La Influencia de Hermann Cohen en Hans Kelsen 0

ARTCULOS

ISONOMA No. 21 / Octubre 2004

E

ALGUNAS INFLUENCIAS DEHERMANN COHEN EN HANS KELSEN

Ulises Schmill*

1. Un uso ilegtimo de los conceptos jurdicos

n una visita que hice a Kelsen en su bella casa en Berkeley, Ca-lifornia, en el curso de la conversacin, muy interesante, que dur

un poco ms de tres horas, escuch de sus labios que consideraba a latica de la Voluntad Pura (Ethik des Reinen Willens, ERW) de HermannCohen como un libro muy importante, del que l, Kelsen, haba apren-dido muchas cosas, ms de las que poda expresarme en ese momento.Las palabras escuetas no contienen en su integridad el sentido que tu-vieron en el momento en que fueron pronunciadas. Como se sabe, mu-chas veces las palabras tienen significados adicionales, que no puede serdescubierto o establecido por medio del anlisis semntico practicadocon exclusividad, pues el contexto y la entonacin de la voz, as comolos movimientos corporales que acompaan la emisin de las palabras,tienen una aportacin muy importante, a veces predominante, en la fi-jacin del sentido de lo que se dice. En el contexto en que fueron emi-tidas, las palabras dichas por Kelsen significaron, o por lo menos as loentend, que ese libro de Cohen fue uno de los textos principales queinfluyeron decisivamente en la formacin de los conceptos con los quese construy el magno edificio de la Teora Pura del Derecho. Desdeentonces (1963) qued sembrada en m la preocupacin por determinarel grado de la influencia y las similitudes y diferencias que podran en-contrarse entre las teoras de Cohen y de Kelsen. El siguiente trabajo esun ensayo orientado parcialmente en ese sentido.

Antes de empezar a desarrollar el contenido de algunos conceptossimilares existentes en ambas teoras, es necesario enfatizar un elementocentral para distinguir las posiciones del filsofo de Marburgo y el deViena. El primero tiene una perspectiva terica ms amplia y compren-

* Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico.

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siva que el segundo. No es en vano que haya construido un sistema defilosofa y fuera el representante ms conspicuo de una escuelaneokantiana, integrada, entre otros, por pensadores tan relevantes comoPablo Natorp, Ernst Cassirer, Albert Grland, Walter Kinkel, DmitriGawronski, que tantas aportaciones han hecho de fundamental impor-tancia filosfica. Es cierto, casi todos ellos, con excepcin de los pri-meros dos, han sido olvidados por el desarrollo de la filosofa subse-cuente. Quiz esto sea debido a la orientacin fundamentalmentelingstica que tomo el curso de la filosofa, con base en la obra deWittgenstein y el Crculo de Viena. Por otra parte, slo Cassirer pudocontinuar con sus investigaciones en Estados Unidos hasta mediados delsiglo pasado, en un ambiente universitario tan prestigiado y conocidocomo la Universidad de Yale, lo que ha producido como consecuenciauna sobrevivencia que los dems no han conocido. Sin embargo, mu-chos de los temas que se encuentran desarrollados en la filosofa poste-rior han sido tocados de manera muy interesante por estos filsofos, porlo que no sera una labor insignificante hacer una comparacin erudita,por quien est capacitado para ello, entre esas aportaciones neokantianasy las construcciones filosficas posteriores.

Pues bien, esta mayor amplitud de la perspectiva filosfica de Cohen,en relacin con Kelsen, lo lleva a construir conceptos especficos conuna finalidad y funcin que no aparecen en las obras de Kelsen. Cohenintenta construir una tica, en la forma que permite el concepto de lafilosofa trascendental. Con esto quiero decir que Cohen intenta elabo-rar los conceptos propios de la tica haciendo uso de los conceptosfundamentales de la jurisprudencia, los que van a servirle como instru-mentos especficos para la postulacin de ciertos principios normativosde carcter tico1. Kelsen claramente est en contra de esto, por dos

1 En relacin con esto, Kelsen expresa en su carta a Renato Treves, en el punto 3 de ella, losiguiente: Lo que distingue efectivamente a la Teora Pura del Derecho de la filosofa cohenianaes que Cohen, en este campo, no estaba en posicin de superar la teora del derecho natural, pri-meramente porque l simplemente no conoca el derecho positivo y con lo que l correctamentellamaba el hecho de la ciencia jurdica. El factor decisivo aqu era que Cohen careca del valorde obtener de la filosofa trascendental kantiana las conclusiones ltimas en el campo de la rea-lidad social, esto es, con referencia a los sistemas sociales existentes: el Estado existente, el de-recho positivo, la moral prevaleciente...Con referencia a aquellas normas positivas determinantesde la vida social, l no estaba dispuesto a aceptar categoras puramente formales con validez apriori. Esto lo hubiera conducido inevitablemente a un relativismo tico, algo que Cohen exac-tamente como Kant en este punto no estaba preparado para aceptar, aunque fuera solamente porsus convicciones religiosas.

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razones distintas: la primera y fundamental, porque su concepto de lafilosofa kantiana lo impuls a construir una filosofa del Derecho conbase en una aplicacin estricta del mtodo trascendental, tal como apa-rece expuesto en la Crtica de la Razn Pura de Kant, lo que significaque intent establecer las condiciones de posibilidad de la ciencia jur-dica positiva y nada ms; la segunda razn, debido a su concepto esen-cialmente relativista que tiene de los asuntos humanos, en general yticos, en particular. Es verdad que este relativismo tico en Kelsen vaa determinar una serie de posiciones frente a teoras como la del dere-cho natural, al negar la posibilidad de encontrar principios absolutos dejusticia, vlidos para todos los tiempos y lugares o pretender que existeun criterio nico y universal para determinar qu es un orden social justo.Podr esto ser o no ser aceptado, pero es indudable el hecho de queKelsen pudo profundizar ms hondamente en la definicin de los con-ceptos jurdicos, primero, por su especializacin y, por tanto, su limita-cin metdica especfica y, en segundo lugar y derivado del anterior,su teora no se encuentra enclavada en un sistema de filosofa, sistemaque le impone una serie de restricciones y modalidades, que se convier-ten, en ocasiones, en camisas de fuerza, sin que con ella pretenda limitar ominimizar las ventajas que las amplias perspectivas pueden ofrecer.

