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La función preventivo general de la pena.

Aplicación en la prisión domiciliaria1.

Miguel Ángel Solórzano López2

Resumen

En el presente documento se expone un análisis de la función preventivo

general de la pena y su aplicación en la prisión domiciliaria, esto con una revisión

de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sala Penal de la Corte Suprema

de Justicia, con el fin de concluir si se debe dar mayor aplicación a dicha figura

jurídica para brindar garantías a los privados de la libertad, debido a la situación de

hacinamiento que se vive en el Sistema Penitenciario en Colombia.

Palabras clave: pena, prevención general, prisión domiciliaria.

Abstract

This document shows an analysis of the general preventive function of the

penalty and its application in home detention, which reviews the sentences of the

Constitutional Court and the Criminal Chamber of the Supreme Court of Justice.

This, in order to conclude whether it should be given a greater application to such

legal figure, to provide guarantees to those deprived of liberty, due to the

overcrowding of the prison system in Colombia.

Keywords: penalty, general prevention, home detention.

1 Artículo presentado como requisito de grado para optar por el título de especialista en derecho penal y procesal penal de la Universidad Santo Tomás – Tunja. 2 Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre. Fiscal Local de la ciudad de Chiquinquirá. Docente de la Facultad de Derecho Unisangil – Chiquinquirá.

2

Introducción

En el presente artículo se lleva a cabo un análisis sobre la función preventiva

general de la pena y su aplicación en la detención domiciliaria, esto a la luz de las

sentencias emitidas por la Corte Constitucional colombiana y por la Sala Penal de

la Corte Suprema de Justicia en el periodo comprendido entre el 2000 y el 2020.

Este espacio de tiempo es delimitado con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley

599 del 2000 o Código Penal colombiano, en el que se estableció, conforme con el

Artículo 4, las funciones de la pena, específicamente, la función preventivo general.

Por lo tanto, se describe, teóricamente, la función preventivo general de la pena en

el Estado de derecho, el poder punitivo del Estado, la función preventivo general

negativa y positiva de la pena, el alcance de la función preventivo general de la

pena, así como el cumplimiento de sus objetivos y su aplicación cuando hay prisión

domiciliaria.

Lo anterior en virtud de que la figura de la prisión domiciliaria requiere mayor

aplicación para brindar garantías a los privados de la libertad, pues no se debe

desconocer la situación de hacinamiento que se vive en el Sistema Penitenciario, el

cual explican los profesores Ariza e Iturralde (2020) así: “La configuración del campo

colombiano del control de crimen durante las últimas dos décadas, bajo el aura del

liberalismo autoritario, ha producido un aumento vertiginoso de la población

carcelaria” (p. 32).

Igualmente, en el Boletín Macro Fiscal número 8 de la Contraloría General

de la Nación (2015) se menciona lo siguiente:

La actual situación carcelaria que ha venido sufriendo el país por el

incremento de la severidad punitiva y el mayor uso de la pena privativa de la

libertad, pese a que a nivel internacional se ha probado su escasa efectividad

para disminuir los niveles de delincuencia. Lo anterior, ha incidido en un

incremento de la población reclusa sin el correspondiente aumento de la

capacidad carcelaria, lo cual ha hecho que el hacinamiento del Sistema

Penitenciario de Colombia (SPC) supere en la actualidad el 50%; es decir,

3

que de una capacidad carcelaria de unos 76 mil cupos, hay población reclusa

por el orden de unos 115 mil. (p. 1)

Es evidente que tal situación se sigue presentando si se observa la gráfica

publicada por la Corporación Excelencia en la Justicia (2021):

Figura 1

Hacinamiento carcelario en Colombia

Frente al panorama anterior, el Plan Nacional de Desarrollo - PND 2014-2018

planteó como solución la construcción de nuevos cupos carcelarios (Contraloría

General de la República, 2015), lo cual se ha hecho a través de la ampliación de las

instalaciones y la construcción de otras nuevas3; no obstante, como lo explicaron

los profesores Ariza e Iturralde (2020), esto no ha sido suficiente. Aunque el sistema

correccional se ha expandido significativamente, sigue siendo incapaz de alojar a

un creciente número de presos (que se ha incrementado un 339 % en los últimos

26 años). Bajo ese entendido, estos autores señalaron:

[Que] el aspecto más cuestionable de esta situación es que las instalaciones

correccionales ampliadas no han aliviado (ni siquiera en términos de espacio)

las condiciones de vida de la gran mayoría de los presos, debido al hecho de

3 Para enfrentar esta crítica condición del sistema correccional, los gobiernos colombianos han optado por aumentar las plazas carcelarias, ampliar las instalaciones en funcionamiento y construir otras nuevas, para lo cual se asignó en el presupuesto nacional 523 500 millones de pesos (unos 242,5 millones de dólares) entre 1998 y 2003. Ello permitió crear 16 443 plazas nuevas para presos (Ariza e Iturralde, 2020).

4

que las nuevas plazas se habilitaron tardíamente y han sido muy pocas para

alojar a una población carcelaria triplicada. (Ariza e Iturralde, 2020, p. 32)

Ahora bien, planteado el maco anterior, cabe preguntarse si con fundamento

en los postulados de prevención general de la pena: ¿Se debe dar mayor

aplicación a la prisión domiciliaria?

