La Humanización del Derecho Internacional - icrc.org · § I. El Derecho Internacional Humanitario...

Esta monografía ha sido escogida por el jurado académico del Concurso de Monografías de

Derecho Internacional Humanitario "Premio Gustave Moynier" 2005-2006 organizado

por la Delegación Regional del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) para Argentina,

Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay y el Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de

Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata.

Se deja constancia que el contenido del presente trabajo monográfico es de exclusiva

responsabilidad de su autor y no representa una toma de posición, ni la opinión o punto de

vista oficial del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).

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LA HUMANIZACIÓN DELDERECHO INTERNACIONAL

BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y DE LASJUSTIFICACIONES ETICO-FILOSOFICAS EN LO CONCERNIENTE AL ACTUAL SISTEMA DE

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Fernando Rafael Barrios Migliarini

LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 1

PRELIMINAR

De los motivos y propósitos que encierra el presente estudio

§ I. El Derecho Internacional Humanitario es «el cuerpo de normas internacionales, de origen conven-

cional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o

no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las Partes en conflicto a elegir libre-

mente los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y los bienes afectados, o que pueden estar

afectados por el conflicto»1, y, en una perspectiva complementaria, «esa considerable porción del Derecho In-

ternacional Público que se inspira en el sentimiento de humanidad y que se centra en la protección de la persona

en caso de guerra»2. Existe – puede decirse – consenso en cuanto a su pertenencia al Derecho Internacional Pú-

blico3, a su carácter de excepcionalidad (lex specialis)4, a la homogeneidad respecto del carácter jurídico de sus

normas y de las fuentes de las mismas en relación al Derecho Internacional Público, de sus sujetos, etcétera5.

Los detalles que preceden bien han sabido ocupar, pues, a grandes tratadistas e ilustres internacionalistas, los

cuales se han avocado arduamente a la dilucidación de tales tópicos de manifiesta importancia. Muy poco se di-

ce – o se ha dicho – sin embargo, respecto de una cuestión trascendental a toda norma jurídica en abstracto, y a

las normas de la parcela objeto de nuestro estudio en concreto, a saber: las reglas humanitarias6. Y es que, gene-

1 SWINARSKI, Christophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, San José, Costa Rica -Ginebra, 1984, pág. 11.2 PICTET, Jean, Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario, San José, Costa Rica, 1984, pág. 10. A estos respectos con-

ceptuales, y procurando salvar una cuestión nominativa importante (Cf. VAZ FERREIRA, Carlos, Lógica Viva) escribe ARBUET VIGNA-LI: «Nosotros tenemos una idea más amplia, dentro de la cual cabe la posición de los autores citados, pero que la amplía al comprender ex-presamente otros campos, lo que nos obliga a hacer una distinción metodológica y hablar de Derecho Internacional Humanitario en senti-do amplio y en sentido estricto», y agrega: «El Derecho Internacional Humanitario, en sentido amplio, es la rama del Derecho Internacional Público que comprende por finalidad inmediata garantizar el amparo del ser humano individual, el respeto de su personalidad y su pleno desarrollo. En sentido estricto se denomina así al conjunto de reglas del Derecho Internacional Público que se aplican en tiempos de gue-rra, internacional o no, para amparar a las victimas de las mismas y limitar el uso de ciertos medios» ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, tomo II, obra dirigida por E. JIMENEZ DE ARECHAGA, F.C.U., Montevideo, 1995, págs. 334-335.

3 ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 335; en igual sentido ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, Facultad de Derecho de la UCUDAL, en “Revista Uruguaya de Derecho Constitucio-nal y Político”, nº 10, 1993, págs. 6-7, y ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, tomo II, Montevideo, F.C.U., 1993, pág. 120. SWINARSKI, Christophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pág. 5 y ss.

4 Evidentemente, pues, tal tesitura conlleva implícita la aceptación conceptual del Derecho Internacional Humanitario en su sentido estricto. Cf. SWINARSKI, Christophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pág. 5 y ss.

5 ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., págs. 7-12.6 En este punto en particular, así como en demás tópicos a lo largo del presente estudio, seguiremos al Maestro en nuestra Casa de

Estudios, Heber ARBUET VIGNALI quien, siguiendo los pasos del verdadero Maestro y precursor de la ciencia del Derecho Internacio-nal Público en nuestra patria, el profesor Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA, desarrolla su criterio cuatripartito en relación al Derecho


ralmente, la doctrina procede al análisis minuciosamente positivo del Derecho Internacional Humanitario sosla-

yando, o a lo sumo desarrollando muy escuetamente, un tópico tan esencial y necesario a los efectos de la cabal

comprensión del tema en cuestión como resultan ser los fundamentos que yacen detrás del Derecho, es decir,

los cimientos de lo jurídico; la realidad detrás de la norma7.

§ II. Han sido expuestas con precedencia (supra § I) las carencias doctrinales, o bien los desintereses y

demás factores que han contribuido al hecho de que los fundamentos – ya jurídicos, ya de otra índole – del De-

recho Internacional Humanitario sean una de las tierras relativamente vírgenes dentro de la materia, susceptible,

pues, de provechosas conquistas. En lo antedicho resulta ostensible la ratio de nuestra misión o propósito, aten-

diendo a nuestro carácter de jóvenes hombres del Derecho, o bien de aquel que inicia sus pasos en el largo sen-

dero de lo jurídico. Siguiendo las enseñanzas del ilustre y bien recordado VAZ FERREIRA8, y concibiendo que el

conocimiento pleno de cualesquiera cuestión es producto de la concatenación de esfuerzos más que de la intre-

pidez heroica de aquellos precursores que rompen los hielos de lo desconocido, es que hallamos las bases que

animan nuestro espíritu al oficio de escribir hoy, procurando, entonces, pues, contribuir – en la medida y alcan-

ce de nuestras reales posibilidades – al esclarecimiento y difusión de todos aquellos aspectos que hemos consi-

derado dignos de tratamiento9.

§ III. Resulta una verdad manifiestamente ostensible la existencia y proliferación de una copiosa litera-

tura jurídica que ha de versar respecto de los diferentes tópicos o cuestiones que atañen a la unidad toda del De-

recho Internacional Humanitario, trátese del propio concepto del mismo y de sus alcances contingentes10, ya de

Internacional Humanitario, tal como lo hiciera en principio con el propio Derecho Internacional Público. El punto no nos corresponde en esta instancia, remitiéndonos a posteriores tratamientos en el presente trabajo (infra § 15).

7 Los pasados argumentos no vienen a significar que la doctrina eche a la cesta del olvido un detalle tan esencial como lo que con-cierne al fundamento del Derecho Internacional Humanitario, sino que responde, a nuestro juicio, a una necesidad de mayor detenimiento en tales cuestiones lo cual, muchas veces por la celeridad, o bien debido a los premeditados márgenes o planes impuestos por los interna-cionalistas a sus respectivos Cursos y Tratados se omite, delineándose tan sólo sus principios más necesarios a la comprensión.

8 VAZ FERREIRA, Carlos, Moral para Intelectuales, Edición Homenaje a la Cámara de Representantes, 1963, págs. 25-26.9 En esta cuestión de principios o motivos que han alentado a nuestra persona a pretender contribuir al desarrollo doctrinal, en el

más amplio y generoso de los sentidos, respecto del Derecho Internacional Humanitario, hemos tenido muy presentes, pues, las enseñanzas de nuestros excelsos maestros patrios: Carlos VAZ FERREIRA, que gustaba recordar como la vida del estudiante se torna indudablemente más grata si, además de preocuparse de estudiar en superficie, se avoca también a profundizar en particulares temáticas; y – más en nuestro terreno jurídico – del profesor E. SAYAGUES LASO quien, en sus sabias disertaciones sobre los principios de la redacción jurídica, expo-nía – con su justeza envidiable – que un tema que desbordase las reales posibilidades como estudiantes de reciente iniciación acarrearía, muy posiblemente, un fracaso, o bien la repetición casi maquinal de conceptos ya vertidos por diversos autores. Evidentemente, pues, no ha de ser esa nuestra intención en el presente ensayo monográfico.

10 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 106; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, tomo I, editorial Tecnos, octava edición, pág. 761; VERDROSS, Alfred, Derecho Internacio-nal Público, Aguilar, Madrid, 1955, pág. 374-375.


su desarrollo y progresión histórica11, de sus caracteres que se derivan del conjunto jurídico-positivo del siste-

ma12, y demás. Sin embargo, y en función de nuestra propia apreciación de los hechos, no presentamos dudas

acerca de los múltiples beneficios que un desarrollo ordenado e inteligente respecto de los fundamentos que

confieren validez al sistema considerado en sí mismo, acarrearían a la comprensión general de la materia. En el

propio rótulo de nuestro presente estudio compartimos la intención de considerar tanto lo pertinente a los funda-

mentos jurídicos del Derecho Internacional Humanitario13, así como todo lo concerniente a las justificaciones

ético-filosóficas del mismo14, lo cual habría de transformar nuestras expectativas actuales en ideales nunca para-

lelos a nuestras reales posibilidades de no mediar algunas aclaraciones previas y sumamente necesarias, a los

efectos de no confundir con una “Teoría General de los Fundamentos” lo que simplemente pretende ser un

aporte de luz a la cuestión. Procuramos, por ende, aunar sistemática y fructíferamente tanto los supuestos de De-

recho, así como demás elementos metajurídicos para concluir que, de tal crisol, resulta posible extraer, pues,

esas hondas raíces que, a lo largo de siglos, han mantenido enhiesto un sistema de normas y principios15 que

conciben en el ser humano su propio y principalísimo fundamento, y que procuran, ante las calamidades y penu-

rias de la realidad de los Hombres, y no obstante las mismas, enaltecer su dignidad. En un acercamiento prove-

choso hacia los referidos principios y supuestos hallase nuestro objetivo; en la contribución a la difusión y me-

jor comprensión del Derecho Internacional Humanitario nuestra única y sencilla finalidad.

11 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 110 y ss; KOROVIN, Y.A.,

Derecho Internacional Público, editorial Grijalbo, México D.F., 1963, pág. 403 y ss.; MONACO, Riccardo, Manuale di Diritto Internazionale Pubbli-co, Turín, 1971, pág. 684 y ss.; FENWICK, Charles, Derecho Internacional, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963, pág. 616 y ss.

12 ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, Derecho Internacional Humanitario, Mc.Graw Hill, 1998, Parte Segunda; SZEKELY, Alberto, Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Público, tomo II, Instituto de Investigaciones Jurídicas, U.N.A.M., 1989, Cap. VIII.

13 Por “fundamentos” entenderemos, a los efectos de las líneas siguientes, aquellos elementos u razones jurídico-sustanciales, jurídi-co-formales, jurídico-sociológicos y jurídico-valorativos en que sabe reposar la validez y los motivos de acatación de las normas del sistema. No es otra cosa ello, pues, sino remitirnos al criterio cuatripartito de la Cátedra de Montevideo, en buena forma expuesto por ARBUET VIGNALI, y al que ya aludiéramos en anteriores consideraciones (vid.nota 6). Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 127-134.

14 A los efectos de deslindar este tipo de cuestiones metajurídicas de demás supuestos de Derecho, es que desarrollaremos, pues, bajo la nómina de “justificaciones”, aquellos elementos de diversas índoles ajenos – en principio – al Derecho, pero que resultan interde-pendientes respecto a la propia naturaleza y función del mismo. En efecto, no nos compete analizar aquí la dependencia y retroalimenta-ción del Derecho, como fenómeno social que es, de múltiples cuestiones que han de configurar la realidad de un momento determinado. Dicho esto, entonces, nos ocuparemos muy especialmente, pues, del significado que debe atribuirse a los “principios de necesidad” y a los “principios de humanidad”, con las eventuales connotaciones que de ellos se deriven. Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág.336.

15 Ni siquiera SWINARSKI, o aún PICTET, o bien el propio ARBUET VIGNALI, refieren mención expresa a los principios que orientan el Derecho Internacional Humanitario en sus respectivas definiciones conceptuales acerca del mismo. No puede dudarse, pues, que plumas tan ilustres supongan sobreentendida la presencia de tales principios dentro de sus nociones, pero juzgamos para nada inútil el declararlos expresamente, concibiendo, entonces, al Derecho Internacional Humanitario como el cuerpo de normas y principios que las jerar-quizan y coordinan coherentemente, destinadas a ser aplicadas en situaciones de conflictos armados – de carácter internacional o no inter-nacional – que, aunando los principios de necesidad y humanidad, regula los medios y acciones de los combatientes y protege al ser huma-no en general – no combatientes, heridos, personas civiles – y a determinados bienes, de la real o contingente afectación por el conflicto. Concebimos una noción estricta respecto del sistema, no desconociendo, sin embargo, pues, los eventuales alcances que otras perspectivas puedan atribuir al mismo. Véase sobre el punto, supra nota 2, la opinión del profesor Heber ARBUET VIGNALI.


PARTE PRIMERA

Del silencio de las leyes por la voz de las armas

Sobre el principio de humanidad – Respecto del principio de necesidad – Gradual abandono de la violencia en el decurso cronológico de lasRelaciones Internacionales- De si el principio de necesidad prima respecto de su homólogo de humanidad

§ 1. La historia de la Humanidad es la historia de la Guerra16. El primero – parafraseando a ROUSSE-

AU17 – que después de ceder ante sus impulsos belicosos se le ocurrió acometer ante uno de sus iguales, y halló

seres revestidos de iguales instintos marciales como para resistir la afrenta, fue el verdadero fundador del estado

de guerra18.¡Cuantos crímenes, muertes, miserias y horrores habría ahorrado al género humano el que, sojuz-

gando sus pasiones, y recapitulando en el generoso sentido de la razón, hubiera gritado a sus semejantes:“Guar-

daos de combatir al igual; estáis perdidos si olvidáis vuestro espíritu común y que nuestra sangre no es de na-

die!”19. La experiencia – siempre sabia – nos enseña que la historia no hubo de escribirse así. La guerra, pues,

bien ha sabido acompasar la evolución misma del género humano20, condicionando, en grande forma, los víncu-

los entre comunidades o Centros de Poder Independientes desde los albores mismos de la historia21. Por cuanto

precede, pues, resulta manifiesta la necesidad en cuanto a la precisión de ciertos detalles atinentes al fenómeno

de la guerra en función esto de numerosas circunstancias, dentro de las cuales emergen como las de relevancia

16 Una afirmación tan radical y viva corre el perpetuo riesgo de devenir en un paralogismo de falsa precisión (Cf. VAZ FERREIRA,

Carlos, Lógica Viva) de no mediar necesarias atemperaciones. No obstante, pues, a lo largo de la sección presente habremos de comprender la realidad de tales hechos habiéndose precisado ciertos detalles de cardinal relevancia.

17 ROUSSEAU, Jean Jacques, Discurso sobre el origen de la desigualdad ente los hombres (segunda parte), F.C.U., IHDI, nº 64, pág. 1.18 Procedemos, manifiestamente, a un ejercicio de recreación lógica. Posteriormente, pues, habremos de comprender que lo que ha

de denominarse guerra en sentido estricto concierne a la confrontación entre grupos de individuos o comunidades de los mismos, lo cual no desmerece en forma alguna nuestra concepción acerca de la génesis primera de tal fenómeno. Respecto de la guerra como confrontación o lucha entre Estados, la opinión de GROCIO (status per vim certantium) citado por VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 364. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 217.

19 Gn. 3 : 19, 4 : 8-15; Ex. 20 : 13, 21 : 12-15, 21 : 23-25; Lv. 17 : 10-11.20 Este “paralelismo evolucionista” puede inducir – en espíritus poco cautelosos – a presupuestos erróneos y cualitativamente so-

bredimensionados respecto de una temática en que debe imperar, ante todo, suma parsimonia y circunspección; Cf. GENOVES, Santiago, El Hombre entre la Guerra y la Paz, Nueva Colección Labor, pág. 22, quien escribe: «Este afán de ver en el mundo que nos rodea un impulso guerrero universal que justifique nuestras locuras bélicas toma en nuestra época un aspecto particular, seudocientifico y pretensamente lógi-co y objetivo. Bastaría hacer el más elemental sondeo de opinión entre cualquier clase de público para comprobar hasta qué punto la gente está imbuida de vagos prejuicios sobre la universalidad de la lucha, la crueldad de la naturaleza, la imposibilidad de dominar unos instintos que se suponen heredados de un mundo ancestral prehumano y sometidos a una ley inexorable de la vida». Vid infra notas 87-88 donde he-mos de desestimar – valiéndonos de poderosos argumentos – la concepción de la guerra como ley inexorable de la naturaleza humana.

21 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo I, pág. 21 y ss.; SCHWARZENBER-GER, Georg, La Política del Poder, F.C.E., México -Buenos Aires, págs. 23-35. Radican aquí, pues, a nuestro juicio, los prístinos orígenes de los siempre íntimos vínculos entre Política y Derecho, a tal punto que se les haya considerado “anverso y reverso de una misma medalla” –ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 89-90 – máxime aún, para ciertos doctrinos, tratándose la guerra de «una continuación de la actividad política, una realización de la misma por otros medios» CLAUSEWITZ, Karl von, De la Guerra, edición Ciencias Sociales, La Habana, 1975, pág. 27. Habremos de desarrollar el particular a lo largo de siguientes tratamientos.


mayor la omnipresencia de la violencia a lo largo de los tiempos de los Hombres22, y, muy principalmente, la

justificación de nociones o principios como los concernientes a la necesidad y la humanidad, es decir, aquellas

viejas orientaciones y principios que contribuyeron a la superación, pues, de una penosa edad de las Relaciones

Internacionales, la superación – en sí misma – de un monde sans lois et sans punition qui defend le droit de la

simple vie, y que sólo pueden comprenderse cabalmente si se los considera ínsitos en la realidad del fenómeno

bélico del cual han de resultar parte23. Procedamos, por consiguiente, a tal análisis primero.

§ 2. La idea de la guerra, dependiendo de muchas ideas anteriores que no hubieran podido ver luz sino

sucesivamente, no se instituyó de un solo golpe en el espíritu humano, es decir, no se hizo presente en su con-

ciencia por generación espontánea, de la nada, tal como Minerva, con todas sus armas, nació de la cabeza celes-

te de Júpiter24. Antes bien, fue menester la concurrencia de multiplicidad de causales y su conciente o incon-

ciente transmisión de edad en edad, previo a la consumación del último término del estado de naturaleza25. Una

efectiva comprensión del decurso de tales ideas, del porqué de la guerra, habría de demandarnos, pues, exten-

sos tratamientos que no pueden ser, en forma alguna, desarrollados aquí, amén de adentrarnos en cuestiones su-

22 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 21-26 y 28 y ss.; DIEZ DE VELASCO, Ma-

nuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 731; Diario de la Guerra en fecha Septiembre 16 de 2001, pág. 88.23 La sencillez de tal supuesto no demanda demostración alguna, no obstante, pues, la evidente multiplicidad de significaciones de

que son susceptibles ambas nociones. Conforme se desarrollara infra, tales términos serán considerados en relación directa con el fenómeno de la guerra, teatro de los móviles que animan al sistema normativo humanitario en su conjunto. Respecto de los diversos enfoques concer-nientes a las nociones expuestas, véase infra § 12, donde se desarrolla el particular con mayor circunspección.

24 Los estrechos márgenes que han de pautar nuestro actual estudio impiden a nuestra persona, pues, el detenernos en la interesante – por cierto – disquisición respecto de la evolución de los móviles que han sabido animar a los hombres a hacerse de las armas; el punto a su vez, parece corresponder en mayor grado a la filosofía que al Derecho. Bástenos el consignar que, en principio, pues, el moderno enten-dimiento de que hace gala CLAUSEWITZ al afirmar categóricamente que «todas las guerras deben ser consideradas como actos políticos» (tal postura guarda ineluctable armonía con sus propias apreciaciones que consignáramos supra nota 21) parece aplicarse – y no sin reservas– a una realidad contemporánea o, a lo sumo, de tinte modernista, quizás extendiendo sus lazos hacia antiguas guerras de imperios y dinás-ticas, pero que se desploma por su propio peso ante la consideración de aquellas primeras confrontaciones entre grupos o Centros de Po-der nómadas, cuyos móviles parecerían apuntar en mayor medida a la autopreservación por exterminio del tercero antes bien que la consecución de ventajas u objetivos de índole meramente políticos. A los efectos de abundar en la consideración de todos estos detalles, véase – con provecho – ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusión, Thomas Nelson and Sons editores, París, pág. 267 y ss.