2. La tica en la filosofa de Hermann Cohen

Cul es para Hermann Cohen la materia especfica de la tica, comodisciplina filosfica? Lo dice muy claramente desde el principio de suobra: el problema especfico de la tica es el hombre y, por tanto, elconcepto del hombre.

Como la teora del hombre, la tica es la teora del concepto del hombre(Cohen: ERW. p. 3).

Considera que en la medida en que esto se acepte, no existe proble-ma alguno sobre la tica. Los opositores surgen en el momento en quela tica contiene la pretensin de hacer exclusiva la posesin de eseconcepto. Y se pregunta:

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De hecho la expresin hombre contena ya una manifiesta ambigedad:significa ella el singular o el plural? (Cohen: ERW. p. 4).

Es decir, puede preguntarse por el concepto del hombre consideran-do a ste desde la perspectiva de la unidad, como hombre individual, odesde la perspectiva de la pluralidad, es decir, como miembro de unapluralidad de hombres, por ejemplo, como perteneciente a una religin,a una raza, a una asociacin, etc.

Esta es la doble ambigedad con la que, desde el principio, est afecta-da la expresin hombre: que una vez el hombre individual est en cues-tin, pero enseguida la significacin pasa a una pluralidad de hombres(Cohen: ERW. p. 4).

La ambigedad no termina all: se incrementa an ms, brinca sobres misma y cae bajo el concepto de la totalidad de los hombres, siguiendoel camino que normalmente sigue el juicio: unidad, pluralidad, totali-dad.

La pluralidad pasa a ser totalidad. Con esto se instaura una nueva ambi-gedad, que se adhiere a la expresin hombre (Cohen: ERW. p. 4).

El problema para la tica se transforma en determinar las condicio-nes de posibilidad del concepto de la totalidad de los hombres, comoconcepto propio de la tica, la cual no se disuelve ni en Psicologa, nien Sociologa o Antropologa o cualesquiera otras disciplinas que seocupen del hombre en su individualidad o pluralidad. La totalidad delhombre es el problema especfico de la tica. Cmo entiende Cohenesta totalidad? De la siguiente manera:

La pluralidad pasa a ser totalidad. As dijimos. Sin embargo, ello noquiere decir que la pluralidad se transforme en totalidad y que en ellatenga que diluirse (o decaer). Ms bien, la pluralidad se mantiene, pues-to que constituye lgicamente una categora propia, que es tambin vli-da para el hombre. La pluralidad de los hombres se mantiene como unconcepto plenamente vlido y necesario. Pero a su lado entra, como unconcepto con valor propio, la totalidad de los hombres. Este es el mxi-mo extremo hasta donde llega la ambigedad de la expresin hombre(Cohen: ERW. p. 5).


Cohen comprende, siguiendo una enseanza de Kant, que la totali-dad como concepto se engendra por la sntesis de los conceptos de uni-dad y pluralidad. Una pluralidad concebida como unidad es el concep-to de totalidad.

La unidad que se cumple en el concepto apunta siempre ms all de simismo. Quedarse en la individualidad sera una miopa incurable. Pormucho que los individuos se amalgamen en la pluralidad y en ella lle-guen a estar contenidos, ella constituye, no obstante, slo un paso inter-medio en la transformacin de los conceptos, que solamente en la totali-dad concluye su curso y completa la formacin de su unidad (Cohen:ERW. p. 5).

La totalidad, como unidad de una pluralidad, puede tener diferentesgrados: la de una clase, la de una ciudad, la de un Estado o la de lahumanidad entera (Cfr. p. 5). Es el cerramiento y la objetivacin dela pluralidad. Dice Cohen:

Sera un individuo el hombre? De ninguna manera es l slo esto, sinoque se encuentra incorporado, como miembro, a una pluralidad o, mejordicho, a diversas pluralidades. Y no es l slo esto, sino que primaria-mente en la totalidad completa el crculo de su existencia. Tambin estatotalidad tiene diversos grados y etapas hasta ella alcanza su conclusin(final) en una verdadera unidad, a saber: la humanidad, que es tambinun eterno nuevo comienzo. Esta perspectiva debe convertirse en el pen-samiento conductor de nuestra construccin de la tica (Cohen: ERW.p. 8).

Aparece aqu el concepto de la objetividad. El hombre no slo es elindividuo ni el miembro de una familia o una comunidad cualquiera.Tambin existe como sujeto de una comunidad objetiva, como el Esta-do, por ejemplo. El problema de la tica se convierte, para Cohen, endeterminar las condiciones de posibilidad de la existencia de estas to-talidades, de estas construcciones sociales objetivas. Desde un punto devista filosfico se plantean los problemas relativos a la objetividad dela sociedad y las construcciones sociales, como independientes de lapsicologa y de procesos internos que se quiera. Pero no slo este pro-blema de la objetividad se presenta con la contundencia de un objeto,sino que tambin entra con pie firme el problema de la autonoma o

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especificidad de estas construcciones sociales, de estas totalidades, queson ms que los meros individuos, tomados en singular o en plural.