En concordancia con lo anterior, se efectúa una revisión de las sentencias de

constitucionalidad en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto

con la función preventivo general de la pena, esto con la finalidad de definir los

aspectos enunciados y analizar las sentencias emitidas por la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia en las que se pronunció la función preventiva de la pena en la

prisión domiciliaria.

1 La función preventiva de la pena

Previo a abordar la función preventiva de la pena, es necesario añadir que la

pena se entiende como la restricción coactiva de derechos (Alcácer, 2004), esto

lleva implícita la idea de que quien está facultado para imponer la pena será el

Estado en uso de su facultad coercitiva y en pro del mayor beneficio social4.

De este modo, la función preventiva de la pena tiene su origen en la filosofía

liberal clásica (Sandoval, 1998), y en otros momentos históricos y diversas escuelas

filosóficas, no obstante, un estudio extenso desbordaría el objeto del presente

trabajo, por ello, se tomó la primera afirmación.

Así, la escuela liberal clásica instauró el argumento de evitar la repetición de

comportamientos delictivos por parte del condenado, esto como función de la pena;

el propósito de esta era impedir, por medio del ejemplo y la intimidación, la comisión

de punibles (Sandoval, 1998). Esto le otorga a la pena un carácter general, puesto

4 Mediante la pena y en virtud de la definición legal, el Estado le impone a una persona determinada la carga de soportar una privación o disminución de bienes jurídicos que, de otra manera, permanecerían intangibles frente a la acción estatal. Ello ocurre, desde luego, con las limitaciones que señalen la Constitución, la dignidad de la persona humana y el respeto a los derechos humanos. (Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 1)

5

que establece un impedimento al delito del individuo que cometió acto contrario a la

ley y de aquel que no lo ha cometido.

Como consecuencia de lo anterior, se establecen las dos vertientes de la

función preventivo general de la pena: la prevención general positiva y la negativa.

La primera centra su objeto de estudio en “la conservación y el refuerzo de la

confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico” (Roxin,

1997, p. 97), y la segunda hace referencia a la intimidación de los individuos que no

han cometido un delito (Lesch, 1999).

Ahora bien, dentro de la función preventivo general positiva de la pena se

encuentran tres versiones: el fin ético social, el de integración y el de protección de

la expectativa normativa (Alcácer, 2004).

El fin ético social alude a: “(…) la internalización y fortalecimiento de los

valores plasmados en las normas jurídico-penales en la conciencia de los

ciudadanos” (Alcácer, 2004, p. 392). Análogamente, el fin de integración comprende

lo siguiente.

Abarca un complejo de fines interrelacionados, caracterizados por operar no

apelando a la razón de los ciudadanos, sino esencialmente en un plano

subconsciente. El fin de la pena es el de estabilizar la conciencia jurídica y la

paz social, restituyendo el clima emocional alterado por el delito. (Alcácer,

2004, p. 409)

Por último, la protección de la vigencia de la norma se refiere a lo expuesto

a continuación.

El delito no es concebido como la lesión de un interés individual, de bien

jurídico, sino que la comprensión de su lesividad viene presidida por una

perspectiva social: la acción es merecedora de pena porque quebranta la

norma y pone en duda su vigencia en la sociedad; lo protegido es, así, la

vigencia de determinadas expectativas de conductas establecidas en las

normas jurídicas, y no en los bienes jurídicos. Consecuentemente, la pena

no sirve al fin de prevención de lesiones a bienes jurídicos, sino que su misión

radica, atendiéndose esencialmente a la pena impuesta, en el mantenimiento

6

de la estabilidad normativa del derecho. También consiste, por tanto, en el

restablecimiento de statu quo anterior al delito. (Alcácer, 2004, p. 421)

Por consiguiente, la función preventivo general de la pena es, en primer

término, motivar para no lesionar o colocar en peligro los bienes protegidos por la

sociedad a través del derecho penal, asimismo, mediante la pena, intimidar a los

asociados para que estos eviten lesionar o poner en peligro dichos bienes.

2 La función preventivo general de la pena en el Estado social de derecho

En el presente apartado se expone la función preventivo general de la pena

en el Estado social de derecho, por ende, se acogió el presupuesto de que esta se

originó en la filosofía liberal clásica, con lo que es posible hacer un reconocimiento

de la promesa de felicidad a los asociados, esto con fundamento en las regulaciones

de carácter penal, sin embargo, ello no es óbice para que esta se adapte a otros

modelos o corrientes ideológicas (Sandoval, 1998).

Igualmente, se tomó la posición mediante la que se determina que el Estado

social de derecho corresponde con la unión de principios del Estado liberal con los

del Estado social, en otras palabras, un Estado gobernado por el derecho (Estado

liberal) implica el respeto a las garantías formales y un Estado activo brinda

garantías sociales (Estado social) (Mir Puig, 1982).

Lo anterior se evidencia en la Constitución de 1991, pues esta tiene

fundamentos acogidos del liberalismo francés, inglés y americano, así como

fundamentos socialistas tomados de las constituciones de Weimar, entre otros. Esta

unión de principios se tomó por ser el eje de las tesis establecidas por la Corte

Constitucional respecto con el concepto de Estado social de derecho. En este

sentido, el Estado social de derecho mantiene el principio de legalidad, pero lo

supera y complementa al señalar, entre sus finalidades, la de garantizar un orden

político, económico y social justo. Por lo tanto, la naturaleza social del Estado de

derecho colombiano supone un papel activo de las autoridades y un compromiso

permanente en la promoción de la justicia social (Corte Constitucional de Colombia,

Sentencia T-509/92, Sala de Revisión de tutelas, 1992).