25 Así – de alguna forma complementando los sucintos argumentos de la nota precedente – HOBBES, Leviatán, Cap. XI, entendía que el miedo y la desconfianza recíprocos, derivados de la ausencia de un poder común que mantuviera el temor inter se, llevaba a los hom-bres a confiar su propia seguridad en la fuerza de las armas; a homólogas conclusiones – aunque por diferentes sendas (Cf. FERNANDEZ SBARBARO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideológicos en la Edad Moderna, F.C.U., 203, pág. 21) – arriba LOCKE para quien «es precisa-mente la falta de una autoridad a quien apelar lo que da a un hombre el derecho de guerra» (Cap. III). ROUSSEAU, por su parte, expone en su Discurso (ob.cit., págs. 5-8 y 13) que la naciente concepción de figuras societarias cedió paso al estado de guerra más terrible, donde hubo de romperse la igualdad que solía reinar entre los Hombres sobreviniendo espantosos desordenes, sucediéndose que el mismo Hom-bre attonitus novitare mali divesque miserque, effugere opta topes et quae modo voverat odit. Cf. a su vez, los supuestos complementarios radicados en su Contrato Social, Libro Primero, Caps. I-IX. Véase, más en el terreno de los caracteres y pasiones humanas que han de conformar la peculiar naturaleza del Hombre, MACCHIAVELLO, El Príncipe, Cap. XVII, Editorial Universo, Lima, págs. 93-94, y HUME, Tratado de la Naturale-za Humana, editora Nacional, Madrid, tomo II, págs. 511-595. Respecto de los autores precedentemente citados véase, con provecho, SABINE, George, Historia de la Teoría Política, Cap. XXIII, Instituto Historia de las Ideas, F.C.U., nº 14; PEREZ PEREZ, Alberto, Teorías acerca de la naturaleza del Estado, Derecho Público I, F.C.U., nº 3; BOBBIO, Norberto, El tercero ausente, Cátedra Teorema, págs. 77-80; GOLDSMITH, M.M.,Thomas Hobbes o la Política como Ciencia, F.C.E., México, 1988, pág. 59 y ss.; FERNANDEZ SBARBARO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideológicos en la Edad Moderna, ob.cit., págs. 14-18, págs. 20-26 y 29-33.


mamente complejas e interdependientes; tales la propia condición humana en lo referente a la interacción social

con sus congéneres26, detalles de economía27, de filosofía y moral28, nunca relegando aquellos principios de la

fe, corazón mismo de la Historia del Hombre29. Por argumentos precedentes, pues, tampoco juzgamos oportuno

el adentrarnos – al decir de DANTE – en la selva oscura, áspera y espesa que refiere al propio concepto de la

guerra30, máxime – en consideración de las dificultades vernáculas al propio concepto de lo bélico y por conse-

cuencia expresa de las mismas – cuando el sistema de Derecho Internacional Humanitario amplía considerable-

mente sus horizontes, abandonando a sus efectos la noción, ancestral y cargada de emotividad, de la guerra y

haciéndose de la concepción más amplia y omnicomprensiva de conflictos armados31.

§ 3. Ante nuestras negativas – que, más que las mismas, trátanse de reales observaciones merced la

complejidad de la materia – respecto de la dedicación de nuestros esfuerzos a la consideración del concepto y

esencia misma de la guerra, se nos preguntará – lícitamente – ¿bajo que motivos se ha hecho expresa mención

del fenómeno que no ha de saber considerarse?¿que impulsos han animado a nuestra pluma a traer dicha reali-

dad a las páginas presentes?. Habremos de responder, pues, que hallase en nuestro criterio la consideración par-

cial del fenómeno bélico en cuanto constituye éste – indudablemente – el mayor exponente del impulso violento

26 Sobre la condición humana y sus caracteres vernáculos, conforme la opinión de los grandes pensadores citados precedentemente.

Véase también ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 21-22. A su vez, pues, en el terreno del psico-análisis, las líneas que escribiera FREUD en su correspondencia a EINSTEIN respecto de los motivos de la guerra, presentes en el Diario de la Guerra, en fecha Septiembre 23 de 2001, pág. 69.

27 ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusión, ob.cit., pág. 249 y ss.; KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 399.28 Vid. infra nota 87: Justificaciones de la Guerra.29 Nm. 31 : 1-11; Dt. 2 : 26-37, 9 : 1-5, 10 : 12-22; Jos. 8 : 1-7. Así también, pues, en la ciega confianza de los guerreros de HOME-

RO, el primero de ellos, previo empuñar su espada ante su similar, lanzaba el siguiente desarrollo: “¿Eres capaz de jurar ante los dioses que no hi-ciste lo que yo afirmo que hiciste?”; vid. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Separata en sociología de la U.dl.R, pág. 1. Tales prin-cipios divinos, y su pretendida defensa, conllevaron, pues, lagrimas y destrucción en las sangrientas “Guerras de Religión”, a su vez que, indu-dablemente sin procurarlo, y producto de tal inconsecuencia – las guerras entre católicos y reformados – opera la expansión del Islam. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 113. Sobre los principios del Islam en referencia a la guerra, véase LOPEZ ORTIZ, José, Derecho Musulmán, Colección Labor, pág. 54 y ss.; Diario de la Guerra, en fecha Octubre 28 de 2001, págs. 46-47. Respecto del enfrentamiento último angloamericano ante los fundamentalistas islámicos, y su concepción co-mo una “guerra de culturas” véase ANTON, Danilo, Guerra de Culturas, editorial Fin de Siglo, págs. 40-41. En contra: GROS ESPIELL, Héctor, El Terrorismo, la Legítima Defensa y los Derechos Humanos, ALDHU, 2003, pág. 41; GUELAR, Diego, Diario de la Guerra, en fecha Octubre 8 de 2001, pág. 64, bajo el rótulo: “Esta no debe ser una guerra de culturas”.

30 Existen profundas diferencias entre los autores en relación al concepto de guerra desde el punto de vista jurídico – Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 217 –. Los unos reclaman la necesidad del elemento subjetivo – el que-rer hacer la guerra –, los otros confórmanse con la simple existencia de actos hostiles; tan solo una pequeña minoría ha de exigir ambos ex-tremos. A su vez, pues – y a los efectos de que se adviertan las complejidades a que referíamos mención en pasados argumentos –, es me-nester distinguir la acción de guerra – conjunto de actos violentos merced al empleo de las fuerzas armadas – de la situación jurídico-interna-cional que ella engendra, el estado de guerra, cuyas numerosas peculiaridades e institutos escapan al objeto de nuestra sucinta referencia. Vid. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 735-736; VERDROSS, Alfred, Derecho Inter.-nacional Público, ob.cit., págs. 364-365.

31 Cf. Art. 2 (Común) de los Convenios de Ginebra de 1949. SWINARSKI, Christophe, Introducción al Derecho Internacional Humanita-rio, ob.cit., pág. 23 y ss. Escribe SWINARSKI: «tomar sólo en consideración la calificación jurídica que dan las Partes al conflicto equival-dría a hacer inaplicable el derecho humanitario en la mayoría de los casos en los que debe ser aplicado. Por ello, la palabra “guerra” ha sido deliberadamente reemplazada por los términos “conflicto armado”, que se aplican a situaciones mucho más variadas».


que anima al espíritu de los Hombres a la confrontación armada, por lo cual, permítasenos el decir que, siendo

la violencia – en abstracto – el motivo esencial de nuestros presentes oficios, resulta ser la guerra – en concreto

– una de las especies – la de mayor relevancia, puede escribirse – de la misma, lo cual ha de justificar con

creces su traída, por imperfecta o insuficiente que ésta resulte, a consideración.

§ 4. Decíamos, en pasados desarrollos (supra § I), que el referirnos al sistema de Derecho Internacio-

nal Humanitario – conforme su sentido estricto32 – habría de sugerirnos el cuerpo de normas, y principios orien-

tadores, tendiente a la protección de la persona humana, y determinados bienes, ante la realidad de conflictos ar-

mados, ya de carácter internacional o no internacional33. Supone, la precedente noción, pues, la concurrencia – e

interrelación – de ciertas premisas: una premisa fáctica, comportando la misma una situación de violencia u

hostilidad cuyo desarrollo signifique una real amenaza a la vida y seguridad de los individuos34; y una premisa

de carácter fundamentalmente jurídico – merced la evolución progresiva de la sujeción de la guerra a ciertas le-

yes, usos o costumbres35 (infra § 5 y ss) – que comporta la regulación – jurídica – de las acciones bélicas entre

las Partes, a modo de mitigar los dolores de la guerra en la medida en que los intereses militares lo permitan36.

Así, pues, en una reordenación de los conceptos, el presupuesto de la guerra – ya la consecuente manifestación

de la violencia entre los individuos – remontase hasta los mismos albores de la Historia del Hombre37, no así,

pues, respecto del carácter jurídico-vinculante38 de las normas atinentes a la regulación de tales hechos, por lo

32 Vid. supra § I, y notas 2 y 4.33 No ha de interesarnos – merced de no constituir el objeto del presente estudio – el abundar en maquinales reiteraciones respecto

de las diversas – y ya conocidas – nociones – homologas en cuanto a esencia, sólo diferenciándose en detalles o matices de menor cuantía –que sobre el sistema que ha de ocuparnos han vertido los internacionalistas más notables. No obstante tales argumentos, pues, aquel que revista interés en ahondar en tales nociones puede consultar la siguiente doctrina: MOYANO BONILLA, César, El Derecho Humanitario y su aplicación en los conflictos armados, en Revista “Universitas Jurídica”, nº 72, Bogotá, 1987; ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, Derecho In-ternacional Humanitario, ob.cit.; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, y las referen-cias bibliográficas que en ellos se consigna.

34 VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 365, confiere medular relevancia al presupuesto fáctico de la reali-dad bélica. Concibe la guerra este ilustre autor, pues, como «una situación de violencia entre Estados acompañada de la ruptura de las rela-ciones pacíficas». Cf. SWINARSKI, Christophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., págs. 24-25.

35 Cf. FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., págs. 622-623; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relacio-nes Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 110 y ss. Nos remitimos al tratamiento de la temática – stricto sensu – en el parágrafo siguiente.

36 Cf. Convenio sobre Leyes y Costumbres de la Guerra. Apréciense, pues, las primeras introducciones del, ya por nuestra parte re-ferido, principio de necesidad, en la locución: «en la medida en que los intereses militares lo permitan».

37 Anteriores desarrollos a lo largo del presente estudio permiten, pues, la cabal comprensión del punto en cuestión.38 Respecto del referido carácter de la norma de Derecho – en abstracto – véase KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Es-

tado, U.N.A.M., México, 1979, pág. 20 y ss. En relación a las inobservancias del Derecho Internacional Humanitario y las sanciones que res-guardan la estructura y vitalidad misma del sistema, véase SWINARSKI, Christophe, “Problemas Actuales del Derecho Internacional Hu-manitario” en Simposio sobre la implementación del Derecho Internacional Humanitario en la República Oriental del Uruguay, Instituto Artigas del Servi-cio Exterior, 1990, págs. 22-23; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, “La Sanción en el Derecho Internacional Humanitario” en El De-recho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pág 47-56.


cual, ante precedentes lineamientos, juzgamos necesario el adentrarnos en todo lo referente a la evolución his-

tórica de tales realidades, con lo cual – implícitamente en principio, expresamente llegándose al final de nues-

tros desarrollos – habrán de deslindarse importantes conclusiones respecto de los principios cardinales de la ac-

ción bélica: el principio de necesidad, y su homologo de humanidad.

§ 5. Desde los albores primitivos, pues, hijos de la necesidad, los Hombres, errantes hasta ese entonces

en los generosos espacios naturales que le eran por doquier ofrecidos por Dios, habiendo tomado residencia más

fija, comienzan a relacionarse lentamente, reuniéndose en diversos grupos, conformando, por último, en cada

región naciones particulares, cuyos lazos consuetudinarios y caracteres comunes, antes bien que los reglamentos

y las leyes, sirven de cohesión a las jóvenes entidades sociales39. La misma innovación en los modos de vivir de

aquellos ancestrales Hombres demandó una lenta y gradual reordenación de los instintos y pasiones, a modo de

garantizar la unidad del grupo y la consecución del mayor nivel posible de bienestar común40. Pero la misma

Historia – sabia entre las sabias – habrá de demostrar, pues, que las exigencias a que la propia Naturaleza em-

pujó a los Hombres hallábanse muy distantes de las reales capacidades de éstos para adaptarse a aquellas, y pro-

curar su ejecución. Poco a poco, pues, cada instante que sobreviene torna más endeble los caracteres que opera-

ron de normativa y motivos de unidad tribal; vestigios del advenimiento de nuevas concepciones sobre el or-

den41. Así, aquel Hombre que deseaba vivir en sociedad con sus congéneres, incluso en comunidad de intereses

si ello le resultare posible, ha de hacerse de comportamientos contradictorios, sobredimensionando su indivi-

dualidad a la vez que desarrollando conductas excluyentes42. Tales realidades, pues, conllevan la necesidad de

39 ¡Que otra cosa es esto sino los primeros títulos, têtes de chapitre, de la propia Historia del Derecho!40 La esencia de lo jurídico ha de reposar sobre tales supuestos, o bien, en la procuración de los mismos. Cf. ARBUET VIGNALI,

Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo I, pág. 23-25; VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 23 y ss; KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y el Estado, ob.cit., pág. 20 y ss.

41 ¡El propio Moisés no hubiera podido mantener la cohesión y armonía del pueblo de Israel, en sus pasos a través del desierto, de no mediar las leyes – mandamientos – de la autoridad divina de Dios!

42 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 21-22; igualmente Lecciones de Historia de las Re-laciones Internacionales, ob.cit., tomo I, págs. 18-20. Así escribió HOBBES, Leviatán, Cap. XI: «De manera que doy como primera inclinación natural de toda la humanidad un perpetuo e incansable deseo de conseguir poder tras poder, que sólo cesa con la muerte. Esto no siempre es porque el hombre espere conseguir cada vez una satisfacción más intensa que la que ha poseído previamente, o porque no se contente con un poder moderado, sino porque no puede asegurarse el poder y los medios que tiene en el presente para vivir bien, sin adquirir otros más. […] La competencia por alcanzar riquezas, honores, mando o cualquier otro poder, lleva al antagonismo, a la enemistad y la guerra» y concluye, en otro pasaje de su obra – Cap. XIII – lo siguiente: «Lo que quizá puede hacer esa igualdad increíble es la vanidad con que cada uno considera su propia sabiduría; pues casi todos los hombres piensan que la poseen en mayor grado que los vulgares, es decir, que todos los demás hombres excepto ellos mismos y unos pocos más que, por fama, o por estar de acuerdo con ellos, reciben su aprobación. […] De esa igualdad en las facultades surge una igualdad en la esperanza de conseguir nuestros fines. Y, por tanto, si dos hombres desean una misma cosa que no puede ser disfrutada por ambos, se convierten en enemigos; y, para lograr su fin, que es, principalmente, su propia con-servación y, algunas veces, sólo su deleite, se empeñan en destruirse y someterse mutuamente». Empero, tales pasiones y realidades que re-viste la condición de los Hombres en virtud de la propia convivencia con sus similares, se atempera en aquellos grupos tribales con lazos


concreción de sistemas de Derecho Positivo, los cuales, comportando en su propia esencia la capacidad humana

de autoanálisis objetivo, establezcan un ideal de vida común y al cual los mismos individuos desean tender pro-

curándose las reglas que garanticen un orden que coadyuve a su consecución certera43. Ahora bien, como ha de

presumirse – amén de haberse deslindado ya tal supuesto – el decurso de los tiempos y la sucesiva formación de

grupos o naciones en diferentes regiones va dotando, pues, a la antigüedad más inmemorial de pequeños Cen-

tros de Poder Independientes44, generalmente de carácter nómada, en lo que significó la primera etapa, el primer

estadio – el más rudimentario, innecesario resulta el consignar – de las Relaciones Internacionales45. En el alba

de los tiempos es posible que la pobre tecnología, amen de la escasa densidad demográfica, tornaran desmedida-

mente extenso al mundo en que habían de desenvolverse los jóvenes Centros, sucediéndose la mutua ignorancia

de unos y otros respecto de la propia existencia de agrupaciones similares; así, pues, ellos surgían a la existen-

cia, desarrollábanse y finalmente desintegrábanse en la más oscura conciencia respecto del ciclo vital que había

ciegamente perimido46. Pero el curso de la evolución histórica supuso, pues, la constante progresión de las tec-

nologías y las artes; los espacios se aprietan, y comienzan a coincidir, en valles fértiles o bien a orillas de un

vernáculos comunes y sólidos, manifestándose el antagonismo, fundamentalmente, respecto de tribus o grupos cuyos patrones culturales resulten disímiles u irreconciliables con los propios intereses del grupo primero. Evidentemente, pues, no puede pensarse en una incesante lucha entre los componentes de un mismo cuerpo, lo cual habría puesto en serio peligro la propia conservación del género humano.

43 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 21-22. Sobre la necesidad de convicciones jurí-dicas – entendemos que también respecto de ciertos valores axiológicos fundamentales – coincidentes a los efectos del establecimiento del amplio sistema de Derecho Internacional Público, Cf. la opinión de VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 15, quien escribe: «Finalmente, el Derecho Internacional Público no pudo desarrollarse sino sobre la base de ciertas convicciones jurídicas coincidentes de los distintos pueblos. El hecho de esta coincidencia es señal de que las diferencias psicológicas que separan a los pueblos se dan sobre la base de una naturaleza humana común y general, a la que refiere, por cierto, la Declaración universal de derechos humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, en su art. 1º, según el cual todos los seres humanos nacen libres e iguales en orden a la dig-nidad y a sus derechos, estando todos dotados de razón y conciencia» y concluye: «Esta conciencia normativa, de raíz unitaria, constituye la base cognoscitiva del derecho natural […] Una positivación del derecho natural son los principios jurídicos coincidentes de los distintos pueblos, que han in-fluido poderosamente en la formación y evolución del Derecho Internacional Público positivo, estando actualmente recogidos expresamen-te en el art. 38 del Estatuto del TI como fuente del Derecho Internacional Público».

44 Entiende ARBUET VIGNALI – al cual hemos acompañado, tal como escribiésemos en pasadas líneas de nuestro estudio, tam-bién en este punto – por Centros de Poder Independientes «a los grupos humanos cerrados en algún límite; que tienen algún tipo de orga-nización interna de la cual resulta la existencia de autoridades que no dependen de otro Centro de Poder que les subordine, es decir, que poseen una medida bastante extensa de lo que hoy llamamos independencia; y que generalmente disponen de un territorio propio o al me-nos se desplazan por un territorio más amplio que comparten, utilizan o disputan con otros Centros de Poder. Dentro de este concepto tan genérico pueden comprenderse las hordas, las tribus, las ciudades-Estados, los reinos, ducados y principados, las ciudades libres, los impe-rios, los Estados modernos, etcétera». Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 23. Cf. a su vez, SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., pág. 23, quien entiende que «una sociedad internacional requiere la coexistencia de dos o más grupos, independiente cada uno de los demás. Al mismo tiempo, el contacto entre ellos debe ser algo más que casual, ya sea religioso o seglar, político o económi-co, amistoso u hostil».

45 ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusión, ob.cit., pág. 270; SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., pág. 23.46 No habremos de abundar en detalles respecto de la evolución de tales supuestos fácticos, los cuales no han de ser otra cosa sino

una revisión de la propia evolución del Derecho Internacional Público, punto obligatorio éste, pues, de la consideración de los más nota-bles tratadistas, a cuyas ideas poco o nada podríamos agregar. A su vez, pues, la lenta sucesión de los hechos torna, indudablemente, mu-cho más rápida su rememoración; al decir de ROUSSEAU: «cuanto más lentos son los hechos en sucederse, más rápidos son de relatar».


río, grupos de caracteres heterogéneos47, configurándose así los primeros vínculos – pacíficos los unos, gene-

ralmente violentos los otros – entre comunidades relativamente organizadas48.

§ 6. El aislamiento hostil, pues, ha de configurar la ley invariable de la Antigüedad; los extranjeros, a

quienes se contempla con suma desconfianza por el mero hecho de su extranjería, se reputan enemigos, contra

los cuales no sólo es lícito, sino necesario, acometer buscando su exterminio49. Acorde tales realidades, el Dere-

cho Internacional50, evidentemente, no habrá de manifestarse por obra de los pueblos teocráticos de Oriente, los

cuales no reconocían vínculo jurídico alguno con demás pueblos, considerándose ellos mismos como una raza

superior. No obstante, pues, en la conciencia moral y ética de estos pueblos comienzan a conformarse las prime-

ras reglamentaciones – muy precarias pero de incuestionable valor histórico-cognoscitivo – respecto de los re-

lacionamientos entre Cuerpos Políticos disímiles y heterogéneos, tanto en la faz de los vínculos pacíficos51, co-

mo en aquellas esferas del antagonismo extremo de intereses y su resolución por la fuerza52. En la concepción

de los brahamanes, los extranjeros – individuos nacidos fuera del territorio indio – son reputados seres despre-

ciables e impuros (Meccos). Entre ellos – los indios brahamanes – la actividad de la guerra se regula mediante

las reglas comprendidas en el Código de Manú, el cual aplicábase a los conflictos entre los propios indios, mas

47 Vid la clasificación de los sistemas en “homogéneos” y “heterogéneos” formulada por ARON, Raymond, Paz e Guerra entre as

Nacoes, Brasilia, 1979, que sirve de referencia a los lineamientos del profesor Mario AMADEO, Manual de Política Internacional, 1978 y que recoge en sus ideas fundamentales, pues, el propio ARBUET VIGNALI, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 25-28. En los sis-temas homogéneos los Centros de Poder que han de conformar dicha estructura orgánica poseen rasgos similares, es decir, una posición ideológica similar, una organización político-social-económica interna también similar, y comparten escalas de valores compatibles. Estos sistemas presentan elementos aglutinantes que favorecen la limitación de la violencia, a su vez que dotan, a la estructura en sí, de una mayor estabilidad al ser mayormente previsibles. Los sistemas heterogéneos, en cambio, reúnen Centros de Poder organizados en base a principios disímiles, e inspirados en valores y premisas fundamentales que oponen a su rival, manifestándose así profundos antagonismos. Tales Cen-tros de Poder no son sólo adversarios, sino, antes bien, enemigos irreconciliables, ante lo cual siempre se halla la disposición al empleo de la fuerza. Estos sistemas – los de carácter heterogéneo – incrementan la violencia y el uso del poder en las Relaciones Internacionales. Res-pecto de la actual estructura de la sociedad internacional actual, véase DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pú-blico, ob.cit., tomo I, págs. 52-53.