En Kelsen aparece el mismo problema, aunque con una terminolo-ga radicalmente diferente, que no permite rastrear su problemtica enla de la filosofa, en general, y de la tica coheniana, en particular. Pre-tende establecer la existencia objetiva del Estado, independiente de lasvoluntades individuales, como un objeto propio de estudio que no pue-de disolverse en procesos psicolgicos. El parentesco con las tesis deCohen es palmario. Se tiene que distinguir a la ciencia del Estado de lapsicologa y la sociologa

todos aquellos actos, hechos, acontecimientos, etc., cuyo conjunto ounidad se designa con la voz Estado, tienen su sede (como todos loshechos sociales) en el alma humana. El otorgamiento de una ley, de unjuicio, de un mandato, su aceptacin y cumplimiento, son, indudablemen-te, procesos anmicos que se traducen en acciones corporales. Ahora bien,si se pretende captar la esencia del Estado, no ha de dirigirse la atencina los proceso anmicos corporales que acaecen en el mundo de los seresnaturales segn la ley de causalidad, sino al contenido espiritual queencierran dichos procesos. Del mismo modo que pensar una ley l-gica o matemtica es un acto psquico, y sin embargo el objeto de laMatemtica o de la Lgica el pensamiento pensado no es psquico,no es una alma lgica o matemtica, sino un contenido espiritual ob-jetivo, porque la Lgica y la Matemtica extraen dicho contenido delhecho psicolgico del pensar; el Estado en cuanto objeto de una consi-deracin especfica diversa de la Psicologa, es un especfico contenidoespiritual, pero no el hecho de pensar y querer tal contenido; es un or-den ideal, un sistema especfico de normas, pero no el pensar y quererdichas normas (Kelsen: TGE. pp. 17-8).

En Cohen esto es expresado diciendo que el hombre en su individua-lidad y pluralidad es objeto de estudio de la Psicologa y de la Antro-pologa. Por lo tanto, si no se capta esta objetividad de lo social, lo pri-mero que se intenta hacer, para considerar al Estado como un sersubsistente por si mismo, es identificarlo con procesos causales, comoacontece en la naturaleza., es concebirlo como un ser natural e, inclu-so, como organismo.

Para probar que el Estado es una realidad natural, se acude a la explica-cin de la unidad de los elementos en la cual consiste el Estado como un


caso de accin recproca, como una interaccin psquica. Una multitudde hombres llega a constituir una unidad si estos hombres mantienenrelaciones espirituales recprocas, es decir, si el alma de uno ejerce undeterminado efecto sobre la del otro, siendo a su vez influenciada por sta(Simmel) (Kelsen: TGE. p. 9).

No nos interesa, por el momento, exponer las crticas muy certerasque opone Kelsen a este punto de vista. Lo que nos importa destacar esel hecho de que se considera al Estado como un ser, como un objeto deestudio, como poseyendo un grado de objetividad, independiente de lapsique humana y de sus procesos.

Toda Psicologa es justamente psicologa individualPor esta razn, ydesde el punto de vista psicolgico, la unin no puede significar nun-ca aquella sntesis supraindividual que constituye la esencia de todas lasestructuras sociales, especialmente el Estado (Kelsen: TGE. p. 11).

Posteriormente presentaremos la solucin kelseniana a esta proble-mtica de la objetividad. Bstenos por el momento sealar que ella esel meollo, el centro de todas las consideraciones sociales: cmo esposible la existencia de la sociedades y de las formaciones sociales, sinque se disuelvan en procesos psicolgicos? En qu consiste la objeti-vidad de las formaciones sociales?

Otro ejemplo ms:

Cuando se declara que una pluralidad de individuos, que representan unaforma de la unin social, una unidad social real, constituye una comuni-dad (porque se constata que hay una cierta coincidencia material en suquerer, su sentir o su pensar), se piensa no haber salido del dominio psi-colgico y, sin embargo, se cree al mismo tiempo haber llegado a com-prender la esencia de lo supraindividual social. Podra hablarse aqu deun paralelismo de los proceso psquicos, el cual existe cuantas veces sehace referencia a una voluntad colectiva, a un sentimiento comn, auna conciencia o inters comn o colectivo. Precisamente se acostum-bra a caracterizar en este sentido al Estado como una realidad psicolgi-co-social, como una especfica voluntad colectiva, con la cual se lerepresenta como un ser distinto de las voluntades y personalidades de suscomponentes, situado en un plano superior al en que se sitan los indi-viduos que le estn sometidos (Kelsen: TGE. p. 11).

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Ms adelante retorna sobre el mismo tema y dice explcitamente:

Adase a esto el hecho de que aquello que se denomina voluntad co-lectiva no es ms que una expresin abreviada para designar el conte-nido coincidente de una pluralidad de voluntades individuales, pero noes en modo alguno una voluntad supraindividual distinta de stas. Laafirmacin opuesta a la que se inclina fcilmente tanto la teora jurdi-ca como la sociolgica es la hipstasis ilegtima de una abstraccinconceptual, de la misma especie que la hiptesis inadmisible de un almade las masas (Kelsen: TGE. p. 12).

La labor de Kelsen se limita a construir una teora que d cuenta yrazn de la existencia de esta objetividad y no es utilizada, como acon-tece con Cohen, para derivar una serie de principios morales y virtudesque permiten esta totalidad de los hombres. Es cierto, esta totalidadapunta hacia la existencia de las unidades sociales, aunque no solamentea ellas, pues hay un inters practico. Veamos

Ms si, por otra parte, para la vida de los pueblos no se puede prescindirdel Estado, ni puede ser sustituido, entonces el problema nicamentepuede ser este: cmo puede realizarse la moralidad en el Estado y a tra-vs del Estado, del cual no se puede prescindir? (Cohen: ERW. pp. 63-64).

Cohen seala inmediatamente a continuacin de manera muy inteli-gente que

Slo por medio de l (el Estado: USO) tiene que ser realizada la mora-lidad; no puede haber dos caminos para consumar la moralidad. A estotenemos que aferrarnos. No existe una mitad de la moralidad que puedaser completada por otra mitad. Por esta consideracin metdica se ma-nifiesta que el camino de la religin, como Iglesia, no puede ser el cami-no moral de la humanidad. Pues su objetivo tiene que ser y no puede serotro que la particularidad. El problema de la tica es: poner al individuoen correlacin con la totalidad y ejecutar en esta la unidad de los hom-bres (Cohen: ERW. p. 64).

Estos textos admiten la interpretacin metdica que hemos dado, peroentraan igualmente la existencia de una moralidad de la razn, que debe


ser realizada objetivamente a travs del Estado, tesis de la que se apar-tar Kelsen de manera radical. Es bien conocida la posicin kelsenianade rechazo a la tica de Kant2 y, por tanto, de Cohen igualmente3, en lamedida que intentan establecer criterios de moralidad que tengan vali-dez absoluta u objetiva, distinta de la validez de las normas positivas.