7

Lo anterior conlleva que, en un Estado social de derecho, el derecho penal

se dirija hacia la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad5, razón

por la que la forma de protección será la prevención de delitos, es decir, el derecho

penal deberá estar orientado hacia la función preventiva de la pena (Mir Puig, 1982).

En tal línea, esta función preventivo general de la pena debe estar encaminada

hacia ambas vertientes: la negativa y la positiva.

Dos son, los aspectos que debe adoptar la prevención general en el derecho

penal de un Estado social y democrático de derecho: junto al aspecto de

prevención intimidatoria (…) debe concurrir el aspecto de una prevención

general estabilizadora o integradora. (Mir Puig, 1982, p. 31)

En este contexto, el planteamiento precedente tiene identidad con la forma

en la que la Corte Constitucional entiende la función de la pena en el Estado social

de derecho.

La función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado

de derecho pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos bienes

jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de

funcionamiento de lo social.

Por ello se concluye que, tal y como esta Corte lo ha señalado en diversas

ocasiones, la definición legislativa de las penas en un Estado de derecho no

está orientada por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención

general, esto es, debe tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende

"que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so

pena de incurrir en la imposición de sanciones". (Corte Constitucional de

Colombia, Sentencia C-144/97, 1997, párr. 4)

5 Si bien es verdad que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que a ella solo puede acudirse como último recurso, pues el derecho penal en un Estado democrático solo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad, la cual es cambiante conforme a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 2)

8

En este orden de ideas, dicho planteamiento fue ampliado en sentencia

posterior de la Corte Constitucional, esto de la siguiente manera.

En un Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente

atenderse la prevención del delito para asegurar la protección efectiva de

todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, el derecho penal debe

orientarse a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano,

una función de prevención general y otra de carácter especial.

En cuanto a la prevención general, no puede entenderla solo desde el punto

de vista intimidatorio, es decir, la amenaza de la pena para los delincuentes

(prevención general negativa), sino que debe mirar también un aspecto

estabilizador en cuanto la pena se presente como socialmente necesaria

para mantener las estructuras fundamentales de una sociedad (prevención

general positiva). Pero igualmente, no solo debe orientarse a defender a la

comunidad de quien infrinja la norma, sino que ha de respetar la dignidad de

éstos, no imponiendo penas como la tortura o la muerte, e intentar ofrecerles

alternativas a su comportamiento desviado, ofreciéndoles posibilidades para

su reinserción social.

Así, en el ordenamiento penal deben reflejarse las anteriores finalidades de

la pena, no solo en el momento judicial de su determinación, impidiendo su

imposición o cumplimiento cuando no resulte necesaria para la protección de

la sociedad o contraindicada para la resocialización del condenado, sino

también en el momento de su ejecución.

Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte que, ella tiene

en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en

el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta

como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones. (Corte

Constitucional de Colombia, Sentencia C-806/02, Sala Plena, 2002, párr. 53-

56)

Así, la jurisprudencia constitucional colombiana concibe la función preventivo

general de la pena en sus dos acepciones, estas como funciones de la pena en el

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Estado social de derecho. Ahora bien, reconocida la función preventivo general de

la pena en el Estado social de derecho, es preciso referirse al poder punitivo del

Estado. La legitimidad del ius puniendi proviene de la Constitución y de los límites

que esta le imponga (Fernández, 1994), estos devienen, directamente, del modelo

establecido, es decir, el Estado social de derecho.

El derecho penal en el Estado social de derecho debe estar ligado con el

principio de legalidad, esto en sentido formal y material (Mir Puig, 1982), y con el

principio de intervención mínima; este último abarca una serie de principios entre

los que se encuentran el de proporcionalidad y el preventivo (Fernández, 1994). De

igual manera, pueden hallarse otros principios limitadores de la facultad punitiva del

Estado, sin embargo, solo se analizaron los enunciados por considerarlos los más

relevantes para la presente investigación.

Es fundamental añadir lo siguiente sobre el principio de legalidad.

El principio de legalidad o de reserva de ley significa que la única fuente

creadora de delitos, penas, medidas de seguridad y causas de agravación

es la Ley (…) las consecuencias jurídicas del principio de legalidad, en el

Estado de Derecho, se concretan en un sistema de garantías criminal, penal,

judicial y de ejecución de las normas jurídico-penales. Conforme a la garantía

criminal, «no hay delito sin ley»: nullum crimen sine lege. (Martos, 1991, p.

226)

Por otro lado, el principio de intervención mínima alude a que “el derecho

penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la

conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que

se realizan contra el mismo” (Martos, 1991, p. 219). Consecuente con lo anterior, el

principio de proporcionalidad “significa, por tanto, que la gravedad de la pena o de

la medida de seguridad debe corresponder con la gravedad del hecho cometido”

(Martos, 1991, p. 269), y el principio preventivo indica que “el Estado de derecho no

solo debe castigar, sino también prevenir el delito mediante un sistema preventivo

que tienda a evitar la comisión de futuros delitos” (Martos, 1991, p. 278).

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Por lo tanto, la Corte Constitucional, además de reconocer la limitación del

ius puniendi a través del principio de legalidad6, le ha otorgado a este un alcance de

carácter democrático, esto con el argumento de que el establecimiento de normas

penales deberá ser por parte de los representantes del pueblo en uso de las

facultades de la democracia representativa y participativa. Lo expuesto se evidencia

en el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional.