48 Se emplea la nomina “comunidades” en su sentido lato. A los efectos de una noción mayormente acabada respecto del vocablo véase ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo V, pág. 16.

49 CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, segunda edición, Santiago de Chile, 1902, pág. 32; Cf. FENWICK, Char-les, Derecho Internacional, ob.cit., págs. 5-6; ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusión, ob.cit., pág. 270 describe, con provechosa precisión, la realidad de tales episodios; así escribe: «Al principio, basta que se divise en el horizonte la cabeza empenachada de un miembro de las tribus rivales, para despertar el impulso de matarlo. Es un extranjero: hay que acabar con él».

50 No obstante Y.A.KOROVIN postular que el origen del Derecho Internacional Público debe buscarse en China, India, Egipto y otros antiguos pueblos orientales – F. PAOLILLO lo hace en los tiempos históricos de Grecia, LAURENT en la Reforma Protestante – la mayoría de los autores coinciden en estipular en los Tratados de Westfalia – merced de las transformaciones enteramente relevantes que ellos suponen – el comienzo de la evolución del Derecho Internacional. El punto será descubierto en posteriores desarrollos. Vid. respecto del origen del Derecho Internacional, y la dualidad de criterio en torno a tal génesis como una cuestión de hecho y cuestión de palabras (Cf. VAZ FERREIRA, Carlos, Lógica Viva), ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 30 y ss.

51 ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 30 y 33-34, tomo IV, págs. 91-92. SCHWARZEN-BERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., págs. 23-24. Fundamentalmente, en el respeto a los enviados y elementos de naturaleza co-mercial; institutos pre-jurídicos antecesores de las modernas prácticas diplomáticas y comerciales.

52 Ciertos reglamentos, usos o costumbres, tendientes a la atemperación de la violencia. Constituyen los mismos, serios anteceden-tes a considerar respecto de la actual normativa humanitaria.


no respecto de la guerra entre estos y demás razas extranjeras53. En el ámbito del Cercano Oriente, pues, el pue-

blo hebreo – fundamentalmente bajo la legislación de Moisés – no ha de significar grandes adelantos en la cien-

cia del Derecho Internacional, si bien merced de su particular concepción monoteísta – la unidad divina entraña

la unidad de los pueblos, salvo aquellos cuyos actos supongan una ofensa de carácter religioso u resistan

someterse – hallánse algunas normativas “humanitarias”, reforzadas ellas por emanar, pues, de la conciencia

sabia de Dios, de lo cual habrá de derivar el fundamento de su obligatoriedad54. Los egipcios eran feroces en sus

acciones bélicas, desconociéndose cualquier tipo de ley que procurase sosegar el ímpetu guerrero; sus enemigos

eran considerados impuros debiendo ser – a cualquier precio – exterminados. Afanes de conquista y bienestar

material conllevan a similar actitud a hititas, asirios, medos, persas, y demás. Prosiguiendo la revista histórica,

en el Mediterráneo, fenicios y cartaginenses revisten sus orientaciones bélicas de escasas previsiones humanita-

rias, asemejándose así, pues, a los anteriores ejemplos de la Época Antigua55.

§ 7. El antiguo Derecho Germánico no ha de oponer la guerra a la justicia, es decir, justicia y paz no se

identifican; muy al contrario, supone el Derecho, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra; el Dere-

cho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra56. En el mundo helénico, en cambio, hallánse algunas solu-

ciones de relieve humanitario, emanadas éstas, pues, de la conciencia griega respecto de su común pertenencia

a una misma comunidad racial, cultural, lingüística y religiosa57. En Roma también podrán apreciarse algunas

reglas “humanitarias” si bien, en general, habrá de ser otra la orientación de la cultura romana. El ius fetiale ex-

53 ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 11; CRUCHAGA, Miguel,

Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pág. 33.54 Vid. Ex. 21 : 12-25, 22 : 16-31, 23 : 1-13; Lv. 19 : 16; Dt. 10 : 19, 20 : 1-20, 23 : 15-25 y 24/25 : 1-16; Jos. 6 : 21-22, 20 : 1-9; 1S.

24 : 1-22, 30 : 11-19.55 CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pág. 33; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Re-

laciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 112.56 FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, ob.cit., págs. 6-7. Este “ritualismo guerrero” que ha de descansar, pues, en un

pretenso andamiaje jurídico, de carácter eminentemente instrumental a tales fines, ha de significar los orígenes remotos del ius ad bellum, o, lo que es mejor, el reconocimiento jurídico – su previsión fáctica siempre le fue predecesora – del derecho a recurrir a la fuerza. Han de descuidarse, no obstante, normativas que, inspiradas en el sentimiento de humanidad, mitiguen las crueldades de tales acontecimientos.

57 V.gr. los pactos anfictiónicos, que reglamentaron las luchas internas, tendiendo además a la especial protección de los templos; mas desconocíanse – tal como la concepción brahamanista y su legislación de Manú – respecto de las guerras contra los bárbaros, guerras necesarias – y por ello justas – a realizarse, en la óptica de ARISTOTELES, contra todos aquellos destinados a ser gobernados y que rehu-san someterse. También aprécianse ciertas limitaciones a la discrecionalidad bélica, v.gr., en la condena al general Filoclos, por su crueldad extrema respecto de sus vencidos, o bien en los sentimientos de magnaminidad del Rey Pirros, tras vencer a los romanos en Heraclea y en Asculum. Radican tales nociones, pues, comprendidas bajo una ley natural, siempre presente, cuyo origen se desconoce; Cf. SOFOCLES, Antígona, «Yo no creía que los decretos de un mortal como tú [declaraba Antígona a Creonte tras haberla éste condenado a muerte] tuvie-sen tanta fuerza como para preni de ayer, siempre estuvieron vivas y nadie sabe su origen». Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internaciona-les, ob.cit., tomo II, pág. 112; MARQUISET, Jean, Los Derechos Naturales, que sais-je? Nº 37, Oikos Tau ediciones, Barcelona, pág. 12. Véa-se, a su vez, SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Político, Servicio de Documentación en Ciencia Política, Nº4, F.C.U., pág. 12, nota 26.


igía ciertas formalidades en relación a la guerra. En procura de una causa justa para guerrear, Roma sometía al

“Colegio de los Feciales” el conocimiento de la cuestión, no desarrollándose hostilidad alguna de no mediar el

reconocimiento de la justicia de la guerra58 y de no llenarse ciertas formas exigidas59. Quizá resulte inútil el con-

signar que la Antigüedad, tratándose de tierras americanas, africanas, del Asia Central y otras regiones del mun-

do, ha de presentar características similares a las precedentemente descriptas, lo cual ha de cerrar el período

Antiguo, cediendo paso a los nuevos tiempos medievales60.

§ 8. En sus comienzos, la Edad Media no habrá de distinguirse, sustancialmente, respecto de la Anti-

güedad; el derecho de la fuerza continúa dominando, pues, la esfera de las Relaciones Internacionales. Así, los

diversos Estados conviven en un estado de naturaleza, más no de aquel que supieron describir las ilustres plu-

mas de HOBBES y SPINOZA61, sino mayormente comparable con aquel estado del tipo que supo descubrir LOC-

KE, en el sentido que dio éste a la descripción, a saber: la condición en que si han de existir leyes, aunque pocas

(los pactos libremente concluidos, el derecho de castigo a las ofensas y exigir su justa reparación), en tanto que

han de faltar verdaderos jueces y gendarmes62, a la vez que parlamentos63. Pues bien, este cuadro general habrá

de tomar, progresivamente, otros matices merced los desarrollos doctrinales que, respecto de la realidad que su-

pone la coexistencia de entidades soberanas y los eventuales vínculos y situaciones de hostilidad inter se, propi-

58 Vientos posteriores habrán, pues, de descubrir las palabras de GROCIO: Justitiam in definitione (sc.belli) non includo (“en la definición

de guerra no incluyo la justicia”). Vid. SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Político, ob.cit., pág. 29, nota 43. 59 CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pág. 35.60 Profundas transformaciones habrán de surgir en el presente período histórico a consideración, por lo cual se amerita, pues, pro-

fundamente, ciertas reseñas respecto de sus caracteres mayormente relevantes, los cuales operaran de base, muy ciertamente, para posterio-res desarrollos a lo largo del presente estudio. A la caída del Imperio Romano le sucede un confuso período en el cual asiéntanse los reinos bárbaro-germánicos, con profusas normativas que, si bien subsisten vinculadas a los cánones del Derecho Romano, la filosofía y la religión, han de encerrar valiosos gérmenes de orientación jurídica. Han de interesar, previo a la consolidación del sistema clásico de Derecho Inter-nacional, las diversas prácticas y regulaciones que han de surgir a la sombra de la Europa Cristiana, bien la consecución de nuevos horizon-tes tras Altamar – el descubrimiento de las nuevas tierras americanas y las practicas respecto de sus nativos (punto que supo interesar, pues, muy particularmente a Francisco DE VITTORIA, y que le llevara a escribir sus Relecciones sobre los indios y el Derecho de la Guerra) –, así como demás realidades de otros ámbitos: el Islam, Bizancio, los pueblos orientales – la China Imperial –, entre otras no menos importantes. En ello nos es dable el decir que, durante el período medieval, bajo la influencia del cristianismo, el mahometismo, las reglas de caballería y no-vedosas concepciones políticas, habrán de configurarse los presupuestos necesarios al surgimiento del Derecho Humanitario moderno.

61 Un estado en el que no existen leyes e instituciones políticas comunes a los efectos del dictado de las conductas que debieran de observarse, en tanto que dominan el roce y el choque, aún más la guerra, resultando mínimo el comercio interestatal. SPINOZA supó afir-mar que el Derecho Natural no significaba otra cosa que un simple reconocimiento de una situación de hecho, y, por ende, un reconoci-miento de la fuerza. En sus propias palabras «el pez grande naturalmente tiene el derecho de comerse al pez pequeño». Cf. FERNANDEZ SBARBA-RO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideológicos en la Edad Moderna, ob.cit., pág. 19.

62 Vid supra nota 25.63 CASESSE, Antonio, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo, editorial Ariel, Barcelona, 1993, pág. 17-18. Estado de Natu-

raleza – recuerda el propio CASESSE – que, sin embargo, también para LOCKE puede fácilmente degenerar en un estado de guerra, estado en el que ya no ha de valer ley alguna, ni ha de existir la posibilidad de un juez común para los contendientes, reinando tan sólo la fuerza (en palabras del propio LOCKE: «enmity, malice, violence and mutual destruction». En la época a considerar no habrá de existir, pues, sociedad in-ternacional propiamente dicha, sino una especie de sociedad supra-nacional bajo la autoridad espiritual y temporal del Papado y del Empe-rador. Cf. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, 1958, pág. 9; HERRERO Y RUBIO, Alejandro, Derecho de Gentes (Introducción Histórica), cuarta edición, Valladolid, 1976, pág. 8.


ciará la doctrina publicista más calificada, muy especialmente, pues, la filosofía escolástica64. Rigurosos análisis

respecto de los cánones de las grandes religiones habrán de pautar, pues, una acentuada influencia en cuanto a

las normativas aplicables al uso de la fuerza65. Las instancias del Feudalismo, desde un primer momento, contri-

buirán a un estado de perpetua lucha entre los castillos66, lo cual cedió ocasión a que el Derecho de la Guerra sa-

liese de la barbarie antigua por la observancia de las leyes de la caballería67. La evolución intelectual y moral de

las sociedades, amén de la influencia de nuevas orientaciones políticas devendrán, pues, en una nueva instancia

de la centralización del poder político; sobre las ruinas de los castillos emerge un nuevo orden político fundado

ya no en el Señor, sino en la figura de los nacientes Estados y Reinos lo cual – en lo que ha de interesarnos – ha-

brá de suponer radicales transformaciones en el Derecho de la fuerza. Estas variables, atinentes al marco orga-

nizacional de las evolucionadas agrupaciones humanas, no habrán de conllevar, no obstante, similares alteracio-

nes en los postulados de la fe de los pueblos medievales; evidentemente, pues, las esferas de la religión habrán

de trascender los circunscriptos márgenes que suponen los usos de la caballería medieval68 y, sin atentar respec-

64 La corriente escolástica, que deriva de una bifurcación ideológica respecto de la pretensión mayormente prístina en cuanto al fun-

damento del Derecho Internacional Público, a saber, pues, el iusnaturalismo de raíz clásica, es iniciada en el Siglo XIII por TOMAS DE AQUINO, culminando, en el Siglo XVI, con la Escuela Española de San Isidoro de Sevilla; Francisco de VITTORIA, Domingo DE SO-TO, Francisco SUAREZ, entre los mayormente renombrados.

65 En la Edad Media, el Islam y el Cristianismo, las dos grandes religiones monoteístas con vocación universal y necesariamente en-frentadas en razón de sus antagonismos ideológicos y proximidad geográfica, habrán de influir, en gran manera, respecto de la conciencia de los protagonistas de las Relaciones Internacionales, y sus acciones reciprocas. Un escritor muy docto – OLIVART, Ramón, Tratado de Derecho Internacional Público, cuarta edición, Madrid, 1903, tomo I, pág. 24 – entiende que la influencia del Islam respecto del desarrollo del Derecho Internacional configúrase sólo de un modo negativo, en cuanto factor poderoso de unión de los cristianos ante el enemigo co-mún, no obstante lo cual no deja de apreciar, pues, su relevancia en cuanto fuente permanente de inspiración de los usos de la Caballería Cristiana (Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 114). Lo incuestionable, puede decirse, en cuanto a los presupuestos de tales acontecimientos, habrá de ser la génesis de los esfuerzos teóricos en lo concerniente a la justificación de las acciones bélicas; limítanse en éste período ciertas prácticas guerreras en base a consideraciones humanitarias y, funda-mentalmente bajo la pluma de VITTORIA, comienza el tránsito conceptual de la justificación de la guerra; nace la doctrina de las “guerras justas” (bellum iustum).

66 El objeto fundamental de la guerra entre señores feudales - escribe Y.A. KOROVIN, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 399 - resulta la adquisición de nuevas tierras y siervos. Las raíces de la guerra – nos dice – hallánse, pues, en la propia sociedad explotadora, de la cual constituye la instancia feudal uno de sus paradigmas intermedios. Cf. sobre el punto, aunque con importantes reservas, SCHWAR-ZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., pág. 171.

67 Cf. OLIVART, Ramón, Tratado de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 21-22. Junto a las ideas religiosas, y nutrién-dose expresa u implícitamente de las mismas, otras corrientes contribuirán al establecimiento de las primeras normas en cuanto a la con-ducción de las hostilidades: las reglas de la caballería medieval, las cuales, elevándose sobre los cimientos de una filosofía religiosa, habrán de desarrollarse hasta constituir un severo código. Mediante estos usos de la caballería, pues, debían los caballeros dar el ejemplo de piedad y respeto de la palabra empeñada, procurando proteger de la violencia a las iglesias, religiosos, mujeres y niños, así como mantenerse fuera del alcance de la sierpe de la traición. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit. tomo II, pág. 113-114.

68 Tras el surgimiento de los Estados cristianos, intensificanse los esfuerzos de sus teólogos a fin de establecer las necesarias “leyes de la guerra”, con el principalísimo afán de determinar cuales resultaban lícitas y, por ende, debían de considerarse justas. No autorizó ja-más el Papa – recuerda OLIVART – las guerras de conquista inspiradas en los sediciosos móviles de anexión de nuevos territorios, a me-nos de no resultar animadas por los nobles motivos de la propagación de la cultura cristiana (recuérdense, v.gr. la Bula de Adriano IV per-mitiendo a Enrique IV la ocupación de Irlanda, o bien la celebre de Alejandro VI, de 1493, dividiendo las Indias occidentales entre los Rei-nos de España y Portugal). En igual sentido, VITTORIA – Relecciones sobre los indios y el Derecho de guerra, colección Austral, Buenos Aires-México, 1946, pág. 113 – reafirma la necesidad de propagación del pensamiento cristiano, considerando legítimo el uso de las armas para enfrentar la resistencia hacia tales propósitos; «esto es claro – en sus palabras – porque al hacerlo los bárbaros injurian a los cristianos, que,


to de la vivencia de los mismos, aportará sus propios principios e institutos vernáculos69.

§ 9. La comunidad cristiana, y sociedad medieval, sucumbieron al asalto combinado de diversas fuer-

zas. La empresa capitalista hubo de minar el sistema político-económico relativamente estático del feudalismo,

promoviendo sus protagonistas, pues, actitudes imbuidas de un mayor dinamismo y menos atadas por la tradi-

ción. Los cañones – a disposición de quien pudiera hacerse de ellos – tornaron superfluos los castillos y mura-

llas70. Prosiguiendo en el orden militar, pues, la creación de ejércitos regulares, permanentes, sometidos a una

estricta disciplina militar, tanto como sus homólogos mercenarios, demostraron ser superiores en la lucha a las

levas feudales temporales y engorrosas71. La desintegración de una época que agonizaba por dentro fue apresu-

rada por el descubrimiento del Nuevo Mundo y los caminos por mar a la India; nuevas riquezas contribuyeron,

en gran medida, a la transformación de la Europa medieval en una sociedad turbulenta. Corolario de los supues-

tos esenciales y precedentes al advenimiento de nuevas instancias, habrán de ser los nuevos impulsos hacia una

libertad individual y autoexpresión que hallará salidas científicas, filosóficas y religiosas en los movimientos

del Renacimiento y la Reforma. En medio del torbellino revolucionario, pues, pocos fueron verdaderos focos de

unión salvo la transformación – movida por la astucia, el poder y la situación de los territorios – de los príncipes

territoriales de Europa en auténticos gobernantes absolutistas; preludio de una fuerza emocional que empezaba

a surgir: el moderno nacionalismo72.

por lo tanto, ya tienen una justa causa para declarar la guerra», agregando además que «resulta también si se considera que con ello se impe-diría el beneficio de los mismos bárbaros». Determinadas exigencias, o supuestos de hecho, habrán de demandarse a los efectos del recono-cimiento de la legitimidad de la causa bélica, con lo cual surge así, pues, una primera e importante restricción – principalmente cuantitativa – de la guerra, a saber, los postulados de las guerras justas. Ni la diversidad de religión, ni los deseos de ensanchar los imperios, o bien la glo-ria o cualquier otra ventaja de los príncipes constituirán, en este orden de ideas, justas causas para una guerra; en palabras del propio VI-TTORIA (ob.cit., pág. 135-136) «la única y sola causa justa de hacer la guerra es la injuria recibida» – unica et sola causa justa inferendi bellum injuria accepta –, pero muestrase sumamente circunspecto al señalar que «no basta una injuria cualquiera para declarar la guerra […] la pena debe guardar proporción con la gravedad del delito». Cf. OLIVART, Ramón, Tratado de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 21; VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 367.

69 Bajo la influencia de la Iglesia Católica comienzan a acatarse diversas reglas durante el transcurso de las hostilidades; a título de ejemplo: el debido respeto y protección a las iglesias, escuelas, conventos, establecimientos de caridad, así como también respecto de muje-res, niños, ancianos y clérigos. Se fomenta la clara e inequívoca distinción entre combatientes y no combatientes, la prohibición de ciertas armas – v.gr. en el Segundo Concilio de Letrán de 1139, se prohibió el uso de la ballesta, los arcos y las armas de lanzamiento por conside-rarlas armas mortíferas y odiosas a Dios –, así como la nefasta, y nunca acorde a los principios de dignidad en la lucha, práctica del envenena-miento. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, págs. 113-114.

70 Lectura sugerente de la realidad hirsuta que supone el constante desarrollo de las armas y su imperio respecto de la defensa del Hombre; invitación perpetua hacia una indetenida carrera en pos de la consecución de los mejores medios para la lucha.

71 Cf. SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., págs. 24-25; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 113.