La influencia positiva que Cohen tuvo sobre Kelsen fue en el senti-do de que le permiti llevar a cabo la, en esa poca considerada, co-rrecta interpretacin de la postura metodolgica de la filosofa trascen-dental kantiana, tal como la haba interpretado el filsofo de Marburgo.Ha sido citado muchas veces el siguiente prrafo, que vale la pena re-producir en este lugar:

A encontrar el punto de vista epistemolgico decisivo, sin el cual nohabramos podido llegar a enfocar certeramente los conceptos de Esta-do y derecho, nos ayud la interpretacin que COHEN da a la doctrinade KANT, principalmente en su Ethik des reinen Willens. Una crtica demi obra, publicada en 1912 en los Kant-Studien y en que se reconocaesta obra nuestra como un plausible esfuerzo para aplicar a la ciencia delderecho el mtodo trascendental, llam nuestra atencin hacia el marca-do paralelismo existente entre nuestro concepto de la voluntad jurdicay los planteamientos de COHEN, que hasta entonces no haba tenido yoocasin de conocer (Kelsen: H. p. L).

El rechazo a la postura tica kantiana puede verse expuesto con todaclaridad en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho publicadaoriginalmente en alemn en 1960.4

Por lo tanto, la objetividad de las construcciones sociales es un temaen las consideraciones cohenianas y el ncleo central en las kelsenianas.Ya hemos visto que Cohen contrapone la individualidad del hombre, osea, el hombre como unidad con la pluralidad y la totalidad de los hom-bres. Esta contraposicin ser materia de consideraciones posteriores degran importancia para la determinacin exacta del concepto de perso-na, como un concepto contrapuesto al concepto del hombre de la psi-

2 Cfr. Kelsen, Hans Justicia y Derecho Natural, en Crtica del Derecho Natural, editadopor Elas Daz, Tauro Ediciones, Madrid, 1966. pp. 46 y ss.

3 Cfr. Kelsen LNK. pp. 170-175.4 El anlisis de los diversos conceptos de justicia y de la tica que se contienen en la Segun-

da Edicin de la Teora Pura del Derecho, ha sido vertido al espaol en JDN, pp. 46 y ss.

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cologa y la biologa y que contiene un profundo sentido metdico. Bastepor ahora sealar que, en sentido paralelo, Kelsen, para mostrar la ob-jetividad del Estado y el derecho, presenta la contraposicin entre elEstado y el individuo:

Pero el carcter normativo del Estado como unidad supraindividual serevela con la mxima nitidez en la contraposicin admitida por todos losautores, incluso por aquellos que le caracterizan como realidad social,entre comunidad e individuo, en general, y entre Estado y hombre, enparticular. Si el Estado fuese una realidad determinada por la ley decausalidad, situada en el mismo plano ntico que el hombre individual,una teora orientada en ese sentido naturalista no podra admitir ni laespecfica contraposicin ni el especfico problema antes planteado. Lonico que vendra en cuestin sera la dependencia causal del uno res-pecto del otro; la solucin, bien trivial por cierto, tendra que conformarsecon decir que el Estado, es decir, el poder omnmodo que se le reconocedesde tal punto de vista, determina causalmente al individuo (Kelsen:TGE. p. 19).

3. La relacin entre la Lgica y la matemtica anloga a laexistente entre la tica y la jurisprudencia

Desde el punto de vista de la filosofa kantiana, tal como es interpre-tada por Cohen y desarrollada en su sistema de la filosofa, toda filoso-fa debe tener un factum, es decir, una ciencia dada, sobre la que va allevar a cabo su labor reflexionante. Considera Cohen que esta referen-cia al factum de la ciencia es la enseanza eterna de Kant.

Toda Filosofa tiene que referirse al factum de las ciencias. Esta referen-cia al factum de las ciencias vale para nosotros como lo eterno del siste-ma de Kant (Cohen: ERW. p. 67).

La lgica en Cohen se convierte en la ciencia de las ciencias, en ladisciplina que tiene por objeto fundamentar los mtodos y los concep-tos de las ciencias naturales. Es una disciplina de segundo orden, cuyoobjeto de explicacin y fundamentacin, factum, son las ciencias. Enesto se distingue radicalmente de la metafsica y de todo filosofar sinun factum. La ausencia de ste conduce, como Kant lo ense claramen-te en la Dialctica trascendental, a todos los falsos problemas que han


plagado a la filosofa desde siempre, cuando prescinde de esta referen-cia a las ciencias y pretende competir con ellas. Los fenmenos u obje-tos son explicados por las ciencias; stas por la filosofa.

Sabemos cmo la Lgica est correlacionada con la matemtica. Sinembargo, tambin para la matemtica hay supuestos generales que sonautnomos dentro de la Lgica misma. Pero hasta para la construcciny coronamiento de estos fundamentos, la Lgica tiene que referirse a lamatemtica. Esto lo hemos reconocido ya en el juicio del origen. Existe,entonces una significativa relacin recproca entre la Lgica y la mate-mtica (Cohen: ERW. p. 66).

Para Cohen la Fsica y las dems ciencias naturales obtienen su ob-jetividad del grado en el que opere en ellas el fundamento matemtico,en especial, el clculo diferencial e integral.

Ahora bien, en el sistema de Kant se echa de menos el factum enrelacin con la moralidad. Para la Crtica de la Razn Pura de Kantestaba presente la ciencia newtoniana y sobre ella elabora y construyesus categoras, con base en una clasificacin de los juicios, y, en espe-cial, elabora sus principios sintticos a priori, que constituyen los fun-damentos metdicos de ella. Para la moralidad, Kant se refiere a lascostumbres. Estas no son ciencia alguna sobre la cual pueda llevarsea cabo una fundamentacin de la moralidad y de su objetividad. Cohenintenta remediar esta carencia de factum, postulando como tal a la cien-cia del derecho o jurisprudencia. La ciencia del derecho es la discipli-na cientfica sobre la cual pueden construirse los fundamentos de unamoralidad objetiva.

