioacuten Meacutexico 1994 Paacuteg 22 13
Ibiacutedem 14
Iacutedem Paacuteg 24 15
RODRIacuteGUEZ OTERO Lino Oacutepcit Paacuteg 91 ldquoUna auteacutentica institucioacuten de publicidad inmobiliaria en el
Egipto Romano las bibliothekai toacuten enkeacuteseon- Nos dice (Javier Casinos Mora) que la institucioacuten de publicidad
inmobiliaria maacutes perfeccionada del mundo antiguo y maacutes proacutexima a la concepcioacuten moderna de los sistemas de
la publicidad registral es la representada sin duda por el sistema de registros de bienes privados y
transmisiones ndashbibliotheke toacuten enkteacuteseon (en lo sucesivo BTE)- del Egipto romano vigente entre los siglos I
y principios del IV dC seguacuten se ha aceptado comuacutenmente a la vista de los papiros que se han conservado
alusivos a dichos sistema Tal sistema se basaba en una red de oficinas ubicadas en algunas ciudades
importantes con secciones destinadas a aldeas y lugares menores y con una sede central en Alejandriacutea De su
existencia se ha tenido conocimiento gracias principalmente al descubrimiento en 1899 en Egipto de un papiro
del antildeo 186 despueacutes de Cristo correspondiente a la localidad de Oxyrrinco una de las ciudades que disponiacutea de
oficina propia Aunque el objeto principal de la BTE era facilitar las exacciones tributarias y mitigar el fraude
fiscal sin embargo los objetivos no se limitaban a la averiguacioacuten del valor de la propiedad inmobiliaria a los
fines de efectuar la imposicioacuten tributaria sino que tambieacuten se perseguiacutea la certidumbre en todo momento de la
realidad de la propiedad provincial fundamentalmente inmobiliaria y la de los derechos reales limitativos de
22
En Grecia las formas de transmisioacuten de la propiedad eran en siacute
puacuteblicas al igual que la mancipatio romana pero ademaacutes la publicidad
se completaba ndashseguacuten los tiempos y lugares- por ldquoel llamamiento de los
vecinos para testificar sobre la transmisioacuten de un fundo recibiendo
aquellos una monedahellip por la intervencioacuten del Mnemon que para unos
autores constituye una especie de notario o archivero estatal pero
para otros ltltuna suerte de Registro viviente para la comarcagtgtrdquo16 Sin
embargo es un hecho histoacuterico que en Grecia existieron oficiales
puacuteblicos encargados de redactar documentos de los ciudadanos ldquoSe
habla de siacutengraphos y apoacutegrafos y de un registro puacuteblico llevado por los
primeros verdaderos notariosrdquo17 Ademaacutes de otros funcionarios
conocidos como Mnemon o Promnemon de quienes se dice estaban
encargados de formalizar y registrar tratados puacuteblicos convenciones y
contratos privados18
2Derecho Romano
En el antiguo Derecho romano se reconocieron principalmente dos
formas de adquirir la propiedad la mancipatio o mancipium19 y la in iure
cessio
aquella a traveacutes de la constancia registral de todos los actos juriacutedico-privados que pudiesen afectar a la
propiedad privada de los fundos o tuviesen como objeto la constitucioacuten de hipotecas u otros derechos reales
sobre los mismos asiacute como la constancia de sus respectivos titulares
De esta manera los datos de la BTE eran utilizados por el catastro o registro fiscal como base para la
determinacioacuten de los sujetos pasivos de los impuestos y simultaacuteneamente cumpliacutean la finalidad de garantizar a
los particulares la certeza de los derechos inscritos la inoponibilidad al titular registral de la realidad
extrarregistral y la posibilidad para los eventuales terceros adquirentes de evitar transmisiones patoloacutegicas Esta
uacuteltima finalidad es revelada por la recurrente alusioacuten de los fragmentos del citado papiro a la evitacioacuten del
engantildeo de los contratantes o a la ignorancia de los mismos sobre la situacioacuten juriacutedica de los bienes o derechos
que son objeto de los negocios juriacutedicos en que intervienenrdquo 16
Iacutedem Paacuteg 86 17
CARRAL Y DE TERESA Luis Derecho notarial y derecho registral Editorial Porruacutea SA de CV 17ordf
edicioacuten Meacutexico 2005 Paacuteg 50 18
Ibiacutedem 19
ORTOLAN M Historia de la Legislacioacuten Romana Libreriacutea de Don Leocadio Loacutepez Madrid 1869 Paacuteg69
ldquoTodo el Derecho Privado de los romanos tanto con respecto a las personas cuanto a las cosas estaacute basado
sobre una sola y uacutenica idea manus la mano el poder en su expresioacuten maacutes general y en su siacutembolo maacutes
vigoroso Los bienes los esclavos los hijos las mujeres y los hombres libres que le estaban sometidos todo
estaba bajo la mano del jefe o cabeza in manu expresioacuten que maacutes tarde debiacutea ir perdiendo su generalidad y
llegar a ser maacutes especial [hellip]Lo que hoy diacutea llamamos la propiedad llevaba en aquella eacutepoca un nombre que
resume en siacute ese estado de civilizacioacuten el nombre de mancipium aplicado a la par que al objeto del poder
(manu captum) al poder mismordquo
23
La mancipatio se aplicaba soacutelo para la adquisicioacuten de las cosas
denominadas res mancipi y nada maacutes podiacutean utilizarla los ciudadanos
romanos quienes eran los uacutenicos titulares de la propiedad quiritaria20
La mancipatio se desarrollaba como un acto ritual ante testigos los
cuales haciacutean notoria la conexioacuten entre la persona del adquiriente y la
cosa adquirida puede decirse que actuaban ldquoa modo de registro
vivienterdquo21
Por su parte la in iure cessio consistiacutea en un proceso de reivindicacioacuten
simulado a la manera de la legis actio per sacramentum in rem en el
cual tanto el adquirente-actor como el enajenante-demandado se
presentaban ante el magistrado (in iure) El primero reivindicaba la cosa
como si fuere suya y el segundo no se oponiacutea (cedere) ldquoAnte la falta de
contradiccioacuten el magistrado pronunciaba la adictio adjudicando la cosa
a quien la habiacutea reclamado como propia Asiacute el enajenante perdiacutea la
propiedad del bien que se transmitiacutea al adquirente que era reconocido
puacuteblicamente como propietario ex iure quiritiumrdquo22
Tambieacuten ya desde el antiguo Derecho romano se usoacute otra forma para
transmitir la propiedad que fue la traditio pero en esa eacutepoca
uacutenicamente se aplicaba para la adquisicioacuten de las res nec mancipi
En opinioacuten de Drsquoors en el transcurso de la eacutepoca claacutesica los
instrumenta van adquiriendo mayor importancia El primer tipo de
documento usual en la praacutectica de Roma es el de las tablillas que
recogen las declaraciones extrajudiciales de los testigos y se presentan
luego ante el juez Las tabulae ceratae teniacutean una capa de goma laca
20
De acuerdo con DrsquoORS Derecho privado romano 6ordf edicioacuten Universidad de Navarra Pamplona Espantildea
Paacuteg212 La mancipatio ldquoEs un acto privado solemne que consiste en la declaracioacuten de un adquirente
(mancipio accipiens) que se apodera formalmente de la cosa en presencia del propietario de la misma
(mancipio dans) y en el acto de pesar un metal en una balanza de platillos se realizaba este negocio en
presencia de cinco testigos maacutes otro encargado de pesar el metal llamado libripens Era una aplicacioacuten de un
antiguo negocio libral (per aes et libram) que teniacutea otras aplicaciones en el derecho de obligaciones y en el
testamentario como mancipatio serviacutea para adquirir el poder de las personas y cosas integrantes de la familia
(en contraposicioacuten a pecunia) y en especial la propiedad civil sobre las res mancipirdquo 21
ROMAN G Antonio La tipicidad de los derechos reales Monte Corbo Madrid 1994 Paacuteg 31 22
ARGUELLO L Rodolfo Manual de derecho romano Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma Buenos Aires
1976 Paacuteg 246
24
en la que se podiacutea escribir con un punzoacuten (stilus) para borrar se
utilizaba una espaacutetula ligeramente calentada23
Los tabeliones (notarios seguacuten Drsquoors) se distinguiacutean de los juristas y
eran considerados como de menor categoriacutea y algunos de ellos se
jactaban de ejercer su oficio sin ayuda del jurista La importancia de los
tabeliones resulta del hecho de que un gran nuacutemero de personas no
sabiacutean o no podiacutean leer y escribir y por ello depositaban su confianza
en los tabeliones24
Castillo Huerta afirma que en la Antigua Roma cuatro funcionarios
pueden calificarse como genuina antelacioacuten del notario el escriba el
notarii el tabularii y el tabelioacuten ldquoEl escriba teniacutea funciones de
depositario de documentos y redactaba decretos y mandatos del pretor
El notarii era aquel funcionario que trasladaba a la escritura las
intervenciones orales de un tercero y debiacutea hacerlo con exactitud y
celeridad El tabularii era el funcionario de hacer las listas de aquellos
romanos sujetos al pago de impuestos El tabelioacuten teniacutea la finalidad de
redactar actas juriacutedicas y los convenios entre los particularesrdquo25
Un hito de la mayor trascendencia para la evolucioacuten del derecho
privado en occidente lo constituye la Compilacioacuten Justinianea26 El
Imperio de Roma ldquose sobrevivioacute y espiritualizoacute por la fuerza expansiva
de su Derechordquo27
Explica Llamas Pombo que el ius civile que desemboca en el Corpus
Iuris Civilis fue el Derecho de los principios fundamentales de la
23
DrsquoORS Opcit Paacuteg 150 24
Iacutedem Paacuteg 76 25
CASTILLO HUERTA Luis Oswaldo Breve Historia del Derecho Notarial Gaceta Notarial Peruacute 2010
Paacuteg 6 26
LLAMAS POMBO Eugenio Orientaciones sobre el concepto y el meacutetodo del derecho civil Pontificia
Universidad Javeriana Bogotaacute Colombia Segunda edicioacuten 2002 Paacuteg 36 ldquoPero no seraacute hasta el siglo VI
cuando se haga posible la gran compilacioacuten de Justiniano el Corpus Iuris Civilis que aglutinoacute de forma
separada y sin confundir iura y leges la obra de la jurisprudencia claacutesica y la produccioacuten legislativa de los
emperadores sentando asiacute el que ha sido calificado como pilar baacutesico del Derecho de la cultura europea
occidental (Clavero)rdquo 27
Iacutedem Paacuteg 34
25
organizacioacuten juriacutedica romana que a traveacutes del ius gentium extendioacute su
vigencia y por obra del pretor se rejuvenece28
Sin lugar a dudas la obra del emperador Justiniano constituye la maacutes
amplia recopilacioacuten del Derecho Romano Las Instituciones (obra
destinada a la ensentildeanza del derecho) el Digesto o Pandectas (textos
de la jurisprudencia claacutesica) el Coacutedigo (constituciones imperiales desde
Adriano a Justiniano) y las Novelas (constituciones posteriores al
Coacutedigo) integran esta obra fundamental
A partir del derecho justinianeo ldquoel tabellio se convirtioacute en un factor
muy importante en la evolucioacuten del derecho con la aplicacioacuten
consuetudinaria de las normas del Corpus Iuris Civilis adaptaacutendolas a
los lugares y cambios sociales por medio de la creacioacuten de foacutermulas
nuevasrdquo29
Para cuando tiene lugar la Compilacioacuten de Justiniano (finales del siglo
V) habiacutea ya desaparecido el Imperio Romano de Occidente como
consecuencia de la invasioacuten de los pueblos baacuterbaros Sin embargo la
caiacuteda definitiva del Imperio Romano y las invasiones baacuterbaras ldquono
provocaron la total desaparicioacuten del Derecho Romano como orden
vigente que fue mantenido en Italia por los longobardos en la Iglesia
como legislacioacuten aplicable y en la praacutectica notarialrdquo30 La superposicioacuten
de diferentes culturas juriacutedicas la autoacutectona de los pueblos que
formaban el Imperio el Derecho justinianeo y los diferentes derechos
de los pueblos germaacutenicos (ius propium civitatis) ldquotosco e imperfecto en
sus conocimientos pero praacutectico y uacutetilrdquo conformaron una organizacioacuten
28
Iacutedem Paacuteg 35 ldquoEs esencialmente Derecho Privado el de las relaciones interindividuales Como deciacuteamos
seguacuten Ciceroacuten es un derecho elaborado para dar cauce a la autonomiacutea privada y mantener la igualdad entre los
ciudadanos El Digesto estaacute lleno de principios juriacutedicos tendentes a salvaguardar esa igualdad Por eso en su
espiacuteritu maacutes genuino el ius civile es un ordenamiento nacido para regular la vida privada de los cives persona
(status libertatis status familiae) bienes (mancipium dominium iura in re aliena) libertad econoacutemica
(obligatur re litteris verbis consensu) supervivencia del culto familiar (hereditas testamentum) defensa de
los intereses particulares (legis agere) y responsabilidad por injuria contra la persona (Lex aquilia)rdquo 29
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL C Bernardo Derecho Notarial Editorial Porruacutea Meacutexico XV Edicioacuten Meacutexico
Paacuteg 5 30
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep cit Paacuteg 37
26
juriacutedica peculiar y compleja31 ldquoque contribuyoacute a incrementar el acervo
del moderno Derecho Civilrdquo32
3Edad Media Desarrollo del comercio Escuela cientiacutefica de
Bolonia Glosadores y comentadores
La Edad Media esa prolongada etapa histoacuterica de la humanidad que
se ubica entre el siglo V y el siglo XV que inicia con la caiacuteda del
Imperio Romano de Occidente y culmina con la toma de
Constantinopla33 (que coincide con el descubrimiento de Ameacuterica y el
invento de la imprenta) es como veremos una eacutepoca determinante en
el desenvolvimiento de la funcioacuten notarial Particularmente este
desenvolvimiento se va a producir entre los siglos XIII y XIV pues es
en esta eacutepoca cuando se va a conformar el notario puacuteblico con las
caracteriacutesticas y significacioacuten actualmente vigentes como afirma Joseacute
Bono citado por Simoacute Santonja34
El factor determinante que va a propiciar la configuracioacuten del notario
ldquocon sus caracteriacutesticas y significacioacuten actualmente vigentesrdquo es el
surgimiento del estado-ciudad italiano que tuvo lugar despueacutes del
derrumbamiento de los longobardos y carolingios Estas ciudades-
estado principalmente Florencia y Venecia seraacuten como dice Weber ldquola
armazoacuten originaria del capitalismo occidentalrdquo35 La afirmacioacuten de este
precapitalismo o capitalismo temprano en estas ciudades la describe
Weber diciendo que ldquoocurre primero bajo la forma de los que se
dedican al comercio a la banca y a la industria de exportacioacuten todo lo
31
LOBATO GOacuteMEZ J Miguel Propiedad Privada del Suelo y Derecho a Edificar Editorial Montecorvo
SA Madrid 1989 Paacuteg 36 32
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep cit Paacuteg 37 33
MAGALLOacuteN IBARRA Jorge Mario El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana Universidad
Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Meacutexico 2002 Paacuteg 52 ldquoAl referirnos
tanto a la caiacuteda del imperio Romano de Occidente como al de Oriente auacuten cuando se manejan dudas
razonables es incontestable que esos acontecimientos entrantildean en aquellas cronologiacuteas el comienzo y el final
de un segundo y nuevo periodo en el desarrollo de la Historia Universal Al ser vencidas las respectivas
capitales imperiales ndashRoma y Constantinopla- algunos historiadores atribuyen a esos acontecimientos el
inicio y la conclusioacuten del tiempo histoacuterico que conocemos como la Edad Mediardquo 34
SIMOacute SANTOJA Vicente L El Notariado Espantildeol en los Siglos XIII y XIV Colegios Notariales de
Espantildea 2007 Paacuteg 11 35
WEBER Alfred Historia de la Cultura Fondo de Cultura Econoacutemica Meacutexico 1992 Paacuteg 225
27
cual viene favorecido y fomentado vigorosamente por las Cruzadas
varios de esos estados-ciudades adquieren dominios coloniales en los
territorios costentildeos orientales del Mediterraacuteneo y del Mar Negro que
habiacutean sido antes islaacutemicos o bizantinos De esos estados-ciudades
los maacutes grandes se enriquecen mediante el comercio que entonces se
ha abierto con Oriente comercio que entonces une o vincula al Asia
con la Europa septentrional a traveacutes de Italia la cual actuacutea como
instancia intermedia Muchos de esos estados-ciudades y sobre todo
Florencia se desenvuelven en forma de centros industriales que
trabajan para ambas zonas es decir para Oriente y para Occidente al
mismo tiempo Primero son las planicies de la Champantildea maacutes tarde
sobre todo las ciudades de Flandes las que constituyen las
florecientes plazas de cambio internacional de esta nueva vida
econoacutemica de las ciudades italianas Y asiacute de esta suerte se van
formando los instrumentos de cambio los demaacutes instrumentos
capitalistas de creacutedito las organizaciones de creacutedito en relacioacuten con
este traacutefico y con el comercio mariacutetimo y en general con el comercio
con paiacuteses lejanos que en esta eacutepoca cobra gran empuje En esta
eacutepoca y en estas ciudades florecen ricos banqueros los cuales son a la
vez comerciantes mariacutetimos y navieros Se aprende a hacer visible la
magnitud independiente del capital monetario mediante la contabilidad
por partida doble y de esta suerte se aprende tambieacuten a concebirlo
como un objeto calculable en sus modificaciones Se aprende a vivir
para este capital a ganar influencia mediante eacutel ora cerca de los
priacutencipes ora cerca de los papas ora sobre el pueblo mismo Y
ademaacutes se aprende tambieacuten que pueden crearse para la proteccioacuten de
este capital los primeros ejeacutercitos con jefes mercenarios condottierirdquo36
Destaca Weber que estas ciudades se integraban por personas de
clase media o inferior que comprendiacutea los artesanos manuales y los
trabajadores organizados en gremios pero ademaacutes una capa superior
constituida sobretodo por las familias dedicadas al comercio y al
36
Iacutedem Paacuteg 226
28
transporte y tambieacuten junto a ellas por las personas de ilustracioacuten
acadeacutemica como jueces y notarios
Fue en el contexto de esta situacioacuten como en aquellas proacutesperas
ciudades italianas del siglo XII que se habiacutean convertido en el centro
de los cambios mediterraacuteneos y para dar seguridad juriacutedica nacieron
espontaacuteneamente agrupaciones o escuelas de notarios para redactar
contratos ajustados a la ley ldquoAlliacute sobre la base doctrinal de los
glosadores se elaboroacute el primer tratado del Arte de la Notaria
expresioacuten asumida ya por nuestras Partidas que exigiacutean de los
aspirantes ser entendidos en el Arte de la escrivania que como en el
Ars Notariae de Rolandino equivaliacutea a ser expertos no en constancia de
hechos sino en contratos uacuteltimas voluntades y otorgamiento de
instrumentos Lo que se trataba de conseguir entonces y ahora es
algo que consagran todas las constituciones seguridad contractualrdquo37
En la Europa medieval durante el siglo XI afirma Llamas Pombo
empieza a manifestarse un renacimiento del Derecho Romano
justinianeo capaz de superar el particularismo juriacutedico imperante en la
eacutepoca y que ademaacutes pudiera articular una unidad juriacutedica acorde con
la unidad religiosa propugnada por la Iglesia cristiana y la pretendida
unidad poliacutetica en torno al Imperio Carolingio38
En Italia principalmente en Bolonia existiacutean ya desde finales del siglo
X escuelas de artes liberales las maacutes de ellas monacales y
episcopales39 en las que se impartiacutean el trivium (gramaacutetica retoacuterica y
dialeacutectica) y el quatrivium (geometriacutea aritmeacutetica astrologiacutea y muacutesica)40
37
Revista El Notario del Siglo XXI Revista Online del Colegio de Madrid Oacutep Cit 38
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep Cit Paacuteg 38 39
SIMOacute SANTOJA Vicente L Oacutep Cit Paacuteg 40 40
PEacuteREZ DE LOS REYES Marco Antonio Historia del Derecho Mexicano Editorial Oxford University
Press Meacutexico 2007 Paacuteg 156 ldquoUna de las maacutes grandes creaciones de la Edad Media fue la Universidad
auteacutenticamente basada en la tradicioacuten cultural del Medioevo que nacioacute como una sociedad corporativa de
maestros y estudiantes dotada de sus propios estatutos estructura administrativa curriacuteculo y requisitos para
obtener grados y niveles acadeacutemicos [hellip] Algunas universidades surgieron de manera libre y espontaacutenea y otras
por fundacioacuten ya pontificia ya imperial Se ha dicho que las universidades no se crearon sino que emergieron
despueacutes de un largo periodo de actividad escolar en ocasiones discontinuo y caprichoso A veces la llamada
fundacioacuten no era maacutes que el nacimiento oficial de privilegios dados a una universidad ya existente Un ejemplo
29
El descubrimiento por un monje llamado Irnerio (1055-1125) de un
manuscrito Littera Bononiensis conteniendo una recopilacioacuten del
Corpus Iuris Justinianeo da lugar al nacimiento de la que se conoce
como Escuela Cientiacutefica del Derecho de Bolonia41 que toma como
objeto de estudios y de ensentildeanza el Derecho justinianeo La escuela
de Irnerio llevoacute a un nuevo modo de estudiar el derecho ldquouna ciencia
separada de la docencia de la Retoacuterica independiente del saber de su
tiempo que se basaba en los textos justinianeos genuinos y completos
abandonando la simple lectura de extractos y epiacutetomesrdquo42 Como se
sabe el meacutetodo de trabajo de Irnerio y sus disciacutepulos fue la glosa que
consistiacutea en explicaciones o aclaraciones entre liacuteneas o al margen de
los textos romanos y por ello a estos juristas se les conoce como los
glosadores
En esta primera eacutepoca los glosadores no se limitaron tan soacutelo a la
glosa de los textos romanos sino ademaacutes cultivaron otros geacuteneros
doctrinales como fundamentalmente el de las summae y de los
consilia ldquola summa era una exposicioacuten sistemaacutetica de algunos tiacutetulos o
de alguacuten libro (asiacute desde eacutepoca muy temprana abundaron las Summae
Codicis) que a veces sobre todo en la segunda mitad del siglo XIII ya
derivaban hacia la consideracioacuten monograacutefica de una institucioacuten
juriacutedica en esto cabe destacar por la significacioacuten de estas materias en
la fundacioacuten de un derecho culto y por la importancia consiguiente que
alcanzara su consideracioacuten los tratados de derecho notarial -
summae artis notariae o artes notariae- y los de derecho procesal ndash
specula iudicialia-rdquo43
es la universidad de Salerno seguacuten la tradicioacuten creada por un maestro griego otro cristiano un judiacuteo y un
aacuterabe pero cuyo inicio es incierto posiblemente antes del siglo IX se especializoacute en medicina fue reconocida
en 1231 y para muchos es la primera universidad europea Otro ejemplo es Paviacutea pintoresca ciudad italiana
donde se reuniacutean maestros y alumnos de muchos lugares de Lombardiacutea y donde en la ensentildeanza del Derecho se
combinaba lo teoacuterico y lo praacutectico en el ejercicio de los tribunales Pero fue sin duda Bolonia la universidad que
maacutes nivel alcanzoacute en la Edad Media en el estudio del Derecho gracias a la labor de los Glosadoresrdquo 41
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep cit Paacuteg 38 42
Ibiacutedem 43
CLAVERO Bartolomeacute Historia del Derecho Derecho Comuacuten Ediciones Universidad de Salamanca
Espantildea 1994 Paacuteg 22
30
Es con la obra de los glosadores como empieza a conformarse en la
segunda mitad del siglo XII una doctrina notarial relativa al desempentildeo
del notario como una persona puacuteblica que desempentildea un oficio de
utilidad puacuteblica44
No puede dejar de mencionarse en este recuento de los glosadores la
obra de los juristas Azzo con la summa codicis y Accursio con la
magna glossa o glossa ordinaria a mediados del siglo XIII y
destacadamente Raniero de Perugia notario por autoridad imperial
desde 1219 maestro del arte de notariacutea y profesor en Bolonia autor en
1214 de un liber formularius y en 1224-1234 de un Ars Notariae45 y
sobre todo Rolandino dei Passaggeri (1217-1301) notario por
autoridad imperial de la matricula de Bolonia primer procoacutensul de su
Colegio y profesor del Arte de Notaria ldquoes sin duda el principal claacutesico
notarial Sobre su magna obra esta escrito todo o casi todo para que
podamos permitirnos el lujo de la originalidadrdquo46
En su obra Rolandino afirma que los tres documentos baacutesicos del arte
notarial son los contratos las uacuteltimas voluntades y los juicios47
Otra obra importante de Rolandino es la denominada corrientemente
Aurora (Apparatus super Summa notarie) ldquoque es un comentario
incompleto a la obra inicial redactado probablemente no antes de 1280
recogiendo sus explicaciones de claserdquo48
44
SIMOacute SANTOJA Vicente L Opcit Paacuteg 48 Explica Simoacute Santonja que la doctrina notarial de los
glosadores ldquose forma en la segunda mitad del siglo XII (en las Petri Exceptiones no hay ninguna referencia
directa al scriptor o notarius ni contienen una teoriacutea del documento aunque no ignoren la prueba por
ltltcartasgtgt) consecuencia de la glosa ordinaria al notario se le llama ltlttabelliogtgt o ltlttabulariusgtgt y es una
ltltpublica personagtgt que desempentildea un oficio de utilidad puacuteblica mediante la redaccioacuten de instrumentos
judiciales o extrajudiciales a instancia de las partes (rogacioacuten) que requiere una redaccioacuten previa
(imbreviatura) que podriacutea servir para aclarar el documento definitivo que es el que tiene validez y eficacia
siempre que contenga los nombres de los testigos y la suscripcioacuten (completio) del propio notario [hellip] entendido
ya el oficio notarial como puacuteblico dirigido a la utilidad puacuteblica el calificado notario como puacuteblica persona (lo
que hoy diriacuteamos ltltfuncionariogtgt) queda sujeto a las formalidades de creacioacuten y a las obligaciones de su
funcioacuten aptitud teacutecnica y moral titulo de creacioacuten y juramento de veracidad y legalidadrdquo 45
Iacutedem 46
Ibiacutedem Paacuteg 53 47
Ibiacutedem Paacuteg 55 48
Ibiacutedem Paacuteg 57
31
Posterior a los glosadores tenemos en el siglo XIV la obra de los
comentadores o postglosadores en donde destaca la figura
importantiacutesima de Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) ldquojurista que
pese a su no larga vida ndashque cubre la primera mitad del siglo XIV- dejoacute
una ampliacutesima obra una decena de voluacutemenes de comentarios a todo
el Corpus numerosos consilia y quaestiones tractatus monograacuteficos
su influencia a escala europea seraacute tal que podraacute decirse con justicia
nullus bonus iurista nisi sit bartolistardquo49 y su disciacutepulo Baldo De Ubaldi
(1357-1400)
4Espantildea Antecedentes Siglo XIII Las siete partidas Etapa
posterior a las siete partidas hasta la ley orgaacutenica del
notariado de 28 de mayo de 1862
La evolucioacuten del Derecho y de la funcioacuten notarial en Espantildea tiene
particular intereacutes en Meacutexico porque primero durante maacutes de tres siglos
estuvo vigente en el territorio de lo que entonces era la Nueva Espantildea
pero ademaacutes por la gran influencia que han tenido en la consolidacioacuten
de nuestro Derecho patrio De tal suerte partiremos para este anaacutelisis
de la extincioacuten del Imperio Romano de Occidente y la consecuente
invasioacuten de los visigodos50
Relata el profesor Llamas Pombo que como consecuencia de la
Constitucioacuten de Caracalla del 612 dC que otorgoacute la ciudadaniacutea romana
49
CLAVERO Bartolomeacute Opcit Paacuteg 27 50
OTERO Y VALENTIN Julio Sistema de la Funcioacuten Notarial Artes graficas N Poncell Igualada
Barcelona Espantildea 1933 Paacutegs 95 y sgts En relacioacuten a la evolucioacuten de la funcioacuten notarial en Espantildea afirma
este autor ldquoConsideramos principales periodos para esta parte de nuestro estudio los siguientes
I Reacutegimen consuetudinario- Comprende este periodo desde la independencia nacional hasta el siglo XIII
II Determinacioacuten puacuteblica de la funcioacuten- Este periodo se refiere a las disposiciones contenidas en los Coacutedigos
dados por Alfonso X el Sabio y comprende desde el siglo XIII al XV
III Reformas de los Reyes Catoacutelicos- Comprende este periodo desde el siglo XVI hasta el siglo XIX
IV Periodo reconstituyente- En este periacuteodo se comprende la moderna legislacioacuten notarial como secuela de la
hipotecaria
V Las ensentildeanzas del nuevo reacutegimen- Este periacuteodo se refiere a los resultados obtenidos en los veinticinco antildeos
de vigencia e la moderna legislacioacuten notarial
VI Eacutepoca contemporaacutenea- Se refiere al periodo actual y en cuanto se aprecien las reformas deseables (siglo
XX)
La divisioacuten anterior muestra lo interesante de la historia que tiene nuestra funcioacuten autorizante instrumental y
como fue siempre trascendentalmente consideradardquo
32
a todos los habitantes del Imperio quedaron virtualmente derogados
en la Peniacutensula Ibeacuterica todos los derechos indiacutegenas y empieza a
aplicarse el Derecho Romano Que la aparicioacuten de los baacuterbaros en
Espantildea a comienzos del siglo V pocos cambios introduce pues estos
se regiacutean por el Derecho germaacutenico mientras los hispanorromanos
aplican el Codex Theodosianus o determinadas Constituciones
imperiales Lo cierto ndashafirma el profesor Llamas Pombo- es que hasta el
antildeo 476 el reacutegimen juriacutedico espantildeol careciacutea en absoluto de unidad
pues en el mismo coexistiacutean el Derecho Romano vulgar el Derecho
germaacutenico muy romanizado y algunas costumbres indiacutegenas aunque
eacutestas ya empezaban a ser arrolladas por la superioridad del Derecho
Romano51
Durante el periodo hispano-goacutetico el documento maacutes importante es el
llamado Liber Judiciorum del antildeo 64152 De este documento la maacutes
perfecta de las recopilaciones godas preparado por Recesvinto a
mediados del siglo VII apunta Llamas Pombo se ha dicho que ldquofunde
armoacutenicamente las corrientes germaacutenicas y romanas pero en realidad
sentildeala Garciacutea Gallo se trata del Coacutedigo maacutes romanizado de cuantos
hubo en los reinos baacuterbaros de Europardquo53
En este ordenamiento juriacutedico se reconoce la existencia de juristas
libres por un lado y por otro de juristas oficiales dedicados a la
funcioacuten notarial Distingue tres clases de notarios los de la Corte del
Rey los restantes notarios funcionarios y los notarios simples
profesionales no funcionarios54
51
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep cit Paacuteg 48 52
ESCRICHE Joaquiacuten Diccionario razonado de legislacioacuten civil penal comercial y forense Segunda
edicioacuten Libreriacutea de Galvaacuten Meacutexico 1842 ldquoEste Coacutedigo que tambieacuten se llamoacute Forum Judicum consta de 12
libros en tiacutetulos que se subdividen en leyes de las cuales se establecieron muchas en los concilios o cortes de
Toledo con asistencia del Rey de los magnates y de los obispos y otras se dieron solo por los Reyes insinuados
bajo la inteligencia de que estas son las que se llaman Leyes de los Visigodos En el siglo XIII fue traducido a
la lengua espantildeola y llamado Fuero de los Jueces cuyo nombre se ha corrompido en el de Fuero Juzgo que es
el que usamos en el diacuteardquo 53
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep cit Paacuteg 48 54
SIMOacute SANTOJA Vicente L Opcit Paacuteg 24
33
Afirma Joseacute Bono en Historia del Derecho Notarial Espantildeol citado por
Simoacute Santonja55 que el derecho notarial espantildeol propiamente principia
en el siglo XIII cuando surgen la institucioacuten notarial y el documento
puacuteblico como deciacuteamos anteriormente ldquocon las caracteriacutesticas y
significacioacuten actualmente vigentes al transformarse en una sincroacutenica
evolucioacuten en todos los reinos de la Espantildea cristiana el scriptor
profesional y la scriptura privada en el publicus notarius y en el
instrumentum publicum tal como habiacutean sido conformados en Italia por
la doctrina legiacutestica y canoniacutesticardquo56 aunque aclara Simoacute Santonja que
lo anterior no significa que el notariado espantildeol surgiera en ese
momento de la nada puesto que indudablemente existiacutean raiacuteces
espantildeolas cuando llegoacute la influencia bolontildeesa
En la primera mitad del siglo XIII prevaleciacutea en el reino de Castilla una
justicia casuiacutestica que no se fundaba en leyes u ordenamientos
juriacutedicos de caraacutecter general sino en sentencias dadas por el rey
(fazantildeas) Esto condujo a la necesidad de implantar una poliacutetica real
dirigida a la uniformidad de los derechos locales57
En esta eacutepoca tiene lugar la creacioacuten de la que puede considerarse
como la obra juriacutedica maacutes importante de la corona castellana58
conocida como Las Siete Partidas iniciadas por Alfonso X en 1256
para finalizarse entre 1263 y 1265 y cuyo tiacutetulo exacto es Libro de las
55
Iacutedem Paacuteg 11 56
Ibiacutedem 57
Iacutedem Paacuteg 39 Esta poliacutetica juriacutedica fue ltltinvencioacutengtgt de Fernando II el Santo y de Alfonso X el Sabio
(unidos ya definitivamente los reinos de Leoacuten y Castilla) tomando como base tres textos el Liber Judiciorum
(desde entonces llamado Fuero Juzgo)el Fuero de Toledo (que Fernando III habiacutea confirmado en 1222 creando
un Derecho municipal basado en el Fuero Juzgo y en los privilegios anteriores) y un libro nuevo elaborado en la
Corte de Alfonso X redactado hacia 1249 que luego se conoceriacutea como Fuero Real (concedido a Aguilar
Campoo y a Sahaguacuten en 1225 a Burgos Soria Alarcoacuten y Pentildeafiel en 1256 a Talavera en 1257 a Escalona
en 1261 a Madrid y Guadalajara en 1262 a Niebla en 1263 a Valladolid en 1265) Aunque del tema hemos
de ocuparnos despueacutes quizaacute convenga sentildealar que con el Fuero Real Alfonso X no quiso dejarse influir por
ninguacuten fuero municipal castellano sino por el Fuero Juzgo y otras obras del Derecho romano canoacutenico con lo
que preparaba la recepcioacuten de las mismas en Castilla 58
Iacutedem Paacuteg 73 ldquoLas Partidas estaraacuten vigentes en Castilla desde 1348 hasta el siglo XIX en que se van
derogando a medida que aparecen los coacutedigos liberales (el civil en 1888-1889) Ademaacutes se extenderaacute como
derecho supletorio en alguacuten momento a Navarra y Vascongadas En el siglo XVIII se aplicaraacute junto al derecho
castellano en general en Valencia (que perdioacute sus fueros en 1707 y no los recuperoacute) y maacutes adelante en
Aragoacuten Cataluntildea y Mallorca Esa es su grandeza No es pues exagerado afirmar que son la obra maacutes famosa de
la historia de los Derechos hispaacutenicosrdquo
34
Leyes y por estar dividida en siete partes -nuacutemero simboacutelico- Las Siete
Partidas Las Siete Partidas ldquoconstituyen un completo tratado de todo el
Derecho fundamentalmente el ius commune como no hay otro en el
mundo (Alonso Peacuterez) Su propoacutesito era unificar el Derecho castellano
recogiendo en un Coacutedigo el Derecho Romano y Canoacutenico de su tiempo
no soacutelo el contenido en las fuentes legales sino las aportaciones de la
doctrina en torno a esas fuentes tambieacuten recoge lo esencial del
Derecho Civil y Canoacutenico espantildeol leyes y costumbres nacionales Su
mayor meacuterito fue centrar las bases de un Derecho Civil castellano que
se impondraacute lentamente primero como Derecho propio maacutes tarde (ya a
partir del XVIII) como Derecho comuacuten nacionalrdquo 59
ldquoLa doctrina notarial de Las Partidas ltltla maacutes completa formulacioacuten de
la materia en Occidentegtgt seguacuten Bono se expone paralelamente a la
doctrina de la cancilleriacutea real (por considerarla ltltteoriacutea notarial
palatinagtgt) al igual que hizo el Espeacuteculo en dos amplios tiacutetulos de la
Partida 3a (que fabla de la Justicia e como se ha de fazer
ordenadamente en cada logar por palabra de juicio e por obre de fecho
para desembargar los pleitosgtgt) el XVIII ltltDe las escripturasgtgt y el
XIX ltltDe los escrivanos e quantas maneras son dellosgtgt
El Tiacutetulo XVIII despueacutes de un proemio introductivo inspirado en el
Espeacuteculo y de una ley primera sobre las clases de documentos dedica
las leyes 2 a 53 a la funcioacuten notarial de la Corte del rey comprendiendo
el formulario de las cartas reales casi todas ellas procedentes tambieacuten
del Espeacuteculo (leyes 2 a 25) sus requisitos y su valor tambieacuten con fuente
en el Espeacuteculo (leyes 26 a 53) El resto (leyes 54 a 121) estaacute dedicado a
los escribanos de concejo sobre el instrumento puacuteblico (ley 54 que
procede del Espeacuteculo y 55 que no procede siendo una ley nueva)
amplio formulario para los escribanos de concejo (leyes 56 a 110) casi
todo dedicado a materias de Derecho privado aunque no faltan las de
puacuteblico este formulario no se basa en el Espeacuteculo que es abstracto
mientras que las foacutermulas de Partidas son maacutes completas y concretas
incluso son a veces copia de cartas de la eacutepoca y un amplio tratado
sobre la validez nulidad formal falsedad y fuerza probatoria de las cartas
(leyes 111 a 121) que toman en cuenta el Espeacuteculo pero no de manera
tan absorbente como en otros lugares
59
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep cit Paacuteg 50
35
El Tiacutetulo XIX constituye en su proemio y dieciseacuteis leyes que lo
componen un completo tratado de los escribanos incluidos los de la
Corte y los del concejo cuyo estatuto personal aparece perfilado
Procede casi iacutentegramente del Espeacuteculo a veces con algunas
modificaciones Las Partidas antildeaden el proemio y las leyes 1610 11 y
16rdquo60
Posteriormente tenemos la Reforma de los Reyes Catoacutelicos que de
acuerdo con Otero y Valentiacuten61 se divide en dos eacutepocas La primera
eacutepoca que no pasa del siglo XV se refiere a diversas disposiciones de
caraacutecter disciplinar y de reduccioacuten en la concesioacuten de oficios ldquoEn
concreto en tal eacutepoca se restringe el nombramiento de Escribanos y
el comercio con los oficios se someten a examen previo y otros
requisitos para el despacho de su nombramiento y en cuanto a la
competencia peculiar de los Escribanos Reales y Puacuteblicos del Nuacutemero
se determinan los asuntos extrajudiciales y singularmente las
enajenaciones de bienes raiacutecesrdquo62
La segunda eacutepoca comprende todas las disposiciones en materia
notarial emitidas durante el siglo XVI Destacan dentro de eacutestas la
creacioacuten del protocolo con el propoacutesito de encuadernar la matriz de las
escrituras para mayor seguridad de las mismas En Alcalaacute de Henares
en 7 de junio de 1503 se dieron cinco leyes sobre la formacioacuten del
protocolo y otras disposiciones63
60
SIMOacute SANTOJA Vicente L Opcit Paacuteg 76 A cerca del Espeacuteculo SIMOacute SANTOJA Vicente L Opcit
Paacuteg 72 afirma ldquoalgunos la consideran una obra privada incluso una falsificacioacuten de Las Partidas hecha por
los partidarios de Sancho IV para alterar el orden sucesorio de la corona otros una obra reelaboracioacuten de Las
Partidas sea puacuteblica o privada otros la opinioacuten dominante un borrador e incluso una primera versioacuten de Las
Partidas Para quienes se han fijado en su regulacioacuten notarial no cabe duda de su precedencia a Las Partidas y
su posterioridad al fuero realrdquo 61
OTERO Y VALENTIN Julio Opcit Paacuteg 109 62
Iacutedem Paacuteg 110 63
Iacutedem Paacuteg 113 Al respecto dice una de las disposiciones ldquoMandamos que cada uno de los Escribanos haya
de tener y tenga un libro de protocolo encuadernado de pliego de papel entero en el qual haya de escribir y
escriba por extenso las notas de las escrituras que ante el pasaren y se hobieren de hacer en la cual dicha nota
se contenga toda la escritura que se hobiere de otorgar por extenso declarando las personas que lo otorgan y
el diacutea y el mes y el antildeo y el lugar o casa donde se otorga y lo que se otorga especificando todas las
condiciones y partes y clausulas y renunciaciones y sumisiones que las dichas partes asientanrdquo
36
En el siglo XIX deben destacarse sobre todo dos ordenamientos de la
maacutexima importancia para el desarrollo del derecho notarial en Espantildea
la ley hipotecaria sancionada el 8 de febrero de 1861 y que comenzoacute a
regir a partir del 1ordm de enero de 1863 y la ley orgaacutenica del notariado de
28 de mayo de 1862
La ley hipotecaria vino a establecer una reglamentacioacuten juriacutedica
adecuada para la garantiacutea del comercio con los inmuebles y de los
derechos reales impuestos sobre los mismos en virtud de que las
disposiciones que existiacutean al respecto se deciacutea ldquoEstaacuten condenadas
por la ciencia y por la razoacuten porque ni garantizan suficientemente la
propiedad ni ejercen saludable influencia en la prosperidad puacuteblica ni
asientan sobre soacutelidas bases el creacutedito territorial ni dan actividad a la
circulacioacuten de la riqueza ni moderan el intereacutes del dinero ni facilitan su
adquisicioacuten a los duentildeos de la propiedad inmueble ni aseguran
debidamente a los que sobre esta garantiacutea prestan sus capitalesrdquo64
Como complemento indispensable de la legislacioacuten hipotecaria el 28 de
mayo de 1862 se promulgoacute la Ley Orgaacutenica del Notariado y el 30 de
diciembre del mismo antildeo se creoacute el Reglamento General para el
Cumplimiento de la Ley del Notariado En su artiacuteculo primero siguiendo
el modelo franceacutes la ley definioacute al notario en los siguientes teacuterminos ldquoEl
notario es el funcionario puacuteblico autorizado para dar fe conforme a las
leyes de los contratos y demaacutes actos extrajudicialesrdquo Habraacute en todo el
reino una sola clase de estos funcionarios65
64
Iacutedem Paacuteg 135 65
Ibiacutedem Paacuteg 145 La ley quedoacute dividida en seis tiacutetulos denominados I De los Notarios II Requisitos para
obtener y ejercer la fe puacuteblica III Del protocolo y copias del mismo que constituyen instrumento puacuteblico IV
De la propiedad y custodia de los protocolos e inspeccioacuten de las notarias V Del gobierno y disciplina de los
notarios VI Derechos y premios de las notariacuteas Dos disposiciones generales y diez disposiciones transitorias
y tuvo seguacuten Otero y Valentiacuten como objetivos ldquoa) reorganizar y disciplinar a los oacuterganos exclusivos y
desdoblaacutendolos de los Tribunales - tomando solamente el concepto de la Ley francesa - cualifica a los
Notarios de funcionarios a quienes se les confiere un cargo que antes se llamoacute oficio o como dijo Ruiacutez Goacutemez
una facultad cargo b) el fondo y actuacioacuten de la funcioacuten se aprecia por las atribuciones y deberes de los
funcionarios notarios c) De los instrumentos puacuteblicos solamente se ocupa en general de las escrituras matrices
y de sus copias y de la conservacioacuten de aquellas sin comprender nada referente a los actos mortis causa (Art
29) No dice nada de las actasrdquo
37
Esta ley es de especial significacioacuten para nosotros pues sirvioacute de
modelo para algunos paiacuteses hispanoamericanos entre ellos sin duda
Meacutexico seguacuten puede verse con su semejanza con la ley del 29 de
noviembre de 1867 y la ley del Estado de Meacutexico de 1875
5Francia Ley del notariado del 25 ventoso del antildeo 11 (marzo
de 1803)
En Francia tras la Revolucioacuten Francesa que suprime los privilegios y
los oficios enajenados durante el reacutegimen de Napoleoacuten se crea la
famosa Ley del Notariado del 25 ventoso del antildeo 11 (marzo de 1803)
que concibioacute al notario como un funcionario puacuteblico Por su claridad
conviene recordar un fragmento de su exposicioacuten de motivos
ldquoAl lado de los funcionarios que concilian y que juzgan los diferendos la
tranquilidad puacuteblica llama a otros funcionarios quienes consejeros
desinteresados de las partes asiacute como redactores imparciales de sus
voluntades les hacen conocer todas las obligaciones que contraen
redactando sus compromisos con claridad daacutendoles el caraacutecter de acto
auteacutentico y la fuerza de una sentencia dictada en uacuteltima instancia
perpetuando su recuerdo y conservando su depoacutesito con fidelidad
impidiendo que nazcan diferencias entre los hombre de buena fe y
quitando a los hombres con la esperanza del eacutexito el deseo de llevar a
cabo un acto contestatario injusto Estos consejeros desinteresados
estos redactores imparciales esa especie de jueces voluntarios que
obligan irrevocablemente a las partes contratantes son los Notarios
Esta institucioacuten es el Notariadohelliprdquo66
6 Meacutexico precolombino
En Tenochtitlaacuten dice Peacuterez Fernaacutendez del Castillo antes del
descubrimiento de Ameacuterica no existieron en realidad notarios o
escribanos en el sentido que se puede entender en la eacutepoca
66
CASTRO-GIRONA MARTINEZ Juan Ignacio Oacutep Cit Paacuteg 11
38
contemporaacutenea [] Sin embargo habiacutea un funcionario el tlacuilo a la
manera del escriba egipcio representado en la estatua que existe en el
Museo del Cairo de los escribas en Israel o los mnemones en Grecia
todos ellos personajes haacutebiles para escribir La praacutectica en la redaccioacuten
de contratos relacioacuten de hechos y sus conocimientos legales los
habilitaba para confeccionar documentos y asesorar a los contratantes
cuando se necesitaba concertar una operacioacuten sin tener el caraacutecter de
funcionarios ni de fedatarios Asiacute el tlacuilo por la actividad que
desempentildeaba es el antepasado del escribano coincidiacutea por su
ocupacioacuten con los escribas tabularii chartularii cancelarii y tabeliones
de otras eacutepocas El tlacuilo era el artesano azteca que dejaba
constancia de los acontecimientos por medio de signos ideograacuteficos y
pinturas con lo que se guardaba memoria de ellos de una manera
creiacuteble67
7 Eacutepoca colonial La Nueva Espantildea y el Derecho indiano
Pasando a la Nueva Espantildea los antecedentes notariales son los
siguientes en el siglo XV la Peniacutensula Ibeacuterica se encontraba
conformada por los reinos de Portugal Castilla Aragoacuten y Navarra
ademaacutes de los territorios ocupados por los aacuterabes Los portugueses
iniciaron la buacutesqueda de una ruta mariacutetima hacia las Indias Orientales
(la Peniacutensula de la India) para lo cual exploraron ldquola costa africana
ocuparon las islas Madeira y las Azores cruzaron el Cabo Bojador
(donde la tradicioacuten aseguraba que el mar herviacutea y el Sol ennegreciacutea a
las personas) pasaron el Cabo Verde la Costa de Oro y el temible
Cabo de las Tormentas hoy de la Buena Esperanza en el extremo sur
de Aacutefrica Con estos avances establecieron un significativo traacutefico de
vinos pescado sal oro y esclavos todo lo cual convirtioacute a Portugal en
una verdadera potencia en Europardquo68 Lo anterior condujo a Portugal a
la guerra con el reino de Castilla en la que el Rey Portugueacutes Alfonso V
fue derrotado y el matrimonio de los reyes Fernando de Aragoacuten e
67
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Oriacutegenes e Historia del Notariado en Meacutexico
Editorial Porruacutea Meacutexico 2009 Paacuteg 65 68
PEacuteREZ DE LOS REYES Marco Antonio Oacutep cit Paacuteg 175
39
Isabel de Castilla permitioacute unir ambas coronas iniciando de este modo
ambos reinos la ldquoEmpresa de las Indiasrdquo69 ldquolos barcos espantildeoles
llegaron a las Islas Canarias Castilla se apoderoacute del Estrecho de
Gibraltar Aragoacuten tomoacute las Islas Baleares Cerdentildea y Cicilia y celebroacute
convenios de paz y comercio con Naacutepoles y Geacutenova A la vez las
fuerzas Castellano-Aragonesas cercaron el reino o califato de Coacuterdoba
derrotaron a los aacuterabes y los expulsaron definitivamente de la Peniacutensula
Ibeacuterica el 2 de enero de 1492rdquo70
A pesar de la idea dominante en esa eacutepoca de que la tierra era plana
Cristoacutebal Coloacuten logroacute convencer a la Reina Isabel de Castilla de que
navegando hacia el occidente y dada la redondez de la tierra se podriacutea
llegar a la India de ahiacute el nombre de Indias Occidentales con que se
conocioacute a Ameacuterica71 En consecuencia se firmaron las Capitulaciones
de Santa Fe del 17 de abril de 1492 en la Villa de Santa Fe de la Vega
de Granada por Coloacuten y ambos reyes para la expedicioacuten de Coloacuten
establecieacutendose que el viaje seriacutea financiado por la Corona de Castilla
y las tierras descubiertas se incorporariacutean a esta Corona ldquoEs por eso
que las Capitulaciones de Santa Fe se consideran el documento de
iniciacioacuten del Derecho Indiano ya que sus efectos tendriacutean lugar en un
territorio que auacuten no se conociacutea pero al que se pretendiacutea llegar y al
que por error se llamaba Indias Occidentalesrdquo72
La firma del Tratado de Alcacovas en 1478 a raiacutez de la derrota de
Portugal ante Castilla permitioacute a los portugueses continuar explorando
las costas de aacutefrica pero con el descubrimiento de las Indias
Occidentales el Rey Juan II de Portugal reclama los derechos
exclusivos que teniacutea por las Bulas Papales Romanus Pontifex de 1455
expedida por Nicolaacutes V e Inter Caetera de 1456 expedida por Calixto
III sobre la ruta a Indias73 Para resolver el conflicto Espantildea solicitoacute el
arbitraje del Papa Alejandro VI el cual lo resolvioacute mediante la
69
Iacutedem Paacuteg 176 70
Ibiacutedem 71
Ibiacutedem 72
Iacutedem Paacuteg 177 73
Iacutedem Paacuteg 178
40
expedicioacuten de cuatro bulas todas del antildeo de 1493 conocidas como
bulas o letras Alejandrinas74 Inter Caetera del 3 de mayo Otorga a la
Corona de Castilla la propiedad de las tierras descubiertas y por
descubrir Eximia Devotiones manifiesta excomunioacuten mayor a quien
llegue a las tierras descubiertas sin permiso expreso de la Corona
Castellana Inter Caetera del 4 de mayo se denomina De particioacuten
pues divide entre Portugal y Castilla los territorios mariacutetimos a partir de
una liacutenea imaginaria (Alejandrina) trazada de norte a sur a 100 leguas
al occidente de las Islas Azores y Cabo Verde En este documento se
hace una referencia directa a los notarios75 Dudum Siquidem del 25 de
septiembre se denomina De ampliacioacuten porque concede a Castilla las
tierras que se alcanzaraacuten al este sur y oeste de las Indias sino estaban
ya en posesioacuten de un gobierno cristiano76
Ante el reclamo de Portugal contra estas bulas que favoreciacutean
claramente a Castilla el 7 de junio de 1494 se firmoacute el Tratado de
Tordesillas que modificoacute la liacutenea Alejandrina para fijarla a 370 leguas
de las Islas Azores y Cabo Verde ldquoAsiacute Portugal ganoacute una extensioacuten de
270 leguas lo que luego le permitioacute tomar posesioacuten de Brasil como
colonia portuguesardquo77
74
Ibiacutedem 75
RIacuteOS HELLIG Jorge La Praacutectica del derecho Notarial Seacuteptima edicioacuten Editorial Mc Graw Hill Meacutexico
Paacuteg 16 Para la historia del notariado latinoamericano es importante la intervencioacuten de la bula Inter Coetera
cuando dispuso ldquo[hellip] queremos [hellip] que a sus trasuntos firmados de mano de notario puacuteblico para ello
requerido y corroborados con sello de alguna persona constituida en dignidad eclesiaacutestica o de alguacuten cabildo
eclesiaacutestico se les deacute la misma fe en juicio y fuera de eacutel y en otra cualquier parte
Entre los integrantes de la expedicioacuten realizada por Cristoacutebal Colon se encontraba Don Rodrigo de Escobedo
escribano del Consulado del Mar quien redactaba el diario de la expedicioacuten en nombre de los Reyes Catoacutelicos
La historia lo considera el primer escribano que ejercioacute en Ameacuterica sobre todo porque dio fe de las actas de
ocupacioacuten de la Corona espantildeola en tierras americanas
Durante la conquista los escribanos fungieron como fedatarios asiacute dejaron constancia escrita de la fundacioacuten
de ciudades creacioacuten de instituciones de los asuntos que se trataron en los cabildos y de otros hechos
relevantes sobre la historia de esa eacutepoca
Es relevante la figura de Hernaacuten Cortes jurista con profundo conocimiento de las leyes que obtuvo esta
formacioacuten a traveacutes del trabajo que desempentildeo como ayudante de escribano en Extremadura y Sevilla En Santo
Domingo solicitoacute que se le nombrara escribano del rey pero su solicitud no prosperoacute despueacutes participoacute en una
expedicioacuten militar para sofocar una rebelioacuten de indios salvajes de Amacaona y el eacutexito de la campantildea le valioacute
obtener como premio una encomienda de indios y la escribaniacutea del ayuntamiento de Azuacutea 76
Peacuterez de los Reyes Marco Antonio Oacutep cit Paacuteg 179 77
Ibiacutedem
41
La conquista del Nuevo Mundo significoacute el enfrentamiento de dos
culturas la europea y la de los pueblos autoacutectonos La primera
intencioacuten de los dominadores europeos ndashdice Joseacute Luis Soberanes-
ldquoera aplicar en las tierras recieacuten conquistadas el derecho castellano
Posteriormente se fue creando un reacutegimen juriacutedico propio para esas
tierras o sea el derecho indiano coexistiendo ambos ordenamientos
uno como norma general y otro como norma especialrdquo78
Por derecho indiano debemos entender ldquoel conjunto de normas
instituciones y principios filosoacutefico-juriacutedicos que Espantildea aplicoacute en sus
territorios de ultramar a los que llamoacute las Indias Occidentales de ahiacute el
nombre de indiano con que se designa este Derecho histoacutericordquo79 No
debe confundirse como dice Peacuterez de los Reyes con Derecho
Indiacutegena o Prehispaacutenico puesto que el Derecho Indiano ldquoes el que
estuvo vigente durante los siglos XV al XIX en esos territorios y no se
aplicaba solamente a los naturales sino tambieacuten a los espantildeoles
criollos mestizos y demaacutes castas del Nuevo Mundo Asiacute el Derecho
Indiano no es el derecho de los indios sino de las Indias (las Indias
Occidentales)rdquo80
Con motivo de la conquista es de destacarse el papel que en
cuestiones del notariado tuvo Hernaacuten Corteacutes81 En Espantildea primero en
Extremadura82 y despueacutes en Sevilla Corteacutes se desempentildeoacute como
ayudante de escribano y ya en Ameacuterica en Santo Domingo solicitoacute al
Rey que se le nombrara Escribano del Rey sin haberlo conseguido Sin
embargo al fundar Diego Velaacutesquez Santiago de Baracoa ldquoCorteacutes
tomoacute vecindad y obtuvo la escribaniacutea de ese lugarrdquo83 Al llegar Corteacutes al
territorio de lo que hoy es el estado de Veracruz fundoacute el Ayuntamiento
de la Villa Rica de la Vera Cruz el diez de julio de 1519 Como expone
78
SOBERANES FERNAacuteNDEZ Joseacute Luis Historia del Derecho Mexicano Editorial Porruacutea 10deg ed Meacutexico
2003 Paacuteg 37 79
PEacuteREZ DE LOS REYES Marco Antonio Oacutep cit Paacuteg 163 80
Ibiacutedem 81
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg 13 82
Por su parte Carral y de Teresa Luis Oacutep Cit Paacuteg59 Dice que Corteacutes ldquoteniacutea una especial inclinacioacuten por las
cuestiones del notariado ya que primero en Valladolid practicoacute con un escribanohelliprdquo 83
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg 14
42
Heacutector Oacuternelas K citado por Bernardo Peacuterez Fernaacutendez del Castillo
Corteacutes moviendo ldquoen forma haacutebil a sus partidarios logra que se le
nombre Justicia Mayor y Capitaacuten General otorgaacutendose ante el
escribano del Rey Diego Godoy los maacutes amplios poderes para la
direccioacuten de la conquista ganando asiacute su primer batalla sobre sus
adversarios por haberles arrebatado la bandera de la legalidadrdquo84
Durante la Colonia se dieron importantes disposiciones legales y
acontecimientos relevantes relativos al notariado entre los que cabe
destacar la organizacioacuten de los escribanos de la Ciudad de Meacutexico
que habriacutean de denominarse De Los Cuatro Evangelistas del antildeo de
1592 y el nacimiento del Real Colegio de Escribanos de Meacutexico Primer
Colegio de Escribanos del continente y antecedente del Colegio de
Notarios de la Ciudad de Meacutexico85
84
Ibiacutedem 85
CARRAL Y DE TERESA Luis Opcit Paacuteg 61 Afirma este autor Entre las colecciones o recopilaciones
que contienen disposiciones legales relacionadas con el ejercicio de la funcioacuten notarial son de mencionarse ldquoa)
El Cedulario de PUGA que contiene dos reales ceacutedulas la primera de las cuales determina que el real
escribano de minas debe desempentildear personalmente su funcioacuten disponiendo la segunda que no debe cobrar
honorarios excesivos
b) El Cedulario INDIANO DE DIEGO DE LA ENCINA que regula las caracteriacutesticas y uso del libro
protocolar el sistema de archivacioacuten y el manejo del oficio de escribanos de gobernacioacuten y de escribanos de
caacutemara de justicia
Siguen las disposiciones incluidas en la Recopilacioacuten de Indias y en los Autos Acordes o sean los Reales
Decretos Pragmaacuteticas y Ceacutedulas recopiladas hasta 1775
c) La Recopilacioacuten Sumaria de todos los Autos Acordes de la Real Audiencia y Sala de Crimen y
d) Las Pandectas Hispano-Mexicanas de JUAN N RODRIacuteGUEZ DE SAN MIGUEL que son una siacutentesis de
las disposiciones genuinamente mexicanas sobre el notariado
e) Organizacioacuten Notarial Cofradiacutea de los Cuatro Evangelistas- Desde 1573 los escribanos de la Ciudad de
Meacutexico decidieron formar una cofradiacutea que se llamaron ldquoDe los Cuatro Evangelistasrdquo cuyas producciones y
licencia son del antildeo 1592 En 1777 decayoacute la institucioacuten como agrupacioacuten de escribanos porque admitioacute en su
seno toda clase de personas
f) Real Colegio de Escribanos de Meacutexico- Un grupo de escribanos de la ciudad de Meacutexico inicioacute en 1776
gestiones ante el Rey para erigir su colegio de escribanos semejante al establecido en Madrid La Real
Audiencia y el Consejo de Indias intervinieron en la redaccioacuten de la constitucioacuten las cuales corregidas
debidamente fueron aprobadas y el 22 de junio de 1792 el rey don Felipe V le participa a la Audiencia de
Meacutexico haber concedido a los escribanos de caacutemara a los reales y a los demaacutes autorizacioacuten para que pudieran
establecer colegio con el tiacutetulo de Real bajo la proteccioacuten del Consejo de Indias autorizado para usar sello con
armas reales y gozando de los privilegios correspondientes El 27 de diciembre de 1792 se erigioacute solemnemente
el Real Colegio de Escribanos de Meacutexico bajo el patrocinio de los Cuatro Evangelistas El 4 de enero de 1793
el Colegio establecioacute una Academia de pasantes y aspirantes que otorgaba certificados de competencia para el
ejercicio del cargo Ademaacutes formoacute una biblioteca para uso de los estudiantes y de los escribanos
Este Colegio que se cree es el primer real colegio de escribanos del continente ha funcionado
ininterrumpidamente desde su fundacioacuten y hoy se llama ldquoColegio de Notarios de la Ciudad de Meacutexicordquo
43
8 Meacutexico independiente
A partir de la independencia y hasta ya bien entrado el Siglo XIX
(aproximadamente hasta 1867) y debido a la inestabilidad poliacutetica que
prevalecioacute en Meacutexico fue una etapa de profunda incertidumbre juriacutedica
en la que coexistieron leyes espantildeolas y algunas disposiciones juriacutedicas
emanadas del gobierno mexicano
Una de las primeras disposiciones sobre la materia notarial es la
circular de la Secretariacutea de Justicia del 1ordm de agosto de 1831 que
contiene los ldquoRequisitos para obtener titulo de escribano en el distrito
federal y territoriosrdquo86
Durante el gobierno de Antonio Loacutepez de Santanna se expidioacute el 16 de
diciembre de 1853 la Ley Para Arreglo de la Administracioacuten de Justicia
en los Tribunales y Juzgados del Fuero Comuacuten para todo el paiacutes
Incluye en su tiacutetulo 8deg una nueva organizacioacuten para los escribanos87
Seguacuten Luis Carral88 constituye la primera organizacioacuten nacional del
notariado Conforme a esta Ley los escribanos estaban integrados
dentro del poder judicial y continuaron existiendo los oficios puacuteblicos
vendibles y renunciables
En el segundo Imperio fue promulgada por Maximiliano el 21 de
diciembre de 1865 la denominada Ley Orgaacutenica del Notariado y del
Oficio de Escribano la cual haciacutea la diferencia entre escribano para
efectos procesales (actuario o secretario de juzgado) y escribano de las
actas de los particulares89
Durante el gobierno del Presidente Don Benito Juaacuterez se promulgoacute el
29 de noviembre de 1867 la Ley Orgaacutenica de Notarios y Actuarios del
Distrito Federal Esta Ley terminoacute con la venta de notariacuteas (como se
86
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg 26 87
CARRAL Y DE TERESA Luis Opcit Paacuteg 62 88
Ibiacutedem 89
CORREA ROJO Carlos Evolucioacuten del Notariado en el Distrito Federal 1865-2009 Grupo Editorial Tomo
SA de CV Primera Edicioacuten julio 2009 Meacutexico Paacuteg 7
44
recordara fue la ley francesa del 25 ventoso del antildeo 11 seguida
posteriormente por la ley espantildeola de 1862 la primera en suprimir la
venta de oficios puacuteblicos) separoacute la actuacioacuten del notario y la del
secretario de juzgado y sustituyoacute el signo por el sello notarial Con
fundamento en esta ley el 14 de noviembre de 1870 se expidioacute el
Reglamento del Colegio Nacional de Escribanos90
Esta ley y la de 1865 regulaban la actividad notarial en todo el paiacutes91
9 Antecedentes Legislativos en el Distrito Federal 92
Por la influencia que la legislacioacuten del Distrito Federal ha tenido en las
legislaciones locales en toda la repuacuteblica hare una breve resentildea de los
antecedentes legislativos en materia notarial en el Distrito Federal para
posteriormente ver los propios del Estado de Meacutexico cuya legislacioacuten
se tomaraacute como base para este trabajo
Ley de Notariado de 1901 El Presidente de la Repuacuteblica Porfirio Diacuteaz
promulgoacute el 10 de diciembre de 1901 la Ley del Notariado que entroacute en
vigor el primero de enero de 1902 Esta Ley exige que el Notario tenga
el tiacutetulo de Abogado
Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales de 1932 El 20
de enero de 1932 se publicoacute en el Diario Oficial de la Federacioacuten la
Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales que abrogoacute la
de 1901 Esta ley excluyoacute a los testigos de la actuacioacuten notarial con
excepcioacuten de los testigos instrumentales en el testamento establecioacute el
examen de aspirante a Notario y dio al Consejo de Notarios el caraacutecter
de Oacutergano Consultivo del Departamento del Distrito Federal
90
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg 43 91
CORREA ROJO Carlos Opcit Paacuteg 7 92
Para un estudio amplio de eacutesta legislacioacuten puede verse Bernardo Peacuterez Fernaacutendez del Castillo Derecho
Notarial paacuteginas 52 a 64 y Luis Carral y de Teresa Derecho Notarial y Derecho Registral paacuteginas de la 62 a
la 69 Jorge Riacuteos Hellig La Praacutectica del Derecho Notarial paacuteginas de la 22 a la 29 Correa Rojo Carlos
Evolucioacuten del Notariado en el Distrito Federal 1865-2009 Todo el libro es una completa recopilacioacuten de la
Legislacioacuten Notarial que ha estado vigente en el Distrito Federal desde la Ley promulgada en 1865
45
Ley del Notariado para el Distrito y Territorios de 1945 Esta ley se
publicoacute en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 23 de febrero de 1946
Fue reformada en 1952 1953 y 1966 Establece el examen de
oposicioacuten para obtener la patente de Notario Para participar en el
examen se establecioacute como requisito tener el caraacutecter de aspirante a
Notario
Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1980 Esta ley se publicoacute
en el Diario Oficial de la Federacioacuten el 8 de enero de 1980 e inicioacute su
vigencia 60 diacuteas despueacutes de su publicacioacuten Fue reformada el 6 de
enero de 1994 cuando ldquose modificaron varios artiacuteculos de la ley del
notariado destacando entre ellos el 42 donde se establece que el
protocolo ordinario seraacute abierto esto es se formaraacute por folios
numerados y sellados que se encuadernaraacuten en libros integrados por
200 folios Tambieacuten se creoacute el ldquoLibro de Registros de Cotejosrdquo para
simplificar este tipo de actasrdquo93
La ley vigente es la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 30 de
diciembre de 1999 publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el
28 de marzo del antildeo 2000 y entroacute en vigor 60 diacuteas naturales a partir de
su publicacioacuten Esta ley se reformoacute por decreto de fecha 14 de
septiembre del antildeo 2000 y por decreto publicado en la Gaceta Oficial
del Distrito Federal el 29 de enero de 2004 se reformoacute el artiacuteculo 18
ldquoEl 25 de enero y el 19 de mayo del 2006 se publicaron en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal las reformas a la mencionada ley (LNDF de
30 de diciembre de 1999) que entre otros aspectos puntualizoacute con
mayor precisioacuten las obligaciones de los notarios frente a sus clientes y
modificoacute el sistema de ubicacioacuten de las notarias de nueva creacioacuten
volviendo a la residencia por Delegacioacuten aspectos relacionados en los
exaacutemenes de aspirante y aparicioacuten (sic)94 cotejos de documentos
medidas de seguridad en la expedicioacuten de testimonios y certificaciones
93
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg 64 94
Seguramente es un error mecanograacutefico y quiere decir ldquooposicioacutenrdquo
46
y estructura de escritura puacuteblica ameacuten de cuestiones relativas a las
visitas generales y especiales y procedimientos de queja en generalrdquo95
10 Antecedentes Legislativos en el Estado de Meacutexico
El Estado de Meacutexico ha desarrollado a traveacutes del tiempo una
importante actividad legislativa en materia notarial que podemos
resentildear en los siguientes teacuterminos
a)Ley para el Arreglo de la Administracioacuten de Justicia en Tribunales y
Juzgados del Fuero Comuacuten Este ordenamiento publicado por Decreto
nuacutemero dos de fecha 23 de mayo de 1837 es el primero en la vida
independiente del Estado de Meacutexico en contener disposiciones legales
relativas al notariado En eacutel se sentildealaba ldquoque dentro de los tres
primeros meses de instalados los Tribunales Superiores formaran un
arancel de los honorarios y derechos que deban cobrarse por los jueces
civiles de primera instancia alcaldes abogados escribanos y demaacutes
curialesrdquo96 El arancel correspondiente fue aprobado mediante decreto
nuacutemero 15 del 12 de febrero de 1840 y al decir del Notario Franklin
Libien Kaui97 sus disposiciones por lo que hace a los escribanos
contenidas en el capiacutetulo IV van maacutes allaacute del mero arancel al realizar
un pleno reconocimiento de las funciones del escribano
b)Ley Orgaacutenica de Escribanos Puacuteblicos del Estado de Meacutexico de
1875 Despueacutes de la publicacioacuten del decreto de 1840 a que se ha