72 Existiendo lugar para el desacuerdo acerca de cual ha de ser la correcta consideración respecto de los tiempos medievales, ya co-mo un período “oscuro”, o bien, “progresista” en la historia de Europa, e independientemente de estos juicios de valor – tal como lo con-signaramos supra nota 60 – existen poderosos argumentos que, atendiendo a variables diversas – y, a su vez, de diversa trascendencia – ameritan, sin duda, una detención circunspecta sobre tal instancia. Sin embargo, pues, resulta imposible – teniendo presentes los márgenes del actual estudio – ocurrir a una revisión y consideración detallada sobre las particularidades que visten de relevancia al Medioevo. Indudable-


§ 10. Los movimientos del Renacimiento y la Reforma – expusimos –, cada uno en su respectiva esfe-

ra, atacaron los principios del predominio del Papa y del Emperador haciendo posible, pues, el advenimiento de

nuevas estructuras donde habrá de surgir la comunidad internacional con la fisonomía que hoy detenta. Las pre-

tensiones de un dominio inmanente que subyacían en la conciencia del Emperador fueron derrotadas en el cam-

po de batalla, fundamentalmente en la Guerra de los Treinta Años (1618-1648), y los tratados que pusieron fin a

la misma, los Tratados de Westfalia (1648) constituyeron, a la reseña de un ilustre internacionalista, «un acto

público de desacato a la autoridad internacional del Papado»73. Resultando la propia Historia un complejo en-

tramado de sucesos diversos pero conformadores generales de una única y general realidad, constituiría un

ejercicio fútil el detenernos respecto de la trascendencia de período histórico cualesquiera74, en el presente caso,

pues, la Modernidad. Sin ánimos de traicionar nuestras apreciaciones precedentes, pues, no puede soslayarse,

sin embargo – y dentro de un panorama evolutivo pleno –, la suma importancia que supone el advenimiento de

los Tiempos Modernos, cuna del primer sistema jurídico internacional; en otras palabras, el surgimiento de

nuevas concepciones fundamentales a partir del crepúsculo de instancias cuyo fuego expira. La premura y rigi-

dez de nuestros tiempos, amen de lo mucho que aún debe ser escrito, oblíganos, deliberadamente, a una única

reseña respecto de los sucesos mayormente relevantes a nuestra consideración; nos pronunciamos por tres:

i ) incuestionablemente, pues, el surgimiento del sistema clásico de Derecho Internacional75;

mente, no puede nuestra persona dar vuelta la página sin siquiera traer a memoria, pues, una serie de importantes esfuerzos teóricos que, conjuntamente con las premisas que desde SAN AGUSTIN y TOMAS DE AQUINO se desarrollan respecto de la eventual “justicia en la guerra”, supieron concebir pensadores diversos. Un monje francés, Pierre DUBOIS, en su De Recuperatione Térrea Sanctae de 1307, propuso una confederación de los príncipes de la Cristiandad bajo la autoridad del Papa – cuyas soluciones serían definitivas e inapelables –, una coalición guerrera entre ellos, así como la reconquista de la Tierra Santa. Las luchas a muerte entre guelfos y gibelinos, por su parte, invita-ron a DANTE a soñar con una monarquía universal y la paz general (De Monarchia, 1307). En las ideas de PODIEBRAD, o bien MARINI, hallamos reiterados los mismos temas bajo diferentes matices. Cf. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Nacio-nes Unidas, ob.cit., pág. 9; SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., pág. 226 y ss. Nada mejor para cerrar este período histórico en su consideración, que las líneas que escribe ARBUET VIGNALI (Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomoII, pág. 115), quien comenta: «de todo esto debe concluirse que durante el medioevo, si bien la guerra rompe los lazos establecidos entre los centros de poder, no suprime los usos civilizados ni las normas morales, lo que generalmente permite adoptar ciertas prácticas “humanita-rias” para la guerra terrestre, porque la marítima continuará regida por las antiguas costumbres bárbaras. Las prácticas seguidas durante este período abren la posibilidad de establecer en el futuro un conjunto de disposiciones que regulan, jurídicamente, las relaciones entre los Es-tados, aún en tiempos de guerra». Vid. a su vez, ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 191.

73 «La importancia actual de los Tratados de Westfalia – escribe ARBUET VIGNALI, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacio-nales, ob.cit., tomo I, pág. 161 – no proviene de haber dibujado un determinado paisaje político sobre la base de cierto equilibrio de fuerzas, sino que a través de ellos se manifestó una nueva conciencia internacional. Fue a partir de Westfalia que los Estados aceptaron la coexisten-cia de varias sociedades políticas y aceptaron la posibilidad de que estas sociedades tuvieran el derecho de ser entidades independientes, el derecho de asegurar su existencia y, además, de ser tratadas en igualdad de condiciones. En otras palabras se reconoce en Westfalia la co-existencia de varias unidades políticas sobre la base de los principios de soberanía e igualdad». En este sentido: MONACO, Ricardo, Manual di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pág.46; FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., págs. 14-15; PLANAS SUAREZ, Simón, Tratado de Derecho Internacional Público, Madrid, 1916, tomo I, pág. 3., entre demás opiniones de la doctrina.

74 ¿Acaso puede cuestionarse la relevancia de cualesquiera período histórico, u realidad inscripta en los mismos a sabiendas de la multiplicidad valorativa, y de perspectiva, de que son susceptibles los tales?

75 La enmarcación de las normativas atinentes a la regulación de las hostilidades en los vínculos que se suceden entre Centros de


ii ) los mayormente justificados y enconados esfuerzos doctrinales sobre la materia que habrán de de-venir de las ideas de GROCIO76;

iii ) la existencia de un clima propicio para el desarrollo progresivo de normativas humanitarias; a su vez, pues, la consolidación de ciertas costumbres bélicas en un marco de derecho de gentes necesario77.

Por fuera de una declaración expresa, más hallándose ínsitas en todas aquellas realidades selectamente enuncia-

das, manifiéstase un cúmulo complejo de acontecimientos que cierran – en conjunto – el ciclo de la Moderni-

dad78. Arriba así nuestro estudio a un punto crucial en cuanto a la propia estructura del mismo; la Época Con-

temporánea apareja en su seno fundamentales transformaciones79, y cuanto más respecto del tópico central de

nuestros esfuerzos: el propio Derecho Internacional Humanitario80. En forzosa obediencia a supuestos restric-

tivos que refiriéramos supra, se rehuirá, pues, a prolegómeno alguno a los efectos de deslindar, dentro de la ins-

tancia histórica a consideración, los hechos mayormente relevantes conforme a nuestros propósitos: las tentati-

vas hacia una nueva organización de la Sociedad Internacional y su propio desarrollo, así como lo atinente a los

recuerdos de Solferino, memorias vivas del mismísimo origen del Derecho Humanitario.

Poder disímiles en un carácter, o cuadro, de naturaleza jurídica supone, pues, la existencia de un sistema normativo precedente dentro del cual se inscriben tales reglas; en otras palabras, la existencia misma de un Derecho Humanitario, o Derecho Bélico, responde a la presencia omnipresente de un Derecho General que les confiere su acogida y sustento. Creemos innecesario – considerando la profusa bibliografía de que se dispone – detenernos respecto del surgimiento del sistema de Derecho Internacional Clásico en su carácter general; hemos procura-do, por ende, subrayar su relevancia en primordial atención al derecho de los conflictos.

76 Cf. OLIVART, Ramón, Tratado de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 113; CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional, ob.cit., pág. 24-25. Evadiendo la simplificación de identificarlo como el único autor que concreta por vez primera el análisis científico del Derecho Internacional – otros supieron precederle – concluye ARBUET VIGNALI – Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 48 – en reconocer la indiscutible trascendencia que supone la pluma de GROCIO en el desarrollo de esta rama del Derecho. Respecto del seguimiento de la tradición grociana por los más autorizados exponentes de la escuela del Derecho Natural y de Gentes, véase VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 368. Sumamente provechoso a nuestras líneas hubiese resultado el contar en nuestras manos con el De iure belli at pacis del autor holandés; desgraciadamente, múltiples trabas burocráticas tornaron imposible tal pretensión en ámbitos de nuestra Biblioteca Nacional; por su parte, tampoco fue posible hacernos de su obra en el marco de nuestra Casa de Estudios; su obra halláse ausente en la biblioteca de la Facultad de Derecho. En otro orden de cosas, conforme expusimos supra nota 72, prosigue su curso, y se desarrolla, una corriente tendiente a trascender la mera constatación y regulación de las realidades procurando sentar las bases de novedosas estructuras que tornen posible el advenimiento de un estado de paz general; destácanse en este período MORO, BODIN, CRUCÉ, así como ROUSSEAU, BENTHAM y, singularmente en nuestra óptica, el prusiano KANT. Aún sin ser pacifista, pues, consideraba éste último la guerra como el mayor de los males que asolan a las sociedades humanas e incluso llega a describirla como fuente de todos los males y de toda corrupción moral; a su entender, la forma extrema del mal general de la naturaleza humana – el egoísmo natural –. El celebre panfleto de KANT, Sobre la Paz Perpetua – “Zum ewigen Frieden” – publicado a fines de 1795 presentase sumamente ambiguo, logrando sugerir tres significados posibles: “en torno a la paz perpetua”; “hacia la paz perpetua” y “en la paz perpetua”, es decir, en la triste apreciación de KANT, la paz de los sepulcros. Cf. GALLIE, W.B., Filósofos de la Paz y de la Guerra, F.C.E., 1985, pág. 25 y pág. 50.

77 La practica relativamente uniforme, y comúnmente aceptada, que arriba a las postrimerías del Siglo XVIII concibe un profuso Derecho Consuetudinario cuyo contenido, a grandes rasgos, puede sintetizarse de la siguiente forma: están proscriptos en el arte de la gue-rra, y mediando su carácter de ilicitud, aquellos métodos cruentos, pérfidos o de destrucción de masas; la matanza de personas que no opo-nen resistencia no está autorizada ni siquiera en las guerras declaradas “a muerte”; los hospitales gozan de inmunidad; heridos y enfermos no se reputan prisioneros de guerra debiendo ser atendidos y devueltos; el personal médico y los capellanes no son aprisionados y se les de-vuelve; el canje de prisioneros de guerra sin rescate; el territorio enemigo no debe ser devastado salvo el caso de represalias, y demás. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 116-117.

78 Impostergable referencia a las experiencias revolucionarias que se suceden en Norteamérica, Francia y las tierras Latinoamérica-nas. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 50 y ss.

79 Conforme se vera infra § 14., y a mero título de ejemplo – de incuestionable jerarquía –, el advenimiento o instauración del siste-ma contemporáneo de Derecho Internacional. Apúntese también la riqueza ideológico-política de los presentes tiempos, amen de las cir-cunstancias bélicas instituidas en las conflagraciones mundiales; la progresiva descolonización de territorios, entre demás aspectos.

80 Vid. infra § 11.


§ 11. El Siglo XIX abre las puertas de la Contemporaneidad. Múltiples variables continúan suscitándo-

se en torno a las realidades que la marea moderna supo arrastrar hacia las riberas mismas de instancias mayor-

mente actuales; el principio que supo caracterizar la Edad Moderna, el equilibrio o balanza de poderes81, su-

cumbe ante el testimonio de su impotencia para dotar a la comunidad internacional de una organización que

conllevara los gérmenes de paz tan anhelados, y cede paso – una vez clausurado el período de guerras napoleó-

nicas – a un nuevo esbozo o embrión de organización internacional creada por acto deliberado, mediando acuer-

do consciente y voluntario de los Estados82. Ahora bien, desde la misma Santa Alianza, pasando por haras del

propio Concierto Europeo, e incluso respecto de tentativas futuras, tales ideales e instituciones habrán de resul-

tar cautivos de la realidad que supone la existencia de diversos Centros de Poder, independientes y armados, in-

sitos en esquemas u estructuras ideológicas disímiles83. Juzgamos imprescindible, pues, el sustraernos, momen-

táneamente, respecto de la gradual y ordenada revisión histórica84 a los efectos de recapitular, en síntesis, los de-

talles cuantiosos inmersos en la rememoración de las realidades que hubieron de describirse; en otras palabras,

desarrollar expresamente, y tomando como provechosa base los conocimientos ya vertidos en lineamientos pre-

cedentes, importantes corolarios que han de desprenderse respecto de tópicos sumamente relevantes a nuestro

estudio, a saber: la cuestión de los principios rectores del fenómeno bélico amen de la gradual modificación de

sus facetas85. Pues bien, la revista de los acontecimientos que el decurso de los tiempos gentilmente ofrece a la

81 Es decir, la situación en que cada Estado resignase a una convivencia sobre la premisa básica de mantener siempre la posibilidad

de contrabalancear, con las fuerzas propias, la fuerza y poder ajenos; al decir de TALLEYRAND, constituye la relación entre las fuerzas de agresión reciproca de los diversos cuerpos políticos.

82 En efecto, la cuestión organizacional en torno a la propia sociedad internacional ha de transitar numerosas vicisitudes previo la consolidación del actual marco regulador internacional. Bien nos recuerda el profesor JIMENEZ DE ARECHAGA – Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pág. 12 y ss. – que, a lo largo de todo el Siglo XIX y significando un primer esbozo de organización de la co-munidad internacional, han de sucederse instituciones características de toda la vivencia histórico-política del período; primero, la “Santa Alianza”, desarrollándose a posteriori, a partir del año 1825, el peculiar sistema de congresos y conferencias de la elite de Europa conocido como “El Concierto Europeo”. No debe resultar difícil el apreciar que estos primeros antecedentes respecto del marco regulador a nivel in-ternacional, manifiéstanse en forma de gobierno oligárquico y de facto. El sistema, acorde la natural evolución de los tiempos y su general-mente correlativa progresión cultural, verdadera azuela de los pueblos, irá puliéndose gradualmente; sus modificaciones de relieve mayormente drástico aprécianse desde las primeras décadas del Siglo XX. Cf. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 33 y ss.; HERRERO Y RUBIO, Alejandro, Derecho de Gentes (introducción histórica), ob.cit., pág. 213 y ss.

83 A estos respectos, escribe ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 345 – acerca de «la exis-tencia de Centros de Poder independientes y armados que procuran incrementar al máximo su capacidad de actuar libremente jugando a una política internacional de poder – o de poder disfrazado –, procurando que las normas jurídicas internacionales los constriñan lo menos posible y fundando su actividad en el principio de autotutela dentro de un marco jurídico que reconoce el recurso al uso de la fuerza y a la guerra como una de sus especies, como una actividad lícita aunque no deseable. Cf. Sobre el punto, SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., pág. 165 y ss.

84 Revisión que habrá de retomarse, en cuanto concierne a sus principales líneas directrices, en la Segunda Parte del presente estu-dio monográfico. Vid. infra § 16 y ss.

85 Cf. lo convenido supra § 4 in fine.


actitud parsimoniosa de cualquier lector permite, pues, la apreciación cabal de serios y trascendentales desarro-

llos en el marco de una regulación de las acciones de batalla; las apreciaciones de COMTE86 resultan pasibles de

invocación en todo lo referente al conjunto de normativas humanitarias – en una perspectiva general –, así co-

mo también respecto de los postulados rectores del fenómeno de la guerra87. Secretos implícitos tórnanse, en es-

86 COMTE, Augusto, Principes de Philosophie Positive, París, 1868, pág 87-90. Según el conocido concepto de COMTE la teoría de las

ciencias atraviesa, pues, tres etapas sucesivas: la teológica, la metafísica y la positiva. ¿Acaso escapa a tal télesis la progresión de las ideas res-pecto de la propia ciencia y sistema del Derecho Internacional?

87 Es menester, previo la consideración de la referida progresión sucesiva en cuanto a los enfoques de que son susceptibles las ciencias – entendemos, también, la misma realidad de las cosas –, y en atención estricta al sistema de Derecho Humanitario, distinguir, necesariamente, dos asuntos que, si bien heterogéneos en relación a matices y elementos, resultan conexos en cuanto a la esencia y propósi-to de comprensión; nos referimos a: i) la sucesión de enfoques en cuanto a la justificación o negación de la propia realidad bélica, y; ii) igual sucesión respecto de la naturaleza de las regulaciones humanitarias a lo largo de los tiempos.

Pues bien, atendiendo la realidad de las prístinas instancias en que jóvenes Centros de Poder, de carácter nómada, debatíanse en procura de los medios más aptos para la supervivencia, es claro que, mediando el pobre u inexistente desarrollo intelectual pleno, no habrán de manifestarse más justificaciones para la batalla que la propia necesidad de subsistencia física en base al exterminio del tercero; sobre esta particular realidad, pues, vuelve la atención póstuma, que procura hallar en la misma un aspecto, al decir de GENOVES – El Hombre entre la Guerra y la Paz, ob.cit., pág. 25 – «seudocientífico que recurre a un vago darvinismo en busca de argumentos». Este desinterés primero, o inoperancia, en cuanto a la efectiva búsqueda de los fundamentos en que yace el sentimiento de hacerse de las armas se refuerza en la con-ciencia de una natural causalidad que conduce a la guerra. En este orden de ideas escribe ANGELL – La Grande Ilusión, ob.cit., págs. 233-234 – que los verdaderos motivos que impulsan a las naciones a la guerra «emanan de causas naturales, que son resultado de derechos conflicto-vos o que proceden, no solamente de causas distintas de las económicas, sino extrañas al influjo de la razón, como la vanidad, el espíritu de emulación, el orgullo de rango, el deseo de prevalecer, de ocupar una posición preeminente, de ostentar poderío y prestigio, del resenti-miento que dan las ofensas, de un arranque de ira, del anhelo alimentado por querellas y desacuerdos, de dominar a un rival a toda costa, de la “hostilidad inherente” que existe entre las naciones rivales, del contagio de los impulsos coléricos, de la lucha ciega de los hombres entre sí y, generalmente hablando, del hecho de que los seres humanos y las naciones se han batido siempre y seguirán batiéndose porque “esta en su naturaleza hacerlo así”» Cf. ABELLA, Raimundo, Clima de Violencia que impera en el Mundo, Montevideo, 1980, pág. 5 y ss. La perpetua-ción en el tiempo de una misma realidad, es decir, la guerra como constante histórica (Cf. BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agus-tín, Filosofía del Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, U.N.A.M., 2001, pág. 155) cual una importante fuerza centrípeta, supo atraer hacía sí misma la atención, y dedicación doctrinal, de los más grandes pensadores que, superando la intrascendencia de etapas primeras, o bien la no fructífera consideración respecto de una realidad omnipresente más teóricamente desconocida, comienzan a desarro-llar y sentar las bases en torno a los supuestos de la guerra. Norberto BOBBIO – El tercero ausente, ob.cit., pág. 32 y ss. – examina, sutilmen-te a nuestro juicio, cuatro teorías: a) la celebre doctrina del bellum iustum (a la que ya hemos referido mención supra nota 68), que supone, ante el hecho de no ser las guerras todas iguales, la condena respecto de unas (v.gr. las guerras de agresión), y la aceptación como lícitas de las otras (v.gr. las guerras que se hacen en legítima defensa, vim vi repellere licet); b) la guerra como mal menor, es decir, como un mal cuya gravedad habrá de evaluarse en cada momento merced la comparación con la gravedad de los males que están en liza; en la percepción ideológica más común (amen de ser la más cómoda) sobre la guerra a lo largo de la Historia, resultó común el contraponer el bien de la paz a aquellos de la libertad o el honor, bajo la proclama: “Antes la muerte que la esclavitud; Antes la muerte que la deshonra”.; c) la guerra como mal necesario, o sea, la perspectiva en que no ha de discutirse ya la gravedad del mal, o bien respecto de una eventual jerarquía de valores, sino que concíbese el fenómeno bélico como un mal del que nace un bien, en tan estricta interdependencia que no existiría ese bien de no haberse sucedido aquel mal. Tales lineamientos han de encuadrarse, pues, en una perspectiva ideológica respecto del progreso histó-rico descripto como producto dialéctico de afirmación y negación, y; d) finalmente, la postura de aquellos que, no contentándose con ver en la guerra un mal del que deviene un bien, la han exaltado como un bien en sí misma, un valor positivo, considerándosela, incluso, como una realidad divina. PROUDHON, PAPINI, DE MAISTRE, entre muchos otros, alístanse en la nómina de la referida escuela. Este últi-mo, el teócrata DE MAISTRE, supo escribir (Les soirées de Saint-Pétersbourg, vol. II, 1938, citado por BOBBIO) «La guerra es divina en la gloria misteriosa que la circunda y en la atracción no menos inexplicable que nos empuja hacia ella». No nos es conveniente, respecto del último de los puntos, y tras los pasos de BOBBIO, enlodarnos más en demenciales elucubraciones que no requieren siquiera confutación. Pues bien, el eco de las ideas iusnaturalistas en torno a la doctrina del bellum iustum habrá de llegar hasta las propias páginas de GROCIO, y se repetirá en la denominada tradición grociana del Derecho Internacional, hasta batirse a duelo con novedosas concepciones que concibe la doctrina dominante de los Siglos XVII y XVIII: la teoría del iustus hostis. Corolario de estos nuevos desarrollos legistas, surge la conciencia de que toda guerra declarada y conducida por el soberano ha de ser legítima, prescindiendo de la consideración de una “justa causa”, y con-templándose fundamentalmente la recto intentio (Cf. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pág. 76). Los referidos presupuestos perduran hasta los prolegómenos del Siglo XX, en que – como señal de una positivación cien-tífica – el fenómeno bélico vuelve a examinarse férreamente en base a distintas ópticas, fundamentalmente tres: la guerra como producto quintaesenciado de la economía (Cf. KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 399; PLANAS SUAREZ, Simón, Tratado de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II pág. 2; en contra: ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusión, ob.cit., págs. 234-235); la guerra co-mo fenómeno político (vid. CLAUSEWITZ, Karl von, De la Guerra, ob.cit., págs. 27-28; JOXE, Alain, La Violencia y sus Causas, editorial de la UNESCO, 1981, pág. 34, complementando el último punto: GONZALEZ LAPEYRE, Edison, Violencia y Terrorismo, Arca, pág. 15 y ss.) y, últimamente, la guerra como reconocimiento jurídico de la realidad fáctica (vid.supra nota 56 y la Parte Segunda de este ensayo).