Anloga es la relacin de la tica con la jurisprudencia: la tica puedeser considerada como la Lgica de las ciencias del espritu (cienciasculturales) (Cohen: ERW. p. 67).

Por lo tanto, la ciencia del derecho, la jurisprudencia, se convierte enel factum de la tica, cumplindose con ello con las condicionesmetodolgicas que exige la concepcin que de la filosofa tiene la tra-dicin kantiana.

En Kelsen encontramos una posicin similar, aunque no idntica,entre jurisprudencia dogmtica y jurisprudencia pura. Es posible colo-car de manera ortodoxa con la filosofa trascendental kantiana, en vez

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de la tica, como hace Cohen, a la jurisprudencia pura. Con ello, ten-dramos que hacer la distincin entre estas dos ciencias: mientras quela jurisprudencia dogmtica se dedica a ordenar y sistematizar los con-tenidos especficos de un orden jurdico positivo, por ejemplo, el dere-cho civil y penal argentino, el derecho comercial mexicano o la regula-cin jurdica espaola del turismo, la jurisprudencia pura llevara a cabolas funciones que la filosofa trascendental atribuye a las disciplinas fi-losficas: exponer los supuestos epistemolgicos que presupone la cien-cia dogmtica del derecho. No parece, a primera vista, que esta sea laintencin de Kelsen. Es muy enftico en afirmar que la Teora Pura delDerecho es una teora del derecho positivo en general, no de un ordenjurdico en particular. Con palabras similares empieza la exposicin desu teora en TPD2. Dice:

La Teora Pura del Derecho es una teora del derecho positivo; del de-recho positivo a secas, no de un orden jurdico especfico. Es teora ge-neral del derecho, no interpretacin de normas jurdicas particulares,nacionales o internacionales. Sin embargo, ella proporciona una teorade la interpretacin (Kelsen: TPD2. p. 15).5

Existen, en consecuencia, la ciencia dogmtica o positiva del dere-cho y la ciencia jurdica o general del derecho. La primera, a la que lla-ma Jurisprudencia dogmtica, le da la funcin de exponer y sistemati-zar normas jurdicas particulares positivas, ya sea nacionales ointernacionales. Sin embargo, tambin afirma que la Teora Pura del De-recho es una teora del derecho positivo. Kelsen ha sido muy enfticoen afirmar que su teora es una teora del derecho, no lgica ni filoso-fa. En esto tiene razn, aunque no es posible afirmarlo de manera tansimple, pues en sus obras existen una multitud de enunciados que per-miten afirmar que su teora del derecho es una teora filosfica en el sen-tido de la filosofa trascendental de Kant, tal como la ha interpretado,en este sentido, Cohen. Cuando Kelsen explicita el sentido de la impu-tacin, como legalidad especfica para el conocimiento y descripcin del

5 Solamente existe una versin al espaol de la Teora Pura del Derecho hecha por RobertoVernengo. En general es una buena traduccin, en la medida en que vierte el pensamiento deljurista austraco con claridad y exactitud. Nosotros tomaremos en principio la traduccin deVernengo y nos sentiremos en libertad para proponer algunas modificaciones a la traduccin queconsideremos ms ajustadas al texto original en alemn.


derecho, dice enfticamente que esa relacin de imputacin, anloga ala causalidad,

Es categora gnoseolgica-trascendental en el sentido de la filosofakantiana, no metafsico-trascendente (Kelsen: TPD1. p. 50-1).

Esta misma expresin la repite en la segunda edicin de la RR. Va-se las relaciones que se encuentran consignadas en el siguiente prrafo:

En la descripcin de un orden normativo de la conducta recproca de loshombres se utiliza un principio ordenador diferente de la causalidad, quepuede ser denominado imputacin. En el curso de un anlisis del pensa-miento jurdico puede mostrarse que en los enunciados jurdicos estoes, en las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describesu objeto, sea un derecho nacional, o el derecho internacional de he-cho se utiliza un principio que, aun siendo anlogo a la causalidad, contodo se diferencia de l en manera caracterstica. La analoga reside enque el principio al que nos referimos cumple, en los enunciados jurdi-cos, una funcin enteramente semejante al del principio de causalidad enlas leyes de la naturaleza, con las cuales la ciencia natural describe suobjeto (Kelsen: TPD2. p. 90).

Si el lector tiene presente en este lugar que al principio de la imputa-cin Kelsen lo ha denominado categora en el sentido de la filosofatrascendental kantiana y, adems, lleva a cabo una funcin anloga a laque desempea el principio de causalidad en las ciencias naturales, esclaro que la ciencia que establece que la categora de la causalidad esutilizada por las ciencias naturales al describir su objeto, es una cienciafilosfica, la Lgica en el sentido de Cohen, mutatis mutandis el prin-cipio de imputacin es establecido por la ciencia (a la que hay que ca-lificar de filosfica) que tiene por objeto el estudio de la ciencia de underecho positivo en particular, i.e., la jurisprudencia dogmtica. Estaciencia filosfica no es ni puede ser otra que la Teora Pura del Dere-cho.

Porqu entonces Kelsen insiste en darle este carcter emprico a suteora del derecho? La razn es importante esclarecerla en este lugar.Pareciera que existe un camino muy especfico que recorren los cono-cimientos humanos casi de manera indefectible: primeramente los pro-blemas son planteados desde un punto de vista filosfico o metafsico

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y, en algunos casos, mticamente. Se intentan dar soluciones a los pro-blemas correspondientes y en el avance del conocimiento aquello queera una pregunta metafsica o filosfica va convirtindose paulatinamen-te en un problema de carcter emprico e, incluso, hasta de carcterexperimental. Esto lo vamos a poder ver con toda claridad en el trn-sito de Cohen a Kelsen, trnsito al que podramos denominar empiri-ficacin de problemas filosficos. Lo que en Cohen se encuentra plan-teado de manera filosfica y apriorstica en Kelsen adquiere unadimensin emprica y observacional.