hecho referencia se publicaron otros decretos entre los que destacan el
del 3 de octubre de 1844 denominado ldquoSuprimiendo las plazas de
escribanos foraacuteneosrdquo98 por el que se dejaron sin efecto los
nombramientos de escribanos foraacuteneos quedando subsistentes
95
RIacuteOS HELLIG Jorge Opcit Paacuteg 29 96
PANIAGUA HERNAacuteNDEZ Hilda Leticia Escriva Revista del Colegio de Notarios del Estado de
Meacutexico Numero Especial con motivo del Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la
Revolucioacuten Estado de Meacutexico MMX Paacuteg 158 97
LIBIEN KAUI Franklin Revista del Colegio de Notarios del Estado de Meacutexico Nuacutemero Especial con
motivo del Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la Revolucioacuten Estado de Meacutexico MMX
Paacuteg 141 98
Iacutedem Paacuteg 145
47
uacutenicamente los de la capital y el del 19 de octubre de 1871
denominado ldquoSobre el modo de ejercer la notariacutea en el Estadordquo99 que
establecioacute que soacutelo podraacuten ejercer la notaria en el Estado los
escribanos que tengan oficio puacuteblico vendible y renunciable y los que
sean arrendatarios o tenientes de los mismos oficios puacuteblicos Sin
embargo la que podemos considerar como la primera ley en materia
notarial del Estado de Meacutexico data del 10 de mayo de 1875 y se llamoacute
Ley Orgaacutenica de Escribanos Puacuteblicos del Estado de Meacutexico
Se trata de una ley muy completa para su tiempo que consagra ya los
principios fundamentales que inspiran a la funcioacuten notarial Constoacute de
75 artiacuteculos y 3 transitorios que no obstante siguieron la numeracioacuten
ordinaria y que por tanto quedaron como artiacuteculos 76 77 y 78 Estuvo
dividida en 8 capiacutetulos y contuvo entre otras disposiciones las
siguientes
Establecioacute -siguiendo la ley francesa del 25 ventoso del antildeo 11 (marzo
de 1803) y la ley espantildeola del 28 de mayo de 1862- que los notarios
son funcionarios revestidos por el Estado de fe puacuteblica En el artiacuteculo 1ordm
sentildealaba ldquoLos escribanos son funcionarios revestidos por el estado de
fe puacuteblica para el ejercicio de los actos de notario y actuario en los
casos y teacuterminos que previene esta leyrdquo Como notario teniacutea como
funcioacuten reducir ldquoa instrumento puacuteblico los actos contratos y ultimas
voluntades que las leyes lo prevengan o lo permitanrdquo y como actuario
estaba facultado para ldquoautorizar en los casos y forma que determinan
las leyes los actos y diligencias judicialesrdquo
Dispuso que la funcioacuten de escribano fuera incompatible con cualquier
otro cargo o empleo puacuteblico
Establecioacute un riguroso procedimiento para la designacioacuten de escribano
que incluiacutea la presentacioacuten de dos exaacutemenes Uno ante un jurado de 5
miembros y el otro ante el Tribunal Superior de Justicia del Estado El
99
Iacutedem Paacuteg 146
48
primer jurado de acuerdo con el artiacuteculo seacuteptimo ldquoseraacute el mismo que
conforme a la ley se nombra para el examen de recepcioacuten de
abogadosrdquo Ademaacutes el sustentante deberiacutea de haber ldquosido examinado y
aprobado en alguacuten establecimiento puacuteblico en gramaacutetica castellana
aritmeacutetica geografiacutea loacutegica y moral y tener ademaacutes una letra clarardquo y
haber ldquocursado con aprovechamiento teoacuterica y praacutecticamente por
espacio de cinco antildeos en el despacho de alguacuten Juez Abogado o
Escribano los principios de derecho constitucional y con arreglo a la
legislacioacuten del Estado procedimientos civiles y criminales obligaciones
y contratos testamentos toda clase de instrumentos puacuteblicos y demaacutes
disposiciones legales propias del oficio de Escribanordquo
El primer examen era de caraacutecter teoacuterico es decir de conocimientos y
en el segundo deberiacutea llevar y leer ldquouna escritura o instrumento sobre
los puntos que el diacutea anterior le hubiere designado el Presidente del
Tribunal Superiorrdquo En este segundo examen que tambieacuten incluiacutea todas
las materias del primero examinaban y votaban ldquotodos los Ministros
incluso el Fiscalrdquo
El escribano debiacutea caucionar su desempentildeo ldquoa satisfaccioacuten del
Ejecutivo por la suma de quinientos a dos mil pesos que fijaraacute eacuteste
atentas las circunstancias del Distrito para el que el Escribano ha sido
nombradordquo
Se reconocioacute el caraacutecter obligatorio de la funcioacuten al ordenarse en el
artiacuteculo 24 ldquoLos Escribanos estaacuten obligados a ejercer sus funciones
siempre que se les solicite para ello a no ser que tengan causa legal
para rehusarlordquo
Se les prohibioacute intervenir en asuntos en los que ldquoellos mismos su
muger (sic) oacute pariente en liacutenea recta en cualquier grado ni la colateral
hasta el 4ordm civil inclusiverdquo tuvieran intereacutes
Se dispuso ndashasimismo- que todas las actuaciones estuvieran ldquoen idioma
castellano y en letra clara sin abreviaturas ni enmendaduras con las
49
fechas y cantidades en letra auacuten en el caso de que sea necesario
repetirlas por guarismos y sin entrerrenglonaduras que no queden
salvadas antes de las firmas y en el acto mismo de concluirse el
documentordquo
Se consagroacute el principio de secreciacutea al ordenarse en el artiacuteculo 30 ldquoLa
revelacioacuten de actos oacute del contenido de instrumentos oacute diligencias que
por su naturaleza deben reservarse es de grave responsabilidad y se
castigaraacute al Escribano culpable de este delito con la de destitucioacuten eacute
inhabilidad para el desempentildeo de otros empleos oacute cargos puacuteblicosrdquo
Igualmente se establecioacute el principio de inmediatez de la funcioacuten al
disponerse en el artiacuteculo 31 que todas las actuaciones ldquose practicaraacuten
personalmente por los Escribanos sin encomendarlos a otra personardquo
Se establecieron un conjunto de reglas que deberiacutean de observar los
escribanos para la autorizacioacuten de instrumentos puacuteblicos como las
relativas al protocolo a la identificacioacuten de los otorgantes y de los
testigos debiendo los escribanos al autorizar un instrumento dar fe
ldquodel conocimiento de las partes de su capacidad profesioacuten y vecindad
actualrdquo y de ldquohaber leiacutedo el acto o contrato a las partes en presencia de
los testigos y manifestando aqueacutellas su conformidadrdquo
El instrumento deberiacutea firmarse dentro de los quince diacuteas de su
otorgamiento y de no ser asiacute se inutilizariacutea con expresioacuten de la fecha
poniendo la siguiente razoacuten ldquoNo pasoacute por no haberlo firmado los
interesadosrdquo
Se establecioacute el sistema de acuerdo con el cual ldquoLos Escribanos se
sujetaraacuten para el cobro de sus honorarios al arancel de 12 de febrero
de 1840 y demaacutes disposiciones relativas vigentes en el Estado
disminuyendo una tercera parte cuando funcionen como actuariosrdquo
Se implementoacute ya la supervisioacuten del notario al disponerse en el artiacuteculo
73 que ldquoEl Ejecutivo del Estado nombraraacute visitador de los Oficios
50
puacuteblicos ya sea que esteacuten servidos por Escribanos o por Jueces de
Primera Instancia siempre que lo creyere conveniente o a peticioacuten del
Tribunal Superiorrdquo
Esta ley suprimioacute en el Estado los oficios vendibles disponiendo en el
artiacuteculo19 que ldquoPrevia la competente indemnizacioacuten a los legiacutetimos
poseedores se procederaacute a la estincioacuten (sic) de los Oficios puacuteblicos
vendibles irrenunciables para el servicio de los cuales continuaraacuten
nombrando tenientes las personas que para ello tengan derecho maacutes
los electos deberaacuten tener los requisitos que exige esta ley a la que en
todo caso deberaacuten sujetarse Los tenientes nombrados necesitan la
ratificacioacuten del C Gobernador del Estado y la espedicioacuten (sic) del
correspondiente despacho para entrar al desempentildeo de sus
funcionesrdquo En los artiacuteculos transitorios que continuaban como ya se ha
dicho con la numeracioacuten corrida de la ley se agrega en el nuacutemero 76
que ldquoLos Escribanos que con el caraacutecter de tenientes o arrendatarios
desempentildeen actualmente los Oficios Puacuteblicos Vendibles y
Renunciables que existen en el Estado presentaraacuten al Gobierno dentro
de un mes contado desde la fecha de publicacioacuten de esta Ley las
constancias que acrediten la calidad del Oficio que sirven y el
nombramiento o contrato celebrado con el propietario En vista de esos
documentos el Ejecutivo ratificaraacute o reprobaraacute el nombramiento de
teniente Si pasado el mes no cumplieren los actuales servidores de los
Oficios mencionados con las prevenciones de este artiacuteculo el Ejecutivo
ordenaraacute la clausura de dichos Oficiosrdquo
c) Ley Orgaacutenica del Notariado del Estado de Meacutexico Por decreto
nuacutemero cuatro de fecha 10 de octubre de 1916 que a su vez fue
ratificado por el decreto nuacutemero nueve de fecha 22 de agosto de 1917
se expidioacute la Ley Orgaacutenica del Notariado del Estado de Meacutexico que
deroga la Ley Orgaacutenica de Escribanos Puacuteblicos de 1875 Esta ley
elimina la funcioacuten de actuario que desempentildeaban los notarios conforme
a la legislacioacuten abrogada Sin embargo por reforma de fecha 18 de
junio de 1919 se vuelven a otorgar funciones de actuarios a los
notarios
51
En el dictamen de la iniciativa de la reforma se dice
ldquoLa profesioacuten del Escribano Puacuteblico abarcaba una doble funcioacuten la de
Notariado y la de Actuario y la ley que se reforma suprimioacute la uacuteltima
funcioacuten es decir legisloacute para hechos consumados lesionando de esa
manera derechos adquiridos para todos aquellos que al dedicarse al
estudio de la profesioacuten de Escribanos y que a sabiendas ejerceriacutea esa
doble funcioacuten produjo la ley citada efectos retroactivos Usando las
mismas palabras del autor de la iniciativa materia de este dictamen
derogar la ley de este punto es reparar un perjuicio que indebida e
innecesariamente se causoacute [hellip] Los Escribanos Puacuteblicos como
Actuarios haciacutean las veces de Secretarios de los Juzgados en el Ramo
Civil y los litigantes se valiacutean de su ministerio de una manera voluntaria
pagando los honorarios fijados por el Arancel 40 Es indiscutible que con
los servicios de los Actuarios el Erario del Estado economizaba los
sueldos que hoy tienen los Secretarios toda vez que como antes se
expresoacute los honorarios devengados por los Escribanos eran pagados
por las partes y seguramente que la tramitacioacuten de los negocios era maacutes
regular toda vez que no se poniacutean a las partes dificultades ningunas
para la tramitacioacuten de sus negocios y sobre todo no se relaja
actualmente la administracioacuten de justicia Cuando alguacuten funcionario
pretende quitarse una responsabilidad en el Ramo Civil se entiende que
los actuales que conforme a la nueva ley usan de la muletilla que marca
el autor de la iniciativa con las palabras ldquohasta hoy que lo permiten las
preferentes atenciones del Juzgado en el Ramo Criminalrdquo muletilla que
no se usaba cuando los Escribanos ejerciacutean su funcioacuten de Actuarios
toda vez que estos cuidaban de que los acuerdos se proveyeran dentro
de los teacuterminos legalesrdquo
La situacioacuten que refiere el dictamen en cita consiste en que trataacutendose
de juzgados mixtos- civil y penal- como eran entonces los funcionarios
del juzgado le daban preferencia a la materia penal y desatendiacutean la
materia civil Cuando los escribanos actuaban como actuarios haciacutean
las veces de secretarios del juzgado y esto permitiacutea desahogar con
prontitud los asuntos en el ramo civil
La reforma abarcoacute otras disposiciones como la contenida en el artiacuteculo
17 de la ley para permitir al escribano sacar el protocolo de su oficina
52
para redactar y autorizar testamentos y la del artiacuteculo 34 para permitir
a los escribanos desempentildear cargos de eleccioacuten popular
Asimismo la ley les otorgoacute a los jueces de primera instancia o
conciliadores en su caso las mismas funciones que a los notarios Se
establecioacute lo anterior en el artiacuteculo 4ordm de la ley ldquoCuando las partes no
quisieren servirse de Escribano las funciones que les competen seraacuten
desempentildeadas por el Juez de Primera Instancia o Conciliador en su
caso por Receptoriacutea quienes actuaran con testigos de asistenciardquo
Por decreto nuacutemero 45 publicado en la Gaceta del Gobierno del Estado
de Meacutexico de fecha 4 de junio de 1927 se produce una nueva reforma
a la Ley de Notarios del Estado y se adiciona el capiacutetulo noveno
La Constitucioacuten vigente del Estado de Meacutexico promulgada el diacutea 31 de
octubre de 1917 conteniacutea en su texto original disposiciones relativas a
las Instituciones del Notariado y del Registro Puacuteblico de la Propiedad
cuyo anaacutelisis se comentaraacute posteriormente Entre otras disposiciones el
artiacuteculo 218 estableciacutea lo siguiente
Artiacuteculo 218 Las Leyes que se dicten sobre el Notariado se sujetaraacuten a
las bases siguientes
ITodos los contratos que se refieran a bienes raiacuteces cuyo valor no
exceda de doscientos pesos se celebraraacuten en acta privada
IITodos los testamentos que tengan por objeto de bienes raiacuteces
cuyo valor no exceda de un mil pesos seraacuten hechos en acta
privada tambieacuten
IIITodas las actas privadas a que se refieren las fracciones
anteriores deberaacuten extenderse en los ejemplares necesarios y
uno maacutes los que ratificaraacuten los Interesados ante Agentes
Notariales que se crearaacuten al efecto quienes formaraacuten con los
53
ejemplares excedentes protocolos que conservaraacuten en sus
archivos
IVHabraacute tantos Agentes Notariales cuantos a juicio del Ejecutivo del
Estado sean necesarios para que por lo menos haya uno por
cada Municipalidad
Para cumplir con el mandato constitucional con la reforma se adiciona
el capiacutetulo nueve de la ley creaacutendose los agentes notariales que
fueron una especie de notarios de cuantiacutea menor y para casos
excepcionales
De acuerdo con el nuevo artiacuteculo 111 ldquoAgente Notarial es el funcionario
revestido por el Estado de Fe Puacuteblica para hacer constar conforme a
las Leyes los actos que seguacuten la Constitucioacuten local deben ratificarse
ante ellosrdquo y conforme al artiacuteculo 112 ldquoLos Agentes Notariales deberaacuten
ser nombrados por el Ejecutivo del Estado quien podraacute removerlos
librementerdquo
Los agentes notariales de acuerdo con la Constitucioacuten podiacutean conocer
de todos aquellos contratos cuyo valor no excediera de doscientos
pesos y de testamentos cuyo valor no excediera de mil pesos Ademaacutes
mencionaba la ley que ldquoen los casos en que no hubiere notario en el
lugar y se trate de un acto violento podraacuten autorizar documentos
cualquiera que sea el valor de los bienes debiendo en este caso
enviarlos a la Notariacutea del Distrito para su protocolizacioacutenrdquo
d)Ley del Notariado del Estado de Meacutexico Por decreto nuacutemero 48 de
fecha 16 de junio de 1937 se expidioacute la Ley del Notariado del Estado
de Meacutexico que entroacute en vigor el 1ordm de julio de 1937
De acuerdo con esta ley el Gobernador del Estado teniacutea la facultad
exclusiva de otorgar la funcioacuten notarial y suprime el requisito del
examen para el nombramiento de notario siendo suficiente acreditar el
54
tiacutetulo de abogado expedido por Universidad o establecimiento
oficialmente reconocido
La ley determinoacute en el artiacuteculo 1ordm que el ejercicio del notariado
correspondiacutea a los notarios puacuteblicos de nuacutemero y a los jueces de
primera instancia y jueces menores de cabecera de municipio
Posteriormente en el tiacutetulo tercero capiacutetulo uacutenico dedicado a la
actuacioacuten notarial del personal de justicia establecioacute que en los lugares
donde el notario faltare accidentalmente podiacutean ejercer todas las
funciones notariales por receptoriacutea los juzgados de primera instancia
excepto las de recibir minutas en depoacutesito y hacer protocolizaciones y
agregaba que cuando no hubiera notario ni juez de primera instancia
los juzgados conciliadores municipales (se entiende que se refiere a los
juzgados menores municipales) actuariacutean por receptoriacutea
La actuacioacuten por receptoriacutea estableciacutea la ley tendriacutea que hacerse en
actas destacadas ldquoCuando se trate de escrituras puacuteblicas el acta
destacada donde se haga constar se remitiraacute para su protocolizacioacuten a
un Notario de Nuacutemero de la Cabecera del Distrito Judicial
correspondiente o al Juez de Primera Instancia que esteacute ejerciendo las
funciones notariales con autorizacioacutenrdquo Y agregaba en el artiacuteculo 99
ldquoLos Jueces de Primera Instancia podraacuten ejercer las funciones
notariales en los teacuterminos y con la amplitud de los Notarios de Nuacutemero
previa autorizacioacuten del Ejecutivo y soacutelo en aquellos lugares donde no
haya o habieacutendolo esteacute suspenso o impedido Para obtener tal
autorizacioacuten deberaacuten otorgar la fianza o cualquiera de las otras
garantiacuteas que exija esta Ley Cuando desaparezca la suspensioacuten o el
impedimento del Notario y reanude eacuteste el ejercicio de sus funciones
los Jueces podraacuten seguir actuando durante seis meses Pasado este
tiempo enviaraacuten su protocolo y anexos al Archivo General de Notariacuteas
terminando sus actividades notarialesrdquo
Como puede verse la ley estableciacutea dos sistemas para la actuacioacuten
notarial del personal de justicia El juez de primera instancia o menor
municipal que actuaba por receptoriacutea y el juez de primera instancia que
55
actuaba por autorizacioacuten El primer caso se daba por una falta
accidental del notario o cuando trataacutendose de jueces menores no
hubiere notario ni juez de primera instancia El segundo caso era soacutelo
para jueces de primera instancia cuando no hubiese notario o de
haberlo estuviera suspendido o impedido
La ley autorizoacute al notario ademaacutes de sus funciones propias como
fedatario puacuteblico las de desempentildear cargo o comisioacuten puacuteblicos
retribuidos por el erario soacutelo en los ramos de educacioacuten y beneficencia
puacuteblica y privada las de resolver consultas juriacutedicas verbalmente o por
escrito la de ser aacuterbitro o secretario en juicio arbitral ser mandatario de
su esposa ascendientes y descendientes en liacutenea recta y desempentildear
la tutela y curatela legiacutetimas Autorizoacute ndashasimismo- al notario a pedir
licencia para desempentildear alguacuten cargo de eleccioacuten popular
Se permitieron ldquolas permutas del cargo notarial entre los notarios
siempre que a juicio del Ejecutivo del Estado no se perjudique el
servicio puacuteblicordquo
La ley estableciacutea la figura del notario sustituto El artiacuteculo 76 de la ley
sentildealaba que el Gobernador del Estado podiacutea conceder licencia a los
notarios para separase de su cargo hasta por el teacutermino de dos antildeos
En estos casos de acuerdo con el artiacuteculo citado ldquose nombraraacute
sustituto para que atienda el despacho de la Notariacutea durante el tiempo
que dure la licencia dicho sustituto deberaacute llenar todos los requisitos
que sentildeale esta Ley para el nombramiento y ejercicio de la funcioacuten
notarialrdquo Asimismo estableciacutea el artiacuteculo 87 que se designariacutea notario
sustituto cuando se tratase de un notario suspendido enfermo o
ausente
Una importante aportacioacuten de esta Ley es la creacioacuten del Archivo
General de Notariacuteas del Estado de Meacutexico La ley dispuso que ldquoHabraacute
en la Ciudad de Toluca en la Oficina del Registro Publico de la
Propiedad una Seccioacuten especialmente encargada del Archivo General
de Notariacuteas del Estadordquo el cual ldquodependeraacute directamente del Registro
56
Puacuteblico y estaraacute a cargo de una persona que se denominaraacute Director
del Archivo General de Notariacuteas que seraacute nombrado y removido
libremente por el Gobernadorrdquo
Asimismo la ley crea el Consejo de Notarios estableciendo que ldquoEn la
capital del Estado se estableceraacute un Consejo de Notarios compuesto de
un Presidente un Secretario y un Vocal que seraacuten electos por los
Notarios residentes en la mencionada capitalrdquo Esta uacuteltima disposicioacuten
constituyoacute sin duda una clara discriminacioacuten respecto de los demaacutes
notarios del Estado de Meacutexico aunque se explica por razoacuten de la
cercaniacutea de los notarios de la capital del Estado con los poderes
puacuteblicos del Estado en una eacutepoca en que las comunicaciones eran
maacutes difiacuteciles
e)Ley del Notariado del Estado de Meacutexico La Ley de 1937 fue
abrogada por la Ley del Notariado del Estado de Meacutexico del 18 de abril
de 1956 De acuerdo con esta ley ldquoEl ejercicio del notariado en el
Estado de Meacutexico es una funcioacuten de orden puacuteblico a cargo del
Ejecutivo del Estado quien la ejerceraacute por Delegacioacuten en profesionales
del Derecho en virtud del fiat que les expida para su desempentildeordquo
De conformidad con la ley la funcioacuten notarial se ejerceraacute en el Estado
por a) los notarios puacuteblicos de nuacutemero y b) por los jueces de primera
instancia y jueces menores municipales
La nueva ley establecioacute entre otras las siguientes disposiciones
Los notarios deberiacutean residir en el lugar donde tuvieran establecida la
notariacutea
La policiacutea estaba obligada a prestar al notario el auxilio necesario para
que pudiera llevar a cabo las diligencias que debiera practicar conforme
a la ley
57
Se autorizoacute al notario a llevar simultaacuteneamente hasta seis libros de
protocolo
Se obligoacute al notario a dar aviso al Archivo General de Notariacuteas del
otorgamiento de alguacuten testamento expresando la fecha nombre del
testador y sus generales y si el testamento fuere cerrado ademaacutes el
lugar y persona en cuyo poder quedara depositado Ordenaba al
Archivo General de Notariacuteas a llevar un libro especialmente destinado a
asentar las inscripciones relativas con los datos mencionados Los
jueces ante quienes se denunciara un intestado deberiacutean recabar del
Archivo la noticia de si habiacutea anotacioacuten en dicho libro referente al
otorgamiento de alguacuten testamento del de cujus
La direccioacuten del notariado quedoacute a cargo del Ejecutivo del Estado
quien por siacute o por conducto de la dependencia competente de
conformidad con la Ley Orgaacutenica respectiva deberiacutea dictar todas las
medidas conducentes para el exacto cumplimiento de la ley
Los requisitos para ser notario eran simplemente ser mexicano por
nacimiento y haber cumplido 25 antildeos tener tiacutetulo de licenciado en
derecho y dos antildeos de praacutectica profesional y no tener ninguacuten
impedimento de los que la propia ley sentildealaba
Esta ley crea la figura del notario interino al ordenar que en los casos
de separacioacuten de los notarios por licencia o suspensioacuten el Ejecutivo del
Estado al conceder aqueacutella u ordenar eacutesta designaraacute al notario que
deberaacute hacerse interinamente del protocolo
Por lo que se refiere a la actuacioacuten del personal de justicia en materia
notarial la ley conserva el sistema establecido en la ley anterior De tal
suerte dispuso en el artiacuteculo 126 que ldquoActuacutean por receptoriacutea los Jueces
de Primera Instancia y los Jueces Menores Municipales cuando
ejercen las funciones notariales en forma accidental por ausencia del
notario autorizado para actuar en el Distritordquo y en el artiacuteculo 127 que
ldquoLos Jueces Menores Municipales soacutelo podraacuten actuar en los Municipios
58
que no sean Cabecera de Distrito cuando faltare el Juez de Primera
Instanciardquo
Finalmente la ley establece el reacutegimen de visitas para supervisar la
funcioacuten notarial estableciendo una visita ordinaria o general que
deberiacutea practicarse cada antildeo y una visita especial que se realizariacutea por
orden del Ejecutivo cuando hubiere alguna queja o alguacuten otro motivo
f) Ley Orgaacutenica del Notariado del Estado de Meacutexico Por decreto
nuacutemero 30 publicado en la Gaceta de Gobierno de fecha 11 de octubre
de 1972 se crea la Ley Orgaacutenica del Notariado del Estado de Meacutexico
que abroga la Ley del Notariado de 1956 La nueva ley entroacute en vigor el
diacutea 1ordm de enero de 1973
Esta ley reserva el ejercicio de la funcioacuten notarial exclusivamente a los
notarios titulares de una notariacutea de nuacutemero y por quienes deban
sustituirlos conforme a la ley Es decir suprime las atribuciones que
teniacutean los jueces en materia notarial El artiacuteculo segundo transitorio
ordenoacute ldquoMientras el Ejecutivo del Estado designe Notarios Titulares en
los Distritos Judiciales en los que no los hay continuaraacuten
desempentildeando esa funcioacuten los Jueces que actualmente la atienden o
quienes los sustituyanrdquo y el artiacuteculo tercero transitorio dispuso
ldquoTendraacuten preferencia para ser Notarios Titulares en el Distrito que
llenen esa funcioacuten los Jueces de Primera Instancia que en un plazo de
sesenta diacuteas contados a partir de la fecha en que se les comunique
haberse ordenado la desvinculacioacuten de la Notaria del Juzgado a su
cargo demuestren ante el Ejecutivo cumplir los requisitos que en esta
Ley se exigen para la obtencioacuten de ese nombramientordquo
La ley ordenoacute que el nombramiento de notario fuera otorgado por el
Gobernador del Estado y derivoacute al Reglamento los requisitos que
deberiacutean llenarse para tal efecto Sin embargo posteriormente se
adicionoacute el artiacuteculo 10-A en el que se fijaron los requisitos para poder
ser aspirante a notario entre los cuales se exigioacute la praacutectica notarial en
59
alguna notariacutea del Estado por un periodo miacutenimo de un antildeo y aprobar el
examen de aspirante a notario
La ley creoacute el sistema de la suplencia entre los notarios Sentildealaba el
artiacuteculo 24 ldquoLos Notarios de una misma adscripcioacuten deberaacuten celebrar
convenios para suplirse reciacuteprocamente en sus faltas temporales
relativas al artiacuteculo que antecede Cuando soacutelo haya un Notario el
convenio lo celebrara con Notarios de las adscripciones maacutes cercanas
a la suya Dicho convenio deberaacute celebrarse dentro de los 30 diacuteas
haacutebiles siguientes a su protestardquo Y en el artiacuteculo 40 disponiacutea ldquoEn caso
de cesacioacuten definitiva de un Notario Titular el Ejecutivo haraacute el nuevo
nombramientordquo
Asimismo se adicionoacute el artiacuteculo 5-A en los siguientes teacuterminos ldquoEl
Ejecutivo del Estado podraacute requerir a los Notarios Puacuteblicos a traveacutes del
Consejo de Notarios para el efecto de que realicen las funciones
inherentes a su cargo en Programas Puacuteblicos de Regularizacioacuten de la
Tenencia de la Tierra y de Escrituracioacuten de Vivienda de Intereacutes Social
conforme a las bases y condiciones que se establezcan en el Acuerdo
que dicte el Ejecutivordquo
Se amplioacute hasta diez el nuacutemero de libros que los notarios podiacutean llevar
simultaacuteneamente y se crea el protocolo especial para hacer constar las
operaciones en que el Estado sus Municipios y los Organismos
Puacuteblicos Descentralizados o Coordinados de caraacutecter estatal fueran
parte y para aquellos actos celebrados por Organismos Puacuteblicos cuya
finalidad fuera el fomento y la construccioacuten de vivienda de intereacutes social
o regularizacioacuten de la tenencia de la tierra se autorizoacute el protocolo
especial abierto
Se suprimioacute el caraacutecter vitalicio del notario y se fijoacute como edad maacutexima
para el desempentildeo del cargo 70 antildeos
g)Ley Orgaacutenica del Notariado del Estado de Meacutexico de 1994 Por
decreto nuacutemero 60 se publicoacute en la Gaceta de Gobierno del diacutea 23 de
60
septiembre de 1994 la Ley Orgaacutenica del Notariado del Estado de
Meacutexico que abrogoacute la Ley Orgaacutenica del Notariado del Estado de
Meacutexico de 1972
Esta ley definioacute al notario como ldquoel profesional del derecho a quien el
Ejecutivo del Estado haya otorgado nombramiento para ejercer las
funciones propias del notariado investido de fe puacuteblicardquo
Agregoacute a las funciones claacutesicas de los notarios de dar formalidad a los
actos juriacutedicos y dar fe de hechos la de ldquotramitar los procedimientos no
contenciosos que los interesados le solicitanrdquo
Establecioacute el examen de oposicioacuten para poder ingresar a la funcioacuten
notarial y exigioacute como requisito para presentar el examen de oposicioacuten
ldquotener constancia vigente de aspirante a notariordquo
Creoacute la categoriacutea de notario provisional el cual podriacutea ser designado
por el Ejecutivo del Estado para cubrir la vacante de una notariacutea ya
creada en tanto se procediacutea al nombramiento del titular y agregoacute ldquosi
despueacutes de transcurrido un antildeo (el Notario Provisional) demuestra
experiencia capacidad y eficiencia en el desempentildeo de la funcioacuten
evaluado a satisfaccioacuten de la Secretariacutea y el Colegio el Ejecutivo lo
podraacute nombrar Notario Titularrdquo
Creoacute en el Estado de Meacutexico la figura de la asociacioacuten de notarios
permitiendo que ldquoDos notarios titulares de un mismo lugar de
residencia podraacuten asociarse por el tiempo que convengan para actuar
indistintamente en el protocolo del notario con mayor antiguumledad en el
ejercicio notarialrdquo
Conservoacute el liacutemite de 70 antildeos como edad maacutexima para desempentildear el
cargo de notario
Un avance muy significativo que introdujo esta ley fue la creacioacuten del
protocolo abierto Al respecto el artiacuteculo 50 de la ley dispuso ldquoProtocolo
61
es el libro o conjunto de libros que se forman con los folios separados
autorizados y numerados en los que el notario asienta y autentica con
las formalidades de Ley los actos y hechos juriacutedicos otorgados ante su
fe asiacute como los libros de registro de cotejos y ratificaciones y sus
correspondientes apeacutendices e iacutendicesrdquo
Los procedimientos no contenciosos que la ley autorizoacute a los notarios a
tramitar fueron los juicios intestamentario y testamentario
Transformoacute el Consejo de Notarios en Colegio de Notarios del Estado
de Meacutexico imponiendo la colegiacioacuten obligatoria
h)Ley del Notariado del Estado de Meacutexico Finalmente la ley vigente
fue publicada en la Gaceta de Gobierno por decreto nuacutemero 54 de
fecha 3 de enero de 2002
Conforme a la nueva ley los notarios del Estado de Meacutexico pueden ya
ejercer su funcioacuten en todo el territorio del Estado dejando de estar
limitados al distrito judicial de su residencia Por tal motivo con fecha
25 de febrero de 2002 se realizoacute una reordenacioacuten de los notarios de la
entidad asignaacutendoles una numeracioacuten corrida tomando como
referencia la antiguumledad de la Notariacutea correspondiente
62
63
CAPIacuteTULO II
DERECHO Y FUNCIOacuteN NOTARIAL
1El Derecho Notarial como funcioacuten de seguridad juriacutedica
preventiva
A LA ACTIVIDAD QUE REALIZAN los notarios se le llama
geneacutericamente funcioacuten notarial al derecho que la regula Derecho
Notarial Sin embargo el concepto de funcioacuten puede entenderse de
dos maneras seguacuten se refiera al concepto mismo del Derecho o a su
aplicacioacuten En el primer caso funcioacuten tiene que ver con el fin del
Derecho y en el segundo con la forma como el fin se cumple En el
primer sentido se responde a la pregunta iquestpara queacute sirve el Derecho
en el segundo a la cuestioacuten iquestcoacutemo realiza el Derecho su fin o
propoacutesito
En el presente capiacutetulo haremos primero el anaacutelisis funcional 100 del
derecho notarial es decir partiremos de la pregunta iquestpara queacute sirve el
Derecho notarial iquestQueacute funcioacuten tiene Para despueacutes y en
consecuencia sentildealar sus principales caracteriacutesticas En el siguiente
capiacutetulo haremos el estudio de los mecanismos de control de la
legalidad que el sistema notarial despliega para realizar su finalidad es
decir veremos la forma como el Derecho notarial realiza su funcioacuten
Antes de iniciar el estudio de este tema debemos precisar que nos
referiremos uacutenicamente al notariado latino que da lugar a la funcioacuten
notarial y que es al que pertenecen tanto el notariado mexicano y
100
ATIENZA Manuel Introduccioacuten al Derecho Distribuciones Fontamara SA Meacutexico 2008 Paacuteg 51
ldquoSuele afirmarse que la teoriacutea del Derecho ha tendido hasta fechas muy recientes a privilegiar los aspectos
estructurales del Derecho en detrimento de los funcionales Ello es cierto pero solo hasta un determinado
punto La filosofiacutea del Derecho ha tratado de contestar desde siempre a esta cuestioacuten aunque en general
desde una perspectiva que no es la que aquiacute adoptaremos Por otro lado el aspecto funcional estaba tambieacuten
presente- aunque insuficientemente desarrollado- en la obra de uno de los juristas maacutes importantes del siglo
pasado R Ihering Kelsen teniacutea plena conciencia de que el Derecho en cuanto conjunto de normas no era
otra cosa que una teacutecnica de organizacioacuten social un orden de la conducta humana El elemento funcional es
todaviacutea maacutes relevante [hellip] en la obra de H Harthelliprdquo
64
latinoamericano en general cuanto los Estados miembros de la
Comunidad Europea pues en el derecho anglo-sajoacuten el notario es una
persona cuya intervencioacuten se limita a dar autenticidad de las firmas que
aparecen en el documento
La perspectiva funcional del anaacutelisis de la nocioacuten del Derecho notarial
es de elaboracioacuten reciente En las primeras tesis que se propusieron
para explicar la naturaleza de este Derecho se realizoacute un anaacutelisis
estructural es decir se pretendioacute responder a la pregunta iquestcoacutemo es el
Derecho Notarial Y se sostuvo la idea de que en el desarrollo de la
actividad notarial se generaba una relacioacuten juriacutedica notarial semejante
a la relacioacuten procesal De acuerdo con Mezquita del Cacho101 el
principal defensor de esta tesis fue Sanahuja Soler en su Tratado de
Derecho Notarial Expone Mezquita del Cacho que para este autor la
actividad notarial es sustancial o geneacutericamente un ltltacto de
jurisdiccioacutengtgt en el sentido de que no se limita a la autenticacioacuten de
hechos sino que se extiende al nexo juriacutedico cubrieacutendolo con un juicio
de valor formulado con caraacutecter oficial o puacuteblico y relativo a su validez
en derecho Dice que para Sanahuja ldquoa esta funcioacuten podremos llamarla
legitimacioacuten o legalizacioacuten pero debe dejarse sentada su iacutendole
jurisdiccional Asiacute como la funcioacuten del juez aparte de jurisdiccional es
en ciertos extremos autenticadora la del notario es aparte de
autenticadora jurisdiccional en otros aspectosrdquo102
Posteriormente Gonzaacutelez Palomino la comparte en un primer trabajo
(Hacia un Derecho Notarial aunque despueacutes rectifica) en donde
propone que el camino es el mismo que siguioacute el Derecho procesal
ldquoSeparar la relacioacuten juriacutedica sustancial que en el documento se
contiene de lo que el documento mismo aporta Investigar si hay una
relacioacuten juriacutedica notarial Cuaacuteles son sus elementos Cuaacuteles sus
presupuestos Cuaacutel su biografiacutea Cuaacutel su eficacia Y queacute reciacuteprocas
relaciones tiene con el derecho o relacioacuten sustancialrdquo103 Sobre esta
101
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Seguridad Juriacutedica y Sistema Cautelar Tomo 2 Sistema espantildeol de
Derecho Cautelar Editorial Bosch Casa Editorial SA Barcelona 1989 1deg Edicioacuten Paacuteg104 102
Iacutedem Paacuteg 418 103
PEacuteREZ DE MADRID C Valerio Oacutep Cit Paacuteg 61
65
tesis R Nuacutentildeez Lagos citado por Mezquita del Cacho sostiene que no
cabe hablar de relacioacuten juriacutedica notarial ldquoltltpor falta de sujecioacutengtgt (ya
que no hay sumisioacuten a imperium notarial alguno) y ltltpor falta de
sucesioacutengtgt (ya que no hay auteacutentico procedimiento con plazos
teacuterminos y preclusiones)104
Otros autores construyeron la nocioacuten de un derecho notarial autoacutenomo
sobre la base del Instrumento y la forma En opinioacuten de Mezquita del
Cacho Nuacutentildeez Lagos es sin duda el autor ldquoque con maacutes ahiacutenco y a
traveacutes de una obra maacutes intensa y extensa (aunque sin haber intentado
una sistematizacioacuten total) acometioacute la tarea de estructurar con
pretensioacuten de autonomiacutea plena el Derecho notarial sobre la base
exclusiva del instrumento puacuteblicordquo105 Nuacutentildeez Lagos partioacute de la
distincioacuten entre derecho notarial puro y derecho notarial aplicado y
respecto del primero lo consideroacute como un derecho formal el cual
concibioacute como ltltel conjunto sistemaacutetico de los conceptos y preceptos
que regulan el instrumento puacuteblico y la actividad documental del
notariogtgt106 A su juicio el derecho notarial formal no estaacute
independizado del derecho material pues parte siempre de la distincioacuten
entre dos planos paralelos el plano del negotium y el plano de
instrumentum planos entre los que se produce una reciacuteproca
interferencia107
En opinioacuten de Mezquita del Cacho todas aquellas tesis que pretenden
asignar a la forma instrumental un valor negocial deben ser rechazadas
ldquoLos efectos de la forma puacuteblica podraacuten ser queridos por los sujetos
104
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Paacuteg 104 105
Iacutedem Paacuteg 105 106
PEacuteREZ DE MADRID C Valerio Oacutep Cit Paacuteg 62 107
Iacutedem Paacuteg 63 Por su parte abundando en este tema agrega MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Tomo 2
Oacutep Cit Paacuteg 107 que R Nuacutentildeez Lagos ldquointentoacute efectivamente entronizar un lenguaje especiacutefico para explicar
el fenoacutemeno de los efectos juriacutedicos especiales del instrumento recurriendo constantemente a la distincioacuten de
ltltplanosgtgt (del negocio y del instrumento) y de ltltdimensionesgtgt (acto y papel) en el segundo de ellos con
lo que aspiraba a marcar netamente la separacioacuten entre el campo del puro Derecho Notarial (formal) y el del
Derecho sustantivo notarialmente aplicado para asiacute sugerir que los efectos juriacutedicos del instrumento aunque
se proyectaran tanto a efectos probatorios como sustanciales en el campo del Derecho aplicado derivaban
de la institucioacuten formal documental aisladamente considerada resultando de previsiones normativas
singulares y especiacuteficas del Ordenamiento en las que la condicioacuten subjetiva de su autorizante el notario seriacutea
requisito si bien desvinculado de la idea de imperiumrdquo
66
pero ndashy en esto Gonzaacutelez Palomino intuyoacute la verdad sin llegar a
expresarla de manera completa- no pueden ser arbitrados ni
autorregulados por ellos dado que se trata de una cuestioacuten sustraiacuteda a
la esfera de la autonomiacutea negocial de la voluntad Otorgar un
instrumento es adherirse a unos efectos dados y predeterminados por
la norma que no cabe limitar excluir parcialmente ni modalizarrdquo108
A partir del indudable caraacutecter puacuteblico de la funcioacuten notarial algunos
tratadistas han sostenido su naturaleza puramente administrativa Por
ejemplo Villalba Welsch citado por Mezquita del Cacho ldquorecurrioacute a la
teoriacutea de la Concesioacuten seguacuten la cual el Notario (o maacutes propiamente la
corporacioacuten notarial) detentariacutean una concesioacuten administrativa para la
prestacioacuten de un servicio puacuteblico con la correspondiente investidura de
funcioacutenrdquo109 Maacutes tarde este autor aclara Mezquita del Cacho revisariacutea
su postura para considerar ldquola funcioacuten notarial como una actividad
especial y propia o sea sui generis que reclama ser calificada desde
la perspectiva de una autonomiacutea disciplinar y no con arreglo a criterios
de Derecho Administrativordquo110 El problema fundamental de las tesis
puramente administrativistas es que reducen la funcioacuten notarial a la
delegacioacuten por parte del Estado de la fe puacuteblica a favor del notario
pasando por alto el conjunto de actos que como profesional privado
independiente de la administracioacuten puacuteblica realiza el notario111
Por otra parte los fines de la funcioacuten notarial son totalmente ajenos a
los del Derecho Administrativo Este tiene por objeto la tutela de
intereses puacuteblicos en tanto que la funcioacuten notarial procura como
veremos la tutela de las relaciones jusprivatistas y el hecho de que
108
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Paacuteg 107 109
Iacutedem Paacuteg 427 110
Ibiacutedem 111
PEacuteREZ DE MADRID C Valerio Oacutep Cit Paacuteg 64 Rodriacuteguez Adrados citado por Peacuterez de Madrid
considera que la funcioacuten puacuteblica del notario es la funcioacuten certificante la labor de autenticar determinados
hechos (doy fe) pero que limitar la funcioacuten notarial a la dacioacuten de fe no es correcto pues la funcioacuten notarial
ldquolejos de estar confinada en la esfera de los hechos penetra profundamente en la esfera del derecho
colaborando con las partes en la formacioacuten del negocio a documentar Es decir la funcioacuten privada o
profesional del notario penetra en su funcioacuten puacuteblica y le dota de una naturaleza especialhellip fundieacutendose con
ella y dando asiacute lugar al nacimiento de la verdadera funcioacuten notarial uacutenica e inescindible en la encrucijada de
los intereses colectivos y los intereses privadosrdquo
67
desde la administracioacuten se organice la funcioacuten no significa que esta
sea administrativa112 Ademaacutes hace notar Mezquita del Cacho que la
administracioacuten en todos los actos en que interviene para asegurar el
intereacutes general ldquoopera necesariamente en calidad de parte ya que por
definicioacuten los objetivos institucionalmente tutelados se hacen propios y
con ello quiebra la perspectiva de imparcialidad imprescindible para
que el ciudadano pueda considerar que su derecho estaacute en trance de
proteccioacutenrdquo113
La funcioacuten notarial es una funcioacuten compleja que no se puede explicar
reducieacutendola a uno soacutelo de sus elementos De esta manera
considerarla como funcioacuten privada porque es prestada por un
profesional privado o como funcioacuten jurisdiccional porque se produce
entre los interesados una relacioacuten juriacutedica parecida a una relacioacuten
procesal o porque el notario conoce de algunos procedimientos que
tradicionalmente han sido competencia de los tribunales como la
jurisdiccioacuten voluntaria114 o como funcioacuten instrumental o formal porque
el notario genera un instrumento puacuteblico con especiales efectos
juriacutedicos o como funcioacuten administrativa porque es delegataria de la fe
puacuteblica del Estado es un enfoque insuficiente y parcial La funcioacuten
notarial no es posible entenderla sino a la luz del fin que persigue y que
es fundamentalmente dotar a las relaciones de Derecho privado de
seguridad y certeza juriacutedicas
La doctrina notarialista moderna siguiendo este enfoque
funcionalista115 pretende explicar la naturaleza de la funcioacuten-Derecho
notarial Derecho funcioacuten podriacuteamos decir sobre la idea de la 112
Iacutedem Paacuteg 179 113
Iacutedem Paacuteg 180 114
PEacuteREZ DE MADRID C Valerio Oacutep Cit Paacuteg 59 ldquoPara otros autores el notario esta integrado en la
Administracioacuten de Justicia puesto que ejerce funciones de jurisdiccioacuten voluntaria y quizaacute porque
histoacutericamente la fe puacuteblica la obtiene el notario asumiendo ciertas funciones jurisdiccionalesrdquo 115
PEacuteREZ DE MADRID CARRERAS ValerioOacutep Cit Paacuteg 60 ldquoOtro sector doctrinal prefiere centrar sus
esfuerzos en identificar cual es el fundamento uacuteltimo de la institucioacuten concibiendo asiacute la funcioacuten notarial
como una funcioacuten legitimadora [hellip] Desarrollando esta tesis todos los autores modernos inciden en la
funcioacuten notarial como instrumento al servicio de la seguridad juriacutedica preventiva pues la misioacuten del
notario a traveacutes de su labor de consejo conformacioacuten de la voluntad negocial y autenticacioacuten es evitar la
produccioacuten de conflictos o en caso de que eacuteste se produzca facilitar la labor judicial por la fe puacuteblica que el
notario comunica al documento por el autorizadordquo
68
seguridad juriacutedica preventiva parte relevante de la seguridad juriacutedica
general que debe garantizar el Estado
2Justicia y seguridad juriacutedica
Aunque por supuesto el presente capiacutetulo tiene por objeto el estudio
del Derecho Notarial en consideracioacuten a sus fines y no un estudio
filosoacutefico de la justicia ni mucho menos no podemos omitir una
aproximacioacuten a ella soacutelo en cuanto es necesario para entender la idea
de la seguridad como fin superior de la funcioacuten notarial habida cuenta
ndashcomo veremos- de la indisoluble vinculacioacuten entre ellas Quizaacute la
mejor forma de empezar esta aproximacioacuten es recordando las palabras
de Kelsen en su ensayo titulado iquestQueacute es justicia y que fuera
presentado por el autor en la conferencia de despedida como miembro
activo de la Universidad de California en Berkeley en 1952 Manifiesta
Kelsen que tras la pregunta de Pilatos a Jesuacutes de Nazaret iquestQueacute es la
Verdad se plantea a raiacutez de la sangre derramada por Cristo otra
pregunta de mayor importancia la eterna pregunta de la humanidad
iquestQueacute es la Justicia y afirma Kelsen que ninguna otra cuestioacuten ldquose ha
debatido tan apasionadamente ninguna otra cuestioacuten ha hecho
derramar tanta sangre y tantas laacutegrimas ninguna otra cuestioacuten ha sido
objeto de tanta reflexioacuten para los pensadores maacutes ilustres de Platoacuten a
Kant Y sin embargo la pregunta sigue sin respuesta Parece ser una
de esas cuestiones que la sabiduriacutea se ha resignado a no poder
contestar de modo definitivo y que soacutelo pueden ser replanteadasrdquo116
21La cuestioacuten en Grecia
Los filoacutesofos de la antigua Grecia entendieron que la Polis teniacutea como
finalidad baacutesica realizar la virtud
Para Platoacuten la justicia maacutes que una virtud especial es la coordinadora y
unificadora de todas las demaacutes virtudes ldquoporque indica a todas esto
116
KELSEN Hans iquestQueacute es justicia Editorial Planeta- De Agostini SA Espantildea 1993 Paacuteg 35
69
es a la prudencia a la fortaleza y a la templanza su propio fin y
funcioacutenrdquo117
Aristoacuteteles realiza un profundo y amplio estudio sobre la justicia
Coincide con Platoacuten en que la justicia es un aspecto de la virtud y que
como todas las virtudes debe mantenerse alejada de los extremos o
mejor dicho que el teacutermino medio es la virtud118 Aristoacuteteles a diferencia
de las demaacutes escuelas filosoacuteficas considera que la justicia no trae su
origen ni de Dios ni de las leyes sino de la naturaleza Comienza por
distinguir una justicia universal en sentido amplio diciendo de ella ldquoque
maacutes que una virtud es el conjunto de todas las virtudes o sea la virtud
entera por cuanto se refiere al bien y a la conveniencia de los demaacutes
pero al lado de eacutesta hay tambieacuten una justicia particular en sentido
estricto la cual es una parte de la virtud entera y tiene el caraacutecter de
referirse a las relaciones con los demaacutes hombres Eacutesta es la justicia
cuya observancia es exigida por la ley porque sin ella no podriacutea existir
el mantenimiento del orden socialrdquo119 Refirieacutendose a eacutesta justicia
Aristoacuteteles formula su conocida distincioacuten entre justicia conmutativa y
justicia distributiva120 Bajo el primer aspecto la justicia es una igualdad
y bajo el segundo una proporcioacuten121
117
GIUSEPPE Carle La vida del Derecho Editor Daniel Jorro Madrid 1912 Paacuteg 118 118
BOBBIO Norberto El problema del positivismo juriacutedico Distribuciones Fontamara SA Primera
edicioacuten Meacutexico 1995 Paacuteg 43 De acuerdo con Aristoacuteteles ldquoQue el reacutegimen intermedio es el mejor resulta
obvio ya que soacutelo eacutel estaacute libre de sediciones pues donde es numerosa la clase media se origina con menos
frecuencia revueltas y revoluciones entre los ciudadanosrdquo Afirma Bobbio que este asunto de la estabilidad es
verdaderamente central en la historia de las reflexiones sobre el ldquobuen gobiernordquo porque uno de los criterios
fundamentales con base a los cuales se acostumbra distinguir (incluso hoy) el buen gobierno del malo es si
eacuteste es y en que medida ldquoestablerdquordquo 119
GIUSEPPE Carle Oacutep Cit Paacuteg 118 120
SAacuteNCHEZ DE LA TORRE A Los griegos y el Derecho Natural Editorial Tecnos Madrid 1962 Paacuteg
102 ldquoLo justo es un medio y una igualdad con relacioacuten a cierta cosa y ciertas personas Es una igualdad en las
relaciones Suponiendo iguales a las personas para que la justicia sea realizada basta con que las cosas
cambiadas tengan un valor igual Esto es la justicia conmutativa que se halla expresada en una proporcioacuten
simplemente aritmeacutetica
Mucho maacutes interesante y complicada al tiempo que mucho maacutes importante en Aristoacuteteles es otra especie de
justicia la justicia distributiva Aquiacute se supone que las dos personas entre las cuales debe realizarse un
reparto no son iguales y por tanto sus partes respectivas tampoco deben serlo Para que en este caso el
reparto sea justo es preciso que las partes sean proporcionadas a los merecimientos de las personas
(proporcioacuten geomeacutetrica)
ATIENZA Manuel Oacutep Cit Paacuteg 93 ldquoPrecisamente Aristoacuteteles efectuoacute una distincioacuten que tuvo una gran
fortuna histoacuterica entre justicia distributiva y justicia conmutativa y que se basa en dos maneras distintas de
entender la igualdad como proporcioacuten geomeacutetrica o como proporcioacuten aritmeacutetica La justicia que tiene lugar a
70
22La cuestioacuten en Roma
Mientras los griegos contemplaron la justicia desde una perspectiva
filosoacutefica concibieacutendola como una virtud universal que estaba en la
esencia misma de la Polis los romanos en cambio la entendieron
como algo concreto individualizado aplicable en los tratos cotidianos
en los negocios de diacutea a diacutea en la solucioacuten de los conflictos
definieacutendola en consecuencia como constans ac perpetua voluntas
unicuique suum tribuendi para significar con ello que la justicia no es
un ideal eteacutereo sino el producto concreto de una determinada voluntad
La gran aportacioacuten de Roma a la civilizacioacuten occidental fue subsumir la
idea de justicia como materia especiacutefica de una nueva disciplina del
conocimiento humano la jurisprudencia Para los filoacutesofos griegos
como hemos dicho la virtud era un ideal que deberiacutea realizar la Polis
La justicia estaba por asiacute decirlo diluida en la sociedad era una de las
virtudes para algunos quizaacute la primera pero no la uacutenica que regiacutean la
vida de la Polis El pueblo debiacutea tener como ideal llevar una vida
virtuosa no soacutelo justa y era obligacioacuten de la clase gobernante velar
por que asiacute fuera El caso de Soacutecrates es paradigmaacutetico en ese sentido
En Roma la justicia deja de ser esa virtud eteacuterea universal inasible
para volverse algo tangible real concreto el dar a cada quien lo suyo
una aequitas122 pasa a ser ars aequi ac boni que se materializaba en
en la distribucioacuten de los honores y de las demaacutes cosas que el Estado puede dividir entre los ciudadanos
teniendo en cuenta el meacuterito el valor el rango etceacutetera (de manera que el trato entre uno y otro de esos
ciudadaos puede ser igual o desigual) es la justicia distributiva Mientras que la justicia a traveacutes de la cual se
da a cada uno en igual medida la llama Aristoacuteteles justicia sinalagmaacutetica o rectificadora y la tradicioacuten
escolaacutestica medieval (Fassoacute) conmutativardquo 121
GIUSEPPE Carle Oacutep Cit Paacuteg 119 122
ARGUELLO Rodolfo Oacutep Cit Paacuteg 10 ldquoLos romanos no comprendieron lo que en tiempos actuales se
califica como justicia objetiva es decir el derecho en su objeto y esencia con la voz iustitia Usaron el
vocablo aequitas que etimoloacutegicamente significa equidad igualdad y que viene a ser el modelo al que debe
acomodarse el derecho la finalidad que debe cumplir el ordenamiento juriacutedico para que sus normas no sean
inicuas esto es contrarias a lo justo Pero como no todas las normas juriacutedicas responden a los fines del
derecho o no se compadecen con el mismo constantemente la aequitas se contrapone al mismo ius se origina
una antiacutetesis entre lo iustum y lo aequum Esta situacioacuten se presentoacute con el antiguo ius civile que necesitoacute del
soplo vivificante de la equidad que le transmitioacute el pretor para que sus soluciones no condujeran a la iniquidad
(summum ius summa iniuria) En la edad cristiana la aequitas asume un contenido maacutes acorde con el de
humanidad y de ahiacute que aparezcan como sinoacutenimos los teacuterminos pietas benignitas charitas benevolentia
clementiardquo
71
las relaciones civiles y en caso de conflicto era aplicada por un
funcionario un judex De manera natural en esta sociedad de jueces
aparece un personaje el jurista que era una autoridad en el
discernimiento de lo justo e injusto (iuris prudentes)123 que con el
tiempo con sus opiniones crearaacute una nueva ciencia del conocimiento
la jurisprudencia El estudio cientiacutefico de la justicia aplicada a las
relaciones de la personas Esta ciencia recibiraacute posteriormente el
nombre de Derecho124
123
DacuteORS Oacutep Cit Paacuteg 27 124
DacuteORS Oacutep Cit Paacuteg 43 ldquoLa palabra ltltdirectumgtgt (de donde ltltderechogtgt ltltdretgtgt ltltdireitogtgt
ltltdirittogtgt ltltdroitgtgt etc) no procede de la tradicioacuten juriacutedica romana sino que pertenece al lenguaje vulgar
tardo-romano de inspiracioacuten judeo-cristiana refleja la idea moralizante de que conducta justa es aquella que
sigue el camino recto La palabra propiamente romana es ius (de donde la derivacioacuten culta ltltjuriacutedicogtgt
ltltjuristagtgt etceacutetera) que significa ltltlo justogtgt es decir el orden judicial socialmente admitido formulado
por los que saben de lo justo por los iuris prudentesrdquo
El desarrollo de esta nueva disciplina la jurisprudencia lo resentildea Atienza en los siguientes teacuterminos
ATIENZA Manuel Oacutep Cit Paacuteg 165 ldquoMientras que muchas otras tradiciones culturales europeas (por
ejemplo la escultura la literatura o la filosofiacutea) suelen remontarse a la Grecia claacutesica en el caso de la
jurisprudencia el punto de partida es Roma iquestCuaacutel es la razoacuten de ello Desde luego los griegos poseyeron un
Derecho llevaron a cabo importantes obras de legislacioacuten (como la de Soloacuten en Atenas) y escribieron tratados
de filosofiacutea del Derecho de valor duraderohellip pero no conocieron la figura del jurista del profesional del
Derecho Quienes desempentildeaban las funciones juriacutedicas (de jueces abogados legisladores etceacutetera) tanto en
Grecia como en los otros pueblos de la Antiguumledad no poseiacutean una especial preparacioacuten juriacutedica sino que
eran hombres poliacuteticos expertos en retoacuterica miembros de las clases superioreshellip La figura del jurista es una
creacioacuten original de Roma pero el jurista romano ndashpor lo menos en el periacuteodo de maacuteximo desarrollo de la
jurisprudencia- no era un operador del Derecho (juez abogado notario) sino quien poseiacutea y elaboraba los
conocimientos teacutecnicos necesarios para la realizacioacuten praacutectica del Derecho [hellip]
ldquoOtro aspecto importante a tener en cuenta es que hasta fines del siglo IV aC la jurisprudencia romana fue
una jurisprudencia pontifical los expertos en Derecho eran los sacerdotes y las cuestiones juriacutedicas
permaneciacutean estrechamente conectadas con las religiosas Sin embargo a partir de esta fecha la situacioacuten se
alteraraacute profundamente como consecuencia de la aparicioacuten en nuacutemero cada vez mayor de juristas laicos esto
es de juristas que ejerciacutean su profesioacuten en nombre propio y no por su condicioacuten de miembros de un colegio
pontifical Hacia finales del siglo III el ius civile estaba ya en su totalidad en manos de los juristas laicos
aunque eacuteste no era el caso del Derecho puacuteblico y del Derecho sagrado El ius civile consistiacutea entonces
fundamentalmente en los preceptos de las XII Tablas y en las interpretaciones de tales preceptos llevadas a
cabo por la jurisprudencia La funcioacuten de los jurisprudentes radicaba en dar respuestas sobre la base de las
leyes y las reglas juriacutedicas confeccionadas mediante la interpretatio
ldquoHacia mediados del siglo II aC nos encontramos ya con una jurisprudencia romana madura [hellip] A
principios del siglo I aC Q Mucio Scevola escribe el primer manual de Derecho civil que puede considerarse
tambieacuten como la primera obra escrita de la jurisprudencia romana [hellip]
ldquoLa jurisprudencia claacutesica comprende desde el advenimiento de Augusto hasta la muerte de Alejandro Severo
(235 dC) La caracteriacutestica fundamental de este periacuteodo considerado auacuten hoy como una especie de ltltedad de
orogtgt de la ciencia juriacutedica es el anaacutelisis casuiacutestico llevado a cabo por los juristas Su actividad fundamental
consistiacutea en la elaboracioacuten de respuestas de soluciones a los casos que les planteaban los particulares y que
teniacutean fuerza vinculante para los jueces Pero ahora no ya como consecuencia de su propia autoridad sino de
la autoridad que concediacutea el priacutencipe a los juristas maacutes destacados (ius respondendi ex auctoritate principis)
[hellip] Durante estos dos siglos y medio se produjo una abundante literatura juriacutedica en la que cabe destacar la
llamada ltltliteratura problemaacuteticagtgt que incluye tanto las publicaciones de respuestas dadas por los juristas a
72
Los griegos aportaron a la cultura occidental el ideal de la justicia
como virtud universal los romanos la convierten en una regla de
Derecho que debe normar las relaciones de las personas el juris
vinculum hacer justicia es aplicar el Derecho y legan a la posteridad
la jurisprudencia y los juristas (prudentes justos)
23La cuestioacuten en la Edad Media
La Edad Media presenta poco movimiento en el desarrollo del
pensamiento poliacutetico sobresaliendo como sus cumbres maacutes elevadas
San Agustiacuten y Santo Tomaacutes sin olvidar a personajes como Dante
Marsilio de Padua y Guillermo de Ockham125 entre otros
Con San Agustiacuten se produce una transformacioacuten del concepto de
justicia al pasar de un concepto secular a un concepto puramente
religioso de acuerdo con el cual la esencia de la justicia es la relacioacuten
entre el hombre y Dios La justicia en su opinioacuten no existe en los
estados que desconocen el Cristianismo por consiguiente la justicia
no es una creacioacuten del poder civil sino un resultado de la potestad
eclesiaacutestica que representa un principio de autoridad con
independencia del Estadordquo126 Sin embargo reconoce San Agustiacuten que
sin la justicia ldquoiquestQueacute seriacutean en realidad los reinos sino bandas de
ladrones y iquestqueacute son las bandas de ladrones sino pequentildeos
reinosrdquo127
los casos propuestos por las partes como las ltltcuestionesgtgt planteadas con fines didaacutecticos o de
investigacioacuten [hellip]
ldquoDesde mediados del siglo III hasta comienzos del IV se desarrolla una primera jurisprudencia posclaacutesica que
se caracteriza por la desaparicioacuten de los grandes juristas (el uacuteltimo de ellos Modestino muere precisamente
hacia mediados del siglo III) y en general por la decadencia de los estudios juriacutedicos [hellip]
ldquoA mediados del siglo VI en el imperio bizantino se lleva a cabo la gran obra codificadora de Justiniano
[hellip] El descubrimiento del Corpus iuris (asiacute se llamoacute despueacutes al conjunto de la recopilacioacuten) al final de la
Alta Edad Media lo que fue posible en gran medida por la obra de conservacioacuten de la cultura desarrollada
por la Iglesia de Roma fue el hecho determinante de la aparicioacuten de una jurisprudencia europea a partir del
siglo XI 125
Tambieacuten nombrado como Guillermo de Occam 126
GETTEL Raymond G Historia de las Ideas Poliacuteticas Editora Nacional Meacutexico DF 1967 Paacuteg 161 127
BOBBIO Norberto Oacutep Cit Paacuteg 62
73
El siglo XIII considerado como el corazoacuten de la Edad Media se nutre
con el pensamiento de Santo Tomaacutes de Aquino128 Santo Tomaacutes fue un
profundo conocedor de Aristoacuteteles cuyas ideas le llegaron
ldquoprocedentes de Toledo la Atenas de Espantildea como resultado de
traducciones de versiones aacuterabes y judiacuteas de las obras del
ldquoPeripateacuteticordquo que por lo mismo se leiacutean con grandes reservasrdquo129
Santo Tomaacutes trata de armonizar el pensamiento religioso con la
filosofiacutea racionalista y define la ley como ldquouna ordenacioacuten de la razoacuten
para el bienestar comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el
gobierno de la comunidadrdquo130 y de esta forma introduce la idea de la
ley positiva que es aquella que es creada por el poder del Estado
pero que no obstante no puede oponerse a los principios
fundamentales de la justicia
La concepcioacuten tomista del Estado se funda en la nocioacuten del ldquobien
comuacutenrdquo el cual se logra mediante la cooperacioacuten de los individuos bajo
la direccioacuten de un gobierno que mantenga la paz y el orden131
Si bien durante la Edad Media los teoacutericos del pensamiento poliacutetico no
se ocupan del problema de la seguridad y seraacute hasta Hobbes como en
seguida veremos cuando se haga el primer planteamiento en este
sentido ya la idea de la seguridad estaba en la sociedad como una
necesidad que habiacutea que satisfacerse para hacer posible el comercio
que empezoacute a desarrollarse como veiacuteamos principalmente en algunas
florecientes ciudades italianas en el siglo XII y fue precisamente el
notario quien cumplioacute esta funcioacuten que requeriacutea el comercio Podemos
decir entonces que antes que los teoacutericos construyeran doctrinas para
fundamentar la responsabilidad del Estado de satisfacer la seguridad en
las relaciones privadas ya la sociedad y el Derecho privado habiacutean 128
RIacuteOS ELIZONDO Roberto El acto de Gobierno Editorial Porruacutea SA Meacutexico 1975 Paacuteg 124 129
Iacutedem Paacuteg 130 130
GETTEL Raymond G Oacutep Cit Paacuteg 197 131
RIacuteOS ELIZONDO RobertoOacutep Cit Paacuteg125 ldquoInspiraacutendose en el Estagirita Santo Tomaacutes estimaba que la
sociedad humana se apoya en un reciacuteproco cambio de servicios motivado por un deseo innato de bienestar lo
que viene a constituir el ldquobien comuacutenrdquo y como eacuteste se logra por la cooperacioacuten de esfuerzos seguacuten sean las
actividades de los individuos es menester que uno de ellos tenga la direccioacuten o mando necesarios para
obtener ese bien comuacuten o lo que es lo mismo que se instituya un gobierno que mantenga la paz y el orden
indispensables para una vida feliz y virtuosa lo cual ha de obtenerse por medio de la ley lo que para el padre
Angeacutelico era algo que pertenece a la razoacuten y se ordena al bien comuacutenrdquo
74
proveiacutedo un medio de satisfacerla el notario que tiene como primer
antecedente histoacuterico en el Derecho romano a el tabelioacuten que luego
fue retomado por la escuela de Bolonia y de ahiacute pasoacute a todos los paiacuteses
que siguen el Sistema Romano-Germaacutenico
24La Edad Moderna Nicolaacutes Maquiavelo Thomas Hobbes El
siglo XVIII los filoacutesofos de la ilustracioacuten y los
enciclopedistas La Revolucioacuten Francesa
El siglo XV representa el amanecer de la Edad Moderna y el primer
pensador poliacutetico de esta eacutepoca es el florentino Nicolaacutes Maquiavelo
que habraacute de escribir una de las obras maacutes importantes del
pensamiento poliacutetico de todos los tiempos El Priacutencipe132
Maquiavelo estaba preocupado por la situacioacuten poliacutetica de las ciudades
italianas Se oponiacutea al Papado porque consideraba que era un
impedimento para lograr la unificacioacuten italiana Proclamoacute al Estado
como un fin en siacute mismo y toda su doctrina estuvo dirigida a defenderlo
Para lograrlo formuloacute la idea de ldquola razoacuten de Estadordquo133 la cual en
esencia consiste en que tanto para el Priacutencipe como los suacutebditos lo
maacutes importante es el Estado134 A partir de Maquiavelo se inicia un
nuevo camino en el pensamiento filosoacutefico poliacutetico El orden y la
seguridad se convertiraacuten en el fundamento y fin del Estado Los teoacutericos
del contrato social como Hobbes y Rousseau se van a preocupar maacutes
por la seguridad que por la justicia
132
Maquiavelo es el primero en usar el teacutermino de Estado en el sentido moderno de la palabra para referirse
a la organizacioacuten poliacutetica Informa Jellinek que la necesidad de una palabra general que comprendiese la
formacioacuten total del Estado fue atendida en Italia (JELLINEK Georg Oacutep Cit Paacuteg 155) Justamente El
Priacutencipe comienza con estas palabras ldquoLos Estados y soberanos que han tenido y tienen autoridad sobre los
hombres fueron y son repuacuteblicas o principadosrdquo 133
KELSEN Hans Teoriacutea General del Estado Editora Nacional Meacutexico DF 1978 Paacuteg 118 ldquoltltLa
raggione di Stattogtgt Es de especial importancia observar que precisamente en conexioacuten con esta recepcioacuten
del jus publicum romano como Derecho Poliacutetico de la Monarquiacutea Absoluta se introduce en la moderna
ciencia juriacutedica no solo el concepto de un Derecho Privado esencialmente distinto del Derecho Puacuteblico sino
en general el concepto del Estado como cosa distinta del Derecho Es la ltltragioni di Stattogtgt de
Machiavello la ceacutelebre ltltrazoacuten de Estadogtgt cuyo nombre encubriacutea la imposicioacuten de todo el complejo de
postulados poliacuteticos favorables al priacutencipe y sus secuaces frente al orden juriacutedico en vigorrdquo 134
MAQUIAVELO Nicolaacutes El priacutencipe Coleccioacuten Atenea Editores Mexicanos Unidos SA Meacutexico 1985
Paacuteg 135 ldquoY en las acciones de los hombres y particularmente de los priacutencipes donde no hay apelacioacuten
posible se atiende a los resultados Trate pues un priacutencipe de vencer y conservar el Estado que los medios
siempre seraacuten honorables y loados por todosrdquo
75