Entre los postulados que enmarcan la función legislativa en materia penal, es

preciso destacar que, el principio de legalidad (CP art. 29), constituye una

expresión del principio democrático, pues implica que la definición de cuáles

comportamientos son delictivos debe ser hecha por los representantes del

pueblo.

Por ello, tal y como lo ha señalado la doctrina y lo ha reconocido esta Corte,

el principio de legalidad se encuentra vinculado a otro principio, que es la

“representación popular en la definición de las políticas criminales”, en virtud de

la cual “solo los órganos de representación popular y origen democrático

pueden definir conductas delictivas”.

Asimismo, el principio constitucional en comento establece que la ley debe

establecer previamente los hechos punibles (principio de legalidad en sentido

lato o de reserva legal), lo cual implica que las conductas punibles y las penas

deben estar “inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del

juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la

descripción abstracta realizada por la ley” ya que “solo de esa manera el

principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y

democrática, pues solo así protege la libertad de las personas y asegura la

igualdad ante el poder punitivo estatal”. En efecto, es claro que solo si las

descripciones legales son claras, pueden los ciudadanos comprender con

antelación cuáles son los comportamientos prohibidos. De esta manera, pues,

6 La pena, para tener legitimidad en un Estado democrático, además de ser definida por la ley, ha de ser necesariamente justa, lo que indica que, en ningún caso puede el Estado imponer penas desproporcionadas, innecesarias o inútiles, asunto este que encuentra en Colombia apoyo constitucional en el Artículo 2 que entre otros fines asigna al Estado el de asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. (Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 3)

11

se garantiza la protección de la seguridad jurídica y de los derechos

individuales en la medida en que se proscribe la existencia de tipos penales

ambiguos o de aplicación retroactiva. (Corte Constitucional de Colombia,

Sentencia C-226/02, Sala Plena, 2002, párr. 49-51)

Igualmente, la Corte Constitucional reconoció la aplicación del principio de

intervención mínima, dentro de este se desarrolla el principio de proporcionalidad,

por lo que se expone lo siguiente.

Sobre el punto, la jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de

proporcionalidad o “prohibición de exceso'”, de los Artículos 1º (Estado social

de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º

(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º

(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11

(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la

Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

La Corte ha concluido entonces que “solo el uso proporcionado del poder

punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades

constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en

la dignidad y la solidaridad humanas”. Igualmente la Corte ha reiterado que

el Legislador goza de discrecionalidad para establecer penas diversas a

distintos hechos punibles, pero siempre y cuando “se fundamenten en

criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración

objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta

ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico

lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado

de culpabilidad, entre otros”. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia

C-226/02, Sala Plena, 2002, párr. 56)

Por consiguiente, en esta decisión se hace referencia al principio de

prevención, no obstante, dicho pronunciamiento se realizó en la aclaración de voto

12

que presentaron los magistrados Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre, así,

se planteó lo expuesto a continuación.

La prohibición de exceso también debe ser tenida en cuenta al regular las

relaciones entre pena y culpabilidad. Si bien el fin de prevención general

puede determinar el contenido de la culpabilidad, los deberes que se exijan

al ciudadano tienen como límite material el contenido esencial de los

derechos constitucionales. No puede el legislador al regular las cláusulas de

exigibilidad crear deberes que anulan un derecho constitucional, con el

propósito de reforzar la confianza institucional.

Quebranta por ejemplo el principio de proporcionalidad, la consagración de

deberes consistentes en el sacrificio de la propia vida, para salvar otra que

se encuentra en peligro. A un bombero se le puede exigir que asuma riesgos

superiores a los de cualquier persona, pero no hasta el extremo de

afrontarlos cuando es seguro que perderá su propia vida. En este caso, las

necesidades de prevención general no pueden llegar hasta el extremo de

desconocer el núcleo esencial de un derecho (en el caso del ejemplo, la

propia vida) por más legítimo que sea el fin constitucionalmente relevante. La

prohibición de exceso es un límite material al contenido de la culpabilidad.

(Corte Constitucional de Colobmia, Sentencia C-226/02, Sala Plena, 2002,

párr. 139-140)

En síntesis, dentro del poder punitivo del Estado y sus limitaciones se halla

la función preventivo general como un principio limitador de la facultad de penar,

está directamente ligada con el principio de intervención mínima, con lo que se le

da relevancia al papel que dicha función cumple en el Estado social de derecho.

Así, a continuación, se presentan las distinciones que ha realizado la Corte

Constitucional acerca de la función preventivo general positiva y negativa.

Para la Corte Constitucional, la pena “reviste trascendental importancia,

puesto que es a partir de la punibilidad que se restringen derechos fundamentales

como la libertad personal, entre otros” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia

C-181/16, Sala Plena, 2016, párr. 215). Lo anterior corresponde con el

13

planteamiento expuesto en los párrafos iniciales, es decir, la pena comprendida

como restricción coactiva de derechos, lo que es reiterado en decisiones tales como

la Sentencia C-328 emitida por la Corte Constitucional en 2016.

Análogamente, la Corte Constitucional refirió que “la pena configura la

sanción legal, la expresión del poder punitivo del Estado por la realización de un

acto considerado típicamente como delito” (Sentencia C-181/16, Sala Plena, 2016,

párr. 223).