te momento y guardando fidelidad con nuestros propósitos, verdades manifiestas a la hora de traer nuestra per-

sona a colación las múltiples riquezas significativas que yacen calladas en la Historia que tiñe las páginas que

hubieron de morir. Lo primero que debe de apreciarse, pues, resulta del proceso que conlleva una gradual –

evolutiva – modificación de los patrones de fuerza en las Relaciones Internacionales, cuanto más en situaciones

de hostilidad88. Ingenua resulta la creencia en el azar como motor, o bien verdadero punto de inflexión, en el

proceso referido; antes bien, es menester volver nuestras miradas a primeras instancias y sentimientos del cora-

zón humano respecto de nociones de piedad y humanidad en la lucha, antes bien la conciencia de unidad del gé-

nero humano; en otras palabras, pues, el decurso ideológico-sentimentalista que, partiendo desde los supuestos

de la fe89 y aún secularizándose en etapas posteriores, mantiene ávidos los magnánimos deseos del pleno reco-

Pues bien, respecto de las normas, es decir, en torno a la naturaleza de las regulaciones humanitarias, también aprécianse similares vici-

situdes anteriormente consignadas respecto de las perspectivas de consideración y aplicación de las mismas; convenimos en el reconoci-miento de, por lo menos, tres etapas: una primera instancia en que diversos cánones religiosos y de teología moral operan de sustento a las primitivas normas de relieve humanitario (v.gr. el antiguo instituto de la “Tregua de Dios”); una segunda instancia en que, si bien tomando como sustento los principios de la religión, derivanse ciertas normas e institutos de carácter tímidamente secular (v.gr. los usos de la caba-llería, las funciones de los Caballeros de la Orden de Malta); arribando finalmente a una posterior instancia en que se afirma el carácter jurí-dico de las normativas humanitarias, fundamentalmente bajo instrumentos positivos y con eminente carácter jurídico (v.gr., indudablemen-te, la Convención de Ginebra de 1864 y posteriores desarrollos). Convenimos, pues, en no extender aún más el punto que, a nuestro en-tender, fácilmente puede deducirse de la revisión histórica operada a lo largo de pasados desarrollos. Véase, respecto de la referida progre-sión en lo concerniente a la naturaleza sustancial de las normativas humanitarias, ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Re-laciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 106 en adelante. En torno a la justificación de la guerra termonuclear, véase la opinión que sus-tenta Norberto BOBBIO, El tercero ausente, ob.cit., pág. 31 y págs. 38-39.

88 Resulta ilustrativo sobre el punto procurar un símil donde puedan respectivamente apreciarse realidades pequeñas o individuales a la par de macroestructuras de una mayor complejidad. Así, pues, sabemos – ya, juzgamos, por nociones culturales generales, o bien, necesariamente, partiendo de nuestras anteriores líneas – que ha de sucederse una progresiva declinación de los usos violentos que, nacien-do desde las mismas entrañas de la violencia que suponen las primeras prácticas de exterminio y canibalismo, desarrollase merced de diversas gra-daciones, ora la esclavitud, ora el vasallaje, arribándose a supuestos o vinculaciones mayormente comerciales y de cooperación. La referida realidad, pues, habrá de suscitarse, a su vez, en lo atinente a las relaciones establecidas entre centros de Poder inter se. Así escribe ANGELL – La Grande Ilusión, ob.cit., págs. 270-273 –: «Pero en tanto que este proceso se desarrolla en el seno de la tribu o grupo o nación, la fuerza y la hostilidad subsisten en las relaciones de las tribus o naciones entre sí, aun cuando no sin sufrir disminución. […] En los primeros conflic-tos, todo el personal de la tribu enemiga debe perecer, hombres, mujeres y niños. La fuerza disminuye. […] A la próxima incursión en el te-rritorio hostil se descubre que no queda nada por arrebatar. Todo lo que había, ha sido exterminado o saqueado. Así, en las incursiones ul-teriores, el conquistador da muerte a los jefes nada más (nueva disminución de la violencia, nueva atenuación del mero impulso) o simple-mente les despoja de sus tierras para dividirlas entre sus secuaces (tipo conquista normanda). Hemos dejado atrás el período de exterminio. El conquistador simplemente absorbe a los conquistados, o los conquistados al conquistador si así lo queremos. Ninguno de los dos devo-ra al otro. No hay devorado. A la etapa siguiente ni siquiera son despojados los jefes – nuevo sacrificio de las prerrogativas de la fuerza física –; se impone un tributo simplemente […] El conquistador razonablemente infiere entonces que un sistema de mercados exclusivos es mejor que la exacción de tributo (sistema colonial antiguo). Pero, todavía, el proceso de asegurarse el control exclusivo cuesta más de lo que produce y entonces se otorga a las colonias el derecho de adoptar su propio sistema: nueva abdicación de la fuerza y de la hostilidad y de la violencia. Resultado final: abandono completo de la fuerza física, cooperación sobre la base del provecho mutuo como única relación posi-ble, no sólo en lo tocante a las colonias – convertidas para el efecto en Estados extranjeros – sino también con los Estados extranjeros de nombre y de hecho. Hemos llegado no a la intensificación de la lucha entre los hombres entre sí, sino al estado de identificación vital con la prosperidad de los extranjeros».

89 Tal como sucede respecto de problemáticas filosóficas en cuanto al tópico de derechos humanos (Cf. CASTAN TOBEÑAS, Jo-sé, Los Derechos del Hombre, segunda edición, REUS, 1976, pág. 39), existen, en ámbitos del estudio del Derecho Internacional (vid supra § I) sectores doctrinales, de sentido positivista y relativista, que se desinteresan de toda fundamentación histórico-filosófica respecto del propio Derecho Internacional Humanitario ateniéndose meramente a afirmaciones legistas. No compartimos esta posición, que creemos funesta para la ciencia jurídica y el progresivo desarrollo de la doctrina humanitaria. Por consiguiente, pues, debemos conferir al sistema de Dere-cho Humanitario una base filosófica y ética, juzgando nuestra persona imprescindible una consideración respecto de los preceptos cristia-nos y la propia noción de persona. En este sentido, no puede ofrecer dudas la instauración de un nuevo espíritu en la cultura occidental producto del Cristianismo, espíritu nuevo que se traduce en la afirmación del valor del individuo como ser de fines absolutos, o más clara-mente, en la incidencia de la teología cristiana respecto de la afirmación del valor inapreciable de cada alma individual (Cf. MANTILLA PINEDA, Benigno, Filosofía del Derecho, Medellín, Colombia, 1961, págs. 385 y ss.)


nocimiento de la imprescriptible dignidad humana aún bajo las circunstancias más hostiles90 90 bis. Habiéndose

discurrido respecto de gran parte de nuestros propósitos primeros, y previo a la conclusión de la primera parte

de este estudio, es menester, aún, una directa consideración en torno a dos asuntos: la cuestión de los principios

rectores del fenómeno bélico, y una eventual jerarquía o prelación entre los mismos.

§ 12. Hemos sido testigos, en el decurso de la revisión histórica operada a través de nuestras líneas,

pues, de una paulatina exaltación de las nobles orientaciones o principios de humanidad91, o lo que es su anver-

90 Al igual de lo que aconteciera respecto de la obra de GROCIO (vid supra nota 76), volvieron a suscitarse, en ámbitos de nuestra

Biblioteca Nacional, numerosas trabas burocráticas que hubieron de alejarnos de la obra de Henry DUNANT, ni siquiera permitiéndosenos el hacernos del ejemplar en lengua francesa. El fuego de nuestros deseos respecto de traer a memoria tan sublimes e ilustres líneas, persistió en todo su candor no obstante las dificultades reseñadas, y halló acogida, pues, en la feliz iniciativa del Comité Internacional de la Cruz Ro-ja poniendo, en los dominios de su sitio oficial en la Internet, a disposición del público en general – y en nuestra propia lengua castellana –un ejemplar de los Recuerdos de Solferino. En atención a cuanto precede, pues, se omite la información referencial y el número de página respecto de posteriores citas.

90 bis Bajo estos auspicios, pues, nunca podría omitirse la referencia respecto de las imperecederas líneas de Henry DUNANT, en sus memorias sobre Solferino. Hemos sido testigos de su mención circunstancial como preludio del tratamiento de la temática humanitaria por parte de numerosos tratadistas (v.gr. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 347; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 760; o ya KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 405, quien nombra a DUNANT únicamente para recordar que fue precedido en sus planteos por el cirujano PIROGOV en su Curso de Cirugía Militar de 1862), pero convenimos en que tal actitud menoscaba profundamente la trascendencia de las ideas, y la riqueza presente en las valiosísimas páginas del escritor suizo. ¿Qué mejor manera de aprehender los impulsos humanitarios que empujan hacia la piedad y la misericordia de las armas y sus portadores que la lectura, límpida y fiel, de numerosos pasajes de su obra, pasajes que revelan crudamente la nobleza y el heroísmo, así también, el dolor y las penurias dentro de la misma realidad bélica? Tales fueron los sucesos que inmortalizó la pluma de DUNANT, el enfrentamiento, aquel 24 de junio de 1859, de más de trescientos mil hombres, en un teatro que recibía líneas de batalla de cinco leguas de extensión, y cuyos combates prolongáronse por más de quince horas. Austriacos y aliados debatíanse padeciendo el excesivo calor de una temperatura sofocante, así también el hambre y la sed, resultando total el agotamiento de los combatientes y, muy sobre todo – en palabras de DUNANT – «¡el de los desdichados heridos!». Sobrevolando estos preludios, comienza la pluma de DUNANT, pues, a pincelar los cuadros más sugestivos del valor y la nobleza en la batalla, ya sea en la memoria de los soldados que no libran a su coronel a una muerte solitaria, acompañándolo así en su fatal destino – «mortalmente herido, sigue im-partiendo órdenes; sus soldados lo sostienen, lo llevan en brazos, permanecen inmóviles bajo una granizada de balas, formando así, a su alrededor, un último cobijo; saben que van a morir, pero no quieren abandonar a su coronel, a quien respetan, a quien aman, y que pronto expira» –, o bien las valerosas mujeres que, exponiéndose al furor de la lucha procuran el maternal socorro de los heridos – «unas cantineras avanzan, bajo el fuego del enemigo, como simples soldados; van a aliviar a pobres soldados mutilados que piden agua con insistencia y ellas mismas son heridas dándoles de beber e intentando asistirlos» – o ya en la nobleza del animal que resiste al camino procurando yacer junto a su amo – «un oficial de la legión extranjera cae mortalmente herido por bala; su perro, que muy fielmente lo acompañaba desde que había salido de Argelia, era el amigo de todo el batallón; empujado por la marea de la tropa, recibe también él un balazo, pero tiene todavía fuerza para arrastrarse hasta donde yace su amo, sobre cuyo cuerpo muere» –; ¡oh, cuanto heroísmo!¡cuanta nobleza y valor de esos espíritus!, convengamos, con DUNANT, en rendir «a su bravura el homenaje que merece». Los días posteriores a la lucha, a su vez, entreabrieron, pues, la posibilidad – triste posibilidad – de hacerse ostensibles los más nobles y supremos sentimientos de piedad y humanidad que el corazón humano hállase capaz de concebir; ¿qué decir de la voluntad última que, en tono de ruego y dolor, dirige un soldado postrado al propio DUNANT? – «¡No me deje usted morir!, decían algunos de esos desventurados que, tras haberme tomado de la mano con extraor-dinaria vivacidad, expiraban no bien les abandonaba esa fuerza ficticia. Un cabo de unos veinte años, de rostro afable y expresivo, llamado Claudius Mazuet, había recibido un balazo en el costado izquierdo; su estado ya no permite la esperanza, y él lo sabe muy bien; así pues, tras haberle ayudado a beber, me lo agradece y, con lágrimas en los ojos, añade: “Ah, señor, ¡si pudiera usted escribir a mi padre, para que él consuele a mi madre!” Tomé la dirección de sus padres y, pocos instantes después, había cesado de vivir» –. ¿De que forma?¿con que palabras hubiera expuesto nuestra persona, en mejor manera, estas realidades que, la cruda rememoración del suizo, torna manifiestas a la comprensión? Indudablemente, pues, el habernos permitido su mención aquí, es testigo de su esencia cual un espejo fiel de las nociones de piedad y humanidad que procuramos sean aprehendidas. Corolario sublime y exquisito, dejamos a DUNANT tras volvernos a sus ultimas líneas: «Al atardecer, cuando el velo del crepúsculo caía sobre ese extenso campo de estragos, más de un oficial y más de un soldado francés buscaban, aquí o allá, a un camarada, a un compatriota, a un amigo; quienes encontraban a un militar desconocido, se arrodillaban a su lado, intentaban reanimarlo, le estrechaban la mano, restañaban sus heridas o rodeaban el miembro fracturado con un pañuelo, pero sin poder conseguir agua para el desventurado. ¡Cuántas lágrimas silenciosas se derramaron ese penoso atardecer, cuando se prescindía de todo falso amor propio, de todo respeto humano!».

91 La humanidad conforme es entendida por el propio Diccionario de la Lengua Española (22ª ed., ed. Espasa), cuya cuarta y quinta acepción denotan: «4. Fragilidad o flaqueza propia del ser humano. 5. Sensibilidad, compasión de las desgracias de nuestros semejantes». Espejo fiel de tal sentir, pues, el amor al prójimo que reposa en las Sagradas Escrituras (Lv. 19 : 18).


so más relevante, una importante disminución del animus belligerandi en los asuntos internacionales, amen de

la reglamentación de la necesidad militar92. Expressis verbis, la humanidad conforme su doble perspectiva: a)

una faz positiva de sensibilidad caritativa hacia los componentes del género humano93, y; b) la refutación – o

bien atenuación en los hechos – del viejo aforismo inter armas silent leges94.

92 Los presupuestos de la gradual reducción de los patrones de fuerza en los vínculos internacionales ya ha sido objeto de nuestro aná-

lisis (vid supra nota 88). Aquí conviene disertar respecto de otra cuestión, a saber, la necesidad militar y su necesidad de regulación. Consentido el hecho de tratarse la guerra de un medio para llegar a un fin, y no de un fin en sí misma (Cf. FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., 623), es preciso conocer fehacientemente cuales han de ser sus eventuales límites, sus alcances contingentes, su previsible radio de acción u de efecto. La necesidad militar se traduce, pues, en el propio derecho – necesidad – de causar daños militarmente, o sea, la licitud de todos los medios que, conducentes a la derrota del adversario, no se oponen a una prohibición jurídico-internacional (Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., págs. 374-375; FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pág. 623; ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, págs. 222-223). Aún así, pues, convenimos en extender la significación de la necesidad la cual, no desligándose de nociones de humanidad precedentemente expuestas, supone el hecho o realidad de su necesaria regulación, la re-gulación, en sí, de las acciones comprendidas en la noción, un tanto técnica y fría, de la “necesidad militar”. A estos respectos, pues, decía el profesor EISEMBERG (Curso de Historia de los Tratados, citado por ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Interna-cionales, ob.cit., tomo II, pág. 107) «no se puede hacer la guerra, pero si se hace la guerra, entonces entran en acción normas que dicen como hay que hacerla para que no se haga mal», lo cual constituye un paradigma más de la existencia de una comunidad jurídica entre los pueblos, del carácter jurídico de sus relaciones y, por ende, «de la guerra como un verdadero estado de derecho, no de hecho y violencia sin tasa, como querían los antiguos». OLIVART, Ramón, Tratado de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo III, pág. 65.

93 Conforme el alcance y sentido que atribuimos al término supra nota 91.94 Lógicamente, pues, la plena veracidad de lo antedicho es susceptible de lícitos cuestionamientos. No obstante ser de recibo la

opinión doctrinaria respecto de la necesidad de regulación de las acciones de batalla, ciertos autores han puesto en tela de juicio tal conve-niencia y, partiendo de la misma consideración del principio humanitario o de humanidad, desarrollan ideas divergentes a la opinión genera-lizada planteándose así, a nuestro juicio, una delicada cuestión relativa a una eventual primacía de determinados principios sobre otros, ex-presamente, la libre necesidad militar enfrentada a los supuestos humanitarios. Así, a fines del Siglo XIX, plantease lo ilógico y fútil respec-to de determinados intentos de humanizar la guerra, sosteniéndose la tesis de que una guerra violenta y decisiva daba muestras de mayor humanidad que las ofrecidas por un conflicto prolongado, para lo cual resultaba lícito el empleo de medios que, aún cuando pudieran pare-cer inhumanos, lograsen determinar, finalmente, el restablecimiento de la paz a costa de una menor cantidad de sufrimientos. Sin embargo, pues, a medida de tornarse los instrumentos de guerra cada vez más mortiferos, muchos juristas vacilaron respecto de aceptar límpidamen-te las ideas de doctrinos como MONTKE (citado por FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., págs. 624-625), quien expresaba: «la guerra más vigorosa es al mismo tiempo la más humana». A su vez, pues, concomitantemente se sostenía que en la forma en que era dirigi-da la guerra moderna resultaba tan importante el quebrantamiento de la resistencia de la población enemiga cual la derrota de las fuerzas armadas en el campo de batalla. Ahora bien, la cuestión de una eventual primacía, u prelación de valores, en torno a la acción guerrera re-sulta, pues, de la consideración circunspecta en cuanto a dos interrogantes: 1º) de juzgarse verdaderas las apreciaciones respecto de la ma-yor humanidad que hace ostensible un conflicto intenso y cruel respecto de aquel que se prolonga en el tiempo ¿es menester, entonces, re-nunciar a la posibilidad de regulación de la violencia bélica otorgando así a los beligerantes mano libre a fin de que los mismos resuelvan con la mayor prudencia posible sus acciones espontáneas?; 2º) ¿o bien debe postularse una equiparación funcional de los principios, es decir, una regulación de la necesidad militar en base a los horizontes humanitarios que sirven de sustento al Derecho Humanitario mismo?. Una tercera posibilidad, que resulte de la sustitución plena y total de los principios de la guerra por orientaciones de convivencia pacifica entre los diversos sujetos del Derecho Internacional, si bien absolutamente anhelable, supone una empresa utópica dadas las presentes ins-tancias de las Relaciones Internacionales y sus normativas (según se verá en la Segunda Parte del presente estudio; véase VIGIL LAGAR-DE, Carlos, Guerra, Justicia y Derecho, presente en la obra “Filosofía del Derecho y Filosofía de la Cultura. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social”, vol. IX, UNAM, 1982, pág. 110 y ss.). Respecto de las restantes posibilidades reales, no cabe duda – no obstante argumentos en contrario – que no es necesario, mucho menos deseable, otorgar mano libre a aquellos sujetos que se enmarcan en una situación de conflicto para hacer de este una realidad mayormente ajustada a nociones de piedad y humanidad; no resultando aún posible la erradicación plena del fenómeno bélico, evidentemente, pues, deben subsistir ciertos institutos e instituciones ten-dientes a la regulación de sus efectos más drásticos, teniéndose siempre presente, pues, que lo que se haya potencialmente en juego en tales asuntos resulta ser, nada menos, que la propia vida de los Hombres – combatientes, mucho más aún la de poblaciones inocentes e incluso, en ocasiones, totalmente ajenas al conflicto – así como recursos vitales y necesarios a la subsistencia de presentes y futuras generaciones. En atención de estos fundamentos, ¿cabe aún meditar respecto de un posible desligamiento de la violencia bélica sobre diversas normativas a modo de no mermar el ciego furor de armas cuya libertad supondrían, pues, una cruel fugacidad del conflicto – así también de la vida de los Hombres – para traer a las tierras dolidas y avergonzadas una paz ignominiosa?¿acaso no resulta mayormente deseable el transitar contra-riamente sometiendo, cada vez en mayor grado, los patrones de fuerza a aquellas reglas que la propia y común conciencia de los Hombres concibe en atención al respeto de su propia naturaleza y dignidad? Sobre estos parámetros, pues, y dadas las peculiaridades que han de teñir nuestra actual realidad contemporánea, es indudable que no debe hablarse de una prelación de principios u orientaciones, sino de una ne-cesaria armonización de los mismos, armonización que, no obstante reconocer cupo a la necesidad militar – contradecir este supuesto constituiría una cabal negación de la realidad – mantenga siempre, silenciosamente, una preferencia respecto del ideal humanitario, expressis verbis, de orientaciones que exalten la dignidad imprescriptible y sublime de todo ser humano.