Hobbes considerado como el teoacuterico del Estado absoluto puede ser
tambieacuten con justicia considerado como el primer gran teoacuterico de la
seguridad En su libro The Leviathan (1651) sostiene que el hombre
antes del estado civil viviacutea en un estado de naturaleza en el que los
individuos estaban en guerra de todos contra todos y por tanto no fue
la utilidad sino la necesidad lo que los llevoacute a pactar el no perjudicarse
unos a otros El hombre en estado de naturaleza viviriacutea entonces una
existencia ltsolitaria pobre soacuterdida brutal y limitadagt135 seriacutea ldquoel
hombre lobo del hombrerdquo (Hommo homini lupus) en eacuteste estado no hay
ley ni justicia ni seguridad Para evitar este estado y que el individuo
pueda conseguir la seguridad individual sostiene que los hombres han
celebrado un pacto por el cual todos transfieren al gobernante un
poder absoluto sobre los demaacutes Hobbes por tanto ya no funda el
poder absoluto del soberano en un derecho divino sino en un contrato
social idea que posteriormente es retomada por Rousseau Con el
pacto social los individuos pierden todos sus derechos y el soberano los
posee todos 136 Por esto se dice que Hobbes es el teoacuterico del Estado
absoluto
En contra de la idea de Hobbes del Estado absoluto Locke137 da
fundamentos democraacuteticos al Estado y formula las bases juriacutedicas del
liberalismo econoacutemico Ciertamente la sociedad resulta de un contrato
pero este contrato no tiene como propoacutesito suprimir los derechos
naturales del individuo sino por el contrario garantizarlos Propone la
135
GETTEL Raymond G Oacutep Cit Paacuteg 356 136
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute Luis Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 18 ldquoltltEl fin o designio de los hombres
(que por naturaleza aman la libertad y el dominio sobre los demaacutes) al introducir sobre siacute mismos esta
restriccioacuten que es vivir formando un Estado es la garantiacutea de su propia conservacioacuten y por antildeadidura el
logro de una vida maacutes paciacutefica es decir el deseo de abandonar esa miserable condicioacuten de guerra constante
que es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres cuando no existe poder visible que
les tenga a raya y les sujete por temor a la sancioacuten al cumplimiento de sus pactosgtgthellipltltLos pactos que no
se amparan en la espada no son maacutes que palabras sin fuerza para proteger al hombrehellip si no se ha instituido
un Poder o no es suficientemente fuerte para nuestra seguridad cada uno fiaraacute solamente y podraacute hacerlo
justamente sobre su propia fuerza y mantildea para protegerse contra los demaacutes hombresgtgt ltltY en ello consiste
la esencia del Estado que podemos definir asiacute una personacioacuten que por pactos mutuos realizados entre siacute fue
instituida por la multitud de los hombres y cada uno como autor al objeto de que pueda utilizar la fuerza y
medios de todos como lo juzgue oportuno para la seguridad de la paz y defensa comuacutengtgtrdquo 137
RIacuteOS ELIZONDO RobertoOacutep Cit Paacuteg203 Nacioacute en la poblacioacuten de Wrington condado de Bristol
Inglaterra el 29 de agosto de 1631 ldquoJohn Locke viene a ser el creador de las ideas modernas sobre los
sistemas de gobierno Por lo pronto a eacutel debe acreditarse si debemos ser justos la idea de la necesidad de que
los pueblos tengan una Constitucioacuten que limite los poderes del gobernante y con ello que evitar la tiraniacuteardquo
76
divisioacuten de poderes como un medio de evitar el abuso del poder idea
que maacutes tarde seraacute desarrollada por Montesquieu en su ceacutelebre libro
ldquoDel espiacuteritu de las leyesrdquo
El siglo XVIII conocido como ldquode las lucesrdquo se ilumina precisamente
con el pensamiento de los filoacutesofos de la ilustracioacuten Voltaire
Montesquieu Rousseau y de los enciclopedistas Diderot Jaucourt y
dacuteAlembert entre otros El largo y friacutevolo reinado de Luis XV (sesenta
antildeos) habiacutea llevado a Francia a la bancarrota acrecentaacutendose las
diferencias entre los privilegios de las clases superiores y la miseria del
pueblo lo que finalmente conduciriacutea a la Revolucioacuten Francesa En este
clima se produjo el pensamiento filosoacutefico social de la ilustracioacuten Estos
filoacutesofos al criticar el despotismo del Estado fecundan la idea de los
derechos naturales que derivan de las necesidades naturales ldquoUn
gobierno fracasa- se ha dicho con razoacuten- cuando deja de reconocer y
de dar la importancia necesaria a esas necesidades fundamentales de
la naturaleza humana En este sentido como deciacutean los philosophes
los derechos naturales son anteriores al Estado ya que surgen de las
continuas demandas del hombrehellip sigue siendo verdad que el Estado
tiene que ser juzgado con arreglo a su capacidad para asegurar los
derechos del hombrerdquo138
A Montesquieu cuyo pensamiento ha de influir poderosamente en el
desarrollo de la Revolucioacuten Francesa139 le preocupa indudablemente la
posicioacuten vulnerable del individuo ante el Estado Considera que todo
hombre investido de autoridad abusa de ella quieacuten lo diriacutea afirma
Montesquieu hasta la virtud necesita de liacutemites y en consecuencia
sostiene que para que no se pueda abusar del poder es preciso por la
disposicioacuten de las cosas que el poder detenga al poder y la foacutermula es
dividieacutendolo Dice Montesquieu ldquoCuando el poder legislativo estaacute unido
al ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo no hay libertad
138
MAYER JP Trayectoria del Pensamiento Poliacutetico Fondo de Cultura Econoacutemica Meacutexico-Buenos Aires
1966 Paacuteg 151 El autor hace esta cita que atribuye a Kingsley Martin en su libro ldquoEl pensamiento poliacutetico
liberal franceacutes en el siglo XVIIIrdquo Paacuteg 133 139
RIacuteOS ELIZONDO Roberto Oacutep Cit Paacuteg 231 Citando a H Bertheacutelemy ldquoLos primeros obreros de la
Revolucioacuten Francesa cuyo esfuerzo debioacute ser eficaz y duradera su influencia han sido los disciacutepulos de
Montesquieurdquo
77
porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes
tiraacutenicas para hacerlas cumplir tiraacutenicamente Tampoco hay libertad si
el poder judicial no estaacute separado del legislativo ni del ejecutivo Si va
unido al poder legislativo el poder sobre la vida y la libertad de los
ciudadanos seriacutea arbitrario pues el juez seriacutea al mismo tiempo
legislador Si va unido al poder ejecutivo el juez podriacutea tener la fuerza
de un opresorrdquo140
La bancarrota del Estado (y con ella la miseria y el hambre en la
poblacioacuten) y la insensibilidad de la clase gobernante determinaron el
estallido de la Revolucioacuten Francesa Sus liacutederes principales Danton
Robespierre Marat se inspiraron en las ideas de libertad igualdad y
fraternidad de los filoacutesofos de la ilustracioacuten Particularmente la
Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
recibe esta inspiracioacuten141
Esta filosofiacutea basada en principios que se consideran inmutables y
eternos que son inherentes al hombre por el soacutelo hecho de serlo y
que por lo mismo las constituciones soacutelo reconocen llevariacutea a la
conformacioacuten del Estado de Derecho y con eacutel al establecimiento del
principio de legalidad que seriacutea fundamental en el desarrollo de la
idea de la seguridad juriacutedica No deja de ser paradoacutejico como dice
Mezquita del Cacho que ldquola nocioacuten de legalidad concebida al impulso
de una oleada jusnaturalista habriacutea de quedar asociada desde el
siguiente siglo a las concepciones positivistas del Derecho es decir a
140
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 21 141
Asiacute por ejemplo se aprecia en los siguientes artiacuteculos de la declaracioacuten
I Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos Las distinciones civiles soacutelo
podraacuten fundarse en la utilidad puacuteblica
II La finalidad de toda asociacioacuten poliacutetica es la conservacioacuten de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre Esos derechos son la libertad la propiedad la seguridad y la resistencia a la opresioacuten
III La fuente de toda soberaniacutea reside esencialmente en la Nacioacuten ninguacuten individuo ni ninguna corporacioacuten
pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella
VII Ninguacuten hombre puede ser acusado arrestado y mantenido en confinamiento excepto en los casos
determinados por la ley y de acuerdo con las formas por eacutesta prescritas Todo aqueacutel que promueva solicite
ejecute o haga que sean ejecutadas oacuterdenes arbitrarias debe ser castigado y todo ciudadano requerido o
aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente y se hace culpable si ofrece resistencia
78
las presentadas como encarnizadas enemigas del llamado Derecho
Naturalrdquo142
25Radbruch y la teoriacutea de la seguridad juriacutedica Recasens
Siches Jusnaturalismo y positivismo
Manifiesta Mezquita del Cacho que corresponde a Radbruch haber sido
el impulsor de la teoriacutea de la seguridad juriacutedica que se hallaba sumida
en profunda crisis valorativa a partir de 1900 En su libro Filosofiacutea del
Derecho fue Radbruch el primero en exponer sistemaacuteticamente la teoriacutea
de la seguridad juriacutedica conjuntamente con las ideas de justicia y
finalidad143
Considera Radbruch que la justicia es el principio especiacutefico del
Derecho que nos da la pauta para su determinacioacuten conceptual lo que
le permite concebir al Derecho como la realidad cuyo sentido estriba en
servir a la justicia144 pero que el orden social no puede quedar
abandonado a lo que cada quien considere como justo sino que es
necesario que esto quede establecido por una instancia superindividual
y que como esta misioacuten no pueden cumplirla de momento la razoacuten y la
ciencia debe ser asumida por la voluntad y el poder En tal virtud
concluye que si bien la justicia es el fin remoto del Derecho como
regulacioacuten de la comunidad el Derecho tiene un fin proacuteximo que es la
seguridad juriacutedica Su tesis la expone Radbruch en los siguientes
teacuterminos ldquoEl orden de la vida de relacioacuten no puede quedar abandonado
a las concepciones juriacutedicas de los individuos pues eacutestas ofrecen
posiblemente a los distintos hombres indicaciones opuestas sino que
debe ser regulado maacutes bien por una instancia superindividual Sin
embargo como esta misioacuten no pueden cumplirla de momento la razoacuten y
la ciencia debe ser asumida por la voluntad y el poder si nadie puede
determinar queacute es lo justo alguien debe establecer queacute debe ser lo
juriacutedico El Derecho es la regulacioacuten de la comunidad al servicio de la
142
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 21 143
Iacutedem Paacuteg 23 144
RADBRUCH G Filosofiacutea del Derecho Editorial Revista de Derecho Privado Madrid 1deg edicioacuten 1933
Paacuteg 95
79
justicia su fin remoto es la justicia pero precisamente como regulacioacuten
de la comunidad tiene por fin proacuteximo la seguridad juriacutedica y su misioacuten
es crear un orden superindividual terminando asiacute praacutecticamente
mediante una auteacutentica decisioacuten la lucha entre las concepciones
individuales de justicia Aquella misioacuten remota soacutelo la llena el Derecho
positivo en el caso de su justicia intriacutenseca pero la misioacuten proacutexima se
cumple siempre precisamente por su positividad La positividad del
Derecho llega a ser asiacute en un modo altamente extrantildeo la presuncioacuten
de su justicia aspiracioacuten del concepto de Derecho justo es el llegar a
ser positivo asiacute como es misioacuten del Derecho positivo el ser
intriacutensecamente justordquo145
Junto a la justicia fin remoto del Derecho y la adecuacioacuten de eacuteste a un
fin o finalidad praacutectica en cada sociedad surge en opinioacuten de
Radbruch una tercera exigencia del Derecho de igual condicioacuten que
las anteriores un tercer elemento de la idea del derecho la seguridad
juriacutedica Sin embargo las dos primeras se encuentran siempre
inmersas en la batalla de las opiniones poliacuteticas por lo que finalmente
es maacutes importante la existencia de un orden juriacutedico que su justicia y
finalidad ldquoestas uacuteltimas son las grandes tareas secundarias del
Derecho la primera consentida igualmente por todos es la seguridad
es decir el Orden la pazrdquo146
Coincidente con la opinioacuten de Radbruch Recasens Siches justifica la
creacioacuten del Derecho en el fin de la seguridad Seguacuten Recasens la
creacioacuten del Derecho en la vida humana ldquono deriva de las altas
regiones de los supremos valores eacuteticos entre los cuales registramos la
justicia sino de un tipo de valor de rango inferior pero cuya urgencia
experimenta de modo inevitable el hombre a saber la seguridadrdquo147
Sostiene Recasens que el Derecho surge como una instancia que va a
determinar aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus
relaciones con los demaacutes ldquocerteza saber a queacute atenerse pero no soacutelo 145
HERRFAHRDT Heinrich Revolucioacuten y Ciencia del Derecho Editorial Revista de Derecho Privado
Madrid 1932 1deg edicioacuten Paacuteg 37 146
RADBRUCH G Oacutep Cit Paacuteg 96 147
DEL VECCHIO Giorgio RECASENS SICHES Luis Filosofiacutea del Derecho Tomo I Uteha Meacutexico
1946 3deg Edicioacuten Paacuteg 235
80
certeza teoacuterica no soacutelo certeza de lo que normativamente deberaacute
ocurrir sino certeza praacutectica certeza efectiva certeza de que eso habraacute
de ocurrir con toda seguridad inexorablementerdquo148
En opinioacuten de Mezquita del Cacho la teoriacutea de Radbruch
desencadenariacutea que toda la doctrina jusnaturalista coincidiera en juzgar
a la seguridad juriacutedica como la nocioacuten soporte de un positivismo
radicalizado ldquofavorecedor de la amoralidad (y auacuten de la inmoralidad
juriacutedica) y obstaacuteculo esencial frente a los idealismos proyectados a la
buacutesqueda profunda de la justiciardquo149
El eterno conflicto entre la ley natural y la ley civil ya planteado por
Soacutefocles150 cuando Antiacutegona opone al inicuo decreto de Creonte las
leyes no escritas de los dioses se vera avivado durante todo el siglo
XX y lo que llevamos del actual por la pugna entre los conceptos de
justicia y seguridad juriacutedica que estaraacuten en el centro del moderno
debate entre jusnaturalistas y positivistas para los primeros la justicia
(ley natural) debe prevalecer sobre la seguridad pues lo contrario
conduce al absolutismo y a los estados totalitarios Para los segundos
la seguridad (ley civil) debe prevalecer sobre la justicia pues ante la
imposibilidad de que pueda llegarse a un concepto objetivo de justicia y
de que cada quien considere lo justo de acuerdo con su criterio se
llegariacutea al caos en la sociedad
Para el jusnaturalismo una ley para que sea tal debe ser conforme a la
justicia ltltUna ley no conforme con eacutesta non est lex sed corruptio
legisgtgt A este enfoque dice Bobbio151 se puede replicar que es una
exigencia o si se quiere un ideal que nadie puede desconocer que el
Derecho corresponda a la justicia pero no una realidad de hecho
Cuando se quiere saber que es el Derecho en una determinada
situacioacuten histoacuterica se tiene que reconocer que en realidad vale como
derecho tambieacuten el Derecho injusto y que no existe ninguacuten
ordenamiento que sea perfectamente justo Podriacutea reconocerse ndash 148
Iacutedem Paacuteg 236 149
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 31 150
MAGRIS Claudio Oacutep Cit Paacuteg37 151
BOBBIO NorbertoOacutep Cit Paacuteg 27
81
continua Bobbio- como Derecho uacutenicamente el que es justo a
condicioacuten de que la justicia fuera una verdad evidente o por lo menos
demostrable como una verdad matemaacutetica y que por tanto ninguacuten
hombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto Para los
positivistas en cambio una norma es justa soacutelo si es vaacutelida De
acuerdo con Kelsen la justicia absoluta es un ideal irracional o dicho
en otras palabras una ilusioacuten una de las ilusiones eternas del hombre
ldquoDesde el punto de vista del conocimiento racional no existen maacutes que
intereses humanos y por tanto conflictos de intereses La solucioacuten de
estos conflictos puede encontrarse satisfaciendo un intereacutes en
detrimento del otro o mediante un compromiso entre los intereses en
pugna Es imposible demostrar que soacutelo una de las dos soluciones es
justa Una u otra pueden ser justas seguacuten las circunstancias Si
tomamos la paz social como fin uacuteltimo y soacutelo entonces la solucioacuten del
compromiso puede ser justa Pero la justicia de la paz es una justicia
uacutenicamente relativa y no absolutardquo152
Mezquita del Cacho por su parte refiere las orientadoras opiniones de
Legaz Lacambra y Capograssi que centran la perspectiva desde la
cual se debe ver el conflicto entre justicia y seguridad juriacutedica
Para Legaz Lacambra ldquoen la realizacioacuten de la Seguridad a traveacutes de la
Legalidad hay tambieacuten ya una realizacioacuten relativa de la justicia pues la
seguridad es una de las primeras exigencias de la Justicia y eacutesta soacutelo
puede desarrollarse en un marco de orden juriacutedico seguro iquestCoacutemo
podriacutea dilucidarse si una regulacioacuten es o no justa cuando tal regulacioacuten
empezase por no aparecer como cierta La superior jerarquiacutea eacutetica de
la Justicia frente a la Seguridad no empece para que la uacuteltima sea
condicionante de la primera dado que es la que organiza el campo del
Derecho positivo en el que hay que aspirar a verla alguna vez
convertida en realidadrdquo153
Para Capograssi quien contra la afirmacioacuten de Carnelutti de que ldquola
Certeza estricta tiene el precio terrible del sacrificio de la Justiciardquo
152
KELSEN Hans Oacutep Cit Paacuteg 59 153
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 199
82
opuso ldquoiquestacaso a menor Certeza hay mayor preservacioacuten de la Justicia
iquestQueda eacutesta por ventura mejor garantizada con libertad de juicio y
decisiones y si un cierto exceso de certeza puede propiciar alguna
cierta injusticia iquestno se predispone eacutesta con tanto o mayor riesgo a
traveacutes de un exceso arbitrario tan proclive al yerro y a la confusioacuten de
valores a la manipulacioacuten activa o pasiva de la verdad y a la
arbitrariedad en suma Es cierto que la Justicia tan soacutelo se puede
realizar plenamente en la Verdad real pero incluso cuando lo producido
sea soacutelo un ltltsubrogado de la verdadgtgt (ltltpro veritate habeturgtgt) la
certeza de la Legalidad estaraacute generando paz y con ello abonando el
terreno a la Justiciardquo154 a lo que podriacuteamos agregar la elocuente
reflexioacuten de Magris ldquoCiertamente a veces la legalidad puede
sancionar lo inhumano como por ejemplo las leyes raciales votadas por
un parlamento regularmente electo En este caso se puede exclamar al
igual que el doctor Stockmann en el El enemigo del pueblo de Ibsen
ltltLa mayoriacutea tiene la fuerza pero no la razoacutengtgt Pero en dicho caso
es faacutecil caer en la tentacioacuten de imponer con la fuerza otra razoacuten que a
su vez solamente posee la fuerzardquo155 Y concluye con esta otra no
menos elocuente reflexioacuten ldquoMucha literatura ha mirado con hastiacuteo el
derecho consideraacutendolo aacuterido y prosaico respecto a la poesiacutea y a la
moral A menudo democracia loacutegica y derecho son despreciados por
los rectores vitalistas como valores ltltfriacuteosgtgt en nombre de los valores
ltltcaacutelidosgtgt del sentimiento Pero esos valores friacuteos son necesarios
para establecer las reglas y las garantiacuteas de tutela del ciudadano sin
las cuales los individuos no seriacutean libres y no podriacutean vivir su ltltcaacutelida
vidagtgt como la llamaba Umberto Saba Son los valores friacuteos ndashel
ejercicio del voto las garantiacuteas juriacutedicas formales la observacioacuten de las
leyes y de las reglas los principios loacutegicos- los que les permitiraacuten a los
hombres de carne y hueso cultivar personalmente sus propios valores y
sentimientos caacutelidos los afectos el amor la amistad las pasiones y las
predilecciones de todo tipordquo156
154
Iacutedem Paacuteg 201 155
MAGRIS Claudio Oacutep Cit Paacuteg81 156
Iacutedem Paacuteg 82
83
Sin duda como afirma Mezquita del Cacho seriacutea preferible que la
Ciencia del Derecho pudiera manejar universalmente un concepto
objetivado de la Justicia por todos reconocible y por todos asumido y
que fuera dable a los juristas proponerlo maacutes la experiencia demuestra
que ese reconocimiento universal no se ha dado nunca ldquoy no porque el
concepto objetivo de la Justicia como el del Bien no exista sino
porque lo que no existe es la capacidad general humana para percibirlo
uniformementerdquo157
26Seguridad juriacutedica y Estado de Derecho Jellinek Heller La
seguridad iquestprincipio o valor Dworkin Manuel Atienza
Actualmente en virtud de la consolidacioacuten de la doctrina de los
Derechos Humanos y del principio de la seguridad juriacutedica reconocidos
en las constituciones de los Estados de Derecho la seguridad juriacutedica
es un presupuesto indispensable para el logro de las libertades y
derechos fundamentales La doctrina contemporaacutenea reserva el estudio
de la justicia al campo de la Filosofiacutea del Derecho -en el cual se
desarrollan los valores eacuteticos y esencialmente el de la justicia de modo
sustancialmente acorde con los enfoques del Derecho Natural- y el de
la seguridad al campo de la Ciencia o Teoriacutea General del Derecho
ldquoque en teacuterminos de riguroso neopositivismo se despliega sobre la
nocioacuten central de validez juriacutedicardquo158
Sin embargo el concepto de seguridad juriacutedica no se encuentra todaviacutea
perfectamente esclarecido De acuerdo con Mezquita del Cacho ldquola
seguridad es tan pronto calificada de fin afaacuten o necesidad (o sea
aspiracioacuten por lograr) como de efecto sensacioacuten o sentimiento (es
decir objetivo alcanzado) por unos es tratada como un valor y por
otros como un principio e incluso su estribadura es vista unas veces
en un estado objetivo y exterior al hombre el Orden y otras en estados
subjetivos e interiores ( aunque deriven del entorno) entre los que
alternativamente se acude ya a la Certeza (sensacioacuten ligada a una
estabilidad del conocimiento) o ya a la Conciencia de progreso
157
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 36 158
Iacutedem Paacuteg 34
84
(sensacioacuten de dignidad ciudadana que proviene de otro tipo distinto de
estabilidad la de la tendencia al progreso como soporte del bienestar
comuacuten y aproximacioacuten a la igualdad aunque esa estabilidad tendencial
exija precisamente una renovacioacuten continuada en la estructura
normativa concreta) El hecho es que esa variedad de perspectivas
produce visible perplejidad entre algunos estudiosos del tema de la
seguridad juriacutedica y que en ocasiones se tiene la impresioacuten de asistir a
un pateacutetico naufragio en el Oceacuteano Semaacutenticordquo159
En realidad las perspectivas enunciadas por Mezquita del Cacho no se
excluyen reciacuteprocamente y en cambio en conjunto integran una teoriacutea
general de la seguridad juriacutedica En efecto la seguridad es un afaacuten en
cuanto que como hemos visto es un fin del Estado que fue puesto de
relevancia a partir de Hobbes pero tambieacuten es sin duda un efecto de
la accioacuten del Estado que puede apreciarse de manera objetiva y que
produce certeza juriacutedica en la vida social la cual conlleva un
sentimiento de seguridad160
Teoacutericos del Estado moderno como Jellinek y Heller han dejado
claramente establecida la atribucioacuten y responsabilidad del Estado en
garantizar el orden y la seguridad juriacutedica en la sociedad
Jellinek en su obra magistral Teoriacutea General del Estado realiza un
profundo anaacutelisis respecto de la justificacioacuten y los fines del Estado 161
Estima que si al hombre aislado le es imposible alcanzar por siacute mismo
los fines particulares de su vida esta imposibilidad es auacuten mayor
cuando se trata de los fines totales de la misma ldquoEstos soacutelo pueden
buscarse y alcanzarse bajo el supuesto de la existencia de un orden
juriacutedico que sentildeala a cada cual los liacutemites de sus acciones y encamina
159
Iacutedem Paacuteg 48 160
Iacutedem Paacuteg 50 161
JELLINEK George Teoriacutea General del Estado Fondo de Cultura Econoacutemica Meacutexico 2deg reimpresioacuten
2004 Paacuteg 197 Considera que las instituciones necesitan para subsistir poder ser justificadas racionalmente
ante la conciencia de cada generacioacuten Trataacutendose del Estado sostiene que toda generacioacuten por una necesidad
psicoloacutegica se formula eacutestas preguntas ldquoiquestPor queacute existe el Estado con un poder coactivo iquestPor queacute debe el
individuo posponer su voluntad a la de otro iquestPor queacute y en queacute medida ha de sacrificarse eacutel por la
comunidadrdquo Sostiene que la respuesta a estas cuestiones ha de ensentildear al individuo por queacute ha de reconocer
al Estado es decir le habraacute de responder a la cuestioacuten de cuaacutel es la justificacioacuten del Estado
85
la voluntad particular hacia los intereses comunes en direcciones
determinadas de antemanordquo162
Para Jellinek ldquosoacutelo el orden juriacutedico por muchos que sean sus
defectos en los casos concretos y eleve a unos y a otros abata con
exceso ayude a los poderosos y desampare a los deacutebiles con todo
ello es la uacutenica posibilidad de una vida social garantida La ausencia
completa de eacutel hariacutea que fuesen totalmente distintas las relaciones
naturales entre fuerzas pero maacutes injustas de lo que es capaz por
cualquier orden juriacutedicordquo163 y concluye que la cuestioacuten del fundamento
del Estado coincide esencialmente con la del fundamento del derecho
La iacutentima e indestructible vinculacioacuten entre Estado y Derecho la deja
claramente establecida Hermann Heller en su obra Teoriacutea del Estado
en la que precisa que entre ambos se da una relacioacuten dialeacutectica de
manera que el Estado da positividad al Derecho y eacuteste da legitimidad al
Estado y que por tanto uno es impensable sin el otro Al respecto
escribe ldquoSon sobretodo incomprensibles la validez y la positividad del
derecho sin una correlacioacuten entre el Estado y el Derecho Hay que
concebir al Derecho como la condicioacuten necesaria del Estado actual y
asimismo al Estado como la necesaria condicioacuten del Derecho del
presente Sin el caraacutecter de creador de poder que el Derecho entrantildea
no existe ni validez juriacutedica normativa ni poder estatal pero sin el
caraacutecter de creador de Derecho que tiene el poder del Estado no existe
positividad juriacutedica ni Estado La relacioacuten entre el Estado y el Derecho
no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una irreductible
oposicioacuten Por el contrario esta relacioacuten debe ser estimada como una
relacioacuten dialeacutectica es decir como relacioacuten necesaria de las esferas
separadas y admisioacuten de cada polo en su opuestordquo164
En su obra Heller sostiene que si bien el Estado se justifica en cuanto
representa la organizacioacuten necesaria para asegurar el Derecho eacuteste a
su vez debe estar sustentado sobre principios morales que constituyan 162
Iacutedem Paacuteg 227 163
Iacutedem Paacuteg 230 164
HELLER Herman Teoriacutea del Estado Fondo de Cultura Econoacutemica XII reimpresioacuten Meacutexico 1998
Paacuteg208
86
la base de las normas juriacutedicas positivas165 Sin embargo distingue los
principios del Derecho de los preceptos juriacutedicos que son los que
garantizan la seguridad juriacutedica o certeza juriacutedica ldquoque consiste de una
parte en la certidumbre de su sentido en la determinacioacuten del
contenido de la norma y de otra parte en la certeza de su
ejecucioacutenrdquo166 Agrega ldquotanto la certidumbre de sentido como la
certidumbre de ejecucioacuten requieren la existencia de un poder autoritario
que declare y ejecute lo que en cada situacioacuten concreta debe ser
derechordquo167 La institucioacuten del Estado dice Heller ldquoaparece de esta
suerte justificada por el hecho de ser una organizacioacuten de seguridad
juriacutedica y soacutelo por ellordquo168
Su concepto de seguridad juriacutedica ndashaclara- es mucho maacutes amplio que el
usual ldquoNo es tanto la sola exigencia de una certidumbre de ejecucioacuten
asegurada por la coaccioacuten organizada estatalmente sino ademaacutes y
antes de ella tanto histoacuterica como conceptualmente la certidumbre de
sentido del derecho es lo que reclama la organizacioacuten del Estado por
viacuteas de derechordquo169
Reconocida la exigencia de que el Estado garantice a traveacutes del Orden
Juriacutedico la seguridad juriacutedica de la sociedad se requiere precisar
finalmente desde una perspectiva filosoacutefica-juriacutedica si la seguridad
juriacutedica es un valor o un principio del orden juriacutedico
Opina Mezquita del Cacho que es Atienza quien con mayor acierto
expresa la nocioacuten cualitativa de la seguridad como ltltvalorgtgt Para
Atienza los valores ldquoson cualidades que se predican (que alguien o un
grupo predica) de ciertas cosas personas o acciones Ademaacutes suele
afirmarse (Frondizi) que los valores presentan las caracteriacutesticas de
polaridad (aparecen desdoblados bajo la forma de un valor positivo y su
correspondiente valor negativo bondad-maldad verdad-falsedad
belleza-fealdad justicia-injusticiahellip) y de jerarquiacutea (los valores se dan
165
Iacutedem Paacuteg 240 166
Ibiacutedem 167
Iacutedem Paacuteg 241 168
Ibiacutedem 169
Iacutedem Paacuteg 242
87
en un orden jeraacuterquico o tabla de valores lo cual deberiacutea permitir
dentro de cada sistema de valores evitar o resolver todo posible
conflicto)rdquo170
La seguridad dice Atienza es un valor inherente a la justicia En su
Introduccioacuten al Derecho manifiesta que la justicia que ha tenido
histoacutericamente un valor omnicomprensivo concerniente no soacutelo a la
esfera del derecho en una acepcioacuten maacutes estricta y que hoy es maacutes
comuacuten ldquoaparece como un caracteriacutestico valor social y maacutes en
particular como un valor especiacuteficamente juriacutedico la justicia se
entiende como el criterio ndash o el conjunto de criterios- que cabe utilizar
para valorar un sistema juriacutedico En consecuencia la justicia vendriacutea a
ser una parte o una especificacioacuten de los valores morales aquellos que
hacen referencia a relaciones normas o actos juriacutedicos (o que debieran
ser juriacutedicos) Desde luego en la tarea de evaluar el Derecho no
hacemos intervenir uacutenicamente la idea de justicia sino tambieacuten otras
ideas ndash otros valores- como la libertad la igualdad o la seguridad Aquiacute
vamos a partir de que la justicia sea el valor totalizador de los otros
valores juriacutedicos si se quiere una forma econoacutemica de referirse a todas
estas nociones que seriacutean a su vez los principales componentes de la
idea compleja de justiciardquo171
Partiendo pues de la idea de que seguridad y justicia no son valores
contrapuestos sino que maacutes bien el primero es un componente
necesario del segundo172 Atienza define la seguridad juriacutedica como ldquola
capacidad que nos proporciona el derecho de prever hasta cierto
punto la conducta humana y las consecuencias de dicha conductardquo173
Esta capacidad de previsioacuten continuacutea Atienza ldquono es soacutelo limitada sino
tambieacuten variable ndashes decir todos los sistemas juriacutedicos no ofrecen la
misma seguridad juriacutedica - lo cual nos va a permitir distinguir tres
niveles de seguridad orden certeza y seguridad en sentido estrictordquo174
170
ATIENZA Manuel Oacutep Cit Paacuteg 83 171
Iacutedem Paacuteg84 172
Iacutedem Paacuteg105 173
Ibiacutedem 174
Ibiacutedem
88
En cuanto al primer nivel -orden- el Derecho regula u ordena la
conducta humana para lograr un miacutenimo de previsibilidad En este
sentido el Derecho es ldquoun sistema de control social que mediante
normas e instituciones [hellip] integra y regula el comportamiento del
hombre en la sociedadrdquo175
En el segundo nivel el sistema de control social que realiza el Derecho
se caracteriza porque alcanza ldquoun especial grado de previsibilidad que
llamaremos certeza juriacutedicardquo176 Esta certeza dice Atienza es variable
menor en los sistemas poco evolucionados y mayor en los sistemas
juriacutedicos desarrollados
La idea de certeza juriacutedica -continua exponiendo Atienza- estaacute
tambieacuten vinculada con la de sistematizacioacuten del Derecho que inspiroacute
los movimientos de codificacioacuten de los siglos XVIII y XIX ldquoPara que un
conjunto de normas constituya un sistema en sentido estricto es
preciso fundamentalmente que sea completo (que carezca de lagunas
que regule todos los casos posibles) y consistente (que carezca de
contradicciones) Desde luego se trata de un ideal de una exigencia y
no de una cuestioacuten de hecho [hellip] Pero en todo caso hay una serie de
principios juriacutedicos que tratan precisamente de lograr la sistematicidad
del Derecho llenando lagunas (principio de inexcusabilidad de decidir
por parte de los jueces) o resolviendo las contradicciones (principios de
jerarquiacutea de temporalidad y de especificidad)rdquo177
Por uacuteltimo en el tercer nivel por seguridad juriacutedica en sentido estricto ndash
concluye Atienza- debe entenderse ldquola capacidad de un determinado
ordenamiento juriacutedico para hacer previsibles es decir seguros los
valores de libertad e igualdadrdquo178 La seguridad por tanto se concibe
esencialmente como un valor adjetivo respecto de los otros dos que
componen la idea de justicia179 Lo anterior lo expresa Atienza con la
siguiente foacutermula ldquosi A B y C son conductas o normas valiosas poder
175
Ibiacutedem 176
Ibiacutedem 177
Ibiacutedem 178
Ibiacutedem 179
Ibiacutedem
89
prever tener la seguridad de que A B y C se realizaraacuten tambieacuten es un
valorrdquo180
A propoacutesito de la distincioacuten entre principios y reglas y partiendo de los
trabajos de Dworkin Humberto Aacutevila sentildeala las caracteriacutesticas de los
principios y entre otras indica que los principios tienen siempre como
fin realizar un valor Las reglas dice ldquopueden disociarse de los
principios en cuanto a la forma de prescribir el comportamiento
Mientras que las reglas son normas inmediatamente descriptivas en la
medida en que establecen obligaciones permisos y prohibiciones
mediante la descripcioacuten de la conducta a ser adoptada los principios
son normas inmediatamente finalistas ya que establecen un estado de
cosas para cuya realizacioacuten es necesario adoptar determinados
comportamientos Los principios son normas cuya primera cualidad es
justamente la determinacioacuten de la realizacioacuten de un fin juriacutedicamente
relevante al tiempo que una caracteriacutestica principal de las reglas es la
previsioacuten del comportamientordquo181
Sin embargo aclara que ldquoinmediatamente se ve que los principios
aunque se relacionen con valores no se confunden con ellos Los
principios se relacionan a los valores en la medida en que el
establecimiento de fines implica la calificacioacuten positiva de un estado de
cosas que se quiere promover No obstante los principios se alejan de
los valores porque mientras los principios se situacutean en el plano
deontoloacutegico y en consecuencia establecen la obligatoriedad de
adoptar conductas necesarias para la promocioacuten gradual de un estado
de cosas los valores se situacutean en el plano axioloacutegico o meramente
teleoloacutegico y por ello soacutelo atribuyen una cualidad positiva a un
determinado elementordquo182
Por tanto podemos concluir que la seguridad juriacutedica es sin geacutenero de
duda un valor y que realizarlo es un principio del orden juriacutedico
180
Iacutedem Paacuteg 108 181
AacuteVILA Humberto Teoriacutea de los principios Filosofiacutea y Derecho Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y
Sociales SA Madrid 2011 Paacuteg 64 182
Iacutedem Paacuteg 72
90
3 Mezquita del Cacho y el Sistema de Derecho Cautelar Kelsen
Santi Romano Hart y Bobbio
Con base en el postulado de que la seguridad juriacutedica constituye un
objetivo baacutesico para cualquier ordenamiento con pretensioacuten de eficacia
y estabilidad y que ello exige la organizacioacuten de un Sistema General
para procurarla Mezquita del Cacho formula su propuesta de Sistema
de Derecho Cautelar considerando que existen en el ordenamiento
juriacutedico general un conjunto de normas e instituciones que proveen una
funcioacuten de caraacutecter cautelar ndashcavere- y que si bien desde el punto de
vista de la dogmaacutetica juriacutedica no se reconocen todaviacutea formalmente
como un sistema ldquopor maacutes que las bases para hacer posible el
reconocimiento y la organizacioacuten son ya perfectamente suficientesrdquo183
en un plano material social la existencia del sistema es patente184
La disposicioacuten doctrinal para alcanzar este reconocimiento es ya dice
Mezquita del Cacho francamente favorable ldquoA decir verdad las ideas
sobre la prevencioacuten como tipo especiacutefico de accioacuten juriacutedica para la
tutela de los derechos y de la homogeneidad de este enfoque
preventivo en la accioacuten institucional llevada a cabo por las estructuras
notarial y registral y hasta por la judicial cuando desempentildea la funcioacuten
tradicional y equiacutevocamente conocida como ltltjurisdiccioacuten voluntariagtgt
vienen ya de lejos aunque no hayan fraguado nunca en una propuesta
sistemaacutetica completa ni se hayan formulado sobre bases suficientes de
teoriacutea general o de filosofiacutea poliacutetica del Derechordquo185
Considera Mezquita del Cacho que la sistemaacutetica disciplinar tradicional
del Derecho incurrioacute en un olvido del cavere una de las actividades del
jurista que los romanos reconociacutean como elaboradoras del Derecho
183
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Paacuteg 4 184
Ibiacutedem 185
Iacutedem Paacuteg 61 Refirieacutendose a los autores que en la doctrina espantildeola han manejado las nociones de
ltltprevencioacutengtgt o de ltltregulacioacuten o tutela reguladoragtgt Mezquita del Cacho sentildeala a ldquoMONASTERIO
que veiacutea en la funcioacuten un objetivo regulador para la vida normal de las relaciones juriacutedico-privadas o
VAacuteZQUEZ CAMPO que resaltoacute coacutemo frente a la intervencioacuten judicial que es ltltreintegradoragtgt la notarial
es en cambio ltltpreventivagtgt [hellip] y OTERO VALENTIacuteN asimismo adscrito a la nocioacuten de funcioacuten
reguladora especiacutefica [hellip] (y) autores modernos SANAHUJA GIMEacuteNEZ ARNAU DE CASTRO VALLET
DE GOYTISOLO y GONZAacuteLEZ PALOMINO
91
privado a lado del respondere y el postulare La actividad del
respondere heredada por la dogmaacutetica moderna contribuiacutea
decisivamente a desenvolver el Derecho material o sustantivo (civil y
mercantil) y la del postulare impulsaba convergentemente el Derecho
procesal cientiacutefico186 La del cavere consistiacutea en la prevencioacuten del
conflicto juriacutedico en las relaciones privadas como estadio intermedio
ldquotan diferente del anaacutelisis sustantivo de dichas relaciones en su estado
de ltltpaz teoacutericagtgt como del que impone el Estado de contienda
abierta encausada a traveacutes del procesordquo187 Estableciendo una
analogiacutea con la medicina en la ponencia presentada por la
representacioacuten espantildeola en la XIV Jornada Notarial Iberoamericana (en
lo sucesivo ponencia espantildeola) el respondere seriacutea como la rama de
los estudios de medicina que profundiza en el cuerpo humano es decir
seriacutea la anatomiacutea del Derecho el postulare seriacutea como la rama de la
medicina que profundiza en las diferentes enfermedades su patologiacutea y
curacioacuten y que aplicada al Derecho seriacutea la patologiacutea juriacutedica es decir
el pleito y el cavere seriacutea como la rama de la medicina que trata de la
prevencioacuten de las enfermedades la medicina preventiva o
epidemiologiacutea188
Mezquita del Cacho construye su planteamiento de Sistema de
Derecho Cautelar basaacutendose principalmente en las ideas de Santi
Romano HLA Hart y Bobbio que ademaacutes representan un rechazo a
las teoriacuteas normativistas especialmente la de Kelsen
La aportacioacuten de Kelsen a la Teoriacutea General del Derecho como
veremos en seguida es su concepcioacuten del orden juriacutedico como un
sistema de normas cuya validez deriva una de otra partiendo de una
norma fundamental hipoteacutetica En su Teoriacutea Pura del Derecho Kelsen
expone su idea de sistema juriacutedico en los siguientes teacuterminos ldquoSi se
concibe al Derecho como un orden normativo como un sistema de
normas que regula la conducta humana surge el interrogante iquestQueacute
186
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 8 187
Iacutedem Paacuteg 7 188
Ponencias presentadas por el Notariado Espantildeol XIV Jornada Notarial Iberoamericana Punta Cana
Repuacuteblica Dominicana 2 al 6 de junio de 2006 Notarios Juan Ignacio Castro-Girona Martiacutenez
92
funda la unidad de una multiplicidad de normas iquestPor queacute pertenece
una norma determinada a un orden determinado Y esta pregunta estaacute
en estrecha relacioacuten con eacutesta iquestpor queacute vale una norma iquestCuaacutel es su
fundamento de validezrdquo189 Y responde ldquola norma que representa el
fundamento de validez de otra norma es en su respecto una norma
superior pero la buacutesqueda del fundamento de validez de una norma no
puede proseguir hasta el infinito como la buacutesqueda por la causa de un
efecto Tiene que concluir en una norma que supondremos la uacuteltima la
suprema Como norma suprema tiene que ser presupuesta dado que
no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendriacutea que
basarse en una norma auacuten superior Su validez no puede derivarse ya
de una norma superior ni puede volver a cuestionarse el fundamento
de su validez Una norma semejante presupuesta como norma
suprema seraacute designada aquiacute como norma fundante baacutesica
(Grundnorm) Todas las normas cuya validez puede remitirse a una y
misma norma fundante baacutesica constituyen un sistema de normas un
orden normativordquo190
En opinioacuten de Ferrer Beltraacuten y Rodriacuteguez Kelsen ldquofue uno de los
primeros autores que destacoacute la importancia de considerar al derecho
como un sistema esto es que para el estudio del derecho no basta
simplemente con tomar en cuenta sus elementos componentes las
normas sino que tambieacuten es necesario considerar las relaciones que
las vinculan Esta importante contribucioacuten de su parte no deja de ser
paradoacutejica puesto que el programa del autor de la Teoriacutea Pura del
Derecho estuvo centrado siempre en delimitar el campo de lo juriacutedico
en el nivel de las normas esto es por alguna caracteriacutestica comuacuten a
todas las normas juriacutedicas Su presentacioacuten de la nocioacuten de sistema
juriacutedico no se aparta por ello del esquema reduccionista que plantea
en su obra ya que conceptualiza a un sistema juriacutedico como un
conjunto de normas juriacutedicas aunque remarca la importancia de
distinguir las relaciones que se dan entre las normas del sistema para
comprender su funcionamiento En otras palabras lo que tiene de
189
KELSEN Hans Teoriacutea Pura del Derecho Editorial Porruacutea Meacutexico 2003 Paacuteg 201 190
Iacutedem Paacuteg203
93
ltltjuriacutedicogtgt un sistema juriacutedico es un rasgo que poseen sus normas el
imputar como debida una sancioacuten coactiva a cierto acto es lo que
permite calificar como ltltjuriacutedicagtgt a una norma Un sistema juriacutedico
seriacutea sencillamente un conjunto de normas que poseen tal
caracteriacutestica comuacutenrdquo191
En contra de las teoriacuteas normativistas la doctrina de Santi Romano
tiene como eje principal la nocioacuten de ldquoorganizacioacutenrdquo o ldquoinstitucioacutenrdquo192
que puede considerarse complemento de las sustentadas por Hauriou
Renard y Gurvitch193
En opinioacuten de Grossi el meacuterito de Santi Romano radica en no
concentrarse en el Estado y su aparato de poder sino en haber dirigido
la mirada hacia la sociedad ldquoComo es sobradamente conocido ndashdice
Grossi- la verdad elemental aquella sobre la que se construye todo el
libro romaniano consiste en que el Derecho incluso cuando desde una
primera aproximacioacuten se muestra ante nosotros bajo su aspecto de
ltltnormagtgt antes de ser tal ltltnormagtgt es organizacioacuten o lo que es
lo mismo ordenacioacuten socialrdquo194 Esta posicioacuten trajo como consecuencia
la idea de que el Derecho no es geneacuteticamente hablando la imposicioacuten
191
FERRER BELTRAacuteN Jordi y RODRIacuteGUEZ Jorge Luis Jerarquiacuteas Normativas y Dinaacutemica de los
Sistemas Juriacutedicos Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2011 Paacuteg 11 192
BOBBIO Norberto Oacutep Cit Paacuteg 10 La doctrina de la institucioacuten representa una reaccioacuten contra el
estatalismo y es uno de los tantos medios con los cuales los teoacutericos del derecho y de la poliacutetica han tratado de
oponerse a la expansioacuten del estatalismo La doctrina nace ya en las revaluaciones de las teoriacuteas juriacutedicas de la
tradicioacuten cristiana como en el caso de Georges Renard (ver la Theacuteorie de lacuteinstitution 1930) ya de la
influencia de las corrientes socialistas libertarias (Proudhon) o anaacuterquicas o sindicalistas como en el caso de
Georges Gurvitch (ver Lacuteideacutee du droit social y la Dichiarazione dei diritti sociali 1949) y se convierte en
teoriacutea del derecho en Francia con Maurice Hauriou y en Italia con Santi Romano Fue acogida
universalizada en Italia por Guido Fasso quien considerando como institucioacuten tambieacuten la relacioacuten juriacutedica
entre dos personas hace de ella la categoriacutea primaria de la experiencia juriacutedica (ver la Storia come esperienza
giuridica 1953) Encontroacute fecunda aplicacioacuten en el estudio de ordenamientos particulares o de situaciones
concretas en un filoacutesofo del derecho Cesarini-Sforza quien estudia el derecho de los particulares es decir el
aacutembito de la llamada ldquoautonomiacutea privadardquo como un ordenamiento juriacutedico diferente del ordenamiento estatal
(ldquoIl diritto dei privatirdquo en Rivista Italiana di Sociologia Giuridica 1929 paacutegs 43-125) en historiadores del
Derecho como Giuseppe Grosso que se vale del concepto de institucioacuten y de la teoriacutea de la pluralidad de
ordenamientos juriacutedicos para una comprensioacuten maacutes adecuada del derecho romano y maacutes recientemente en un
civilista Salvatore Romano quien continuando el estudio de Cesarini- Sforza reestudia completamente el
problema del derecho privado a la luz de la teoriacutea de la pluralidad de ordenamientos juriacutedicos (ldquoOrdinamenti
giuridici privatirdquo en Rivista Trimestrali di Diritto Publicordquo 1955 paacutegs 249-331) 193
Iacutedem Paacuteg 8 194
GROSSI Paolo El novecientos juriacutedico un siglo posmoderno Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y
Sociales SA Madrid 2011 Paacuteg 28
94
de una normatividad desde arriba desde los oacuterganos del Estado sino
ldquola auto-ordenacioacuten efectuada por la propia sociedadrdquo195
Por su parte Bobbio indica que Santi Romano desde las primeras
paacuteginas de su libro El Ordenamiento Juriacutedico se lamenta de las
deficiencias y de los errores de la teoriacutea normativa del Derecho y
contrapone a ella la concepcioacuten del Derecho como institucioacuten196 Santi
Romano sostiene la idea de que ldquoel derecho no es soacutelo normardquo y que la
195
Ibiacutedem Agrega Grossi que la modernidad juriacutedica (a partir de la Revolucioacuten Francesa) tuvo como rasgo
esencial y peculiar que ldquotodo el Derecho se encuentra encerrado en un conjunto de normas porque todo el
Derecho debe ser previsto y controlado desde las alturas- esto es por el poder poliacutetico- y debe desarrollarse a
traveacutes de mandatos Y las normas por su parte deben poseer una precisa concatenacioacuten textual porque deben
ser obedecidas No solo pueden sino que deben ser recogidas en textos sistemaacuteticos orgaacutenicos y completos -
los coacutedigos-rdquo Paacuteg 17 196
Iacutedem Paacuteg 7 Bobbio lleva a cabo una recensioacuten de los elementos esenciales de la tesis de Santi Romano
en los siguientes teacuterminos ldquoa) Ante todo debe comprender el concepto de sociedad Esto en dos sentidos
reciacuteprocos que se completan mutuamente lo que no sale de la esfera puramente individual lo que no supera
la vida del particular como tal no es derecho (ubi ius ibi societas) y ademaacutes no hay sociedad en el sentido
exacto de la palabra sin que en ella se manifieste el Fenoacutemeno Juriacutedico (ubi societas ibi ius)hellip
b) El concepto de derecho debe en segundo lugar contener la idea de orden social lo que sirve para excluir
todo elemento que implique el arbitrio puro y simple o la fuerza material es decir no ordenada hellip
Toda manifestacioacuten social por el solo hecho de serlo estaacute ordenada por lo menos con relacioacuten a los asociados
hellip
c) El orden social que estable el derecho no es el dado por la existencia originada en cualquier forma de
normas que regulan las relaciones sociales Antes bien dicho orden no excluye tales normas sino que las
utiliza y las comprende en su oacuterbita pero al mismo tiempo las aventaja y supera Esto quiere decir que antes
de ser norma antes de referirse a una simple relacioacuten o a una serie de relaciones sociales es organizacioacuten es
estructura es situacioacuten de la misma sociedad en la que se manifiesta y a la que constituye como unidad como
ente autoacutenomo
De lo anterior se infiere que para ROMANO los elementos constitutivos del concepto de derecho son tres las
sociedad como base de hecho de donde deriva su existencia el derecho el orden como fin al cual tiende el
derecho y la organizacioacuten como medio para realizar el orden Se puede decir en siacutentesis que seguacuten
ROMANO existe derecho cuando hay una organizacioacuten de una sociedad ordenada o tambieacuten con palabras
anaacutelogas una sociedad ordenada por medio de una organizacioacuten o de un orden social organizado Esta
sociedad organizada y ordenada es lo que ROMANO llama institucioacuten De los tres elementos constitutivos el
maacutes importante y decisivo es ciertamente el tercero la organizacioacuten los dos primeros son necesarios pero no
suficientes Solo el tercero es la razoacuten suficiente del derecho la razoacuten por la cual el derecho es lo que es y sin
la cual no seriacutea lo que es Esto significa que el derecho nace en el momento en que un grupo social pase de
una fase inorgaacutenica a una fase orgaacutenica de la fase de grupo inorgaacutenico o inorganizado a la fase de grupo
organizado Por ejemplo una clase social es en verdad una forma de grupo humano pero al carecer de
organizacioacuten propia no produce un derecho propio no es una institucioacuten Una asociacioacuten para delinquir en
cambio en cuanto se manifiesta en una organizacioacuten y crea su propio derecho (el derecho de la sociedad para
delinquir) es una institucioacuten El fenoacutemeno del paso de la fase inorgaacutenica a la fase orgaacutenica se llama tambieacuten
institucionalizacioacuten Se dice que un grupo social se institucionaliza cuando crea su propia organizacioacuten y por
medio de ella llega a ser seguacuten ROMANO un ordenamiento juriacutedico Con esto se revela ademaacutes una
incongruencia aunque marginal en la doctrina de ROMANO si es cierto que la organizacioacuten es elemento
constitutivo primario de la sociedad juriacutedica y si tambieacuten es cierto que haya sociedades no organizadas se
puede aceptar la maacutexima ubi ius ibi societas pero no se puede aceptar la maacutexima inversa que ROMANO
tambieacuten acoge ubi societas ibi ius En otras palabras se puede admitir que el derecho presupone la sociedad
o que es el producto de la vida social pero no se puede admitir que toda sociedad sea juriacutedicardquo
95
determinacioacuten del significado y del sentido de las normas estaacute en
funcioacuten directa de la totalidad del ordenamiento del que en uacuteltima
instancia aquellas no son sino una de sus manifestaciones Afirma
Mezquita del Cacho que Santi Romano ldquopartiendo de la ltltno
inteligibilidad del derecho si se le reduce soacutelo a conjunto de normas de
conductagtgt (desde el momento en que ello supone ltltdejar fuera todo
el complejo de mecanismos y engranajes entre autoridad y fuerza que
sin identificarse con las normas en siacute las producen modifican ampliacutean
y garantizangtgt) propuso [hellip] recurrir al concepto de ltltorganizacioacutengtgt o
ltltinstitucioacutengtgt como indispensable para percibir y comprender de
manera global el Ordenamiento juriacutedicordquo197De esta forma el
ordenamiento juriacutedico vendriacutea a ser ldquocomo un tejido con una urdimbre
de normas y una trama de instituciones sin perjuicio de lo cual todo el
ordenamiento es a su vez una institucioacuten en siacute mismo y cada institucioacuten
se organiza en virtud de normas a las que incorporardquo198
Considera Bobbio que la tesis de Romano en el sentido de que el
derecho ldquoantes que ser normardquo es ldquoorganizacioacutenrdquo resulta discutible
pues una organizacioacuten implica distribucioacuten de funciones las cuales no
se pueden cumplir sino por medio de normas de conducta y entonces
ldquono es cierto que la organizacioacuten se de antes que las normas sino que
maacutes bien es cierto lo contrario es decir que las normas son anteriores
a la organizacioacutenrdquo199 En realidad siguiendo a Bobbio el proceso de
institucionalizacioacuten y el proceso de produccioacuten de reglas de conducta
no pueden ir separados y donde quiera que hallemos un grupo
organizado habraacute tambieacuten un sistema de normas de conducta que dan
vida a la organizacioacuten ldquosi institucioacuten equivale a ordenamiento juriacutedico
ordenamiento juriacutedico equivale a sistema de normasrdquo200 Pero entonces
ldquola teoriacutea de la institucioacuten no excluye sino que por el contrario incluye
la teoriacutea normativa del Derechordquo201
197
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Paacuteg 7 198
Ibiacutedem 199
BOBBIO Norberto Oacutep Cit Paacuteg12 200
Iacutedem Paacuteg 13 201
Ibiacutedem
96
Lo anterior sostiene Bobbio no significa que debamos rechazar
completamente la teoriacutea de la institucioacuten La teoriacutea de la institucioacuten
escribe ldquoha tenido el gran meacuterito auacuten prescindiendo de su significado
ideoloacutegico que no queremos discutir de poner de relieve el hecho de
que soacutelo se puede hablar de Derecho cuando hay un sistema de
normas que forman un ordenamiento y que por tanto el derecho no es
norma sino conjunto coordinado de normas En suma que una norma
juriacutedica no se encuentra nunca sola sino ligada a otras formando un
sistema normativordquo202
Un elemento maacutes en la configuracioacuten del sistema de derecho cautelar
que propone Mezquita del Cacho lo constituye como deciacuteamos la
teoriacutea de HLA Hart Siguiendo la exposicioacuten de Atienza el punto de
partida para construir el modelo de ciencia juriacutedica hartiano es la nocioacuten
de norma ldquoPara Hart en un sistema juriacutedico desarrollado cabe
distinguir dos tipos fundamentales de normas primarias y secundarias
(la coincidencia terminoloacutegica con la clasificacioacuten de Kelsen no es
conceptual)Las normas primarias o baacutesicas son las que prescriben que
los seres humanos hagan u omitan ciertos actos lo quieran o no Las
normas secundarias son normas de segundo grado es decir normas
que se refieren a las primarias y que pueden clasificarse en normas de
reconocimiento (como el artiacuteculo 1 del Coacutedigo civil espantildeol203) las
cuales establecen queacute normas pertenecen al sistema es decir forman
parte del Derecho normas de cambio que indican coacutemo se pueden
modificar y crear nuevas normas y quieacuten puede hacerlo (por ejemplo el
artiacuteculo 167204 de la Constitucioacuten) y normas de adjudicacioacuten o de
202
Ibiacutedem 203
Coacutedigo Civil Espantildeol Artiacuteculo 1 Las fuentes del ordenamiento juriacutedico espantildeol son la ley la costumbre y
los principios generales del derecho 204
Art 167 1- Los proyectos de reforma constitucional deberaacuten ser aprobados por una mayoriacutea de tres
quintos de cada una de las Caacutemaras Si no hubiera acuerdo entre ambas se intentaraacute obtenerlo mediante la
creacioacuten de una Comisioacuten de composicioacuten paritaria de Diputados y Senadores que presentaraacute un texto que
seraacute votado por el Congreso y el Senado
2- De no lograrse la aprobacioacuten mediante el procedimiento del apartado anterior y siempre que el texto
hubiere obtenido el voto favorable de la mayoriacutea absoluta del Senado el Congreso por mayoriacutea de dos tercios
podraacute aprobar la reforma
3- Aprobada la reforma por las Cortes Generales seraacute sometida a refereacutendum para su ratificacioacuten cuando asiacute
lo soliciten dentro de los quince diacuteas siguientes a su aprobacioacuten una deacutecima parte de los miembros de
cualquiera de las Caacutemaras
97
aplicacioacuten que establecen los oacuterganos que deben decidir si se ha
infringido o no una norma primaria (por ejemplo el artiacuteculo 117205 de la
Constitucioacuten) Las reglas del primer tipo seguacuten Hart imponen deberes
las del segundo tipo confieren potestades puacuteblicas o privadas206
Las normas secundarias dice Hart se encuentran en un nivel distinto
que las reglas primarias porque son acerca de estas ldquoen otros
teacuterminos mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que
los individuos deben o no hacer eacutestas reglas secundarias se ocupan de
las reglas primarias ellas especifican la manera en que las reglas
primarias pueden ser verificadas de forma concluyente introducidas
eliminadas modificadas y su violacioacuten determinada de manera
incontrovertiblerdquo207 Considera que las reglas primarias producen falta
de certeza en cuanto a su pertenencia al sistema y por ello introduce lo
que llama ldquoregla de reconocimientordquo (rule of recognition) la que
especificaraacute alguna caracteriacutestica o caracteriacutesticas cuya posesioacuten por
una regla sugerida es considerada como una indicacioacuten afirmativa
indiscutible de que se trata de una regla del grupo 208 La regla de
reconocimiento es por tanto una regla secundaria que permite la
identificacioacuten incontrovertible de las reglas primarias de obligacioacuten209
La idea de Hart sobre el Derecho es dice Atienza esencialmente un
punto de vista estructural pero su tipologiacutea de las normas juriacutedicas (que
205
Art 117 1-La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados
integrantes del poder judicial independientes inamovibles responsables y sometidos uacutenicamente al imperio
de la ley
2-Los Jueces y Magistrados no podraacuten ser separados suspendidos trasladados ni jubilados sino por alguna
de las causas y con las garantiacuteas previstas en la ley
3- El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes seguacuten las
normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan
4- Los Juzgados y Tribunales no ejerceraacuten maacutes funciones que las sentildealadas en el apartado anterior y las que
expresamente les sean atribuidas por ley en garantiacutea de cualquier derecho
5- El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacioacuten y funcionamiento de los Tribunales La
ley regularaacute el ejercicio de la jurisdiccioacuten militar en el aacutembito estrictamente castrense y en los supuestos de
estado de sitio de acuerdo con los principios de la Constitucioacuten
6-Se prohiacuteben los Tribunales de excepcioacuten 206
ATIENZA Manuel Oacutep Cit Paacuteg 33 207
HART HLA El concepto de Derecho 2deg Edicioacuten Abeledo - Perrot Buenos Aires 1961 Paacuteg 117 208
Ibiacutedem 209
Iacutedem Paacuteg 118
98
constituye el nuacutecleo de su concepto de Derecho) soacutelo se entiende en
realidad cuando se contempla funcionalmente ldquolas normas primarias y
las secundarias (y los distintos tipos de normas secundarias) no se
distinguen tanto por su estructura como por su funcioacuten la de las normas
primarias es la de guiar en general la conducta la de las normas
secundarias es una funcioacuten de certeza (regla de reconocimiento de
cambio (normas de cambio) y de resolucioacuten de conflictos (normas de
adjudicacioacuten o de juicio)210
Basaacutendose en esta clasificacioacuten de las normas Mezquita del Cacho
sostiene que el derecho cautelar esta integrado por normas
secundarias o de segundo grado y particularmente dentro de la triple
clasificacioacuten de Hart por normas de ldquoadjudicacioacuten (o atribucioacuten de
competencias)rdquo211 De esta forma el sistema cautelar es un ldquosistema
aplicativordquo que se compone fundamentalmente maacutes que de normas
sobre el propio sistema ldquode otras acerca de coacutemo debe aplicarse el
derecho materialrdquo212 es decir de normas secundarias o de segundo
grado El derecho cautelar es por tanto dice Mezquita del Cacho ldquocien
por ciento institucionalrdquo213
Continuando con la evolucioacuten de estas ideas Mezquita del Cacho
considera que Bobbio al reflexionar sobre la teoriacutea institucionalista de
Santi Romano la enlaza agudamente con la construccioacuten de Hart
respecto a normas primarias y normas secundarias214 lo que lo lleva a
concluir que todo ese complejo de mecanismos y engranajes entre
autoridad y fuerza (del que habla Santi Romano) que sin identificarse
con las normas en siacute (las normas propiamente dichas que prescriben
deberes) las producen modifican aplican y garantizan estaacuten
dispuestos u organizados por normas de segundo grado215 ldquopercepcioacuten
que ilumina la obscura nocioacuten de ltltorganizacioacutengtgt en que Santi
210
Iacutedem Paacuteg 55 211
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Paacuteg 8 212
Iacutedem Paacuteg 7 213
Iacutedem Paacuteg 9 214
Ibiacutedem 215
Ibiacutedem
99
Romano sustentaba la de ltltinstitucioacutengtgtrdquo216 La organizacioacuten que
plasma en instituciones dice Mezquita del Cacho ldquoes producto de
normas de ltltsegundo gradogtgt categoriacutea de elaboracioacuten posterior al
descollante administrativista italianordquo217
Con los elementos mencionados Mezquita del Cacho concluye que las
liacuteneas generales para el reconocimiento de un Sistema de Derecho
Cautelar estaacuten dadas y que consiste en un Sistema Integral susceptible
de un tratamiento normativo y dogmaacutetico con espacio y estilos propios
que las instituciones que lo componen son inequiacutevocas y realizan
funciones encauzadas a fines definidos Que el sistema estaacute articulado
a base de normas secundarias de reconocimiento de adjudicacioacuten e
incluso en cierto sentido de cambio que a diferencia de las normas
primarias o de primer grado no se ordenan a regular directamente
conductas de los ciudadanos sino que se dirigen a los jueces fiscales
notarios mediadores mercantiles y registradores a quienes asignan o
adjudican las correspondientes competencias aplicativas Que la
naturaleza de su accioacuten es exclusivamente aplicativa o instrumental
respecto a un sector juriacutedico concreto de los incluidos en el
ordenamiento general Finalmente que se trata de un sistema de
Derecho Puacuteblico aunque su objetivo es la seguridad juriacutedica privada218
4 El Derecho y la seguridad juriacutedica
Independientemente del eventual reconocimiento por la dogmaacutetica
juriacutedica del Derecho cautelar como un sistema autoacutenomo de Derecho
es incuestionable que existe un entramado juriacutedico perfectamente
identificado formado por un conjunto de normas formas instituciones
personas puacuteblicas y privadas que obedece a principios claramente
establecidos y que tiene como funcioacuten primigenia garantir la seguridad
preventiva en las relaciones jusprivatistas
216
Ibiacutedem 217
Ibiacutedem 218
NOTA Las ideas de Joseacute L Mezquita del Cacho cuya recensioacuten hicimos en esta parte se encuentran
expuestas en las paacuteginas 157 a la 177 del Segundo tomo de su obra Seguridad Juriacutedica y Sistema Cautelar
ldquoSistema Espantildeol de Derecho Cautelarrdquo
100
En principio la existencia misma del ordenamiento juriacutedico ofrece ya
una seguridad juriacutedica de caraacutecter general 219 En este sentido podemos
decir que cualquier norma juriacutedica tiene directa o indirectamente un
efecto de seguridad juriacutedica Un pueblo que careciera absolutamente de
un ordenamiento juriacutedico estariacutea sometido a la ley del maacutes fuerte Hierro
afirma ldquoa primera vista la mera existencia de un Derecho produce
seguridad (Diacuteaz 1971 p42) y esta constatacioacuten faacutectica implica un cierto
staacutendard valorativo miacutenimo aunque soacutelo sea el de la seguridad de
inseguridad (ibiacutedem p44) es decir la miacutenima seguridad de conocer los
liacutemites o incluso la ausencia de los propios derechos la extensioacuten de la
arbitrariedad los riesgos de la conducta prohibida etceacuteterardquo220
219
KELSEN Hans Oacutep Cit Paacuteg 50 ldquoCuando el orden juriacutedico determina las condiciones bajo las cuales la
coaccioacuten como fuerza fiacutesica debe ser ejercida asiacute como los individuos que deben hacerlo protege a los
individuos a eacutel sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos Cuando esa proteccioacuten
alcanza cierta medida miacutenima se habla de seguridad colectiva en cuanto es garantizada por el orden juriacutedico
como orden social Esta medida miacutenima de proteccioacuten contra el recurso a la fuerza puede ya admitirse cuando
el orden juriacutedico ha logrado el monopolio de la coaccioacuten por parte de la comunidad aunque se trate solamente
de un monopolio descentralizado de la coaccioacuten es decir inclusive cuando subsiste el principio de la defensa
propiardquo 220
HIERRO LIBORIO Estado de Derecho Problemas actuales Biblioteca de Eacutetica filosofiacutea del Derecho
y Poliacutetica Fontamara Meacutexico D F 2001Paacuteg 97
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 202 Mezquita cita a Eliacuteas Diacuteaz La Seguridad
juriacutedica y el Estado de Derecho en el nuacutem Extraord XVII de ltltCuadernos para el Diaacutelogogtgt dic 1969
paacutegs 710 que dijo que ldquoltlthay un sentido estricto de la seguridad juriacutedica entendido como la sujecioacuten del
gobernado y el respeto del Estado a una legalidad en contraposicioacuten a un puro estado de arbitrariedad gtgt [La
coherencia en la legalidad produce seguridad coherencia interna de la cual derivan principios elementales