La disciplina filosfica de la metafsica de las costumbres (Kant) ode la tica (Cohen) se convierte en teora general del derecho (Kelsen).Este trnsito se opera por la posicin coheniana de poner a la cienciadel derecho como el factum de la tica. Si la jurisprudencia dogmticaes el factum, entonces la teora general del derecho es la ciencia de se-gundo grado que la fundamenta. Si Kelsen dice que el concepto funda-mental de su teora, la imputacin (Zurechnung), es una categoragnoseolgica trascendental en el sentido de la filosofa de Kant, enton-ces por necesidad los principios que establezca que sean las condicio-nes de posibilidad de la jurisprudencia dogmtica, sern, conforme alprincipio fundamental de todos los juicios sintticos a priori de Kant6,las condiciones de posibilidad del objeto de estudio de la jurispruden-cia dogmtica, i.e., del derecho positivo. Por lo tanto, la jurisprudenciapura o general proporcionar a la jurisprudencia dogmtica los conceptosy principios con arreglo a los cuales sta ltima va a realizar la descrip-cin e interpretacin de un derecho positivo especfico, nacional o in-ternacional, en virtud de que esos conceptos son las condiciones deposibilidad de ella, pues contienen un concepto general de lo que es suobjeto de estudio: el derecho positivo. En este sentido, la teora pura delderecho de Kelsen es una teora del derecho positivo.

4. Mtodo de investigacin en Kelsen: partir de una ciencia de unobjeto, no del objeto

En corroboracin de lo anterior debemos ahora investigar cul ha sidoel camino metodolgico que ha seguido Kelsen en la construccin de

6 Dice Kant en su Crtica de la Razn Pura: Las condiciones de posibilidad de la experien-cia en general constituyen, a la vez, las condiciones de posibilidad de los objetos de la expe-riencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sinttico a priori (p. 196).


su teora, para comprobar que se ha ceido estrictamente a las conside-raciones hechas sobre el factum de las disciplinas filosficas.

Como ya se ha sealado, toda disciplina filosfica debe tener unaciencia ya constituida sobre la cual realizar su labor de establecer suscondiciones de posibilidad. No va o no se dirige directamente al objetode estudio de la disciplina, pues no puede intentar arrebatarledscolamente lo que legtimamente le pertenece. Las disciplinas filos-ficas deben dejar que las ciencias lleven a cabo su labor explicativa yno pretender sustituirlas o destronarlas en su dominio de conocimien-to. Ms bien, deben servir para traer a conciencia y claridad los mto-dos y procedimientos con arreglo a los cuales las ciencias especialesllevan a cabo su funcin. Dicen Jos A. Dez y C. Ulises Moulines:

En este sentido se puede considerar que teorizar es (genera) saber expl-cito. Ahora bien, el contenido del saber explcitamente formulado encierta teorizacin especfica no versa (en general) sobre la teorizacinmisma, sino sobre otro objeto o dominio. El conocimiento formuladoexplcitamente en cierto teorizar no consiste en la explicitacin de lasprcticas seguidas implcitamente en ese teorizar, ni tampoco en la for-mulacin de sus peculiaridades socio-histricas. Estas cosas son (o pue-den ser) objeto de estudio y de formulacin explcita de otro teorizar, quetoma as al primero como su objeto. El resultado de este nuevo teorizares tambin un saber en sentido estricto, pero es un saber de otro orden onivel. Decimos que es un saber de segundo orden, un saber que tiene otrosaber por objeto, saber-objeto que se considera en ese contexto un saberde primer orden (Dez y Moulines: FFC. p. 16).

Esto es lo que est implcito en la necesidad de tener una cienciaconstituida, de primer orden, para proceder a establecer los conceptosy mtodos que explicitan a esta ciencia especfica. Ya mencionamos elconcepto coheniano de ser esta una de las aportaciones centrales de lafilosofa de Kant.

Cul es la aportacin que Hermann Cohen proporcion fundamen-talmente a Kelsen? Esta precisamente: tener como factum a la cienciadogmtica del derecho y, con base en ella, formular una teora generaldel derecho que la fundamente y la explicite. El camino metdico quesigui para ello se encuentra claramente formulado en la Teora Gene-ral del Estado de 1925 (TGE en adelante) en los siguientes trminos:

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Ahora, al resumir y completar los resultados de mis anteriores trabajosmonogrficos en un sistema de Teora general del Estado, veo con msclaridad que antes hasta qu punto descansa mi labor en la de los gran-des predecesores; ahora me siento ms unido que nunca a aquella direc-cin cientfica que tuvo en Alemania como sus representante ms ilus-tres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband y Georg Jellinek. Estadireccin, apartndose de la nebulosa metafsica del Estado, pretenda seruna Teora del Estado positivo, esto es, una Teora del Estado estricta-mente jurdica, sin matiz poltico alguno. Esta teora era parte del granmovimiento cientfico-social que paralelamente a una evolucin anlo-ga en el dominio de las ciencias naturales se diriga contra la especula-cin jusnaturalista del siglo XVIII, y aspiraba, apoyada en la escuelahistrica del primer tercio del siglo XIX, a constituir una teora de lasociedad real (Sociologa) y del Derecho positivo. Su mtodo estaba in-fluido, ms o menos consciente y consecuentemente, por la crticakantiana de la razn: dualismo de ser y deber ser; sustitucin de hipstasisy postulados metafsicos por categoras trascendentales como condicio-nes de la experiencia; transformacin de anttesis absolutas (por cualita-tivas y transistemticas) en diferencias relativas, cuantitativas, intrasis-temticas; paso de la esfera subjetivista del psicologismo al mbito de lavalidez lgico-objetiva: he aqu algunos de los momentos esenciales deeste mtodo, y las directrices de mi labor terica (Kelsen: TGE. p. VIIy VIII. nfasis aadido por USO).

No puede, entonces, caber duda alguna sobre la raigambre kantianadel pensamiento de Kelsen y del condicionamiento que esta teora pro-dujo en los resultados de su labor cientfica. Explcitamente reconoceque las directrices de su labor terica fue la crtica kantiana de la ra-zn.