PARTE SEGUNDA

Del silencio de las armas por la voz de las leyes

Proscripción de la amenaza o uso de la fuerza y Derecho Humanitario – Respecto de los fundamentos jurídicos en lo concerniente al sistema de Derecho Internacional Humanitario – Perspectiva cuatripartita respecto del fundamento jurídico del Derecho Humanitario

§ 13. Hasta promediar el año 1920, el derecho de un Estado a recurrir a la guerra (ius ad bellum) como

última forma de autodefensa, al fracasar demás medios de reparación de las ofensas alegadas, supo ocupar, pu-

es, un altar aceptado y jurídicamente reconocido por el Derecho Internacional95. Al no hallarse en el seno de la

Comunidad de Naciones una organización efectiva96 mediante la cual pudiera conformarse, satisfactoriamente,

o bien el ajuste de intereses de eventuales conflictos, o ya la reparación de los daños ocasionados y el debido

castigo de sus responsables, el ordenamiento jurídico internacional hubo de reconocer, pues, a cada uno de los

Estados, la potestad de autotutela de sus intereses propios97. Importantes restricciones al denominado ius ad be-

llum hubieron de consagrarse ya en 1907, en ámbitos de la Segunda Conferencia de La Haya98, y la referida ten-

dencia limitacionista proseguirá su curso, arribando así a las riberas mismas del año 1919 – superadas las angus-

tiosas instancias de la primera conflagración mundial – donde ha de instituirse, mediante el Tratado de Versa-

lles, la Sociedad de las Naciones99. Esta tentativa de reordenación de las estructuras internacionales, en el mar-

95 FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pág. 616. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 367.

Las cosas hubieran podido permanecer en esta situación de no mediar la concurrencia interdependiente de un cúmulo de factores; hallánse, entre los mayormente capitales, la indetenida progresión en la estructura de las armas, amén de una gradual – y siempre favorable – recapitulación de las ideas en torno al sentido mismo de la guerra, y la apreciación cabal de sus tristes legados.

96 Obviamos, deliberadamente, merced de no constituir el tópico esencial de la presente disquisición, la cuestión referente a la ac-tual consideración respecto de la eficacia del sistema contemporáneo que ha de encarnarse – sustancialmente – en la propia estructura de la Organización de las Naciones Unidas. Sobre el particular, pues, pueden resultar ilustrativas las apreciaciones que consignase ARBUET VIGNALI al momento de referirse al escepticismo que se cierne – en círculos poco precavidos y atécnicos – respecto de la eficacia del pro-pio sistema de Derecho Internacional Público. Véase, provechosamente, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 80-81. Vid. CAS-TAN TOBEÑAS, José, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pág. 164 y pág. 170.

97 La obra de BOBBIO – El tercero ausente – ha de constituir, pues, fiel reflejo de la reseñada realidad, sintetizada ésta en su mismísi-mo rótulo. Cf. la opinión de los autores precedentemente citados; vid. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pú-blico, ob.cit., tomo I, págs. 643-644 y 733-734; SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., pág. 176 y ss.

98 Reténganse en cuenta los dos Convenios de La Haya relativos a las leyes y usos de la guerra terrestre, de 29 de Julio de 1899 y 18 de Octubre de 1907, con el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (RGT). El mismo Octubre 18 surgen a la super-ficie del Derecho demás Convenios que ocúpanse de la regulación de demás realidades atinentes a un mismo fenómeno, v.gr. el VI Conve-nio de La Haya relativo al régimen de los buques mercantes enemigos al momento de comenzar las hostilidades, el VIII Convenio relativo a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto, el X Convenio para aplicar a la guerra marítima los principios del Convenio de Ginebra de 18 de Octubre de 1907, entre demás posibles menciones.

99 Señala FENWICK que al concluir la Primera Guerra Mundial el viejo derecho de hacer la guerra (ius ad bellum) resultó sumamen-te restringido, al establecerse el principio de la responsabilidad colectiva de los Estados miembros de la Organización, en reemplazo del an-tiguo principio de la neutralidad. A su vez, pues, únicamente cabía el ejercicio de éste derecho en circunstancias en las que el Consejo no hubiese arribado a un acuerdo unánime sobre el conflicto a su consideración, o bien la Asamblea no lograra pronunciarse por mayoría, in-cluyendo – lógicamente – todos los votos del Consejo. Derecho Internacional, ob.cit., pág. 618. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional


co de una naciente organización de vocación universal y carácter general no resultará, pues, del todo feliz en

cuanto a la consecución de sus propósitos ambiciosos100, si bien habrá de legar importantes instituciones jurídi-

co-políticas que sobrevivirán a su caída, haciéndose presentes, nuevamente, en el sistema contemporáneo de las

Naciones Unidas101. Las carencias técnico-jurídicas, amen de la concurrencia de diversos obstáculos políticos

derivados de la percepción antagónica de una misma necesidad102 conllevan en su propia fisonomía, los gérme-

nes o vestigios de nuevos esfuerzos tendientes a continuar la gradual restricción del derecho de la fuerza en las

Relaciones Internacionales. Dichos esfuerzos se traducen, llegado el año 1928, en la firma del Pacto de París103,

resultando el mismo depositario de las esperanzas de una efectiva renuncia al furor de las armas, en la

superación de las carencias de que adolecieron los instrumentos predecesores. No obstante, la ilusión perece. La

institución del Pacto, así como la concurrente aprobación del Acta General de Arbitraje, no habrán de cosechar

los frutos que de ellos aguardaba toda una comunidad internacional, si bien no faltan autores que destacan, al re-

Público, ob.cit., págs. 369-370. El Pacto de la Sociedad de las Naciones, Tratado de Versalles, dispone, en su artículo 11.1 que «se declara ex-presamente que toda guerra o amenaza de guerra, afecte o no directamente a alguno de los miembros de la Sociedad, interesa a la Sociedad entera, la cual deberá tomar las medidas necesarias para garantizar eficazmente la paz de las Naciones». Una interpretación meramente literal de la precedente disposición conllevaría, quizá, inadecuadas equiparaciones respecto de normativas contemporáneas – v.gr. Art. 2.4. de la Carta de las Naciones Unidas – que serán consideradas infra; baste el consignar, pues, que el artículo 16.1 del mismo cuerpo establece que «si un miembro de la Sociedad recurriere a la guerra, - hipótesis fáctica que no deja de reconocerse – a pesar de los compromisos contraídos en los artículos 12, 13 o 15, se le considerará ipso facto como si hubiese cometido un acto de guerra contra los demás miembros de la Sociedad». La perspectiva primordial con que el Pacto fue signado hubo de ser la preservación de la paz y seguridad, amen de promover la cooperación internacional; el citado cuerpo, no obstante, no consagra una renuncia a la normativa consuetudianaria respecto del derecho de los Estados a recurrir a la guerra, si bien el tópico pasa a concentrar en su seno la preocupación de toda la comunidad Internacional. Cf. GARCÍA, Emilse, Derecho Humano a la Paz, ensayo monográfico presente en el sitio oficial de la Cátedra UNESCO de Derechos Humanos de la Universidad de la República, http://rau.edu.uy/universidad/ddhh, pág. 4.

100 La Sociedad de las Naciones procuró la estabilidad internacional partiendo de la idea de la indivisibilidad de la paz, estimulando la cooperación entre los Estados, respaldando la dirimencia pacífica de las controversias y exigiendo a sus miembros a no hacerse de las ar-mas sino mediando ciertas circunstancias. La guerra declarábase ilegal cuando no se hubiese sometido la problemática constitutiva de la misma previamente al arbitraje, arreglo judicial, o la misma mediación del Consejo. En la última de las hipótesis, de no mediar unanimidad en el dictamen, permanecía latente la eventualidad de iniciar las hostilidades. La hipótesis de la guerra resultaba factible, entonces, pues, si determinado Estado rehusaba cumplir el fallo o el laudo, o el informe del Consejo – en el caso, a su vez, de no mediar unanimidad –, o bien por considerarse que el asunto recaía en los dominios de la jurisdicción doméstica. La ley resume, con justeza, los precedentes desarro-llos; el artículo 12 del Pacto versa: «Todos los miembros de la Sociedad convienen que, si surge entre ellos una diferencia susceptible de en-trañar una ruptura, la someterán al procedimiento de arbitraje o a un arreglo judicial o al examen del Consejo. Convienen, además, que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de la expiración de un plazo de tres meses después de la decisión arbitral o judicial o del informe del Consejo».

101 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo V, pág. 34; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pág. 24-27; DOMINGUEZ CAMPORA, Alberto, Derecho Internacional Público, Organiza-ción Taquigráfica Medina, Montevideo, 1947, tomo II, págs. 359-360 y 419 y ss.

102 ¿Cuál otra sino la procuración de la propia paz entre los Estados? La Organización, que concebíase con la finalidad de mantener la paz internacional, partía, no obstante, de la premisa de un férreo respeto al statu quo político-territorial resultante de los acuerdos de paz precedentes. Evidentemente, pues, esta vinculación respecto de los Tratados – verdaderas cadenas de sujeción de la misma Sociedad – obstruyó el satisfactorio funcionamiento del sistema, por lo cual en 1933 la Asamblea votó una resolución ratificando un protocolo que disponía la des-vinculación de la Sociedad respecto de aquellos acuerdos.

103 También denominado “Pacto Briand Kellog”, puesto que el origen del mismo débese, muy principalmente, a los vínculos y en-tendimientos del ministro francés de asuntos exteriores, BRIAND, y el secretario de Estado norteamericano, KELLOG. El Pacto fue fir-mado en París a los veintisiete días del mes de Agosto de 1928, constituyendo un instrumento bilateral que ligó – en principio – a los go-biernos de los Estados Unidos de Norteamérica y el Estado de Francia, empero ser ratificado a posteriori por la mayor parte de los Estados del Mundo. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 370-371.


ferido instrumento, como uno de los – principales – motivos de la gradual «abolición de la competencia de

guerra que el Derecho Internacional reconocía a los Estados»104. Estos desarrollos jurídicos, empero sus cíclicas

limitaciones, deben ser contemplados invirtiendo la óptica, es decir, reconociéndose en ellos su real tra-

scendencia acorde con sus respectivas instancias históricas, encuadrándolos – si se quiere – en un largo proceso

de regulación de una realidad particularmente diversa y dificultosa105, han de constituir ellos, pues, aquellos es-

labones de una cadena jurídico-doctrinal que, acumulando sabiduría jurídica, arriba a las actuales etapas del sis-

tema de las Naciones Unidas – en abstracto – y demás organismos regionales106.

§ 14. A la caída del telón de la Segunda Guerra Mundial, le sucederá – nuevamente – el clamor que

concibe la necesidad de una nueva estructuración de las ideas políticas, con la impostergable – dadas las instan-

cias que habíanse transcurrido – finalidad de «preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra

que dos veces (…) ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles»107. Evidentemente, pues, cada guerra u

radical alteración en las realidades jurídico-políticas y socio-económicas de una comunidad cuyos lazos tienden

a estrecharse merced de los indetenidos avances de la técnica108, constituye una fermental oportunidad de revi-

sión de las estructuras establecidas109. Así, transcurridos veintiséis días de Julio de 1945, en la ciudad de San

Francisco, la Humanidad toda hubo de hacer ostensible su progresivo avance hacia una nueva orientación de

sus pilares fundamentales, aprobándose la Carta de las Naciones Unidas, soporte constitucional de la naciente

104 DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 731. Nuevamente, pues, ciertos va-

cios en la elaboración jurídica, amen de diversas orientaciones e intereses políticos, habrán de tornar nebulosa la verdadera esencia respecto del acuerdo mismo, conspirando así respecto de sus nobles propósitos. El Pacto se abre con una enérgica fórmula resumida en su primer artículo, que reza: «Las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente, en nombre de sus respectivos pueblos, que condenan el recurso de la guerra para la solución de las controversias internacionales y a ella renuncian como instrumento de política nacional, en sus mutuas re-laciones». No obstante, pues, como bien reseña el profesor VERDROSS, «el Pacto no prohíbe toda guerra, sino sólo la guerra “como ins-trumento de política nacional” […] en todo caso las medidas colectivas de la comunidad internacional organizada no quedan comprendidas en el concepto de guerra prohibida, porque no constituyen un instrumento de “política nacional”, sino de “política internacional”»; esto amen de reservas en cuanto al derecho de autodefensa, y demás tópicos controvertidos (v.gr. la reserva francesa que supuso el derecho de soco-rro a sus aliados en el supuesto de una agresión, o bien la difusa reserva de Gran Bretaña, que promete protección respecto de territorios que no se determinan. Cf. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, ob.cit., pág. 370-371. Véase BUTLER, Nicolas, The Path to Peace, Charles Scribner`s Sons, New York – London, 1930, pág. 163 y ss.

105 La realidad a la que concurren sujetos soberanos que no admiten subordinarse, ostentando, a su vez, diversas – y en ocasiones antinómicas – concepciones, así como percepciones respecto de las normativas que ellos mismos hubieron de darse, tomando matices de mayor complejidad al momento de diversificarse los sujetos del sistema concretando diferentes y complejas estructuras. ARBUET VIG-NALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 19.

106 Al considerar lo dispuesto por el Artículo 2.4. de la Carta de las Naciones Unidas habremos de apreciar, pues, que el principio de proscripción de la fuerza que la normativa consagra ha de reiterarse, en su presencia, en demás regulaciones de carácter regional (v.gr. Carta de la Organización de Estados Americanos – O.E.A. – Artículo 3 “g”). Vid. infra.

107 Cf. Carta de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) de 26 de Junio de 1945.108 CASTAN TOBEÑAS, José, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pág. 158; PECES BARBA, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales,

Teoría General, Universidad Carlos III, Madrid, 1995, pág. 172.109 CARR, E.H., Los Derechos del Hombre, editorial LAIA, Barcelona, 1973, pág. 41; HEINRICH HERRFAHRDT, Revolución y Ciencia

del Derecho, Primera edición, Madrid, 1932, pág. 10.


organización, con verdadera vocación universal y carácter general110. Puesto que no hemos olvidado los márge-

nes impuestos al presente estudio, ceñiremos nuestro interés, pues, a la normativa tendiente a la regulación del

uso de la fuerza en las Relaciones Internacionales, a saber: el artículo 2.4. de la Carta. En el sistema actual111

decíamos, pues, que el principio está dado por el segundo artículo – inciso cuarto – de la Carta de la organiza-

ción que dispone:

4. Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la ame-naza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.

Este principio, que es el corazón de la Carta112, y que reviste el rango de ius cogens113, consagra, pues,

la obligación fundamental114 de los actuales sujetos de Derecho Internacional en cuanto al empleo de la fuerza115

en los vínculos internacionales; trasuntasen estos hechos, pues, en un desmembramiento del ius ad bellum. Pues

bien, un autor muy docto116 formulase, previo a sus desarrollos, la siguiente demanda: «¿Por qué el tema “El uso

de la Fuerza en las Relaciones Internacionales” en un Seminario sobre Derecho Internacional Humanitario?», y

110 Superándose particulares carencias que hubieron de conspirar respecto de la loable misión de su predecesora, la Sociedad de las

Naciones, básicamente en lo atinente a las heridas nunca circuncidadas que supusieron las ausencias de verdaderas potencias mundiales – v.gr. el caso de Rusia –. A los efectos de un análisis pormenorizado respecto de la Carta de las Naciones Unidas, pues, véase el excelente Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, del ilustre profesor JIMENEZ DE ARECHAGA, ya citado precedentemente.

111 Entiéndase, pues, el contemporáneo sistema de Derecho Internacional Público – cuyos márgenes unánimemente resultan reco-nocidos por la doctrina, tras mediar el año 1945, con la instauración de un nuevo centro de regulación internacional en el cuerpo mismo de las Naciones Unidas –, o aún más el sistema de Derecho Internacional Público adecuado a la tecnología nuclear, como acertadamente en-cargase de distinguir ARBUET VIGNALI. Cf. FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pág. 24 y ss.; MONACO, Ricardo, Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pág. 48-49; ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 64. Véase, a su vez, ARBUET VIGNALI, Heber, Ideas para tener en cuenta en el estudio del Derecho Internacional adecuado a la tecnología nuclear, Inédito, 1990.

112 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., pág. 80.113 Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 201. A propósito de la noción y elementos del

ius cogens, puede consultarse PUCEIRO RIPOLL, Roberto, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 303 y ss.; vid conforme el mismo sentido: GOMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional, segunda edición, U.N.A.M, 2003, pág. 158 y ss. La relevancia incuestiona-ble que, en el actual sistema de Derecho Internacional, detenta el principio de renuncia a la fuerza por parte de los Estados deriva, pues, de su materialización en numerosos instrumentos jurídicos, v.gr. la Declaración 2625 (XXV), la Carta de la O.E.A, el Tratado Interamericano de Asistencia Reciproca (T.I.A.R.), el Acta Final de la Reunión de Helsinki, entre demás posibles referencias.

114 La obligación se consagra con un carácter negativo, a diferencia de lo que ocurría en el Pacto de la Sociedad de las Naciones cuyo artículo 10 estipulaba, pues, una obligación de contenido positivo, esto es, de hacer. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., págs. 82-83.

115 Se ha suscitado, en el propio seno de las Naciones Unidas, consecuentemente también en la doctrina internacionalista, la cues-tión referente al alcance que debía de atribuirse al término “fuerza” que surge expresamente del artículo 2.4 de la Carta; es decir, en otras palabras, confrontáronse, en aquella oportunidad – y aún después –, posiciones antinómicas en cuanto a una pretendida circunscripción únicamente respecto de la fuerza armada o militar en la acepción del vocablo, amen de la posición opuesta, que pugnaba, pues, por un mayor alcance del término que hiciese posible referirnos a una prohibición del uso u amenaza de la fuerza en su sentido político o econó-mico. Participamos de la posición del eminente jurista patrio Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA – Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, ob.cit., págs. 83 y ss. – en cuanto sostiene el carácter indubitablemente militar o físico a que alude el vocablo “fuerza” en la referida normativa, si bien no resultan desdeñables al respecto, pues, los desarrollos de expositores de la doctrina rusa más calificada; así recuerda TUNKIN, G.I. – El Derecho y la Fuerza en el Sistema Internacional, primera edición, 1989, U.N.A.M., pág. 46 – que la citada normativa debe de ser contemplada atendiendo al relevante contexto que supone el propio “preámbulo” de la Declaración 2625 (XXV) donde se hace presen-te un párrafo que recuerda “el deber de los Estados de abstenerse, en sus Relaciones Internacionales, de ejercer coerción militar, política, económica o de cualquier otra índole contra la independencia política o la integridad territorial de cualquier Estado”, lo cual supondría, al entender del jurista ruso, la invitación hacia una mayor amplitud en la interpretación del concepto de “fuerza”.

116 GROS ESPIELL, Héctor, Derecho Internacional Humanitario, V Centenario del Descubrimiento y la Evangelización de América, UCUDAL, Montevideo, 1992, en “Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” nº 7, pág. 19.


no transcurre demasiado tiempo sin que él mismo responda: «La respuesta es muy simple (…) la esencia del De-

recho Internacional Humanitario es el reconocer la existencia de conflictos bélicos como una realidad y ante esa

realidad aplicar jurídicamente medios para atenuar los aspectos menos humanitarios y más dolorosos»117. Esta

imposibilidad fáctica, u real, respecto de la erradicación del fenómeno bélico en el marco de las realidades hu-

manas, a la par, pues, de la expresa permisión del recurso de la fuerza que hace ostensible, nada menos, la pro-

pia normativa en estudio118, constituyen, por sí mismos, los necesarios supuestos de actualización del sistema de

Derecho Humanitario, y justifican así, pues, su existencia en un mundo cuyos ásperos matices superan, por mo-

mentos, la fuerza normativa del Derecho119.

§ 15. Ex factis oritur ius, las ideas expuestas en la primera parte de este estudio posibilitan – pensamos

– una sencilla y presurosa acogida de los presentes desarrollos tendientes a la captación del fundamento jurídico

respecto del propio sistema de Derecho Humanitario. Ya ha sido compartida la noción del fundamento (supra

nota 13)120, por lo cual limitase aquí nuestra persona al estudio particular en lo tocante a cada uno de los aspec-

tos conformadores del mismo, o lo que es igual, la consideración mayormente acabada respecto de sus diversas

117 Como explica MENDEZ SILVA – Elementos de Derecho Internacional Humanitario, primera edición, 2001, U.N.A.M., pág. 67 –, su-

cede que ante la imposibilidad fáctica de evitar las contiendas bélicas resulta menester el señalar mínimos de protección a los combatientes al momento de quedar fuera de batalla o bien caer prisioneros, amen de la salvaguardia de poblaciones civiles, así también respecto de de-terminados bienes históricos y/o culturales. Es decir, más allá de la mera determinación de la licitud de los conflictos radica, pues, el hecho de la necesidad de límites a la violencia de las armas, o sea, la necesidad de que el propio sistema de Derecho Internacional Humanitario en-care la existencia real de tales conflictos y procure aplicar su propia concepción a la referida realidad. Cf. GROS ESPIELL, Héctor, Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pág. 19; DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 731.

