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]La impotencia sexual de uno de los cónyugescomo causal de nulidad de matrimonio a partirde la ley 26.618

POR LEANORO MARTíN MERLO

Sumaio: l. Introducción. 2.Algunas precisiones previas. 3. La causal denulidad por impotencia antes de la ley26.618. 4. La causal de nulidadpor impotencia luego de la ley 26.618. 5. Legitimación para plantearla causal. 6. Prescripción, caducidad y confirmación de la causal.7. Efectos de la nulidad. 8. Conclusiones.

1. Introducción

La sanción de la ley 26.618 (Adla, LXX-D,3065),modificatoria del Matrimonio Civil, permitió ennuestro país la celebración de matrimonios entrepersonas del mismo sexo, al modificar el Artículo172 del Código Civil, eliminando del mismo elrequisito de la diversidad de sexos para su cele-bración.

Dicha ley no modificó las normas relativas ala nulidad de matrimonio, ni las relativas a losimpedimentos matrimoniales, por lo que el par-ticular supuesto que interesa a los fines de estetrabajo, esto es, la causal de nulidad matrimonialconfigurada por la impotencia sexual, ha quedadoinalterada en el texto legal.

En el breve lapso de tiempo de vigencia de la leynueva -al momento de esbozar el presente, pocomás de un año- en el ámbito académico se hanplanteado ciertas dudas e interrogante s respectola configuración y aplicación de la causal citadarespecto matrimonios celebrados entre personasdel mismo sexo.

Dichas inquietudes que hicimos propias, nosmotivan a abocamos al presente ensayo.

2. Algunas precisiones previas

Creemos necesario efectuar previamente unaserie de precisiones en cuanto al uso de distintosconceptos e institutos jurídicos, los cuales usual-mente son empleados incorrectamente al abordarel tema que nos ocupa.

En relación a lo expuesto advertimos que noexiste coincidencia unánime en la doctrina res-pecto la clasificación de los distintos supuestos devalidez e invalidez de los actos jurídicos, por lo queacotaremos el análisis a una breve clasificaciónque creemos útil a efectos de encarar posterior-mente la ineficacia del matrimonio.

2.1. Eficacia e ineficacia de los actosjurídicos

Podemos comenzar delimitando el concepto deacto válido o eficaz como aquél "negocio apto paraproducir los efectos que le corresponden según laregla negocíal" (1) El mismo, será perfecto y pro-ducirá todos sus efectos desde su celebración.

Así, la eficacia del acto jurídico opera en unadoble faz: la estructural y la funcional.

El acto jurídico que cumple con todos los requi-sitos intrínsecos de forma y creación que la ley de-termina gozará entonces de eficacia estructural.

Asimismo, si dicho acto proyecta en el planojurídico, todos los efectos normales que le soninherentes, el mismo gozará de eficacia funcio-nal. (2)

Específicamente, en relación al matrimonio,éste será válido "cuando no median impedimentosmatrimoniales; no existen vicios del consenti-miento de los contrayentes, y no hay impotencia

(1) DE CASTRO YBRAVO, Federico, "El negocio jurídico';Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 462.

(2) Temas ampliamente tratados por ALTERINI, COR-NA, ANGELANI Y VAZQUEZ, en "Teoría general de lasinefícacias" La Ley.

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de uno de los cónyuges o de ambos que impidaabsolutamente las relaciones sexuales entre ellosporque así nació de acuerdo con el ordenamientojurídico vigente, y siendo válido será eficaz por re-unir los requisitos para ser cumplido. Estos aspec-tos hacen a las condiciones de validez intrínsecas,se rigen por el derecho del lugar de celebración delmatrimonio (art. 159), el cual está limitado por elorden público internacional (art. 160)': (3)

Asimismo, debemos analizar la faz opuesta, estoes, la ineficacia.

Deeste modo en relación al matrimonio, elmismo tendrá ineficacia estructural, por cual-quier causal de nulidad contemplada en la ley,por ejemplo, por haberse celebrado mediandoimpedimentos; en tanto, existirá un matrimoniocon ineficacia funcional, en los supuestos de di-vorcio o separación personal, los que hacen cesaro privan a aquél de sus efectos normales.

Por su parte, el acto inválido o ineficaz es "aquélal que cualquier obstáculo o defecto impide quedespliegue sus naturales consecuencias': (4)

Dentro del género de invalidez o ineficacia, a suvez, encontramos distintas especies, ellas son: losactos nulos, que son aquéllos actos que la ley privade eficacia, independientemente de cualquier de-claración judicial y con dicho defecto estructural,son nulos desde su celebración; (5) los actos anula-bles, que son aquellos (6) que precisan de "una sen-tencia invalidatoria, que paraliza las consecuenciasadvenidas hasta su pronunciamiento" (7)y los actosineficaces propiamente dichos, categoría que com-

(3) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio civil. Ley23515'; Astrea, p. 218.

(4) DE CASTRO Y BP.VO, Federico, op. cit., p. 462.

(5) Artículo 1038 del Código Civil: La nulidad de un actoes manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declaradonulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se re-putan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Nota:1038. "La nulidad puede resultar de la falta de condicionesnecesarias y relativas, sea a las cualidades personales de laspartes, sea a la esencia del acto, lo que comprende princi-palmente la existencia de la voluntad, y la observancia de lasformas prescriptas para el acto. Ella puede resultar tambiénde una ley que prohíba el acto de que se trate ..::

(6) Artículo 1046 del Código Civil: Los actos anulables sereputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán'QOI nulos desde el día de la sentencia a,ue los anulase.

(7) NIETO BLANC, Ernesto E., "Nulidad en los actosjurídicos'; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 97.

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_____ Jprende a su vez a los actos inexi.stentes (que carecende los requisitos para su propia existencia pero sinembargo, dicha carencia no está contemplada enla ley como una causal de nulidad, son una suertede "nada jurídica'; no producen efecto jurídicoalguno), inoponibles (pueden ser, o bien válidosy eficaces entre las partes que lo celebraron, peroineficaces respecto terceros, o bien ineficaces entrelas partes que lo celebraron pero dicha ineficaciaes inoperante respecto terceros) (8) e ineficaceseventuales (que son aquellos actos válidos y efi-caces pero que por parte legitimada para hacerla,son impugnados mediante rescisión, revocacióno resolución). (9)

2.2. Nulidad de los actos jurídicos

Resulta conveniente antes de dar paso al estudiode las nulidades matrimoniales, recordar las ca-tegorías de nulidad que establece el Código Civil,recordando que la nulidad es una especie de lainvalidez o ineficacia.

Dependiendo de la forma en que los distintosvicios se encuentren presentes en los actos jurídi-cos' éstos serán nulos o anulables.

ASÍ,el acto será nulo, ab initio, desde su crea-ción. Si el vicio se encontrara determinado espe-cífica y taxativamente en la ley, y fuera manifiesto,no siendo necesaria apreciación judicial algunapara revelado. (lO)

Por el contrario, el acto será anulable si teniendoapariencia de validez, ya que a priori no se puededudar de la misma, posee vicios ocultos, que de-ben ser analizados, estudiados y declarados porel juez. (u) Estos actos, respecto ciertos terceros

(8) NIETO BLANC, Ernesto E., op. cit. p. 162.

(9) NIETO BLANC, Ernesto E., op. cit. p. 163.

(10) Artículo 1038 del Código Civil: "La nulidad de un actoes manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declaradonulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se re-putan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada': "Nota:La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesa-rias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes,sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmentela existencia de la voluntad, y la observancia de las formasprescriptas para el acto. Ella puede resultar también de unaley que prohíba el acto de que se trate. Sobre la materia deeste título, véase SAVlGNY, "Derecho Romano, origen y finde las relaciones de derecho'; desde el § 202': Ver además,\Os. artic.u.\os lQII,.Q a lQIIA. <ie\ c'Q<ii,.~~ C,i,.'l\\.

(11) Artículo 1045 del Código Civil: "Son anulables losactos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapa-

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de buena fe, podrían considerarse válidos hastasu declaración judicial de nulidad a diferencia delos actos nulos.

Efectuada la distinción entre actos nulos y anu-lables, cabe analizar, independientemente quéacto se trate, el interés que está en juego respectola declaración de nulidad. Ello dará origen a laclasificación de la nulidad en cuestión, en relativao absoluta.

Habrá nulidad relativa, (12) respecto un actonulo o anulable, en aquéllos casos en los que estéen juego un interés particular o privado. En estoscasos, la legitimación para solicitar la declaraciónde nulidad, está circunscripta a los sujetos espe-cíficamente determinados por la ley.

Habrá en cambio, nulidad absoluta, cuando elinterés en la declaración de nulidad sea públicoo general, ya que trasciende la esfera de las re-laciones particulares de quienes celebraron alacto. (13)

En ambos casos, lo que varía es la magnitud de laprotección que la ley otorga respecto los interesesafectados y en tal sentido la legitimación amplia oespecífica para solicitar la nulidad. (14)

Ubicados ya en el esquema anteriormentepropuesto, al encarar el análisis de la nulidad delmatrimonio (especie de ineficacia o invalidez)vemos que nuestro Código Civil regula en general,

cidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasenprivados de su razón, o cuando no fuere conocida su inca-pacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, ocuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocidapor la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuandotuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; ysi dependiesen para su validez de la forma instrumental, yfuesen anulables los respectivos instrumentos':

(12) Artículo 1048 del Código Civil: "La nulidad relativano puede ser declarada por el juez sino a pedimento departe, ni puede pedirse su declaración por el ministeriopúblico en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino poraquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes':

(13) Artículo 1047 del Código Civil: "La nulidad absolutapuede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición departe, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarsepor todos los que tengan interés en hacerlo excepto el queha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio quelo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por elMinisterio Público, en el interés de la moral o de la ley. Lanulidad absoluta no es susceptible de confirmación':

(14) Ver: BORDA, "Tratado. Parte General'; t. Il, nO1248;CIFUENTES, "Negocio Jurídico" p. 638.

la nulidad de los todos actos jurídicos, (Artículos944 Y 1037 del Código Civil) y en particular lanulidad del matrimonio (Artículos 219 y 220 delCódigo Civil).