Ahora bien, cmo lleva a cabo la aplicacin de este mtodo a laciencia del derecho o del Estado? Seala el factum de su disciplina te-rica:

Se trata de establecer el concepto de Estado propio de la Teora generaldel Estado; y esto no es posible ms que a condicin de aceptar el hechode esta ciencia en cuanto tal, de considerar esta ciencia como la unidadde un determinado complejo de problemas, tal como histricamente havenido desarrollndose; dando como resultado el que tan slo se eleva aconcepto aquella significacin verbal ms adecuada precisamente a estecomplejo de problemas histricamente dado. Cabe esperar, sin incurrir


en ciego dogmatismo, que tal ensayo no sea totalmente estril. De otromodo habra que confesar que, por falta de un objeto unitario, no eraposible una Teora general del Estado como disciplina unitaria (Kelsen:TGE. p. 6).

5. La Teora del Estado como teora jurdica: la identidad delEstado con el Derecho

Podemos comenzar nuestra exposicin de este concepto fundamen-tal diciendo que la influencia de Cohen fue decisiva y explcita, por loque se refiere a la tesis de la identidad del derecho y del Estado y, portanto, al condicionamiento metdico de la Teora del Estado por la ju-risprudencia o ciencia del derecho.

A partir de ahora, y como una consecuencia consciente y clara del enfo-que epistemolgico de COHEN, segn el cual es la direccin del cono-cimiento la que determina el objeto del conocimiento, de tal modo queste es creado partiendo de un origen lgico, empezamos a darnos cuen-ta de que el Estado, en cuanto objeto del conocimiento jurdico, no pue-de ser otra cosa que derecho, ya que el conocer o el concebir jurdica-mente no significa nunca sino el concebir algo como derecho (Kelsen:H. p. L).

Este texto es de una gran importancia. La teora de la identidad delderecho y del Estado tiene, en consecuencia, un origen netamente filo-sfico. Quiero resaltar la importancia de este enfoque, por la razn deque el mismo condicionar la casi totalidad de la obra cientfica deKelsen. La teora de la identidad del derecho y del Estado se convirtien el punto central de donde se origin la riqueza conceptual y los ren-dimientos de su teora, que la separan de cualquier otra construccincientfica: no hay hasta el momento una sola teora que haya podidoresolver de manera unitaria el nmero de problemas que pueden serresueltos con esta tesis de la identidad del derecho y el Estado. Para darsecuenta de ello es menester tener presente la sntesis que el propio Kelsenlleva a cabo de sus rendimientos tericos:

Si se concibe al Estado como ordenamiento jurdico, entonces hay quedesarrollar y resolver todos los problemas de la Teora General de aqul,

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desde este punto de vista, es decir, como problemas de la Teora jurdi-ca. La exactitud de este supuesto, esto es, de la opinin que afirma queel Estado es el ordenamiento jurdico, se comprueba, no meramente por-que slo es posible obtener as las soluciones buscadas que forman unsistema unitario y cerrado; sino tambin, porque nicamente a la luz deeste supuesto quedan claras las conexiones ntimas entre dichos proble-mas. Y, efectivamente, todos los problemas de la Teora General delEstado son problemas en torno a la validez o vigencia as como a la pro-duccin del orden jurdico; son, por lo tanto, problemas jurdicos. Lo quese llama elementos del Estado: poder, territorio, pueblo, no son msque la vigencia en s del orden jurdico y los campos espacial y personalde stas, respectivamente: Los problemas en torno a la naturaleza de aque-llos complejos jurdicos que surgen en virtud de la articulacin territo-rial del Estado representan un caso singular dentro de la cuestin acercadel campo espacial de vigencia del orden jurdico: tales son las cuestio-nes acerca de la descentralizacin y descentralizacin; desde qu puntosde vista puede concebirse la descentralizacin administrativa; las corpo-raciones de administracin autnoma; los Estados particulares dentro dela federacin, los fragmentos del Estado, etc.; y de un modo particularlas uniones entre Estados. La doctrina de los tres poderes o funciones delEstado, tiene por objeto el estudio de los varios grados escalonados enla produccin del orden jurdico. Los rganos del Estado pueden serconcebidos solamente como situaciones en la produccin del Derecho;y las formas del Estado no son otra cosa, ms que mtodos de produc-cin del orden jurdico, el cual se llama en sentido figurado voluntaddel Estado (Kelsen: CTGE. pp. 131-2).

El texto fundamental de Cohen mencionado por Kelsen es el siguiente:

La teora del Estado es necesariamente teora jurdica del Estado. Elmtodo de la teora del Estado se encuentra en la ciencia del derecho.Aun cuando para constituir el concepto de la ciencia del Estado debencooperar otras ciencias, el fundamento metdico est formado indiscuti-blemente por la ciencia del derecho. Si se toma en cuenta la Teora Eco-nmica y a sus ciencias auxiliares para la teora del Estado, entoncessubrepticiamente las ciencias del Estado se ostentan en plural. El con-cepto y el mtodo de la ciencia del Estado est condicionado preferente-mente por la ciencia del derecho (Cohen: ERW. p. 64).

En consecuencia, segn Cohen, la ciencia del derecho determinametdicamente a la teora del Estado, en el sentido de que todos los


problemas planteados en sta teora deben ser resueltos jurdicamente.Si las ciencias del derecho y del Estado se encuentran en esta relacinde condicionamiento, los objetos de ellas deben ser idnticos, porquela identidad del objeto de conocimiento slo est garantizada por elmtodo de la ciencia correspondiente. El Estado en cuanto objeto deconocimiento jurdico, es decir, normativo, slo puede ser un conjuntode normas jurdicas y las funciones del Estado tienen que determinarsecomo funciones jurdicas, i.e., slo puede ser derecho, pues la cienciadel derecho nada ms tiene por objeto de estudio a las normas jurdicaspositivas.

6. La persona como unidad de una pluralidad de normas orelaciones jurdicas

El concepto de persona jurdica es un concepto clave para el enten-dimiento de una gran parte de la problemtica tradicional que se encuen-tra en la teora del derecho y del Estado. La importancia de este con-cepto no deriva de su trascendencia terica, pues sta es bien escasa enverdad. El concepto de persona no aporta la descripcin de funcionesespecficas de las normas, pues ellas pueden ser descritas ntegramentesin necesidad de echar mano del cmodo recurso del concepto de per-sona. Es, dice Kelsen, un concepto auxiliar para representar y referirsea una pluralidad de normas.