Definida la pena y el derecho a penar del Estado (poder punitivo o Ius

puniendi), es preciso exponer el marco normativo de la función preventivo general

de la pena. En el Estado colombiano, las funciones de la pena se encuentran

consagradas en el Artículo 4 de la Ley 599 del 2000, esta establece que “la pena

cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial,

reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción

social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión” (Congreso de la

República de Colombia, 2000, párr. 10-11).

En esta línea de ideas, y en concordancia con la descripción normativa de la

Corte constitucional, se expone la siguiente concepción de función preventiva de la

pena.

La función de prevención general de la pena, está orientada a evitar el

cometimiento de conductas delictivas, es decir, se actúa antes del nacimiento

de los mismos. En esta acepción, la pena es comprendida como un medio al

servicio de un fin, y se justifica porque su aplicación hace que los ciudadanos

desistan o se cohíban de cometer hechos punibles. (Corte Constirucional de

Colombia, Sentencia T-265/17, Sala Octava de Revisión, 2017, párr. 99).

Respecto con el argumento de que se reconocen, dentro de la función

preventivo general de la pena, dos vertientes o acepciones, la Corte Constitucional

se ha mostrado de acuerdo con esta distinción.

(…) La teoría de la prevención general negativa parte de la idea de que la

pena tiene una finalidad intimidatoria, pues busca coaccionar

psicológicamente a los potenciales delincuentes, de tal manera que mediante

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la amenaza y la ejecución posterior de la pena se logre hacer desistir la

comisión de hechos punibles.

De otra parte, la teoría de la prevención general positiva, reitera su

fundamento a partir del fin socialmente útil de la pena. Según Jakobs, la pena

positivamente considerada es “(…) una muestra de la vigencia de la norma

a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido

ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilización de la norma

lesionada”. (Jakobs, 1997, p. 20) citado por (Corte Constitucional de

Colombia, Sentencia C-181/16, Sala Plena, 2016, párr. 240-241)

Esta distinción se ha reiterado en decisiones como la Sentencia C-328 de

2016 y la Sentencia T 265 de 2017 de la Corte Constitucional

(…) Prevención general negativa, la cual pretende que las personas se

abstengan de realizar una conducta delictiva por miedo a una amenaza

punitiva.

En segundo lugar, encontramos, la prevención general positiva, que equivale

a la certeza jurídica que se genera al demostrar que el derecho penal opera,

puesto que castiga a los responsables, imponiéndoles penas acordes a su

grado de culpabilidad, esto con la finalidad que los ciudadanos tengan

conocimiento de la gravedad de las sanciones penales y de la efectividad de

las sentencias judiciales. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-

265/17, Sala Octava de Revisión, 2017, párr. 101-102)

Lo anterior posibilitó idear que la prevención general es una garantía de

operación del derecho penal y una búsqueda constante del bien común.

Así las cosas, la base de esta teoría es el respeto al orden social, que se

configura como un modelo de orientación para las interacciones sociales, por

lo que los hombres puedan esperar siempre, en sus relaciones con los

demás, que las normas vigentes serán respetadas por sus semejantes.

(Corte Constitucional de Colmbia, Sentencia C-181/16, Sala Plena, 2016,

párr. 239)

15

Por consiguiente, en la presente investigación se revisó el alcance de esta

función conforme con la jurisprudencia constitucional, de este modo, dicho alcance

fue tratado en el salvamento de voto hecho por el magistrado Jorge Iván Palacio

Palacio en la Sentencia C-121 de 2012 de la Corte Constitucional. En este

salvamento de voto se precisó que la función preventivo general de la pena alude a

“un mensaje disuasivo a la ciudadanía sobre la imposición de una adversidad por el

desconocimiento o trasgresión de unas pautas de conductas vitales para el

funcionamiento justo de la sociedad” (Corte Constitucional de Coilombia, Sentencia

C-121/12, Sala Plena, 2012, párr. 239).

Por lo tanto, el Estado debe garantizar que el mensaje disuasivo llegue a

todos los asociados, “lo que incluye una caracterización clara de las sanciones y

una definición expresa y compatible con la Carta de los bienes jurídicos protegidos”

(Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-121/12, Sala Plena, 2012, párr.

239).

Esto corresponde con los principios de legalidad e intervención mínima,

dentro de los que se hallan el principio de proporcionalidad7, razonabilidad y

necesidad8, entre otros.

Estos principios le otorgan el alcance a la función preventivo general de la

pena, pues esta debe ser clara, expresa, precisa y compatible con la Carta

Constitucional, con la finalidad de establecer, con precisión, las pautas que permitan

7 Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e individualizar al juez dentro de los límites mínimos y máximos señalados por aquel, analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar, así como las particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo donde se desarrolla la dosimetría penal. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 4) 8 La necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no solo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 5)

16

el funcionamiento de la sociedad y el alcance de las penas a través del principio de

utilidad.

La utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone la necesidad social de

la misma; o sea que, en caso contrario, la pena es inútil y, en consecuencia,

imponerla deviene en notoria injusticia, o en el regreso a la ley del talión, que

suponía la concepción de la pena como un castigo para devolver un mal con

otro, es decir, la utilización del poder del Estado, con la fuerza que le es

propia, como un instrumento de violencia y vindicta institucional con respecto

al individuo, criterio punitivo este cuya obsolescencia se reconoce de manera

unánime en las sociedades democráticas. (Corte Constitucional de

Colombia, Sentencia C-647/01, Sala Plena, 2001, párr. 70)

Así, la estructura teórica y jurisprudencial de la Corte Constitucional ha sido

acogida por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia9. En

suma, se describió, teóricamente, la función preventivo general de la pena en el

Estado de derecho, se conceptuó sobre el poder punitivo del Estado, se distinguió

la función preventivo general negativa y positiva de la pena, y se identificó su

alcance.

3 La prisión domiciliaria

El régimen de las penas está regulado en el Código Penal colombiano, esto

en el título IV, capítulo I, “De las penas, sus clases y sus efectos”, cuyo artículo 34

indica que las penas que se podrán imponer serán principales, sustitutivas y

accesorias (Congreso de la República de Colombia, 2000). En este orden de ideas,

el artículo 35 precisó que serán penas principales “la privativa de la libertad de

prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como

tal se consagren en la parte especial” (Congreso de la República de Colombia, 2000,

párr. 32)10. Asimismo, en su artículo 36 referente con las penas sustitutivas, el

9 Véase: Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 33254, Sala de Casación Penal, 2013; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia SP3586, Sala de Casación Penal, 2019; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 52750, Sala de Casación Penal, 2019. 10 Artículo modificado por la Ley 2098 del 6 de julio de 2021, por medio de la cual se reglamenta la prisión perpetua revisable y se reforma el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) y se

17

Código Penal indica que “la prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión”

(Congreso de la República de Colombia, 2000, párr. 33).

En función de lo anterior, la definición normativa es ampliada en el artículo

38, en el que se establece que “la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión

consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del

condenado o en el lugar que el juez determine” (Congreso de la República de

Colombia, 2000, párr. 37).

Esto evidencia que la prisión domiciliaria es una privación de la libertad, es

decir, una restricción coactiva de derechos, lo que fue comprendido por la Sala

Penal al indicar lo siguiente.

Por su parte, la prisión domiciliaria, consagrada en el Artículo 38 de Código

Penal, si bien es cierto se constituye en una medida sustitutiva, también lo es que

la misma solo sustituye la prisión penitenciaria o intramural, implicando que el

sentenciado continúa privado de la libertad aun cuando en el lugar de su residencia,

sitio donde debe purgar la pena de prisión impuesta (Corte Suprema de Justicia,

Auto de Radicado 28343, Sala de Casación Penal, 2007).

En consecuencia, esta privación de la libertad “comporta un tratamiento

punitivo de menor rigor o intensidad, pues la reclusión se verifica en el domicilio del

sentenciado o sentenciada, es decir, solo sustituye la prisión penitenciaria o

intramural” (Rueda, 2010, p. 127).

En este contexto, es fundamental indicar que, para que se conceda la prisión

domiciliaria, existen unos requisitos reglados por el Artículo 38B del Código Penal.

(…) Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima

prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

dictan otras disposiciones, Ley Gilma Jiménez. Artículo 2o. Modifíquese el artículo 35 del Código Penal, el cual quedará así: Artículo 35. Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión; la prisión perpetua revisable; la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagran en la parte especial.

18

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del

Artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida,

establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la

existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes

obligaciones:

a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños

ocasionados con el delito.

El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal,

real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre

insolvencia;

c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el

cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;

d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados

de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá

cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la

sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento

de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución

de Penas y Medidas de Seguridad. (Congreso de la República de Colombia,

2000, párr. 41-49)

De conformidad con lo expuesto, los requisitos para que se conceda la prisión

domiciliaria son de carácter objetivo y subjetivo11. Esto en concordancia con el

carácter objetivo de los numerales 1 y 2 del citado artículo 38B, es decir, el mínimo

11 Así, se encuentra que “la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural se encuentra compuesta de dos tipos de requisitos diferentes: uno objetivo (…) y otro de carácter subjetivo” (Arias, 2007, p. 94).

19

de la pena prevista y que los delitos no estén enlistados en el artículo 68A del Código

Penal.

Por otro lado, los requisitos subjetivos están dados por el numeral 3 del

artículo 38B, referente este con el arraigo social y familiar del condenado12.

Este elemento subjetivo de los requisitos para que se conceda la prisión

domiciliaria, esta como sustitutivo de la pena de prisión, comprende una evaluación

del funcionario judicial sobre el comportamiento social, familiar, personal y laboral

del sentenciado, esto con el propósito de determinar que no colocará en peligro a

las víctimas o a la comunidad (Arias, 2007). En tal marco, este elemento es

necesario para determinar la gravedad de la conducta y la posibilidad de otorgar la

prisión domiciliaria.

También al momento de decidir sobre el otorgamiento de la prisión

domiciliaria es oportuno ponderar la gravedad de la conducta, pues a partir

de ello se puede pronosticar que el procesado no colocará en peligro a la

comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. (Corte Suprema de Justicia

de Colombia, Proceso 25726, Sala de Casación Penal, 2007, párr. 69)

Ahora bien, en caso del cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos,

y evaluada la gravedad de la conducta, será posible conceder la prisión domiciliaria,

evento en el que se ejercerá control según el artículo 38C del Código Penal.

El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez de Ejecución

de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario (INPEC).

El INPEC deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y

le informará al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimiento de la

pena.