como el de la jerarquizacioacuten normativa la irretroactividad y el ltltnullum crimen sine legegtgt] Pero ndash antildeade ndash
ademaacutes hay ltltotro sentido maacutes amplio de la seguridad juriacutedica que se situacutea no en el puro aacutembito de la
Legalidad sino en el nivel superior de la Legitimidadgtgt En el primer sentido cualquier legalidad maacutes o
menos justa o injusta ltltengendra como miacutenimo seguridadgtgt incluso la seguridad de la inseguridadgtgt En
efectohellipcuando un Ordenamiento juriacutedico es gravemente restrictivo con respecto a la Libertad yo a la
Justicia puede afirmarse que ltlthay seguridad certera de que existe inseguridad de que se estaacute en peligro de
que hay una legalidad ilegiacutetimagtgt y esta seguridad a primer nivel no se corresponde con el concepto maacutes
pleno y comprometido de seguridad que se situacutea precisamente en el nivel superior de la legitimidad ltltQuiero
esto decir en teacuterminos maacutes claros y elementales que la seguridad juriacutedica no es soacutelo la que faacutecticamente
establece un determinado sistema de legalidad sino la que independientemente de ello se considera como un
valor legiacutetimo exigible justamente en un Ordenamiento juriacutedico Es la exigencia de que la Legalidad realice
una legitimidad unos valores considerados como imprescindibles en el nivel eacutetico social alcanzado por el
hombre como conquista histoacuterica irreversible La seguridad juriacutedica alude asiacute a un contenido valorativo
expresado en teacuterminos de derechos y libertades que la conciencia humana e histoacuterica consideran que han de
estar suficientemente protegidos en el tiempo en que se vive Hay seguridad juriacutedica en este segundo y maacutes
pleno nivel que trasciende el plano de la mera legalidad cuando dichas exigencias eacuteticas ndashlibertades
fundamentales y derechos humanos- estaacuten adecuadamente incorporados a un sistema normativo juriacutedico y
protegidos con toda la fuerza de que el mismo dispone Sin ello no hay propiamente seguridad juriacutedica
aunque exista sistema de Legalidadgtgt
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Paacuteg 202 ldquoPero Eliacuteas Diacuteaz nos precisa auacuten maacutes que la
seguridad supuestamente emanada de la legalidad injusta soacutelo es ltltla seguridad de la inseguridadgtgt y que
101
Pero ademaacutes existe un segmento normativo cuya finalidad propia y
especiacutefica es proveer seguridad juriacutedica La seguridad que resulta de
estas normas ofrece diferentes niveles de proteccioacuten por lo que en
atencioacuten a ellos se puede hablar de diferentes clases de seguridad
41Seguridad juriacutedica estaacutetica y Seguridad dinaacutemica o del
traacutefico
La dinaacutemica que los mercaderes imprimieron al comercio en las
proacutesperas ciudades italianas del siglo XII hizo sentir la necesidad de
una mayor certeza juriacutedica en el traacutefico de mercanciacuteas De esta manera
se fueron desenvolviendo las agrupaciones o escuelas de notarios que
eran expertos como deciacutea el Ars Notariae de Rolandino en contratos
uacuteltimas voluntades y otorgamiento de instrumentos
En principio la seguridad y pleno reconocimiento de un derecho
subjetivo privado se funda en lo que la teacutecnica juriacutedica conoce como
tiacutetulo de la adquisicioacuten o constitucioacuten del derecho Sin embargo un
tiacutetulo privado del que no haya certeza de su regularidad y su
constitucioacuten no puede tampoco generar certeza en su transmisioacuten o
traacutefico De ahiacute que la seguridad estaacutetica del Derecho basada en el tiacutetulo
requiere para la seguridad dinaacutemica del traacutefico de un tiacutetulo que goce de
plena confianza ldquoEs la cristalizacioacuten legislativa de la tarea de aquellos
escriptores de la Alta Edad Media redactores de contratos y asesores
de los contratantes que merecieron primero la confianza de los
mercaderes luego la fiabilidad procesal ndash prueba que no necesita ser
probada- y terminaron por ser depositarios de una funcioacuten del Estado
Aquella puacuteblica confianza o fe colectiva se convirtioacute en lo que la ley hoy
llama fe puacuteblicardquo221
Asiacute pues surge en el aacutembito de la seguridad de los derechos subjetivos
privados una primera distincioacuten baacutesica la seguridad juriacutedica estaacutetica
que es la que preserva los derechos adquiridos los derechos que
soacutelo la legitimidad del poder en su origen en su ejercicio y en los valores esenciales a que sirve es seguridad
juriacutedica auteacutenticardquo 221
ldquoNotario de la Legalidadrdquo GARCIacuteA SAacuteNCHEZ Joseacute Aristoacutenico Revista El Notario del siglo XXI
Revista Online del Colegio Notarial de Madrid Julio-Agosto 2008 Nuacutemero de Revista 20
102
derivan de un tiacutetulo y la seguridad juriacutedica dinaacutemica o del traacutefico que
es la que tiene que ver con la seguridad en las relaciones juriacutedicas
Explica Pau que hace un siglo se publicoacute en los prestigiosos Anuarios
Ihering (Iherings Jahrbucher vol 47 1903) el artiacuteculo de Ehrenberg
ldquoSeguridad juriacutedica y seguridad del traacutefico con especial referencia al
Registro Mercantilrdquo y que desde entonces esas dos expresiones ldquose
han venido repitiendo en todos los manuales y tratados de derecho
registral que se han publicado en Europardquo222
En su obra sostiene Ehrenberg que al hablar de seguridad juriacutedica
cabe referirse tanto al Ordenamiento juriacutedico (Derecho en sentido
objetivo) como a las facultades juriacutedicas (Derecho en sentido subjetivo)
Siacute se contempla ldquola seguridad juriacutedica desde el punto de vista del
Ordenamiento juriacutedico la cuestioacuten que se plantea es si las relaciones
sociales que abarca son lo debidamente exhaustivas y claras y si sus
disposiciones excluyen toda mala interpretacioacuten ya que esa es en
definitiva su finalidad procurar un Derecho seguro (ius certum) En
este caso es maacutes preciso hablar de ldquoseguridad del Derechordquo que de
ldquoseguridad juriacutedicardquo223 Agrega que cuando se utiliza la expresioacuten
ldquoseguridad juriacutedicardquo se esta haciendo referencia a la situacioacuten del
sujeto legitimado es decir a la seguridad del disfrute del Derecho224
Respecto de la seguridad juriacutedica en sentido subjetivo Ehrenberg
distingue entre seguridad juriacutedica y seguridad del traacutefico La seguridad
juriacutedica supone ante todo afirma Ehrenberg que el titular tiene una
situacioacuten juriacutedica garantizada lo que significa que la peacuterdida o
menoscabo de su derecho no puedan producirse sin su voluntad ese
es el sentido estricto y propio de la seguridad juriacutedica y asiacute ha de ser
entendido225 El que pretenda adquirir un derecho tiene por su parte el
mayor intereacutes en que la adquisicioacuten prevista se produzca tal como la
222
EHRENBERG Victor Seguridad Juriacutedica y seguridad del traacutefico Introduccioacuten y traduccioacuten de Antonio
Pau Cuadernos de Derecho Registral Fundacioacuten Beneficentia Et Peritia Iuris Colegio de Registradores de la
Propiedad Mercantiles y Bienes Muebles de Espantildea Madrid 2003 Paacuteg 9 223
Iacutedem Paacuteg 23 224
Iacutedem Paacuteg 24 225
Iacutedem Paacuteg 32
103
habiacutea previsto y no afectada por circunstancias que a eacutel el adquirente
le puedan ser desconocidas226 De lo anterior concluye ldquoLa seguridad
juriacutedica (en el sentido estricto de la expresioacuten) consiste en que no
puede llevarse a cabo una modificacioacuten desfavorable de la situacioacuten
anterior de las relaciones patrimoniales de una persona sin el
consentimiento de eacutesta La seguridad del traacutefico consiste en que la
previsiblemente favorable modificacioacuten de las relaciones patrimoniales
de una persona no puede frustrarse por circunstancias que le sean
desconocidas a esa personardquo 227
El desarrollo del sistema capitalista (de mercado) con la incorporacioacuten
de la propiedad inmueble al fenoacutemeno de mercado la organizacioacuten
empresarial de la actividad econoacutemica la aparicioacuten de las personas
juriacutedicas en el traacutefico y la organizacioacuten de los mercados de capitales
son entre otros de menor importancia en opinioacuten de Mezquita del
Cacho los factores histoacutericos que consolidaron el control preventivo de
la seguridad del traacutefico en una sociedad dinaacutemica228 Resulta
paradoacutejico que la seguridad dinaacutemica fruto de la funcioacuten notarial y que
se desarrolloacute por impulso del comercio en una economiacutea de mercado
se presente hoy desde los propios organismos internacionales del
comercio mundial como un obstaacuteculo al comercio
La seguridad dinaacutemica ndashconsidera Mezquita del Cacho- tiene un mayor
sentido social que la estaacutetica y de ahiacute su enfatizacioacuten en nuestra
eacutepoca en la que se ve el comercio juriacutedico-econoacutemico como un factor
potenciador de la prosperidad comuacuten Sin embargo -continuacutea Mezquita
del Cacho- el dualismo puede reducirse al miacutenimo mediante un sistema
en el que la seguridad dinaacutemica promueva simultaacuteneamente la estaacutetica
por viacutea de generalizar el control de los actos del traacutefico de modo tal
que sustantivamente se propicie la regularizacioacuten de las situaciones
juriacutedicas establecidas y sus tiacutetulos229
226
Iacutedem Paacuteg 34 227
Iacutedem Paacuteg 36 228
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 288 y siguientes 229
Iacutedem Paacuteg 272
104
42Seguridad juriacutedica reparadora y seguridad juriacutedica
preventiva o cautelar
La seguridad juriacutedica exige desde luego la existencia de un sistema de
caraacutecter jurisdiccional contencioso que permita el restablecimiento de
un derecho cuando eacuteste ha sido conculcado o su confirmacioacuten cuando
se discute su validez o alcance asiacute como la reparacioacuten de los dantildeos y
perjuicios que el perjudicado haya sufrido Este sistema es de caraacutecter
restitutorio o reparador y ademaacutes tiene tambieacuten caraacutecter definitivo es
decir sus resoluciones tienen categoriacutea de cosa juzgada Sin embargo
el derecho no puede quedarse uacutenicamente con este sistema de
seguridad que seriacutea indudablemente insatisfactorio incompleto por lo
que recurre a mecanismos encaminados a prevenir el conflicto El
conjunto de estos mecanismos constituyen la seguridad juriacutedica
preventiva o cautelar que permite prever con alto grado de certeza que
las consecuencias juriacutedicas deseadas por la realizacioacuten de un acto
juriacutedico son las que van a producirse y que para el caso improbable de
que no sea asiacute el restablecimiento del derecho conculcado y la
afirmacioacuten de la existencia y alcance del derecho discutido se facilite a
partir de un documento puacuteblico con valor probatorio pleno y con
presuncioacuten de legalidad Para este fin sirve el Derecho notarial lo que
puso de relieve magistralmente Don Joaquiacuten Costa con su ceacutelebre
expresioacuten ldquoa notariacutea abierta juzgado cerradordquo230
230
Iacutedem Paacuteg448 La transcripcioacuten completa de este conocido lema de don Joaquiacuten Costa la hace Mezquita
del Cacho en la obra citada como sigue ltGracias a la combinacioacuten de artificios legales de que el documento
puacuteblico es resultante la certidumbre del acto o contrato consignado en eacutel es poco menos que absoluta En el
orden de garantiacuteas externas es eacutesta la que liga con maacutes solidez las voluntades de los otorgantes una vez
declaradas la que menos latitud deja a la malicia al error y al caso fortuito aunque sin llegar ndashpues esto seriacutea
imposible- a anularlos totalmente la uacutenica que asegura a los terceros contra todo riesgo de fraude Si a esto se
antildeade que el fedatario sea al mismo tiempo jurisconsulto y reciba de la ley el encargo de ilustrar a las partes
acerca de sus derechos y de traducir la expresioacuten de sus voluntades en un lenguaje claro preciso y ordenado
previniendo deficiencias y ambiguumledades que pudieran servir de causa o pretexto a litigios de mala o de buena
fe y encima de ello que sea hombre probo y celoso de su deber que haya tomado su oficio en serio como si
fuera un sacerdocio y lo desempentildea en persona con la conciencia presente en todos los instantes sin dejar
que la fe puacuteblica de la que es depositario degenere en una ficcioacuten y el signo y firma en una estampilla
puesta mecaacutenicamente al pie de documentos redactados sobre foacutermulas generales por auxiliares legos e
irresponsables se comprenderaacute que el documento auteacutentico sea la prueba antilitigiosa por excelencia El
nuacutemero de sentencias ha de estar en razoacuten inversa del nuacutemero de escrituras teoacutericamente Notaria abierta
Juzgado cerradogt
105
43Seguridad por el Derecho y Seguridad en el Derecho
Como dijimos el auge del comercio a partir del siglo XII fue
construyendo un sistema de seguridad en las relaciones privadas que
tuvo como eje la actuacioacuten del notario pero tendriacutean que pasar varios
siglos para que pudiese alcanzarse una seguridad juriacutedica en el
Derecho Seriacutea necesario para esto -dice Castro- Girona Martiacutenez- ldquosalir
del feudalismo y conseguir evitar entre otros males el maremaacutegnum
normativo existenterdquo231
El caos normativo imperante hasta el siglo XVIII vendriacutea a resolverse
por el fenoacutemeno codificador Los coacutedigos siguiendo a Llamas Pombo a
diferencia de las compilaciones o recopilaciones que les precedieron y
que no eran sino simples colecciones de leyes tienen un caraacutecter
orgaacutenico Obedecen a un sistema sujeto a determinadas reglas
formales Asimismo los coacutedigos a diferencia de las recopilaciones que
abarcan la totalidad del derecho son de caraacutecter especial en cuanto
contienen la regulacioacuten de una sola rama del Derecho de una materia
unitariamente acotada232 La codificacioacuten -continuacutea Llamas Pombo-
implica tambieacuten una teacutecnica de simplificacioacuten normativa ldquoPor una parte
se simplifican los sujetos de Derecho pues frente a la ldquodiversidad de
estadosrdquo se proclama la igualdad formal de dichos sujetos Por otra se
simplifica la tipologiacutea de derechos posibles mediante la consagracioacuten
del principio de plenitud del dominio y de unos derechos limitadores
desmembrados de eacuteste Adicionalmente esa simplificacioacuten supone
limitar cuantitativamente el nuacutemero de normas y preceptos contenidos
en el coacutedigo y redactar esas normas en forma breve y precisa de tal
forma que desaparecen los contenidos difusos y la teacutecnica (bien
patente en las Partidas por ejemplo) de hacer expliacutecitos los
presupuestos y motivaciones de la normardquo233
El largo y complicado proceso que siguioacute la profunda transformacioacuten
social que supuso el traacutensito del antiguo reacutegimen al liberalismo y que 231
CASTRO-GIRONA MARTINEZ Juan Ignacio Ponencias Presentadas por el Notariado Espantildeol
Consejo General del Notariado XIV Jornada Notarial Iberoamericana Paacuteg 7 232
LLAMAS POMBO Eugenio Oacutep Cit Paacuteg 56 233
Iacutedem Paacuteg 57
106
recibe el nombre de revolucioacuten burguesa que ademaacutes tiene su claro
trasunto juriacutedico en la codificacioacuten lo expone Pasquau Liantildeo -citado por
Llamas Pombo- en los siguientes teacuterminos ldquoEn el seno de la sociedad
feudal se va gestando un soterrado pero creciente desarrollo
econoacutemico a traveacutes del comercio en manos de la burguesiacutea Frente al
coacutemodo afianzamiento de nobleza y clero en la propiedad de la tierra y
en la ldquorentardquo la burguesiacutea busca el intercambio y la actividad y va
configurando los usos comerciales como exponente de un orden
juriacutedico distinto y como respuesta a la permanencia del viejo orden
que frenaba su expansioacuten El particularismo juriacutedico creaba una notable
inseguridad juriacutedica para el comercio y postulaba la necesidad de un
ordenamiento sistemaacutetico y unificado que ofreciera unos miacutenimos de
seguridad juriacutedica y un marco homogeacuteneo que posibilitase los caacutelculos
de los operadores econoacutemicos La discriminacioacuten de regiacutemenes
personales ademaacutes de intensificar aquella diversificacioacuten e impedir la
previsibilidad de la regla aplicable suponiacutea un factor de desigualdad
perjudicial para la burguesiacutea que como tal no constituiacutea una clase
favorecida lo que determinaraacute la lucha por la ldquoigualdad ante la leyrdquo por
el reconocimiento del sujeto de derecho como ente abstracto La
vinculacioacuten de la tierra dificultaba el comercio entorpeciendo la
produccioacuten y el desarrollo econoacutemico en tanto que las ldquoclases
improductivasrdquo acababan por apropiarse de la mayor parte de la riqueza
producida gracias a los numerosos derechos sentildeoriales Por ello se
reivindicaraacute la desamortizacioacuten la desvinculacioacuten y el derecho de
propiedad privada como afirmacioacuten maacutexima de la libertad individual
Ello reclama un Derecho claro igual abstracto estable y neutralrdquo234
Agrega por su parte Mezquita del Cacho que en la fase de lo que
llama siguiendo a Hauriou Derecho de Estado (por ejemplo en el
Estado Absoluto) el individuo obteniacutea solo una relativa seguridad por
el Derecho y careciacutea en cambio de seguridad en el Derecho235 pero
que con el establecimiento de la Legalidad la seguridad por el Derecho
se volvioacute tambieacuten seguridad en el Derecho ya que a partir de entonces
234
Iacutedem Paacuteg 60 235
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 62
107
ldquo y desde la autoconciencia de su funcioacuten de seguridad el Derecho se
ofrece al ciudadano no soacutelo como un instrumento para su proteccioacuten
individual sino ademaacutes como un instrumento revestido para cumplir
ese objetivo de una certeza suficiente ofrecieacutendose al ciudadano como
seguro en si mismo por lo que respecta a esos fines236
En paralelo a esta idea Belloch Julbe Alcalde de Zaragoza y ex
Ministro de Justicia e Interior con motivo de la clausura de las Jornadas
Notariales de Burgos celebradas los diacuteas 18 y 19 de abril de 2008
expuso que la seguridad juriacutedica se presenta como un problema de
certeza del Derecho y de certeza en el Derecho La certeza del
Derecho dijo ldquose vincula a la publicidad de las normas a la claridad y
precisioacuten de los mandatos legales y a la interpretacioacuten uniforme de los
mismos tanto en su aplicacioacuten administrativa como judicialrdquo237 Y la
certeza en el Derecho ldquohace referencia a la dimensioacuten temporal de la
seguridad juriacutedica tanto respecto del pasado (tratamiento restrictivo de
la retroactividad) como del futuro (liacutemites y procedimientos en el cambio
del ordenamiento juriacutedico)rdquo238
5 Caracteriacutesticas de la funcioacuten notarial
El Estado como hemos visto hasta aquiacute tiene como fin primordial el de
garantizar la justicia en la sociedad La justicia no es susceptible de
objetivarse directamente sino soacutelo a traveacutes de la realizacioacuten armoacutenica
de los valores de igualdad libertad y seguridad que le son
consustanciales Una parte muy importante de la seguridad juriacutedica la
representa la seguridad preventiva o cautelar La funcioacuten notarial
contribuye a la realizacioacuten de este fin dotando a las relaciones
jusprivatistas de certeza y seguridad juriacutedicas
Ahora bien explicada la naturaleza de la funcioacuten notarial en atencioacuten
a su finalidad que es la justicia preventiva es preciso sentildealar ahora
236
Iacutedem Paacuteg 67 237
ldquoLa seguridad juriacutedica preventiva Su valor actual BELLOCH JULBE Juan Alberto Revista El Notario
del Siglo XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Mayo- Junio 2008 Nuacutemero de Revista 19 238
Ibiacutedem
108
sus notas maacutes importantes que derivan precisamente de su propia
naturaleza
51Garantir la seguridad preventiva
Como ha quedado explicado el fin fundamental de la funcioacuten notarial
es cautelar La funcioacuten notarial tiene por objeto garantizar la seguridad
juriacutedica preventiva en las relaciones de Derecho privado A la forma
como se cumple con esta finalidad por su relevancia y amplitud le
dedicaremos el proacuteximo capiacutetulo
52Caraacutecter institucional
La funcioacuten notarial tiene necesariamente un caraacutecter institucional
pues la ejerce un grupo de profesionales del Derecho (numerus
clausus) autorizados para ello por la ley que integran una
organizacioacuten-institucioacuten (el notariado) con reglas precisas para
acceder a la funcioacuten y sujeta siempre a la supervisioacuten y control del
Estado en cuanto a su ejercicio
La forma como se lleva a cabo el nombramiento de notarios ha dado
lugar histoacutericamente a diversos sistemas que siguiendo la exposicioacuten
que del tema hacen Peacuterez Fernaacutendez del Castillo239 y Riacuteos Hellig240
son los siguientes
a) Venta de notariacuteas
b) Nombramiento poliacutetico
c) Por tiacutetulo profesional
d) Sistema de adscriptos
e) Sistema de oposicioacuten
239
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Pagraveg182 240
RIacuteOS HELLIG Jorge Opcit Paacuteg 97
109
Venta de Notariacuteas Este sistema previsto desde las Siete Partidas241
se establecioacute en Meacutexico en la eacutepoca de la Colonia y se continuoacute
durante todo el siglo XIX242
Informa Riacuteos Hellig que en las leyes ldquode 1865 y 1867 se abolieron los
oficios pero se reconocieron en algunos casos los que ya se habiacutean
vendidordquo243 Y ldquoen 1887 se les vuelve a dar reconocimiento soacutelo cambia
la regulacioacuten de los impuestos que de manera aproximada era de seis
al millar sobre el producto total de oficio estimadordquo244
Este sistema como es obvio teniacutea grandes inconvenientes pues como
dice Peacuterez Fernaacutendez del Castillo245 no se basaba en la capacidad y
calidad moral del aspirante a Notario sino en su capacidad econoacutemica
Quien compraba una notariacutea la veiacutea uacutenicamente como un negocio
rentable La notariacutea se podiacutea vender rentar heredar El notario era
propietario del protocolo y de todos los documentos relacionados con
su actividad
Este sistema quedoacute definitivamente derogado en el Distrito Federal a
partir de la entrada en vigor de la Ley del Notariado de 1901246 En el
Estado de Meacutexico como ya vimos247 la Ley Orgaacutenica de Escribanos
Puacuteblicos del Estado de Meacutexico de 1875 suprimioacute los oficios vendibles
en el Estado
241
Iacutedem 242
En un decreto de 17 de julio de 1846 se establecioacute
Art 1- ldquoLos duentildeos de oficios puacuteblicos vendibles y renunciables tendraacuten libertad para renunciarlos o
venderlos en cualquier tiempo maacutes la renuncia o venta no surtiraacute efecto alguno mientras no se pague a la
Hacienda Puacuteblica del Departamento el dos y medio por ciento del valor del oficio vendido o renunciadordquo
Art 2- ldquoLos expresados oficios caducaraacuten solamente cuando el comprador o renunciatario no ocurra al
Gobierno Departamental para que este le expida el correspondiente tiacutetulo de propiedad dentro de 90 diacuteas
contados desde aquel en que se haya hecho la venta o renuncia
No podraacute el Gobierno expedir el tiacutetulo de propiedad mientras no se acredite el entero del dos y medio por
ciento referido y el de 25 pesos por derechos del mismo tiacutetulo incluso del papel sellado en que deba
extenderserdquo 243
RIacuteOS HELLIG Jorge Opcit Paacuteg 97 244
Iacutedem 245
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg 185 246
Iacutedem 247
Infra Paacuteg 23
110
Por Nombramiento Poliacutetico De acuerdo con Riacuteos Hellig248 este sistema
se establece en el Distrito Federal con la Ley de 1901 que termina con
el sistema de oficios vendibles En el Estado de Meacutexico de acuerdo con
la citada ley de Escribanos Puacuteblicos de 1875 se reservoacute el
nombramiento de notario como una facultad del Gobernador Sin
embargo como dijimos249 se implementoacute un riguroso procedimiento
para la designacioacuten de escribano que incluiacutea la presentacioacuten de dos
exaacutemenes La tendencia que se ha mostrado en el paiacutes es la de ir
abandonando este sistema por el de examen de oposicioacuten
Por Tiacutetulo Profesional En algunas universidades el tiacutetulo que otorgan
es el de Licenciado en Derecho y Notario Sin embargo esto no
significa que la persona pueda ejercer inmediatamente como notario
pues para ello se requiere que obtenga la patente correspondiente
Como nos informa Peacuterez Fernaacutendez del Castillo250 en Argentina existe
la Universidad Notarial y en la provincia de Queacutebec en Canadaacute el
Derecho Notarial es una especialidad del postgrado indispensable para
ser Notario En verdad este sistema no constituye una forma de
nombramiento de notario pues como ya se mencionoacute la sola obtencioacuten
del tiacutetulo acadeacutemico de notario no conlleva el adquirir la fe puacuteblica y por
tanto no faculta el ejercicio de la funcioacuten notarial En todo caso puede
considerarse como un requisito para ser nombrado notario
Por Adscripcioacuten En algunos estados de la Repuacuteblica ademaacutes del
notario titular existe un adscripto quien suple al titular en sus faltas
temporales Cuando el notario titular falta definitivamente el adscripto lo
sustituye
Por Oposicioacuten Obviamente eacuteste es el mejor sistema para el
nombramiento de notarios De acuerdo con Sanahuja citado por Carral
y de Teresa251 este sistema se denomina de adscripcioacuten legitima
porque estaacute establecido en la ley y tiene como fundamento el examen 248
RIacuteOS HELLIG Jorge Opcit Paacuteg 98 249
Infra Paacuteg 21 250
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg 186 251
CARRAL Y DE TERESA Luis Opcit Paacuteg94
111
de oposicioacuten es decir que obtiene el nombramiento quien gana en el
examen de oposicioacuten correspondiente en tanto que los demaacutes
sistemas se podriacutean considerar como de adscripcioacuten dativa esto es
que son dados por la autoridad discrecionalmente
Dentro del sistema de nombramiento por oposicioacuten se distinguen dos
variantes oposiciones cerradas y oposiciones abiertas252 En la primera
soacutelo pueden participar quienes hayan aprobado previamente el examen
de aspirante a notario En el segundo basta con ser Licenciado en
Derecho
En el Distrito Federal el sistema que se sigue para la designacioacuten de
notarios es por examen de oposicioacuten Para tal efecto la LNDF
contempla la carrera notarial los exaacutemenes de aspirante a notario y de
oposicioacuten253
En el Estado de Meacutexico existen tres categoriacuteas de notarios el notario
titular el notario interino y el notario provisional
Notario titular es el notario definitivo es la persona normalmente
encargada de cumplir con la funcioacuten notarial en el Estado de Meacutexico
El artiacuteculo 7ordm de la LNEM ordena ldquoLa funcioacuten notarial se ejerce en el
Estado de Meacutexico por los notarios titulares de una notariacutea de nuacutemero y
por quienes los sustituyan conforme a esta Leyrdquo
252
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Opcit Paacuteg187 253
La carrera notarial de acuerdo con el artiacuteculo 47 de la LNDF se concibe como el sistema que organiza los
estudios e investigacioacuten de las diversas disciplinas juriacutedicas dirigidas al mejor desempentildeo de la funcioacuten
notarial y para la difusioacuten y puesta en praacutectica de sus principios y valores eacutetico-juriacutedicos en beneficio de la
ciudad
De acuerdo con el artiacuteculo 48 de la LNDF para que se pueda desarrollar la carrera notarial se dispondraacuten de
medios para hacer accesible la preparacioacuten baacutesica para el examen de aspirante al notariado a profesionales del
derecho como condicioacuten puacuteblica de una mejor competencia profesional para el examen de oposicioacuten
Seguacuten el artiacuteculo 50 de la precitada ley la carrera notarial se regiraacute por los principios y valores que
fundamentan el ejercicio de la fe puacuteblica y especialmente por los principios de excelencia especializacioacuten
legitimacioacuten objetividad profesionalismo imparcialidad sustentabilidad e independencia
El artiacuteculo 62 ordena que el Jefe de Gobierno expediraacute las patentes de aspirante y de notario a quien haya
resultado aprobado y triunfador en el examen respectivo
112
El sistema que se sigue en el Estado de Meacutexico para el nombramiento
del notario titular es el examen de oposicioacuten con la excepcioacuten del
notario provisional que por su buen desempentildeo del cargo puede ser
nombrado titular como adelante veremos Asiacute lo establece el artiacuteculo
13 de LNEM en los siguientes teacuterminos ldquoPara obtener el nombramiento
de notario deberaacuten satisfacerse los requisitos siguientes I- Tener
constancia de aspirante a notario o en su caso haber aprobado la
evaluacioacuten a que se refiere el paacuterrafo segundo del artiacuteculo anterior II-
Cumplir con los requisitos establecidos en el artiacuteculo 11 de la presente
Ley III- Aprobar el examen de oposicioacuten que para el efecto se realicerdquo
Notario interino es el notario que suple las faltas temporales por licencia
o suspensioacuten de un notario titular El notario interino es nombrado por el
gobernador y el nombramiento debe recaer en un aspirante a notario o
bien en quien ya se haya desempentildeado como notario interino o
provisional El artiacuteculo 29 de la LNEM sentildeala ldquoEn los casos de
separacioacuten de los Notarios por licencia o suspensioacuten el Gobernador del
Estado al conceder aquella u ordenar eacutesta designaraacute notario de entre
los aspirantes o a quien se haya desempentildeado como notario interino o
provisional para que se haga cargo interinamente de la notariacutea de que
se traterdquo
Notario provisional es el notario que se hace cargo de una notariacutea la
cual carece de notario titular ya sea por fallecimiento renuncia o
destitucioacuten del cargo o bien por su reciente creacioacuten En estos casos el
Gobernador del Estado puede nombrar un notario provisional de entre
los aspirantes o bien de quien ya se haya desempentildeado anteriormente
como notario interino o provisional El notario provisional puede
convertirse en notario definitivo si transcurrido un antildeo del nombramiento
del cargo demuestra experiencia capacidad y eficiencia en el
desempentildeo de la funcioacuten El artiacuteculo 14 de la indicada ley establece
ldquoEn las notarias de nueva creacioacuten o a las que se encuentren vacantes
en tanto se realiza el nombramiento del titular el Gobernador del
Estado podraacute nombrar a un notario provisional de entre aquellos que
hayan acreditado el examen para aspirante o se hayan desempentildeado
como notario interino o provisional en el Estado de Meacutexico Si despueacutes
113
de transcurrido un antildeo demuestra experiencia capacidad y eficiencia
en el desempentildeo de la funcioacuten evaluado a satisfaccioacuten de la Secretariacutea
y el Colegio el Gobernador del Estado lo podraacute nombrar notario titularrdquo
En mi opinioacuten el nombramiento de un notario provisional trataacutendose de
notariacuteas de reciente creacioacuten desvirtuacutea la finalidad de esta figura
juriacutedica En efecto cuando una notariacutea queda vacante por la muerte
repentina del notario titular o por su renuncia o destitucioacuten es
conveniente que exista un procedimiento aacutegil que permita de manera
inmediata que alguien capacitado atienda la notariacutea en tanto se
procede al concurso de oposicioacuten para nombrar notario titular y evitar
con ello trastornos a los interesados Esta situacioacuten no se presenta en
notariacuteas de nueva creacioacuten en las que sin ninguna urgencia se puede
convocar con toda anticipacioacuten a concurso de oposicioacuten para designar
titular
Patente Se denomina patente al documento en donde consta el
caraacutecter ya sea de aspirante a notario o de notario254
254
Patente de Aspirante a Notario Para ser aspirante a notario en el Estado de Meacutexico de acuerdo con el
artiacuteculo 11 de la LNEM se deben de satisfacer los requisitos siguientes
Ser ciudadano mexicano por nacimiento mayor de veintiocho antildeos
Tener una residencia efectiva e ininterrumpida en el territorio del Estado de Meacutexico cuando menos de cinco
antildeos anteriores a la fecha de solicitud
Ser profesional del derecho con una antiguumledad miacutenima en el ejercicio de cinco antildeos anteriores a la fecha de
solicitud
Haber realizado praacutecticas de manera ininterrumpida por un periacuteodo miacutenimo de un antildeo en alguna notariacutea del
Estado de Meacutexico
Acreditar el curso de formacioacuten de aspirantes a notario que imparte el Colegio
No padecer enfermedad que impida el ejercicio de las facultades intelectuales o que sea causa de incapacidad
fiacutesica para el desempentildeo de la funcioacuten notarial
Ser de conducta honorable
No estar sujeto a proceso penal por delito intencional ni haber sido condenado en sentencia ejecutoriada por
delito de la misma clase
No haber sido suspendido o cesado del ejercicio de la funcioacuten notarial en el Estado de Meacutexico o en otra
entidad de la Repuacuteblica
No haber sido declarado en estado de quiebra o de concurso de acreedores excepto que haya sido restituido
Aprobar el examen para aspirante a notario en los teacuterminos de esta Ley y su Reglamento
Patente de Notario Para obtener el nombramiento de notario en el Estado de Meacutexico se deberaacute de cumplir
con los requisitos que establece el artiacuteculo 13 de la LNEM Estos requisitos son
Tener constancia de aspirante a notario o en su caso haber aprobado la evaluacioacuten a que se refiere el paacuterrafo
segundo del artiacuteculo anterior
Cumplir con los requisitos establecidos en el artiacuteculo 11 de la presente Ley
Aprobar el examen de oposicioacuten que para el efecto se realice
114
53Caraacutecter aplicativo
Las normas del Derecho notarial son normas usando la terminologiacutea
de Hart secundarias o de segundo grado en tanto que no van
dirigidas a regular la conducta de las personas en general como las
del Derecho civil o mercantil (y que por eso son normas primarias) sino
que estaacuten destinadas para que sean aplicadas exclusivamente por los
notarios (constituyen por ende un sistema aplicativo) en tanto que
realizan una funcioacuten puacuteblica dar fe puacuteblica previo control de la
legalidad Estas normas y las relativas al Registro Puacuteblico integran
las aacutereas del Derecho denominadas respectivamente Derecho
notarial y Derecho registral En conjunto pueden considerarse como
constitutivas del sistema de Derecho cautelar si bien no existe al
respecto un reconocimiento por la teoriacutea juriacutedica
54Caraacutecter puacuteblico y privado de manera inescindible
La funcioacuten notarial es una funcioacuten puacuteblica y privada al mismo tiempo y
esto dicen los tratadistas de manera inescindible Si bien esta
afirmacioacuten es correcta debe aclararse que lo que verdaderamente
caracteriza a la funcioacuten notarial en el notariado latino es su caraacutecter
puacuteblico por encima de los aspectos privados que la complementan
Cosa distinta es el estatus personal del notario que aunque titular de
una funcioacuten puacuteblica con algunos matices privados en la mayoriacutea de las
legislaciones no es funcionario puacuteblico sino profesional en ejercicio de
una profesioacuten liberal Se trata entonces del ejercicio privado de una
funcioacuten puacuteblica255 Al hablar de notario profesional dice Rodriacuteguez
Adrados ldquonos estamos refiriendo al notario que ejerce una profesioacuten
liberal como prestador de obra intelectual efectuada en reacutegimen de
autonomiacutea teacutecnica y jeraacuterquica frente al cliente con amplia
discrecionalidad (bajo el aspecto de la teacutecnica profesional) y con
organizacioacuten de trabajo propiardquo256
255
PEacuteREZ DE MADRID C Valerio Oacutep Cit Paacuteg 59 256
ldquoEl principio de profesionalidadrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del siglo XXI
Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Noviembre-Diciembre 2007 Nuacutemero de Revista 16
115
El caraacutecter puacuteblico de la funcioacuten notarial se concretiza baacutesicamente en
dos aspectos la atribucioacuten de fe puacuteblica al notario y el control de la
legalidad que realiza El estudio de estos elementos como ya lo hemos
anunciado lo haremos en el capiacutetulo siguiente En este apartado
haremos un estudio del estatus del notario poniendo eacutenfasis en los
aspectos privados de la funcioacuten notarial
En el Diccionario de Legislacioacuten de Escriche se informa que el nombre
de notario ldquoviene de la palabra latina nota que significa tiacutetulo escritura
o cifra ya sea porque los escribanos recibiacutean antes en cifras o
abreviaturas los contratos y demaacutes actos que pasaban ante ellos ya
sea porque en todo instrumento poniacutean como todaviacutea ponen su sello
marca cifra o signo para autorizarlerdquo257
La ley francesa de Ventoso del antildeo XI (16 de marzo de 1803)
conceptualizoacute al notario como un funcionario puacuteblico y formuloacute una
claacutesica definicioacuten que inspiroacute los criterios que se adoptaron en muchas
legislaciones Deciacutea asiacute ldquoLos notarios son los funcionarios puacuteblicos
instituidos para recibir todos los actos y contratos a los que las partes
deben o quieren dar el caraacutecter de autenticidad unido a los
documentos emanados de una autoridad puacuteblica y para asegurar su
fecha conservarlos en depoacutesito y librar copias y expedicionesrdquo
En el Derecho espantildeol el artiacuteculo primero de la Ley del notariado
declara que ldquoel notario es el funcionario puacuteblico autorizado para dar fe
conforme a las leyes de los contratos y demaacutes actos extrajudicialesrdquo
El artiacuteculo primero del reglamento complementa esta definicioacuten
sentildealando que ldquolos notarios son a la vez funcionarios puacuteblicos y
profesionales del Derechordquo
En Derecho mexicano el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacioacuten definioacute las razones por las que el notario no tiene calidad de
servidor puacuteblico 257
ESCRICHE Joaquiacuten Opcit Paacuteg 462
116
ldquoNOTARIO NO SON SERVIDORES PUacuteBLICOS Conforme al artiacuteculo 108 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos se reputan como servidores puacuteblicos entre otros los representantes de eleccioacuten popular y quienes desempentildean un empleo cargo o comisioacuten en la administracioacuten puacuteblica Ahora bien toda vez que el notario actuacutea por medio de una patente otorgada por el Estado no puede ser considerado servidor puacuteblico en atencioacuten a que su cargo no es de eleccioacuten popular ni se halla dentro de la administracioacuten puacuteblica estatal o municipal ademaacutes de que el notario no depende del gobierno o de una entidad paraestatal ya que si bien actuacutea por delegacioacuten del Estado no estaacute dentro de su organizacioacuten administrativa ni burocraacuteticardquo
Por su parte la LNEM en el artiacuteculo 4ordm define que ldquoNotario es el
profesional del derecho a quien el gobernador del Estado ha otorgado
nombramiento para ejercer las funciones propias del notariado
investido de fe puacuteblicardquo
En la actualidad la idea de un notario como funcionario puacuteblico ha sido
abandonada por casi todas las legislaciones de los paiacuteses que tienen el
sistema de notariado latino sustituyeacutendola por la que lo considera como
un profesional del derecho dotado de fe puacuteblica258 Asiacute en el Informe
de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino (UINL) que se produjo
en ocasioacuten del Primer Congreso Internacional de la misma celebrado
en Buenos Aires en el antildeo de 1948 se proclamoacute
ldquoEl notario latino es el profesional del Derecho encargado de una
funcioacuten puacuteblica consistente en recibir interpretar y dar forma legal a
la voluntad de las partes redactando los instrumentos adecuados a ese
fin y confirieacutendoles autenticidad conservar los originales de estos y
expedir copias que den fe de su contenido
En su funcioacuten estaacute comprendida la autenticidad de los hechos
258
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Ponencias presentadas por el Notariado Espantildeol XIV Jornada
Notarial Iberoamericana Punta Cana Repuacuteblica Dominica 2 al 6 de junio de 2010 Paacuteg 528 ldquoLa doctrina
no expresa de manera unaacutenime el concepto de notario Existen opiniones radicales que bien de lege data bien
de lege ferenda proclaman ora el caraacutecter eminentemente funcionarial del notario ora el de libre profesional
Las posiciones maacutes centradas y mayoritarias defiende con diversidad de matices y acentos la dualidad
recogida en el artiacuteculo 1 del Reglamento Notarial a la vez funcionario puacuteblico y profesional del Derecho
117
Es su aspiracioacuten que todos los actos de jurisdiccioacuten voluntaria en el
sentido dado a esta expresioacuten en los paiacuteses de habla castellana sean
atribuidos exclusivamente a la competencia notarialrdquo259
Esta Resolucioacuten fue aprobada por los paiacuteses asistentes al Congreso
esto es Argentina Beacutelgica Canadaacute Cuba Ecuador Espantildea Francia
Italia Meacutexico Peruacute Suiza y Uruguay Posteriormente ha sido asumida
en los Estatutos de la UINL y por los paiacuteses que luego se han
incorporado a la Unioacuten hasta un total de sesenta y ocho paiacuteses 260
En el mismo sentido en la Declaracioacuten de la Conferencia Permanente
de los Notariados de la Unioacuten Europea de fecha 23 de marzo de 1990
conocida como Declaracioacuten de Madrid se dice
ldquoiquestQueacute es el notario
El Notario es un oficial puacuteblico que tiene una delegacioacuten de la autoridad
del Estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales eacutel es
el autor el caraacutecter de autenticidad que confiere a dichos documentos
cuya conservacioacuten asegura la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva
A fin de dotar a su actividad de la necesaria independencia el Notario
ejerce su funcioacuten en el marco de una profesioacuten liberal que abarca todas
las actividades juriacutedicas no contenciosas
Su intervencioacuten tanto por el consejo que da de forma imparcial pero
activa a las partes como por la redaccioacuten del documento auteacutentico que
es su resultado confiere al usuario del derecho la seguridad juriacutedica que
eacuteste busca y que estaacute tanto mejor asegurada por cuanto el notario es un
jurista de alta cualificacioacuten universitaria que accede a su profesioacuten
despueacutes de diversas pruebas exaacutemenes y praacutecticas y que la ejerce
conforme a reglas disciplinarias estrictas bajo el control permanente de
la autoridad puacuteblica y gracias a una implantacioacuten geograacutefica que permite
recurrir a sus servicios en todo el territorio de cada nacioacuten
259
GOacuteMEZ-MARTINHO FAERNA Augusto La funcioacuten del Notario en la Unioacuten Europea Colegios
Notariales de Espantildea 2deg Edicioacuten Espantildea 1999 Paacuteg 31 260
Ibiacutedem
118
En fin la intervencioacuten del Notario que preserva de posibles litigios es un
mecanismo indispensable para la administracioacuten de una buena
justiciardquo261
Goacutemez-Martinho Faerna en su estudio hace una siacutentesis de las
caracteriacutesticas tiacutepicas del Notariado Latino en los paiacuteses miembros de
la Unioacuten Europea en los siguientes teacuterminos
1- Que unas legislaciones califican al notario de ltltoficial puacuteblicogtgt y
otras de ltltfuncionario puacuteblicogtgt Esta diferente denominacioacuten carece
sin embargo de relieve porque depende exclusivamente de la
terminologiacutea legislativa general de cada paiacutes pero no altera la esencia
de la funcioacuten del notario que aun calificado de ltltfuncionariogtgt estaacute
claramente distinguido del ltltfuncionario del Estadogtgt dependiente de
la Administracioacuten retribuido con fondos puacuteblicos y sometido a una
jerarquiacutea administrativa caracteres que no se dan en el notario en
ninguno de los paiacuteses citados sea cual sea la denominacioacuten legal
2- Que en las definiciones se contempla casi exclusivamente la
funcioacuten puacuteblica del notario consistente en recibir actos o contratos y
redactar documentos que tienen el caraacutecter de auteacutenticos cuya
autenticidad se deriva de la autoridad puacuteblica de que estaacute dotado el
notario por delegacioacuten del poder puacuteblico
3-Que el aacutembito de actuacioacuten del notario es el de los actos contratos o
negocios juriacutedicos no contenciosos es decir el aacutembito de la llamada
jurisdiccioacuten preventiva en contraposicioacuten a la jurisdiccioacuten contenciosa
que corresponde al juez
4- Que en particular el notario interviene tambieacuten en la constatacioacuten
de hechos materiales de los cuales se pueden derivar derechos
custodia los originales de sus documentos admite depoacutesitos de otros
documentos o efectos expide copias o testimonios de
documentoshellipcediletc
261
GOacuteMEZ-MARTINHO FAERNA Augusto Opcit Paacuteg 31
119
5- Que esta actividad puacuteblica documentadora del notario que reflejan
las definiciones legales se completa con una actividad juriacutedica
privada que se deduce de esas mismas definiciones y que estaacute
presente como se veraacute a continuacioacuten en la regulacioacuten legal de la
funcioacuten notarial262
Por otra parte nos explica Goacutemez-Martinho Faerna que en ldquolas
definiciones legales de la funcioacuten de notario como se ha dicho antes
se recoge exclusivamente el aspecto puacuteblico de la misma Ello es
consecuencia de que en el siglo pasado en el que surgieron estas
normas existiacutean diversas clases de notarios o escribanos cuyo
nombramiento teniacutea su origen en poderes no estatales Al derogar el
viejo sistema las legislaciones quisieron acentuar el caraacutecter puacuteblico
estatal de la funcioacuten notarial y asiacute la definieron Asiacute ocurrioacute con la Ley
francesa de Ventoso del antildeo XI (16 de marzo de 1803) con el propio
Coacutedigo de Napoleoacuten y con la Ley del Notariado Espantildeola de 28 de
mayo de 1862 entre otrasrdquo263
Si bien como hemos visto el notario es un profesional en el sentido
de que no es empleado o servidor puacuteblico del Estado tampoco se
puede asimilar absolutamente a ninguacuten otro profesional que
desempentildee una profesioacuten liberal pues su actividad estaacute siempre
delimitada por la naturaleza puacuteblica de la funcioacuten por lo que como dice
Chaine citado por Campo Guumlerri ldquo el notario estaacute alliacute en la
encrucijada del Derecho Puacuteblico y del Derecho Privado de los
intereses colectivos y de los intereses privadosrdquo Asiacute las notas que
distinguen al notario profesional del abogado en ejercicio libre de la
profesioacuten siguiendo a Campo Guumlerri264 son las siguientes
aLa organizacioacuten notarial depende directamente de la estructura
administrativa del Estado
262
Iacutedem Paacuteg 31 263
Iacutedem Paacuteg 32 264
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 530
120
bEl acceso al cuerpo notarial se realiza mediante el procedimiento
que la ley establece previa convocatoria del Estado
cAl notario se le asigna la plaza donde debe prestar su funcioacuten
dEl notario tiene para el ejercicio de su funcioacuten una competencia
territorial
eLa notariacutea es una oficina puacuteblica
fEl notario estaacute sujeto a un reacutegimen disciplinario especiacutefico
gLa remuneracioacuten del notario estaacute fijada por arancel
hEl notario no dispone de su nombramiento
iEl protocolo notarial pertenece al Estado
jEl notario estaacute obligado a prestar su ministerio
kLa forma como el notario ejerce su funcioacuten estaacute determinada en la
ley
La actividad maacutes importante que realiza el notario como profesional
privado es la de asesorar a quienes ante eacutel acuden para requerirle sus
servicios La asesoriacutea del notario va maacutes allaacute de simplemente emitir un
consejo El notario siguiendo a Rodriacuteguez Adrados al asesorar a las
partes ldquopenetra en el mismo negocio documentado y colabora a su
formacioacuten al servicio de los intereses privados de los otorgantesrdquo265
En su funcioacuten de consejero de las partes el notario debe tener
cuidado de que al documentar una operacioacuten se cumplan con todos
los requisitos legales de fondo y forma del acto de que se trate
Conectando asiacute el deber de consejo con el deber de documentar la
doctrina italiana ha formulado la teoriacutea de la adecuacioacuten seguacuten la cual
ldquola actividad juriacutedica notarial privada consiste en ltltadaptar la voluntad
de las partes a los esquemas legalesgtgt esta adecuacioacuten o
confirmacioacuten del acto o contrato a la ley es necesaria en funcioacuten de su
naturaleza porque no se puede escindir la actividad puacuteblica y la
privada la primera realizada por el oficial puacuteblico y la segunda por el
profesional del Derecho porque la funcioacuten es unitaria Asiacute el notario
se diferencia de los demaacutes documentadores puacuteblicos (funcionarios)
265
ldquoEl Principio de profesionalidadrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del Siglo XXI
Revista Online del Colegio Notarial de Madrid Noviembre-Diciembre 2007 Nuacutemero de revista 16
121
porque soacutelo el notario es quien realiza esta funcioacuten de adecuacioacuten de
la voluntad a la leyrdquo266
Este asesoramiento ha generado ndashdice Campo Guumlerri- una abundante
y fecunda doctrina pudieacutendose destacar dos autores que la describen
con extraordinaria precisioacuten ldquoGonzaacutelez Palomino explica que el
notario cuando asesora actuacutea como pedagogo de la voluntad
ayudando a formarse perfecto el consentimiento sometiendo al
compareciente a un diaacutelogo socraacutetico para hacerle ver cuaacutel es su
verdadera voluntad En teacuterminos anaacutelogos se pronuncia Figa Faura
cuando afirma que la labor del notario es una mayeacuteutica sin serle liacutecito
sustituir al cliente ni dejarlo abandonado a sus fuerzasrdquo267
La razoacuten por la cual es preferible un notario profesional a un notario
servidor puacuteblico la explica Rodriacuteguez Adrados diciendo que ldquoel notario
meramente funcionario solamente puede llevar a cabo un control
externo de la legalidad del documento y uacutenicamente puede conferirle
una autenticidad formal si se pretende una autenticidad y un control de
fondo es preciso implicar al notario en el negocio es necesario el
notario profesionalrdquo268 y concluye citando a Giuliani ldquoesta particular e
insustituible funcioacuten puacuteblica no puede mantenerse y desenvolverse
hacia sus fines de otra manera que en reacutegimen de actividad libre
autoacutenoma autosuficiente y auto responsable269
Por uacuteltimo en opinioacuten de Goacutemez-Martinho Faerna las caracteriacutesticas
propias de la actividad del notario como profesional privado son entre
otras las siguientes
ldquoEstaacute obligado a prestar asesoramiento y consejo juriacutedico a los
particulares que libremente le eligen y a informar a eacutestos de los
efectos y consecuencias del acto o contrato que celebran
266
Ibiacutedem 267
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 530 268
ldquoEl Principio de profesionalidadrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del siglo XXI
Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Noviembre-Diciembre 2007 Nuacutemero de Revista 16 269
Ibiacutedem
122
Es un profesional independiente en el ejercicio de su funcioacuten
Estaacute incardinado en una organizacioacuten profesional
Estaacute sujeto a responsabilidad civil y disciplinaria por los dantildeos y
perjuicios que ocasione a sus clientes en el ejercicio de su
funcioacuten
Estaacute obligado a guardar secreto profesional
Y finalmente percibe sus honorarios directamente de los
particulares a eacutelrdquo270
Las disposiciones que en Derecho espantildeol establecen la labor asesora
del notario ademaacutes del artiacuteculo 1deg del Reglamento Notarial que
contempla el caraacutecter profesional del notario son el artiacuteculo 147 del
mismo cuerpo legal cuando expresa que ldquoel notario redactaraacute el
instrumento puacuteblico conforme a la voluntad comuacuten de los otorgantes la
cual deberaacute indagar interpretar y adecuar al ordenamiento juriacutedico e
informaraacute a aquellos del valor y alcance de su redaccioacuten incluso
cuando el documento se redacte conforme a minuta y en todo caso
prestando asistencia especial al otorgante maacutes necesitado de ellardquo Por
su parte el artiacuteculo 148 del ordenamiento citado agrega que ldquolos
instrumentos puacuteblicos deberaacuten redactarse empleando en ellos estilo
claro puro preciso sin frases ni teacutermino alguno oscuros o ambiguos y
observando de acuerdo con la Ley como reglas imprescindibles la
verdad en el concepto la propiedad en el lenguaje y la severidad en la
formardquo
En el Estado de Meacutexico la LNEM omite referencia expresa al
asesoramiento que debe prestar el notario y soacutelo alude de manera
geneacuterica a la obligacioacuten del notario de redactar ordenadamente las
declaraciones de los comparecientes (artiacuteculo 79 fraccVIII) y de
270
GOacuteMEZ-MARTINHO FAERNA Augusto Oacutep Cit Paacuteg 33
123
redactar con claridad las claacuteusulas relativas al acto que se otorgue
(fracc IX) asiacute como la disposicioacuten general de hacer constar bajo su fe
respecto de los comparecientes ldquoque les explicoacute el valor y las
consecuencias legales del contenido de la escriturardquo En cambio la ley
sentildeala con precisioacuten las funciones puacuteblicas del notario al disponer en el
artiacuteculo 5deg lo siguiente El notario tiene a su cargo en los casos en que
no esteacuten encomendadas expresa y exclusivamente a las autoridades
las siguientes funciones de orden puacuteblico que le soliciten los
interesados I Dar formalidad a los actos juriacutedicos II Dar fe de los
hechos que le consten III Tramitar procedimientos no contenciosos en
los teacuterminos de esta Ley IV Tramitar procedimientos de arbitraje o
mediacioacuten
55Caraacutecter formal
La funcioacuten notarial logra su propoacutesito cautelar mediante la
implementacioacuten de la forma La forma dice Mezquita del Cacho es la
nocioacuten-nervio de un sistema de Derecho cautelar como la de proceso
lo es para la funcioacuten jurisdiccional auteacutentica o la de acto administrativo
para el Derecho administrativo
Siguiendo con Mezquita del Cacho nos dice que en el moderno
Derecho europeo se produjo una fusioacuten entre dos concepciones
histoacutericas diferentes de la forma la romana que la entendiacutea como una
medida de conveniencia procesal y la germaacutenica que la concebiacutea
como un requisito sustantivo dirigido a la seguridad del traacutefico ldquoLas
formas claacutesicas romanas no eran en efecto condiciones de eficacia
dispuestas para acentuar la reflexioacuten en los actos o la compulsioacuten
moral para la observancia de los compromisos sino escenificaciones
maacutes o menos aparatosas y puacuteblicas destinadas a impresionar la
memoria de los asistentes a fin de facilitar asiacute su eventual testimonio
procesal futuro (stipulatio mancipatio aes et libram etc) Y cuando
sobreviene la invencioacuten del documento lo que sobretodo se valora en
eacutel es su aptitud por la fijacioacuten de la grafiacutea para ser aportado como
prueba procesal al margen del fallecimiento la ausencia o la
124
incapacidad de partes y testigos [hellip] Frente a esa concepcioacuten la
germaacutenica veiacutea las formas juriacutedicas como condiciones para la plena
eficacia material de los derechos El cargado sentido maacutegico de las
solemnidades se dirigiacutea predominantemente a hacer reflexionar y a
compeler a sus partiacutecipes sobre sus deberes de observancia y dar a la
comunidad (con intervencioacuten de instituciones oficiales) una noticia del
acto que involucrara a aquella y a eacutestas en la exigencia de sus
contenidosrdquo271
Algunos autores distinguen entre forma y formalismo entendiendo por
la primera el modo como se exterioriza la voluntad en la celebracioacuten de
un acto juriacutedico y por el segundo el conjunto de requisitos que la ley
establece en cuanto a la forma de celebracioacuten de los actos juriacutedicos
para su validez o existencia
Asiacute Peacuterez Fernaacutendez del Castillo fundaacutendose en el pensamiento de
Aristoacuteteles sostiene que en el campo del Derecho los actos juriacutedicos y
contratos constan de los dos elementos que menciona Aristoacuteteles
como inherentes del ser la materia y la forma ldquoLa materia es el objeto
de la voluntad interna del sujeto la forma su expresioacuten su
manifestacioacuten por medio de signos verbales escritos o por la
realizacioacuten u omisioacuten de cualquier conductardquo272 Lo que lo lleva a
concluir que ldquono hay acto juriacutedico ni contrato que no tenga forma pues
271
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 2 Paacuteg 294 Por su parte Rodriacuteguez Adrados
Antonio En la Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Notario del Siglo XXI En su comentario al
Principio de la Forma Escrita manifiesta ldquoLa introduccioacuten de la escritura en aqueacutel ambiente juriacutedico romano
de oralidad sustantiva y procesal se desarrolloacute con relativa facilidad aunque lentamente respecto al texto del
negocio expresado en unas tablas enceradas o en un escrito al que remite la estipulacioacuten Pero no llegoacute a
comprender la declaracioacuten de voluntad misma pues la claacuteusula estipulatoria contenida en los documentos no
pasoacute de ser un fuerte medio de prueba de que habiacutea tenido lugar la estipulacioacuten oral que podiacutea destruirse en
los estrechos limites de la ley Optimam de Justiniano (CJ 838 (37)14 antildeo 531 y IJ 319 (20)12) recibida
en las Partidas (51132 y 318117)
Vino a poner fin a esta situacioacuten el Ordenamiento de Alcalaacute (1348) mediante su ley Paresciendo (Uacutenica del
tiacutetulo XVI)recogida en las ulteriores compilaciones al disponer que a la exigencia del acreedor acutenon pueda ser
puesta excepcioacuten que non fue fecha estipulacioacutenacute acabando con una claacuteusula estipulatoria tantas veces ficticia
y liberando al documento de la consiguiente oralidad Y la Pragmaacutetica de Alcalaacute (1503) con su redaccioacuten acuteen
extensoacute de la nota impidioacute el alargamiento del texto con datos que no figuraran en aquella y respecto de la
declaracioacuten misma de la voluntad describioacute y exigioacute en todo caso la firma del otorgante ndashoriginal o suplida-
como forma escrita de la mismahelliprdquo 272
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Oacutep Cit Paacuteg 65
125
eacutesta constituye un elemento de existencia de la voluntadrdquo Los
formalismos en cambio son elementos de validez del acto juriacutedico y
pueden definirse como ldquoEl conjunto de normas establecidas por el
ordenamiento juriacutedico o por las partes que sentildealan como se debe
exteriorizar la voluntad para la validez del acto juriacutedico y del
contratordquo273
Asimismo sostiene Zamora y Valencia274 que la forma es un elemento
de existencia del acto juriacutedico pues considera que la voluntad o
consentimiento necesariamente tendraacute que manifestarse de alguna
manera y por ende esta manera o forma de manifestarse la voluntad
es un elemento de existencia Al respecto dice este autor ldquoEn otro
sentido es necesario e imprescindible que se emplee alguna manera
de proyectar o exteriorizar la voluntad y por tanto el consentimiento y si
esa manera de exteriorizarse es la forma esta por necesidad loacutegica
seraacute un elemento de existencia del contratordquo275
En mi opinioacuten considerar la forma como un elemento de existencia del
acto juriacutedico seriacutea una repeticioacuten innecesaria del de la voluntad o
consentimiento La voluntad o consentimiento desde el punto de vista
psicoloacutegico es la intencioacuten o determinacioacuten de realizar algo en el
aacutembito del Derecho de realizar un acto juriacutedico Pero esa voluntad
psicoloacutegica no manifestada o exteriorizada de alguna manera es
irrelevante desde el punto de vista juriacutedico es la nada juriacutedica Yo
puedo tener en mi aacutenimo interno la resolucioacuten de hacer un testamento o
comprar una casa pero si nunca exteriorizo esa intencioacuten no puede
producir efectos juriacutedicos Problema distinto es el de tratar de saber a
partir de la voluntad manifestada cual fue la verdadera intencioacuten del
otorgante del acto juriacutedico Esto es el problema de la interpretacioacuten de
la voluntad En este problema por supuesto que la intencioacuten es
relevante Pero el problema soacutelo existe cuando hubo una voluntad o
acuerdo de voluntades exteriorizado o manifestado que deja lugar a
273
Iacutedem Paacuteg 66 274
ZAMORA Y VALENCIA Miguel Aacutengel Oacutep cit paacuteg 17 275
Ibiacutedem
126
dudas de cuaacutel fue la verdadera intencioacuten del o los otorgantes del acto
juriacutedico En otros teacuterminos desde el punto de vista juriacutedico la voluntad
o en su caso el consentimiento y su exteriorizacioacuten integran un soacutelo
elemento son inseparables Pretender considerar la exteriorizacioacuten de
la voluntad como un elemento distinto de la voluntad misma para
efectos de la existencia del contrato me parece una repeticioacuten
innecesaria
Coincido con Zamora y Valencia en que debe entenderse por
elementos de una cosa aquellas partes sin las cuales esa cosa no
existe como tal276 En este sentido los uacutenicos elementos del acto
juriacutedico son la voluntad (o en su caso el consentimiento) y el objeto La
voluntad para ser vaacutelida debe cumplir siempre con tres presupuestos
baacutesicos y eventualmente uno maacutes en determinados actos juriacutedicos
debe ser otorgada por persona capaz debe estar ausente de vicios
debe tener un objeto motivo o fin liacutecito y en algunos casos debe
otorgarse en la forma prescrita en la Ley Obviamente siempre se
exteriorizaraacute de alguna forma pero se dice que el acto es formal
cuando la forma de exteriorizarse estaacute prescrita en la Ley y debe
cumplirse de manera obligatoria
De los elementos sentildealados para la funcioacuten notarial es particularmente
relevante la forma en los actos juriacutedicos El documento notarial es en siacute
mismo una forma especial de configuracioacuten de un acto juriacutedico Es un
modo de ser de un acto juriacutedico
Estima Rodriacuteguez Adrados que la escritura es ldquola exteriorizacioacuten de la
voluntad negocial la declaracioacuten que acompantildeada de otros requisitos y
de las declaraciones y juicios del Notario para potenciarla y fijar sus
coordenadas personales temporales y locales indispensables por ser
276
Iacutedem Paacuteg 13
127
una declaracioacuten destinada al conocimiento de personas ausentes a su
emisioacuten en el espacio y en el tiempordquo277
La forma escrita aunque menos expresiva que la oral que viene
acompantildeada de la entonacioacuten de los gestos etc ldquoque aclaran y
complementan la exposicioacuten del pensamientordquo278 ofrece en cambio -
continuando con Rodriacuteguez Adrados- mucho mayor seguridad por
entre otros factores la permanencia de la escritura frente a la volatilidad
de las palabras ldquoLos escritos pueden utilizarse en todo tiempo y lugar y
ante cualesquiera personas judicial y extrajudicialmente sin depender
de la otra parte y de los testigos de su veracidad memoria y
sobrevivenciardquo279 Asimismo la escritura proporciona la fijacioacuten de la
situacioacuten que en una actuacioacuten oral se percibe patentemente y no es
necesario aclararla pero con el paso del tiempo surgen las disensiones
ldquoEl que empieza a redactar un escrito tiene por el contrario que
comenzar fijando la situacioacuten temporal local y personal quieacutenes son
las personas que se reuacutenen en queacute tiempo y lugar y con queacute objeto
queacute papel desempentildea cada uno de los intervinientes cuaacuteles son las
manifestaciones que respectivamente hacen coacutemo acreditan o
intentan acreditar la verdad de su contenidordquo280 La escritura ademaacutes
se beneficia con el tiempo para su redaccioacuten lectura y firma porque
ldquoquien escribe puede tomarse el tiempo que precise para perfilar sus
ideas con todas las posibilidades que encierran los borradores las
consultas y las enmiendas en busca de la expresioacuten precisa y cuenta
con que los destinatarios tambieacuten podraacuten leer y releer Lo primero tiene
una importancia auacuten maacutes radical si se piensa en que oralidad y
escritura no son solamente medios de expresioacuten del pensamiento sino
277
ldquoEl principio de Consentimientordquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del Siglo XXI
Revista On Line del Colegio Notarial de Madrid Noviembre-Diciembre 2008 Nuacutemero de Revista 22
httpwwwelnotariocomegestportadaphpidSeccion=85 278
ldquoPrincipio de la Forma Escritardquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del Siglo XXI
Revista On Line del Colegio Notarial de Madrid Septiembre-Octubre 2008 Nuacutemero de Revista 23
httpwwwelnotariocomegestportadaphpidSeccion=86 279
Ibiacutedem 280
Ibiacutedem
128
medios de su formacioacuten funcioacuten instrumental que cumple el lenguaje
escrito con mayor perfeccioacuten que el lenguaje oralrdquo281
Uno de los juristas que con mayor profundidad ha estudiado la
importancia de la forma en el Derecho es Ihering en su obra ldquoel
Espiacuteritu del Derecho Romanordquo en donde en literal expresioacuten de
acuerdo con Mezquita del Cacho deciacutea ldquoque la presunciones y las
formalidades de los actos juriacutedicos (y conviene recordar que aqueacutellas se
sustentan normalmente en eacutestas) son instrumentos para potenciar la
facilidad y certeza en la aplicacioacuten de los derechos si vgr Pensamos
en voluntad testamentaria debe advertirse que sin sus formas seriacutea
muy difiacutecil discernir en concreto si un individuo ha dispuesto realmente
su sucesioacuten y coacutemo y podriacutea tomarse por disposicioacuten de uacuteltima
voluntad cualquier declaracioacuten de un sujeto acerca de intensiones
inmaduras en estado de simple anteproyecto Las formas facilitan y
aseguran ltltdiagnoacutesticos juriacutedicosgtgt lo que aprovecha tanto al juez
como a las partes y ademaacutes generan autocontrol que es el antiacutedoto de
lo que Savigny consideraba en su ltltDerecho de Obligacionesgtgt
indeseable para la seguridad de las relaciones civiles la irreflexioacuten
peligro que seguacuten Ihering la forma despeja gracias a la revelacioacuten de la
conciencia juriacutedica o compulsioacuten al otorgante acerca de la
consecuencia juriacutedica de su acto Por tanto a la imputacioacuten que se ha
hecho al formalismo del riesgo de que por vicio formal deje sin eficacia
a la voluntad real de obligarse habriacutea que oponer al informalismo