118 Una interpretación a contrario sensu del artículo 2.4. admite la posibilidad del recurso de la fuerza en situaciones compatibles con el régimen de la Carta; esto es, pues, las hipótesis de legítima defensa (art. 51), la acción de Organismos Regionales (art. 53) y la de la propia Organización (art. 42), y de la lucha de los Pueblos en procura de la afirmación de su derecho de autodeterminación (Declaración 2625). La lógica evolución histórico-política sumió en el olvido el alcance del viejo artículo 107. Por otra parte, implícitamente la propia Carta reco-noce tales supuestos al programar el “establecimiento de un sistema de regulación de armamentos” (arts. 26 y 47) y entender el desarme condicional como “posible”. En torno a estas ideas, pues, el recurso de la fuerza hallase regulado minuciosamente en cuanto a la legalidad misma de su invocación, es decir, desaparecido el ius ad bellum interetático opera, pues, un proceso de institucionalización de la fuerza, una institucionalización del ius ad bellum reservado a las políticas de la propia Organización. Cf. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, ob.cit., pág. 602; ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 107, y ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo II, pág. 201.

119 Supuestos que parten de la incontrastable verdad que supone el admitir que el Derecho de Guerra y el Derecho Humanitario no procuran excluir, pues, el recurso a la fuerza en las Relaciones Internacionales, sino regularlo en la medida de hacer de la misma un fenóme-no lo más acorde posible respecto de los principios de humanidad y fraternidad entre todos los Hombres. Esto es así porque, aceptando el Derecho Humanitario la existencia de entidades soberanas armadas que compiten entre sí poniendo en juego una política de poder, ha de aceptar también el fenómeno (consecuente) de la guerra, procurando su reglamentación a los efectos del establecimiento de limites para pa-liar u atemperar sus consecuencias más ruinosas, la comisión de actos inhumanos, o bien aquellos rigores innecesarios.

120 Tanto el profesor ARBUET VIGNALI – Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, págs. 100-101 –, así también FENWICK –Derecho Internacional, ob.cit., págs. 31-32 –, entienden que la cuestión del fundamento supone trascender la mera constatación de los hechos en procura de respuestas a interrogantes tales como la propia forma de ser de las cosas, la medida en que corresponde el concepto de Dere-cho al sistema normativo internacional, la razón de la obligatoriedad de los preceptos, los motivos de su recepción y acatamiento por parte de los sujetos, y demás. A este tenor, en la conciencia de una necesaria trascendencia de los simples hechos, y postulando una universalidad de criterio, se expresa MONACO – Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pág. 51 – quien escribe: «Riguardato sotto questo aspetto – tras la sucinta referencia a las doctrinas iusnaturalistas y positivistas –, il problema del fondamento del diritto internazionale non è qual-che cosa di diverso dal problema del diritto in genere, in quanto delle basi e dell´ obbligatorietá del diritto internazionale si tratta non in quanto è internazionale, ma in quanto è diritto».


facetas121.

i ) Desde una perspectiva jurídico-sustancial, el fundamento de la validez y obligatoriedad de las nor-

mas del Derecho Internacional Humanitario debe hallarse dentro del amplio sistema de Derecho Internacional

Público, teniéndose siempre presentes las características del mismo y los principios de buena fe y no contradic-

ción122. Siendo los Estados sujetos libres y soberanos, no condicionados por poder externo alguno que les obli-

gue a limitar su capacidad de acción, el fundamento sustancial de las normativas internacionales – por ende, pu-

es, también la normativa humanitaria – reposa en los actos y acuerdos libremente asumidos y la voluntaria su-

jeción de estos a normas que procuraran cumplir y hacer respetar123.

ii ) El problema del fundamento del Derecho Internacional Humanitario abordado éste desde un punto

de vista jurídico-formal, traslada nuestra atención hacia el tópico de las fuentes124. En este orden de ideas, pues,

formalmente una norma es válida, obliga y se halla fundada dentro de un sistema preexistente, si se ha generado

de acuerdo a los procedimientos formales que el propio sistema acepta y reconoce como productores de normas

jurídicas. Conforme este sentido, los principios de buena fe y no contradicción resurgen confiriendo el sustento

121 Esto es, pues, una revisión de la perspectiva formal, ora sustancial, ora sociológica, o bien, valorativa, en cuanto a la propia exis-

tencia del sistema. Ya hemos expuesto (vid. supra nota 6) nuestra particular preferencia respecto del criterio cuatripartito que supo desarro-llar nuestra doctrina internacionalista patria (como forma de superación de ciertos enfoques certeros pero parciales), si bien, evidentemente, no deben menoscabarse demás consideraciones que concibe la doctrina extranjera. No obstante, pues, el problema, u inconveniente, surge de la disparidad de criterios en cuanto al fundamento del Derecho Internacional Público: FENWICK, Charles, Derecho Internacional, ob.cit., pág. 31 y ss; ULLOA, Alberto, Derecho Internacional Público, tomo I, cuarta edición, Madrid, 1957, pág. 9 y ss.

122 Esto supone, pues, la mediata u inmediata participación del sujeto reglado, u destinatario de las normas, en la elaboración de las mismas, lo que no es sino un corolario del carácter coordinado del sistema (Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 19; SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, ob.cit., pág. 182 y ss). Cada sujeto, en una u otra forma, par-ticipa del surgimiento de la normativa que, posteriormente, habrá de regir sus actos, por lo cual dicha normativa trátase de un producto im-pregnado del sello jurídico de los distintos Estados, y no de una regulación de tinte supraetático, impuesta coactivamente a los mismos.

123 «Sería contradictorio – enseña ARBUET VIGNALI – que si nada les fuerza, contraigan voluntariamente obligaciones que no están dispuestos a cumplir; en tal caso resultaría más congruente no obligarse» - El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit, pág. 14 – y el mismo autor agrega: «Cuando los Estados deciden entrar en relaciones conservando su soberanía sin ofender la de los demás, les resulta imprescindible someterse a reglas libremente aceptadas por ellos, pero inmodificables por su mera voluntad […] Si al crear las normas no aceptaran que a partir de entonces ellas les obligan hasta tanto las deroguen por los medios que en común han establecido y no por su sola y caprichosa voluntad, no habrían actuado de buena fe y racionalmente ofenderían el principio de no contradicción» - Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 130 –.

124 Constituyendo el Derecho Internacional Humanitario una parcela del sistema más amplio de Derecho Internacional Público, ló-gicamente, las fuentes habrán de resultar homólogas, si bien nos es posible reseñar algunas particularidades. Sapiencia común del hecho de históricamente gestarse las primeras normas humanitarias en los dominios de la costumbre – Cf. hemos puesto de relieve en la primera par-te de este ensayo – cristalizan posteriormente, o nacen al mundo jurídico, mediante tratados. En este sentido, cabe acotar que la fuente con-vencional, tratándose del Derecho Internacional Humanitario, presenta rasgos típicos, peculiares, fundamentalmente el constituir, la reali-dad humanitaria, los origenes mismos de instrumentos multilaterales, generales, abiertos, organizativos. En efecto, a partir del Siglo XIX, el Derecho Internacional Humanitario se consagra convencionalmente por vía de tratados multilaterales, abiertos, legislativos y organizativos (Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, ob.cit., tomo II, pág. 117; vid. JIMENEZ DE ARECHA-GA, Eduardo, Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 205-207) cuya estructura funcional – la de los referidos tratados – presenta, a saber, cuatro rasgos fundamentales: a) el incumplimiento del instrumento por una de las Partes no acarrea la extinción o suspensión de su aplicación (Cf. art. 60 inc. 5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969); b) la irrenunciabilidad de los beneficios o protecciones que dimanan de estas normas; c) su carácter de excepción al principio res inter allios acta (vid. art. 34 y art. 38 de la Conven-ción de Viena de 1969)(en el mismo sentido lógico-conceptual: BOTERO BEDOYA, Reinaldo, Elementos de Derecho Internacional Humanita-rio, ob.cit., pág. 108 y ss.) y; d) su ámbito de aplicación amplio, que comprende la regulación de los conflictos tanto a nivel internacional o bien, pues, de carácter no internacional (Cf. art 3 – común – de los Convenios de Ginebra y Protocolo II).


necesario a tales estructuras de Derecho125.

iii ) En atención a la perspectiva jurídico-sociológica126 deben cuestionarse los motivos u razones en

que descansa la acatación de las normas por los sujetos destinatarios de las mismas, o bien, el por qué han de ser

mayormente numerosos los cumplimientos respecto de las violaciones y, en caso de sucederse éstas, el por qué

de la frecuente imposición de una sanción, o ya el otorgamiento de una reparación. Por consiguiente, el funda-

mento jurídico-sociológico de la norma reposa en la adhesión de los sujetos a ella127 128, en virtud de la concien-

cia de estos respecto de los eventuales beneficios que de su cumplimiento se derivan129, o bien, a contrario

sensu, del temor ante posibles sanciones y demás consecuencias desventajosas que el no cumplimiento de la re-

gla seguramente acarrearía. La Corte Internacional de Justicia, en oportunidad del caso del Canal de Corfú, y en

un párrafo realmente magistral, puso de relieve el intenso carácter obligatorio que encierra la normativa huma-

125 Nada más claro que en la propia conciencia del profesor ARBUET VIGNALI – Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 131 – quien nos dice: «Para crear reglas que regulen a sujetos soberanos y para que aquellas no afecten la soberanía de estos y por el contra-rio la protejan, tales reglas deben de ser el producto de la decisión inmediata y concreta de los mismos sujetos que se comprometen a respe-tarlas y cumplirlas de buena fe […] Para reglar sujetos soberanos sin que dejen de serlo, es necesario que las reglas surjan por procedimien-tos formales especiales, los de Derecho Internacional, mediante los cuales una vez que las reglas entran en vigor, la posibilidad de cumplir-las o rechazarlas queda fuera de la voluntad individual de los sujetos, pasando a ser absolutamente obligatorias por las características del sis-tema y el principio de la buena fe».

126 En la doctrina internacionalista contemporánea, Riccardo MONACO – Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, ob.cit., pág. 61 y ss. – se pronuncia en torno a una necesaria revitalización de la perspectiva sociológica en lo concerniente al fundamento de la normativa in-ternacional. Cf. ARBUET VIGNALI, Heber, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pág. 12.

127 «Infatti anche le norme che non sono di formazione spontanea, e che derivano da un processo di creazione giuridica previsto dall`ordinamento, devono legittimarsi attraverso la valutazione della loro adesione al corpo sociale». MONACO, Riccardo, Manuale di Diri-tto Internazionale Pubblico, ob.cit., pág. 65.

128 Respecto de la adhesión de los sujetos como elemento fundante del propio Derecho Internacional Humanitario, escribe SWI-NARSKI, Christophe – Introducción al Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., págs. 6-7 – «cabe destacar que las reglas consuetudinarias del derecho de la guerra, que aparecieron casi ya al comienzo de las relaciones entre comunidades, presentan en todas partes un contenido idéntico y análogas finalidades. Este surgir espontáneo de las diferentes civilizaciones – que en aquella época no disponían de medios para comunicarse entre sí – es un fenómeno importante; es la prueba de que la necesidad de la existencia de normas en el caso de un conflicto armado se hacía sentir de igual manera en civilizaciones muy diversas». Viniéndonos algo más en el tiempo, y en fiel atención a las realida-des contemporáneas, se pronuncia el profesor CERDA FERNANDEZ – Derecho Internacional Humanitario, ob.cit., pág. 49 – en cuanto a la universalidad del Derecho Humanitario, lo cual lo estatuye como verdadero “núcleo irreductible”, es decir, “orden político internacional” con un eminente carácter imperativo (ius cogens). El reseñado carácter de universalidad del Derecho Humanitario resulta, a claras luces, manifiesto si se considera detenidamente la información que, en ámbitos del sitio oficial en la Internet de la Cruz Roja Internacional, proporciona el De-partamento Federal de Asuntos Exteriores de la Confederación Suiza (el depositario de los Convenios ginebrinos), en cuanto se consigna que el numero de Estados Partes a los Convenios de Ginebra de 1949 es de 192, al Protocolo I es de 163, al Protocolo II son 159, en tanto que – en un dato, a nuestro gusto, muy sugestivo y para retener en cuenta – el numero de Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas asciende a 191. ¡192 Estados en Ginebra, 191 en San Francisco! Presupuesto ineludible de estas cifras, pues, el entender el Derecho Internacional Humanitario como un autentico «Derecho Internacional Universal» (SWINARSKI, ob.cit., pág. 13), o, aún más, co-mo el «Derecho más universal» (CERDA FERNANDEZ, ob.cit., pág. 49).

129 Prescindiendo nuestra persona de un inocuo idealismo romántico que nos llevara a entender que el respaldo, o fundamento, de es-tas normas humanitarias descansa, únicamente, en la propia importancia moral que las sustenta, y, a su vez, evitando ceder ante escepticismosmaterialistas que conducen, ciertamente, a un desinterés en cuanto a los supuestos ético-filosóficos de estas normativas, relativizando así, pu-es, su propia eficacia y naturaleza jurídica, creemos necesario sentar ciertas bases en cuanto a los móviles de acatación de las reglas humani-tarias que contribuya a esclarecer una cuestión en donde puede resultar peligrosa la persistencia de ciertas penumbras. Es preciso aprehen-der que el Derecho Internacional Humanitario, ciertamente inspirado en sentimientos de humanidad de relevante valor axiológico, reserva su cumplimiento, u ejecución práctica, al tenor de las regulaciones jurídicas y no de simple moral u cortesía internacional. En otras palabras, pues, convenido el hecho de la importante inspiración filosófico-moral (deontológica) de estas normas, es menester comprender que su cumplimiento reposa no únicamente en base a estas ideas u supuestos suprajurídicos (vid. supra nota 14), sino que, atendiendo a éste, concu-rren, a su vez, motivos de necesidad, de conveniencia, y de necesaria adecuación racional a la convivencia interestatal, lo que equivale a de-cir, pues, que el conjunto de normas humanitarias ha de cumplirse por idénticas razones que hacen imperiosa la instauración de sistemas jurídicos positivos: la necesidad de convivencia basada en el orden y la seguridad que posibiliten la actualización de aspiraciones comunes.


nitaria en su conjunto. Dijo en esa instancia la Corte: «Ces obligations sont fondées non pas sur la Convention

VIII de La Haye de 1907, qui est aplicable en temp de guere, mais sur cetains principes géneraux et bien reco-

nnus, tels que des consideration élémentaires d`humanité, plus absolues encore en temps de paix qu`en temps

de guerre»130.

iv ) Por último, desde un punto de vista jurídico-valorativo habrá de considerarse, pues, el propio valor

intrínseco de las normas. Evidentemente, pues, todo conjunto de normas jurídicas siempre resultara susceptible

de diversas gradaciones atendiendo al propio valor de las mismas131, es decir, estará o no fundado axiológica-

mente, según las cualidades intrínsecas de sus reglas, la bondad de las mismas, su capacidad de satisfacción ha-

cia las demandas del cuerpo social a quien se dirige, y demás132. Pensamos que este aspecto axiológico del siste-

ma jurídico humanitario ha sido lo suficientemente considerado al pasar del presente estudio, conviniéndose en

reconocer, pues, necesarias vertientes iusnaturalistas-cristianas133, a su vez de una orientación humanista en base

a la revitalización de la noción de persona134, y de la necesaria objetivación de la justicia internacional median-

te la consagración, el respeto, la difusión y el cumplimiento de dichas normas135.

130 Véanse, a modo complementario, los fallos Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats Unis

d`Amerique) 1984-1991 y Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie et Montenegro) 1993 en los dominios del sitio oficial en la Internet de la Corte Internacional de Justicia (http://www.icj-cij.org). Respecto del alcance de la referida jurisprudencia – texto y nota –, véase: GROS ESPIELL, Héctor, El Terrorismo, la Legítima Defensa y los Derechos Humanos, ob.cit., págs. 33-34; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de Hoy, ob.cit., pág. 49 y ss. Respecto de la obligatoriedad del propio Derecho Internacional Humanitario: SWINARSKI, Christophe, Simposio sobre la implementación del Derecho Huma-nitario en la República Oriental del Uruguay, ob.cit., pág. 22 y ss.

131 El “valor” entendido como las cualidades que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por las cuales son estimadas. En consecuencia, pues, los valores manifiestan una polaridad en cuanto resultan unos positivos, otros negativos, así como una jerarquía, en cuan-to los existen superiores (o relevantes) e inferiores (o relativos).

132 Insuperable en cuanto al estudio de los fundamentos del sistema de Derecho Internacional Público, escribe el profesor AR-BUET VIGNALI: «Puede decirse que una norma es valiosa y por lo tanto esta fundada, si en el ámbito y las circunstancias en que debe operar y respecto a los sujetos a los que debe regular, es capaz de lograr la máxima felicidad individual de cada uno de estos a la vez y con-comitantemente que la máxima felicidad grupal de todo su conjunto» y, en cuanto mayormente nos interesa, agrega: «si para que la norma sea válida desde el punto de vista sociológico es necesario que la acepte y desee la inmensa mayoría de los sujetos a quienes ella regula, esa norma, para estos sujetos, en esas circunstancias, debe de tener bondades suficientes para ubicarla en un alto rango de la escala axiológica. Para que tal norma posea este tipo de valor y por lo tanto posibilidades de ser sociológicamente aceptada, no basta que la formule un ser humano (Estado) o un grupo más o menos numeroso de ellos. Para que valga, sea acatada y se mantenga, la norma debe poseer, además, para su época, para su circunstancia y para aquellos a quienes se dirige, una serie de bondades que la hagan satisfactoria, deseable y le per-mitan armonizar las situaciones que va a reglar». Derecho Internacional Público, ob.cit., tomo I, pág. 133.

133 Estos principios iusnaturalistas confieren a la normativa humanitaria un necesario fundamento, u ratio legis de fondo, necesario para evitar ceder ante peligrosos y nunca fructíferos relativismos (Cf. lo que expusiéramos supra nota 89). Por otra parte, las nociones de piedad y humanidad desarrollaronse inmemorialmente en el corazón del Hombre, recogidas en las Sagradas Escrituras; así fue dicho en el Eclesiastés: «¿Qué es lo que fue? Lo mismo que será. ¿Qué es lo que ha sido hecho? Lo mismo que se hará; y nada hay nuevo debajo del sol. ¿Hay algo que se puede decir: He aquí esto es nuevo? Ya fue en los siglos que nos han precedido» (Ec. 1 : 9-10).

134 En base a la dimensión jurídico-ecuménica del hombre, en su convicción de resultar en conjunto ciudadanos del mundo, con igual-dad esencial e imperativos de justicia en la convivencia. Cf. BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agustín, Filosofía del Derecho Internacio-nal, ob.cit., pág. 45. Véase: CARR, E.H.; Los Derechos del Hombre, ob.cit., págs. 33-34.

135 BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agustín, Filosofía del Derecho Internacional, ob.cit., pág. 42.


CONCLUSION

Observaciones finales respecto del presente ensayo

§ IV. El momento actual por el que transita la Humanidad es, como destaca sin demasiado esfuerzo un

eminente jurista español136, indudablemente, un momento de crisis angustiosa en muchos aspectos de la vida,

máxime en el que concierne a la conducta de los Hombres en sus relaciones de convivencia social, política e in-

ternacional137. Sin embargo, pues, estas dificultades presentes, no son sino una nueva y tentativa oportunidad al

género humano de hacer ostensibles sus reales cualidades superiores en procura de sortear aquellos obstáculos

que su propia naturaleza humana – considerada su dimensión social – paradójicamente impone. Aún en las si-

tuaciones más difíciles y apremiantes, consecuencia de estas dificultades concebidas en su máximo extremo,

todo el hervor tumultoso de nuestras pasiones, toda su diversidad, toda su fuerza, adquieren ritmo y ley cuando

se las refiere a un principio que las orienta, y sobre el cual descansa todo fundamento último de una norma: el

carácter único, sublime, del ser humano138, y su pertenencia a un gran género común139. Este principio, pues,

constituye el permanente supuesto de actualización de la normativa humanitaria, en la espera del anhelado aban-

dono de las armas por parte de los Hombres, cuando haya de cumplirse la premonición del profeta: «y volverán

sus espadas en rejas de arado, y sus lanzas en hoces; no alzará espada nación contra nación, ni se adiestrarán

más para la guerra»140.

Ese también es nuestro deseo.

136 CASTAN TOBEÑAS, José, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pág. 179.137 A los efectos de una reseña en cuanto a las causales económicas que influyen sobre este proceso de degradación de la conviven-

cia social armoniosa – con especial énfasis en la realidad latinoamericana – puede verse: KLIKSBERG, Bernardo, Hacia una Economía con Rostro Humano, Instituto de Capacitación y Estudios, 7º edición, 2003, Asunción, Paraguay, pág. 7.