Esta particularidad, hace necesario recordarla clásica discusión doctrinaria -entendemosque mayoritariamente superada- si respecto almatrimonio, son aplicables las normas que es-pecíficamente tratan sus supuestos de nulidad, oademás le son aplicables en subsidio, las normassobre nulidad de los actos jurídicos en general.

La teoría de la subsidiariedad (15) es la primerteoría, según la cual, aun existiendo causales espe-cíficas de nulidad del matrimonio contempladasen nuestro Código Civil, al existir normas sobre lanulidad de los actos jurídicos en general, el matri-monio -como acto jurídico- no escapa a ellas,las que se aplicarán en subsidio y sólo cuando lasnormas específicas de nulidad del matrimonio,no contemplen algún supuesto que sí lo hagan lasnormas generales.

Según dicha teoría, "es evidente que la nulidaddel matrimonio tiene características peculiares,impuestas por la naturaleza del acto y la tras-cendencia de la sanción¡ pero en esencia nodifiere de la que es propia de los actos jurídicosen general': (16)

De este modo, "habrían de admitirse nulidadesvirtuales o implícitas por aplicación del arto 18del Cód. Civil, y en consecuencia, serían nulostodos los matrimonios celebrados mediandoprohibición de la ley sin sanción prevista de nu-lidad': (17)

Así, sería nulo cualquier matrimonio que secelebrare en violación a alguna normativa quecontemple supuestos distintos a los de los Ar-tículos 219 y 220 del Código Civil.

Por su parte, la teoría de la especialidad (18)-ala cual adherimos- establece que las nulidades

(15) Adhieren alamisma LAFAILLE, BORDA (durante lavigencia de la ley 2393 -Adla, 1881-1888,497-), SPOTA yMAZZINGHI, entre otros.

(16) BORDA, G. A., "Tratado de derecho civil. Familia'[t. 1,p. 156.

(17) ZAJ.'lNONI, Eduardo A., "Derecho Civil- Derecho deFamilia'; Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 343.

(18) Adhieren a la misma Borda (quien durante la vi-gencia de la ley 2393 sostuvo lo contrario), DIAZ DE GUI-

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matrimoniales, se rigen única y específicamentepor las normas especiales (Artículos 219 y 220 delCódigo Civil), (19) no siendo aplicables las normasgenerales sobre nulidad.

ASÍ,no existen otras causales de nulidad que lasmencionadas anteriormente, y en consecuenciacualquier matrimonio celebrado en violación aotras normas, será válido -sin perjuicio de sancio-nes administrativas o civiles- en tanto la nulidaddel mismo no esté específicamente estipulada.

Esta teoría, se funda en el concepto de favormatrimonii proveniente del Derecho Canónicoy en una interpretación restrictiva respecto laaplicación de las normas referentes a la nulidadcon el fin de proteger al matrimonio.

De este modo, "toda nulidad de un matrimoniotiene como causa un vicio existente en el origendel mismo, o sea en el momento de su celebra-ción" (20)

JARRO, ZANNONI, PASSI, BELLUSCIO y VIDAL TAQillNI,entre otros.

(19) Artículo 219 del Código Civil: "Es de nulidad absolutael matrimonio celebrado con alguno de los impedimentosestablecidos en los incs. 1°,2°,3°,4°,6° Y7° del arto 166. Lanulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyu-ges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracióndel matrimonio': Artículo 220 del Código Civil: "Es de nuli-dad relativa: 1° Cuando fuere celebrado con el impedimentoestablecido en el inc. 5° del arto 166. La nulidad puede serdemandada por el cónyuge incapaz y por los que en surepresentación podrían haberse opuesto a la celebracióndel matrimonio. No podrá demandarse la nulidad despuésque el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edadlegal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquie-ra fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido; 2°Cuando fuere celebrado con el impedimento establecidoen el ínc. 8° del arto 166. La nulidad podrá ser demandadapor los que podrían haberse opuesto a la celebración delmatrimonio. El mismo incapaz podrá demandar la nulidadcuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación,y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón altiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hechovida marital después de conocida la incapacidad. 3° En casode impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, queimpida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos.La acción corresponde al cónyuge que alega la impotenciadel otro, o la común de ambos; 4° Cuando el matrimoniofuere celebrado adoleciendo el consentimiento de algunode los vicios a que se refiere el art.175. La nulidad sólo podráser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio deerror, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacióndentro de los treinta días de haber conocido el error o dehaber sido suprimida la violencia':

(20) VIDAL TAQUINI, "Matrimonio .. :; p. 614.

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2.3. Requisitos de existencia y validez del ma-trimonio

Creemos conveniente detenernos en un bre-ve repaso de un tema que se hace también deobligado conocimiento previo: la cuestión de laexistencia y la validez del matrimonio.

La doctrina francesa, incorporó a su derecho elconcepto de inexistencia de los actos jurídicos.Ello ocurrió para integrar e interpretar el sistemade ineficacias del Code, ya que en el mismo, noexistía una teoría general de las nulidades, lo quesumado al principio pas de nullité sans texte (sintexto expreso que la consagre, no hay nulidad),llevó a la doctrina a idear el concepto de inexis-tencia. (21)

Tomando como ejemplo el tema que nos ocupa,al haberse establecido en el derecho Francés, quesin consentimiento no hay matrimonio (Artículo146del Code), y no habiéndose estipulado sanciónde nulidad en tal circunstancia, se reputaba alacto matrimonial carente de consentimiento, lisay llanamente inexistente.

Ello no quiere decir que el acto del matrimonio,fácticamente no haya existido como tal, sino quehubo en el mismo una "ausencia de presupuestosque se traducen en condiciones esenciales desu constitución y que atañen al ser estructuralnormativo del acto" (22) Lo inexistente es el ma-trimonio como tal, como acto jurídico.

En nuestro Código Civil, si bien dentro del régi-men general de nulidades de los actos jurídicos,no se halla presente la categoría de inexistenciade los actos, (23) en el derecho matrimonial, lamisma está expresamente contemplada -a con-trario sensu- a través de los requisitos para quese configure la existencia del matrimonio.

Así, para la existencia del matrimonio, es preci-so que sea celebrado por dos contrayentes -delmismo o de distinto sexo- que manifiesten suconsentimiento ante el oficial público del Registro

(21) Tema ampliamente desarrollado por LOPEZ MESA,Marcelo en "Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos yprocesales en la doctrina y jurisprudencia'; Depalma.

(22) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil- Derecho deFamilia'; Astrea, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 350.

(23) Ver sin embargo, cómo Vélez asimila la inexistenciaal concepto de nulidad en la nota al Art. 1038 del CódigoCivil.

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Civil interviniente en el acto. (24) Son tres enton-ces, los requisitos para la existencia del matrimo-nio: dos contrayentes, consentimiento y OficialPúblico. Si faltara alguno de estos tres elementoso supuestos, el matrimonio sería inexistente.

En cambio para la validez del matrimonio es ne-cesario que concurran tres requisitos: ausencia deimpedimentos dirimentes, ausencia de vicios delconsentimiento y ausencia de impotencia sexual.Ello es así ya conforme lo veremos brevemente,son causales de nulidad matrimonial, la celebra-ción del matrimonio con impedimentos dirimen-tes, un consentimiento matrimonial viciado o laexistencia de impotencia sexual.

2.4. Diferencias entre inexistencia y nulidad

Lo expuesto nos lleva a exponer brevemente lediferencias entre la inexistencia y la nulidad.

En cuanto al modo en que operan, mientras lanulidad debe ser decretada por el juez como con-secuencia de una acción de nulidad promovidapor parte interesada, sea como acción o comoexcepción, -sin perjuicio de poder ser declara-da de oficio por el juez en los casos de nulidadesabsolutas-,la inexistencia, en cambio, al ser unacuestión de hecho, es verificada y declarada por eljuez de oficio, sin petición expresa de parte. (25)

En cuanto a los efectos, declarada la nulidad delmatrimonio, tienen lugar ciertos efectos en el casode los matrimonios putativos, donde la buena omala fe de los contrayentes, es relevante en talsentido. En cambio, un matrimonio inexistentecarece de todo efecto en el plano jurídico.

En cuanto a la legitimación, sólo pueden incoarla acción de nulidad, los específicamente legiti-mados por la ley (cónyuges y quienes pudieronhaberse opuesto a la celebración del matrimonio)

(24) Art. 172. "Es indispensable para la existencia delmatrimonio el pleno y libre consentimiento expresadopersonalmente por ambos contrayentes ante la autoridadcompetente para celebrado. El matrimonio tendrá losmismos requisitos y efectos, con independencia de que loscontrayentes sean del mismo o de diferente sexo.Elacto quecareciere de alguno de estos requisitos no producirá efectoscivilesaunque las partes hubieran obrado de buena fe,salvolo dispuesto en el artículo siguiente': Este artículo fue susti-tuido por art. 2°de la ley26.618. Previo a esta modificación,el primer requisito para la existencia del matrimonio era ladiversidad de sexos.