antiacutepoda el peligro auacuten mas grave de que se vea juriacutedicamente
obligado quien realmente no tenga intensioacuten de obligarserdquo282
Sobre este tema Rojina Villegas escribe ldquoEn el capiacutetulo que consagra
Ihering al formalismo [hellip] precisa la esencia e importancia praacutectica del
mismo afirmando que uno de los caracteres que llama poderosamente
la atencioacuten en el derecho antiguo es precisamente el de la importancia
que reviste la formalidad en la celebracioacuten de los distintos negocios
juriacutedicos Apunta dicho autor la relacioacuten iacutentima que existe entre la
281
Ibiacutedem 282
MEZQUITA DEL CACHO Joseacute L Oacutep Cit Tomo 1 Paacuteg 358
129
libertad y el formalismo considerando que la arbitrariedad es enemiga
de la forma pues eacutesta constituye un freno al libertinaje en los actos
juriacutedicosrdquo283
Seguacuten hemos visto no hay actos juriacutedicos sin forma Todos los actos
juriacutedicos se exteriorizan de alguna forma Esto sin embargo no
significa que todos los actos juriacutedicos sean formales El acto juriacutedico
formal es aquel que tiene preestablecida en la ley una determinada
forma para que surta sus efectos legales Dependiendo de la forma
como debe exteriorizarse la voluntad los actos juriacutedicos se clasifican en
consensuales formales solemnes y reales
Consensuales Son aquellos actos juriacutedicos en los que basta el simple
consentimiento expresado de cualquier forma para que se
perfeccionen Es decir la ley no prescribe ninguna forma o manera
especial como debe expresarse la voluntad o el consentimiento para la
realizacioacuten de un acto juriacutedico284
Formales Son los actos juriacutedicos para los que la ley exige una
determinada forma para su otorgamiento Aunque la ley sanciona con la
nulidad la falta de forma si la voluntad de las partes consta de manera
fehaciente cualquiera de ellas puede exigir que se deacute al contrato la
forma legal La accioacuten para demandar el otorgamiento del contrato en la
forma debida es la accioacuten pro-forma
283
ROJINA VILLEGAS Rafael Compendio de Derecho Civil Teoriacutea General de las Obligaciones Ed
Porruacutea Meacutexico 1962 Paacuteg 98 284
El Coacutedigo Civil para el Estado de Meacutexico establece el consensualismo como la regla general para la
celebracioacuten de actos juriacutedicos Al respecto tenemos las siguientes disposiciones
Artiacuteculo 732 Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes excepto aquellos que
deban revestir una forma establecida por la ley Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no soacutelo
al cumplimiento de lo expresamente pactado sino tambieacuten a las consecuencias que seguacuten su naturaleza son
conforme a la buena fe a la costumbre o a la ley
Artiacuteculo 773 En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y teacuterminos que aparezca que quiso
obligarse sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas fuera de los casos
expresamente designados por la ley
Artiacuteculo 774 La falta de formalidad exigida por la ley origina la nulidad del contrato salvo disposicioacuten en
contrario pero si la voluntad de las partes para celebrarlo consta de manera fehaciente cualquiera de ellas
puede exigir que se deacute al contrato la forma legal
130
Solemnes Cuando la formalidad por disposicioacuten expresa de la ley se
convierte en un elemento necesario para la existencia del acto juriacutedico
se llama solemnidad Trataacutendose de actos solemnes como el
matrimonio o el testamento la falta de solemnidad no produce la
nulidad relativa ni da derecho al ejercicio de la accioacuten pro-forma sino la
inexistencia del acto
El uacutenico acto solemne en el que intervienen los notarios en Derecho
mexicano es el testamento En opinioacuten de Asproacuten Pelayo
ldquoEn doctrina se discute acerca de que si el testamento es o no un acto
solemne En la legislacioacuten encontramos los siguientes artiacuteculos que
regulan esta caracteriacutestica del testamento[hellip] Como se puede apreciar
en lo artiacuteculos transcritos el propio legislador emplea un lenguaje
confuso porque en algunos casos habla de solemnidades y en otros
habla de formalidades pero con la interpretacioacuten de los artiacuteculos 1491 en
relacioacuten con el 2228 debemos concluir que la falta de las formalidades
prescritas por la ley en materia de testamentos trae aparejada la nulidad
absoluta del acto en mi opinioacuten el querer encajar las ineficacias de los
testamentos en la teoriacutea de las nulidades de Bonnecase no es loacutegica
puesto que en dicha teoriacutea se preocupaban de las consecuencias y de la
falta de consecuencias que repercutiacutean entre las partes mientras que en
los testamentos podemos afirmar que es mucho maacutes sencilla la regla
cuando no se cumplen los requisitos que la ley exige no hay testamento
si por el contrario se satisfacen los requisitos de ley entonces siacute habraacute
testamento por ello el legislador debe tener cuidado al establecer
requisitosrdquo285
En mi opinioacuten el testamento es un acto solemne independientemente
de que por razones distintas a la solemnidad el testamento pueda ser
declarado nulo Efectivamente la ley establece determinadas
solemnidades cuya omisioacuten producen la inexistencia del testamento
Por ejemplo si el testamento puacuteblico abierto no se otorga ante notario
es inexistente si no firma el testador o en su caso imprime su huella
digital y lo firma un testigo a su ruego es inexistente si el notario no da
lectura al testamento es inexistente Ahora bien si habieacutendose
285
PELAYO Asproacuten Sucesiones Mc Graw Hill Meacutexico 2deg Edicioacuten 2002 Paacuteg 46
131
cumplido con las solemnidades del caso existiese alguacuten vicio del
consentimiento o hubiese ilicitud en el objeto motivo fin o condicioacuten del
testamento o incapacidad del testador el acto seriacutea nulo
En todo caso y para efectos praacutecticos en Derecho mexicano no tiene
mayor relevancia la distincioacuten entre inexistencia y nulidad absoluta
pues la misma jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacioacuten ha establecido que sus diferencias son meramente teoacutericas Asiacute
lo sentildeala la siguiente jurisprudencia
ldquoNULIDAD E INEXISTENCIA SUS DIFERENCIAS SON MERAMENTE
TEOacuteRICAS Aun cuando el artiacuteculo 2224 del Coacutedigo Civil para el Distrito
y Territorios Federales emplea la expresioacuten ldquoacto juriacutedico inexistenterdquo en
la que pretende basarse la divisioacuten tripartita de la invalidez de los actos
juriacutedicos seguacuten la cual se les agrupa en inexistentes nulos y anulables
tal distincioacuten tiene meros efectos teoacutericos porque el tratamiento que el
propio coacutedigo da a las inexistencias es el de las nulidades seguacuten puede
verse en las situaciones previstas por los artiacuteculos 1427143314341826
en relacioacuten con el 2950 fraccioacuten III 2042 2270 y 2779 en las que
teoacutericamente se trata de inexistencia por falta de objeto no obstante el
coacutedigo las trata como nulidades y en los casos de los artiacuteculos 1802
2128 y 2183 en los que la falta de consentimiento originariacutea la
inexistencia pero tambieacuten el coacutedigo los trata como nulidadesrdquo
Reales Los contratos son reales cuando para su perfeccionamiento se
requiere la traditio o entrega de la cosa En Derecho mexicano no hay
contratos reales con excepcioacuten de la prenda El artiacuteculo 71069 del
CCEM dispone ldquoPara que se tenga por constituida la prenda deberaacute
ser entregada al acreedor en forma real virtual o juriacutedicardquo y el artiacuteculo
71070 del CCEM agrega ldquoHay entrega real de la prenda cuando
materialmente se hace hay entrega virtual al acreedor siempre que
eacuteste y el deudor convengan en que la misma quede en poder de un
tercero o del mismo deudor Habraacute entrega juriacutedica cuando
expresamente lo autorice la ley En estos casos la prenda soacutelo
produciraacute sus efectos contra terceros cuando esteacute inscrita en el
Registro Puacuteblico de la Propiedadrdquo
132
56Genera responsabilidad legal en caso de ejercicio
indebido
El notario como profesional privado que ejerce una funcioacuten puacuteblica es
responsable legalmente por el indebido ejercicio de su funcioacuten
Esta responsabilidad puede implicar ademaacutes de la imposicioacuten de una
sancioacuten que puede ser de caraacutecter administrativo o penal el pago de
dantildeos y perjuicios Los notarios por tanto pueden incurrir en cuatro
diferentes tipos de responsabilidad responsabilidad civil
responsabilidad penal responsabilidad administrativa y responsabilidad
fiscal286
Responsabilidad civil La responsabilidad civil consiste en la obligacioacuten
del notario de resarcir los dantildeos y perjuicios que por su actuacioacuten iliacutecita
ya sea dolosa o culposa ocasione a quienes pudiesen verse afectados
por su actuacioacuten ya sean los propios interesados o terceros287
Respecto de la responsabilidad civil de los notarios podemos
cuestionarnos de queacute tipo de responsabilidad civil se trata Es decir es
un caso de responsabilidad civil extracontractual o contractual
Bernardo Peacuterez Fernaacutendez del Castillo hace una distincioacuten entre el
cliente y el sujeto con quien eacuteste contrata Respecto del cliente
considera que se estaacute frente a una responsabilidad contractual y
respecto al otro sujeto opina que se estaacute frente a una responsabilidad
286
El artiacuteculo 148 de la LNEM establece Los notarios seraacuten civilmente responsables de los dantildeos y
perjuicios que ocasionen en el ejercicio de su funcioacuten por las acciones u omisiones a lo dispuesto en las leyes
siempre que sean consecuencia directa e inmediata de su intervencioacuten Los notarios podraacuten ser responsables
penalmente si como consecuencia de una sentencia ejecutoriada se declara la nulidad de un instrumento
puacuteblico otorgado ante su fe por causas que le sean imputables y que puedan ser constitutivas de delito 287
En el Estado de Meacutexico la LNEM preveacute la constitucioacuten de un fondo de garantiacutea del notariado que tiene
como objeto responder de manera subsidiaria por la responsabilidad patrimonial de los Notarios en el
ejercicio de sus funciones
133
extracontractual Su posicioacuten la expone de la siguiente manera
ldquoParticularmente me inclino a pensar que la fuente de la
responsabilidad (del notario) es contractual y extracontractual La
primera por tratarse de un contrato de presentacioacuten (sic) de servicios
profesionales cuyo clausulado sino se establece en cada contrato se
suple por el Coacutedigo Civil la Ley del Notariado y el arancel de notarios
Es extracontractual en relacioacuten con uno de los sujetos que contrata con
su cliente mismo que en lo personal no celebra un contrato de
prestacioacuten de servicios con el notario y sin embargo lo recibe de parte
de eacutel En mi opinioacuten la fuente de la responsabilidad del notario frente a
su cliente no es el incumplimiento a la ley del notariado pues eacutesta
dariacutea lugar a la responsabilidad disciplinariacutea que se tiene frente al
Estado y no asiacute la civilrdquo288
Ciertamente eacutesta es una cuestioacuten ampliamente debatida en la doctrina
Germaacuten Nuacutentildeez Palomino se adhiere absolutamente a la posicioacuten del
profesor Peacuterez Fernaacutendez del Castillo sin embargo refiere la opinioacuten
de Gimeacutenez-Arnau quien piensa seguacuten dice ldquoque en Espantildea ndashpor
cuestioacuten de tradicioacuten- se situacuteo la responsabilidad civil del notario en el
terreno de la culpa extracontractual pero que el tema es harto debatido
El ilustre notario espantildeol estima que aunque la relacioacuten entre notario y
cliente sea contractual la responsabilidad de aquel no deriva del
contrato sino de la leyrdquo289
Por mi parte considero que el notario aunque profesional privado
ejerce una funcioacuten puacuteblica cuyos teacuterminos no dependen de los
convenios o estipulaciones que celebre con los requirentes del servicio
sino que estaacuten establecidos en la ley No considero que pueda hacerse
una distincioacuten respecto de la responsabilidad del notario seguacuten los
sujetos a quienes presta su servicio pues su actuacioacuten deriva de la ley
independientemente de quien lo haya requerido o rogado para prestar
el servicio El ejercicio de la funcioacuten notarial se establece en la ley y no
en estipulaciones privadas El notario cuando es requerido o rogado
288
Peacuterez Fernaacutendez del Castillo Bernardo Oacutep Cit Paacuteg 367 289
Nuacutentildeez Palomino Germaacuten La responsabilidad Civil del notario Revista El notario del siglo XXI Oacutep Cit
134
para ejercer su funcioacuten estaacute obligado a realizarla y no celebra un
convenio para pactar los teacuterminos o condiciones para la prestacioacuten del
servicio Por ello considero que en todos los casos en los que se
ocasionen dantildeos y perjuicios estamos frente a un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual subjetiva pues deriva del
incumplimiento de normas que regulan la actuacioacuten del notario y no de
las estipulaciones de un contrato de prestacioacuten de servicios
profesionales Creo que se trata de una responsabilidad subjetiva pues
requiere de la existencia de culpa o dolo en la actuacioacuten del notario
Asiacute por ejemplo si se anula un instrumento porque se hubiese
suplantado al otorgante el notario soacutelo seriacutea responsable si no
identificoacute al otorgante como establece la ley notarial El fundamento de
la responsabilidad civil extracontractual por hecho iliacutecito se encuentra
en el caso de la legislacioacuten civil para el Estado de Meacutexico en lo
dispuesto en el artiacuteculo 7145 Que dice El que obrando iliacutecitamente o
contra las buenas costumbres auacuten cuando sea incapaz cause dantildeo a
otro estaacute obligado a repararlo a menos que pruebe que el dantildeo se
produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la
viacutectima (en sentido similar el artiacuteculo 1902 del Cc espantildeol)
Responsabilidad penal La responsabilidad penal deriva del hecho de
incurrir el notario en el delito de falsificacioacuten con motivo del ejercicio de
la funcioacuten notarial o de algunos otros delitos como lavado de dinero o
evasioacuten de impuestos Se sanciona con multa y pena privativa de la
libertad
Responsabilidad administrativa Deriva del hecho de incurrir el notario
en faltas de caraacutecter administrativo en el desempentildeo su funcioacuten Esta
responsabilidad se sanciona con amonestacioacuten multa suspensioacuten e
inclusive con la perdida de la patente de notario seguacuten la naturaleza de
la falta
Responsabilidad fiscal Deriva del incumplimiento de alguna de las
responsabilidades fiscales que tienen los notarios y lo obliga al pago de
135
los impuestos omitidos con recargos y multas Puede dar lugar incluso a
una responsabilidad penal
Estas responsabilidades no son excluyentes y se pueden presentar de
manera acumulativa
57Principios de la funcioacuten notarial en su ejercicio290
En el ejercicio de la funcioacuten notarial el notario debe ajustar su actuacioacuten
a ciertos principios que se denominan principios notariales y que son
571Principio de rogacioacuten
El primero cronoloacutegicamente de los principios notariales es el principio
de rogacioacuten pues es el que inicia la intervencioacuten del notario en un
determinado asunto y significa que el notario no puede actuar de oficio
sino a peticioacuten de parte De acuerdo con este principio el notario no
puede dar fe si no es rogado o requerido para tal efecto
Expone Rodriacuteguez Adrados291 que la rogacioacuten es un requisito
establecido desde el Derecho romano que ordenaba que ldquonada puede
escribir el tabelioacuten sino rogado por las partesrdquo y que la rogacioacuten no se
presumiacutea ha no ser que constara por testigos o por conjeturas o que el
tabelioacuten aseverara en el documento que habiacutea sido rogado y que por
ello la rogacioacuten soliacutea hacerse constar en el documento y sin esa
rogacioacuten el instrumento era nulo y todaviacutea hoy rogito se denomina en
italiano a la autorizacioacuten notarial
Antildeade que la rogacioacuten en Derecho espantildeol tiene una relevancia
distinta seguacuten se trate de actas o escrituras Respecto de las primeras
dice que la rogacioacuten acota el aacutembito del acta aunque no sus efectos
290
NOTA Para el desarrollo de este tema he seguido baacutesicamente la serie de artiacuteculos elaborados por el
Notario Antonio Rodriacuteguez Adrados publicados en El Notario del siglo XXI Revista Online del Colegio
Notarial de Madrid 291
ldquoEl Principio de Rogacioacutenrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del siglo XXI
Revista Online del Colegio Notarial de Madrid Mayo-Junio 2006 Nuacutemero de revista 7
136
que derivan soacutelo de la narracioacuten del notario sin necesidad de la
aprobacioacuten y firma del requirente ldquoEn consecuencia la rogacioacuten soacutelo la
rogacioacuten exige constancia documental con firma del rogante y
autorizacioacuten del Notario (Rgto art 1981)rdquo292 En las escrituras
puacuteblicas por el contrario la rogacioacuten no tiene ya constancia documental
especiacutefica ldquoporque la rogacioacuten definitiva queda embebida en el
otorgamiento y firma del instrumento el requerimiento inicial es en
realidad un mero proyecto de rogacioacuten modificable por las partes
incluso despueacutes de la lectura del documento a la vista de las
informaciones y consejo del notariordquo293 Concluye dicieacutendonos que ldquoLa
rogacioacuten produce en todo caso un importante efecto la constitucioacuten de
una relacioacuten juriacutedica entre el Notario y los requirentes (y cada uno de
los requirentes R 2881932) distinta de la relacioacuten juriacutedica sustantiva
que vincula a las partes Se trata de una relacioacuten de caraacutecter formal
(STS 371965) de la que ha quedado excluido todo contenido
sustantivo y que genera ex lege lsquoobligacionesrsquo para el Notario y
solamente lsquocargasrsquo para sus requirentesrdquo294
La LNEM establece una situacioacuten semejante a la legislacioacuten espantildeola
En primer teacutermino se dispone de manera general en el artiacuteculo 20
fraccioacuten III que son obligaciones de los notarios ldquoEjercer sus funciones
cuando sean solicitados o requeridos siempre que no exista para ello
alguacuten impedimento o motivo de excusardquo Ademaacutes el artiacuteculo 10 agrega
que ldquoLa Secretariacutea requeriraacute a los notarios de la entidad a traveacutes del
Colegio para que realicen las funciones inherentes a su cargo en
programas puacuteblicos de regularizacioacuten de la tenencia de la tierra de
escrituracioacuten de vivienda de intereacutes social progresiva y popular y otros
que satisfagan necesidades colectivas asiacute como para prestar sus
servicios en los casos y teacuterminos establecidos en la legislacioacuten
electoral Las autoridades estatales y municipales auxiliaraacuten a los
notarios del Estado para el eficaz desempentildeo de estas funcionesrdquo Sin
embargo ya en el capiacutetulo relativo a las escrituras no se hace especial
292
Ibiacutedem 293
Ibiacutedem 294
Ibiacutedem
137
referencia a la rogacioacuten pues se entiende impliacutecita en la escritura y
uacutenicamente se dispone que el notario haraacute constar bajo su fe que los
comparecientes manifestaron su conformidad con el texto leiacutedo
ldquomediante la impresioacuten de su firmardquo Igualmente se dispone que ldquoantes
que la escritura sea firmada por los comparecientes estos podraacuten pedir
al notario que se hagan en ella las adiciones o variaciones que estimen
convenientes en cuyo caso el notario asentaraacute los cambios y haraacute
constar que les dio lectura y que les explicoacute las consecuencias legales
de tales modificacionesrdquo
En cambio respecto de las actas se dispone que el notario ldquoa solicitud
de parterdquo asienta ldquouno o varios hechos presenciados por eacutel autorizados
con su firma y sello (articulo 88)rdquo y que el notario ldquoautorizaraacute el acta
auacuten cuando no sea firmada por el solicitante (artiacuteculo 103)rdquo
Hace notar Rodriacuteguez Adrados que el particular no queda vinculado por
la rogacioacuten y que en cualquier momento la puede modificar o inclusive
desistirse de ella en tanto que el notario si queda vinculado ex lege por
la rogacioacuten siempre que eacutesta reuacutena los requisitos legales es decir que
no puede negarse a prestar el servicio cuando es rogado para ello En
el Estado de Meacutexico el desistimiento de la rogacioacuten cuando la escritura
quedoacute asentada en el protocolo y se ponga la razoacuten de no pasoacute
genera la obligacioacuten para el solicitante de pagar el 50 de los
honorarios establecidos en el arancel para la escritura de que se trate
572Principio de Veracidad
La verdad del instrumento puacuteblico dice Rodriacuteguez Adrados295 consiste
en la adecuacioacuten del escrito a la cosa o asunto ndashadhecuatio scriptum
cum re- pero que va maacutes allaacute ya que se extiende al cumplimiento de
las solemnidades legales que no requieren constancia expresa en el
texto del documento
295
ldquoEl principio de Veracidadrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del Siglo XXI
Revista On Line del Colegio Notarial de Madrid Septiembre-Octubre 2006 Nuacutemero de Revista 9
138
Sin embargo aclara que la veracidad no comprende la totalidad del
documento porque la verdad como su contraria la falsedad ldquosoacutelo son
predicables de aquellas declaraciones del Notario o de los
comparecientes relativas a ltlthechosgtgt incluidos los actos y negocios
juriacutedicos las calificaciones los juicios del Notario no son verdaderos ni
falsos sino acertados o erroacuteneosrdquo Asiacute por ejemplo cuando el Notario
asienta que los comparecientes tienen a su juicio ldquocapacidad legalrdquo
para el otorgamiento del acto si posteriormente resultara que alguno
careciacutea de eacutesta capacidad el Notario habraacute tenido un juicio erroacuteneo
pero no falso
Asimismo explica que el principio de veracidad no se reduce a que el
documento refiera de verdad lo que los otorgantes han expresado sino
que pretende que estas manifestaciones sean a su vez ldquoverdaderasrdquo
pues sin ello la verdad documental seriacutea una verdad meramente formal
Es decir se pretende alcanzar una ldquoautenticidad de fondordquo No
obstante reconoce que la veracidad formal debe considerarse
veracidad de fondo en aquellos casos en que el instrumento juriacutedico
recoge fielmente una realidad juriacutedica creada al amparo del propio
ordenamiento suplantando asiacute la realidad material Por ejemplo si el
antecedente de una escritura de compraventa es un tiacutetulo de propiedad
debidamente inscrito en el Registro Puacuteblico de la Propiedad y se
recaboacute el correspondiente certificado de libertad de gravaacutemenes la
escritura gozaraacute de veracidad formal y de fondo independientemente
de que la realidad material no fuera asiacute por una causa que no hubiese
podido conocer el Notario y el nuevo adquirente
Continuacutea Rodriacuteguez Adrados diciendo que si bien el Notario no puede
desentenderse de la buacutesqueda de su verdad y para ello debe emplear
su experiencia sus conocimientos juriacutedicos y su auctoritas juriacutedica y
moral no tiene en cambio una potestas sobre los otorgantes porque lo
que documenta es ldquoun acto libre de autonomiacutea privadardquo
En relacioacuten a este principio la LNEM contiene las siguientes
disposiciones el notario certificaraacute haber tenido a la vista los
documentos que se hayan presentado para la formacioacuten de la escritura
139
(artiacuteculo 79 VII) redactaraacute ordenadamente las declaraciones de los
comparecientes ldquoque seraacuten siempre hechas bajo protesta de decir
verdad el Notario los apercibiraacute de las penas en que incurren quienes
declaran con falsedadrdquo (artiacuteculo 79 VIII) siempre haraacute constar bajo su
fe respecto de los comparecientes a) que acreditaron su identidad
b)que a su juicio tienen capacidad legal c)que les fue leiacuteda la escritura
d) que les explicoacute el valor y las consecuencias legales del contenido de
la escritura e) que manifestaron su conformidad con el texto leiacutedo
mediante la impresioacuten de su firma f) los hechos que presencie y que
sean relevantes o integrantes del acto y g) la fecha o fechas en que
impriman huella digital y el notario autorice la escritura (artiacuteculo 79 XII)
Por su parte el Coacutedigo Penal para el Estado de Meacutexico dispone que
comete el delito de falso testimonio el que interrogado por alguna
autoridad puacuteblica o fedatario en ejercicio de sus funciones o con
motivo de ellas faltare a la verdad (artiacuteculo 156) y el delito de
falsificacioacuten de documentos puacuteblicos el Notario que en ejercicio de
sus funciones expida una certificacioacuten de hechos que no sean ciertos
o de fe de lo que no conste en autos registros protocolos o
documentos (artiacuteculo 170 II)
573Principio de legalidad
Iacutentimamente relacionado con el principio de veracidad del instrumento
puacuteblico se tiene el principio de legalidad o adecuacioacuten del instrumento
puacuteblico al ordenamiento legal Por su relevancia su anaacutelisis lo
realizaremos en el proacuteximo capiacutetulo
574Principio de inmediacioacuten
El principio de inmediacioacuten significa que la funcioacuten notarial la presta el
Notario de manera personaliacutesima y que las personas que participan en
el otorgamiento de una escritura puacuteblica tienen que estar
necesariamente ya sea por siacute o por conducto de representante legal
debidamente acreditado en presencia del Notario autorizante En las
diligencias de fe de hechos las cosas o los hechos objeto del acta
140
notarial igualmente tienen que estar o haber pasado en presencia del
Notario El principio de inmediacioacuten es a veces enunciado con la
locucioacuten latina de visis et auditis suis sensibus porque el Notario soacutelo
puede dar fe de aquello que ha visto y oiacutedo por sus propios sentidos
Lo anterior se pone de manifiesto en las actas (cuando son firmadas
por los comparecientes) y en las escrituras con la expresioacuten ldquoAnte miacuterdquo
que seguacuten expresa Rodriacuteguez Adrados296 en el sistema espantildeol inicia
cada escritura y de acuerdo con la LNEM (artiacuteculo 86) se pone cuando
el notario autoriza la escritura preventivamente al momento de ser
firmada por los otorgantes y demaacutes comparecientes y definitivamente
cuando se han cubierto todos los requisitos legales
La inmediacioacuten es indispensable para que el Notario pueda dar fe de
que a su juicio los comparecientes tienen capacidad legal de que les
fue leiacuteda la escritura de que se les explicoacute el valor y las
consecuencias legales del contenido de la escritura y de que
manifestaron su conformidad con la misma mediante la impresioacuten de
su firma
La inmediacioacuten nos dice Rodriacuteguez Adrados297 tiene un origen muy
antiguo ldquoconexionado a la primitiva concepcioacuten del tabelioacuten testigo del
documento que el mismo habiacutea redactado La formuloacute Justiniano en su
Novela 44 De tabellionibus al disponer que estos por si mismos ipsis
per se reciban la rogacioacuten y esteacuten entre las partes intersint mientras
el documento se absuelve En el Derecho Intermedio la doctrina
notarialista parte de ese texto el Notario no puede confeccionar
instrumentos de praeteritis de cosas pasadas pues ante todo tiene
que oiacuter y estar presente (Baldo) solamente puede hacer instrumentos
de aquello que en su presencia se hace por las partes (Dumoulin
Gregorio Loacutepez)rdquo
296
ldquoEl principio de inmediacioacutenrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del Siglo XXI
Revista On Line del Colegio Notarial de Madrid Noviembre-Diciembre 2006 Nuacutemero de Revista 10
297
Ibiacutedem
141
No obstante lo anterior es innegable que en la praacutectica notarial
moderna (en Meacutexico y seguramente en muchos otros paiacuteses) en las
escrituras en las que participan apoderados de las Instituciones
Financieras o de Organismos de vivienda no se da cumplimiento a
este principio lo cual afecta gravemente la validez del instrumento
notarial
En estos casos como se sabe empleados de las notarias llevan los
folios ante estas instituciones dan lectura a las escrituras y se firman
ahiacute mismo sin estar presente el Notario En rigor como veremos
estas escrituras estaacuten afectadas de nulidad En el Derecho franceacutes y
en muchos paiacuteses que siguen sus huellas especialmente los
africanos informa Rodriacuteguez Adrados excepciona el principio de
inmediacioacuten el actual art 101 de la Ley de Ventoso (redaccioacuten de la
Ley 73546) que permite al Notario habilitar uno o varios de sus
empleados de eacutelite sus clercs assermenteacutes para dar lectura a los
documentos y a las leyes y recoger las firmas de las partes aunque
se antildeada que los documentos adquieren caraacutecter de actos auteacutenticos
a contar de su firma por el Notario de un Notario ndashacota Rodriacuteguez
Adrados- que no estuvo presente de manera que apareceriacutea dando
fe un Notario que en realidad estariacutea recibiendo fe recibiendo fe de
esos empleados apoderados o habilitados
En mi opinioacuten esta solucioacuten legal del Derecho franceacutes es discutible
porque distorsiona la funcioacuten notarial para comodidad de los bancos
aunque ciertamente es mejor que la simulacioacuten y falsedad que se
practica actualmente en los demaacutes paiacuteses que realizan la praacutectica
irregular de llevar los folios a firma a los bancos
Este asunto es de la mayor trascendencia y gravedad En efecto es
un asunto grave porque todas las escrituras firmadas por los bancos
estaacuten afectadas de nulidad implican una falsedad del notario y algo
quizaacutes todaviacutea peor suponen un desplazamiento de la fe puacuteblica del
notario hacia los bancos Me explico La ley dice que la escritura la
deben firmar los comparecientes en presencia del notario que el
142
notario da fe puacuteblica de que la escritura se firmoacute en su presencia por
eso despueacutes de la firma pone la razoacuten ldquoante miacuterdquo que previamente a la
firma el notario identificoacute a los comparecientes les leyoacute la escritura y
les explicoacute el valor y alcance del acto juriacutedico que estaacuten celebrando y
que acto seguido inmediatamente la firmoacute Por otra parte la ley
establece que una escritura es nula cuando no se cumplen las
formalidades para su otorgamiento En las escrituras que participan los
bancos y algunos otros organismos en la praacutectica el diacutea de la firma
un empleado de la notariacutea va al banco con los folios en el banco se
revisa el expediente por el funcionario del propio banco y estando todo
en orden identifica a los interesados y autoriza la firma Es decir el
banco sustituye al notario en sus funciones Hay en realidad un
desplazamiento de la fe puacuteblica del notario hacia el banco Despueacutes el
empleado de la notaria lleva los folios firmados por los interesados al
notario quien en alguacuten momento en soledad en su oficina firma las
escrituras
Esto es nulo porque el notario asienta falsamente que todo sucedioacute en
su presencia cuando en verdad sucedioacute en presencia de un
funcionario bancario y un empleado de la notaria Esto es una
simulacioacuten que se ha establecido por comodidad de los bancos para
evitar que sus representantes se trasladen a la notaria a la firma de las
escrituras
Actualmente esta situacioacuten podriacutea superarse faacutecilmente con el uso de
la firma electroacutenica avanzada que podriacutea permitir al banco firmar la
escritura electroacutenicamente sin que hubiese ninguacuten desplazamiento ni
de los notarios ni de los representantes del banco
El procedimiento que propongo es el siguiente
El cliente hace en el banco su traacutemite normal para obtener su creacutedito
aprobado eacuteste el banco le da una autorizacioacuten para que en un plazo
digamos de 30 diacuteas sentildeale notario para hacer la escritura El
interesado escoge al notario de su preferencia y eacuteste le informa al
banco que ha sido designado por el interesado notario para el
143
otorgamiento de la escritura y le requiere para que le mande la
documentacioacuten necesaria para tal efecto El banco manda la
documentacioacuten y le fija al notario un plazo para la firma de la escritura
Toda esta comunicacioacuten puede ser por viacutea electroacutenica El notario
elabora el proyecto y lo enviacutea al banco para su aprobacioacuten Recibida
eacutesta el notario cita a los interesados en la notariacutea y ahiacute se firma la
escritura en presencia del notario Despueacutes el notario con su firma
electroacutenica avanzada enviacutea la escritura al banco quien de la misma
manera la firma y la devuelve al notario una vez recibida por el notario
la escritura la autoriza con su firma autoacutegrafa y razoacuten ldquoAnte mirdquo y se
continuacutea el traacutemite normal hasta su inscripcioacuten en el Registro
Ventajas
1- Se cumple con la ley Sobre todo se acaba con la simulacioacuten y la
ilegalidad
2- Se evita el desplazamiento de empleados a los bancos
3- Se evita sacar los folios de la notariacutea para llevarlos a los bancos
con los riesgos que esto implica
4- Se respeta el derecho del cliente de escoger notario de su
preferencia para el cliente esto representa economiacutea y comodidad
pues puede elegir el notario que le cobre maacutes barato y que le quede
maacutes cerca
5- Se simplifica el traacutemite pues el banco ya no requiere de
representantes que esteacuten haciendo las veces de notario a la hora de la
firma de las escrituras
Para que este procedimiento sea posible se necesita una reforma
legal que permita al notario reconocer como firma autoacutegrafa puesta en
su presencia la firma electroacutenica avanzada del banco Esto en
realidad no tiene ninguna dificultad teacutecnica De hecho tanto los
bancos como el notario utilizan ya para muchos actos su firma
144
electroacutenica Solo es necesaria una reforma legal en la ley del
Notariado que autorice el uso de la firma electroacutenica avanzada para
todos los efectos legales en las operaciones con los bancos Mientras
esto se autoriza para cumplir con la ley el representante del banco
deberiacutea acudir a la notariacutea a la firma de la escritura o bien los notarios
ir al banco
575 Principio de Libre eleccioacuten de notario
Eacuteste es un principio aceptado en todos los paiacuteses de sistema de
notariado latino aunque no en todos se encuentra expresamente
reconocido Informa Rodriacuteguez Adrados que la Ley del Notariado de
1862 al igual que las demaacutes legislaciones de la eacutepoca no proclamoacute
expresamente este principio lo que explica que se haya venido
aplicando calladamente durante siglos ldquoLa doctrina espantildeola y
extranjera vino a deducir la libre eleccioacuten de la obligatoriedad de
prestacioacuten de funciones del artiacuteculo 2deg de la Ley con lo que quedoacute
integrada en el principio de rogacioacutenrdquo298 Posteriormente al destacarse
el caraacutecter profesional del notario sus imprescindibles funciones de
asesoramiento y consejo que exigen una fuerte preparacioacuten juriacutedica y
que solamente podiacutean fructificar en un clima de confianza nacido de la
libre eleccioacuten se abandona asiacute ldquoel regazo de la rogacioacuten para acogerse
al principio profesional de la funcioacuten notarialrdquo299 Y asiacute con el consenso
de todos la libertad de eleccioacuten fue al fin proclamada por el
Reglamento Notarial de 1935 de donde paso al de 1944 y que la
Reforma de 2007 ha perfeccionado (artiacuteculos 3deg 425 126 y 1274)300
En el notariado espantildeol ndashen opinioacuten de Peacuterez de Madrid Carreras- se
ha puesto especial eacutenfasis en este principio para por una parte
garantizar una adecuada concurrencia entre los notarios y por otra
proteger al consumidor contra abusos o praacutecticas contrarias a la buena
fe contractual Al respecto nos comenta que la libre eleccioacuten de
298
ldquoEl principio de libre eleccioacutenrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del siglo XXI
Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Marzo-Abril 2008 Nuacutemero de Revista 18 299
Iacutedem 300
Ibiacutedem
145
notario establecida como un derecho en el Reglamento Notarial
constituye una de las reformas maacutes importantes ldquoYa en la exposicioacuten
de motivos se sentildeala que ltltse adoptan medidas imprescindibles para
reforzar el reacutegimen de libre eleccioacuten de notariogtgt y el artiacuteculo 126 RN
dispone que ltltla eleccioacuten de notario es un derecho que compete a
todo aquel que solicita el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica notarial e
implica la posibilidad de elegir al notario de su confianza [hellip]
Igualmente la libre eleccioacuten de notario se constituye como elemento
esencial de una adecuada concurrencia entre aquellosgtgt Para
desarrollar este principio baacutesico obliga al notario a abstenerse de
facilitar toda praacutectica que implique ltltla imposicioacuten de notario por una
de las partes con abuso de derecho o de modo antisocial o contrario a
las exigencias de la buena fe contractualgtgt y permite a las Juntas
Directivas adoptar las medidas necesarias para hacer ltltefectiva la libre
eleccioacuten de notario por parte del consumidorgtgtrdquo301
En la legislacioacuten alemana aunque tampoco tiene una formulacioacuten
expresa sin embargo de acuerdo con la doctrina el silencio de la ley al
respecto se explica dado el principio de equivalencia funcional de todos
los notarios alemanes302 es decir si todos los notarios son iguales no
hay razoacuten en principio para que alguacuten prestador de servicios prefiera a
un notario de otro y por ende concluyen el principio de libre eleccioacuten
del notario estaacute garantizado
De acuerdo con este principio que nos ocupa corresponde al usuario
del servicio que va a pagar los honorarios elegir al notario En la LNEM
el principio no tiene al igual que en Alemania una formulacioacuten
expresa y clara lo que se ha traducido en un abuso de los prestadores
de servicios de creacutedito (bancos hipotecarias) e inmobiliarios que
imponen al usuario el notario ante quien deberaacute otorgarse la escritura
no obstante que es quien la va a pagar
301
PEacuteREZ DE MADRID CARRERAS Valerio Opcit Paacuteg 68 302
GOacuteMEZ-MARTINHO FAERNA Augusto Opcit Paacuteg 38
146
576 Principio de Imparcialidad
Una de las caracteriacutesticas tiacutepicas de la actividad notarial es la
imparcialidad del notario De acuerdo con esta caracteriacutestica el notario
se situacutea entre las partes buscando conseguir el mayor equilibrio entre
ellas
En la aplicacioacuten de este principio el notario debe actuar no soacutelo con
imparcialidad sino tambieacuten con equidad Es decir el notario no puede
perder de vista que frecuentemente tiene ante eacutel por una parte a una
gran empresa como puede ser un banco o alguna otra entidad
financiera y del otro lado a un particular muchas veces un trabajador
que va a comprometer en la operacioacuten una parte muy importante de su
salario por muchos antildeos Nos dice Peacuterez de Madrid que la doctrina
moderna en todo caso
ldquoInsiste en que la imparcialidad del notario no puede ser puramente
formal sino que tiene que ser una imparcialidad material o
compensadora dado que el notario estaacute obligado a prestar especial
asistencia a la parte maacutes deacutebil como exige el artiacuteculo 147 del
Reglamento Notarial Esto es loacutegico pues los grandes operadores
econoacutemicos y las entidades financieras conciben el acto documentado
por el notario como uno maacutes de la larga lista de sus productos
empresariales redactados todos uniformemente bajo condiciones
generales de contratacioacuten o con el asesoramiento especializado dado los
medios de que disponen Sin embargo el notario tiene que tener en
cuenta que para la ltltparte deacutebilgtgt ese acto es uacutenico y fundamental
pues puede ser el momento en que decide comprar la vivienda donde va
a vivir el resto de su vida [hellip] y al banco que le va a acompantildear todo ese
tiempo Por esta razoacuten la Resolucioacuten DGRN de 22 de octubre de 2002
conecta el deber de imparcialidad con el de libre eleccioacuten de Notario
sentildealando que se trata de ltltuna imparcialidad con un matiz social y
sustancial pues se debe prestar asistencia especial al otorgante maacutes
necesitado de ellagtgtrdquo 303
303
Ibiacutedem Paacuteg77
147
Relata Rodriacuteguez Adrados que en el Derecho espantildeol como en el
derecho comparado la imparcialidad del notario es una constate en la
historia ldquoLas legislaciones notariales y los Coacutedigos civiles del siglo XIX
tambieacuten en Espantildea carecen sin embargo de una formulacioacuten general
de la imparcialidad y soacutelo contienen bajo sancioacuten de nulidad algunas
escasas prohibiciones en casos especialmente graves y se prefiere en
lo demaacutes la libertad de los ciudadanos a los riesgos de una parcialidad
que ellos deciden asumir Tal desdibujamiento normativo ha inducido a
considerar la imparcialidad del notario como un deber de naturaleza
eacutetica (Molleda) que ha de quedar en un plano extralegal (Gonzaacutelez
Enriquez) Son en efecto muy importantes sus implicaciones
deontoloacutegicas ndashen el Iacutendice de la monumental acuteDeontologiacutea Notarialacute de
Delgado de Miguel hay nada menos que 44 referencias a la
imparcialidad- pero actualmente entre nosotros constituye sin duda una
obligacioacuten de los notarios de caraacutecter legal cuyo incumplimiento
comporta las consiguientes sanciones disciplinarias
La imparcialidad del notario resulta en efecto no solamente ya desde
1984 del art 147 del RN -acuteSin mengua de su imparcialidad el notario
hellipacute- sino de la Ley 142000 de 29 de diciembre de Reacutegimen
disciplinario de los notarios por la que constituyen infracciones graves
acutelas conductas que impidan prestar con imparcialidad hellip las
obligaciones de asistencia asesoramiento y control de legalidad que la
vigente legislacioacuten atribuye a los Notarios hellipacute (Art 43Dos2Bc)rdquo304
Para Peacuterez Fernaacutendez del Castillo la imparcialidad en siacute ldquoestaacute
integrada por varios valores como la verdad el bien comuacuten la justicia
distributiva que persigue la igualdad entre todos frente a la ley y los
servicios valor democraacutetico importante Como medio preventivo el
legislador en todos los tiempos ha buscado la manera de preservar al
notario de todo viacutenculo de parcialidad Cuando el notario actuacutea debe
hacerlo libremente de cualquier nexo que le impida aconsejar a las
partes y redactar los instrumentos con intereses distintos a los de la
304
ldquoEl principio de imparcialidadrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del siglo XXI
Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Mayo-Junio 2008 Nuacutemero de Revista 19
148
equidad la justicia y la seguridad juriacutedica Cuando se comparece ante
un notario para solicitar la prestacioacuten de sus servicios se estaacute
convencido que el fedatario actuaraacute imparcialmente protegiendo los
intereses de ambas partesrdquo305
La legislacioacuten del Estado de Meacutexico (LNEM) se refiere a este principio
en el artiacuteculo 20
Artiacuteculo 20 Son obligaciones de los notarios
I Ejercer la funcioacuten notarial con probidad diligencia eficiencia e
imparcialidad constituyeacutendose en consejero de quienes solicitan sus
servicios
577 Principios de matricidad y de protocolo
Matricidad dice Rodriacuteguez Adrados ldquoes el principio en cuya virtud el
notario retiene y custodia los documentos originales que ha autorizado
de manera que soacutelo sus copias auteacutenticas operan en el traacutefico y en el
protocolordquo306 Protocolo ldquoes el principio por el que el notario ha de
custodiar esos instrumentos que retiene en su poderrdquo307
Siguiendo con la exposicioacuten de este principio manifiesta que el
documento tabelioacutenico se caracterizaba por su unicidad existiacutea un solo
documento para cada acto notariado ldquoLos problemas originados por la
peacuterdida (o por la ocultacioacuten) y por la falsificacioacuten de los documentos
que actualmente se resuelven con toda sencillez mediante la
expedicioacuten de una nueva copia o el cotejo de la copia con su matriz
obrante en el protocolo eran entonces de muy difiacutecil solucioacuten Fueron
pues problemas de seguridad juriacutedica los que condujeron a un sistema
305
ldquoLa imparcialidad del Notario Garantiacutea del orden contractualrdquo PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO
Bernardo Revista de Derecho Notarial Asociacioacuten Nacional del Notariado Mexicano AC Diciembre 2004
Paacuteg 95 306
ldquoEl principio de matricidad y protocolordquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del siglo
XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Mayo-Junio 2009 Nuacutemero de Revista 25 307
Ibiacutedem
149
bi-instrumental en el que para cada acto notariado existen ya dos
documentos el instrumento puacuteblico que se entrega al interesado y un
documento anterior que conserva el notariordquo
De acuerdo con el diccionario de Escriche la palabra protocolo ldquoviene
de la voz griega protos que significa primero en su liacutenea y de la latina
collium o collatio que significa comparacioacuten o cotejo Entre los romanos
protocollum era lo que estaba escrito a la cabeza del papel donde soliacutea
ponerse el tiempo de su fabricacioacuten [hellip] pero entre nosotros protocolo
tiene tres significaciones pues se llama asiacute el minutario en que el
escribano nota brevemente la sustancia de un acto o contrato la
escritura matriz que el escribano estiende (sic) con arreglo a derecho
en un libro encuadernado de pliego entero y este mismo libro o registro
en que el escribano estiende (sic) las escrituras matrices a medida que
se van otorgandordquo308
La palabra protocolo se introdujo en la legislacioacuten espantildeola de acuerdo
con Otero y Valentiacuten309 en una de las cinco leyes sobre la formacioacuten
del Protocolo y otras disposiciones que constituyen el Tiacutetulo XXIII Libro
10 de la Nma Ron de fecha 7 de julio de 1503 En cuanto al
concepto de protocolo nos informa este autor que es antecedente
obligado lo dispuesto por Justiniano en la Novela 44 cap II Praesenti
legihellip
ldquoSin duda a fin de evitar falsificaciones establecioacute ndashen su residencia de
Constantinopla- que toda copia en limpio mundum se escribiese en un
rollo de papiro teniendo pegado en la primera paacutegina una etiqueta o
sello protocolo provisto de una inscripcioacuten que conteniacutea la firma del
comes largitionum el antildeo de la fabricacioacuten del papel y otras indicaciones
con tal importancia que su falta implicaba la nulidad o falsedad lo cual se
explica por la circunstancia de que el instrumento se entregaba a las
partesrdquo310
308
ESCRICHE Joaquiacuten Oacutep cit Paacuteg 572 309
OTERO Y VALENTIacuteN Oacutep Cit Paacuteg 113 310
Iacutedem Paacuteg 114
150
Continuacutea Otero y Valentiacuten explicaacutendonos que en la legislacioacuten espantildeola
cayoacute en desuso la palabra protocolo seguramente porque teniacutea un
concepto formal y fue substituida por las expresiones de libros registro
de Notas o minutarios Que los reyes catoacutelicos emplearon la
denominacioacuten de protocolo para el Libro-registro de escrituras
Concluye Otero y Valentiacuten de la siguiente manera
ldquoDaremos nuestro parecer El concepto puramente etimoloacutegico de la
palabra Protocolo es puramente formal y de escaso valor histoacuterico Esto
no quita a que en la Pragmaacutetica de Alcalaacute de Henares lo emplease con
un objetivo derivativo maacutes intriacutensecamente se creoacute otra cosa muy
distinta a la prevista en tiempo de Justiniano El criterio de encontrar en
la palabra collum la significacioacuten de depoacutesito es muy significativo y por
esto para nosotros dando una explicacioacuten de Protocolo y de manera
traslaticia para tener el concepto juriacutedico moderno ha de entenderse por
depoacutesito originario y de ahiacute el que se refiera a los documentos que se
hacen o son cunables por tener sitio donde se recogen y pueden
utilizarse y cotejarse sus reproducciones Esta finalidad es moderna y la
maacutes exacta en el orden legal por ser criterio intriacutensecordquo311
En derecho mexicano la palabra protocolo se usa en dos sentidos uno
restringido y otro amplio312 En el primero se refiere al libro que se
forma con el conjunto de folios ordenados progresivamente en el que
constan las actuaciones notariales En el sentido amplio por protocolo
se entiende el conjunto de libros que corresponden a una notariacutea
(incluidos apeacutendice cotejos e iacutendice) en los que constan todas las
actuaciones relativas a la misma En este sentido se dice por ejemplo
ldquoEl protocolo de la Notariacutea 18 del Estado de Meacutexicordquo o el notario dice
por ejemplo ldquoEscritura que obra en el protocolo a mi cargordquo313
311
Iacutedem Paacuteg 115 312
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Oacutep cit Paacuteg 97 313
Para la LNEM protocolo ldquoes el libro o conjunto de libros que se forman con los folios separados y
numerados progresivamente en los que el Notario asienta y autentifica con las formalidades de ley los actos
y hechos juriacutedicos otorgados ante su fe asiacute como los libros de cotejos y sus correspondientes apeacutendices e
iacutendicesrdquo (Art 50) Como puede verse de la disposicioacuten anterior el sistema que sigue la ley notarial del Estado
de Meacutexico es el de protocolo abierto Es decir que los folios que se entregan a los notarios estaacuten separados y
al completarse se deberaacuten de encuadernar formando un libro
151
Caracteriacutesticas del protocolo notarial del Estado de Meacutexico En el
Estado de Meacutexico el protocolo tiene las caracteriacutesticas que a
continuacioacuten se mencionan
a)El protocolo es propiedad del Estado de Meacutexico El protocolo
como libro o conjunto de libros estaacute formado por documentos puacuteblicos
que pertenecen al Estado de Meacutexico De la misma manera que los
libros del Registro Civil o del Registro Puacuteblico de la Propiedad
pertenecen al Estado los libros y demaacutes documentos del protocolo de
una notariacutea del Estado de Meacutexico pertenecen tambieacuten al Estado Los
notarios puacuteblicos son depositarios de dichos libros por el tiempo que
establece la ley314
b)Control de los folios por el Colegio de Notarios del Estado de
Meacutexico Corresponde al Colegio proveer a los notarios del Estado de
los folios necesarios para el ejercicio de su funcioacuten (Art 52 de la
LNEM) Para tal efecto los notarios deberaacuten presentar solicitud al
Colegio para la impresioacuten y autorizacioacuten de sus folios y el Colegio
tramitaraacute ante la Secretariacutea la autorizacioacuten correspondiente la que la
concederaacute cuando cumpla con los requisitos legales Una vez pagados
los derechos correspondientes el Colegio haraacute la entrega de los folios
al notario quien firmaraacute el acuse de recibo anotando el diacutea y la hora de
la recepcioacuten315
314
Al respecto la LNEM dispone
Artiacuteculo 51- El protocolo pertenece al Estado Los notarios lo tendraacuten en custodia bajo su maacutes estricta
responsabilidad por cinco antildeos contados a partir de la fecha de autorizacioacuten del siguiente libro o juego de
libros para seguir actuando
Transcurrido este teacutermino remitiraacuten los libros respectivos al Archivo para su resguardo definitivo
Por su parte el Reglamento dispone
Artiacuteculo 40 Transcurrido el plazo a que se refiere el primer paacuterrafo del artiacuteculo 51 de la ley el Archivo
requeriraacute por escrito a los notarios la entrega del protocolo Cuando los notarios no cumplan con dicha
entrega el titular del Archivo daraacute aviso a la Secretariacutea para que proceda en teacuterminos de ley 315
iquestQueacute requisitos deben cumplir los folios que integran el protocolo (Art 52 LNEM)
a)Tendraacuten 34 centiacutemetros de largo por 215 de ancho Se asentaraacuten en ellos las escrituras y actas las firmas y
autorizaciones preventiva y definitiva correspondientes y a continuacioacuten en dichos folios se asentaraacuten las
notas complementarias en tanto exista espacio para ello Si fuera necesario asentar alguna nota
complementaria y no hubiera espacio en el folio del protocolo se asentaraacute la mencioacuten pertinente al final de
eacuteste y en fojas de papel comuacuten se efectuaraacuten dichas notas complementarias que se agregaraacuten al apeacutendice
152
c) Los instrumentos y libros deberaacuten ser numerados progresivamente
de manera ininterrumpida Los instrumentos libros y apeacutendices deben
ser numerados progresivamente a partir de la primera actuacioacuten de la
notariacutea y de manera ininterrumpida aunque la notariacutea cambie de titular
o cuando no pase alguacuten instrumento (Art 53 LNEM) La ley autoriza
llevar simultaacuteneamente hasta 10 voluacutemenes tanto en el protocolo
ordinario como en el especial( Art 53 LNEM) Al iniciarse un volumen
deberaacute contener una certificacioacuten por parte de la Secretariacutea de
autorizacioacuten tanto del volumen de referencia como de los folios que lo
integran y ademaacutes una certificacioacuten del notario en la que haga constar
la fecha en que se inicia el nuacutemero que le corresponda y la mencioacuten de
que el libro contendraacute las escrituras y actas notariales que se otorguen
(Art 54 LNEM) y al concluir el volumen deberaacute llevar la certificacioacuten de
clausura con firma y sello del notario correspondiente en la que se
expresaraacute el nuacutemero de instrumentos contenidos en cada volumen
cuantos no pasaron el nuacutemero de folios utilizados y no utilizados el
nuacutemero del primero y del uacuteltimo de los instrumentos autorizados y el
lugar y diacutea en que lo cierra (Art 73 LNEM)
d)Secreciacutea del protocolo Los notarios estaacuten obligados a guardar
secreto de los actos pasados ante ellos seguacuten lo establece el artiacuteculo
20 de la LNEM Congruente con esta disposicioacuten el artiacuteculo 60 de la
propia ley establece que ldquoEl protocolo soacutelo se mostraraacute a los
interesados Las escrituras y actas en particular soacutelo podraacuten mostrarse
a quienes hayan intervenido en ellas o justifiquen representar sus
derechos o a los herederos o legatarios trataacutendose de disposiciones
testamentarias despueacutes de la muerte del testadorrdquo Ademaacutes de
acuerdo con el artiacuteculo 61 ldquoLos folios donde consten las escrituras y
Los folios de protocolo tendraacuten a los lados un espacio en blanco de 3 centiacutemetros en su parte interna y de 25
centiacutemetros en el exterior
b) Llevaraacuten impreso en el aacutengulo superior derecho del anverso el nuacutemero del folio que seraacute del 1 al 150 el
nuacutemero del volumen el nuacutemero de la notariacutea y la residencia
c)Seraacuten autorizados cada uno por la Secretariacutea
De acuerdo con lo dispuesto en la fraccioacuten I del artiacuteculo 52 arriba transcrito en los folios deben asentarse las
escrituras y actas debidamente firmadas y las autorizaciones correspondientes pero ademaacutes ldquolas notas
complementarias en tanto exista espacio para ellordquo A falta de espacio el artiacuteculo 41 del Reglamento autoriza
que ldquoel notario podraacute asentar en fojas de papel comuacuten las notas complementarias que se agregaren al
apeacutendice hacieacutendose la mencioacuten correspondiente en seguida de la autorizacioacuten definitivardquo
153
actas y los libros sus apeacutendices e iacutendices deberaacuten permanecer siempre
en la notariacutea excepto cuando el notario recabe firmas fuera de ella Si
alguna autoridad competente ordena la inspeccioacuten de alguacuten
instrumento eacutesta se efectuaraacute en la notariacutea o en el Archivo ante la
presencia del notariordquo Como excepcioacuten a este principio de secreciacutea el
segundo paacuterrafo del artiacuteculo 60 mencionado indica que ldquoSi para la
redaccioacuten de un instrumento alguacuten notario necesita dar fe de otro
autorizado por distinto notario podraacute verificarlo en el protocolo
respectivo de la notariacutea donde se encuentre o en el Archivordquo
e)Encuadernacioacuten de los folios Con la Ley Orgaacutenica del Notariado
del Estado de Meacutexico de 23 de septiembre de 1994 se introdujo en el
sistema notarial del Estado de Meacutexico el protocolo abierto que consta
de folios separados y numerados progresivamente los que al
terminarse el juego completo deberaacuten encuadernar para formar un libro
El actual artiacuteculo 58 de la vigente LNEM en su parte conducente dice
ldquoEl notario encuadernaraacute los folios que integren los voluacutemenes de su
protocolo disponiendo de un maacuteximo de tres meses para ello a partir
de la fecha de clausura ordinariardquo
f) A cada libro de protocolo corresponde un apeacutendice De conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 62 de la LNEM ldquoCada libro del protocolo
tendraacute su apeacutendice que se formaraacute con los documentos relacionados
con las escrituras y actas asentadas en aqueacutelrdquo
Libro de cotejos Cotejo es la copia certificada expedida por el notario
en la cual hace constar que es ideacutentica al documento original exhibido
sin calificar sobre su autenticidad validez o legalidad De acuerdo con
el artiacuteculo 72 de la LNEM ldquoEn el libro de cotejos se asentaraacuten los datos
que identifiquen el cotejo de documentos auteacutenticos con su copia
escrita fotograacutefica fotostaacutetica o de cualquier otra clase sin maacutes
formalidades que su anotacioacuten en el mismo Se formaraacute por el conjunto
de 150 folios separados numerados y encuadernables con su
154
respectivo apeacutendice e iacutendice con las formalidades y requisitos que se
determinan en el reglamentordquo
Iacutendice Ademaacutes de los libros del protocolo y su apeacutendice y de cotejos y
su apeacutendice en las Notariacuteas del Estado de Meacutexico se lleva por
duplicado el libro de iacutendice en donde se anotan todos los instrumentos
autorizados o con la razoacuten de ldquono pasoacuterdquo
578 Principio de Secreciacutea
Como dijimos al hablar del protocolo los notarios estaacuten obligados a
guardar secreto de los actos pasados ante ellos Como hace notar Riacuteos
Hellig316 la secreciacutea es una obligacioacuten eacutetica que la ley exige a todo
profesionista y que inclusive la revelacioacuten de secreto es un delito
tipificado en los coacutedigos penales
La LNEM establece en el artiacuteculo 20 como obligacioacuten de los notarios
ldquoGuardar secreto de los actos pasados ante ellos salvo de los que
requieran la Secretariacutea las autoridades jurisdiccionales o el Ministerio
Puacuteblicordquo
Conclusioacuten De manera meramente descriptiva al finalizar este
capiacutetulo podemos concluir diciendo que la funcioacuten notarial es una
funcioacuten puacuteblica ejercida por un profesional privado inspirada en
principios notariales que la configuran que tiene como fin garantizar
la seguridad preventiva o cautelar en las relaciones de Derecho
privado regulada por un conjunto de normas de caraacutecter aplicativo
destinadas para su aplicacioacuten a individuos autorizados y supervisados
por el Estado denominados notarios sujetos a responsabilidad legal
que en conjunto integran la institucioacuten del notariado y que ademaacutes
de las funciones puacuteblicas que les son inherentes prestan relevantes
tareas de asesoramiento y conformacioacuten de los actos juriacutedicos en que
intervienen todo lo cual se objetiviza o plasma en un documento
puacuteblico denominado instrumento notarial 316
RIacuteOS HELLIG Jorge Opcit Paacuteg 129
155
CAPIacuteTULO III
CONTROL DE LA LEGALIDAD Y FE PUacuteBLICA
1 Fundamento Constitucional Espantildea Meacutexico La funcioacuten
notarial y la fe puacuteblica Los corredores puacuteblicos
EL PRIMER PROBLEMA que plantea el estudio del control de la
legalidad de las relaciones de Derecho privado que realiza el Estado a
traveacutes de la actuacioacuten del notario es el de determinar el fundamento
constitucional de la funcioacuten notarial
La funcioacuten notarial como vimos en el capiacutetulo pasado es una
institucioacuten de seguridad juriacutedica Manifiesta Garciacutea Saacutenchez317 que lo
que los mercaderes del siglo XII reclamaban entonces como la
sociedad moderna sigue demandando es algo que ya consagran todas
las constituciones seguridad contractual La espantildeola lo hace -en su
opinioacuten- en su artiacuteculo 93 que eleva la seguridad juriacutedica a principio
constitucionalmente protegido y que el Tribunal Constitucional desde
sus primeras resoluciones define como suma de certeza y legalidad
Esta seguridad en opinioacuten de Campo Guumlerri318 se descompone en un
doble aspecto de certeza en el Derecho objetivo garantizada por los
principios de legalidad jerarquiacutea publicidad e irretroactividad y de
certeza en su aplicacioacuten la cual comienza desde el instante mismo en
que nacen las relaciones juriacutedicas
De esta forma -dice- el Estado ofrece la posibilidad de estar presente
desde el momento mismo en que nacen las relaciones juriacutedicas
reconociendo instrumentos que cumplan una doble finalidad esencial
ldquoPor un lado remover los obstaacuteculos para el desarrollo pleno de la
autonomiacutea de la voluntad garantizando al individuo la posibilidad de
tomar sus decisiones en libertad y con el total conocimiento de su
317
ldquoNotario de la Legalidadrdquo GARCIacuteA SAacuteNCHEZ Joseacute Aristoacutenico Revista El Notario del Siglo XXI
Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Julio-Agosto 2008 Nuacutemero de Revista 20 318
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 523
156
trascendencia pues soacutelo de esta manera se pueden asumir por eacutel con
plena voluntariedad y conciencia soacutelo asiacute se puede estar cierto de lo
que se hace Y por otro y al mismo tiempo dichos instrumentos deben
ofrecer la confianza de que lo que libremente se dispone se adecua a la
ley y por ende va a ser reconocido por el sistema garantizando la
eficacia de las propias disposiciones y dando certeza del documento de
las que otros realicenrdquo319
Es por tanto en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten espantildeola donde de
acuerdo con la doctrina se encuentra en Derecho espantildeol el
fundamento constitucional de la institucioacuten notarial y por ende del
control de la legalidad que realizan los notarios320 Este artiacuteculo a la
letra dispone
Artiacuteculo 93 La Constitucioacuten garantiza el principio de legalidad la
jerarquiacutea normativa la publicidad de las normas la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales la seguridad juriacutedica la responsabilidad y la interdiccioacuten de
la arbitrariedad de los poderes poliacuteticos
En cuanto al alcance de este precepto manifiesta Liborio Hierro que
quedoacute definido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 271981
de 20 de julio Al respecto comenta ldquoSe planteoacute el Tribunal la tensioacuten
entre los Principios Constitucionales de igualdad y seguridad (en
relacioacuten con una reforma del mutualismo administrativo contenida en la
disposicioacuten adicional quinta de la Ley 7480 de 29 de diciembre de
Presupuestos Generales del Estado para 1981) y afirmoacute la necesidad
de buscar un equilibrio para que el respeto de la seguridad no hiciese
imposible la funcioacuten reformadora de la Administracioacuten puacuteblica Con eacutesta
319
Ibiacutedem 320
CASTRO-GIRONA MARTIacuteNEZ Juan Ignacio Oacutep Cit Paacuteg 8
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 520 ldquoComo sentildeala Herrero y Rodriacuteguez de Mintildeoacuten el
principio de la seguridad juriacutedica consagrado en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten prima sobre el Derecho a la
tutela efectiva reconocido en su artiacuteculo 24 El primero es un valor sustancial en siacute mismo mientras que el
segundo es un instrumento cuya finalidad consiste en salvaguardar la seguridad cuando esta amenazada o
restablecerla cuando se ha quebrado pero que por si sola es insuficiente para garantizarla a priori El principio
constitucional de seguridad juriacutedica exige sin duda un sistema judicial para la resolucioacuten de los conflictos
sociales pero tambieacuten el desarrollo de los mecanismos adecuados para impedir o dificultar su nacimientordquo
157
ocasioacuten abordoacute el alcance general de la seguridad juriacutedica del artiacuteculo
93 en los siguientes teacuterminos
Los principios constitucionales invocados por los recurrentes
irretroactividad seguridad interdiccioacuten de la arbitrariedad como los que
integran el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten- legalidad jerarquiacutea
normativa responsabilidad- no son compartimentos estancos sino que
al contrario cada uno de ellos cobra valor en funcioacuten de los demaacutes y en
tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento juriacutedico
que propugna el Estado social y democraacutetico de Derecho En especial
lo que acabamos de afirmar puede predicarse de la seguridad juriacutedica
que es suma de certeza y legalidad jerarquiacutea y publicidad normativa y
retroactividad de lo no favorable interdiccioacuten de la arbitrariedad pero
que si se agotara en la adicioacuten de estos principios no hubiera
precisado de ser formulada expresamente La seguridad juriacutedica es la
suma de estos principios equilibrada de tal suerte que permita
promover en el orden juriacutedico la justicia y la igualdad en libertadrdquo321
La Constitucioacuten mexicana no tiene como la espantildeola un precepto
constitucional amplio que garantice de manera general la seguridad
juriacutedica preventiva en las relaciones de Derecho privado Sin embargo
todas las garantiacuteas establecidas en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten
espantildeola se encuentran reconocidas casuiacutesticamente en diversos
preceptos constitucionales que en conjunto integran la que
tradicionalmente se denomina en la doctrina Garantiacutea de seguridad
juriacutedica y que comprende los siguientes principios
Principio de irretroactividad de las leyes (artiacuteculo 14) principio de
debido proceso o derecho de defensa (artiacuteculo 14) principio de exacta
aplicacioacuten de la ley en materia penal (artiacuteculo 14) principio de legalidad
(artiacuteculo 16) principio de seguridad juriacutedica en materia penal (artiacuteculos
1819 y 20) principio de seguridad juriacutedica en materia fiscal (artiacuteculo
31) que otorga dos garantiacuteas de legalidad a) que las contribuciones se
fijen por leyes y b) que las contribuciones reuacutenan los requisitos de
321
HIERRO Liborio Oacutep Cit Paacuteg 61
158
proporcionalidad y equidad Habriacutea que agregar aunque no esteacute
incluido en el concepto de garantiacutea de seguridad juriacutedica el artiacuteculo 133