12 En la ponderación del referido requisito subjetivo corresponde establecer que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena” (Sentencia 40536, Sala de Casación Penal, 2013, párr. 1).

20

Con el fin de contar con medios adicionales de control, el INPEC suministrará

la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía

Nacional, mediante el sistema de información que se acuerde entre estas

entidades.

Parágrafo. La persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su

propio traslado a las respectivas diligencias judiciales, pero en todos los

casos requerirá de autorización del INPEC para llevar a cabo el

desplazamiento. (Congreso de la República de Colombia, 2000, párr. 50-53)

Por otra parte, relativo con las descripciones precedentes y los desarrollos

dados a la prisión domiciliaria y sus requisitos, la Corte Constitucional, mediante

salvamento de voto de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en la Sentencia C-411 de 2015,

estableció lo siguiente.

(…) La prisión domiciliaria no son beneficios otorgados discrecionalmente por

el Estado, sino que constituyen un derecho de la persona exigible ante el juez

competente cuando se cumplen todos los requisitos señalados en la Ley por

los siguientes motivos: (i) en virtud del principio de legalidad solamente se

puede aplicar la pena contemplada en la ley, lo cual no solo se extiende a su

duración, sino también a su forma de ejecución, (ii) en un Estado social la

resocialización es un derecho, pues la pena no tiene una finalidad retributiva

sino preventiva, lo cual se ve mermado si a la persona no se le da la

oportunidad de cumplir la pena en su domicilio junto con sus seres queridos

para facilitar su reintegración a la sociedad cuando la propia ley lo permite.

(Roxin, 1997; Sentencia C-806/02, Sala Plena, 2002 como se citaron en

Sentencia C-411/15, Sala Plena, 2015, párr. 214)

4 La función preventivo general de la pena: aplicación en la prisión

domiciliaria

La prisión domiciliaria es una sustitución de la pena privativa de la libertad

intramural, en consecuencia, comporta un menor rigor o intensidad, por ende, se da

en ocasión con el cumplimiento de unos requisitos de carácter objetivo y subjetivo;

21

pese a tener un menor rigor, corresponde con una pena, esto de acuerdo con el

régimen de las penas descrito en el artículo 34 del Código Penal.

Así, la prisión domiciliaria, al ser una pena, deberá adaptarse al régimen de

las funciones de la pena, dentro de lo que se halla la prevención general en sus dos

vertienes: la negativa y la positiva. Este planteamiento ha sido reconocido por la

jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de

prevención especial y reinserción social operan en el momento de la

ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se

excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que

impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes

en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.

(Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 18285, Sala de Casación

Penal, 2001)

Significa lo anterior, que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión

domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta

también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención

general y la retribución justa. (Corte Suprema de Justicia de Colombia,

Sentencia 18285, Sala de Casación Penal, 2001)

De este modo, la Corte indicó que la decisión de política criminal del Estado

colombiano, en cuanto a los principios y los fines de la pena, es la adoptada en los

artículos 3 y 4 del Código Penal.

La función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la

sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que

incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido

a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la

componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula

acción - reacción, supuesto - consecuencia jurídica. Ese fin de "prevención

general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la

pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por

22

la imposición de la sanción, sino y sobre todo, desde la certeza, la

ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo),

así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general

positiva). (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia 18285, Sala de

Casación Penal, 2001)

Asimismo, la Corte ha señalado que las funciones de la pena no solo se

cumplen con la privación de la libertad en prisión, sino con todas las penas, en

especial, con la prisión domiciliaria, esta es restrictiva de derechos13.

Lo anterior permitió responder el interrogante de si se debe dar mayor

aplicación a la prisión domiciliaria, por ello, con base en lo expuesto, se consideró

que sí, pues la prisión domiciliaria, a luces de la función preventivo general de la

pena, cumple dicha función, lo que posibilita mitigar las condiciones de

hacinamiento del Sistema Penitenciario de Colombia.

Empero, reconocer que la prisión domiciliaria es en efecto una pena, la cual

es restrictiva de derechos, que cumple con los presupuestos de la prevención

general y a la cual se le debería dar mayor aplicación, se halla en el camino

contrario, es decir, en el de limitar cada vez más su aplicación. Lo anterior centrando

como premisa que el legislador, en su afán punitivo y cediendo muchas veces a

presiones mediáticas, ha trabajado principalmente en aumentar las penas y, en

segunda instancia, en restringir la aplicación, las sustituciones y los beneficios

punitivos.

Un ejemplo de lo anterior es lo que ha venido sucediendo paulatinamente

con el artículo 68A, el cual una vez expedido el Código penal, o Ley 599 de 2000,

no existía y fue adicionado a través del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 y cuyo

texto era el siguiente:

Artículo 68A. Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los

subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de

13 Además, el Tribunal incurre en el error de pensar que las finalidades de la pena se cumplen únicamente con la privación de libertad en establecimiento carcelario, y no con la prisión domiciliaria, también restrictiva de derechos fundamentales (Sentencia 47475, Sala de Casación Penal, 2019).

23

libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad

condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni

habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o

administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley,

siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por

delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Posteriormente fue modificado por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011,

cuyo texto era:

Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. <Artículo

modificado por el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el

siguiente:> No se concederán los subrogados penales o mecanismos

sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la

ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria

como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o

subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por

colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la

persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de

los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los

siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público,

estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado,

concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin

el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización

indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de

contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico

de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.