(25) Ver LLAMBlAS,"Tratado. Parte General'; t. II, p.604.

en tanto que la inexistencia, puede ser denunciadau opuesta por cualquier interesado.

Finalmente, en cuanto la caducidad, la acciónde nulidad, adelantamos, es imprescriptible y estásujeta a ciertos supuestos de caducidad, en tantoque respecto la inexistencia, ésta puede alegarsesin sujeción a caducidad o prescripción alguna, ypor lo tanto, tampoco es susceptible de confirmarun matrimonio inexistente.

2.5. La nulidad matrimonial en nuestra legis-lación

La nulidad del matrimonio, ha sido contempla-da gradualmente por nuestra legislación.

En el Código de Vélez, se contempló la nulidadde los actos jurídicos en general (Artículo 1037)dentro del marco de la teoría general de los actosjurídicos. Dichas normas eran aplicables a la nu-lidad del matrimonio y existía además una espe-cífica aplicación a los matrimonios celebrados sinautorización de la Iglesia Católica, de las normasgenerales sobre nulidad y de ciertas causales denulidad de los matrimonios celebrados con auto-rización de la Iglesia. (Conf. arts. 228 y 229).

Posteriormente, la ley 2393 en materia matrimo-nial (Adla, 1881-1888,497), se apartó del derechoCanónico, y se establecieron causales específicasde nulidad del matrimonio (arts. 84y 85) las cualessólo podían ser invocadas por parte legitimadapara hacerla. Existía en el proyecto de ley previoa la sanción, un artículo, (el 93) que establecía laaplicación de las normas generales de nulidad alos matrimonios. Dicho artículo fue suprimido, yno formó parte de la ley, lo cual sirvió de fuerteargumento para los adeptos a la teoría de la espe-cialidad antes comentada.

Con la sanción de la ley 23.515 (Adla, XLVlII-B,1535), se estableció claramente cuáles eran lascausales de nulidad del matrimonio (Incorporan-do los arts. 219 y 220 al Código Civil) y ratificandola legitimación exclusiva de las personas que la leycontempla para solicitar la nulidad del matrimo-nio (actual Artículo 239 del Código Civil), pareciózanjar la dicotomía subsidiariedad/especialidad,aunque lo cierto es que la misma continúa, atentoque no se estableció expresamente la aplicaciónal matrimonio de uno u otro régimen de nulida-des.

La ley26.618, modificatoria del Matrimonio Ci-vil, nada dijo respecto la nulidad del matrimonio,

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limitándose -con pésima técnica legislativa- apermitir el matrimonio entre personas del mismosexo, modificando el artículo 172 del Código Civil;equiparando los derechos de los matrimoniosentre personas del mismo sexo a los matrimo-nios entre personas de distinto sexo, mediantemeras modificaciones terminológicas referidasal género masculino-femenino en diversos ar-tículos del Código Civil y finalmente medianteun artículo "equíparador de derechos" que llevaa más de una paradoja en la aplicación prácticadel mismo. (26)

Debe tenerse en cuenta, que la ley aplicablea la validez, conforme el principio de locus regitactum, (27) será la del lugar de celebración delmatrimonio, que rige tanto las condiciones devalidez intrínsecas como extrínsecas del mismo,aunque los contrayentes, para no sujetarse a lasleyes de su domicilio, lo hubieran dejado. (28) Ello

(26) Art. 42, ley 26.618 "Aplicación. Todas las referen-cias a la institución del matrimonio que contiene nuestroordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto almatrimonio constituido por Dos (2) personas del mismosexo como al constituido por dos -2- personas de distintosexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea unmatrimonio constituido por dos -2- personas del mismosexo, así como un matrimonio constituido por personas dedistinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podráser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, res-tringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismosderechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituidopor personas del mismo sexo como al formado por dos-2- personas de distinto sexo':

(27) Rige la ley del lugar, conf. Artículo 11 del Tratadode Montevideo de 1889 "La capacidad de las personaspara contraer matrimonio, la forma del acto y la existenciay validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que secelebra ..:' yArtículo 13del Tratado de Montevideo de 1889:"Lacapacidad de las personas para contraer matrimonio, laforma del acto y la existencia y validez del mismo, ser rigenpor la ley de lugar en donde se celebra ..::

(28) Artículo 159 del Código Civil "Las condiciones devalidez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigenpor el derecho del lugar de su celebración, aunque loscontrayentes hubiesen dejado su domicilio para no suje-tarse a las normas que en él rigen': Extracto de la Nota deVélezal artículo, citando a Lord ROBERTSON:"...Siendo elmatrimonio, dice, un contrato consensual, puede juzgarseque la 'Lex loci' es la que debe resolver toda cuestión querespecto a él nazca ....Aunque un matrimonio que es con-traído, conforme a la 'Iex loci' pueda ser válido en todaspartes, sin embargo, la ley pública del domicilio, que esimperativa sobre todos los habitantes que están dentro desu jurisdicción, no puede ser afectada por la circunstancia

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sin perjuicio del especial caso de los matrimonioscelebrados en el extranjero mediando impedi-mentos de orden público internacional.

En nuestro derecho vigente, respecto el actomatrimonial, existen entonces:

Causas de nulidad absoluta, en los matrimonioscelebrados con los impedimentos de parentesco-por consanguinidad y afinidad; los relativosa la adopción plena y la adopción simple- deligamen y de crimen. (Conf. el Artículo 219 delCódigo Civil). (29)

La sanción de nulidad en estos supuestos, estádada en función de un interés que sobrepasa alde los cónyuges, y que está dado por el orden pú-blico familiar. Al no poder se declaradas de oficio,deben ser declaradas mediante una sentenciajudicial, en el marco de la correspondiente acciónde nulidad, promovida por parte legitimada para

.hacerlo. (30)

En tal sentido, los titulares (31) o legitimadosactivos para incoarla son tanto cualquiera de loscónyuges, como aquéllas personas que hubierenpodido oponerse a la celebración del matrimo-nio. (32)

Por su parte, existen causales de nulidad rela-tiva en los matrimonios celebrados ya sea con los

de que el matrimonio fue celebrado en un país donde la leyera diferente, como sucede en los contratos, porque a unindividuo que esté domiciliado aquí, no se le puede permitirque importe a este país una ley peculiar que se halle enoposición a las grandes e importantes leyes públicas quenuestra legislatura ha juzgado esencialmente ligadas a losmás grandes intereses de la sociedad':

(29)Artículo 219del Código Civil:"Esde nulidad absolutael matrimonio celebrado con alguno de los impedimentosestablecidos en los incs. 1°, 20, 30, 40, 6° Y7° del arto 166.La nulidad puede ser demandada por cualquiera de loscónyuges y por los que hubieren podido oponerse a lacelebración del matrimonio':

(30)Artículo 239 del Código Civil ':..Ningún matrimonioserá tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada enproceso promovido por parte legitimada para hacerla':

(31) Conforme Artículo 219 del Código Civil.(32) Conforme Artículo 177 del Código Civil.Estas últi-

mas, son: el cónyuge de la persona que quiere contraer otromatrimonio; los ascendientes, descendientes y hermanosde cualquiera de los futuros esposos; el adoptante y aladoptado en la adopción simple (el adoptado por adop-ción plena se ubica en el mismo rango jurídico que losdescendientes ames enumerados); los tutores o curadoresy el Ministerio Público.

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producida por causas físicas o psíquicas, (39)aspecto éste que dejaba además en evidencia elvalor probatorio de las pericias psicológicas.

Cabe resaltar sin embargo que la negativa delcónyuge demandado a someterse a una pruebapericial médica constituye solo una presuncióndesfavorable para aquél, ya que no tiene por sísola fuerza suficiente para definir el caso, ni puederealizarse la misma de modo compulsivo, debien-do estar apoyada por existencia de otros medioscorroborantes. (40)

Las presunciones como en todo proceso, debe-rán ser graves, precisas y concordantes y deberánser analizadas con otros elementos probatorios dela causa, ya que aun la confesión del demandadode su propia impotencia, no es suficiente. (41)

Las exigencias antes expuestas fueron mo-rigerándose con el avance en el campo de laciencia médica, por lo que se fue aceptándose laconfiguración de la impotencia coeundi cuandose manifestaba a través de defectos anatómicos,causas orgánicas debido a cambios hormonales,enfermedades neurológicas, factores psíquicos,(42) atribuibles a cualquiera de los cónyuges, yasea en el varón, por la imposibilidad de penetra-ción y en la mujer, por la imposibilidad de seraccedida.

Cuando la ley 23.515 derogó la ley 2393 y mo-dificó el art. 220, inc. 30 del Cód. Civil, sustituyóla antigua fórmula de la impotencia -absoluta,manifiesta y anterior al matrimonio- por la deimpotencia de uno de los cónyuges, o de ambosque impida absolutamente las relaciones sexualesentre ellos.

A partir de entonces, la acción corresponde alcónyuge que alega la impotencia del otro, o lacomún de ambos y en tal sentido, cuando de loshechos de la causa no se pueda establecer rotun-damente que uno de los esposos sea el exclusivoimpotente, debe presumirse la impotencia de

(39) CNCiv., sala E, agosto 31982. ED, 101-399; CNCiv.,sala G, febrero 23 1982, ED, 102-242; Juzgado en lo Civil yComercial de Tandil, 29/07/1977; A., E. M. c. D. L. de A., N.H.; AR/JUR/1l12/1977.

(40) CNCiv., sala E, agosto 31982, ED, 101-400; CNCiv.,sala D, agosto 1-1983. ED, 106-212.