constitucional que establece el principio de supremaciacutea de la
Constitucioacuten
No obstante no es en ninguno de estos preceptos en donde los
autores fundamentan la fe puacuteblica notarial (y con ella impliacutecitamente
la funcioacuten notarial)
El notario como veremos a lo largo de este capiacutetulo realiza el control
de la legalidad de los actos de que conoce (que pasan ante su fe)
gracias al atributo de la fe puacuteblica que se manifiesta en el acto de
autorizar con su firma y su sello un instrumento notarial La fe puacuteblica
es el elemento por virtud del cual el Estado al delegarla en el notario
hace posible que eacuteste realice el control de la legalidad La fe puacuteblica es
por tanto la nota caracteriacutestica fundamental del notario Sin fe puacuteblica
no hay notario La fe puacuteblica es una atribucioacuten del Estado directamente
relacionada con la seguridad juriacutedica La buacutesqueda de la seguridad
juriacutedica es como hemos visto lo que ha moldeado la funcioacuten notarial
Por efecto de la fe puacuteblica el Estado imprime a los documentos
revestidos de esta cualidad la seguridad de que son ciertos y
auteacutenticos mientras no se declare judicialmente su nulidad
La funcioacuten notarial como institucioacuten de seguridad juriacutedica preventiva
encuentra su fundamento constitucional en la doctrina espantildeola como
hemos dicho en las disposiciones que ordenan al Estado en general
garantizar la seguridad juriacutedica En Derecho mexicano en virtud del
caraacutecter federal del Estado Riacuteos Hellig encuentra en el artiacuteculo 121 de
la Constitucioacuten el fundamento de la fe puacuteblica notarial
Sostiene Riacuteos Hellig que el primer fundamento de la fe puacuteblica notarial
ldquose encuentra en el artiacuteculo 121 de la Constitucioacutenrdquo322 Este artiacuteculo
dice ldquoes conocido como claacuteusula de entera fe y creacutedito el cual obliga a
que se tengan por ciertos determinados actos ante los estados y frente
322
RIacuteOS HELLIG Jorge Oacutep cit Paacuteg 45
159
a quienes no presenciaron su celebracioacuten es decir la fe se deposita
originalmente en el Estadordquo323
Este artiacuteculo ordena
ldquoEn cada Estado de la Federacioacuten se daraacute entera fe y creacutedito de los actos
puacuteblicos registros y procedimientos judiciales de todos los otros El
Congreso de la Unioacuten por medio de leyes generales prescribiraacute la
manera de probar dichos actos registros y procedimientos y el efecto
de ellos sujetaacutendose a las bases siguientes
ILas leyes de un Estado soacutelo tendraacuten efecto en su propio territorio
II Los bienes muebles e inmuebles se regiraacuten por la ley del lugar de su
ubicacioacuten
III Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre
derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado soacutelo
tendraacuten fuerza ejecutoria en eacuteste cuando asiacute lo dispongan sus propias
leyes
IV Las sentencias sobre derechos personales soacutelo seraacuten ejecutadas en
otro Estado cuando la persona condenada se haya sometido
expresamente o por razoacuten de domicilio a la justicia que las pronuncioacute y
siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio
V Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado tendraacuten
validez en los otros
VI Los tiacutetulos profesionales expedidos por las autoridades de un Estado
con sujecioacuten a sus leyes seraacuten respetados en los otrosrdquo
Por mi parte considero que si bien el artiacuteculo 121 ordena el
reconocimiento que debe darse en todas las entidades federativas a
ldquolos actos puacuteblicos registros y procedimientos judicialesrdquo realizados en
cualesquiera de ellas es insuficiente no obstante para fundamentar
sus atribuciones legales para legislar en materia notarial y fe puacuteblica
323
Iacutedem
160
Este artiacuteculo fundamenta por queacute por ejemplo es vaacutelido en el Estado
de Meacutexico un matrimonio celebrado en el Estado de Yucataacuten pero no
fundamenta con queacute atribuciones el Registro Civil del Estado de
Yucataacuten puede autorizar un matrimonio Es decir una cosa es el
reconocimiento de validez de los actos puacuteblicos registros y
procedimientos judiciales entre estados y otra el fundamento
constitucional de los estados para legislar sobre determinadas materias
Nuestra Constitucioacuten establece en el artiacuteculo 40 que es voluntad del
pueblo mexicano constituirse ldquoen una Repuacuteblica representativa
democraacutetica federal compuesta de Estados libres y soberanos en todo
lo concerniente a su reacutegimen interior pero unidos en una Federacioacuten
establecida seguacuten los principios de eacutesta Ley Fundamentalrdquo Esto
supone que de acuerdo con nuestra organizacioacuten poliacutetica se deben
distinguir tres estatutos diferentes la Federacioacuten el Distrito Federal y
los Estados de la Unioacuten Siguiendo el modelo de los Estados Unidos de
Ameacuterica nuestra Constitucioacuten en materia de federalismo dispone en el
artiacuteculo 124 que ldquoLas facultades que no estaacuten expresamente
concedidas por esta Constitucioacuten a los funcionarios federales se
entienden reservadas a los estadosrdquo y en la fraccioacuten X del artiacuteculo 73
se indica cuales son las facultades expresamente concedidas a la
federacioacuten De tal suerte se dispone que el Congreso tiene facultad
para ldquolegislar en toda la Repuacuteblica sobre hidrocarburos mineriacutea
industria cinematograacutefica comercio juegos con apuestas y sorteos
intermediacioacuten y servicios financieros energiacutea eleacutectrica y nuclear y
para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artiacuteculo 123rdquo
Consecuentemente al no incluirse en el texto constitucional las
materias civil registral y notarial se entienden reservadas a la exclusiva
competencia de los estados
Por lo que hace al Distrito Federal la Constitucioacuten determina en el
artiacuteculo 44 que la Ciudad de Meacutexico es el Distrito Federal y que es la
sede de los Poderes de la Unioacuten y capital de los Estados Unidos
Mexicanos Esta disposicioacuten se complementa con la contenida en el
artiacuteculo 122 que fundamenta la organizacioacuten juriacutedico-administrativa del
161
Distrito Federal En el apartado C base primera fraccioacuten V inciso h)
de esta norma se sentildealan las facultades de la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal para legislar en materia notarial Estas facultades son
entre otras las siguientes ldquoh) Legislar en las materias civil y penal
normar el organismo protector de los derechos humanos participacioacuten
ciudadana defensoriacutea de oficio notariado y registro puacuteblico de la
propiedad y de comerciordquo En tal virtud y dada la especial naturaleza del
reacutegimen de gobierno del Distrito Federal es la propia Constitucioacuten
General de la Repuacuteblica la que faculta expresamente a la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal a legislar entre otras materias en
notariado y Registro Puacuteblico de la Propiedad y Comercio
Por tanto en mi opinioacuten el fundamento constitucional para legislar en
materia notarial y en consecuencia para delegar la fe puacuteblica en los
notarios se encuentra por lo que hace a las entidades federativas en
su propia soberaniacutea en atencioacuten a lo dispuesto en los artiacuteculos 40 73 y
124 de la Constitucioacuten al no estar reservada esta materia a la
federacioacuten y para el caso del Distrito Federal en el artiacuteculo 122 de la
Constitucioacuten General de la Repuacuteblica
En el caso particular del Estado de Meacutexico su Constitucioacuten Poliacutetica
promulgada el 31 de octubre de 1917 en los artiacuteculos 217 218 219 y
220 consagroacute normas expresas relativas al notariado y al Registro
Puacuteblico de la Propiedad
Estableciacutean en su texto original estas disposiciones
Artiacuteculo 217 En el Estado seraacuten obligatorias las instituciones del
Notariado y del Registro Puacuteblico de la Propiedad
Artiacuteculo 218 Las Leyes que se dicten sobre el Notariado se sujetaraacuten a
las bases siguientes
I Todos los contratos que se refieran a bienes raiacuteces cuyo valor no
exceda de doscientos pesos se celebraraacuten en acta privada
162
II Todos los testamentos que tengan por objeto bienes raiacuteces cuyo
valor no exceda de un mil pesos seraacuten hechos en acta privada tambieacuten
III Todas las actas privadas a que se refieren las fracciones anteriores
deberaacuten extenderse en los ejemplares necesarios y uno maacutes los que
ratificaraacuten los Interesados ante Agentes Notariales que se crearaacuten al
efecto quienes formaraacuten con los ejemplares excedentes protocolos que
conservaraacuten en sus archivos
IV Habraacute tantos Agentes Notariales cuantos a juicio del Ejecutivo del
Estado sean necesarios para que por lo menos haya uno por cada
Municipalidad
Artiacuteculo 219 Las leyes que se expidan sobre el Registro Puacuteblico de la
Propiedad prescribiraacuten que haya por lo menos una oficina de Registro
por cada Distrito judicial y que se inscriban en dicho Registro todos los
derechos de prescripcioacuten adquiridos por la sola posesioacuten de veinte antildeos
Articulo 220 Los certificados que por veinte antildeos expidan las oficinas de
los Registros Puacuteblicos de la Propiedad daraacuten a los tiacutetulos notariales que
abarquen ese tiempo el caraacutecter de firmes de definitivos y de seguros
contra los particulares y contra los Poderes Puacuteblicos con arreglo a las
leyes respectivas salvo caso de falsedad
Despueacutes de algunas reformas realizadas en los antildeos de 1947 y 1954
finalmente en el antildeo de 1973 se les dio su uacuteltima redaccioacuten que
estuvo vigente hasta el antildeo de 1995 cuando al hacerse una reforma
integral a la Constitucioacuten quedaron derogadas Deciacutean estas
disposiciones
Artiacuteculo 217 En el Estado seraacuten obligatorias las instituciones del
Notariado y del Registro Puacuteblico de la Propiedad
Artiacuteculo 218 Las Leyes que se dicten sobre el Notariado se sujetaraacuten a
las bases siguientes
ILa Institucioacuten del Notariado se encargaraacute de dar formalidad a los actos
juriacutedicos que la requieran o soliciten las partes interesadas y de dar fe a
peticioacuten de parte de los hechos y actos que le conste debiendo los
163
notarios orientar e instruir a quienes soliciten sus servicios respecto de
los actos propios de sus funciones
IILa supervisioacuten de la funcioacuten notarial estaraacute a cargo del Ejecutivo a traveacutes
de la Dependencia correspondiente quien podraacute imponer a los notarios
las sanciones administrativas que la Ley autorice
IIIEn el Estado habraacute tantas notariacuteas como requiere el intereacutes puacuteblico y por
lo menos una en cada cabecera de Distrito Judicial
IVEl nombramiento de notario soacutelo se otorgaraacute a Ciudadanos del Estado
que esteacuten legalmente autorizados para ejercer como profesionales del
Derecho cuya honorabilidad sea conocida y que llenen los demaacutes
requisitos que marque la Ley
Artiacuteculo 219 Las leyes que se expidan sobre Registro Puacuteblico de la
Propiedad prescribiraacuten que haya por lo menos una oficina de Registro
por cada Distrito judicial
Articulo 220 Los certificados que por veinte antildeos expidan las oficinas de
los Registros Puacuteblicos de la Propiedad daraacuten a los tiacutetulos notariales que
abarquen ese tiempo el caraacutecter de firmes de definitivos y de seguros
contra los particulares y contra los Poderes Puacuteblicos con arreglo a las
leyes respectivas salvo caso de falsedad
El notario del Estado de Meacutexico Gabriel M Ezeta Moll en un estudio
no publicado pero cuyo texto me proporcionoacute analiza la geacutenesis y
vicisitudes de estos preceptos y finalmente concluye sosteniendo que
es momento propicio para considerar la restauracioacuten en el texto
constitucional de las instituciones de seguridad juriacutedica (Notariado y
Registro Puacuteblico de la Propiedad) suprimiendo cuestiones
reglamentarias que obviamente deben dejarse a las leyes y
reglamentos El estudio de referencia expresa
ldquoEs de destacarse que sin duda la condicioacuten de uacutenica que tiene la
Constitucioacuten Poliacutetica del Estado de Meacutexico al incluir al notariado y al
registro puacuteblico dentro del texto constitucional se debe sin asomo de
duda alguna al autor del proyecto de nuestro texto constitucional que fue
el eminente pensador analista de la realidad nacional luchador social y
164
poliacutetico don Andreacutes Molina Enriacutequez quien a la sazoacuten era el Secretario
General de Gobierno y que ademaacutes de la autoriacutea del proyecto
constitucional local intervino tambieacuten en la redaccioacuten del proyecto del
artiacuteculo 27 de la Constitucioacuten Federal[hellip] El Capiacutetulo Tercero del Tiacutetulo
Cuarto del texto de nuestra constitucioacuten original comprendiacutea los artiacuteculos
217 al 220 Su trayectoria constitucional nos indica que fue objeto de
modificaciones en los antildeos de 1947 1954 y 1973 [hellip] todas ellas para
irse ajustando a la cambiante realidad de esos tiempos Habiacutea ya
cubierto ese requisito de [hellip] dar tiempo a las instituciones a que echen
raiacuteces profundas en la sociedad [hellip] que el tiempo las consagre las
radique y les de toda la solidez y respetabilidad [hellip] Es evidente que la
vigencia de maacutes de seis deacutecadas lo logroacute Respondioacute a la necesidad de
ser una fuerza para lo que sobre su texto se fundaba fuera asiacute y no de
otro modo [hellip]
En el texto de la iniciativa presentada el 3 de enero de 1995 por el
gobernador del estado a la 52 legislatura del estado la uacutenica referencia
que se hace a la supresioacuten del capiacutetulo que comentamos es la siguiente
ldquose derogan los artiacuteculos 217 218 219 y 220 que se refieren al notariado
y al registro puacuteblico de la propiedad por no ser materia de la constitucioacuten
y porque han sido regulados en diversos ordenamientos que tratan con
amplitud estas instituciones de servicio puacuteblico
Si se aprecia el contenido de este paacuterrafo queda bien claro que el
examen que realizoacute el equipo de estudio del ejecutivo comparando los
textos de las diversas constituciones de las entidades federativas derivoacute
que el notariado y el registro puacuteblico por no aparecer mencionadas no
son materia de la constitucioacuten Estimo que ello implica que
aprioriacutesticamente se sobrevaloroacute el hecho negativo Es decir concluir que
la regulacioacuten de las instituciones de seguridad juriacutedica no son materia de
la constitucioacuten y asumir tambieacuten que se encuentran regulados en
diversos ordenamientos que las tratan con mayor o menor amplitud No
se profundizoacute ni en el nuevo marco juriacutedico de la propiedad que se
estableciacutea para el paiacutes en el texto de Artiacuteculo 27 de la Constitucioacuten
Federal ni se abundoacute en el por queacute de su inclusioacuten lo cual estaacute
histoacutericamente registrado
En esta circunstancia al establecerse metodoloacutegicamente y en forma
por demaacutes restrictiva el comparativo con el resto de las Constituciones
locales como elemento uacutenico de anaacutelisis se hizo a un lado la posibilidad
165
de valorizar en toda su profundidad la muy valiosa innovacioacuten
constitucional que presentaba el Estado de Meacutexico al Constitucionalizar a
dos instituciones de profundiacutesima raigambre en el sistema operativo de
los negocios para darles la categorizacioacuten de seguridad juriacutedica en el
marco constitucional que el propio proceso posrevolucionario habriacutea de
demandar y lo que tampoco deja de resultar importante la aportacioacuten del
pensamiento de Andreacutes Molina Enriacutequez que visualizaba con la
profundidad del estudioso de la historia y de la sociedad que ya teniacutea
acreditada con sus precursoras obras la posibilidad de mejorar como
jurista la estructura poliacutetica del Estado que tambieacuten sabiacutea pulsar con
tacto sensible como poliacutetico en ejercicio Lamentablemente no se
profundizoacute en el anaacutelisis y tampoco se aportaron luces que pudieran
fundamentar el por queacute no podiacutea o no debiacutea ser materia constitucional el
dar una estructura juriacutedica en su texto a las instituciones encargadas de
proporcionar y salvaguardar la seguridad juriacutedica a la sociedad a traveacutes
de dar firmeza a las transacciones inmobiliarias y negocios civiles
mediante la fe puacuteblica que emana del propio Estado a traveacutes del
Notariado y la oponibilidad frente a terceros que resulta del sistema
puacuteblico registralrdquo
Este estudio nos plantea una cuestioacuten que es necesario analizar iquestDe
acuerdo con nuestro sistema constitucional es necesario que en la
Constitucioacuten local se fundamenten las instituciones del notariado y del
Registro Puacuteblico de la Propiedad
La Constitucioacuten del Estado de Meacutexico en su texto vigente contiene
entre otras las siguientes disposiciones
Artiacuteculo 4 La soberaniacutea estatal reside esencial y originariamente en el
pueblo del Estado de Meacutexico quien la ejerce en su territorio por medio de
los poderes del Estado y de los ayuntamientos en los teacuterminos de la
Constitucioacuten Federal y con arreglo a esta Constitucioacuten
Artiacuteculo 61 Son facultades y obligaciones de la Legislatura
I Expedir leyes decretos o acuerdos para el reacutegimen interior del Estado
en todos los ramos de la administracioacuten del gobierno
166
IV Cumplir con las obligaciones de caraacutecter legislativo que le fueren
impuestas por las leyes de la Unioacuten expidiendo al efecto las leyes
locales necesarias
XLIII Las demaacutes que la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica la presente
Constitucioacuten las leyes federales o las del Estado le atribuyan
Artiacuteculo 77 Son facultades y obligaciones del Gobernador del Estado
ICumplir y hacer cumplir la Constitucioacuten Federal las leyes del Congreso
de la Unioacuten y los tratados internacionales
II Cuidar el cumplimiento de la presente Constitucioacuten y de las leyes
reglamentos acuerdos y demaacutes disposiciones que de ella emanen
expidiendo al efecto las oacuterdenes correspondientes
XXVIIIConducir y administrar los ramos de la administracioacuten puacuteblica del
gobierno del Estado dictando y poniendo en ejecucioacuten las poliacuteticas
correspondientes mediante las acciones puacuteblicas y los procedimientos
necesarios para este fin
XXXVIIOtorgar el nombramiento de notario con arreglo a la ley de la
materia
Artiacuteculo 143 Las autoridades del Estado soacutelo tienen las facultades que
expresamente les confieren las leyes y otros ordenamientos juriacutedicos
De una interpretacioacuten armoacutenica de nuestro sistema podemos concluir lo
siguiente
1Meacutexico es una Repuacuteblica Federal compuesta por Estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su reacutegimen interior pero unidos en
una federacioacuten
2Las facultades no concedidas expresamente a la Federacioacuten se
entienden reservadas a los Estados
3Las materias civil notarial y registral no estaacuten concedidas a la
Federacioacuten por lo que corresponden a la soberaniacutea de los Estados
167
4La Constitucioacuten del Estado de Meacutexico faculta a la Legislatura a
expedir leyes ldquopara el reacutegimen interior del Estado en todos los ramos
de la administracioacuten del Gobiernordquo
5Las materias notarial y registral corresponden al reacutegimen interior del
Estado
6En consecuencia la Legislatura local estaacute facultada para expedir
leyes en materia notarial y registral sin necesidad en principio de
disposicioacuten expresa de la Constitucioacuten local
No obstante lo anterior por ser las instituciones del notariado y del
Registro Puacuteblico de la Propiedad fundamentales para la seguridad
juriacutedica preventiva o cautelar y siguiendo con la tradicioacuten constitucional
del Estado de Meacutexico debieran estar ambas instituciones
expresamente consideradas en la Constitucioacuten del Estado como lo
estaacuten por ejemplo los oacuterganos electorales el de Derechos humanos y
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo Debe destacarse el hecho
de que la Constitucioacuten General de la Repuacuteblica previene en el artiacuteculo
121 como hemos visto que los bienes muebles e inmuebles se regiraacuten
por la ley del lugar de su ubicacioacuten y por tanto corresponde a los
Estados fijar en su respectiva Constitucioacuten las bases constitucionales
del reacutegimen de los bienes inmuebles que se ubiquen dentro de su
territorio Ello en atencioacuten a que las instituciones del notariado y del
Registro Puacuteblico en su misioacuten de dar seguridad juriacutedica a las relaciones
jusprivatistas afectan los aacutembitos de la autonomiacutea de la voluntad y de
la libertad contractual que son derechos fundamentales reconocidos en
nuestro sistema
En conclusioacuten en el Estado de Meacutexico el fundamento legal de la
funcioacuten notarial y de la fe puacuteblica notarial como su elemento esencial
se encuentra en la Ley del Notariado del Estado de Meacutexico expedida
con fundamento en lo dispuesto en el artiacuteculo 61 fraccioacuten I y 77
fraccioacuten V de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado Libre y Soberano de
168
Meacutexico324 sin que obste para que en un aacutembito superior se den las
bases constitucionales que definan las funciones notarial y registral
respecto de los bienes inmuebles que se encuentran dentro del
territorio del Estado
La fe puacuteblica como atribucioacuten del Estado que le da autenticidad a los
actos y documentos puacuteblicos la puede ejercer directamente el Estado
mediante servidores puacuteblicos dotados de ella como por ejemplo en los
casos de fe puacuteblica judicial registral consular y otros o bien puede
delegarla en particulares como los notarios y los corredores puacuteblicos
exclusivamente en materia mercantil por lo que en consecuencia se
habla de diferentes clases de fe puacuteblica aunque en realidad la fe
puacuteblica es una sola
Para los efectos de la funcioacuten notarial dado el sistema federal que rige
en nuestro paiacutes y que la materia mercantil es de naturaleza federal
resulta de la mayor importancia distinguir el alcance de la fe puacuteblica
notarial respecto de la fe puacuteblica de que estaacuten investidos los corredores
puacuteblicos en materia mercantil y que se encuentra regulada por la Ley
Federal de Correduriacutea Puacuteblica
De acuerdo con el notario Peacuterez Almaraz
ldquoEn plena euforia por la proacutexima entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio entre Canadaacute los Estados Unidos de Ameacuterica y nuestro paiacutes se publica en el Diario Oficial de la Federacioacuten la Ley Federal de Correduriacutea Puacuteblica y aunque en la motivacioacuten de la nueva ley no se dice de manera clara la intencioacuten era fortalecer nuestra economiacutea para responder a los retos del TLC ello en el marco de la globalizacioacuten de la economiacutea mundial cuyos beneficios para los paiacuteses del tercer mundo han sido muy dudosos Se hablaba entonces del cuacutemulo de operaciones comerciales que vendriacutean la creacioacuten de nuevas compantildeiacuteas y la admisioacuten de importantes y numerosos inversionistas extranjeros en Meacutexico que haciacutean necesaria
324
Artiacuteculo 61 fraccioacuten I Son facultades y obligaciones de la legislatura 1- Expedir leyes decretos o
acuerdos para el reacutegimen interior del Estado en todos los ramos de la administracioacuten del gobierno
Artiacuteculo 77 fraccioacuten V Son facultades y obligaciones del gobernador del Estado 5- Presentar ante la
Legislatura del Estado iniciativas de ley o decreto
169
la modernizacioacuten del marco juriacutedico en este aacutembito para hacerlo aacutegil barato y eficienterdquo325
A partir de la entrada en vigor de la ley diversas interpretaciones y
resoluciones administrativas y la misma actuacioacuten de los corredores
puacuteblicos generaron confusioacuten respecto del alcance de la fe puacuteblica
mercantil daacutendose una invasioacuten de la esfera de accioacuten de los notarios
en materia de inmuebles poderes y cotejos
Lo anterior suscitoacute el pronunciamiento de diferentes jurisprudencias de
nuestro maacutes alto Tribunal las cuales a su vez motivaron la reforma a
la Ley Federal de Correduriacutea Puacuteblica
De acuerdo con la reforma queda definida la competencia de los
corredores en los teacuterminos que se exponen en la edicioacuten especial de la
revista Escribano del antildeo 2006 publicada por la Asociacioacuten Nacional
del Notariado Mexicano AC
ldquoa) En materia de representacioacuten les permite intervenir en actos en los que se haga constar la representacioacuten orgaacutenica pero no en el otorgamiento de poderes
b) En materia de cotejos les permite cotejar y certificar solamente copias de las poacutelizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos asiacute como de los documentos mercantiles que hayan tenido a la vista y siempre que se encuentren en la contabilidad o correspondencia de la empresa
c) En materia de creacuteditos de habilitacioacuten de aviacuteo o refaccionarios elimina la facultad de los corredores para actuar en la constitucioacuten de garantiacuteas sobre inmuebles Finalmente la reforma a la Ley de Correduriacutea no deja ya lugar a duda alguna y con claridad meridiana prohiacutebe en forma expresa a los corredores puacuteblicos bajo advertencia de graves sanciones que en su funcioacuten fedataria IActuacuteen fuera de los casos autorizados por la ley y su reglamento II Actuacuteen en actos juriacutedicos no mercantiles III Actuacuteen en trataacutendose de inmuebles
325
ldquoLa Funcioacuten Notarial y La Correduriacuteardquo Colegio de Notarios del Distrito Federal Paacuteg93
170
IV Actuacuteen dando fe de hechos que no se consideren de naturaleza mercantil La reforma reitera tambieacuten que la prohibicioacuten para la actuacioacuten fedataria de los corredores mencionada en los cuatro casos anteriores es extensiva a) Auacuten cuando se modifique o altere la denominacioacuten de los actos juriacutedicos b) Auacuten cuando se trate de actos juriacutedicos convenios o contratos innominados c) Auacuten cuando intervengan sujetos que por su actividad sean calificados de comerciantes d) Auacuten cuando se refieran a cosas mercantiles e) Auacuten cuando se denomine un acto como mercantil cuando el acto real tenga otra naturalezardquo
Las disposiciones relativas a las atribuciones de los corredores
puacuteblicos como fedatarios puacuteblicos en materia mercantil estaacuten
contenidas en las fracciones V VI y VII de la Ley
V Actuar como fedatario puacuteblico para hacer constar los contratos
convenios y actos juriacutedicos de naturaleza mercantil excepto en
trataacutendose de inmuebles asiacute como en la emisioacuten de obligaciones y otros
tiacutetulos valor en hipotecas sobre buques naviacuteos y aeronaves que se
celebren ante eacutel asiacute como para hacer constar los hechos de naturaleza
mercantil
VI Actuar como fedatarios en la constitucioacuten y en los demaacutes actos
previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles incluso aquellos
en los que se haga constar la representacioacuten orgaacutenica
VII Cotejar y certificar las copias de las poacutelizas o actas que hayan sido
otorgadas ante ellos asiacute como de los documentos que hayan tenido a la
vista que sean de los referidos en los artiacuteculos 33 a 50 del Coacutedigo de
Comercio
171
2 Control notarial de la legalidad La cuestioacuten en Espantildea
Control notarial control registral y control jurisdiccional
Establecida la constitucionalidad de la funcioacuten notarial procede ahora
plantearnos si el notario estaacute facultado para ejercer un control de la
legalidad de las relaciones de Derecho privado
Recientemente en Espantildea se ha desatado una poleacutemica con motivo
de las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo de fechas 20 de mayo 7 de julio y 14 de octubre de
2008 en torno a lo que algunos consideran la pretendida intensioacuten de
los notarios de realizar el control de la legalidad de los actos en que
intervienen
La historia es la siguiente por Real Decreto 452007 de 19 de enero se
modificoacute el Reglamento Notarial y se establecioacute en el artiacuteculo 145 que
los notarios ejerceriacutean un control de legalidad de los actos y negocios
que autorizan y escrituran Este precepto quedoacute en los siguientes
teacuterminos
ltltLa autorizacioacuten o intervencioacuten del instrumento puacuteblico implica el deber
del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes de que a su juicio
tienen capacidad y legitimacioacuten de que el consentimiento ha sido
libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y
a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes
Dicha autorizacioacuten e intervencioacuten tiene caraacutecter obligatorio para el notario
con competencia territorial a quien se sometan las partes o corresponda
en virtud de los preceptos de la legislacioacuten notarial una vez que los
interesados le hayan proporcionado los antecedentes datos documento
certificaciones autorizaciones y tiacutetulos necesarios para ello
Esto no obstante el notario en su funcioacuten de control de la legalidad no
soacutelo deberiacutea excusar su ministerio sino negar la autorizacioacuten o
intervencioacuten notarial cuando a su juicio
172
1 La autorizacioacuten o intervencioacuten notarial suponga la infraccioacuten de una
norma legal o no se hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los
requisitos legalmente exigidos como previos
2 Todos o alguno de los otorgantes carezcan de la capacidad legal
necesaria para el otorgamiento que pretendan
3 La representacioacuten del que comparezca en nombre de tercera persona
natural o juriacutedica no esteacute suficientemente acreditada o no le corresponda
por las leyes No obstante si el acto documental fuera susceptible de
posterior ratificacioacuten o sanacioacuten el notario podraacute autorizar el instrumento
haciendo la advertencia pertinente conforme al artiacuteculo 1643 de este
Reglamento siempre que se den las dos circunstancias siguientes
a)Que la falta de acreditacioacuten sea expresamente asumida por la parte a
la que pueda perjudicar
b) Que todos los comparecientes lo soliciten
4 En los contratos de obras servicios adquisicioacuten y transmisioacuten de
bienes del Estado la Comunidad Autoacutenoma la Provincia o el Municipio
las resoluciones o expedientes bases del contrato no se hayan dictado o
tramitado con arreglo a las leyes reglamentos u ordenanzas
5 El acto o contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al
orden puacuteblico o se prescinda por los interesados de los requisitos
necesarios para su plena validez o para su eficacia
6 Las partes pretendan formalizar un acto o contrato bajo una forma
documental que no se corresponda con su contenido conforme a lo
dispuesto en el artiacuteculo 144 de este Reglamento
Cuando por consecuencia de resoluciones o expedientes de la
Administracioacuten central autonoacutemica provincial o local deba extenderse
instrumento puacuteblico el notario requerido para autorizarlo o intervenirlo
tendraacute derecho a examinar sin entrar en el fondo de ella si la resolucioacuten
se ha dictado y el expediente se ha tramitado con arreglo a las leyes
reglamentos u ordenanzas que rijan en la materia y que la persona que
intervenga en nombre de la Administracioacuten es aqueacutella a quien las leyes
atribuyen la representacioacuten de la misma
173
En el caso de resoluciones judiciales que den lugar al otorgamiento ante
notario de un instrumento puacuteblico de apreciarse la falta de competencia
procedimiento documentacioacuten o traacutemites necesarios para el mismo el
notario se dirigiraacute con caraacutecter previo al Juzgado o Tribunal poniendo de
manifiesto dicha circunstancia Una vez recibida la resolucioacuten del oacutergano
jurisdiccional el notario procederaacute al otorgamiento en los teacuterminos
indicados por el Juzgado o Tribunal sin perjuicio de formular en el
momento del otorgamiento las salvedades que correspondan a fin de
excluir su responsabilidad
La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento puacuteblico
podraacute ser revocada por la Direccioacuten General de los Registros y del
Notariado en virtud de recurso de cualesquiera de los interesados la
cual previo informe del notario y de la Junta Directiva del Colegio
Notarial respectivo dictaraacute en cada caso la resolucioacuten que proceda Si
eacutesta ordenara la redaccioacuten y autorizacioacuten del instrumento puacuteblico el
notario podraacute consignar al principio del mismo que lo efectuacutea como
consecuencia de la resolucioacuten de la Direccioacuten General a fin de salvar su
responsabilidad gtgt
Contra esta disposicioacuten el Colegio de Registradores de Espantildea
interpuso recurso ante el Tribunal Supremo el cual resolvioacute por
sentencia de 20 de mayo de 2008 anular la modificacioacuten al artiacuteculo 145
del RN y todos los demaacutes preceptos introducidos en la Reforma
relativos al control notarial de la legalidad argumentaacutendose
fundamentalmente la falta de sustento legal necesario para una
disposicioacuten de esta naturaleza en un Reglamento En la sentencia se
establecioacute que la expresioacuten control de la legalidad ldquono se utiliza en la
Ley del Notariado omisioacuten que no resulta irrelevante en cuanto con el
teacutermino control el Reglamento viene a referir una decisioacuten notarial
sobre la legalidad del acto o negocio juriacutedico con los correspondientes
efectos para la solicitud formulada por los interesados facultad que por
propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinacioacuten de la legalidad
sustantiva del acto o negocio juriacutedico pretendido por los interesados no
puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley en los
teacuterminos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y
reacutegimen de revisioacuten de la decisioacuten igualmente establecido en la Leyrdquo
174
La reaccioacuten contra eacutesta resolucioacuten no se hizo esperar por parte del
colectivo notarial publicaacutendose diversos artiacuteculos que defienden y
justifican el control de la legalidad que de antantildeo realiza el notario Los
principales argumentos son los siguientes326
La decisioacuten del TS de declarar nulos todos los preceptos del RN
reformado que hacen alguna referencia a un control geneacuterico de
legalidad por parte del notario se basa en la idea de una insuficiencia
de rango del RN para limitar con ese control notarial la libertad
negocial de los particulares De esta afirmacioacuten se deriva la
consecuencia de que ante un negocio que el notario estime que
vulnera el ordenamiento juriacutedico lo maacutes que puede hacer es formular
una advertencia pero no negar su autorizacioacuten salvo autorizacioacuten
expresa de la ley Ante esto se objeta
En primer lugar que no es verdad que en la legalidad vigente no exista
apoyo legal para un geneacuterico control de legalidad a cargo de los
notarios Para empezar la Ley del Notariado se abre con un artiacuteculo 1
que dice que ldquoEl Notario es el funcionario puacuteblico autorizado para dar
fe conforme a las leyes de los contratos y demaacutes actos
extrajudicialesrdquo Respecto de este precepto se destaca ldquoque no dice
conforme a esta ley y su reglamentordquo sino que la conformidad se
refiere a las leyes en general
Se sostiene asimismo que el mucho maacutes reciente art 17 bis de la
misma LN que procede de la Ley 242001 establece de forma
expresa el siguiente requisito para los documentos puacuteblicos en formato
electroacutenico el notario debe dar fe de que entre otras cosas el
otorgamiento se adecua a la legalidad Entender aquiacute ldquolegalidadrdquo -
como hace el TS- como una referencia soacutelo a la especiacutefica
reglamentacioacuten notarial que regula la ceremonia del ldquootorgamientordquo
como acto es ndashse argumenta- una clara e interesada distorsioacuten del
sentido maacutes evidente de la norma
326
ldquoiquestEs ilegal el control notarial de la legalidadrdquoRevista El Notario del Siglo XXI Revista On line del
Colegio Notarial de Madrid Nuacutemero de revista 20
175
Cuando la posterior Ley 362006 de prevencioacuten del fraude fiscal
modifica el art 24 LN para decir ahora que ldquolos notarios en su
consideracioacuten de funcionarios puacuteblicos deberaacuten velar por la
regularidad no soacutelo formal sino material de los actos o negocios
juriacutedicos que autorice o intervenga (sic) por lo que estaacuten sujetos a un
deber especial de colaboracioacuten con las autoridades judiciales y
administrativasrdquo evidentemente no se refiere ndashse continua
argumentando- a colaborar tan solo a posteriori con la administracioacuten
fiscal o de prevencioacuten del blanqueo en una persecucioacuten del delito ya
cometido sino en un compromiso maacutes activo del notario en la propia
tarea preventiva en no permitir que se utilice la forma documental
puacuteblica para maniobras torticeras o fraudulentas
Y si todo esto no es bastante -sostiene el Colectivo Notarial- tenemos
que el art 43 dos de la Ley 142000 de 29 de diciembre que
establece el reacutegimen disciplinario de los notarios ndashes decir una norma
de indiscutible rango legal- califica como infraccioacuten disciplinariacutea muy
grave la autorizacioacuten o intervencioacuten de documentos contrarios a lo
dispuesto en las leyes ndashtambieacuten en plural- o sus reglamentos hellip
siempre que se deriven perjuicios graves para clientes para terceros o
para la Administracioacuten [] Y a la vista de semejante norma iquestcoacutemo va
a ser sancionado un notario por algo a lo que seguacuten el TS no se
puede negar
En segundo lugar se sentildeala que la decisioacuten del TS implica una
confusioacuten entre lo que es la eficacia legitimadora maacutes o menos fuerte y
blindada que pueda tener o no una escritura puacuteblica o poacuteliza
intervenida y el hecho de que el notario controle o no la legalidad de
los documentos que autoriza o interviene Que el notario verifique el
ajuste a derecho del negocio que documenta no quiere decir que su
juicio al respecto sea inatacable ni por supuesto en el plano judicial
ni tampoco en el plano extrajudicial en particular ndashpor lo menos en la
legalidad vigente y salvo el tema de la suficiencia de los poderes- en el
aacutembito registral Que un notario considere ajustado a derecho un
determinado negocio ndashy por eso lo autoriza o interviene- nada obsta a
176
que un registrador en ejercicio de su potestad calificadora pueda
disentir de ese juicio y no sintieacutendose vinculado por el mismo
rechazar el acceso al Registro de ese tiacutetulo Como tampoco la
existencia de esa potestad notarial de control implica que la misma se
pueda ejercer de forma discrecional arbitraria y a su vez sin control
En cuanto que la negativa notarial a una autorizacioacuten cierra de
momento el acceso a un determinado servicio puacuteblico a la
documentacioacuten puacuteblica de un negocio con todo lo que ello supone es
evidente que la correspondiente decisioacuten notarial ha de ser
fundamentada y ha de ser susceptible de recurso primero ante su
superioridad orgaacutenica y en uacuteltimo teacutermino y por supuesto ante la
instancia judicial
Pero y aquiacute estaacute el argumento clave contra la posicioacuten registral y la
decisioacuten del TS para defender la eficacia limitada del juicio de
legalidad del notario no hay que llegar al extremo de la negacioacuten
radical de la posibilidad de ese juicio que es lo que pretende el
Colegio de Registradores y en cierto modo avala el TS Porque si por
el hecho de que el juicio de legalidad del notario no sea inatacable se
ha de llegar a la conclusioacuten de que el notario no tiene competencia
alguna para realizar ese juicio ndashpor lo menos en cuanto factor
determinante de su propia actuacioacuten como autorizante del documento-
y por tanto ndashconclusioacuten clave y graviacutesima que se desprende de la
sentencia comentada- el notario no puede negarse a autorizar un
negocio aunque estime que a su juicio es claramente nulo o
contraviene el ordenamiento juriacutedico seriacutea tanto como decir que el
notario en su actuacioacuten como funcionario no estaacute sujeto a la ley
La funcioacuten puacuteblica que el notario tiene encomendada es autorizar
documentos puacuteblicos negociales En esa funcioacuten que le es propia
como sucede con cualquier otra funcioacuten puacuteblica encomendada a un
funcionario el notario estaacute sujeto a la ley Y para ello no hace falta que
lo diga ninguna norma legal expresa Ya lo dice la Constitucioacuten Toda
la Administracioacuten puacuteblica estaacute sujeta en toda su actuacioacuten al principio
de legalidad Ninguacuten funcionario puacuteblico puede prestar su ministerio
177
para intervenir de alguna manera como tal funcionario en un acto que
infrinja el ordenamiento juriacutedico
Seguacuten el TS -opina el Colectivo Notarial- un notario soacutelo puede negar
su intervencioacuten en un negocio si una norma legal expresa y concreta le
autoriza a negar su intervencioacuten ante la infraccioacuten de una determinada
norma o la falta de un determinado requisito En otro caso la negativa
del notario supondriacutea una vulneracioacuten de la libertad negocial de los
ciudadanos sin apoyo legal [hellip]
Esta decisioacuten judicial supone un retroceso de siglos en el
entendimiento de nuestro sistema de seguridad juriacutedica preventiva
condenando a los notarios al papel de unos testigos silentes ciegos al
significado juriacutedico de aquello que estaacuten presenciando y acontece bajo
su fe
Como todo esto evidentemente es absurdo -concluyen los notarios- la
decisioacuten del TS tambieacuten es evidentemente absurda una extrantildea y
extemporaacutenea reedicioacuten del claacutesico pas de nulliteacute sans texte
reconvertido en ninguna negativa de autorizacioacuten notarial sin texto
expreso Asiacute resulta que por defender el principio de reserva de ley
en la limitacioacuten de la libertad negocial de los ciudadanos lo que
termina haciendo el TS es destruir el mismo principio de legalidad la
sujecioacuten de todos los ciudadanos y muy en particular de la
Administracioacuten y todos los funcionarios puacuteblicos ndashtambieacuten los
retribuidos mediante arancel- al ordenamiento juriacutedico
Por eso -sostienen los notarios- esta decisioacuten judicial supone un
retroceso de siglos en el entendimiento del sistema de seguridad
juriacutedica preventiva condenando a los notarios al papel de unos
testigos silentes ciegos al significado juriacutedico de aquello que estaacuten
presenciando y acontece bajo su fe Lo que no puede ser maacutes
contrario al signo de los tiempos a una conciencia social que se
plasma por doquier en las leyes cada vez maacutes exigente respecto a la
necesidad de que el notario se sienta concernido por la regularidad
178
material o de fondo de los negocios en los que interviene y no soacutelo
respecto de lo que pueda ser el cumplimiento de aquellos requisitos
que se consideran determinantes de la validez civil del negocio sino
de todos aquellos requisitos administrativos cada vez maacutes prolijos que
son propios de una concepcioacuten del traacutefico econoacutemico como una
actividad en la que se ponen en juego no soacutelo los intereses
particulares de las partes sino muy variados intereses de tipo general
En otro artiacuteculo Garciacutea Saacutenchez manifiesta que tanto los mercaderes
del siglo XII como los ciudadanos actuales concibieron a los notarios
para que solo autorizaran contratos ajustados a la ley y que tambieacuten
ese es el intereacutes del Estado que no puede delegar una potestad como
la fe puacuteblica para proteger cualesquiera contratos sino solo los que se
ajustan a las leyes Afirma que se apela al notario porque es una
garantiacutea de legalidad y que ldquoa nadie le interesa un notariofonoacutegrafordquo
Que el control de la legalidad de los notarios no es un control paralelo al
que realizan los registradores ni mucho menos innecesario frente a
este ldquoPorque hasta la loacutegica y el sentido comuacuten exigen que los
contratos queden conformados a la ley desde que nacen Es en el
momento de su perfeccioacuten cuando se intercambian las prestaciones
cuando los contratantes se desprenden casi siempre de forma
irreversible de su dinero o de lo que enajenan es entonces cuando
deben concentrarse todos los resortes de seguridad Es en ese
momento decisivo cuando las partes necesitan proteccioacuten y es en ese
momento cuando el Derecho estaacute obligado a prestar a cada parte
garantiacutea plena en la contrapartida Porque solo se genera lo que se
busca seguridad contractualrdquo
Y en un paacuterrafo preciso agrega
ldquoLos ciudadanos consideran al documento notarial como el tiacutetulo de
mejor creacutedito de los que el Derecho genera Los trascendentes efectos
sustantivos ejecutivos y probatorios que la ley y lo que es maacutes
importante la credibilidad que la sociedad atribuye a este documento
179
no podriacutean entenderse si la escritura notarial no gozase de presuncioacuten
de autenticidad y certeza legal porque es su geacutenesis privilegiada -por
el asesoramiento previo y su ajuste a las leyes- la razoacuten y causa de
aquellos efectos Permitir que estos tiacutetulos de efectos contundentes
circularan sin previo control de su legalidad pudiendo contener
convenios nulos o fraudulentos encubiertos por una apariencia notarial
impune y que para contrastar la legalidad y por tanto la eficacia de
cada tiacutetulo hubiera que acudir a un registro si es registrable o a un
proceso () si no lo es seriacutea una irresponsabilidad poliacutetica graviacutesima y
delatariacutea una concepcioacuten juriacutedico-social con peticioacuten de principio
Convertiriacutea el Estado en aquella repuacuteblica que denuncioacute el tribuno
Favart en la Asamblea francesa una repuacuteblica caoacutetica en que cada
tiacutetulo notarial seriacutea una trampa tendida a la buena fe de las partes o
mejor una trampa tendida por una de las partes a la buena fe de la otra
Una repuacuteblica sin fiabilidad ni certeza legal en la que la autenticidad
produciriacutea maacutes perjuicios que beneficios y en la que la fe puacuteblica
estariacutea articulada en forma gravemente dantildeina para el intereacutes puacuteblico y
la paz socialrdquo327
En el plano legislativo Campo Guumlerri328 refiere los preceptos legales
que reconocen el control de la legalidad de los notarios asiacute la Ley
142000 de 29 de diciembre que en el artiacuteculo 43 Dos regula el
reacutegimen disciplinario de los notarios establece como infraccioacuten grave
ldquolas conductas que impidan prestar con imparcialidad dedicacioacuten y
objetividad las obligaciones de asistencia asesoramiento y control de
legalidad que la vigente legislacioacuten atribuye a los notariosrdquo la Ley
242001 de 27 de diciembre que antildeade un nuevo artiacuteculo 17 bis a la
Ley del Notariado que no solo reconoce el control de la legalidad sino
tambieacuten las presunciones de veracidad e integridad del documento y
esta misma ley en el artiacuteculo 98 modificado por la Ley 242005 de 18
de noviembre reconoce el juicio notarial de suficiencia en cuanto a la
acreditacioacuten de las facultades de representacioacuten de quien comparece
327
ldquoNotario de la Legalidadrdquo GARCIacuteA SAacuteNCHEZ Joseacute Aristoacutenico Revista El Notario del Siglo XXI
Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Nuacutemero de revista 328
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 570
180
ante notario la Ley 362006 de 29 de noviembre que da una nueva
redaccioacuten al artiacuteculo 24 de la Ley del Notariado declarando que ldquolos
notarios en su consideracioacuten de funcionarios puacuteblicos deberaacuten velar por
la regularidad no solo formal sino material de los actos o negocios
juriacutedicos que autorice o intervenga por lo que estaacuten sujetos a un deber
especial de colaboracioacuten con las autoridades judiciales y
administrativasrdquo Y finalmente la Ley 22009 de 31 de marzo la cual en
su artiacuteculo181 ordena ldquoEn su condicioacuten de funcionarios puacuteblicos y
derivado de su deber geneacuterico de control de legalidad de los actos y
negocios que autorizan los notarios denegaran la autorizacioacuten del
preacutestamo o creacutedito con garantiacutea hipotecaria cuando el mismo no cumpla
la legalidad vigente y muy especialmente los requisitos previstos en
esta Leyrdquo En forma impliacutecita esta disposicioacuten como vemos reconoce
que la actuacioacuten del notario tiene como finalidad garantizar la seguridad
juriacutedica ordenando que los notarios denieguen su autorizacioacuten cuando
no se cumplan los requisitos de legalidad de los actos y negocios en
que intervienen
El mismo Campo Guumlerri explica que en el control de la legalidad del
notario se pueden distinguir dos aspectos Uno negativo y el otro
positivo Por lo que se refiere al primero el control de la legalidad
puede entenderse como un ldquocontrol-rechazo o control-denegacioacutenrdquo
cuando el notario constata de manera directa que el acto o contrato es
contrario a la ley o cuando se pretende prescindir de los requisitos
necesarios para la plena validez de los mismos El aspecto positivo en
opinioacuten de Rodriacuteguez Adrados citado por Campo Guumlerri es primordial
porque ldquola misioacuten legal del notario no es pues la negativa de controlar o
calificar aunque subsidiariamente tenga que hacerlo sino la positiva de
guiar a los particulares por los caminos del Derecho y de lograr al
mismo tiempo la aplicacioacuten de las normas juriacutedicasrdquo329
Haciendo un balance de ambos aspectos del control refiere Rodriacuteguez
Adrados que gracias a la dimensioacuten profesional del notario su control de
329
Ibiacutedem
181
legalidad estaacute dotado de mayor profundidad porque ldquopenetra en el
fondo mismo del negocio y permite al notario detectar defectos que a un
documentador de otro tipo le hubieran pasado inadvertidos
incapacidades no patentes a primera vista errores de hecho y de
derecho coacciones encubiertas fraudes de ley e incluso muchas
veces reservas mentales o simulaciones absolutas o relativas Pero
maacutes trascendente que este aspecto cuantitativo es el cualitativohellip
(porque) logra superar el caraacutecter negativo de todo control para
colaborar positivamente en el hallazgo del medio juriacutedico maacutes
adecuado incluso mediante la creacioacuten del mismo dentro de la leyrdquo330
Finalmente concluye diciendo que en los aspectos sustanciales del
negocio a documentar la funcioacuten privada del notario supera con
frecuencia el caraacutecter negativo que tiene todo control ldquoy deja de ser
criacutetica para devenir creadorardquo en efecto antes que denegar su
actuacioacuten y conforme a los artiacuteculos 1 y 147 del Reglamento el notario
ltltfecho el talle de las leyesgtgt que deciacutea Monterroso tiene que
investigar cual es el verdadero propoacutesito praacutectico querido por
requirentes y proponerles en su caso las foacutermulas juriacutedicas que dentro
de la ley permiten alcanzarle en todo o en parte con supresiones o
adiciones buscando a otros caminos e incluso ofreciendo la redaccioacuten
de un negocio atiacutepico pues estamos en el campo de la autonomiacutea de la
voluntad La denegacioacuten de funciones en aplicacioacuten del control de
legalidad queda asiacute relegada a recurso final para un notario que ha
fracasado en su labor de consejo juriacutedicordquo331
Como puede verse en Espantildea en el fondo de esta poleacutemica se
encuentra una disputa entre notarios y registradores respecto de a
quien corresponde ejercer el control de la legalidad en las relaciones de
Derecho privado Joan Carles Olleacute notario de Barcelona ha escrito que
desde las respectivas instancias corporativas ldquodebe explicarse muy
claramente a la sociedad y a los actores poliacuteticos que las funciones
notarial y registral no se solapan sino que se complementan La
330
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 573 331
ldquoEl principio de Legalidadrdquo RODRIacuteGUEZ ADRADOS Antonio Revista El Notario del siglo XXI
Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Septiembre-Octubre 2007 Nuacutemero de Revista 15
182
actuacioacuten sucesiva de notarios y registradores no constituye duplicidad
o yuxtaposicioacuten y por tanto encarecimiento sino que se trata de un
recorrido uacutenico compartido por dos operadores juriacutedicos diferentes con
aacutembitos competenciales distintos sucesivos y complementarios cuyas
disfunciones si se produjesen deben ventilarse mediante un sistema
de recursos aacutegil y en la medida de lo posible con criterios
uniformesrdquo332
El Registro realiza el control de la legalidad a traveacutes de la calificacioacuten
registral del tiacutetulo inscribible lo que en la doctrina se conoce como
principio de legalidad registral y que en esencia tiene por objeto
verificar la legitimidad del tiacutetulo mediante la comprobacioacuten de la
competencia del notario autorizante del cumplimiento de los requisitos
reglamentarios o formales para la debida formulacioacuten de la escritura y
de las garantiacuteas de autenticidad del tiacutetulo inscribible ello en virtud de
los importantes efectos que resultan de la inscripcioacuten
Como dice MartiacutenezndashGil Vich ldquola calificacioacuten es un control necesario uacutetil
que contribuye a mejorar el sistema pero siempre que no se caiga en
un exceso de vigor en los formalismos exigencia de documentacioacuten
innecesaria o en discutir la naturaleza de la funcioacuten notarial El control
de la legalidad sobre el negocio juriacutedico documentado lo realiza el
notario mientras que el control de legalidad del registrador derivado de
la calificacioacuten se refiere a permitir o no su acceso al registro analizando
lo que resulta del tiacutetulo y del uacuteltimo asiento vigente del registro El
control de la legalidad notarial estaacute basado en la inmediatividad de su
actuacioacuten y sobretodo en la prestacioacuten del consentimientordquo333
Por mi parte considero que el problema teoacuterico al margen de los
intereses que pueda concitar el tema estaacute en determinar queacute debemos
entender por control de la legalidad Control de acuerdo con una
primera acepcioacuten seguacuten el Diccionario de la RAE significa 332
ldquoReforma del Sistema de seguridad juriacutedica preventivardquo OLLEacute Joan Carles Revista El Notario del Siglo
XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Septiembre-Octubre 2008 Nuacutemero de Revista 21 333
ldquoContenido y liacutemites de la calificacioacuten registralrdquo MARTIacuteNEZ-GIL VICH Joseacute Luis Revista El Notario
del Siglo XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Julio-Agosto 2007 Nuacutemero de Revista 14
183
comprobacioacuten inspeccioacuten fiscalizacioacuten intervencioacuten Legalidad por su
parte significa cualidad de legal de donde control de la legalidad
significa comprobar la cualidad de legal Entonces el control de la
legalidad notarial consistiriacutea en comprobar que el documento que
autoriza el notario es conforme a la ley
En orden a la celebracioacuten de actos juriacutedicos entre particulares se
pueden distinguir tres tipos de control el control notarial el control
registral y el control judicial Indudablemente que el control de la
legalidad que realiza el juez y el que por su parte lleva a cabo el
Registro son distintos del que realiza el notario tienen en verdad
efectos distintos pero esto no autoriza a desconocer el control de la
legalidad de parte del notario Por supuesto que hay grados en el
control de la legalidad O dicho en otras palabras el control seguacuten el
oacutergano que lo realice produce diferentes efectos pero en todos los
casos estamos ante una forma de control
El primer control en orden cronoloacutegico es el que realiza el notario
Este control es concomitante a la celebracioacuten del acto juriacutedico y en
esto radica su mayor relevancia pues es al momento de
perfeccionarse el contrato cuando se asumen los derechos y
obligaciones entre las partes cuando se necesita que haya un control
de la legalidad Es un control de caraacutecter preventivo y presuntivo
susceptible de ser revisado o revocado Sin embargo es un control
muy importante Genera un documento puacuteblico con presuncioacuten de
autenticidad y de legalidad Un documento con valor probatorio pleno
en juicio y fuera de eacutel y que despliega a partir de la autorizacioacuten del
notario todos sus efectos juriacutedicos entre las partes Ese documento
es ademaacutes la viacutea de acceso al Registro Puacuteblico de la Propiedad o del
Comercio seguacuten el caso con lo cual el mismo documento ya inscrito
es oponible contra terceros El control de la legalidad del notario tiene
por objeto generar el negocio perfecto en el documento perfecto
El segundo control lo realiza el Registrador El Registro realiza el
control de la legalidad a traveacutes de la calificacioacuten registral del tiacutetulo
184
inscribible lo que en la doctrina se conoce como principio de legalidad
registral y que en esencia tiene por objeto verificar la legitimidad del
tiacutetulo mediante la comprobacioacuten de la competencia del notario
autorizante del cumplimiento de los requisitos reglamentarios o
formales para la debida formulacioacuten de la escritura y de las garantiacuteas
de autenticidad del tiacutetulo inscribible ello en virtud de los importantes
efectos que resultan de la inscripcioacuten
El Registro tiene como finalidad la publicidad de los derechos
registrados para que sean oponibles a terceros y por supuesto que
tiene que cuidar que el contenido de lo registrado sea conforme a
derecho para evitar que ingresen al Registro tiacutetulos imperfectos o
viciados Este segundo control abarca un universo de actos mucho
menor que el que comprende la actuacioacuten notarial Hay muchos actos
notariales como testamentos poderes reconocimiento de documentos
o de firma que no llegan al Registro Sin embargo es muy importante
pues a quien tiene un derecho inscrito en el Registro no se le puede
oponer otro derecho que no esteacute registrado o que no hubiere sido
posible conocer por los datos del mismo Registro
El tercer control de caraacutecter excepcional es el que realiza el juez Es el
uacutenico con autoridad de cosa juzgada pero se produce solo
eventualmente a peticioacuten de parte cuando se controvierte la validez de
alguacuten tiacutetulo o su inscripcioacuten en el Registro El control judicial lo realiza el
juez a traveacutes de la sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada y
que de manera definitiva confirma modifica o anula el documento o
derecho cuestionado
El que el control del notario tenga un valor y alcance distinto a los
controles que ejercen el registrador y juez no significa que no sea
control Desde luego que hay una gran distancia entre presuncioacuten de
legalidad (documento notarial) eficacia erga omnes (derecho inscrito en
el Registro) y autoridad de cosa juzgada (sentencia) Pero debe tenerse
en cuenta la distinta finalidad a la que sirven El control notarial es el
control de la normalidad preventiva entre las partes que se produce
185
cuando se perfecciona el contrato el control registral ampliacutea los efectos
del negocio hacieacutendolo oponible contra terceros no registrales y el
control del juez es el control de la excepcionalidad Cuando se rompe la
normalidad y se llega al caso de controvertir un derecho se aplica el
control confirmador o reparador del juez El primero atiende el universo
maacutes amplio el segundo solo a los actos que por su naturaleza para
que surtan efectos contra terceros deben ser registrados y el tercero
es de caraacutecter excepcional pero estaacute dotado de una fuerza ejecutiva o
autoridad de cosa juzgada absoluta
Autorizar calificar y juzgar son tres cosas distintas pero todas inciden
en la legalidad del acto sobre el que recaen La autorizacioacuten notarial
genera un documento puacuteblico con presuncioacuten de legalidad y
autenticidad el registro previa la calificacioacuten registral le da efectos
erga omnes y la sentencia judicial en su caso le da definitividad
En conclusioacuten sostenemos que existen tres tipos de control de la
legalidad en una relacioacuten de Derecho privado
El control de la legalidad que realiza el notario es concomitante con el
perfeccionamiento del acto juriacutedico o su formalizacioacuten es presuntivo es
fundamentalmente comprobatorio sin que deje de ser
complementariamente valorativo (por eso al acto de control notarial se
le llama autorizacioacuten porque para autorizar no nada maacutes comprueba
que se cumplan los requisitos legales sino que ademaacutes hace un juicio
de valoracioacuten sobre la legalidad del acto y la identidad y capacidad de
los comparecientes) es en principio de efectos limitados (entre
partes) es obligatorio en un doble sentido el notario actuante no puede
dejar de realizarlo y el perjudicado por la falta de forma puede
promover la accioacuten pro-forma
El control del Registro es siempre posterior a la celebracioacuten del acto
juriacutedico (en los sistemas de registro declarativo) es de comprobacioacuten
exclusivamente (por eso al acto de control registral se le llama calificar
porque implica una simple funcioacuten de comprobacioacuten) su efecto es erga
186
omnes (en realidad es el mismo documento notarial que tras registrarse
se vuelve oponible contra terceros no registrales) es discrecional para
el titular del derecho inscribible y es susceptible de ser revisado y
modificado
El control judicial es siempre posterior a la celebracioacuten del acto juriacutedico
es siempre a instancia de parte agraviada es fundamentalmente
valorativo334 aunque complementariamente comprobatorio es de
efectos retroactivos y reparadores es definitivo
Un problema distinto al de si el notario realiza un control de la legalidad
es si vale la pena conservar nuestro sistema de notariado latino Por
supuesto que el notario realiza un control de la legalidad De no ser asiacute
queacute sentido tendriacutea tener que acudir al notario que el notario sea un
profesional del Derecho (si no ejerce un control de la legalidad para queacute
se exige que el notario sea un especialista en Derecho) pagarle sus
honorarios y que produjera un documento ilegal o ineficaz Por eso si
se niega el control de la legalidad del notario en realidad lo que se estaacute
pretendiendo es eliminar la funcioacuten notarial pero entonces lo que
verdaderamente se estariacutea eliminando es la seguridad juriacutedica que
como hemos visto nos ha costado miles de antildeos conseguirla
3 El control de la legalidad notarial en el Estado de Meacutexico
El control de la legalidad que cada notario realice en los actos en que
intervenga depende de su propio marco legal regulatorio En el
presente trabajo nos referiremos al control de la legalidad que realizan
los notarios del Estado de Meacutexico teniendo como base la Ley del
Notariado del Estado de Meacutexico (LNEM) vigente
334
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 520 ldquoEl juez para dictar sentencia debe comenzar por
formarse una idea de los hechos que han originado el pleito y el problema radica en que la formacioacuten de esa
idea no se basa en conceptos o normas juriacutedicas sino sobre todo en apreciaciones propias del juzgador en sus
convicciones personales y en sus valoraciones de unos datos facticos que las partes le relatan en la fase de
prueba Por ello y teniendo en cuenta que la valoracioacuten judicial de los hechos no puede ser objeto de revisioacuten
en las instancias superiores se concluye que lo que realmente importa no es cuales fueron los hechos reales
sino la creencia que sobre los mismos se forme el juezhelliprdquo
187
Los preceptos baacutesicos generales que regulan la funcioacuten del notario en
el Estado de Meacutexico son los artiacuteculos 5deg y 6deg que a la letra dicen
Artiacuteculo 5deg El notario tiene a su cargo en los casos en los que no esteacuten
encomendadas expresa y exclusivamente a las autoridades las
siguientes funciones de orden puacuteblico que les soliciten los interesados
IDar formalidad a los actos juriacutedicos
II Dar fe de los hechos que le consten
III Tramitar procedimientos no contenciosos en los teacuterminos de esta ley
IV Tramitar procedimientos de arbitraje o mediacioacuten
Artiacuteculo 6deg La primera de estas funciones se llevaraacute a cabo observando
los requisitos del acto en su formacioacuten y autentificando la ratificacioacuten que
de estos hagan los interesados ante su presencia
La segunda mediante su intervencioacuten de fedatario del hecho
La tercera y la cuarta observando las formas y las disposiciones legales
aplicables tramitando los procedimientos conforme a la voluntad y
acuerdo de las partes
Respecto de la primera de las funciones que establece el artiacuteculo 5deg
ldquodar formalidad a los actos juriacutedicosrdquo empezaremos por analizar la
estructura formal de la escritura puacuteblica que es precisamente el
documento a traveacutes del cual se da formalidad a los actos juriacutedicos
31Estructura formal de la Escritura Puacuteblica
La estructura formal de la escritura puacuteblica se encuentra establecida en
el artiacuteculo 79 de la LNEM y consta de lo siguiente
188
311 Proemio
La escritura llevaraacute al inicio su nuacutemero eacutel o los actos que se consignen
y los nombres de los otorgantes y expresaraacute en el proemio335 dice la
ley (fraccioacuten VI) el lugar y fecha y en su caso la hora en que se
asiente la escritura asiacute como el nombre y apellidos del notario el
nuacutemero de la notariacutea a su cargo los nombres y apellidos de los
comparecientes y el acto o actos que se consignen
312 Los comparecientes u otorgantes
El compareciente es la persona que como su nombre lo indica
comparece ante el notario a otorgar el acto o actos juriacutedicos que se
haraacuten constar por el notario en el instrumento puacuteblico Respecto de
ellos el notario expresaraacute las generales siguientes Su nacionalidad y la
de sus padres nombre y apellidos lugar y fecha de nacimiento
ocupacioacuten estado civil y domicilio Al expresar el nombre de una mujer
casada incluiraacute su apellido materno En el supuesto de representacioacuten
de personas fiacutesicas el representante deberaacute declarar las generales del
representado mencionadas
Acerca de estas obligaciones del notario cabe hacer dos
observaciones primera iquestqueacute sentido tiene expresar la nacionalidad de
los padres del o los otorgantes iquestPara queacute No encuentro ninguacuten caso
en el que omitir la nacionalidad de los padres pudiera tener alguna
consecuencia juriacutedica y segunda siendo el notario un perito en Derecho
conoce como se integra el nombre de las personas fiacutesicas
independientemente de su sexo o estado civil por lo que establecer en