138 Con respecto a los caracteres del ser humano, que lo elevan por sobre el resto de los seres animados, expresa AGUINSKY DE IRIBARNE, Esther – El Concepto de Derechos Humanos, tomado de “Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales” nº1, 1986, F.C.U., pág. 32 –: «Se trata de una unidad que se integra o estructura en un yo corporal, biológico, psíquico, racional, moral, cuya conducta tiende a la realización de valores. Asimismo, cabe destacar como notas esenciales de la persona, la vivencia de que la individualidad del hombre es algo que no se puede repetir, no se puede sustituir, que sólo existe una vez, mientras los demás seres se toman como ejemplares repetidos de una misma especie; el segundo factor está dado por la conciencia de libertad, el poder elegir por si y decidir sobre sí; y el tercer elemento se refiere a la conciencia de una tarea, de una responsabilidad. Así, la unicidad, la libertad y la responsabilidad de la propia existencia, constituyen como una unidad integrativamente entrelazada que conforma la individualidad en tanto que persona».

139 LANZIANO, Washintong, Derechos Humanos, Montevideo-Uruguay, 1998, pág. 139; KABIR, Hamayun, Los Derechos del Hombre, ob.cit., pág. 288; JUAN XXIII, Pacem in Terris, El Observador Romano, pág. 9.

140 Is. 2 : 4.

LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL xxxi

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Se citan las obras doctrinales, las referencias hemerográficas, los fallos jurisprudenciales y documentación jurídica que ha sido citada y/o consultada a los efectos de la pasadas líneas

DOCTRINA.

( 1 ) ABELLA, Raimundo, Clima de Violencia que impera en el Mundo, Montevideo, 1980.( 2 ) ANGELL, Sir Norman, La Grande Ilusión, Thomas Nelson and Sons editores, París.( 3 ) ANTON, Danilo, Las Claves de una Guerra de Culturas, editorial Fin de Siglo.( 4 ) ARBUET VIGNALI, Heber, Lecciones de Historia de las Relaciones Internacionales, F.C.U. Monte-

video-Uruguay, 1993, 2 tomos.( 5 ) BASAVE FERNANDEZ DEL VALLE, Agustín, Filosofía del Derecho Internacional, Instituto de In-

vestigaciones Jurídicas, U.N.A.M., 2001.( 6 ) BOBBIO, Norberto, El tercero ausente, Colección Cátedra Teorema.( 7 ) BOTERO BEDOYA, Reinaldo (aa/vv), Elementos de Derecho Internacional Humanitario, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, U.N.A.M., primera edición, 2001. ( 8 ) BUTLER, Nicolás, The Path to Peace, Charles Scribner`s Sons, New York – London, 1930.( 9 ) CASSESE, Antonio, Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo, editorial Ariel, 1993.( 10 ) CASTAN TOBEÑAS. José, Los Derechos del Hombre, segunda edición, editorial REUS.( 11 ) CARR, E.H., Los Derechos del Hombre, editorial LAIA, Barcelona, 1973.( 12 ) CLAUSEWITZ, Karl Von, De la Guerra, ed. Ciencias Sociales, La Habana, Cuba, 1975.( 13 ) COMTE, Augusto, Principes de Philosophie Positive, París, 1868.( 14 ) CRUCHAGA, Miguel, Nociones de Derecho Internacional Público, segunda edición, 1902.( 15 ) DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, octava edición, edito-

rial Tecnos, 2 tomos (tomo II corresponde a la sexta edición de 1982). ( 16 ) DOMINGUEZ CAMPORA, Alberto, Derecho Internacional Público, Montevideo, 1947, 2 tomos.( 17 ) DUNANT, Henry, Recuerdos de Solferino, edición virtual en http://www.cicr.org/spa( 18 ) FENWICK, Charles, Derecho Internacional, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963.( 19 ) FERNANDEZ SBARBARO, Orfilia, El Derecho y sus presupuestos ideológicos en la Edad Moder-

na, F.C.U., primera edición, 2003.( 20 ) FOUCAULT, Michel, La Verdad y las Formas Jurídicas, Separata en Sociología de la U.dl.R.( 21 ) GALLIE, W.B., Filósofos de la Guerra y de la Paz, F.C.E., México, 1985.( 22 ) GARCIA, Emilse, Derecho Humano a la Paz, ensayo presente en http://rau.edu.uy/universidad/ddhh.( 23 ) GENOVES, Santiago, El Hombre entre la Guerra y la Paz, Nueva Colección Labor.( 24 ) GOLDSMITH, M.M. Thomas Hobbes o la Política como Ciencia, F.C.E., México, 1988.( 25 ) GOMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional, segunda edición, U.N.A.M., 2003.( 26 ) GONZALEZ LAPEYRE, Edison, Violencia y Terrorismo, editorial Arca.( 27 ) GROS ESPIELL, Héctor, El Terrorismo, la Legitima Defensa y los Derechos Humanos, 2003.( 28 ) HEINRICH HERRFAHRDT, Revolución y Ciencia del Derecho, primera edición, Madrid, 1932.( 29 ) HERRERO Y RUBIO, Alejandro, Derecho de Gentes (introducción histórica), Valladolid, 1976.( 30 ) HOBBES, Thomas, Leviatán, Instituto de Historia de las Ideas, F.C.U., nº 70.( 31 ) HUME, David, Tratado de la Naturaleza Humana, editora Nacional, Madrid, 2 tomos.( 32 ) JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Constitucional de las Naciones Unidas, Escuela de

Funcionarios Internacionales, Madrid, 1958.( 33 ) JIMENEZ DE ARECHAGA (y otros), Derecho Internacional Público, F.C.U., 5 tomos.( 34 ) JOXE, Alain (aa/vv), La violencia y sus causas, editorial de la UNESCO, 1981.( 35 ) JUAN XXIII, Pacem in Terris (encíclica), El Observador Romano.

LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL xxxii

( 36 ) KLIKSBERG, Bernardo, Hacia una Economía con Rostro Humano, Instituto de Capacitación y Estu-dios, séptima edición, 2003, Asunción, Paraguay.

( 37 ) KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y el Estado, U.N.A.M., México, 1979.( 38 ) KOROVIN, Y.A., Derecho Internacional Público, editorial Grijalbo, México D.F., 1963.( 39 ) LANZIANO, Washintong, Derechos Humanos, Montevideo-Uruguay, 1998.( 40 ) LOCKE, John, Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, Instituto Historia de las Ideas, F.C.U nº 77.( 41 ) LOPEZ ORTIZ, José, Derecho Musulmán, Colección Labor, nº 322.( 42 ) MACCHIAVELLO, Nicolás, El Príncipe, editorial Universo, Lima-Perú.( 43 ) MANTILLA PINEDA, Benigno, Filosofía del Derecho, Medellín, Colombia, 1961.( 44 ) MARQUISET, Jean, Los Derechos Naturales, que sais-je?, nº 37, Barcelona, España.( 45 ) MONACO, Riccardo, Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, editrice torinese, Turín, 1971.( 46 ) OLIVART, Ramón, Tratado de Derecho Internacional Público, cuarta edición, 1903, 4 tomos.( 47 ) ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, Derecho Internacional Humanitario, Mc.Graw Hill, 1998.( 48 ) PASTOR RIDRUEJO, José, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacio-

nales, Madrid, 1989.( 49 ) PECES BARBA, Gregorio, Curso de Derechos Humanos, Teoría General, Universidad Carlos III

de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995.( 50 ) PEREZ PEREZ, Alberto, Teorías acerca de la naturaleza del Estado, Derecho Público I F.C.U. nº3.( 51 ) PICTET, Jean, Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario, San José, 1984.( 52 ) PLANAS SUAREZ, Simón, Tratado de Derecho Internacional Público, Madrid, 1916, 2 tomos.( 53 ) ROUSSEAU, Jean Jacques, Contrato Social, Instituto de Historia de las Ideas, F.C.U., nº 63.( 54 ) ROUSSEAU, Jean Jacques, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Instituto

de Historia de las Ideas, F.C.U., nº 64.( 55 ) SABINE, George, Historia de la Teoría Política, Instituto Historia de las Ideas, F.C.U., nº 14.( 56 ) SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Político, Servicio Documentación Ciencia Política, F.C.U., nº 4.( 57 ) SCHWARZENBERGER, Georg, La Política del Poder, F.C.E., México-Buenos Aires.( 58 ) SWINARSKI, Christophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, San José, 1984.( 59 ) SZEKELY, Alberto, Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Público,1989, 2 tomos.( 60 ) TUNKIN, Grigori, El Derecho y la Fuerza en el Sistema Internacional, U.N.A.M., México, 1989.( 61 ) ULLOA, Alberto, Derecho Internacional Público, cuarta edición, Madrid, 2 tomos.( 62 ) VAZ FERREIRA, Carlos, Moral para intelectuales, Edición Homenaje Cámara de Representantes.( 63 ) VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, Aguilar, Madrid, 1958.( 64 ) VIGIL LAGARDE, Carlos, Guerra, Justicia y Derecho, en la obra Filosofía del Derecho y Filosofía

de la Cultura. Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, vol. IX, U.N.A.M., 1982.

( 65 ) VITTORIA, Francisco, Relecciones sobre los indios y el Derecho de la Guerra, Colección Austral, Buenos Aires - México, 1946.

HEMEROGRAFICAS.

( 1 ) Ministerio de Relaciones Exteriores - Instituto Artigas del Servicio Exterior, Simposio sobre la imple-tentación del Derecho Internacional Humanitario en la República Oriental del Uruguay, Montevideo

1990, entre otros: SWINARSKI, Christophe, GROS ESPIELL, Héctor, BERTOLLOTTI, Ricardo.( 2 ) Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay - Comité Internacional de la Cruz Roja,

El Derecho Internacional Humanitario en el Mundo de hoy, Revista Uruguaya de Derecho Constitu- cional y Político, Serie Congresos y Conferencias, nº 10, entre otros: JIMENEZ DE ARECHAGA,Eduardo, ARBUET VIGNALI, Heber, HERNANDEZ, Enrique, URIOSTE BRAGA, Fernando.

( 3 ) Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay – Comité Internacional de la Cruz Roja, V Centenario del descubrimiento y la evangelización de América, 1992, Revista Uruguaya de Dere-

cho Constitucional y Político, Serie Congresos y Conferencias, nº 7.( 4 ) Revista Universitas Jurídica, nº 72, Bogotá, 1987, El Derecho Humanitario y su aplicación en los

conflictos armados, MOYANO BONILLA, César. ( 5 ) Diario de la Guerra, editorial perfil, Septiembre 16 y 23 de 2001 / Octubre 8 de 2001.

LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL xxxiii

DOCUMENTACION JURÍDICA.

( 1 ) Tratados de Westfalia de 24 de Octubre de1648. ( 2 ) Convenio Ginebra de 22 de Agosto de 1864 para mejorar la suerte de los militares heridos en campaña.( 3 ) Convenio (II) de La Haya de 29 de Julio de 1899 relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre y su

anejo: Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre.( 4 ) Convenio (IV) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre y

Reglamento sobre las leyes y usos de la guerra terrestre.( 5 ) Convenio (VI) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 relativo al régimen de los buques mercantes ene-

migos al momento de comenzar las hostilidades.( 6 ) Convenio (VIII) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 relativo a la colocación de minas submarinas

automáticas de contacto.( 7 ) Convenio (X) de La Haya de 18 de Octubre de 1907 para aplicar a la guerra marítima los principios del

Convenio de Ginebra.( 8 ) Tratado de Versalles, Pacto de la Sociedad de las Naciones de 28 de Junio de 1919.( 9 ) Tratado de Renuncia a la Guerra, Pacto de París de 27 de Agosto de 1928.( 10 ) Carta de las Naciones Unidas de 26 de Junio de 1945.( 11 ) Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (anexo a la Carta de la ONU) de 26 de junio de 1945.( 12 ) Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948.( 13 ) Convenio (I) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de

las fuerzas armadas en campaña.( 14 ) Convenio (II) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y

náufragos de las fuerzas armadas del mar.( 15 ) Convenio (III) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo al trato de los prisioneros de guerra.( 16 ) Convenio (IV) de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las personas civiles en

tiempo de guerra.( 17 ) Convenio de La Haya de 14 de Agosto de 1954 sobre protección de bienes culturales en caso de con-

flicto armado.( 18 ) Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de la ONU de 14 de Diciembre de 1960.( 19 ) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de Mayo de 1969.( 20 ) Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU de 24 de Octubre de 1970.( 21 ) Protocolo I de 8 de Junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 rela-

tivo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales.( 22 ) Protocolo II de 8 de Junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 re-

lativo a la protección de las victimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

JURISPRUDENCIA.

( 1 ) Detroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie)( 2 ) Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats Unis A.)( 3 ) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie –

Herzégovine c. Serbie et Montenegro).

Jurisprudencia puede verse en el sitio oficial en la Internet de la Corte Internacional de Justicia,en la dirección: <http://www.icj-cij.org>

LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL xxxiv

INDICE GENERAL

PRELIMINAR

De los motivos y propósitos que encierra el presente estudio.

§ I. _ Delimitación conceptual del Derecho Internacional Humanitario. Consenso doctrinal respecto desus caracteres. Excepción fundante del presente ensayo: la necesidad del estudio del fundamento de la nor-mativa humanitaria en su conjunto …………………………………………………………………….. pág. 1

§ II. _ Ratio del estudio presente. Márgenes primeros …………………………………………….. pág. 2

§ III. _ Literatura del Derecho Internacional Humanitario; intereses doctrinales. Apreciación critica en torno a la relevancia del estudio de los fundamentos y justificaciones del propio Derecho Humanitario. No-ción vernácula sobre el objeto en estudio. Limites objetivos a nuestra labor ………………………….. pág. 3

PARTE PRIMERA

Del silencio de las leyes por la voz de las armas.

§ 1. _ Historia de la Humanidad como Historia de la Guerra. Necesidad en cuanto a la precisión de cier-tos detalles atinentes al fenómeno bélico. Primeros vestigios de sus principios rectores ……………… pág. 4

§ 2. _ Noción de la guerra como una gradual sucesión de ideas en base a la concurrencia de multiplici-dad de causales. Excepción a la consideración parsimoniosa de los motivos y la esencia del fenómeno. Jus-tificaciones de la decisión. Deliberada sustitución terminológica: surge a la conciencia jurídica el conflicto armado …………………………………………………………………………………………………. pág. 5

§ 3. _ Motivos tendientes a un análisis parcial de la realidad bélica. La violencia como género, la guerra como especie de relevancia mayor ………………………………………………………………………pág. 6

§ 4. _ Referencia al Derecho Humanitario conforme su sentido estricto; su noción. Concurrencia inter-dependiente de premisas fácticas y jurídicas. Carácter histórico de la guerra, excepción en lo atinente al ca-rácter jurídico-vinculante de su regulación. Necesidad de una revisión histórica a los efectos del esclareci-miento de los principios cardinales de la acción bélica ………………………………………………... pág. 7

§ 5. _ Peculiaridades de las instancias mayormente inmemoriales. La costumbre y caracteres comunes como fundantes de toda cohesión social. Manifestación ostensible de la debilidad tribal a consecuencia de propias exigencias naturales: vestigios del advenimiento de novedosas concepciones sobre el orden. Carac-teres del ser humano y la necesidad de concreción de sistemas jurídicos positivos por obediencia de las mis-mas. Gradual decurso de los tiempos y la evolución consecuente de la técnica como motivo de poblamiento de tierras y de contacto entre Centros de Poder disímiles. Los primeros vínculos …………………….. pág. 8

§ 6. _ Aislamiento hostil como ley invariable de la Antigüedad. Los extranjeros y la concepción impe-rante respecto de los mismos. Imposibilidad de la génesis de un Derecho Internacional por expresa conse-cuencia de los caracteres propios de los pueblos. Primeras reglamentaciones humanitarias como producto de la conciencia moral y ética de los diversos Centros. La concepción de los brahamanes y la legislación de Manú. El pueblo hebreo y la legislación de Moisés. La negación de todo humanismo: los egipcios, hititas, asirios, medos y persas. Fenicios y cartaginenses como perpetuación de la ideología antigua ………. pág. 10

LA HUMANIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL xxxv

§ 7. _ El régimen germánico y la forma ritual de la guerra. Soluciones humanitarias en el seno de la co-munidad helénica y su fundamento. El humanismo en la cultura romana; exigencias del ius fetiale en torno a la guerra. Similitud en la realidad de diversas regiones del globo cierran el Período Antiguo ………. pág. 11

§ 8. _ Los inicios de la Edad Media y la perpetuación de una política de fuerza. Variantes operadas des-de el ámbito de la doctrina. La filosofía escolástica y la conducción de las hostilidades de acuerdo a los cá-nones de las grandes religiones. El feudalismo y las leyes de la caballería. Sobre la ruina de los castillos emergen los nacientes Estados y Reinos, paradigma de una nueva centralización del poder político. La reli-gión y las leyes de la caballería ……………………………………………………………………….. pág. 12

§ 9. _ Desintegración de la realidad medieval y sus causas. El torbellino revolucionario y los escasos focos de unión. Vislumbramiento del moderno nacionalismo ………………………………………... pág. 14

§ 10. _ Advenimiento de nuevas estructuras, la fisonomía actual de la comunidad internacional. Los Tratados de Westfalia. Los tiempos modernos: cuna del primer sistema jurídico internacional. El sistema clásico de Derecho Internacional. Los desarrollos doctrinales de raíz grociana. Clima propicio a los efectos del desarrollo progresivo de normativas humanitarias ………………………………………………... pág. 15

§ 11. _ La Contemporaneidad. Trasunto de las ideas del equilibrio de fuerzas; las nuevas orientaciones organizacionales. La Santa Alianza, el Concierto Europeo y las dificultades en torno a la existencia de Cen-tros de Poder independientes y armados ínsitos en esquemas u estructuras ideológicas disímiles. Desarrollo estricto respecto de los principios rectores de la guerra. Gradual modificación de los patrones de fuerza en las Relaciones Internacionales y su motivo en los desarrollos cristianos y seculares. Preludio atinente a los principios, y en lo concerniente a una eventual jerarquía o prelación entre los mismos …………….. pág. 17

§ 12. _ El principio de humanidad. La reglamentación de la necesidad militar. Doble perspectiva en torno a la noción humanitaria …………………………………………………………………………. pág. 20

PARTE SEGUNDA

Del silencio de las armas por la voz de las leyes.

§ 13. _ Reconocimiento y recepción de la teoría del ius ad bellum. Fundamentos. Primeras restricciones del principio; la Segunda Conferencia de La Haya. Advenimiento de la Sociedad de las Naciones. Presu-puestos de los esfuerzos tendientes a una reordenación de las estructuras políticas; de los fracasos y legados de la Sociedad de las Naciones. Las esperanzas antibelicas arriban a París: el Pacto Briand Kellog y las apre-ciaciones sobre el mismo. Óptica diversa respecto de los desarrollos jurídicos tendientes a la regulación del uso de la fuerza en las Relaciones Internacionales …………………………………………………… pág. 22

§ 14. _ Conclusión de la Segunda Conflagración Mundial, ferméntales instancias a los efectos de una re-visión y nueva estructuración de los cimientos jurídico-políticos de la sociedad internacional. Las Naciones Unidas. Particular atención a la normativa tendiente a la regulación del uso de la fuerza en las Relaciones In-ternacionales: el artículo 2.4 de la Carta. Relevancia del principio de proscripción de la amenaza o uso de la fuerza; su carácter de ius cogens. No obstante la norma – y por expresos reconocimientos de la misma – se perpetúan los supuestos actualizadores del Derecho Internacional Humanitario …………………….. pág. 24

§ 15. _ Remisión conceptual del fundamento; análisis particular respecto de sus diversos enfoques. La perspectiva jurídico-sustancial. El enfoque jurídico-formal. La visión jurídico-sociológica. La apreciación de la propia Corte Internacional de Justicia. La óptica jurídico-valorativa. Revitalización de las concepciones iusnaturalistas y demás corolarios. La objetivación de la justicia internacional …………………….. pág. 26

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CONCLUSION

Observaciones finales respecto del presente ensayo.

§ IV. _ Momento actual del desenvolvimiento humano. Dificultades contemporáneas como novedosa oportunidad de superación de obstáculos inherentes a la propia naturaleza del Hombre. Necesidad de un principio orientador del hervor tumultoso de las pasiones humanas. Carácter único y sublime del ser huma-no; su pertenencia a un gran género común. Supuestos de actualización de la normativa humanitaria en la propia figura humana. En la espera del olvido de las armas …………………………………………. pág. 30

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ……………………………………………………….. pág. xxxi

Doctrina ………………………………………………………………………………………… pág. xxxiHemerográficas ………………………………………………………………………………... pág. xxxiiDocumentación Jurídica ………………………………………………………………………. pág. xxxiiiJurisprudencia ………………………………………………………………………………… pág. xxxiii

INDICE GENERAL …………………………………………………………………………… pág. xxxiv

FIN DEL ENSAYOLA HUMANIZACION DEL DERECHO INTERNACIONAL

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