(41) Por aplicación analógica del artículo 232 del CódigoCivil.

(42) ZANNONI Eduardo, op. cito t. 1,p. 379 Ysiguientes.

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ambos para tener relaciones entre sí, aunque seanhábiles para tenerlas con terceras personas. Eneste esquema se admite incluso como causal denulidad por impotencia, la incompatibilidad entrelos cónyuges que obsta a la comunicación sexual-impotencia psicológica por incompatibilidadsexual recíproca- no correspondiendo en estoscasos, imputada a culpa o mala fe de ninguno,desde que ni uno ni el otro sabía ni podía saberque existiría imposibilidad para tener relacionesentre sí. (43)

Se ha dicho que cuando la nulidad del matri-monio se decreta por "incompatibilidad sexualrelacional" que impide la consumación del matri-monio no cabe declarar la mala fe de los esposossi éstos desconocían dicha situación al 'día dela celebración de las nupcias (44) ya que dichaincompatibilidad obsta a la comunicación sexualde los cónyuges. (45)

Como vemos, la impotencia coeundi no implicanecesaria y únicamente la imposibilidad físicade mantener relaciones sexuales, sino que estaimpotencia funcional puede reconocer un origenpsíquico, como ser la fobia sexual, y ella puedepresentarse no solamente en el hombre, sinotambién en relación a la mujer. (46)

Debe tenerse en cuenta que la imposibilidadde mantener relaciones sexuales con el cónyuge-sea por causales físicas o psíquicas- difiere sus-tancialrnente de la negativa a mantener relacionessexuales sin tener obstáculo físico o psíquico al-guno. Este último supuesto, implica la sustraccióndeliberada a brindarse sexualmente hacia el otrocónyuge -débito conyugal- y por lo tanto unacausal de divorcio que encuadraría dentro de lasinjurias graves del arto 202 del Código Civil.

(43) "P.E.H. C. H.G.M. p/nulidad de matrimonio -d.y p. - med. prev. s/cas.' Suprema Corte de Justicia de laProvincia de Mendoza; Sala/Juzgado: 1; 16-jun-1999; MJ-JU-E-1l994-AR I EDJ1l994 I EDI1l994.

(44) Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuerode Familia N" 1 - 13/12/2002, P. D., M. L. C. A., G. J., La LeyOnJine; AR/JUR/7137/2002.

(45) Suprema Corte de Justicia de la Provincia deMendoza, sala 1, 16/06/1999, P.E. H. C. H. G. M., LA LEY,1999-E, 683, LLGran Cuyo 1999, 739, DI, 1999-3-578, AR/JUR/1892/1999.

(46) Juzgado de la Instancia Civil, Comercial y de Con-ciliación Nro. 10 de Córdoba, 20/03/1987, R., D. C. G. C.

G., A. M., LLC, 1990, 301, Con de nota de Miguel José PíoAngulo; - AR/JUR/228/1987.

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I 111: FAMILIA DOCTRINA

3.2. Impotencia del marido

Como hemos visto, la norma vigente estableceque la nulidad puede ser demandada por cual-quiera de los cónyuges que alegue la impotenciadel otro.

Algunas particularidades presenta el supuestode la impotencia del marido, como así también,el mismo reconoce algunas de las característicasy supuestos analizados previamente.

En tal sentido, se dijo que corresponde anularel matrimonio por impotencia del marido, en loscasos en que se juzgue acreditada la impotenciapsíquica irremediable, con respecto a su esposa.Esta impotencia psíquica, debe existir sólo conrespecto a la cónyuge que es la única persona,con la cual puede medirse la aptitud sexual delesposo. (47)

Aun en supuestos de impotencia física, es irre-levante que el marido sostenga haber mantenidorelaciones sexuales con otras mujeres, ya quelo que debe probarse es el demérito sexual atri-buido por la cónyuge y para con ella. (48) En talsentido se dijo que poco vale, de acuerdo con laprueba testimonial que arrime el esposo, contarcon un objetivo currículum sexual, anterior almatrimonio, si de ello no resulta nada más queun cuestionable record de conquistas, lo que porotra parte, para el caso, sería lo único que podríaevidenciarse. (49) Lo relevante es, como dijimos,la imposibilidad de mantener relaciones sexualescon el cónyuge que demanda por nulidad.

En algunos antecedentes, se ha declarado lanulidad por impotencia del esposo que padecíahipoacusia bilateral grave, moderada arterioscle-rosis generalizada, personalidad esquízcíde.conescasa relación con el medio ambiente, disminu-ción de su afectividad, con un instinto sexual con-servado' lo que implicaba una impotencia sexualpsíquica, sin ser relevante si físicamente era capazde mantener relaciones sexuales. (50)

(47) CNCiv., sala E, 03/08/1982, D., E. c. e, M. P., LALEY, 1983-A, 115.

(48) CNCiv., sala A, 17/06/1986, V., M. S. c. A., C. B., LALEY, 1986-D, 403 - DI 1987-1, 247.

(49) CNCiv., sala A, 11/11/1981, R, E. c. M., M., LA LEY,1982-B, 33 - AR/TUR/5516/1981.

(50) CNCiv., sala B, 19/08/1980, B., S. L. c. G., E., LA LEY,1980-D, 174 - AR/TUR/2357/1980.

En otro sentido, se ha declarado que no configu-ra nulidad por impotencia el hecho que el espososea un individuo que en el terreno de su propiaidentidad sexual, presente rasgos de ambigüedady pasividad que se relacionan con su dificultadpara jugar roles activos, ya que tal circunstanciano debe entenderse como de total imposibilidadde asumir roles activos, los que por otra parte nocabe referir únicamente a lo sexual. (51)

3.3. Impotencia de la mujer

El supuesto específico de la impotencia feme-nina tampoco está limitado solamente a causalesfísicas o a manifestaciones fisicas de un problemapsicológico que impidan las relaciones sexualesentre los cónyuges.

A partir de los estudios efectuados por la psi-cología moderna vemos que las perturbacionesen la sexualidad, son indicativos de trastornosafectivos vivenciados en estadios tempranasdel desarrollo, por lo que abordar el tema de lasexualidad femenina implica introducirse en elmundo de la afectividad, centrada especialmenteen los sentimientos, pero que no es n( ... ) la mayorsuma de sentimientos lo que diferencia a la mujerdel varón, sino el papel totalmente diverso quelos sentimientos desempeñan en las diversassituaciones de su vida y en el desarrollo de suexistencia': (52)

Corresponde entonces a la psicología profundael análisis y búsqueda de las causas que origina laimpotencia sexual femenina encuadrada comoneurosis fóbica cuyo origen se encuentra en expe-riencias tempranas, siendo en última instancia unsíntoma de conflictos no resueltos inconsciente-mente. La represión de dichos conflictos provocala inhibición del impulso sexual. (53)

Observamos entonces que en algunos casos unasituación de requerimiento sexual por parte delmarido a la esposa, puede llegar a ser vivida comouna situación peligrosa, que se manifieste en elrechazo, fobia o repulsión al acto sexual.

(51) CNCiv., sala A, 20/05/1980, W. de A., A. H. c. A., P.H., AR/NR/4692/1980.

(52) LERSCH, citado por A GULO, Miguel José P.u ulidad de matrimonio por impotencia femenina" LLC,1990-299.

(53) BLEGER, José, "Psicología de la conducta'; p. 149,Eudeba, citado por ANGULO, Miguel José P. "Nulidad ..:'LLC, 1990-299.

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en todos los planos, y que dado el fracaso de launión carnal, en la primera aproximación a la de-velación de las causas, cabe plantear y considerarla hipótesis de deficiencias recíprocas en esa faltade conjunción de los sexos. (5 )

En alguno de los escasos precedentes que existenen relación a este supuesto, se estableció que aun enlos casos en que no pueda establecerse con suficien-te claridad que uno u otro padezcan de impotencia,si se acredita la virginidad de la mujer, ello puedehacer presumir que la impotencia es recíproca,cuando a tenor de las particularidades de la causano puede establecerse con suficiente claridad queuno u otro ostenten la impotencia con los caracteresde absoluta, manifiesta y anterior al matrimonio-elementos caracterizantes que exigíala ley2393-ya que la inferencia lógica lleva a esa conclusión sinesfuerzo, porque la unión sexual no es un acto ais-lado de uno de los esposos sino el resultado de una.participación común, en una compleja convergenciade sutiles mecanismos de ese asombroso don quees la naturaleza humana. (58)

4. La causal de nulidad por impotencia luegode la ley 26.618

Hemos analizado que la ley 26.618 no modificónorma alguna relativa a la nulidad matrimonial.