Parágrafo. El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la

detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los

eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley

906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de

oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.

24

Seguidamente, se modificó mediante el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011,

el cual prescribe lo que se expone a continuación:

Artículo 68A. No se concederán los subrogados penales o mecanismos

sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la

ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria

como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o

subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por

colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la

persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de

los cinco (5) años anteriores.

Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido

condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de

confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de

información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución

de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en

los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la

Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio

de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.

Luego, fue modificado de la siguiente forma por el artículo 32 de la Ley 1709

de 2014:

<Inciso 2> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos

contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes

protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la

libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que

recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros;

utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir

agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar;

hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con

elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de

25

comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas;

apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional

de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes;

testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de

hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan;

receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u

objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas

químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de

estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento

forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o

extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de

reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus

derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de

minas antipersonal.

Por último, se modificó conforme al artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, en la

cual se estableció lo que sigue:

<Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016. El nuevo texto

es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos

dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes

protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la

libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que

recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros;

utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir

agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar;

hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6

del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o

sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de

comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas;

apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional

de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes;

testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de

26

hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan;

receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u

objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas

químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de

estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento

forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o

extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de

reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus

derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de

minas antipersonal.

A partir de lo anterior se hace evidente que la prisión domiciliaria debería

tener una mayor aplicación, pues como se refirió en párrafos anteriores, esta es en

efecto una pena restrictiva de derechos. La política criminal adoptada por el

legislador ha reducido cada vez más su posible aplicación, por lo que se continúa

en el camino errado que ha mantenido en constante crecimiento el hacinamiento

carcelario.

5 Conclusiones

Al exponer la funcion preventivo general de la pena en un Estado social de

derecho, este pudo comprenderse como la union de principios liberales con

principios sociales, lo que conlleva que, en este modelo de Estado, el derecho penal

se dirija hacia la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad; por esta

razón, la forma de protección será la prevención de delitos y el derecho penal

deberá estar orientado hacia la función preventiva de la pena.

En segunda instancia, se logró establecer que el ius puniendi o derecho a

penar en el Estado social de derecho se encuentra limitado por los principios de

legalidad en sentido formal y material, así como el principio de intervención mínima,

estos abarcan otra serie de principios entre los que se encuentran el de

proporcionalidad y el preventivo. Así, el poder punitivo del Estado está limitado por

la función preventivo general, ligada esta con el principio de intervención mínima

27

para otorgarle relevancia al papel que dicha función cumple dentro del Estado social

de derecho.

Por otro lado, se determinó que la pena, en el Estado social de derecho,

corresponde con la restricción coactiva de derechos, lo que lleva implícito la idea de

que el Estado es quien puede imponer la pena en uso de su facultad coercitiva y en

pro del mayor beneficio social.

En este contexto, la escuela liberal clásica instituyó, como función de la pena,

la idea de evitar la repetición de conductas delictivas por parte del individuo

condenado, en vista de que la finalidad de la pena es impedir, mediante el ejemplo

y la intimidación, la comisión de punibles, lo que le brinda un carácter general al

establecer un impedimento al delito del sujeto que cometió acto contrario a la ley y

de aquel que no lo ha cometido; en otros términos, se instauró la función preventivo

general de la pena.

De conformidad con esto, la función preventivo general de la pena se refiere

a un “un mensaje disuasivo a la ciudadanía sobre la imposición de una adversidad

por el desconocimiento o trasgresión de unas pautas de conductas vitales para el

funcionamiento justo de la sociedad” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia

C-121/12, Sala Plena, 2012, párr. 239), por ende, el Estado debe garantizar que ese

mensaje disuasivo llegue a todos los asociados, lo que demanda una

caracterización clara de las sanciones y una definición expresa de los bienes

jurídicos protegido. Dicha circunstancia es acorde con los principios de legalidad e

intervención mínima, así como el de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad

que le dan el alcance a la función preventivo general de la pena.

Así, la función preventivo general de la pena tiene dos vertientes, la negativa

y la positiva, que corresponden con la pretensión de que las personas se abstengan

de realizar una conducta delictiva por temor a una amenaza punitiva. Por ello, la

pena equivale a la certeza jurídica suscitada al demostrar que el derecho penal

opera y castiga a los responsables, esto con el objetivo de que los ciudadanos

conozcan la gravedad de las sanciones penales y de la efectividad de las sentencias

judiciales.

28

En síntesis, la prisión domiciliaria es una privación de la libertad o una

restricción coactiva de derechos, igualmente, por su carácter sustitutivo, tiene un

tratamiento punitivo de menor rigor, empero, no deja de ser una pena.

Por consiguiente, deberá adaptarse al régimen de las funciones de la pena

establecidas en el artículo 4 del Código Penal, dentro de lo que se halla la

prevención general en sus dos vertienes: la negativa y la positiva. En consecuencia,

se le debe dar mayor aplicación a la prisión domiciliaria para mitigar el hacinamiento

en el Sistema Penitenciario de Colombia.

Y conforme lo anterior se requerirá entonces que se den y mas importante

aun que se lleven a buen termino iniciativas legislativas que permitan a los

operadores de justicia dar mayor aplicación a la figura de la prisión domiciliaria y

que permitan hacer pedagogía social para que no se ceda ante presiones

mediáticas y postulados de populismo punitivo.

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