la ley la advertencia de que si la mujer es casada deberaacute incluir el
notario su apellido materno resulta una obviedad toda vez que ese es
su nombre y nada maacutes
335
BLAacuteNQUEZ A Diccionario Manual Latino-Espantildeol y Espantildeol-Latino Editorial Ramoacuten Sopena SA
Cuarta Edicioacuten Barcelona 1984 Del latiacuten prooemĭum y eacuteste del griego προοίμιον Preludio Prefacio
preaacutembulo introduccioacuten exordio proemio
189
Trataacutendose de extranjeros asentaraacute sus nombres y apellidos como
aparecen en el documento migratorio correspondiente
313 Juicio de capacidad
El notario debe dar fe de que a su juicio los comparecientes tienen
capacidad legal para otorgar el acto juriacutedico motivo de su
comparecencia Esto nos conduce a plantear iquestquieacuten puede comparecer
ante notario a otorgar un acto juriacutedico La Constitucioacuten General de la
Repuacuteblica en el artiacuteculo 34 establece que son ciudadanos de la
Repuacuteblica los varones y las mujeres que hayan cumplido 18 antildeos y
tengan un modo honesto de vivir Congruente con esta disposicioacuten el
Coacutedigo Civil para el Estado de Meacutexico sentildeala en el artiacuteculo 4339 que
ldquola mayoriacutea de edad comienza al cumplir 18 antildeosrdquo y agrega en el
artiacuteculo siguiente que el ldquomayor de edad dispone libremente de su
persona y de sus bienes salvo las limitaciones que establece la leyrdquo
En virtud de lo anterior tienen capacidad legal de ejercicio y por tanto
pueden comparecer ante Notario para otorgar un acto juriacutedico todas las
personas que hayan cumplido 18 antildeos salvo las limitaciones que
establece la ley Estas limitaciones en el Estado de Meacutexico estaacuten
previstas en el artiacuteculo 4230 del Coacutedigo Civil que dispone que tienen
incapacidad natural y legal a) los menores de edad b) los mayores de
edad disminuidos o perturbados en su inteligencia por trastornos
mentales aunque tengan intervalos luacutecidos c) los sordomudos que no
sepan leer ni escribir d) los ebrios consuetudinarios y los que
habitualmente hacen uso inadecuado de estupefacientes psicotroacutepicos
o cualquier otra sustancia que altere la conducta y produzca
dependencia y e) las personas que por cualquier causa fiacutesica o mental
no puedan manifestar su voluntad por alguacuten medio
Por tanto en principio puede afirmarse como regla general que para
poder otorgar un acto juriacutedico ante notario se requiere tener 18 antildeos
cumplidos Sin embargo esta regla tiene excepciones
190
Para otorgar testamento la edad miacutenima en el Estado de Meacutexico
son 16 antildeos Al respecto dispone el artiacuteculo 619 del CCEM que estaacuten
incapacitados para testar a) los menores de 16 antildeos y b) los que no
disfruten de su pleno juicio
Los menores de edad emancipados por razoacuten del matrimonio De
conformidad con el artiacuteculo 44 del CCEM para contraer matrimonio el
hombre necesita haber cumplido 16 antildeos y la mujer 14 y conforme al
artiacuteculo 421 ldquolos coacutenyuges menores de edad tendraacuten la libre
administracioacuten de sus bienes pero necesitaraacuten autorizacioacuten judicial
para enajenarlos gravarlos o hipotecarlos y un tutor para sus negocios
judicialesrdquo Por su parte el artiacuteculo 4231 agrega que ldquolos menores de
edad emancipados por razoacuten del matrimonio tienen incapacidad legal
para ejecutar actos de dominio respecto a sus bienes para lo cual
requieren de autorizacioacuten judicialrdquo
Estas disposiciones plantean varias cuestiones en primer lugar
establecen la regla general de que los menores de edad emancipados
tienen plena capacidad juriacutedica de ejercicio para todo tipo de actos
excepto para ejecutar actos de dominio En tal virtud si un menor de
edad emancipado por razoacuten del matrimonio compareciera ante notario a
otorgar por ejemplo un poder general para actos de administracioacuten
tendriacutea plena capacidad para ello En segundo lugar se previene la
excepcioacuten relativa a la ejecucioacuten de actos de dominio para los cuales
se requiere de autorizacioacuten judicial En este caso se plantea el
problema de si contando ya con autorizacioacuten judicial para ejecutar actos
de dominio por ejemplo para vender o hipotecar un inmueble
requeririacutea el emancipado de un tutor para comparecer ante notario a
realizar la venta o la hipoteca pues el artiacuteculo 4231 dice que para
estos actos se tiene incapacidad legal En mi opinioacuten es suficiente con
la autorizacioacuten judicial pues de la propia disposicioacuten se desprende que
la limitacioacuten a la capacidad se suple con la autorizacioacuten judicial y una
vez otorgada eacutesta ya no habriacutea razoacuten alguna para pedir un tutor que
ejecute lo que el juez ya autorizoacute a menos que ello se estableciera en
191
la misma autorizacioacuten en cuyo caso se tendriacutea que estar a lo dispuesto
por el juez
Un problema maacutes es el relativo a si un menor emancipado puede
otorgar un poder para pleitos y cobranzas El artiacuteculo 421 in fine sentildeala
que los menores emancipados requieren de un tutor para sus negocios
judiciales y el 4231 abunda en esta disposicioacuten al sentildealar que los
emancipados tampoco podraacuten comparecer a juicio sino a traveacutes de
tutor Entonces iquestel menor emancipado puede otorgar un poder para
pleitos y cobranzas En mi concepto siacute toda vez que lo que la ley
ordena es que para comparecer a juicio lo haga a traveacutes de un tutor
pero para todos aquellos actos que permitan la actuacioacuten de un
representante legal que no impliquen necesariamente un negocio
judicial como por ejemplo asistir a una asamblea de socios o celebrar
un contrato de arrendamiento no existe impedimento legal para que se
otorgue el poder correspondiente
314 Dacioacuten de fe de la identidad de los comparecientes
La identificacioacuten de las personas es un presupuesto indispensable para
la validez de la escritura el notario por tanto hace constar bajo su fe
que los comparecientes acreditaron su identidad El notario puede
identificar a los comparecientes de las siguientes maneras (Art 80)
Por propia declaracioacuten de conocerlos personalmente
Con la declaracioacuten de dos testigos de identidad que a su vez
se identifiquen
Con la presentacioacuten de un documento de identificacioacuten oficial
con fotografiacutea del cual agregaraacute una copia al apeacutendice
Otras importantes cuestiones relacionadas con los otorgantes son las
siguientes
iquestQueacute sucede si eacutel o los comparecientes no hablan espantildeol (Art 81)
192
Si el notario conoce su idioma podraacute autorizar el instrumento
haciendo constar que tradujo verbalmente su contenido Si no lo
conoce deberaacute intervenir un inteacuterprete nombrado por el o los
comparecientes
iquestQueacute sucede si alguno de los comparecientes es sordo (Art 82)
Deberaacute leer la escritura por siacute mismo
iquestQueacute sucede si alguno de los comparecientes es sordo y declara no
saber o no poder leer (Art 82)
Designaraacute un inteacuterprete que lo lea y le deacute a conocer su contenido
El inteacuterprete deberaacute firmar tambieacuten la escritura
iquestQueacute sucede si el otorgante es mudo (Art 83)
Deberaacute manifestar por escrito su consentimiento y si no pudiera
escribir deberaacute manifestar su consentimiento a traveacutes de signos
inequiacutevocos en presencia de dos testigos circunstancia que haraacute
constar el notario en la escritura336
iquestQueacute sucede si alguno de los comparecientes es invidente o no sabe o
no puede leer (Art84)
Deberaacuten intervenir dos testigos El notario daraacute lectura a la
escritura en presencia de los testigos y despueacutes uno de eacutestos
daraacute lectura nuevamente a la escritura
Por otra parte en relacioacuten con los otorgantes debe mencionarse la
llamada protesta de Ley Las declaraciones que hacen los
comparecientes u otorgantes son siempre hechas bajo protesta de decir
verdad para lo cual ldquoel Notario los apercibiraacute de las penas en que
incurren quienes declaran con falsedadrdquo (fraccioacuten VIII) Respecto de
esta disposicioacuten cabe comentar el vicio en que generalmente incurre la
336
NOTA IMPORTANTE Esta disposicioacuten no es aplicable a los testamentos
193
ley al decir ldquolas penas en que incurren quienes declaran con falsedadrdquo
en realidad los falsos declarantes no incurren en penas sino en faltas
por las que se les puede aplicar sanciones
Finalmente el notario en una escritura puacuteblica dice la ley (Art 79 Frac
XII) siempre haraacute constar bajo su fe respecto de los comparecientes
ademaacutes de lo ya sentildealado que les fue leiacuteda la escritura que les explicoacute
el valor y las consecuencias legales del contenido de la escritura que
manifestaron su conformidad con el texto leiacutedo mediante la impresioacuten
de su firma Si alguno de ellos manifestare no saber o no poder firmar
imprimiraacute huella digital firmando otra persona a su ruego y encargo De
estar imposibilitado para imprimir su huella digital se haraacute constar esta
circunstancia por el notario La fecha o fechas en que firmen o impriman
su huella digital y el notario autorice la escritura
315 Antecedentes del acto
El notario en la escritura no solo deberaacute identificar a los comparecientes
y hacer constar que a su juicio tienen capacidad legal para el
otorgamiento sino ademaacutes que se encuentran tambieacuten legitimados
para el acto que van a celebrar ldquoLa legitimacioacuten seguacuten Rodriacuteguez
Adrados siguiendo a Cariota-Ferrara es strictu sensu ltltla particular
relacioacuten del sujeto con el objeto del negocio es decir la especiacutefica
posicioacuten de un sujeto respecto a ciertos bienes e intereses por la que
su declaracioacuten de voluntad puede ser operante respecto de estosgtgtrdquo
Asiacute por ejemplo el vendedor para estar legitimado para vender
requiere acreditar que es el propietario Ello obliga al notario a resumir
los antecedentes del acto (fraccioacuten VII) y certificar haber tenido a la
vista los documentos que se hayan presentado para la formacioacuten de la
escritura con las siguientes modalidades
Si se trata de inmuebles relacionaraacute cuando menos el uacuteltimo tiacutetulo
de propiedad y en su caso citaraacute los datos de su inscripcioacuten registral y
determinaraacute su naturaleza ubicacioacuten superficie con medidas y linderos
en cuanto sea posible
194
No deberaacute modificarse en una escritura la descripcioacuten de un
inmueble si con eacutesta se incrementa el aacuterea de su antecedente de
propiedad La adicioacuten podraacute ser hecha si se funda en resolucioacuten judicial
o administrativa de la que asiacute se desprenda
Cualquier error aritmeacutetico o de transcripcioacuten que conste en
instrumento o en asiento registral podraacute aclararse por la parte
interesada en la escritura
Al citar un instrumento otorgado ante otro fedatario expresaraacute el
nombre de eacuteste y el nuacutemero de la notariacutea que corresponde asiacute como su
nuacutemero y fecha y en su caso los datos de inscripcioacuten registral
Los datos que debe hacer constar el notario como antecedentes del
acto materia de la escritura estaacuten relacionados con el llamado
Principio de especialidad registral337 que tiene por objeto determinar con
precisioacuten el bien materia de la inscripcioacuten registral Este principio
presenta tres aspectos baacutesicos a) determinacioacuten de la finca b)
determinacioacuten del derecho y c) determinacioacuten de los sujetos338
Por uacuteltimo en las protocolizaciones de actas de asamblea de personas
morales se relacionaraacuten los antecedentes necesarios para acreditar su
constitucioacuten asiacute como la validez y eficacia de los acuerdos tomados de
conformidad con su reacutegimen legal y estatutos (Inciso e fraccioacuten VII)
337
AGUILAR BASURTO Luis Arturo Derecho de los bienes 1deg Edicioacuten Editorial Miguel Aacutengel Porruacutea
Meacutexico 2008 Paacuteg 210 338
El artiacuteculo 42 del Reglamento del Registro Puacuteblico de la Propiedad del Estado de Meacutexico de 18 de febrero
de 2009 dispone
ldquoTodo documento inscribible expresaraacute lo siguiente
I- Generales de los otorgantes cuando asiacute lo dispongan los ordenamientos legales aplicables
II- Datos relativos a los bienes y derechos inscritos trataacutendose de bienes inmuebles deberaacute expresarse la
naturaleza ubicacioacuten medidas colindancias y extensioacuten superficial
III- Antecedentes de registro excepto cuando se trate de primera inscripcioacuten
IV- Clave catastral del inmueble incluyendo la de los lotes resultantes de subdivisiones lotificaciones o
relotificaciones o bien sujetos a reacutegimen en condominiordquo
195
316 El acto o actos juriacutedicos materia de la escritura
Generalmente esta parte de la escritura se asienta bajo el rubro de
Claacuteusulas339
Como dice Zamora y Valencia la ley permite establecer en una forma
amplia dentro de un contrato todas las claacuteusulas que las partes
estimen pertinentes (artiacuteculo 1839) ldquosiempre y cuando se respeten los
principios baacutesicos de la libertad contractual que son en la elaboracioacuten
de los contratos las partes de comuacuten acuerdo deben discutir
libremente su clausulado y no dejar esa elaboracioacuten al arbitrio de una
sola (1797) se deben respetar las disposiciones legales de caraacutecter
imperativo (6 y 8) no se puede desnaturalizar un contrato cambiando o
suprimiendo sus efectos o finalidades juriacutedicas o econoacutemicas (1794 y
1839) no pueden convenir sobre negocios carentes o no merecedores
de tutela juriacutedica (16 830 840)rdquo340
En la doctrina se clasifican las claacuteusulas de los contratos en esenciales
naturales y accidentales Dicha clasificacioacuten informa Pothier la hicieron
varios juristas del siglo XVI y la expone en los siguientes teacuterminos
ldquo1- Las cosas que son de la esencia del contrato son aquellas sin las
cuales el contrato no puede subsistir En faltando una de ellas ya no
hay contrato o bien es otra especie de contratohellip
2- Las cosas que son de la naturaleza del contrato son aquellas que
sin ser la esencia del contrato forman parte del mismo bien que las
partes contratantes no se hayan convenido sobre dichas cosas esto
es sobre si quedan comprendidas en el contrato o sobreentendidas
teniendo en cuenta que son de la naturaleza del contrato
339
Diccionario Juriacutedico Mexicano Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de
Meacutexico Editorial Porruacutea Meacutexico 2005 Paacuteg 558 Claacuteusulas de acuerdo con el Diccionario Juriacutedico
Mexicano del latiacuten clausula de clausus cerrado y se define como cada una de las disposiciones de un
contrato tratado testamento o cualquier otro documento anaacutelogo puacuteblico o particular 340
ZAMORA Y VALENCIA Miguel Aacutengel Contratos Civiles Editorial Porruacutea Undeacutecima edicioacuten Meacutexico
DF 1981 Paacuteg117
196
Esas cosas ocupan el punto medio entre las que son de la esencia del
contrato y aquellas que son accidentales al contrato y aquellas que
difieren de unas y otras
Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato en que el
contrato puede subsistir sin ellas y en que pueden ser excluidas del
contrato por convenio entre las partes y difieren de las cosas
accidentales al contrato en que forman parte del contrato sin haber
sido expresamente convenidashellip
3- Las cosas que son accidentales al contrato son aquellas que no
siendo de la naturaleza del contrato soacutelo mediante una claacuteusula
especial vienen contenidas en el mismordquo341
317Otros requisitos que debe contener la escritura puacuteblica
Ademaacutes de lo sentildealado se deberaacuten observar por el notario las
siguientes reglas
Siempre haraacute constar bajo su fe los hechos que el notario presencie y
que sean relevantes o integrantes del acto (Inciso f fraccioacuten XII)
La escritura se haraacute constar en idioma espantildeol con letra clara sin
abreviaturas ni guarismos salvo en el caso de transcripcioacuten literal o del
uso de modismos trataacutendose de nuacutemeros las cifras se mencionaraacuten
tambieacuten con letra
Cuando se presenten documentos redactados en idioma distinto al
espantildeol se traduciraacuten por perito autorizado a excepcioacuten de cuando el
notario conozca el idioma en que esteacuten redactados en cuyo caso eacutel
realizaraacute la traduccioacuten se agregaraacute al apeacutendice el original o copia
cotejada del documento con su respectiva traduccioacuten
341
POTHIER RJ Tratado de las Obligaciones Editorial Heliasta SRL Argentina 1978 Paacuteg 14
197
Los espacios en blanco o huecos se cubriraacuten con liacuteneas horizontales de
tinta o con guiones continuos al igual que los espacios en blanco
existentes entre el final del texto y las firmas
Las palabras letras o signos que se hayan de testar se cruzaraacuten con
una liacutenea horizontal que las deje legibles pudiendo entrerrenglonarse lo
que se deba agregar Al final del texto de la escritura se salvaraacuten con la
mencioacuten del nuacutemero de palabras letras o signos testados o
entrerrenglonados y se haraacute constar que lo primero no vale y lo
segundo siacute
Antes de firmada la escritura se pueden hacer las modificaciones
adiciones o correcciones que soliciten los comparecientes y el notario
asentaraacute los cambios y en su caso explicaraacute las consecuencias legales
de tales modificaciones (Art85)
Todas las razones y anotaciones complementarias de una escritura
seraacuten rubricadas por el notario y numeradas ordinalmente (Art92)
Se prohiacutebe a los notarios revocar o modificar el contenido de una
escritura mediante razoacuten complementaria En estos casos deberaacute
extenderse nueva escritura y hacerla constar en nota complementaria
en la escritura anterior (Art94)
318 Acreditacioacuten de la personalidad
En caso de que alguacuten compareciente actuacutee en representacioacuten de otro
el notario deberaacute realizar lo que en la doctrina se conoce como juicio de
suficiencia y que consiste en acreditar que las facultades del apoderado
son suficientes para otorgar la escritura en representacioacuten de su
poderdante Para ello el notario observaraacute lo siguiente
Si la representacioacuten es de persona moral dejaraacute acreditada la legal
constitucioacuten de eacutesta su designacioacuten y las facultades de representacioacuten
suficientes para lo cual no seraacute necesario que el notario realice
transcripciones textuales de los instrumentos
198
Si la representacioacuten es de personas fiacutesicas el notario soacutelo
relacionaraacute sucintamente el instrumento que contenga el otorgamiento
de las facultades de representacioacuten que se ostentan a favor de quien
comparezca
Siempre que alguien comparezca a nombre de otro deberaacute declarar
que sus facultades de representacioacuten son suficientes para el acto en
que comparece que son tal y como las asentoacute el notario y que dichas
facultades no le han sido revocadas ni limitadas en forma alguna hasta
esa fecha Los apoderados de personas fiacutesicas deberaacuten declarar que
sus representados tienen capacidad legal
319 Autorizacioacuten
Redactada la escritura conforme a las reglas precedentes se lleva a
cabo el acto notarial maacutes importante la autorizacioacuten previa firma de los
interesados La autorizacioacuten es el acto notarial por virtud del cual el
notario dota de fe puacuteblica al instrumento notarial
La autorizacioacuten del notario se desdobla en dos momentos en un primer
momento el notario autoriza que los interesados firmen el instrumento
notarial en el segundo momento el notario formaliza su autorizacioacuten
estampando su firma autoacutegrafa A partir de este momento el acto
juriacutedico produce todos sus efectos juriacutedicos Podemos decir que el
efecto de la autorizacioacuten es que el acto produzca sus efectos juriacutedicos y
vale la pena recordar que en derecho como dijo Gonzaacutelez Palomino lo
que no son efectos es literatura342
La primera autorizacioacuten es sumamente importante porque una vez que
el notario permite que firmen los interesados no puede por su parte
negarse a firmar es decir a autorizarla formalmente Asiacute lo establece
el artiacuteculo 86 en su primer paacuterrafo que ordena ldquoFirmada la escritura
por los otorgantes y demaacutes comparecientes para lo cual deberaacute
anotarse el nombre de quienes la suscriben inmediatamente seraacute
342
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 504
199
autorizada por el notario preventivamente con la razoacuten ANTE MI su
firma completa y su sello343 o en su caso autorizada definitivamenterdquo
Como se desprende de este artiacuteculo la autorizacioacuten formal a su vez
es de dos tipos preventiva y definitiva La escritura se autoriza soacutelo
preventivamente cuando posteriormente a la firma por los otorgantes
se deben de cumplir determinados requisitos establecidos en la ley
para que pueda ser autorizada de manera definitiva Hay operaciones
como una compraventa por ejemplo que despueacutes de firmada por los
interesados se deben cumplir ciertos requisitos como pagar impuestos
entre otros En estos casos se autoriza la escritura primero
preventivamente y una vez cubiertos los demaacutes requisitos legales se
autoriza en forma definitiva En cambio hay otras operaciones como un
testamento o un poder que despueacutes de su firma por el otorgante no
requieren que se cumpla ninguacuten otro requisito En estos casos cuando
la firma el notario queda autorizada inmediatamente de forma definitiva
Lo anterior lo establece el artiacuteculo 88 que dice ldquoEl notario deberaacute
autorizar definitivamente la escritura cuando esteacuten pagados los
impuestos que causoacute el acto y cumplidos aquellos requisitos que
conforme a las leyes sean necesarios para la autorizacioacuten de la misma
La autorizacioacuten definitiva se pondraacute al pie de la escritura
inmediatamente despueacutes de la autorizacioacuten preventiva y contendraacute el
lugar y la fecha en que se haga asiacute como la firma y sello del notariohelliprdquo
343
Sello de autorizar Todos los instrumentos que autorice un Notario deberaacuten llevar la firma del notario y su
sello de autorizar Las disposiciones relativas al sello de autorizar se encuentran contenidas en los artiacuteculos
47 48 y 49 de la LNEM que se explican por siacute mismas
Artiacuteculo 47 El notario recabaraacute autorizacioacuten de la Secretariacutea para obtener su sello que seraacute de forma circular
con un diaacutemetro de cuatro centiacutemetros con el Escudo Nacional en el centro e inscrito en rededor el nombre y
apellidos del notario nuacutemero de la notariacutea y residencia
Artiacuteculo 48 En caso de extraviacuteo alteracioacuten o destruccioacuten del sello el notario lo comunicaraacute inmediatamente a
la Secretariacutea solicitando autorizacioacuten para proveerse de otro a su costa tomando en consideracioacuten las
disposiciones que al respecto sentildeale el Reglamento
Trataacutendose de extraviacuteo o robo se presentaraacute denuncia ante el Ministerio Puacuteblico dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes al hecho
Artiacuteculo 49 El sello alterado o el extraviado que se recupere no podraacute ser usado por el notario si ya tiene
autorizado el nuevo y deberaacute entregarlo al Archivo en forma inmediata para su destruccioacuten
El Archivo destruiraacute el sello del notario que termine en sus funciones asiacute como los que no reuacutenan los
requisitos en esta Ley y su Reglamento
En caso de licencia o suspensioacuten el sello se remitiraacute al Archivo para su depoacutesito mientras subsistan eacutestas
En todos los casos anteriores el titular del Archivo haraacute constar en acta tal hecho debiendo remitir copia a la
notariacutea de que se trate
200
Estas disposiciones constituyen para los notarios del Estado de
Meacutexico la esencia del control de la legalidad que realizan Los
principios que se derivan de estas disposiciones se pueden puntualizar
como sigue
1La escritura debe cumplir con todos los requisitos del artiacuteculo 79 que
han quedado expresados
2Cumplidos estos requisitos el notario autoriza o permite que los
interesados firmen la escritura
3La firma de la escritura por parte de los interesados y demaacutes
comparecientes implica su conformidad con la escritura
4Inmediatamente despueacutes de firmada el notario debe autorizar la
escritura preventivamente y cuando proceda definitivamente
5Cuando no existen requisitos que cumplir posteriores a la firma
como por ejemplo en un testamento o en un poder la escritura se
autoriza inmediatamente en forma definitiva
6Cuando esteacuten pagados los impuestos y cumplidos aquellos requisitos
que conforme a las leyes sean necesarios para la autorizacioacuten de la
escritura eacutesta se autorizaraacute de manera definitiva con la firma y sello del
notario
7El artiacuteculo 89 abunda en esta situacioacuten al disponer ldquocuando el acto
contenido en la escritura no cause ninguacuten impuesto ni sea necesario
que se cumpla con cualquier otro requisito legal para su autorizacioacuten
definitiva el notario asentaraacute esta razoacutenrdquo
La ley establece algunas otras disposiciones relacionadas con la
autorizacioacuten el plazo para que los interesados firmen la escritura una
vez asentada en el protocolo es de treinta diacuteas en el protocolo ordinario
y sesenta en el protocolo especial Si transcurrido ese plazo no se firma
por todos los comparecientes se pondraacute al final del texto la razoacuten de
ldquoNO PASOrdquo Si son varios los comparecientes y la escritura por su
naturaleza o por disposicioacuten de la ley no requiere ser firmada por todos
en el mismo acto se puede firmar sucesivamente por ellos y en cada
firma el notario iraacute asentando la razoacuten ldquoANTE MIrdquo Cuando todos la
hayan firmado se autorizaraacute preventiva o definitivamente seguacuten el
201
caso Finalmente si la escritura contiene varios actos y solo se firman
uno o varios pero otro u otros no solamente se pondraacute la razoacuten de ldquoNO
PASOrdquo respecto del acto que no haya sido firmado
Como puede apreciarse es claro el control de la legalidad que realiza el
notario del Estado de Meacutexico y de la autorizacioacuten definitiva de una
escritura se desprende indubitablemente una presuncioacuten de legalidad
y autenticidad del documento notarial
Respecto de la segunda de las funciones que establece el artiacuteculo 5deg
ldquodar fe de los hechos que le constenrdquo analizaremos la estructura formal
del acta notarial que es precisamente el documento a traveacutes del cual
se da fe de los hechos que al notario le consten
3110Estructura del Acta Notarial
Las reglas que el notario debe observar respecto de las actas notariales
son las siguientes
Las disposiciones relativas a las escrituras seraacuten aplicables a las actas
cuando sean compatibles con su naturaleza (Art99)
El notario autorizaraacute el acta sin necesidad de que sea firmada por el
solicitante (Art103)
En el caso de notificaciones interpelaciones protestos de documentos
mercantiles y otras diligencias en las que pueda intervenir el notario
bastaraacute con que el notario consigne en el acta el nombre y apellido de
la persona con quien practicoacute la diligencia
Las notificaciones las haraacute el notario personalmente en el domicilio de
quien deba ser notificado y si no se encuentra a la persona que se
busca se podraacute realizar la notificacioacuten con cualquier persona que se
encuentre en el domicilio por medio de instructivo que contenga
relacioacuten sucinta del objeto de la notificacioacuten debieacutendose cerciorar el
notario de que es el domicilio de la persona a la que se dirige la
notificacioacuten hacieacutendose constar el nombre si lo diere de la persona
202
que recibe el instructivo Si no se encontrare a ninguna persona en el
domicilio sentildealado el notario practicaraacute la notificacioacuten mediante
instructivo que fijaraacute en la puerta u otro lugar visible del domicilio
conjuntamente con el documento a notificar
Los hechos que se deben consignar en las actas notariales los
establece el artiacuteculo 101 de la LNEM y son los siguientes
a)Notificaciones interpelaciones protestos de documentos
mercantiles y otras diligencias en las que pueda intervenir el
notario seguacuten las leyes
b)Existencia e identidad de personas
c)Reconocimiento de firmas en documentos por personas
identificadas por el notario
d)Hechos materiales
e)Entrega protocolizacioacuten o existencia de documentos
f)Declaraciones de una o maacutes personas que bajo protesta de decir
verdad efectuacuteen respecto de hechos que les consten propios o
de quien solicite la diligencia
g)Reconocimiento de firmas y ratificacioacuten del contenido de
documentos
h)En general toda clase de hechos abstenciones estados y
situaciones que guarden las personas y cosas que puedan ser
apreciadas objetivamente
En las diligencias mencionadas en este artiacuteculo cuando asiacute proceda
por la naturaleza de las mismas el notario se identificaraacute con la
persona con quien la entienda explicaacutendole el motivo de su presencia
4Valor del documento puacuteblico sus diferencias con el
documento privado
En virtud del control de la legalidad que realiza el notario mediante el
ejercicio de la fe puacuteblica que se manifiesta en el acto de autorizar
preventiva y definitivamente un instrumento notarial como hemos visto
se genera un documento puacuteblico que de acuerdo con la ley es un
203
documento auteacutentico con valor probatorio pleno en juicio y fuera de eacutel
mientras no sea declarado nulo judicialmente
El alcance y valor de este documento ha sido cuestionado por algunas
opiniones que pretenden equiparar el documento puacuteblico con el
documento privado Asiacute Martiacutenez Escribano despueacutes de reconocer
que ldquogracias a la intervencioacuten del notario el negocio escriturado queda
revestido de un cierto valor unas cualidades que favorecen su posicioacuten
en el traacutefico juriacutedico frente al documento privado Hay unas mayores
garantiacuteas en torno a la seguridad juriacutedica a la seguridad de que el
negocio se ha celebrado por determinadas personas en una fecha
concreta y que se han cumplido las formalidades legalesrdquo344 concluye
diciendo que parece ldquode este modo que el documento notarial tiene un
valor superior al documento privado en nuestro ordenamiento Seguacuten
nuestro Coacutedigo civil (espantildeol) soacutelo el primero hace prueba ltltauacuten
contra terceros del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de
estegtgt (artiacuteculo 1218 CC) mientras que el documento privado soacutelo
hace prueba de la fecha respecto de terceros ltltdesde el diacutea en que
hubiese sido incorporado o inscrito en un registro puacuteblico desde la
muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde el diacutea en que se
entregase a un funcionario puacuteblico por razoacuten de su oficiogtgt (artiacuteculo
1227 CC)rdquo345
No obstante continuacutea ldquofrente a este diferente valor atribuido por las
normas civiles las normas procesales civiles maacutes recientes que
aqueacutellas asignan un ideacutentico valor al documento puacuteblico y el
documento privado Asiacute dispone el art 3191LEC con relacioacuten a ciertos
documentos puacuteblicos entre los que se encuentran los autorizados por
notario con arreglo a derecho que ltlt haraacuten prueba plena del hecho
acto o estado de cosas que documenten de la fecha en que se produce
esa documentacioacuten y de la identidad de los fedatarios y demaacutes
personas que en su caso intervengan en ellagtgt Y el art 320 LEC
establece que en caso de impugnacioacuten de la autenticidad de un 344
MARTIacuteNEZ ESCRIBANO Celia Control Notarial de la legalidad Cuadernos Civitas Thomson Reuters
1era edicioacuten Pamplona Espantildea 2010 Paacuteg 93 345
Iacutedem Paacuteg 94
204
documento puacuteblico trataacutendose de copias certificaciones o testimonios
fehacientes se cotejaraacuten o comprobaraacuten con los originales lo cual
llevaraacute a cabo el Secretario Judicial y si del cotejo resulta la
autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados las costas
gastos y derechos que origine el cotejo seraacuten de cargo de quien formuloacute
la impugnacioacuten Por su parte el art 326 LEC se refiere al documento
privado y dispone lo siguiente
ltlt1 Los documentos privados haraacuten prueba plena en el proceso en los
teacuterminos del artiacuteculo 319 cuando su autenticidad no sea impugnada por
la parte a quien perjudiquen
2 Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado el que
lo haya presentado podraacute pedir el cotejo pericial de letras o proponer
cualquier otro medio de prueba que resulte uacutetil y pertinente
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad
del documento se procederaacute conforme a lo previsto en el apartado
tercero del artiacuteculo 320 Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o
no se hubiere propuesto prueba alguna el tribunal lo valoraraacute conforme a
las reglas de la sana criacuteticagtgt
En apoyo a su interpretacioacuten cita a Picoacute I Junoy quien dice que ldquoltltla
nueva normativa viene a recoger la doctrina jurisprudencial
continuamente reiterada por el Tribunal Supremo seguacuten la cual el
documento puacuteblico no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por siacute
solo no basta para enervar una valoracioacuten probatoria conjunta
vinculando al juez soacutelo respecto al hecho del otorgamiento
identificacioacuten de sus intervinientes y su fechagtgt Indica ademaacutes este
autor a la luz de lo dispuesto en el art 326 que el documento privado
adquiere el mismo valor probatorio que el puacuteblico si su autenticidad no
es impugnada por la parte a quien perjudica acreditando asiacute el hecho
que motiva su otorgamiento la fecha de eacuteste y las declaraciones que
en ellos hubiesen hecho los otorgantesrdquo
En realidad esta opinioacuten maacutes que plantear una duda cientiacutefica sobre
las diferencias entre el documento puacuteblico y el documento privado me
parece un esfuerzo maacutes por debilitar la institucioacuten del notariado
205
porque si se llegase a la conclusioacuten de que el documento privado es
equiparable al documento puacuteblico que necesidad habriacutea de la funcioacuten
notarial Por efecto de la fe puacuteblica el notario produce un documento
puacuteblico cuya caracteriacutestica principal es que cuenta con una
presuncioacuten de autenticidad y legalidad Si este documento vale lo
mismo que el documento privado queacute sentido tendriacutea todo el sistema
del notariado latino
Afortunadamente como veremos sin necesidad de una mayor
profundidad prima facie se puede desechar este razonamiento si por
ejemplo pensamos en un poder iquestAlguien comprariacutea un inmueble
entregariacutea su dinero a una persona que se dijera apoderado del
propietario vendedor y acreditara su personalidad con un simple
documento privado Es cierto que si en un juicio el vendedor
reconociera ese documento surtiriacutea todos sus efectos legales pero si
lo negara no tendriacutea ninguacuten valor Y aquiacute se ve precisamente la
importancia del documento puacuteblico que genera seguridad juriacutedica Si
el que representa al vendedor acredita su personalidad con un poder
notarial dicho documento tiene en principio un valor probatorio pleno
en juicio y fuera de eacutel y el poderdante no puede simplemente negarlo
sino tendraacute que rearguumlirlo de falso y tendraacute la carga de la prueba para
acreditarlo Pieacutensese tambieacuten en un testamento (no oloacutegrafo)
redactado en un documento privado Queacute seguridad habriacutea de que el
supuesto testador se encontraba al momento del otorgamiento en
pleno uso de sus facultades mentales y no bajo el influjo de alguna
droga o el alcohol de que se encontraba libre de toda presioacuten o
amenaza y que verdaderamente esa era su voluntad y no que
alguien se aprovechoacute de una firma en blanco o bien falsificoacute el
documento Toda esta inseguridad es lo que evita la intervencioacuten del
notario Por eso no es lo mismo no pueden nunca equipararse un
documento privado y un documento puacuteblico generado por el notario
Respecto a la objecioacuten que hace Martiacutenez Escribano de que de
acuerdo con el artiacuteculo 320 de la LEC los documentos puacuteblicos en
caso de impugnacioacuten se deberaacuten cotejar con su original para verificar
206
su exactitud o autenticidad demuestra precisamente la relevancia del
documento puacuteblico que opera en el traacutefico es decir la copia auteacutentica
que tiene una matriz con la cual se puede cotejar para determinar su
autenticidad El documento privado en cambio cuando es impugnado
el que lo presentoacute tiene a su cargo la carga de la prueba para acreditar
su autenticidad y para ello podraacute pedir la prueba pericial o alguacuten otro
medio de prueba que resulte uacutetil y pertinente
Por otro lado la relevancia del documento puacuteblico tambieacuten puede
observarse en relacioacuten con los documentos extranjeros
Particularmente en la Comunidad Europea se ha desarrollado un gran
esfuerzo para darle circulacioacuten a los documentos puacuteblicos en los
estados miembros Asiacute por ejemplo en el llamado Libro Verde de la
Comisioacuten Europea Menos traacutemites administrativos para los
ciudadanos promover la libre circulacioacuten de los documentos puacuteblicos y
el reconocimiento de los efectos de los actos del estado civil346 se
establecen para el Plan de Accioacuten del Programa de Estocolmo dos
propuestas legislativas
1- La libre circulacioacuten de los documentos mediante la supresioacuten de la
legalizacioacuten de los documentos entre los Estados miembros y
2- El reconocimiento de los efectos de ciertos documentos del estado
civil (por ejemplo relativos a la afiliacioacuten a la adopcioacuten al nombre) a
fin de que un estatuto juriacutedico atribuido en un Estado miembro pueda
ser reconocido con las mismas consecuencias juriacutedicas en otro Estado
miembro
Para el logro de estos propoacutesitos se proponen las siguientes medidas
a) la supresioacuten de las formalidades administrativas para la
autentificacioacuten de los documentos puacuteblicos
b) la cooperacioacuten entre las autoridades nacionales competentes 346
Livre Vert Commission Europeacuteenne Bruxelles le 14122010 COM (2010) 747 final Moins de
deacutemarches administratives pour les citoyens Promouvoir la libre circulation des documents publics et la
recononnaissance des effets des actes dacuteeacutetat civil
207
c) limitar las traducciones para los documentos puacuteblicos
d) la certificacioacuten europea del estado civil
Como puede verse existe todo un reacutegimen juriacutedico en la Comunidad
Europea aplicable a los documentos puacuteblicos que inclusive con
algunas limitaciones de acuerdo con los artiacuteculos 317 y 323 de la LEC
puede ser extensivo a documentos extranjeros provenientes de
Estados fuera de la Comunidad Europea Particularmente el artiacuteculo
323 en su fraccioacuten I establece que A efectos procesales se
consideraraacuten documentos puacuteblicos los documentos extranjeros a los
que en virtud de tratados o convenios internacionales o leyes
especiales haya de atribuiacuterseles la fuerza probatoria prevista en el
artiacuteculo 319 de esta Ley
La circulacioacuten de los documentos puacuteblicos en la Comunidad Europea
ha dado lugar recientemente a una controversia juriacutedica en Espantildea
con motivo de una compraventa de un inmueble sito en Espantildea
formalizada ante notario alemaacuten por vendedor y comprador de esa
nacionalidad no residentes en Espantildea El Tribunal Supremo mediante
sentencia de 19 de junio de 2012 resuelve el recurso de casacioacuten
interpuesto por el abogado del Estado frente a la sentencia de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de
2006347 La cuestioacuten a dirimir si dicha escritura puede tener acceso al
Registro de la Propiedad Espantildeola El TS consideroacute la equivalencia
del documento notarial alemaacuten con el espantildeol en cuanto a la funcioacuten
puacuteblica que ejercen y como consecuencia susceptible de inscripcioacuten
en el Registro Espantildeol
En el Derecho positivo mexicano igualmente podemos ver claras
diferencias entre el documento puacuteblico y el privado
347
BLANCO-MORALES LIMONES Pilar Del caacutendido europeiacutesmo al turismo documental Reflexiones a
propoacutesito de la inscripcioacuten en el registro de la propiedad de una escritura autorizada por notario alemaacuten
Diario La Ley ISSN 1138-9907 Nordm 7940 2012
208
En el aacutembito federal el artiacuteculo 2034 del Coacutedigo Civil Federal coincide
plenamente con el artiacuteculo 1227 del Coacutedigo Civil Espantildeol En el
primero de estos artiacuteculos en relacioacuten a la cesioacuten de derechos se
establece una clara distincioacuten entre el documento puacuteblico y el
documento privado Para el primero sentildeala que debe tenerse como
fecha cierta la fecha de otorgamiento de la escritura puacuteblica en tanto
que cuando la cesioacuten se otorga en documento privado no surte efecto
contra terceros sino hasta que se incorpore o inscriba en un Registro
Puacuteblico fallezca cualquiera de los que la firmen o se entregue a un
funcionario puacuteblico por razoacuten de su oficio Sobre este particular la
Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten ha sostenido la siguiente tesis
aislada
ldquoDOCUMENTOS PRIVADOS FECHA CIERTA DE LOS
Trataacutendose de documentos privados que no han sido presentados
ante ninguacuten funcionario puacuteblico ni inscritos en alguacuten registro oficial
debe considerarse que no existe fecha cierta de los mismos de
conformidad con lo previsto por el artiacuteculo 2034 fraccioacuten III del
Coacutedigo Civil del Distrito Federal el cual previene que la cesioacuten de
creacuteditos que no sean a la orden o al portador no produce efectos
contra terceros sino desde que su fecha deba tenerse por cierta
esto es si se trata de un documento privado desde el diacutea en que se
incorpore o inscriba en un registro puacuteblico o desde la fecha en que
se entregue a un funcionario puacuteblico en razoacuten de su oficio Dicho
precepto es aplicable a toda clase de negocios privadosrdquo (Amparo
en revisioacuten 348551 Ponente Joseacute Rivera Peacuterez Campos Sexta
Eacutepoca Pleno Seminario Judicial de la Federacioacuten Tomo LXXXVIII
Primera Parte Octubre de 1964 Paacutegina 12)
En el aacutembito local el Coacutedigo Civil para el Estado de Meacutexico va maacutes
allaacute del ordenamiento federal y de plano ordena que la cesioacuten cuando
se otorgue en escrito privado deberaacute ratificarse ante fedatario puacuteblico
El artiacuteculo 7278 dispone ldquoLa cesioacuten de creacuteditos debe hacerse en
escrito privado que firmaran el cedente y cesionario ratificado ante
Fedatario Puacuteblicordquo Por tanto el simple escrito privado en ninguacuten
caso surte efectos contra terceros si no fue ratificado ante fedatario
puacuteblico
209
Por otra parte el documento puacuteblico es tambieacuten necesario para
inscribir el derecho en eacutel contenido en el Registro Puacuteblico de la
Propiedad El artiacuteculo 810 del Coacutedigo Civil para el estado de Meacutexico
indica que solo se registraraacuten I Los testimonios de instrumentos
notariales copias certificadas electroacutenicas formatos precodificados u
otros documentos auteacutenticos
Asimismo el Coacutedigo de Procedimientos Civiles para el Estado de
Meacutexico contiene las siguientes disposiciones relativas a los
documentos
Artiacuteculo 1293 Son documentos puacuteblicos los formulados por
notarios o corredores puacuteblicos y los expedidos por servidores
puacuteblicos en el ejercicio de sus atribuciones legales
La calidad de puacuteblicos se demuestra por los sellos firmas u otros
signos exteriores que prevengan las leyes
Artiacuteculo 1297 Son documentos privados los que no reuacutenen los
requisitos de los puacuteblicos
Artiacuteculo 1298 Se presentaraacuten los originales de los documentos
privados y cuando formen parte de un libro expediente o legajo
se exhibiraacuten para que se compulse la parte que sentildealen los
interesados
Artiacuteculo 2103 La presentacioacuten de documentos fundatorios del
derecho cuando sean puacuteblicos podraacute hacerse por copia simple si
el interesado manifiesta que carece de otra fehaciente pero no
produciraacute ninguacuten efecto si dentro del plazo de prueba no se
presenta con los requisitos legales necesarios
Artiacuteculo 1302 Las partes podraacuten objetar los documentos
presentados al contestar la demanda al reconvenir o al contestar
eacutesta o dentro de los 3 diacuteas siguientes a la apertura del plazo de
prueba trataacutendose de los presentados hasta entonces Los
exhibidos con posterioridad podraacuten serlo en igual plazo contados
desde la notificacioacuten del auto que los haya tenido como pruebas
210
Artiacuteculo 1359 El juez goza de libertad para valorar las pruebas
con excepcioacuten de los documentos puacuteblicos que siempre haraacuten
prueba plena Lo haraacute tanto en lo individual como en su conjunto
atendiendo las reglas de la loacutegica y la experiencia Explicaraacute
detalladamente los fundamentos de su valoracioacuten y su decisioacuten
Artiacuteculo 2144 Para que el juicio ejecutivo tenga lugar se necesita
un tiacutetulo que traiga aparejada ejecucioacuten y que contenga obligacioacuten
exigible vencida y de cantidad liacutequida
Artiacuteculo 2145 Traen aparejada ejecucioacuten
I Los documentos puacuteblicos
II Los convenios celebrados en el curso de un juicio ante el juez
ya sea de las partes entre siacute o terceros que se hubieren
obligado
III Los documentos privados reconocidos judicialmente o ante
notario
IV Los convenios aprobados y los laudos emitidos por la
Procuraduriacutea Federal del Consumidor
V Las sentencias ejecutorias
Ademaacutes y por lo que se refiere al especiacutefico valor juriacutedico del
instrumento notarial el artiacuteculo 114 de la LNEM dispone
a) En tanto no se declaren nulas por sentencia judicial
ejecutoriada las escrituras actas testimonios documentos cotejados
copias certificadas y certificaciones haraacuten prueba plena respecto de
su contenido y de que el notario observoacute las formalidades
correspondientes
b)Las correcciones no salvadas en las escrituras y actas se
tendraacuten por no hechas
c)La protocolizacioacuten de un documento acreditaraacute la certeza de su
existencia para todos los efectos legales
d)Cuando haya diferencia entre las palabras y los guarismos
prevaleceraacuten aqueacutellas
El instrumento notarial (en el Estado de Meacutexico) solo puede ser
declarado nulo por las siguientes causas (artiacuteculo 115 LNEM)
211
Causas de nulidad
a)Si el notario autorizante no estaacute en el ejercicio de sus funciones al
otorgarlas
b)Si el notario estaacute impedido por ley para intervenir en el acto juriacutedico
o hecho de que se trate
c) Si son autorizadas por el notario fuera del territorio del Estado de
Meacutexico
d)Si han sido redactadas en idioma distinto al espantildeol
e)Si estaacuten autorizadas con la firma y sello del notario cuando deban
contener razoacuten de no pasoacute por no estar firmadas por todos los que
debieron hacerlo
f) Cuando no esteacuten autorizadas con la firma y sello del notario
g)Si el notario no constatoacute la identidad de los otorgantes
h)Si carece de alguacuten requisito que produzca la nulidad del
instrumento por disposicioacuten expresa de la ley
Si un mismo instrumento contiene diferentes actos y en soacutelo alguno el
notario estaacute impedido para intervenir uacutenicamente seraacute nulo el
instrumento en lo referente al acto o hecho cuya autorizacioacuten no le estaacute
permitida pero tendraacute validez respecto de los otros actos o hechos que
contenga y que no esteacuten en el mismo caso
Es importante advertir que de acuerdo con el artiacuteculo 116 de la LNEM
fuera de los casos sentildealados el instrumento no seraacute nulo auacuten cuando
el notario pueda ser responsable por el incumplimiento de alguna
disposicioacuten legal
De la misma manera como las escrituras o actas pueden estar
afectadas de nulidad la cual debe ser declarada judicialmente los
testimonios copias certificadas o certificaciones pueden ser tambieacuten
declarados nulos en los casos y por las causas que la ley del notariado
establece348
348
Se entiende por testimonio ldquola copia auteacutentica en la que el notario bajo su firma y sello reproduce el
texto de la escritura o acta y sus documentos anexosrdquo (Art 109)
212
Como puede colegirse faacutecilmente no hay la menor duda al menos en
la legislacioacuten del Estado de Meacutexico de que el documento puacuteblico
notarial en juicio y fuera de eacutel tiene un valor distinto al documento
privado es decir que no pueden en ninguacuten caso equipararse El
documento puacuteblico tiene una fecha cierta y surte todos sus efectos
juriacutedicos desde su perfeccionamiento su valor probatorio es pleno sin
necesidad de reconocimiento y el juez carece de arbitrio para darle una
valoracioacuten distinta a la establecida en la ley solo puede ser declarado
nulo por las causas expresamente previstas en la ley ademaacutes el
documento puacuteblico notarial trae aparejada ejecucioacuten cuando hace
constar una deuda liacutequida y exigible y es finalmente la viacutea de acceso
al Registro Puacuteblico de la Propiedad
Para garantizar el debido ejercicio del control de la legalidad mediante
la fe puacuteblica notarial el Estado que es el detentador original de la fe
puacuteblica que delega en los notarios ejerce sobre eacutestos una funcioacuten de
vigilancia En el Estado de Meacutexico la supervisioacuten de la funcioacuten notarial
estaacute a cargo de la Secretariacutea General de Gobierno quien la ejerce por
conducto del Departamento de Supervisioacuten y Control del Notariado349
Se entiende por copia certificada ldquola reproduccioacuten que de una escritura un acta sus documentos de apeacutendices
o bien de los documentos presentados por los interesados expida un notario o el titular del Archivo en su
casordquo (Art 111)
Se entiende por certificacioacuten notarial ldquola razoacuten en la que el notario hace constar un acto o hecho que obra en
su protocolo en un documento que eacutel mismo expide o en un documento preexistente tambieacuten lo seraacute la
afirmacioacuten de que una transcripcioacuten o reproduccioacuten coincide fielmente con su originalrdquo (Art 113)
El artiacuteculo 118 ordena
Los testimonios copias certificadas o certificaciones seraacuten nulos
ICuando la escritura o acta sea declarada nula
IISi el notario no se encuentra en ejercicio de sus funciones o los autoriza fuera del territorio del Estado de
Meacutexico
IIICuando no esteacuten autorizados con la firma y sello del notario
Si carece de alguacuten requisito que produzca la nulidad por disposicioacuten expresa de la ley 349
Las atribuciones de la Secretariacutea en materia de supervisioacuten de la funcioacuten notarial son las siguientes
(Artiacuteculo 144 de la LNEM)
1Practicar inspecciones ordinarias y especiales a las notariacuteas del Estado
2Resolver las quejas presentadas en contra de los notarios
3Sancionar administrativamente a los notarios conforme a las disposiciones de la presente Ley
4Intervenir en la entrega y recepcioacuten de notariacuteas
5Realizar estudios para identificar las necesidades del servicio notarial en el territorio del Estado
6Llevar los registros necesarios para el control documental de la actividad notarial
7Tramitar los asuntos relacionados con el notariado del Estado
8Las demaacutes que le sentildealen esta Ley y otros ordenamientos
213
En cuanto a las otras dos funciones notariales que autoriza la ley a los
notarios ldquotramitar procedimientos no contenciososrdquo y ldquotramitar
procedimientos de arbitraje o mediacioacutenrdquo seraacuten analizados en el
proacuteximo capiacutetulo sobre las nuevas tendencias de la funcioacuten notarial
Por lo que se refiere a las inspecciones estas pueden ser ordinarias o especiales Las primeras se realizan dos
veces al antildeo a todos los notarios del Estado para el efecto de constatar que se ajustan a la ley en el ejercicio
de la funcioacuten notarial Las especiales o las visitas extraordinarias (Art146) tienen lugar cuando ha habido
alguna queja o por cualquier otro medio la autoridad tiene conocimiento de una posible irregularidad en la
prestacioacuten del servicio por parte de alguacuten notario
Al respecto los artiacuteculos 146 y 147 de la LNEM establecen
Artiacuteculo 146 La Secretariacutea ordenaraacute inspecciones ordinarias que deberaacuten practicarse obligatoriamente por lo
menos dos veces al antildeo y especiales cuando tenga conocimiento por queja o por cualquier otro medio de
que un notario ha incurrido en una probable contravencioacuten a la ley
214
215
CAPIacuteTULO IV
NUEVAS TENDENCIAS DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
1Jurisdiccioacuten cautelar
EL NOTARIADO ACTUAL se orienta hacia una esfera de
competencia maacutes amplia que la tradicional centrada baacutesicamente en la
formalizacioacuten de actos juriacutedicos El notario es mucho maacutes que un
generador de un documento auteacutentico Las nuevas tendencias de la
funcioacuten notarial incluyen la participacioacuten del notario en todos los actos
que tradicionalmente son conocidos como jurisdiccioacuten voluntaria asiacute
como en los llamados medios alternativos de resolucioacuten de conflictos
como la mediacioacuten o el arbitraje350 la participacioacuten del notario en el
desarrollo econoacutemico de la comunidad principalmente a traveacutes de la
titulacioacuten masiva y de su colaboracioacuten en el combate al lavado de
activos o lavado de dinero y por supuesto de manera muy importante
incluye la insercioacuten plena del notariado en la sociedad de la
informacioacuten
El problema toral en este tema es definir cuaacutel debe ser la competencia
natural y normal del notariado Es decir queacute actos debe comprender la
funcioacuten notarial En primer teacutermino lo que se presenta es una
tendencia desjudicializadora que supone la autorizacioacuten al notario para
conocer de algunos actos de los llamados de jurisdiccioacuten voluntaria
principalmente los de contenido patrimonial que tradicionalmente estaacuten
radicados en sede judicial Este aspecto comprende todas aquellas
actuaciones del notario que impliquen un camino alternativo en
atribuciones que tradicionalmente han venido desempentildeando los
jueces
La participacioacuten del notariado en actos de jurisdiccioacuten voluntaria es una
aspiracioacuten de larga data Ya en el primer Congreso de la Unioacuten
Internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad de Buenos
350
ADR por sus siglas en ingles Alternative Dispute Resolution
216
Aires en 1948 se establecioacute que para el notariado latino ldquoes su
aspiracioacuten que todos los actos de jurisdiccioacuten voluntaria en el sentido
dado a esa expresioacuten en los paiacuteses de habla castellana sean atribuidos
exclusivamente a la competencia notarialrdquo Con diferentes matices el
tema ha sido praacutecticamente incluido desde entonces en todos los
Congresos de la Unioacuten De manera muy puntual en el XX Congreso
celebrado en Cartagena Colombia en 1992 bajo el tema ldquoLa
intervencioacuten del notario en el aacutembito de la jurisdiccioacuten no contenciosordquo
se concluyoacute
La Comisioacuten Primera del XX Congreso del Notariado Latino examinadas
todas las relaciones procedentes a los diversos paiacuteses miembros de la
Unioacuten y participantes en el evento despueacutes de largo y atento debate en
torno a la naturaleza juriacutedica de la institucioacuten en que se ha denominado
comuacutenmente ltltJurisdiccioacuten no Contenciosa o Voluntariagtgt asiacute como la
aplicacioacuten de esa materia en los diversos paiacuteses ha constatado
Primero Que en realidad la ltltJurisdiccioacuten Voluntaria o no
Contenciosagtgt no es una verdadera y propia jurisdiccioacuten en sentido
propio y estricto porque en ella no estaacute presente el elemento
indispensable de la contenciosidad o del conflicto ni el efecto de la cosa
juzgada
Segundo Que existe la preocupacioacuten compartida por todos los
representantes de la necesidad de descongestionar las actividades y
casos no jurisdiccionales a las oficinas de los juzgados y tribunales para
lograr uno de los bienes maacutes deseados en todos los paiacuteses como es la
agilizacioacuten de la justicia
Tercero Que en el curso de los uacuteltimos antildeos ha venido sucediendo un
acrecentamiento cultural y social de la funcioacuten y servicio notarial que
conduce y coloca al notariado latino a la vanguardia de las distintas
categoriacuteas profesionales y lo situacutea en un lugar preferente entre ellas
como inteacuterprete de primer grado tanto de la norma como de los hechos y
de la voluntad de los ciudadanos
Cuarto Que el notariado latino cuenta con la formacioacuten adecuada
(profesionales del derecho) se halla investido de fe puacuteblica (encargados
de una funcioacuten puacuteblica) dispone de los medios teacutecnico-juriacutedicos
necesarios (instrumento puacuteblico) y desempentildea ya en los varios paiacuteses
217
miembros algunas funciones que forman parte de la denominada
ltltJurisdiccioacuten Voluntaria o no Contenciosagtgtrdquo
Miguel Aacutengel Campo Guumlerri abordoacute este asunto en la ponencia
presentada por el Notariado Espantildeol en la XIV Jornada Notarial
Iberoamericana celebrada en Punta Cana Repuacuteblica Dominicana en
junio de 2010 bajo el tiacutetulo La competencia notarial en asuntos no
contenciosos en donde empieza por advertir que el tiacutetulo de la
ponencia evoca dos cuestiones fundamentales ldquopor un lado la
permanente reivindicacioacuten del Notariado reclamando el reconocimiento
de competencias para el desarrollo de actuaciones que
tradicionalmente se engloban bajo el tiacutetulo de Jurisdiccioacuten Voluntaria y
por otro la extraordinaria complejidad de esta materia que se
manifiesta incluso en su propia denominacioacutenrdquo Considera que
determinar la competencia de la funcioacuten notarial entrantildea una enorme
dificultad que se manifiesta en diferentes aspectos naturaleza
denominacioacuten contenido o procedimiento
Respecto a la naturaleza de los asuntos de competencia notarial estima
que son de una variedad tan extraordinaria ldquoque pretender tratar su
naturaleza como una unidad nos parece tarea del todo esteacuterilrdquo No
obstante agrega ldquosi queremos resaltar como idea baacutesica una de las
conclusiones del XX Congreso Internacional de Cartagena de Indias
de 1992 en el que se constatoacute ltltQue en realidad la Jurisdiccioacuten
Voluntaria o no Contenciosa no es verdadera y propia jurisdiccioacuten en
sentido propio y estricto porque en ella no estaacute presente el elemento
indispensable de la contenciosidad o del conflicto ni el efecto de la
cosa juzgadagtgt Creemos que cuando esta certeza pueda ser aceptada
sin prejuicios se habraacuten superado buena parte de los obstaacuteculos que
dificultan su desjudicializacioacutenrdquo
En mi opinioacuten en congruencia con lo que hemos sostenido a lo largo de
este trabajo la competencia natural de los asuntos notariales es la
seguridad cautelar En principio todo asunto que tenga como propoacutesito
garantir la seguridad cautelar es inherente a la funcioacuten notarial Es un
problema de poliacutetica legislativa de acuerdo con las circunstancias
218
propias de cada paiacutes el determinar que asuntos de naturaleza cautelar
deben radicarse en sede notarial cuaacuteles deben corresponder de
manera exclusiva a otras instituciones como el Poder Judicial o el
Registro Puacuteblico y finalmente cuaacuteles deben ser compartidas Pero
seraacute siempre en todo caso la naturaleza cautelar lo que permita que
un asunto pueda estar radicado en sede notarial
En cuanto al debate sobre la denominacioacuten de los asuntos de la
competencia notarial aunque como relata Campo Guumlerri parece poco
fecundo debe reconocerse que es una cuestioacuten que ha preocupado
continuamente ldquoAsiacute ya en el VIII Congreso Internacional de Meacutexico
en 1965 se declaroacute que ltltel teacutermino jurisdiccioacuten voluntaria no satisface
por ser equiacutevoco y debe buscarse una denominacioacuten especiacutefica para
aquellos actos actualmente encuadrados en el concepto geneacuterico de
jurisdiccioacuten voluntaria que por su naturaleza correspondan a la
competencia notarialgtgtrdquo Continua Campo Guumlerri dicieacutendonos que en la
IV Jornada Notarial Iberoamericana celebrada tambieacuten en la Ciudad de
Meacutexico en 1988 se recomendoacute utilizar la denominacioacuten ldquoProcesos o
procedimientos no contenciosos en sede notarialrdquo pero que fue en el
XX Congreso Internacional de 1992 donde se acuntildeoacute la denominacioacuten
ldquoque hasta hoy parece maacutes aceptada y que adopta la presente XIV
Jornada ltltCompetencia notarial en asuntos no contenciososgtgtrdquo
A mi entender considero que el teacutermino que de manera maacutes fiel capta
la esencia de la funcioacuten notarial y que por lo mismo propongo para
identificar la competencia propia del notario es el de jurisdiccioacuten
cautelar Ciertamente esta expresioacuten tiene el inconveniente de utilizar
el concepto ldquojurisdiccioacutenrdquo que tiene una clara connotacioacuten de autoridad
y especiacuteficamente de autoridad judicial Sin embargo si nos atenemos
a sus raiacuteces latinas la palabra jurisdiccioacuten proviene de las voces jus
derecho recto y dicere proclamar declarar decir de donde
jurisdiccioacuten significa proclamar el derecho351 Pero la proclamacioacuten del
Derecho que hace el notario tiene siempre un sentido de seguridad
351
Diccionario Juriacutedico Mexicano Instituto de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Nacional Autoacutenoma de
Meacutexico Editorial Porruacutea2009 Paacuteg 2226
219
cautelar El notario al autorizar un documento estaacute diciendo el Derecho
con efecto cautelar Por ello en mi concepto la expresioacuten jurisdiccioacuten
cautelar refleja fielmente lo que hace el notario en su ministerio
Al margen de otros temas como el de si se debe prever una regulacioacuten
geneacuterica para todos los asuntos o configurar expedientes distintos para
cada uno de ellos o si se deben atribuir competencias compartidas o
exclusivas o si se requiere exigir homologaciones o aprobaciones
judiciales posteriores o considerar suficiente la actuacioacuten del funcionario
en quien se delegue considera Campo Guumlerri que existe un punto ldquoen
el que los autores y las instituciones se pronuncian con praacutectica
unanimidad la imperiosa necesidad de descongestionar los juzgados
y tribunales descargaacutendoles de trabajo y concentrando su actuacioacuten en
tareas jurisdiccionalesrdquo (se entiende jurisdiccionales contenciosas)
Para Campo Guumlerri ldquoes imprescindible la descarga de trabajo ya que
en las uacuteltimas deacutecadas la judicializacioacuten de todo tipo de conflictos ha
experimentado tal imparable crecimiento que ha congestionado cuando
no paralizado la administracioacuten de justicia provocando demoras y
retrasos injustificables en nuestra realidad actual Hoy es una
necesidad social ineludible la tramitacioacuten y resolucioacuten mucho maacutes aacutegil
de los asuntos y conflictos encomendados a los oacuterganos
jurisdiccionales sin maacutes dilaciones que las que se deriven del respeto
al principio de seguridad juriacutedica y a las garantiacuteas fundamentales del
proceso La propia Constitucioacuten cuando postula el derecho a la tutela
judicial efectiva exige un proceso sin demoras injustificadasrdquo
El problema praacutectico que se presenta en este asunto es como ya
apuntaacutebamos liacuteneas arriba el de determinar en cada paiacutes seguacuten su
propio sistema y sus circunstancias particulares que asuntos deben ser
autorizados para el ejercicio de la funcioacuten notarial
La jurisdiccioacuten contenciosa como es obvio es exclusiva de la
administracioacuten de justicia Pero los oacuterganos jurisdiccionales conocen
tambieacuten tradicionalmente de asuntos no contenciosos Esta praacutectica
desvirtuacutea la naturaleza propia de estos oacuterganos e incide negativamente
220
en su funcioacuten al cargarlos de asuntos que los distraen de su principal
actividad que es la de resolver litigios En tal sentido la Recomendacioacuten
del Consejo de Europa de 1986 manifiesta que en una situacioacuten como
la actual ldquocarece de sentido seguir atribuyendo a los oacuterganos judiciales
la realizacioacuten de tareas no jurisdiccionales tal cosa no repercute maacutes
que en disfunciones para la Administracioacuten de Justicia (que se debe
primordialmente al desarrollo de su funcioacuten propiamente jurisdiccional)
y para los interesados que ven coacutemo un asunto que podriacutea tramitarse
faacutecil y econoacutemicamente en otra sede ha de esperar para una
resolucioacuten el orden de tramitacioacuten propio de los oacuterganos
jurisdiccionalesrdquo352
Partiendo pues del principio de que soacutelo lo contencioso es exclusivo del
oacutergano jurisdiccional todo lo demaacutes puede ser materia de otros
oacuterganos En tal virtud Juan Alberto Belloch Julbe citado por Campo
Guumlerri ha dicho ldquoque hasta hoy han sido esencialmente circunstancias
de iacutendole histoacuterica y no principios dogmaacuteticos los criterios de
orientacioacuten de los procesos en virtud de los cuales se ha llegado a
producir el actual marco de distribucioacuten competencial entre jueces
secretarios judiciales notarios y registradores (por solo sentildealar los
protagonistas maacutes caracterizados) en orden a su intervencioacuten en los
diversos procedimientos de jurisdiccioacuten voluntariardquo353
Ello conduce a Campo Guumlerri siguiendo a Belloch Julbe a proponer
fundaacutendose en la Constitucioacuten Espantildeola un criterio de distribucioacuten de
competencias en los siguientes teacuterminos
ldquoSiempre que a traveacutes de un ltltprocedimiento voluntariogtgt se trate de
amparar cautelarmente alguno de los ltltderechos fundamentales y
libertades puacuteblicasgtgt de la seccioacuten 1deg del Capiacutetulo Segundo del Tiacutetulo
Primero de la Constitucioacuten en la medida que el propio texto
constitucional ha impuesto a la Jurisdiccioacuten ordinaria un mecanismo
especiacutefico de ltltplus proteccioacutengtgt parece razonable seguir apostando
por mantener tales procedimientos dentro del aacutembito de la funcioacuten
352
CAMPO GUERRI Miguel Aacutengel Oacutep Cit Paacuteg 513 353
Iacutedem Paacuteg 515
221
judicial Y en sentido opuesto siempre que se trate de los restantes
ltltderechos y deberes de los ciudadanosgtgt (esto es los de la seccioacuten
2deg del propio Capiacutetulo y Tiacutetulo) pareceriacutea igualmente razonable
desjudicializar los procedimientos voluntarios tendentes a su amparo
cautelar desde el momento en que el derecho a la tutela efectiva se
satisface plenamente con la posibilidad de acudir a la jurisdiccioacuten