La reforma legislativa se limitó a permitir el ma-trimonio entre personas del mismo sexo, ya queeliminó el requisito de existencia del matrimoniodenominado "diversidad de sexos" expresado en elArtículo 172 del Código Civil en el sentido que era"indispensable para la existencia del matrimonioel pleno y libre consentimiento expresado perso-nalmente por hombre y mujer': Dicho requisitose sustituyó, y actualmente resulta "indispensablepara la existencia del matrimonio el pleno y libreconsentimiento expresado personalmente porambos contrayentes':

Elmismo articulo establece además que "Elma-trimonio tendrá los mismos requisitos y efectos,con independencia de que los contrayentes seandel mismo o de diferente sexo':

Se modificó así el binomio hombre-mujer por elde ambos contrayentes, equiparando los requisitos

I _: FAMILIA : DOCTRINA :

Sin dudas estos aspectos de impedimentopsicológico configuran la causal de impotenciafemenina manifestada en una invencible repug-nancia a la aproximación carnal. (54)

Pero aun mediando aproximación sexual entrelos cónyuges, si no se ha producido la cópula y

. la relación anátomo-fisiológica de la esposa escompletamente normal y habiéndose sometidola mujer a terapia psicológica por problemas quehacían todo lo referente a la sexualidad como tabú,se entiende que dicha falta de sensibilidad sexualobedece a razones de orden psíquico, que no hansido momentáneas pues se han prolongado en eltiempo y constituyen una fobia sexual traducién-dose esa frigidez en una impotencia que autorizala anulación del matrimonio. (55)

En materia probatoria, la virginidad de la esposaes una presunción concluyente de la impotenciasexual del cónyuge, aunque el desfloramiento nosignifica lo contrario, pues puede haberla perdidoantes del matrimonio, o por causas violentas oquirúrgicas, cuestión cuya indagación no cabeen la litis, debiendo en consecuencia arrimarseal proceso otro tipo de pruebas. (56)

Como puede observarse la impotencia feme-nina presenta una configuración de la causal ycaracterísticas probatorias propias, distintas dela masculina, pero sin por ello dejar de compartirelementos comunes, como ser que puede configu-rarse tanto por motivos físicos o psíquicos.

3.4. Impotencia recíproca

El arto 220 inc. 3° del Código Civil, estableceademás el caso de impotencia de ambos cónyugesque impida absolutamente las relaciones sexualesentre ellos. En este particular supuesto la acciónde nulidad corresponde entablarla a ambos.

En relación a esta particular situación se ha te-nido en cuenta que la realización del acto sexualdepende de la complementación armónica delas muy diversas aptitudes de ambos cónyuges

(54) CNCiv., sala C, 10/04/1986, V., E. c. A., Z., LA LEY,1987-A, 107, AR/JUR/1114/1986.

(SS) Juzgado de la Instancia Civil, Comercial y de Conci-liación Nro. 10 de Córdoba, 20/03/1987, R., D. C. G. c. G., A.M., LLC, 1990-301, Con de nota de Miguel José Pío Angula;AR/JUR/228/1987.

(56) CNCiv., sala E, 03/08/1982, D., E. c. C., M. P., LALEY 1983-A, 115.

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(S7) CNCiv., sala C, 10/04/1986, v., E. c. A., Z., LA LEY1987-A, 107, AR/JUR/1114/1986.

(58) CNCiv., sala C, 10/04/1986, v; E. c. A., Z., LA LEY1987-A, 107, AR/JUR/1114/1986.

I.......... _ ..1

Por todo lo expuesto entendemos que los cri-terios de configuración de la causal de nulidadpor impotencia sexual ya expuestos respecto elmatrimonio heterosexual se aplican al matrimo-nio homosexual, y no solamente por la aplicacióndel art. 42 de la ley 26.618.

Es que a nuestro entender, el tradicional con-cepto de "impotencia coeundi" debería ser repen-sado y entendido a la luz de la nueva ley como laimposibilidad de brindarse sexualmente con elotro cónyuge independientemente del modo demanifestar en la intimidad dicha sexualidad, setrate de matrimonios entre personas del mismoo distinto sexo.

Los peritos médicos y psicólogos, en el marcode los procesos de nulidad por la causal analizada,como auxiliares de la justicia, también deberán daruna respuesta actualizada a la luz de las cuestionesplanteadas, que iluminen a los letrados y juecesen cuestiones médico-psicológicas y de relaciónque seguramente son desconocidas para la granmayoría de los operadores jurídicos. En tal sentido,deberá establecerse en cada caso concreto -comosiempre se ha hecho- si se configura la impoten-cia coeundi en los términos analizados.

5. Legitimación para plantear la causal

La acción para entablar la nulidad relativa enel supuesto del matrimonio contraído mediandoimpotencia en alguno o ambos cónyuges corres-ponde al cónyuge que alega la impotencia del otro,o la común de ambos. (Conf. artículo 220 inc. 3°del Código Civil).

Este aspecto no nos plantea dificultades a tenorde la clara norma que lo regula.

6. Prescripción, caducidad y confirmaciónde la causal

Respecto la prescripción de la acción de nulidaddel matrimonio, entendemos que la misma resultaimprescriptible como toda acción de estado defamilia. (63)

Coincidimos en que no "hay duda que enmateria de acciones de estado de familia no sepuede hablar de prescripción de las acciones,sino de caducidad de las mismas la que provocainstantánea y simultáneamente, como dije, la

(63) Así lo sostienen ZANNONI, op. cit. y BELLUSCIO,op. cit.

consolidación del estado viciado, aun cuando engeneral se ha sostenido la imprescriptibilidad, sinperjuicio de que se pueda producir la caducidaden determinados supuestos c. .. ) porque la acciónde nulidad de matrimonio caduca, en principio,con la muerte de los esposos, de allí que no es eltranscurso del tiempo lo que se debe computar,sino la producción de un hecho jurídico': (64)

Sin embargo, no hay consenso en doctrina yjurisprudencia sobre este tema, dado que respectolas causales de nulidad relativa suele afirmarseque existen plazos de prescripción dependiendode cada causal en particular.

Así, hay quienes sostienen en ciertos casos, (65)la aplicación de la prescripción bienalde los artí-culos 4030 y 4031 (66) del Código Civil, y en otroscasos, (67) hay quienes sostienen la prescripcióndecenal del artículo 4023 del Código Civil. (68)

Respecto la caducidad, ésta agota la acción denulidad, consolidando el matrimonio inválido.

(64) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Caducidad de la ac-ción de nulidad de matrimonio por impotencia'; LA LEY,1986-B,707.

(65) En los casos de falta de edad, privación de razón enlos casos de demente interdicto, vicios del consentimiento,impotencia, lo sostienen MAZZINGHI, en "Derecho deFamilia"; y LEON en "Extinción de la acción de nulidad dematrimonio'; LA LEY,70-550.

(66) Artículo 4030: "La acción de nulidad de los actosjurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsacausa, se prescribe por dos años, desde que la violencia ointimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo ofalsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos años la acciónpara dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, seala simulación absoluta o relativa. El plazo se computarádesde que el aparente titular del derecho hubiere intenta-do desconocer la simulación': Artículo 4031: "Se prescribetambién por dos años, la acción de nulidad de las obliga-ciones contraídas por mujeres casadas sin la autorizacióncompetente; la de los menores de edad y los que están bajocuratela. El tiempo de la prescripción comienza a correr, enlas primeras, desde el día de la disolución del matrimonio,y en los segundos, desde el día en que llegaron a la mayoredad o salieron de la cura tela':

(67) En los casos de privación de razón, impotencia, lossostienen MAZZINGHI, op. cit., BORDA, en "Tratado. Dere-cho de Familia" SPOTA, "Tratado. Derecho de Familia':

(68) Artículo 4023: "Toda acción personal por deuda exi-gible se prescribe por diez años, salvo disposición especial.Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad,trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previstoun plazo menor':

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[lB~FAMILIA ~ DOCTRINA ¡._ _ _ _ _ _ _ _ '" _.

El régimen de la caducidad de la acción de nu-lidad matrimonial, se estructura con un principiogeneral y excepciones al mismo, contenidos en elArtículo 239 del Código Civil. El principio generales que la acción de nulidad de matrimonio debeintentarse en vida de ambos esposos, caducandola misma con la muerte de alguno de ellos, hechoque además disuelve el vínculo matrimonial)Conf. Art. 213 del Código Civil). Así, en vida de loscónyuges pueden intentarla entonces, solamentelos legitimados en la norma en análisis, con lasexcepciones que analizaremos. Pero respecto elMinisterio Público, sólo podrá intentarla en vidade los cónyuges, sin excepción. (69)

La primera excepción a este principio está dada afavor de uno de los cónyuges, que pude intentarlaen todo tiempo contra el siguiente matrimoniocontraído por su cónyuge. Si se opusiera la nulidaddel anterior matrimonio, se juzgará previamenteesta oposición.

Acertadamente se ha precisado que "la existen-cia del divorcio hace apropiado hablar de siguientematrimonio y no de segundo, ni de primero sinode anterior matrimonio, a lo cual debidamente seajusta la redacción del segundo párrafo, porqueel divorcio permite que una persona contraigamatrimonios sucesivos': (70)

La segunda excepción es en favor del supérstitedel bígamo, que puede demandar la nulidad dematrimonio celebrado mediando impedimentode ligamen, si desconocía tal circunstancia.

La tercera excepción es en favor de los des-cendientes o ascendientes de los cónyuges, quepueden demandar la nulidad absoluta, en loscasos que precisaran determinar sus derechos ypara ello fuera necesario examinar la validez delmatrimonio celebrado.

Se trata de los casos donde el interés de loslegitimados, no es la declaración de nulidad ensí misma, sino que esta es presupuesto de otras

(69) Conf. Artículo 239 del Código Civil, según ley 23.515.El sistema anterior, evolucionó desde el Código Civil (Art.224), donde de manera absoluta, la acción de nulidad debíaintentarse en vida de los cónyuges, pasando por al ley 2393(Art, 86) que como excepción introdujo en el supuestode ligamen, la posibilidad de intentar la acción luego dela muerte de uno de los cónyuges, hasta el texto de la ley17.711 que fue mantenido por la ley 23.515. La ley 26.618no modificó dicho esquema.

(70) VIDAL TAQUINI, "Matrimonio ..:' p. 871.

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acciones, como sería el caso de una acción denulidad intentada por los hijos del causante, paradesplazar de su herencia a su supuesto cónyugesupérstite. En tal caso, deberán acumular la acciónde nulidad con la acción hereditaria correspon-diente. (71)

El matrimonio inválido, celebrado por loscónyuges mediando impedimentos o vicios, seve consolidado en los supuestos de caducidadestudiados.

De este modo, operada la caducidad, el estadode familia queda fijado, yya no podrá ser atacadopor nulidad.

Más precisamente, "dicha caducidad actúa,simultáneamente, con la consolidación del estadode familia y, en virtud de esa consolidación, laacción para obtener la modificación o extincióndel estado se agota por caducidad. Pero bien seve, no se trata de prescripción de la acción, sinode extinción del derecho a cuestionar el estado, yaconsolidado': (72)

En relación a la confirmación de la nulidad, seafirma que no es susceptible de confirmación unmatrimonio afectado de nulidad absoluta. (73)

En cambio, un matrimonio afectado de nulidadrelativa, es susceptible de confirmación, sea enforma tácita o expresa. La confirmación del ma-trimonio implicará que no pueda íntentarse, deallí en más, la acción de nulidad.

Los supuestos de confirmación tácita estáncontemplados en el artículo 220 del Código Civil,donde distintos hechos la configuran: la interrup-ción de la cohabitación una vez advertido o cesadoel vicio, alcanzada la edad legal, recuperada larazón o en el especial supuesto de la concepción,dependiendo cada supuesto de nulidad.

En cambio, no hay establecida ninguna causalde confirmación en el caso del impedimento deimpotencia, por lo tanto, mientras ésta subsista,podría plantearse la nulidad del matrimonio.

En tal sentido se dijo que "cuando la nulidad delmatrimonio es demandable en razón de impoten-

. cia, no cabría confirmación, ni expresa ni tácita.

(71) ZANNONI Eduardo, op. cit., p. 395.

(72) ZANNONI Eduardo, op. cít., p. 102.

(73) BELLUSCIO, "Anulación de un matrimonio divor-ciado': comentario a fallo en JA, 1982-IlI-38.

[ 111; FAMILIA; DOCTRINA; [- _.- - -- - - - - .- _._~._-- --- - -- -_.~_.- - - -- - - -- --------~---- ----------------_._-- -------- ------

Porque en este caso, aunque se trata de nulidadrelativa, establecida en interés exclusivo del otrocónyuge, la incapacidad para realizar actos delos fines o funciones primordiales del matrimo-nio como la satisfacción estable de la necesidadsexual la cual es permanente, absoluta, y porende, no hay acto de voluntad que pueda, desdela perspectiva jurídica, transformarla en un hecho,circunstancia o vicio pretéritos, sin virtualidadpara el futuro': (74)

En similar sentido, la jurisprudencia tiene dichoque "la impotencia coeundi -absoluta, manifies-ta, anterior a la celebración del matrimonio- deuno de los cónyuges constituye, en suma, unobstáculo insuperable y permanente para que launión planifique en la realización de uno de susfines esenciales. Impide que los esposos puedanmantener relaciones sexuales y, en consecuencia,no sólo el contenido físico de la unión sino que,más allá, su proyección jurídica y ética, queda frus-trada. La indisponibilidad e irrenunciabilidad de laacción de estado de nulidad no reconoce, en estecaso, excepción, ni puede inferirse confirmación oconvalidación del matrimonio por la circunstanciade un juicio de divorcio antecedente': (75)

Sin embargo, distintos supuestos específicosen relación a la conducta de las partes, obstan aintentar la acción de nulidad con fundamento enla impotencia.

En tal sentido, se ha marcado el caso de lasuposición de parto por la mujer de marido im-potente, inscribiendo como propio un hijo que nolo es; el de la impotencia del marido y adulteriode la mujer, medie o no concepción, ya que nopodría alegarse que la consumación o paternidadobedece al hecho de un tercero, por tratarse deprueba prohibida; la inseminación artificial o ala fecundación extrauterina homóloga o heteró-loga mediando consentimiento de los cónyuges;cuando el afectado recupera su potencia sexualy la consumación del matrimonio tiene lugar; eldivorcio decretado o en trámite, etc. (76)

(74) CNCiv., sala A, 04/12/1984, C., J. J. c. M., A., LA LEY,1985-C, 616, con nota de Adriana M. Wagmaister; AR/JUR/16/1984.

(75) CNCiv., sala A, 04/12/1984, e, J. J. c. M., A., LA LEY.1985-C, 616, con nota de Adriana M. Wagmaister; AR/JUR/16/1984.

(76) Supuestos enumerados por VIDAL TI\.QUINI, CarlosH., "Caducidad ..::

Se afirmó también en similar sentido que "seaque se considere que la continuación de la coha-bitación después de desaparecida la atresia pro-voca la caducidad de la acción, o que se sostengaque la desaparición de la patología denota que laimpotencia no era absoluta, o que se con idereque la caducidad se produce por la consumacióndel matrimonio, lo cierto es que a partir de 1956 yhasta 1968, -12 años-los esposos continuaronconviviendo y de acuerdo a las pruebas existen-tes en el expediente pudieron presurniblementemantener relaciones sexuales. Y,la circunstanciade haber optado los esposos por peticionar sudivorcio viene a sumar un elemento más de con-vicción que permite, en el caso, tornar dudosa lasubsistencia, al tiempo de prornoverse, de unacausa de nulidad de matrimonio': (77)

7. Efectos de la nulidad

Ya hemos analizado brevemente las teorías dela subsidiariedad o especialidad de las nulidadesmatrimoniales, concluyendo que éstas se rigen porlas normas específicas contenidas en los artículos219 y 220 del Código Civil.

En relación a los efectos de las nulidades matri-moniales declaradas, habrá que distinguir si existióbuena o mala fe por parte de los cónyuges, ya quelos efectos serán distintos en uno u otro caso.

Si el matrimonio se celebró mediando algúnimpedimento, y uno o ambos cónyuges creyeroncelebrarlo libre de todo vicio, estamos en pre-sencia de un matrimonio putativo, término queproviene de putare, verbo latino que significacreer, estimar, suponer.

Se lo define también como "aquél matrimonioinválido que, por lo menos, uno de los contra-yentes ha celebrado creyendo de buena fe queera válido y verdadero; conserva dicho carácter,que surte efectos jurídicos para la legitimidad dela prole en tanto no conste a ambos cónyuges suinvalidez': (78)

De este modo, la creencia o suposición de lainexistencia de impedimentos es lo que define

(77) CNCiv., sala A, 04112/1984, c., J. J. c. M., A., LA LEY,1985-C, 616, con nota de Adriana M. Wagmaister; AR/JUR/16/1984.

(78) Según la Real Academia Española, el término puta-tivo, proviene del latín putativus, adjetivo que significa "Re-putado o tenido por padre, hermano, etc., no síéndolo"

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111 j FAMILIA ¡ DOCTRINA ¡•• __ ••• _ •••• _ •• H •••••• H ••• H •••••••••• H •••••••••• H ••• __ ••• H •• _ ••••• H ••••• H ••• H ••••• H •• _._ •••• _ •• H •••••• H ••• _ •••• N ••• H ••• H ••••• H •••••••••• H •••••••••• _ ••••• __ .H •• _ ••••• H •• H •••••• H •• H ••••• _ ••• H •••••• H •••• ' •••••••

al matrimonio putativo (79) que se basa en labuena fe de los contrayentes y tuvo su origen enel derecho canónico.

El sentido de reputarlo así, es "mitigar el rigorde privar ex tunc de todo efecto a las nupcias anu-ladas cuando fueron celebradas de buena fe porparte de ambos cónyuges, o al menos, de uno deellos. Yello se obtiene atribuyendo al matrimonioanulado, hasta el día de la sentencia de nulidad, losefectos de una unión válida. En tales supuestos, ladoctrina del matrimonio putativo constituye unaexcepción al principio general en cuanto a losefectos de la nulidad. Esta no se proyecta haciael pasado, sino sólo hacia el futuro -ex nunc=-,sin perjuicio del efecto declarativo general de lasentencia': (80)

Teniendo en cuenta lo expuesto, habrá buena fe,cuando al momento de celebrarse el matrimonio,uno o ambos contrayentes ignorasen el vicio oimpedimento que puede determinar la nulidadde aquél, o en el caso de la violencia, la víctimano pudiera superarla. (81)

Dicho más simple, "la buena fe en el matri-monio consiste en el desconocimiento que loscontrayentes hubieren tenido de la existencia delimpedimento legal, al momento de la celebracióndel matrimonio': (82)

Lo expuesto, se extrae a contrario sensu delprecepto contenido en el Artículo 224 del CódigoCivil. (83)

Quedan fuera del concepto de buena fe, tanto laignorancia o el error de derecho (84) o de hecho,

(79) Diccionario de Derecho Privado, Ed. Labor, Ma-drid.

(80) ZANNONI, Eduardo, op. cito p. 398.

(81) El ejemplo de la violencia lo da BELLUSCIO, en"Derecho de Familia'; t. 2, p. 237.

(82) SOLARl, Néstor E., "La buena fe en la nulidad delmatrimonio" LA LEY,2009-C, su.