ordinaria cuando el correspondiente procedimiento (por haber surgido
oposicioacuten o contienda) devenga en contenciosordquo
Como consecuencia de este criterio aclara Campo Guumlerri ldquoentendemos
que quedariacutean reservados a la esfera judicial los procedimientos
cautelares tendentes al amparo de los derechos de la personalidad la
tutela judicial efectiva asiacute como las cuestiones relativas a la
incapacitacioacuten de las personas y los mecanismos de su guarda y
proteccioacuten personal Y cabriacutea desjudicializar los referentes al derecho
de propiedad privada sucesiones libertad de empresa formas del
matrimonio y su disolucioacuten y en general los de contenido y
trascendencia exclusivamente patrimonialrdquo354
Por su parte Seoane Cacharroacuten355 considera que una futura Ley de
Jurisdiccioacuten Voluntaria en Espantildea ademaacutes de reconocer competencias
a los Secretarios Judiciales para la tramitacioacuten y resolucioacuten definitiva de
asuntos de Jurisdiccioacuten Voluntaria deberaacute distinguir entre actos de
Jurisdiccioacuten Voluntaria de naturaleza judicial que seriacutean propios de
Jueces y Secretarios Judiciales y actos de naturaleza administrativa
que corresponderiacutean a notarios y registradores sin que se pretendiera
conceder competencias exclusivas a estos privando a los ciudadanos
de un servicio puacuteblico de la Justicia para garantizar sus derechos ante
los tribunales
En tal virtud propone como competencias compartidas entre los
Secretarios Judiciales y los notarios las siguientes
1 Deslinde y amojonamiento 354
Ibiacutedem 355
SEOANE CACHARROacuteN Jesuacutes Oacutergano principal en la futura Ley de Jurisdiccioacuten Voluntaria Diario la
Ley 77182012
222
2 Consignacioacuten
3 Declaracioacuten de herederos ab intestato No tiene justificacioacuten como
sentildeala FERNAacuteNDEZ DE BUJAacuteN ni congruencia con los principios que
han de regir en la nueva Ley de Jurisdiccioacuten Voluntaria mantener la
exclusividad de los Notarios cuando se trate de herederos de
ascendientes descendientes y coacutenyuge establecida en la Ley 101992
de 30 de abril
4 Presentacioacuten adveracioacuten y protocolizacioacuten de testamentos cerrados
de testamentos oloacutegrafos y testamentos otorgados en forma oral
5 Albaceazgo
6 Contadores partidores
7 Depoacutesitos en materia mercantil y venta de bienes depositados
8 Apertura de escotillas
9 Depoacutesito y venta de mercanciacuteas y equipajes en el transporte
mariacutetimo
10 Celebracioacuten de matrimonios Es un acto de jurisdiccioacuten voluntaria
que la Recomendacioacuten del Consejo de Europa de 16 de septiembre de
1986 aconseja descargar del trabajo de los Jueces para
encomendarlos a otras personas u oacuterganos
11 Separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo356
En conclusioacuten podemos decir que el aacutembito natural de actuacioacuten de un
notario es el de todos aquellos actos entre particulares de caraacutecter no
contencioso pero que por su relevancia requieren la intervencioacuten de
un control de legalidad cautelar es decir lo que hemos llamado
jurisdiccioacuten cautelar Dentro de estos asuntos tendriacuteamos que
distinguir los que tienen que ver con la condicioacuten de las personas y los
que tienen un contenido de caraacutecter preponderantemente patrimonial
356
Iacutedem
223
Asiacute las cuestiones relativas a la patria potestad tutela adopcioacuten
menores incapacitados deben seguir radicadas en sede judicial de
manera exclusiva Sin embargo cuando solo se afecte el intereacutes del
compareciente como por ejemplo la designacioacuten de su propio tutor en
caso de llegar a encontrarse en estado de incapacidad o en el llamado
testamento vital para que a la persona no se le someta a tratamientos
meacutedicos inuacutetiles que solo tienen por objeto prolongar la vida cuando ya
no hay ninguna posibilidad de recuperar una vida digna o el divorcio
voluntario cuando no hay hijos menores ni problema alguno con los
bienes o bien cuando simplemente se trate de acreditar algunos
hechos relacionados con la situacioacuten de las personas como por
ejemplo la prueba de vida de una persona el uso reiterado de un
nombre la existencia de un domicilio un acta de identidad etc pueden
conocer los notarios De otra parte asuntos como diligencias de apeo y
deslinde diligencias de inmatriculacioacuten o informacioacuten de dominio
cambio de reacutegimen matrimonial juicios sucesorios en los que no haya
menores ni controversia entre los herederos deben poder radicarse en
sede notarial En todos estos casos el notario se convierte en un
valioso auxiliar de la administracioacuten de justicia al descargarla de
asuntos que no constituyen el ejercicio propio de su funcioacuten natural que
es la de resolver litigios es decir aplicar la ley al caso concreto
controvertido Sin embargo comparto plenamente la opinioacuten de Seoane
Cacharroacuten en el sentido de que ampliar las atribuciones de los notarios
a estos actos no significa suprimirlas a los juzgadores o en su caso a
los Secretarios Judiciales Las atribuciones de estos funcionarios se
deben de conservar como estaacuten y ofrecerse ademaacutes una alternativa a
los gobernados para que si lo prefieren puedan realizar estos actos en
la viacutea notarial
11Competencia notarial en el Estado de Meacutexico
En el Estado de Meacutexico contrariamente a la tendencia general que se
observa en todos los paiacuteses de notariado latino e inclusive en otras
entidades de la Repuacuteblica y en el Distrito Federal la intervencioacuten del
notario en actos de lo que he llamado jurisdiccioacuten cautelar es bastante
224
precaria se ha limitado a la tramitacioacuten de juicios sucesorios
(testamentarios o intestamentarios) Resulta incomprensible que
otorgaacutendosele al notario la gran responsabilidad de tramitar juicios
sucesorios no se le confiacutee la responsabilidad de otros actos como los
que hemos sentildealado Ampliar el aacutembito de actuacioacuten del notario a estos
procedimientos seriacutea de gran ayuda para la administracioacuten de justicia y
para el funcionamiento de la Institucioacuten Registral y representariacutea una
alternativa para el gobernado quien podriacutea optar entre acudir a la viacutea
jurisdiccional o administrativa o bien a la viacutea notarial para tramitar sus
asuntos
Los procedimientos no contenciosos que regula la ley del notariado del
Estado de Meacutexico son el procedimiento sucesorio testamentario y el
procedimiento sucesorio intestamentario
111Tramitacioacuten sucesoria
En la actualidad los notarios del Estado de Meacutexico pueden tramitar
iacutentegramente las sucesiones ya sea testamentarias o intestamentarias
Anteriormente los notarios soacutelo podiacutean abrir sucesiones testamentarias
y por lo que se referiacutea a los intestados estos teniacutean que abrirse o
denunciarse ante el juez familiar y soacutelo hasta despueacutes de la
declaracioacuten de herederos y nombramiento de albacea se podiacutea pedir la
separacioacuten del juicio del juzgado familiar y continuar el traacutemite ante
notario De acuerdo con la legislacioacuten vigente ya se pueden tramitar
ambas sucesiones ante notario cuando se reuacutenen los siguientes
requisitos
1 Que todos los herederos sean personas capaces
2 Que no haya controversia alguna entre los herederos
Lo anterior estaacute establecido en los artiacuteculos 123 y 126 de la LNEM y
477 del Coacutedigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Meacutexico
225
Artiacuteculo 123 Cuando en un testamento todos los herederos instituidos
sean personas con capacidad de ejercicio el procedimiento sucesorio
testamentario podraacute tramitarse ante notario
Artiacuteculo 126 Cuando los herederos sean mayores de edad y no exista
conflicto de intereses entre estos el procedimiento sucesorio
intestamentario podraacute tramitarse ante notario
Artiacuteculo 477 La tramitacioacuten de la sucesioacuten podraacute realizarse ante
notario cuando no haya controversia alguna
a)Procedimiento sucesorio intestamentario Para iniciar el notario el
traacutemite de una sucesioacuten intestamentaria a peticioacuten de los presuntos
herederos radicaraacute la sucesioacuten En la escritura de radicacioacuten en
cumplimiento del artiacuteculo 69 del Reglamento de la Ley del Notariado del
Estado de Meacutexico el notario haraacute constar
El consentimiento de todos los presuntos herederos para que la
sucesioacuten se tramite notarialmente manifestando bajo protesta de
decir verdad que no tienen conocimiento que ademaacutes de los
comparecientes exista alguna otra persona con derecho de
heredar
Que le fueron exhibidos la partida de defuncioacuten del autor de la
sucesioacuten y los documentos del Registro Civil que acreditan su
entroncamiento
Una vez radicada la sucesioacuten hacieacutendose constar lo anterior el notario
recabaraacute del Archivo General de Notarias del Estado de Meacutexico del
Registro Puacuteblico y del Archivo Judicial informes a cerca de la existencia
de alguacuten testamento y ademaacutes ordenaraacute dos publicaciones de un
extracto de la escritura de radicacioacuten que deberaacuten de hacerse con un
intervalo de siete diacuteas haacutebiles en el perioacutedico oficial ldquoGaceta del
Gobiernordquo y en un diario de circulacioacuten nacional
226
Cumplido lo anterior en un segundo instrumento y de acuerdo con lo
ordenado en el artiacuteculo 71 del citado Reglamento el notario procederaacute
a
Tomar la declaracioacuten de dos testigos idoacuteneos quienes declararaacuten
bajo protesta de decir verdad si los comparecientes son las
uacutenicas personas con derecho a heredar
Hacer constar que los comparecientes se reconocen
reciacuteprocamente sus derechos hereditarios
Hacer constar la designacioacuten del albacea su aceptacioacuten y
discernimiento del cargo asiacute como la constitucioacuten o dispensa de
la caucioacuten correspondiente
Sobre la cuestioacuten del discernimiento ASPROacuteN PELAYO357 refirieacutendose
a la legislacioacuten del Distrito Federal comenta que es ldquouna praacutectica
viciada el que los jueces le disciernan el cargo al albacea ya que no
hay disposicioacuten alguna en la que se basen para ellordquo y refiere que ldquoel
discernimiento es la aprobacioacuten que habilita al tutor que ya cumplioacute con
todos los requerimientos legales para poder iniciar sus funcionesrdquo Sin
embargo en el estado de Meacutexico siacute hay base legal para que los
notarios procedan al discernimiento del cargo pues lo exige asiacute el
reglamento de la Ley del Notariado en el artiacuteculo 71 fraccioacuten III que
establece que el notario en un segundo instrumento procederaacute a ldquohacer
constar la designacioacuten de albacea su aceptacioacuten y discernimiento del
cargohelliprdquo
Finalmente en una tercera escritura que se denomina de adjudicacioacuten
el notario haraacute constar
El inventario y avaluacuteo de los bienes de la sucesioacuten formulado por el
albacea
La aprobacioacuten de las cuentas de administracioacuten o la dispensa de su
rendicioacuten por parte de los herederos 357
ASPROacuteN P Juan Manuel Oacutep Cit Paacuteg 164
227
La aprobacioacuten del proyecto de particioacuten de la herencia por parte de
los herederos
b)Procedimiento sucesorio testamentario Para la tramitacioacuten de una
testamentariacutea en sede notarial deberaacuten comparecer el albacea si lo
hubiere y los herederos exhibiendo el acta de defuncioacuten del de cujus y
el testimonio del testamento
En teacuterminos generales el procedimiento es el mismo que para la
sucesioacuten intestamentaria con las siguientes diferencias
No se requieren las publicaciones que el artiacuteculo 70 del
Reglamento exige para los intestados
Se reconoce en su caso la validez del testamento
No hay declaracioacuten de herederos sino reconocimiento de
derechos hereditarios
Si hay albacea testamentario se procederaacute a hacer constar en
su caso la aceptacioacuten del cargo y discernimiento del mismo Si
no hubiese albacea nombrado o por fallecimiento o no
aceptacioacuten del cargo los herederos procederaacuten a nombrarlo
2El notario y los medios alternativos de resolucioacuten de
conflictos como la mediacioacuten o el arbitraje El arbitraje
Caracteriacutesticas Ventajas Antecedentes
El fin natural de la funcioacuten notarial es como hemos dicho generar la
seguridad juriacutedica cautelar o preventiva Sin embargo a pesar de la
intervencioacuten del notario y sobre todo en aquellas transacciones de
comercio nacional o internacional en las que no interviene el notario se
producen conflictos que muchas veces terminan en los tribunales
Con el propoacutesito de evitar los costes y la duracioacuten de un litigio ante los
tribunales358 y trataacutendose de comercio internacional problemas de
358
LORCA NAVARRETE Antonio M a Derecho de Arbitraje Interno e Internacional Editorial Tecnos
SA 1989 Madrid Espantildea Paacuteg 31 ldquoComparado con la justicia que imparten jueces y tribunales estaacuteticos el
228
competencia y de legislacioacuten aplicable con frecuencia se acude sobre
todo en paiacuteses del Common Law al empleo de medios alternativos de
solucioacuten de conflictos ADR (Alternative Dispute Resolution)
En el sistema de Common Law y principalmente en los Estados Unidos
de Norteameacuterica bajo los auspicios de la AAA (American Arbitration
Association)359 los ADR tienen gran utilidad para la solucioacuten de un buen
nuacutemero de controversias y dentro de ellos se pueden distinguir
diversas figuras como la negociacioacuten360 la conciliacioacuten o mediacioacuten361
Mini-juicios362 Rent a Judge363y Court-Assisted ADR364
En teacuterminos generales en la solucioacuten alternativa de un conflicto
juriacutedico podemos distinguir dos posibilidades la mediacioacuten que
consiste en la intervencioacuten de un tercero neutral pero cuya resolucioacuten
no puede imponerse a las partes365 y el arbitraje que siacute tiene efectos
arbitraje presenta sin duda ventajas que justifican su utilizacioacuten en alza Ello se debe a que el proceso arbitral
es por esencia muy simple e informal frente a las formas ordinarias que adoptan los traacutemites procesales ante
juzgados y tribunales que por lo general son pesadas lentas y excesivamente formalistas caracteriacutesticas que
en el momento actual aparecen como incuestionables y se hallan en progresioacuten con la importancia del asuntordquo 359
RODRIacuteGUEZ GONZAacuteLEZ-VALADEZ Carlos Meacutexico ante el arbitraje comercial internacional Editorial
Porruacutea 1era edicioacuten Meacutexico 1999 Paacuteg 39 360
Iacutedem Paacuteg 40 ldquoEs el medio maacutes recomendable maacutes econoacutemico y con mayores beneficios para las partes
Es el hecho de que ambas partes directamente o mediante la intervencioacuten de sus abogados analicen la
situacioacuten y con el medidor universal de la justicia lleguen a un acuerdo que sea faacutecil de realizarrdquo 361
Ibiacutedem ldquola conciliacioacuten o mediacioacuten es un meacutetodo no judicial en donde participa un tercero ndashconciliador o
mediador- imparcial en la resolucioacuten de una controversia esclareciendo diversos puntos controvertidos y
proponiendo fin a la misma mediante una opinioacuten que carece en todo sentido de obligatoriedad para las partes
El conciliador o mediador ademaacutes participa como viacutea de comunicacioacuten entre las partes evitando contacto
directo entre ellasrdquo 362
Iacutedem Paacuteg 42 ldquomejor conocidos en el sistema del Common Law como ldquoMini-Trialsrdquo es un mecanismo
altamente utilizado por empresas en los Estados Unidos de Ameacuterica Aunque existen muchas maneras de llevar
a cabo este mecanismo el denominador comuacuten es el siguiente se celebra una audiencia ante un panel formado
por una tercera parte neutral y un representante de alto nivel de cada una de las empresas quienes no deberaacuten
estar involucradas en la disputa y quienes se regiraacuten por las reglas procesales que las mismas partes acuerden
[hellip] El tercero neutral generalmente da una opinioacuten legal en sentido de informar a las partes coacutemo seriacutea una
sentencia si fuesen a litigio para que el panel pueda encontrar una solucioacuten justardquo 363
Iacutedem Paacuteg 44 En este caso las partes solicitan a un juez retirado que se encargue de la decisioacuten El tercero
involucrado ya no se encuentra investido de la autoridad que contaba cuando era un representante del Poder
Judicial y por lo tanto su decisioacuten carece de obligatoriedad pero su experiencia hace que sea un juicio en
esencia pero totalmente informal 364
Ibiacutedem Eacuteste mecanismo ha operado satisfactoriamente en los Estados Unidos Australia Nueva Zelanda y
China Consiste en que un abogado con amplia experiencia en el tema sea designado por una corte para que en
una etapa inicial de un procedimiento judicial analice el caso y exprese a las partes su opinioacuten sobre el sentido
de la posible resolucioacuten Si las partes deciden acatar la decisioacuten habraacuten ahorrado dinero y tiempo y tendraacuten la
idea de que resolvieron el asunto de una manera amigable y no con un pleito en una corte judicial sentimiento
que definitivamente no tendraacuten al finalizar el litigio 365
PEacuteREZ DE MADRID CARRERAS Valerio Oacutep cit Paacuteg 43
229
vinculatorios y puede por tanto ser ejecutado coercitivamente por el
Estado366 previa homologacioacuten que se haga del mismo
Podemos definir el arbitraje siguiendo a Peacuterez Fernaacutendez del Castillo
como ldquoun contrato tiacutepico en virtud del cual dos o maacutes personas
llamadas compromitentes se obligan a sujetar a la decisioacuten de un
aacuterbitro o un tribunal arbitral sus actuales o futuras diferencias juriacutedicas
en un asunto determinado sea contractual o extracontractual de
acuerdo con el procedimiento permitido por la leyrdquo367 Agrega por su
parte Beltraacuten Baldares que en el convenio privado que establece el
arbitraje las partes sentildealan al tribunal arbitral ldquolos teacuterminos baacutesicos de
su misioacuten el derecho aplicable al fondo de la controversia las reglas
del procedimiento lugar e idioma en que se deberaacute desarrollar el
arbitrajerdquo368 Ademaacutes ndashcontinuacutea Beltraacuten Baldares quien cita a su vez a
Cecilia Azar Manssur- las ventajas que ofrece el arbitraje como medio
alternativo de solucioacuten de controversias son las siguientes
-Flexibilidad el procedimiento arbitral estaacute disentildeado por acuerdo de las
partes en funcioacuten de sus necesidades Las reglas son flexibles el
procedimiento tiene menos formalidades y es menos contencioso
-Rapidez no existe recurso de apelacioacuten y se acotan las razones por
las cuales se puede interponer amparo Ello evita el abuso del juicio de
garantiacuteas y acorta el procedimiento
-Confidencialidad en el arbitraje no existe la obligacioacuten de publicar el
estado del procedimiento y las decisiones que toman los aacuterbitros Ello
366
RODRIacuteGUEZ GONZAacuteLEZ-VALADEZ Carlos Paacuteg38 Este autor citando a Alcalaacute Zamora separa las
diversas formas de solucionar controversias en dos corrientes
1Los medios meteacuteos autocompositivos de acuerdo con los cuales no se pronuncia un laudo Las partes
dirimen la controversia por ellas mismas o por un tercero denominado conciliador o mediador quien no
tiene facultades decisorias
2Los medios meteacuteos heterocompositivos De acuerdo con los cuales la persona que resuelve llaacutemese juez
o aacuterbitro tiene plenas facultades decisorias 367
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo El arbitraje internacional en Meacutexico En el marco
latino americano Revista Escriva Revista del Colegio de Notarios del Estado de Meacutexico Antildeo 4 Nuacutemero 7
Otontildeo 2001 368
BELTRAacuteN BALDARES Leonardo A Praxis del acuerdo arbitral Revista Escriva Revista del Colegio de
Notarios del Estado de Meacutexico Antildeo 4 Nuacutemero 6 Primavera 2001
230
beneficia a las empresas particularmente a aqueacutellas que cotizan en la
bolsa
-Especializacioacuten de los aacuterbitros el arbitraje ofrece la posibilidad de
elegir a especialistas en la materia de litigio La participacioacuten de las
partes en la constitucioacuten del tribunal arbitral favorece el cumplimiento
voluntario de las resoluciones arbitrales El aacuterbitro tiene un contacto
directo con el expediente y con las partes tiene oportunidad de conocer
mejor el caso
-Independencia e imparcialidad de los aacuterbitros la regulacioacuten del
procedimiento arbitral impone la obligacioacuten a los aacuterbitros de declarar su
independencia con las partes y su imparcialidad frente a los puntos
controvertidos Ello evita la corrupcioacuten y por ende reduce la duracioacuten y
el costo del procedimiento
-Ejecutabilidad del laudo en Meacutexico y en el extranjero la legislacioacuten
interna y las convenciones que Meacutexico ha ratificado aseguran la
ejecucioacuten de un laudo arbitral tanto en Meacutexico como en el extranjero369
El inicio del arbitraje privado comercial internacional en la era moderna
o contemporaacutenea ndashdice Rodriacuteguez Gonzaacutelez-Valadez- lo marca el
Protocolo de Ginebra de 1923370 En el antildeo de 1927 se firma la
Convencioacuten de Ginebra para la ejecucioacuten de laudos arbitrales
extranjeros371 y en el antildeo de 1958 se celebra la Convencioacuten sobre el
Reconocimiento y la Ejecucioacuten de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
conocida como Convencioacuten de Nueva York372 La Comisioacuten de las
369
Ibiacutedem Paacuteg 21 370
RODRIacuteGUEZ GONZAacuteLEZ-VALADEZ Carlos Oacutep Cit Paacuteg 66 371
Ibiacutedem Al decir de Carlos Rodriacuteguez Gonzaacutelez-Valadez ldquoTuvo efectos limitados porque se aplicaba
uacutenicamente respecto de laudos que fueren dictados en algunos de los estados contratantes y que fueren
resultado de un litigio entre partes que fueran ambas nacionales de estados contratantesrdquo 372
httpwwwuncitralorguncitralesuncitral_textsarbitrationNYConventionhtml ldquoAunque esta
Convencioacuten aprobada por una conferencia diplomaacutetica el diacutea 10 de junio de 1958 fue preparada por las
Naciones Unidas antes de que se creara la CNUDMI la Comisioacuten promueve la adopcioacuten de reacutegimen de esta
Convencioacuten como parte integrante de su programa de trabajo La Convencioacuten estaacute reconocida como uno de los
instrumentos fundacionales del arbitraje internacional y su texto exige que todo foro judicial competente de un
Estado contratante ante el que se interponga una accioacuten concerniente a una cuestioacuten que haya sido objeto de un
acuerdo de arbitraje o de una claacuteusula compromisoria remita dicha causa a arbitraje al tiempo que dicho foro
deberaacute tambieacuten reconocer y dar fuerza ejecutoria a todo laudo arbitral emitido en alguacuten otro Estado a reserva
de ciertas excepciones de imitado alcance Esta Convencioacuten entroacute en vigor el 7 de junio de 1959rdquo (2010
231
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o
UNCITRAL)373 aproboacute el 21 de junio de 1985 la Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial Internacional374 Antes en 1976 la propia CNUDMI
habiacutea aprobado el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI375 En 1978
tiene lugar la Convencioacuten Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional conocida como Convencioacuten de Panamaacute y en 1987 se
celebra la Convencioacuten Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros conocida como
Convencioacuten de Montevideo En el marco de la Unioacuten Europea dice
Peacuterez de Madrid Carreras la Cumbre de Tampere insistioacute en la
necesidad de desarrollar mecanismos capaces de aligerar o sustituir a
los sistemas judiciales tradicionales376 El 21 de mayo de 2008 el
Parlamento Europeo y el Consejo de la Unioacuten Europea aprobaron la
directiva 200852 CE sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en
Autor Comisioacuten de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fecha de consulta jueves 18
de febrero de 2010 1230 horas) 373
Veacutease Supra Paacuteg 121 374
httpwwwuncitralorguncitralesuncitral_textsarbitration1985Model_arbitrationhtml (Uacuteltima fecha de
modificacioacuten febrero 2010 Autor Comisioacuten de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
fecha de consulta 22 de febrero de 2010 1610 horas)
La Ley Modelo estaacute formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el
procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje
comercial internacional Regula todas las etapas del procedimiento arbitral desde el acuerdo de arbitraje
pasando por la composicioacuten y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervencioacuten del tribunal
hasta el reconocimiento y la ejecucioacuten del laudo arbitral Refleja un consenso mundial sobre los aspectos maacutes
importantes de la praacutectica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes
ordenamientos juriacutedicos o sistemas econoacutemicos del mundo 375
httpwwwuncitralorguncitralesuncitral_textsarbitration1976Arbitration_ruleshtml (Autor CNUDMI
sf fecha de consulta lunes 01 de marzo de 2010 1001 horas) Aprobado por la CNUDMI el 28 de Abril de
1976 el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI constituye un reacutegimen procesal completo al que las partes
podraacuten hacer remisioacuten en su acuerdo de arbitraje para la sustanciacioacuten de las actuaciones en orden a la
solucioacuten de toda controversia que surja en su relacioacuten comercial ya sea ante un tribunal institucional o ante un
tribunal constituido para el caso controvertido Este reglamento que se ha utilizado para arbitrajes muy
diversos regula todos los aspectos del procedimiento arbitral contiene una claacuteusula compromisoria modelo y
regula la designacioacuten de los aacuterbitros la sustanciacioacuten de las actuaciones y la forma el efecto y la interpretacioacuten
del laudo 376
PEacuteREZ DE MADRID CARRERAS Valerio Oacutep cit Paacuteg 43
httpwwwelmundoes19991017europa17N0034html ldquoEl Consejo Europeo asumioacute ayer en Tampere
(octubre 1999) el principio de reconocimiento mutuo de sentencias entre los Estados miembros tanto en el
aacutembito civil como en el penal tal y como defendiacutean Espantildea Francia y Gran Bretantildea Los quince sentildealan en el
documento final de conclusiones de la Cumbre que esta decisioacuten es ltltla piedra angular de la cooperacioacuten
judicialgtgt y encargan en consecuencia a la Comisioacuten Europea y al Consejo de ministros que adopten ltltantes
de diciembre del 2000 las medidas necesarias para llevarla a la praacutectica La Cumbre de Tampere fue definida
ayer por muchos de los participantes en ella como un ltltpaso sustancialgtgt en la construccioacuten europea [hellip] el
presidente del Gobierno Joseacute Mariacutea Aznar calificoacute esta iniciativa siguiendo la textualidad de la Declaracioacuten
final de Tampere como la ltltauteacutentica piedra angulargtgt de la cooperacioacuten entre las justicias de los quince
232
asuntos civiles y mercantiles cuyo objetivo es se dice en el artiacuteculo 1deg
facilitar el acceso a modalidades alternativas de solucioacuten de conflictos
y fomentar la resolucioacuten amistosa de litigios promoviendo el uso de la
mediacioacuten y asegurando una relacioacuten equilibrada entre la mediacioacuten y
el proceso judicial377
21 El arbitraje en Espantildea
En Espantildea la Ley de Arbitraje del 5 de diciembre de 1988 derogoacute la
anterior Ley de 1953378 (LAP) que al decir de Lorca Navarrete
regulaba un arbitraje ldquoriacutegido y extremadamente formal que obligaba a
ser concertado formalmente mediante escritura puacuteblicardquo379 ademaacutes de
ser excesivamente nacionalista380
La nueva Ley de 1988 siguiendo a Lorca Navarrete eliminoacute la
distincioacuten que haciacutea la LAP entre contrato preliminar de arbitraje y el
compromiso arbitral asiacute como la rigidez formal que exigiacutea que el
compromiso se formalizara en escritura puacuteblica Se aceptoacute asimismo la
posibilidad de deferir a un tercero la facultad de hacer el nombramiento
de los aacuterbitros que prohibiacutea la derogada LAP y reconoce el principio de
la autonomiacutea de la voluntad de las partes para fijar el procedimiento
arbitral Sin embargo explica Lorca Navarrete que en materia de
arbitraje internacional quizaacute lo maacutes acertado hubiera sido como ya ha
puesto de relieve la doctrina que en este punto el legislador sin maacutes
hubiese trasladado al texto de la Ley o simplemente se hubiese remitido
al contenido del Convenio de Nueva York sobre ejecucioacuten de
sentencias extranjeras acogiendo asimismo las previsiones que se
hayan recogidas en la Ley-tipo UNCITRAL lo que habriacutea colocado al
Reino de Espantildea a la cabeza de la evolucioacuten legislativa en materia de
arbitraje comercial internacional ya que no debe parecer oportuno
esperar a disponer de las experiencias de los paiacuteses vecinos para al
final admitir las ventajas de un modelo-tipo en el que han participado
un nuacutemero importante de especialistas y cuya adopcioacuten en paiacuteses de 377
Diario Oficial de la Unioacuten Europea Directiva 200852 CE 378
Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953 LAP 379
LORCA NAVARRETE Antonio Mariacutea Oacutep cit Paacuteg 53 380
Ibiacutedem
233
tan poca tradicioacuten arbitral como Chipre ha hecho que asuma en los
uacuteltimos tiempos un papel importante en el desarrollo del arbitraje
comercial internacionalrdquo381
No obstante los evidentes avances que presentoacute la Ley de 5 de
diciembre de 1988 seguacuten precisa Lorca Navarrete el 23 de diciembre
de 2003 se promulgoacute la Ley 602003 de Arbitraje y de Regulacioacuten del
Arbitraje Institucional en la Administracioacuten General del Estado en cuya
exposicioacuten de motivos despueacutes de reconocer los meacuteritos de la Ley de
1988 considera que resulta necesario impulsar otro nuevo e importante
avance en la regulacioacuten de la institucioacuten mediante la sentildealada
incorporacioacuten de nuestro paiacutes al elenco creciente de Estados que han
adoptado la Ley Modelo Ademaacutes el tiempo transcurrido desde la
entrada en vigor de la Ley 361988 ha permitido detectar en ella lagunas
e imperfecciones El arbitraje es una institucioacuten que sobre todo en su
vertiente comercial internacional ha de evolucionar al mismo ritmo que
el traacutefico juriacutedico so pena de quedarse desfasada La Legislacioacuten
interna de un paiacutes en materia de arbitraje ha de ofrecer ventajas o
incentivos a las personas fiacutesicas y juriacutedicas para que opten por esta viacutea
de resolucioacuten de conflictos y porque el arbitraje se desarrolle en el
territorio de ese Estado y con arreglo a sus normas Por consiguiente
tanto las necesidades de mejora y seguimiento de la evolucioacuten del
arbitraje como la acomodacioacuten a la Ley Modelo hacen necesaria la
promulgacioacuten de esta Ley Es de destacarse que la Ley supera la
objecioacuten que hace Lorca Navarrete respecto de laudos extranjeros y
expresamente hace referencia en el punto 2 del artiacuteculo 46 a esta
circunstancia Dice asiacute El exequaacutetur de laudos extranjeros se regiraacute por
el convenio sobre reconocimiento y ejecucioacuten de las sentencias
arbitrales extranjeras hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 sin
perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales maacutes
favorables a su concesioacuten y se sustanciaraacute seguacuten el procedimiento
establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias
dictadas por Tribunales extranjeros Maacutes auacuten por reforma del 21 de
mayo de 2011 a la Ley 602003 de Arbitraje se ampliaron las
381
LORCA NAVARRETE Antonio Oacutep cit Paacuteg 54
234
atribuciones del Tribunal Superior de Justicia en materia de exequaacutetur o
solicitudes de reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales
extranjeros que antes correspondiacutean a los Juzgados de Primer
Instancia y los Juzgados de lo mercantil para que ahora el Tribunal
Superior con un aacutembito territorial con mayor visibilidad a efectos de
arbitraje internacional permita alcanzar una mayor unificacioacuten de
criterios de lo que aconteciacutea con las Audiencias Provinciales
22 El arbitraje en Meacutexico
La evolucioacuten del arbitraje en Meacutexico la resentildea Pereznieto Castro quien
afirma que tanto el Derecho castellano como el indiano previeron la
posibilidad de comprometerse en aacuterbitros382 Sin embargo continuacutea
este autor en 1842 se establecieron tribunales mercantiles que
eliminaron la posibilidad de ir al arbitraje Con el Coacutedigo de Comercio
de 1854 -llamado Coacutedigo Lares- se restablecioacute el arbitraje
comercial383 El Coacutedigo de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos
de 1854 no previoacute el procedimiento arbitral como meacutetodo alterno de
solucioacuten de controversias384 El actual Coacutedigo que data de 1889 siacute
considera el arbitraje al disponer en el artiacuteculo 1051 que el
procedimiento mercantil preferente a todos es el convencional Este
artiacuteculo fue modificado para establecer que el procedimiento mercantil
preferente pudiera ser un procedimiento convencional ante tribunales o
un procedimiento arbitral Explica Pereznieto que el hecho que la ley
exigiese como requisito de validez para la claacuteusula compromisoria que
constara en escritura puacuteblica ante notario juez inhibioacute el desarrollo del
arbitraje por su excesiva formalidad385 Con la ratificacioacuten nos dice
Pereznieto por parte de Meacutexico de la Convencioacuten de Nueva York en
1971 se eliminoacute dicha formalidad para las claacuteusulas compromisorias
contenidas en contratos internacionales ya que conforme a dicho
382
PEREZNIETO CASTRO Leonel Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano Limusa
Meacutexico 2009 paacuteg 23 El arbitraje tiene raiacutez antigua en el Derecho mexicano Fue una institucioacuten prevista
en los primeros documentos del Meacutexico Independiente cuando se aplicoacute todaviacutea la Constitucioacuten de Caacutediz en
pocos antildeos y en ella se consagraba como garantiacutea constitucional el recurrir al arbitraje para defender los
derechos de los ciudadanos Paacuteg 7 383
Ibiacutedem 384
Ibiacutedem 385
Iacutedem Paacuteg 24
235
instrumento internacional el acuerdo arbitral se puede celebrar por
escrito sin ninguna otra formalidad
Actualmente Meacutexico informa Pereznieto es parte de la Convencioacuten de
Nueva York y ratificoacute los convenios interamericanos en la materia la
Convencioacuten de Panamaacute sobre Arbitraje Comercial Internacional de
1975 y la Convencioacuten de Montevideo sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Extranjeros A nivel bilateral Meacutexico firmoacute con
Espantildea la Convencioacuten sobre el Reconocimiento y Ejecucioacuten de
Sentencias y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil386
De acuerdo con Peacuterez Fernaacutendez del Castillo387 en Meacutexico y Ameacuterica
Latina la cultura arbitral se ha venido desarrollando desde los antildeos
setentas Manifiesta que a partir de entonces se inicia un proceso de
integracioacuten econoacutemica regional que llevoacute a Meacutexico a la firma del
Tratado de Libre Comercio Ameacuterica del Norte (TLCAN) y que ldquola
influencia de las nuevas corrientes internacionales ha sido tan
determinante para Latinoameacuterica que por ejemplo en Meacutexico en los
uacuteltimos quince antildeos se han modificado maacutes de 100 leyes e incluso la
Constitucioacuten con el fin de suprimir ltltbarreras artificialesgtgt y estar
acordes con las nuevas tendencias econoacutemicasrdquo388 Agrega que uno de
los presupuestos de este proceso de globalizacioacuten comercial ldquoes contar
con procedimientos raacutepidos de contratacioacuten que garanticen la seguridad
juriacutedica de las partes como es el arbitraje internacionalrdquo
Considera que la Ley Modelo de la Comisioacuten de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) de 1985
independientemente de que se haya utilizado en mayor o menor
medida por la comunidad iberoamericana ldquotuvo la virtud de revitalizar el
arbitraje como medio de solucioacuten de controversias en un marco
concreto de apertura comercial y asimismo ha propiciado la aparicioacuten
de nuevas normas insertas en leyes especiales y coacutedigos mercantiles o
de procedimiento civil Desde entonces puede hablarse de una nueva
386
Iacutedem Paacuteg 47 387
PEacuteREZ FERNAacuteNDEZ DEL CASTILLO Bernardo Oacutep cit Paacuteg 59 388
Ibiacutedem
236
cultura arbitral iberoamericana que se manifiesta palmariamente en
trabajos comunes de innegable continuidad y en la existencia de sedes
arbitrales propias tanto a nivel regional como nacional e
internacionalrdquo389
En Meacutexico de igual manera que como veremos se hizo en materia de
comercio electroacutenico no se creoacute una Ley especial para regular el
arbitraje sino que se llevoacute a cabo una reforma en el Coacutedigo de
Comercio para incorporar a la legislacioacuten mexicana las disposiciones
de la Ley Modelo UNCITRAL Gutieacuterrez y Gonzaacutelez critica la forma
como se adoptoacute en Derecho Mexicano la Ley Modelo estimando que
debioacute haberse hecho como en Espantildea con una Ley de Arbitraje para
unificar los criterios en la materia con lo cual se obtendriacutea un criterio
uniforme390 Si se expide una ley especializada que no especial para
regular la materia -dice Gutieacuterrez y Gonzaacutelez- se le debe dar un
caraacutecter general amplio que permita aplicarla a todos los campos civil
mercantil e internacional
Antes de la reforma las notas caracteriacutesticas de nuestra legislacioacuten en
materia de arbitraje de acuerdo con Rodriacuteguez Gonzaacutelez-Valadez eran
las siguientes
ldquoEl lenguaje utilizado en el C Com estaba enfocado a un arbitraje
nacional sin tomar en cuenta el utilizado en los documentos de caraacutecter
internacional [hellip]
No existiacutea un orden cronoloacutegico dentro de las etapas del procedimiento
regulado por los artiacuteculos del C Com [hellip]
En algunos artiacuteculos se trataban materias que con anterioridad habiacutean
sido consideradas en otros dispositivos
La Ley no estableciacutea las bases fundamentales para introducir al lector a
la materia del arbitraje como pueden ser conceptos fundamentales
sobre queacute es el arbitraje y los distintos tipos de arbitraje y laudos
389
Ibiacutedem 390
GUTIEacuteRREZ Y GONZAacuteLEZ Ernesto Comentarios sobre el Arbitraje y la Conveniencia de su Empleo
Primera Parte Revista Escriva Colegio de Notarios del Estado de Meacutexico Antildeo 1 Nuacutemero 2 Primavera
2008 Paacuteg 75
237
El C Com otorgaba muy pocas facultades al aacuterbitro (tribunal arbitral)
quien a nuestro parecer deberiacutea contar con menos limitaciones en su
actuar
En algunas disposiciones la Ley no otorgaba importancia suficiente a la
voluntad de las partes de acudir al arbitraje como un medio para
solucionar sus controversias
En general el C Com era un ordenamiento poco adecuado para ser
utilizado en asuntos arbitrales Esto se demuestra por la gran
supletoriedad que teniacutea la Ley remitiendo a la materia civil lo cual
impediacutea la independencia suficiente para considerarla competitiva ante
los asuntos comerciales internacionalesrdquo391
Suplir estas deficiencias y adoptar una legislacioacuten moderna siguiendo
los lineamientos de la Ley Modelo UNCITRAL fue el propoacutesito de la
reforma legislativa al Coacutedigo de Comercio publicada en el Diario Oficial
de la Federacioacuten del 22 de julio de 1993 que reforma el tiacutetulo cuarto
ldquoDel Arbitraje Comercialrdquo Sin embargo existen algunos puntos en los
que la legislacioacuten mexicana difiere de la Ley Modelo UNCITRAL En
opinioacuten de Rodriacuteguez Gonzaacutelez-Valadez estos puntos son los
siguientes
ldquoLa reforma no sigue la redaccioacuten del texto de la Ley Modelo
(Tiacutetulos y Capiacutetulos) y se encuentra dentro del C Com es decir
no es un ordenamiento independiente
La reforma establece que a falta de acuerdo entre las partes el
tribunal arbitral estaraacute integrado por un solo miembro a diferencia
de la Ley Modelo que establece tres miembros
A falta de acuerdo entre las partes sobre el derecho sustantivo la
reforma establece que el tribunal arbitral lo determinaraacute
atendiendo a las circunstancias del caso y la Ley Modelo sujeta a
tal determinacioacuten a las normas conflictuales
391
RODRIacuteGUEZ GONZAacuteLEZ-VALADEZ Carlos Oacutep cit Paacuteg 227
238
La reforma desarrolla el tema de las costas y el coacutemputo de plazos
(cuya fuente de informacioacuten a los legisladores mexicanos fue el
texto del Reglamento Facultativo de la CNUDMI) lo que no
vemos en la Ley Modelo
En los procedimientos de nulidad y de reconocimiento y ejecucioacuten
de sentencias la reforma establece como ordenamiento
supletorio al CFPC y la Ley Modelo no hace una sujecioacuten similar
de supletoriedadrdquo392
23 Los notarios y el arbitraje o la mediacioacuten El caso del Estado
de Meacutexico
La intervencioacuten del notario en el desempentildeo de actividades de arbitraje
significa ldquouna interesante evolucioacuten de la funcioacuten notarial ya que esta
se dirige ordinariamente a la prevencioacuten de conflictos maacutes que a su
resolucioacutenrdquo393 La propia configuracioacuten institucional del notariado ldquosu
condicioacuten de funcionario puacuteblico su auctoritas y la eficiencia que
supone su caraacutecter de profesional del derecho le hacen especialmente
apto para el desempentildeo de estas laboresrdquo394 Sin embargo como dice
Beltraacuten Baldares ldquouna adecuada preparacioacuten del notario en estos
temas es indispensable a efecto de brindar la confianza que la sociedad
necesita para acercarse a estas novedosas teacutecnicas De igual forma es
necesaria la interaccioacuten de Notarios con Instituciones Administradoras
de Arbitraje a efecto de conjuntar esfuerzos en la buacutesqueda e
implementacioacuten de mecanismos a traveacutes de los cuales el arbitraje
pueda volverse en realidad una cuestioacuten cotidiana en la vida juriacutedica
nacionalrdquo
En el Estado de Meacutexico la LNEM en el capiacutetulo segundo titulado ldquoDel
Arbitraje y la Mediacioacuten Notarialrdquo contiene dos disposiciones relativas al
392
RODRIacuteGUEZ GONZAacuteLEZ-VALADEZ Carlos Oacutep cit Paacuteg 237 393
PEacuteREZ DE MADRID CARRERAS Valerio Oacutep cit Paacuteg 44 394
Ibiacutedem
239
desempentildeo de los notarios como aacuterbitro o mediador395 Estas
disposiciones son
Artiacuteculo 129 los notarios podraacuten desempentildear funciones de aacuterbitro o
mediador y conoceraacuten de los asuntos que le soliciten los interesados
conforme a los compromisos respectivos observando para su traacutemite
las formas y restricciones que fije el Coacutedigo de Procedimiento Civiles
para el Estado de Meacutexico el Coacutedigo de Comercio y otras leyes
Artiacuteculo 130 el Colegio coordinaraacute a los notarios que desempentildeen la
funcioacuten de aacuterbitro o mediador en teacuterminos de las disposiciones del
reglamento
De la anterior regulacioacuten se deduce que un notario en el Estado de
Meacutexico puede conocer tanto de un arbitraje de caraacutecter mercantil
como de uno de caraacutecter civil En el primer caso deberaacute observarse lo
dispuesto en el Coacutedigo de Comercio en los teacuterminos sentildealados pero
en el arbitraje civil tendraacute que estarse a lo que establece el Coacutedigo de
Procedimientos Civiles (CPCEM) Algunas modalidades de este
ordenamiento son las siguientes
El artiacuteculo 2285 establece textualmente que los que ldquotengan una
controversia tienen derecho de sujetar sus diferencias al juicio
arbitralrdquo De acuerdo con este precepto se deberiacutea entender que
el juicio arbitral civil no puede pactarse para prevenir una
395
El reglamento por su parte contiene las siguientes disposiciones
Artiacuteculo 74 para los efectos de coordinar las funciones de los notarios que se desempentildeen como aacuterbitros o
mediadores el Colegio
ILlevaraacute el registro de los notarios que se desempentildeen como aacuterbitros o mediadores
IIDesignaraacute a peticioacuten de parte a los notarios que deberaacuten fungir como aacuterbitros o mediadores en asuntos
especiacuteficos que se le planteen
IIIRecabaraacute la informacioacuten relativa a los asuntos en los que intervengan los notarios como aacuterbitros o
mediadores
IVBrindaraacute apoyo y orientacioacuten a los notarios que se desempentildeen como aacuterbitros o mediadores
VDivulgaraacute los servicios de arbitraje y mediacioacuten como parte del ejercicio de la funcioacuten notarial
Artiacuteculo 75 el Colegio en ninguacuten caso tendraacute responsabilidad civil derivada de la designacioacuten o del
desempentildeo de los notarios que funjan como aacuterbitros o mediadores
Artiacuteculo 76 El Colegio durante el mes de enero de cada antildeo publicaraacute en el perioacutedico oficial ldquoGaceta del
Gobiernordquo el registro de los notarios que se desempentildeen como aacuterbitros o mediadores
Artiacuteculo 77 Las actuaciones de los notarios en materia de arbitraje y mediacioacuten se asentaraacuten en su protocolo
Artiacuteculo 78 Los honorarios de los notarios que se desempentildeen como aacuterbitros o mediadores se fijaraacuten por
convenio con quienes soliciten sus servicios a falta de convenio se aplicaraacute el arancel
240
controversia futura dado que el precepto dice ldquolos que tengan una
controversiardquo Sin embargo el artiacuteculo 264 del propio
ordenamiento por su parte establece cuando en escritura puacuteblica
o contrato privado sometieren los interesados las diferencias que
surjan a la decisioacuten de un aacuterbitro sin nombrarlo debe designarlo
el juez en medio preparatorio Aquiacute como se ve ya no se refiere
la ley a las diferencias que tengan sino a las que surjan por lo
que en mi opinioacuten es vaacutelido celebrar un convenio arbitral para
prevenir una controversia futura
El juicio deberaacute resolverse en el teacutermino de 100 diacuteas salvo
convenio en contrario
La apelacioacuten es renunciable Cuando el convenio arbitral se refiera
a un asunto que se encuentre en grado de apelacioacuten la sentencia
arbitral seraacute definitiva
Se pueden nombrar uno o maacutes aacuterbitros Igualmente se puede
designar un aacuterbitro tercero en discordia que puede ser nombrado
por los propios aacuterbitros Si no se ponen de acuerdo lo nombra el
juez de primera instancia
Los aacuterbitros no pueden ser revocados sino por acuerdo unaacutenime de
las partes
Se pueden pactar libremente las reglas procesales siempre que se
respeten las formalidades esenciales del procedimiento
El arbitraje concluye por las siguientes causas
Muerte del aacuterbitro
Excusa del aacuterbitro
Recusacioacuten del aacuterbitro cuando haya sido nombrado por el
juez
Remocioacuten del aacuterbitro
241
Terminacioacuten del plazo y sus proacuterrogas si las hubo
Transaccioacuten
Desaparicioacuten o destruccioacuten del objeto del litigio
En las cuatro primeras causas sentildealadas el arbitraje concluiraacute cuando
no exista aacuterbitro sustituto o las partes no convengan en una nueva
designacioacuten
El laudo debe contener los mismos requisitos que la sentencia
Los aacuterbitros pueden condenar en costas dantildeos perjuicios e
imponer multas pero para emplear los medios de apremio deben
acudir al Juez de Primera Instancia quien resolveraacute sin ulterior
recurso
La ejecucioacuten de autos y decretos se realiza a traveacutes del Juez de
Primera Instancia
Los aacuterbitros pueden ser compelidos a cumplir con sus obligaciones
por el juez competente
3 Valor econoacutemico de la funcioacuten notarial El Sistema Juriacutedico
Romano Germaacutenico y el Sistema del Common Law
Por efecto de la funcioacuten notarial se genera un documento auteacutentico que
otorga seguridad juriacutedica La seguridad juriacutedica que otorga el
documento puacuteblico es vista desde la perspectiva notarial como un
valor econoacutemico importante En cambio desde la de los organismos
financieros mundiales el documento notarial es considerado como una
traba que obstaculiza y encarece el desarrollo de los negocios En el
fondo de este debate subyace un enfrentamiento entre dos grandes
sistemas juriacutedicos incompatibles el Sistema Juriacutedico Romano
Germaacutenico y el Common Law En medio de esta tensioacuten se encuentra
el notario puacuteblico figura relevante en el funcionamiento del sistema
latino desconocido en el sistema anglosajoacuten
242
Caacuterdenas Gonzaacutelez en un ensayo titulado La funcioacuten notarial preventiva
del litigio caracteriacutesticas del Notariado Latino publicado en la Revista
de Derecho Notarial de la Asociacioacuten Nacional del Notariado Mexicano
AC hace consistir las incompatibilidades entre estos dos grandes
sistemas en las siguientes diferencias
Los diferentes sistemas de fuentes del Derecho
Las distintas concepciones sobre la seguridad y agilidad del
traacutefico mercantil
La creacioacuten de foacutermulas juriacutedicas nuevas adecuadas a las
situaciones cambiantes en los paiacuteses del sistema
anglosajoacuten que no encuentran encaje en las figuras
tradicionales propias de los paiacuteses latinos estos tienen que
ofrecer a gran velocidad soluciones legislativas o
interpretativas a los problemas planteados
La falta de criterios uacutenicos para calificar la validez y efectos
de los diferentes documentos utilizados en la vida del traacutefico
mercantil396
En el propio ensayo el autor precisa las distintas caracteriacutesticas de
ambos sistemas ldquoEl sistema Latino o romano constituye una institucioacuten
de organizacioacuten cientiacutefica y codificada estaacute basado en la ley escrita es
esencialmente formalista y considera como fuentes de derecho a la ley
la costumbre la jurisprudencia y la doctrina es un sistema donde
predomina la ley limitaacutendose la actuacioacuten del juez a ejecutarla y
cumplirla es un sistema de derecho creado por los legisladores y se
encuentra disentildeado para evitar controversias El sistema Common Law
es una institucioacuten que estaacute basada en el derecho consuetudinario
donde la costumbre general ha conservado su supremaciacutea
constituyendo asiacute un sistema juriacutedico dualista casuiacutestico desarrollado
en los usos y costumbres convertidos en normas juriacutedicas
396
CAacuteRDENAS GONZAacuteLEZ Fernando Antonio La funcioacuten notarial preventiva de litigio Revista de
Derecho Notarial Antildeo XLI Nuacutemero 115 Julio 2000 Meacutexico
243
consuetudinarias mediante las resoluciones de los tribunales es decir
la costumbre convertida en ley no por la labor de los legisladores sino
por la actuacioacuten de los jueces ndashla ley hecha por el juez- es un sistema
que se ha formado por la jurisprudencia de los tribunales Siendo la
labor de los legisladores maacutes bien de caraacutecter declarativo limitaacutendose a
organizar y reproducir el derecho establecido por la jurisprudencia de
los juecesrdquo397
Con motivo de la apertura de la Asamblea de los Notariados Miembros
celebrada en Punta del Este Uruguay el 6 de noviembre de 2006
Giancarlo Laurini notario Presidente de la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino (2005-2007) puso de manifiesto la importancia que
para las relaciones econoacutemicas tiene la seguridad juriacutedica que da la
intervencioacuten del notario
ldquoEsta presidencia se ha fijado como principal cometido hacia ldquoafuerardquo no
soacutelo el de ldquodefenderrdquo la funcioacuten notarial sino sobre todo el de
ldquopromoverlardquo destacando sus cualidades valorizando fuertemente su
funcioacuten social y econoacutemica e intentado exportar nuestro sistema incluso a
aquellos paiacuteses en los que rige un sistema alternativo al nuestro con la
firme conviccioacuten de que en una eacutepoca de fuertes ldquovientosrdquo de
liberalizacioacuten donde todo se juzga en base a las ventajas econoacutemicas
que reporta el notario tiene un papel muy preciso De hecho en la base
del desarrollo del Notariado y de la extensioacuten planetaria de nuestra Unioacuten
hay razones muy profundas relacionadas no soacutelo con la seguridad
juriacutedica de las relaciones formalizadas mediante documentos notariales
sino tambieacuten con el valor econoacutemico de los mismos en cuanto a
estabilidad de las relaciones prevencioacuten de lo contencioso ahorro de
costes sociales e incluso de costes contractuales respecto a los que son
propios del sistema de common lawhelliprdquo 398
31 Los informes Doing Business
La principal criacutetica (aunque como veremos no es la uacutenica) a la
participacioacuten del notario en la actividad econoacutemica deriva de
investigaciones realizadas por el Banco Mundial dadas a conocer a
397
Iacutedem 398
Revista Internacional del Notariado nuacutemero 112 antildeo 2006 Paacuteg 46
244
traveacutes de los llamados informes Doing Business a los cuales la Unioacuten
Internacional del Notariado Latino ha dado seguimiento
De acuerdo con el reporte que presentoacute el notario Maacuterquez Gonzaacutelez
en la reunioacuten desarrollada en Cartagena de Indias Colombia en
octubre de 2009399 hasta entonces el Banco Mundial habiacutea dado a
conocer un total de siete informes bajo el tiacutetulo Doing Business En el
informe de 2004 se afirma que en algunos paiacuteses como en Croacia los
notarios privados han socavado por antildeos los esfuerzos
gubernamentales para simplificar los procedimientos de aperturas de
negocios y la ejecucioacuten de garantiacuteas Asimismo se afirma que en
aquellos paiacuteses donde es necesario que los notarios autoricen
documentos resulta que esto es frecuentemente la parte maacutes onerosa
del registro empresarial Asiacute por ejemplo en Meacutexico los costos
notariales son de $875 doacutelares ndash casi 80 por ciento del costo totalndash En
Turquiacutea esta notarizacioacuten cuesta $780 doacutelares ndashel 84 por ciento del
costo de registrondash En Guatemala cuesta $850 doacutelares ndashel 73 por
cientondash en Eslovenia $920 doacutelares ndashel 67 por cientondash y en Angola
2800 doacutelares ndashel 51 por cientondash En el informe de 2007 sin embargo
se reconoce que algunas reformas han permitido en Meacutexico disminuir
el tiempo para iniciar un negocio de 58 a 27 diacuteas al permitir que los
notarios expidan inmediatamente un nuacutemero de registro fiscal y
modernizando en general el traacutemite pero en el capiacutetulo ldquoProteccioacuten de
inversionistasrdquo el informe dice que en contraste modificar la ley de
sociedades mercantiles en Meacutexico habriacutea provocado la oposicioacuten de los
notarios y de otros profesionistas legales que se benefician de las
restricciones que dicha ley impone a quienes certifican documentos
legales En el informe de 2009 se vuelve a insistir en la inutilidad de la
intervencioacuten del notario para constituir empresas y se objeta que en
Beacutelgica se permita uacutenicamente la presentacioacuten electroacutenica de
solicitudes a traveacutes de un notario o abogado y de que en Argentina las
empresas tengan que obtener un coacutedigo antes de usar el sistema fiscal
en liacutenea
399
MAacuteRQUEZ GONZAacuteLEZ Joseacute Antonio Presidente del Sector para el Estudio de Integracioacuten UINL
Comisioacuten de Asuntos Americanos Cartagena de Indias Octubre 2009
245
El reporte del notario Maacuterquez Gonzaacutelez concluye con el siguiente
Epiacutelogo
En 1889 por primera vez se reunioacute en Montevideo un gran nuacutemero de
paiacuteses para suscribir un coacutedigo uniforme de derecho privado La
comunidad internacional ha hecho desde entonces grandes esfuerzos
para la armonizacioacuten de la legislacioacuten internacional fundamentalmente
en el derecho privado y en algunas otras pocas aacutereas Raymond Saleilles
pudo reunir en Pariacutes a principios del siglo XX a una comunidad de
expertos efectivamente interesada en el tema Con muchos trabajos
pudo llegarse en 1928 a la redaccioacuten del denominado Coacutedigo
Bustamante que auacuten perdura como un monumento legislativo de la
eacutepoca
Los abogados hemos apreciado con gran intereacutes a lo largo de muchos
antildeos los grandes trabajos doctrinales de Reneacute David (Les grands
systegravemes de droit contemporains 1964) de John Henry Merryman (The
tradition of Romancanonical Law 1969) de Konrad Zweigert y Hein Koumltz
(An introduction to Comparative Private Law 1971) y de Mauro
Cappelletti (El proceso civil en el derecho comparado las grandes
tendencias evolutivas 1973)
Por otra parte el trabajo paulatino y concentrado de instituciones como
UNIDROIT (1926) UNCITRAL (1966) el Comiteacute Juriacutedico Interamericano
(1906) la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado
(1893) y aun las integraciones econoacutemicas juriacutedicas de la Unioacuten
Europea del TLC o de la OHADA conforman apenas una breve lista de
los grandes esfuerzos que ha hecho la comunidad internacional para la
adecuacioacuten paulatina de las reglas del DIP
Cuando se analizan las notas de las fichas teacutecnicas que se encuentran al
final de cada capiacutetulo no aparece ninguna referencia a esa venerable
bibliografiacutea que los juristas latinos estamos acostumbrados a enlistar Por
el contrario las citas de Ronald Coase Richard Posner Hernando de
Soto Florencio Loacutepez de Silanes Andrei Shleifer Robert W Vishny y
Rafael La Porta asiacute como de otros autores sajones y grandes empresas
del aacutembito global son frecuentes
Unos pocos antildeos en efecto han bastado para que un poderoso
organismo financiero a nivel mundial irrumpa abruptamente y con ritmo
246
vertiginoso en este largo proceso Los informes del Banco en efecto han
surgido de pronto en la comunidad financiera poliacutetica y legislativa
internacional provistos de reformas instantaacuteneas que se pretende sean
mucho maacutes efectivas que el largo camino andado desde fines del siglo
XIX Bajo el argumento de one size fits all se busca la exportacioacuten de
reglas juriacutedicas contrariamente a la larga experiencia internacional de
negociacioacuten y buacutesqueda de consenso La experiencia ademaacutes parece
funcionar en un solo sentido es decir como una adaptacioacuten de reglas
exitosas en el desarrollado mundo sajoacuten que se busca implementar en
los paiacuteses menos evolucionados del mundo latino Se abandona asiacute la
buacutesqueda de soluciones equilibradas que procuraban lo mejor de ambos
mundos y se piensa que resulta maacutes faacutecil adaptar soluciones seguacuten el
principio de la ley del menor esfuerzo o del aprendizaje del vecino
Los autores de los informes se precian de haber provocado un gran
revuelo en la comunidad internacional Aceptan sin ambages que la
reaccioacuten que generalmente se observa en los informes es dudar
inmediatamente de su calidad y relevancia y de provocar hasta cierto
punto respuestas airadas de los destinatarios Una vez pasada esta
primera reaccioacuten afirman normalmente el debate se centra en una
discusioacuten maacutes profunda que efectivamente trata de tomar en cuenta los
datos valiosos obtenidos y la posibilidad de su reforma en el paiacutes en
cuestioacuten
Tal vez habriacutea de convenir por de pronto en un juicio maacutes equilibrado
acerca de las bondades y de los defectos de los reportes del Banco Es
necesario reconocer en efecto que la mayoriacutea de las preguntas en los
cuestionarios son muy precisas y en algunos casos minuciosamente
detalladas como por ejemplo en los cien puntos acerca del traacutemite
procesal en los juzgados (cuestionario nuacutemero nueve Enforcing
ContractsMeacutexico) asiacute como en los 25 puntos del comercio transfronterizo
(cuestionario nuacutemero ocho Tradings Across BordersMeacutexico) que
enumeran los informes
Por otra parte el hecho de que los cuestionarios se encuentren ahora en
la red permite que se expongan libremente al examen detenido de los
interesados en la comunidad internacional Esto aumenta sin duda la
transparencia de los resultados Que el margen de error en las
respuestas no exceda de un seis por ciento es tambieacuten un dato valioso
que muestra la confiabilidad de los resultados y no excede en modo
247
alguno nuestros porcentajes de confianza en las encuestas a las que
prestamos mayor o menor creacutedito
Ademaacutes los temas tratados en cada uno de los reportes son sin duda
atractivos se reducen a aspectos especiacuteficos y los resultados parecen
tan novedosos y reveladores que llegan a tener el valor de una fotografiacutea
elocuente de la realidad negocial Esto conduce derechamente a un
punto importante que no puede ser soslayado el nuevo enfoque
metodoloacutegico propiciado por los expertos del Banco Mundial ha
revolucionado sin duda los meacutetodos tradicionalmente empleados en las
ciencias sociales En efecto con la ayuda de teacutecnicas radicales de
anaacutelisis econoacutemico los informes han enriquecido la obtencioacuten y el
anaacutelisis de datos en las ciencias juriacutedicas
Por uacuteltimo la creciente recopilacioacuten de datos su masiva divulgacioacuten y el
impacto considerable que los informes han tenido en la administracioacuten
gubernamental difiacutecilmente pueden tener parangoacuten en estudios
anteriores Esto puede explicarse en primera instancia por los grandes
recursos econoacutemicos que la institucioacuten financiera ha dedicado al disentildeo
operacioacuten recopilacioacuten y divulgacioacuten de datos pero tambieacuten sin duda
puede explicarse por la novedad del enfoque utilizado que no es posible
imputar a una estrategia financiera exclusiva de la institucioacuten sino que se
encuentra apoyada por estudios ya no tan recientes de expertos en
anaacutelisis economeacutetricos de universidades tan prestigiosas como Denver
Yale Harvard Chicago o Dartmouthrdquo
Respecto de los datos proporcionados por los Informes Doing Business
cabe aclarar que en Meacutexico se ha avanzado mucho en cuanto a costos
y tiempo De acuerdo con los Informes para el antildeo de 2004 los
honorarios del notario para la constitucioacuten de una sociedad eran de
$875 doacutelares -casi 80 del costo total- y para 2007 los tiempos se
habiacutean reducido de 58 a 27 diacuteas al permitir que los notarios expidieran
inmediatamente un nuacutemero de registro fiscal y modernizando en
general el traacutemite A la fecha el traacutemite se ha simplificado de tal forma
que es posible concluirlo en un teacutermino de 5 diacuteas En efecto el antiguo
permiso que expediacutea la Secretariacutea de Relaciones Exteriores para la
constitucioacuten de una sociedad se sustituyoacute por una autorizacioacuten de uso
de denominacioacuten y razoacuten social que expide la Secretariacutea de Economiacutea
a traveacutes del sistema informaacutetico establecido por la propia Secretariacutea (tu
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empresagobmx) en un plazo maacuteximo de 2 diacuteas haacutebiles Autorizada la
solicitud el interesado tiene un plazo maacuteximo de 48 horas para reservar
la denominacioacuten todo lo cual es sin costo alguno para los interesados
La inscripcioacuten de la sociedad en el Registro Puacuteblico de Comercio se
realiza por el servicio de internet SIGER (Sistema Integral de Gestioacuten
Registral) para lo cual la Secretariacutea expide un certificado digital de
firma electroacutenica El costo por los Derechos de Registro es en el
Estado de Meacutexico de $143700 (aproximadamente $100 doacutelares)
independientemente del capital social de la empresa Los honorarios
del notario de acuerdo con el arancel para la constitucioacuten de una
sociedad de hasta $10000000 de capital social (aproximadamente
$8000 doacutelares) es de 85 diacuteas de salario miacutenimo o sea $529805
(aproximadamente $500 doacutelares) Si asiacute lo desean los interesados el
notario puede tramitar la inscripcioacuten de la sociedad ante el Registro
Federal de Contribuyentes del Sistema de Administracioacuten Tributariacutea
(SAT) asiacute como el registro ante la misma dependencia de los socios
en el caso de que no estuviesen ya registrados Este servicio no tiene
costo
32 La visioacuten economista del Derecho El contrato de seguro y
el notario latino
Coacutemo se desarrolloacute el proceso que finalmente impuso en los
organismos financieros internacionales la visioacuten economista del
Derecho fue puesto de manifiesto en el XXV Congreso Internacional
del Notariado celebrado en Madrid en 2007 por la delegacioacuten italiana
representada por los notarios Francesco Pene Vidari David OCKL y
Carlos Alberto Marcoz en su ponencia titulada El Notariado Institucioacuten
mundial
Al respecto manifiestan que en Estados Unidos desde principios de los
antildeos sesenta principalmente en las Universidades de Yale y de
Chicago ha prevalecido una corriente de pensamiento conocida como
Law and Economics o Economic Analysis of the Law que hoy tiene
249
pleno reconocimiento acadeacutemico400 y que ha trascendido a los
organismos cuacutepula financieros a nivel mundial
Esta liacutenea de pensamiento dice la ponencia causoacute dos
transformaciones epistemoloacutegicas fundamentales que revolucionaron la
concepcioacuten del derecho a nivel global
a) El derecho ya no es considerado como un conjunto de preceptos
(en su mayor parte prohibiciones) acompantildeados de una sancioacuten
Es considerado como un conjunto de incentivos dirigidos a los
individuos Los preceptos juriacutedicos introducen asiacute una serie de
precios impliacutecitos para los comportamientos de los individuos
Soacutelo si el precio de un comportamiento dado es suficientemente
alto como para hacer que no sea conveniente para el sujeto
encararlo el precepto seraacute obedecido Como en cualquier
situacioacuten de mercado el sujeto tendraacute abierta la posibilidad de
comparar el precio de la desobediencia a un precepto con
posibles usos alternativos de esos recursos Una vez hecha esta
comparacioacuten elegiraacute si obedecer desobedecer desafiar la norma
ante el juez ir a desarrollar el mismo comportamiento al exterior
etc En otras palabras el anaacutelisis econoacutemico del derecho le
ensentildea al jurista a despertar del veleidoso suentildeo del positivismo
legislativo El jurista estaacute acostumbrado a creer que es suficiente
una ley para determinar un cierto curso de los hechos El
economista habituado a estudiar los mercados (inclusive los
mercados irregulares) le ensentildea que esa conviccioacuten es el soporte
de un delirio de omnipotencia del legislador que en realidad
genera monstruos
b) El segundo presupuesto fundamental del anaacutelisis econoacutemico es
que la justicia tradicional estrella polar del jurista no es un criterio
adecuado para fundamentar un discurso cientiacutefico sobre la
organizacioacuten social Este criterio se presenta como algo
excesivamente subjetivo El anaacutelisis econoacutemico del derecho
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PENE VIDARI Francesco OCKL David MARCOZ Carlos Alberto Ponencia Italiana El Notariado
Institucioacuten Mundial Unioacuten Internacional del Notariado Consiglio Nazionale del Notariato Paacuteg 26