(83) Artículo 224 del Código Civil: "La mala fe de loscónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido,o debido tener, el día de la celebración del matrimonio, delimpedimento o circunstancia que causare la nulidad. Nohabrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampocola habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusa-ble, a menos que el error fuere ocasionado por dolo':

(84) Artículo 923 del Código Civil: "La ignorancia delas leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirálos efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la res-ponsabilidad por los actos ílícitos" Extracto de la nota al

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salvo que este último sea excusable u ocasionadopor dolo. (85)

Existe acuerdo mayoritario en que la buena fe,se presume. Dicha aseveración no es rígida, ya queoperará a falta de pruebas en contrario. Por elloquien deberá probar la mala fe de un contrayenteserá quien la alegue. (86)

Asimismo.Ia mala fe sobreviniente al día de la ce-lebración del matrimonio no perjudica los efectosde la buena fe que hubo en aquél momento. (87)

Ya manifestamos que no consideramos que unmatrimonio entre personas del mismo sexo adolez-ca desde su celebración de nulidad relativa por laimpotencia sexual conocida por ambos cónyuges,lo que los colocaría en una situación de cónyuge demala fe ante la eventual nulidad matrimonial.

En tal supuesto, deberá estarse a las particulari-dades del caso concreto, ya que como vimos, no esposible en muchos casos -aunque parezca pocoprobable- conocer a priori la compatibilidadsexual con el otro cónyuge. Al expresamos de estemodo, hablamos de una incompatibilidad queexcede con creces un mero desempeño sexualinsatisfactorio del otro cónyuge y que configuraen cambio una real y probada imposibilidad deconcretar el encuentro sexual.

En cuanto a los efectos tanto personales comopatrimoniales de la declaración de nulidad delmatrimonio, variarán de acuerdo a si hubo buenafe de ambos esposos, buena fe de uno de ellos omala fe de ambos al momento de celebrarlo.

artículo: "La noción exacta de una cosa puede faltamos,dice SAVIGNY, ya porque no tengamos ninguna idea, oya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hayignorancia, en el segundo, error .... "El error de derecho noexcusa jamás, no puede tener el efecto de hacer declararcomo no sucedida una obligación perfecta, según las leyes,ni hacer renacer un término legalmente vencido .... La ley,el derecho, se suponen sabidos desde que son promulga-dos, y esta disposición, base del orden social, no puedeadmitir que a cada individuo le sea permitido probar queignoraba la ley':

(85) Artículo 929 del Código Civil: "El error de hecho noperjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podráalegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de lascosas proviene de una negligencia culpable':

(86) VIDAL TAQU'C\'1. ")larrimonio ...~ p. 696.

(87) Según el principio "mala fides superveniens nonnocet" citado en BELLUSOO, Derecho de Familia, t. Il,p.244.

DOCTRINA

El primer supuesto es el caso de la buena fe deambos cónyuges.

Los efectos de la nulidad, en tal supuesto, estáncontenidos en el Artículo 221 (88) del CódigoCivil.

En términos generales, y respecto los efectospersonales respecto de los cónyuges el matrimonioserá tenido por válido hasta la declaración judicialde nulidad.

Hacia el futuro (efectos ex nunc) queda disueltoel vínculo matrimonial, pero hacia el pasado,(efectos ex tunc) desde la celebración del matri-monio hasta la declaración de nulidad, el vínculocumple todos sus efectos.

En el caso de la mujer, con la declaración denulidad perderá, en principio, el uso del apellidomarital. (89) Este supuesto no ha sido modificadopor la ley 26.618.

Respecto el matrimonio de menores de edadque se hubieran emancipado por tal motivo lainvalidez del matrimonio no deja sin efecto laemancipación, salvo respecto del cónyuge demala fe para quien cesa a partir del día en quela sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada,y si algo fuese debido al menor con cláusula deno poder percibirlo hasta la mayoría de edad, laemancipación no altera la obligación ni el tiempode su exigibilidad. (90)

(88) Artículo 221 del Código Civil "Si el matrimonioanulado hubiese sido contraído de buena fe por amboscónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nuli-dad, todos los efectos del matrimonio válido. No obstante,la nulidad tendrá los efectos siguientes: 1° En cuanto a loscónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones queproduce el matrimonio, con la sola excepción de la obliga-ción de prestarse alimentos de toda necesidad conformeel arto209; 2° En cuanto a los bienes, será de aplicación ala sociedad conyugal lo dispuesto en el art. 1306 de esteCódigo':

(89) Artículo 11 de la ley 18.248 (Adla, XXIX-B,1420):"Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá elapellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, será autorizadaa usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe.Igual criterio regirá respecto de los matrimonios disueltospor aplicación del artículo 31 de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), respecto de la cónyuge inocente que no pidió ladisolución del vínculo':

(90) Es el supuesto de matrimonio mediando dispensajudicial, único supuesto posible a la luz de la reforma de lamayoría de edad establecida por la ley 26.579que modificóel Art. 132del Código Civil que establece lo expuesto .

1En cuanto a los efectos patrimoniales respecto

de los cónyuges, a partir de la declaración judicialde nulidad, los ex cónyuges tendrán lilaobligaciónde prestarse alimentos de toda necesidad confor-me el art. 209" según lo establece el Artículo 221del Código Civil. (91)

En cuanto a los bienes, será de aplicación a lasociedad conyugal lo dispuesto en el art. 1306 delCódigo Civil, según lo establece el Artículo 221citado. Esto significa que la sociedad conyugalquedará disuelta con la sentencia de nulidad ydeberá liquidarse conforme las pautas que esta-blece el código. (92)

Asimismo se produce la cesación recíproca de lavocación hereditaria entre los ex cónyuges, salvoque durante el juicio de nulidad, falleciera unode los cónyuges. En este último caso, el supérstiteconservará la vocación, dado que hasta el momen-to de la muerte, el matrimonio no se encontrabadisuelto y existía vocación recíproca.

Puede ocurrir, en el caso de la nulidad declaradapor la causal de bigamia, que a la sucesión delbígamo concurran su primer cónyuge (supérstitelegítimo) y el segundo (cónyuge de buena fe).

Según una postura doctrinaria, ambos supérsti-tes concurren a la sucesión del bígamo, dado quemientras no se declare la nulidad del segundomatrimonio, ambos matrimonios son reputadosválidos. Además, la buena fe del segundo cónyuge

(91) Son los alimentos necesarios para la subsistenciaque determina elArtículo 209del Código Civil:"Cualquierade los esposos, haya o no declaración de culpabilidad enla sentencia de separación personal, si no tuviera recursospropios suficientes ni posibilidad razonable de procurár-selos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, leprovea lo necesario para su subsistencia. Para determinar lanecesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuentalas pautas de los incs. 1°,20Y3° del art. 207':

(92)Se aplicarán principalmente como ya analizaremos,las pautas de los siguientes artículos del Código Civil -secita la parte pertinente-; 1291: "La sociedad conyugal sedisuelve ...por declararse nulo el matrimonio ..": 1306: "Lasentencia de separación personal o de divorcio vincularproduce la disolución de la sociedad conyugal, con efectoal día de la notificación de la demanda ...!'; 1313:"Disueltala sociedad ...se procederá al inventario y división de losbienes como se dispone en el libro 4° de este código, parala división de las herencias" y 1315 "Los gananciales de lasociedad conyugal se dividirán por iguales partes entremarido y mujer, o sus herederos, sin consideración algunaal capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellosno hubiese llevado a la sociedad bienes algunos':

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r-.· FAMILIAi

DOCTRINA

Un segundo supuesto es el caso de buena fe deuno sólo de los cónyuges.

En el mismo, respecto el cónyuge de buena fe,el matrimonio será válido desde la celebracióndel mismo, hasta que se declare judicialmente sunulidad. (97)

El principio que rige en este supuesto, es que losefectos del matrimonio válido regirán solamenterespecto el cónyuge de buena fe, en tanto que parael de mala fe opera una suerte de sanción, pri-vándoselo de todo efecto o beneficio. Ellos estáncontenidos en el Artículo 222 del Código Civil.

En este supuesto, por expresa disposición legal,el cónyuge de mala fe no podrá exigir que el debuena fe le preste alimentos, por lo que a contrariosensu, el de buena fe sí puede exigir que el de malafe lo haga. (98)

Otro efecto es la posibilidad de conservación delapellido del marido, si la mujer fuera el cónyugede buena fe (99) aspecto no modificado por laley 26.618.

La emancipación lograda en virtud del matri-monio por los cónyuges, subsistirá únicamenterespecto el cónyuge de buena fe, perdiéndola elde mala fe. (100)

-el putativo- se presume, por lo que la mala fede éste, solo será declarada, en su caso, mediantesentencia en el juicio de nulidad, ajeno al suceso-rio del bígamo. (93)

Para otros, el primer cónyuge excluye al se-gundo, independientemente del momento delfallecimiento del bígamo, ya que el derecho suce-sorio del segundo cónyuge cede ante el derechosucesorio del cónyuge legítimo, basado en la ideaque el derecho del cónyuge a la herencia en loscasos de nulidad, tiene un carácter excepcionaly es incongruente con el matrimonio no válido.Se afirma que a partir de la sentencia, ya no hayvocación hereditaria ni siquiera para el cónyugede buena fe. (94)

Elmodo de concurrir sobre los bienes también esmotivo de discusión doctrinaria, y escapa al análisisque efectuamos en el presente punto. (95)

Por último, existen efectos previsionales a favordel supérstite, haya o no habido bigamia.

En el caso de no mediar bigamia, se afirma que"la mujer supérstite de un matrimonio putativotiene derecho a recibir la pensión si percibióalimentos del afiliado fallecido. En el caso debigamia, si la esposa legítima estaba separada ose había decretado el divorcio por su culpa, la su-pérstite del matrimonio putativo conserva íntegroel derecho a la pensión, por cuanto aquélla estaráexcluida de percibírla" (96)

Si concurrieran a la Administración Nacionalde la Seguridad Social (ANSeS) dos supérstitescon derecho a pensión, es práctica usual que seotorgue a ambas dicho beneficio, compartiendo elbeneficio por mitades, y considerando al segundocónyuge como concubina, si cumple con los requi-sitos de la ley 24.241 (Adla, UII-D, 4135).

(93) SPOTA, Alberto, "Tratado de derecho civil, derechode familia'; t. Il, p. 957; FORNIELES, "Tratado de las suce-siones'; t. Il, p. 28; LAFAILLE, Héctor "Curso de sucesiones';t. u, Cap. V.

(94) BORDA Guillermo, "Vocación sucesoria del cónyugeputativo': LA LEY,1979-C, 48. MAFFIA, "Manual de derechosucesorio'; t. Il, p. 33.

(95) Ver ZANNONl Eduardo "Concurrencia de ambassupérstites a la sucesión del bígamo'; nota a fallo en LA LEY,1977-B, 10 yUGARTE, Luis A "Disolución y liquidación dela sociedad conyugal por causa de muerte en un caso debigamia" LA LEY, 1990-B, 134.

(96) ZANNONI Eduardo, op. cit., t. 1,p. 406.

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En cuanto a los efectos patrimoniales respectode los cónyuges, las donaciones que por causa delmatrimonio hizo el cónyuge de buena fe al de malafe, podrán ser revocadas por aquél. (101)

Se entiende que "quedan comprendidas tantolas do naciones que el esposo hubiere hecho a laesposa en convención matrimonial (art. 1217, inc.30), como las donaciones que, antes del matrimo-nio, se hubiesen hecho los prometidos teniendopor causa el matrimonio futuro ..:~(102) Este as-

(97) Artículo 222 del Código Civil: "Sihubo buena fe sólo departe de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta eldía de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos delmatrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe..::

(98) Artículo 222 del Código Civil: '~..La nulidad, en estecaso, tendrá los efectos siguientes: l° El cónyuge de mala feno podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos ..::

(99) Ver Artículo 11 de la Ley 18.248 ya citado.

(100) Conf. Artículo 132 del Código Civil ya citado.

(101) Artículo 222 inc. 2° del Código Civil. '~..El cónyugede buena fe podrá revocar las donaciones que por causadel matrimonio hizo al de mala fe ..::

(102) ZANNONI, Eduardo, op. cít., t. l°, p. 407.

e-: FAMILIA DOCTRINA

pecto entendemos se extiende a matrimonios delmismo sexo conforme la actual redacción del arto1217 que actualmente dice "Las donaciones queun futuro cónyuge hiciere al otro"

Respecto la liquidación de la sociedad conyugal,existen tres opciones a favor del cónyuge de buenafe, quien puede optar por conservar sus bienes,(aportados al matrimonio o adquiridos luego dela celebración), liquidar por mitades los bienesdel de mala fe o probar judicialmente la existenciade una sociedad de hecho y liquidada según talprocedimiento. (103)

Los beneficios previsionales y la vocación he-reditaria, sólo son conservados por el cónyuge debuena fe, como ya lo analizáramos.

El cónyuge de buena fe puede asimismo "de-mandar, por indemnización de daños y perjui-cios al de mala fe y a los terceros que hubiesenprovocado el error, incurrido en dolo o ejercidola violencia" (104)

El último supuesto es el caso de mala fe deambos cónyuges.

Habrá mala fe de ambos contrayentes, cuandoal momento de celebrarse el matrimonio ambosconocían la existencia del impedimento o vicio.

En tal sentido, el matrimonio así celebrado, noproducirá ningún efecto civil, (105) dejándose a

(103) Artículo 222 inc. 3° del Código Civil. '~..E1cónyugede buena fe podrá optar por la conservación, por cada unode los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o produci-dos antes y después del matrimonio, o liquidar la comuni-dad integrada con el de mala fe mediante la aplicación delarto1315, o exigir la demostración de los aportes de cadacónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción aellos, como si se tratase de una sociedad de hecho':

(104) Conf. Artículo 225 del Código Civil. Ya en la ley2393 se establecía tal derecho. Ver su análisis en LOPEZ DELCARRIL, Julio, "Derecho de Familia': p. 14. Similar derechotiene el cónyuge de buena fe en el derecho español, aunqueel criterio reparador se encuentra supeditado a que hubieramediado cohabitación y en determinadas circunstancias.Ver LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, "Elementos dederecho civil, Iv, Derecho de Familia': José María Bosch,Barcelona, 1997, 4" ed., p. 125; LACRUZ BERDEJO, JoséLuis, "Matrimonio y Divorcio. Comentarios al nuevo títuloIV del Código Civil': Civítas, Madrid, 1982, p. 776 YLASARTEALVAREZ,Carlos, "Principios de Derecho Civil, Tomo Sexto,Derecho de Familia': Triviurn, Madrid, 2000, 2" ed., p. 172.

(lOS) Artículo 223 del Código Civil: "Si el matrimonioanulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges,no producirá efecto civil alguno ..::

salvo los derechos adquiridos por los terceros quehubieran contratado de buena fe con los cónyuges,vigente el matrimonio. (106)

En cuanto a los efectos personales respecto delos cónyuges, la unión así establecida, será repu-tada como un concubinato a todos los efectos le-gales, (107) cesando todos los derechos y deberesderivados del matrimonio.

Finalmente, respecto los efectos patrimoniales,la "sociedad conyugal" se liquidará como si setratara de una sociedad de hecho, debiendo cadacontrayente probar los aportes y bienes de su titu-laridad. También quedarán sin efecto las conven-ciones matrimoniales que se hubieran celebradocon motivo del matrimonio anulado. (108)

8. Conclusiones

Hemos intentado hacer una aproximación altema planteado al inicio del presente, desde elcomienzo mismo de la cuestión en estudio.

Repasamos previamente y de modo sucinto lateoría de las ineficacias de los actos jurídicos engeneral, para luego abocamos a las nulidadesmatrimoniales. Analizamos luego la impotenciasexual como causal de nulidad matrimonial, a laluz de los precedentes judiciales y posturas doctri-narias previas al dictado de la ley 26.618.

Hemos visto que la impotencia coeundi, únicosupuesto admitido desde antaño y a través de lasdiversas legislaciones como determinante de lanulidad matrimonial, no se limitó, en la praxisjudicial, a cuestiones meramente físicas u orgá-nicas. Las cuestiones psicológicas, como aver-siones, traumas, fobías, han sido determinantesen numerosos casos de nulidad matrimonial porimpotencia sexual.

En tal sentido, vimos la evolución que tuvopaulatinamente el concepto de impotencia sexual

(106) Artículo 226 del Código Civil: "En todos los casosprecedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiri-dos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado conlos supuestos cónyuges':

(l07) Artículo 223 del Código Civil: u••• La nulidad tendrálos efectos siguientes: 1° La unión será reputada comoconcubinato; ..:~

(108) Artículo 223 del Código Civil, inc. 2° "En relacióna los bienes, se procederá como en el caso de la disoluciónde una sociedad de hecho, si se probaren aportes de loscónyuges, quedando sin efecto alguno las convencionesmatrimoniales':

SEPTIEMBRE 2011 • AÑO 111 • Nº 8 • 25

[111 :FAMILIA: DOCTRINA ~

en la legislación y la jurisprudencia, pasando deuna definición legal de "absoluta, manifiesta yanterior" al matrimonio, ampliada luego a fac-tores psíquicos, y admitida aun como causal denulidad en ciertos supuestos donde incluso lospeticionantes eran potentes con terceras personasmas no entre sí.

Ello nos lleva a reiterar y afirmar que a la luz dela actual legislación que permite a personas delmismo sexo contraer matrimonio, y que igualaderechos, obligaciones y efectos respecto todoslos matrimonios celebrados, sin distinción, lacausal analizada debe reinterpretarse, ampliarse yaplicarse de acuerdo a las particulares situacionesque puedan presentarse en los tribunales.

Que la sanción de la ley 26.618 haya suscitadodetractores y admiradores, a esta altura nos pareceirrelevante y anecdótico. Criticamos desde uncomienzo la pésima técnica legislativa empleada,que ha generado más de una paradoja jurídica,incluso situaciones que podrían tildarse de dis-criminatorias entre matrimonios homosexualesy heterosexuales, a tenor de un análisis profundo-que escapa al presente- de los efectos de inser-tar un esquema matrimonial hetero y homosexual

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en un esquema legal pensado para un matrimo-nio heterosexual, en el cual además, ya existíandiversas interpretaciones jurídicas respecto unsinnúmero de cuestiones.

En el caso particular de la nulidad de matri-monio por impotencia sexual no advertimosimposibilidad legal de aplicación de la normativavigente, tanto a matrimonios entre personas delmismo o distinto sexo.

No advertimos vacío legal ni paradoja algunacomo sí podría existir respecto otros aspectoscomo ser aspectos de determinación de filiacióny legitimación de acciones filiatorias, entre otrosaspectos.

Entendemos que debe repensarse la causal a laluz de diversas realidades y comunidad de vida decada matrimonio al momento de plantear even-tualmente una acción por tal causal.

Será ahora tarea de los operadores del derechointerpretar las normas vigentes en relación al temaexpuesto, y a futuro fomentar y coadyuvar para quese formule una necesaria y urgente reforma quereestructure el sistema legal de modo que presentemenos contradicciones .•

~ VER INVESTIGAClON DE JURISPRUDENCIA EN PÁG. 123.