Creo que el origen del concepto de persona en Kelsen se encuentraen Cohen. Para ste es de una importancia fundamental, pues en l semanifiesta la objetividad que desea exista para su tica. La voluntad purade la que se habla en el ttulo del libro que comentamos es la voluntadde la persona jurdica, tema muy explorado por Kelsen desde los ini-cios de su larga vida teortica, pues ya aparece en los Hauptproblemede 1911.

El concepto de persona se encuentra estrechamente relacionado conel concepto de la voluntad. La utilizacin del concepto de voluntad deuna persona jurdica, relacionado con el concepto del deber, da lugar aafirmaciones como la siguiente cuyo sentido no es del todo claro:

Este deber describe y determina el querer, que constituye el contenidode la tica. El deber no significa otra cosa que el querer conforme a la

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norma; el querer de acuerdo con las prescripciones, conforme a las le-yes de la tica, las cuales hacen que la tica sea tica; las que, en con-secuencia, condicionan el querer mismo y lo posibilitan. Slo, pues, enel deber consiste el querer. Sin el deber no se dara ningn querer, sinosolamente un apetecer. Pero slo a travs del deber, el querer completay conquista su verdadero ser (Cohen: ERW. p. 28).

Odiosas palabras, en la primera impresin. Parecen aquella frasemaldita de un general alemn sobre la fresca y alegre guerra. Sinembargo, tienen un significado peculiar, como veremos a continuacin,til metdicamente hablando. Este uso ha sido explicitado por Kelsende manera brillante y clara. En Kelsen su significado es prescindible,pero aclara el sentido en el que son usados en la jurisprudencia los con-ceptos de deber, querer y de la persona. Los dos ltimos son prescindi-bles para la descripcin de las funciones del derecho y del Estado; elprimero no lo es.

El objetivo cardinal de la presente tica es asegurar un tal verdadero serdel contenido de la voluntad moral. Hacia l dirigir su ms profundointers y con ello tratar de fundamentar la autonoma y la peculiaridadde la tica. No puede subsistir duda alguna que la tica tenga algo quehacer con algn idilio pastoril trascendente, mientras se acepta que larealidad solamente sea la de la naturaleza perceptible. Tiene que ser crea-da la urgente claridad y la segura exactitud sobre el valor ontolgico quees inherente a las creaciones de la moralidad (Cohen: ERW. p. 28).

Este es el problema de la objetividad de las construcciones ticas,sobre el cual se eleva el concepto de la persona. Este concepto, a su vez,es relacionado por Cohen con el concepto de la totalidad del hombre,como ya hemos tenido oportunidad de exponer. En consecuencia, lasituacin terica que se presenta en este desarrollo doctrinario consisteen determinar cmo es posible la realizacin de la totalidad del hom-bre, de manera que el concepto tico no quede anclado en la individua-lidad ni en la pluralidad de los hombres. Para ello se echa mano de losconceptos de la jurisprudencia, entre los cuales el fundamental para estaconstruccin es el concepto de persona. Cohen introduce este conceptode la persona con el ejemplo de las fundaciones en el Derecho Romanoy las comunidades en el Derecho Alemn. La fundacin y la comuni-dad se encuentran en una relativa contraposicin con el individuo ais-


lado, con el hombre. Ello determina, tambin, que existan intereses dis-tintos de los individuales y que corresponden a las fundaciones y a lascomunidades. Los objetos no sirven ya a los fines individuales de lossujetos aislados, sino que estn coordinados a la persona jurdica (Cohen:ERW. p. 231).

Sera fundamentalmente falso equiparar a la persona con el hombre. Lapersona es desde el principio una abstraccin; ella aparece, pues, tam-bin en la mscara del actor como tal. El hombre puede ser dado comoun ente individual; por el contrario, la persona es una abstraccin delderecho, tal como lo es el sujeto de derecho (Cohen: ERW. p. 232).

De qu manera intenta expresar Cohen esta objetividad? Cules sonlos conceptos con los que pretende explicar la validez objetiva de lasnormas? Lo hace pretendiendo distinguir entre pensar y querer, entreel pensamiento y la voluntad, entre el concepto del objeto y del sujeto.Veamos como lo hace.

Si debemos designar en un concepto la diferencia entre la voluntad puray el apetito, tendra que ser el concepto de objeto. El contenido hacia elcual se dirige el apetito parece ser un objeto. En la voluntad pura el ob-jeto se convierte en conducta. Esta conducta es el objeto de la voluntad.De esta diferencia entre voluntad pura y apetito, que se realiza en el con-cepto de objeto, se erige la exacta y clara diferencia entre el querer y elpensar. El pensar se dirige siempre hacia el objeto. El concepto que cons-tituye su autntico producto no es otra cosa que, para expresarlo una vezde manera imprecisa pero intuitiva, el smbolo del objeto. El conceptono tiene ningn valor propio, el que radica exclusivamente en el objetoque l presenta y representa. La voluntad, por el contrario, no se dirige aun objeto. El concepto, del cual tiene que servirse la voluntad, en lamedida en que ella se cumple parcialmente en el pensar, se dirige, portanto, tambin solamente de manera indirecta al objeto, pues ciertamen-te el concepto no puede ser usado para nada ms que para la representa-cin de este objeto. Pero este uso y esta representacin en aqu solamen-te un medio para reflejar el autntico y nico contenido hacia el cual sedirige la voluntad: este es nica y exclusivamente la conducta (Cohen:ERW. p. 202).

En este difcil texto se encuentra consignado lo que con posteriori-dad ha sido expresado sencillamente con la distincin entre enunciados

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descriptivos y enunciados normativos, los cuales se distinguen por sudistinta funcin: uno, determinar lo que es un objeto, describir cmo secomporta, otro normar la conducta humana, motivarla o impulsar a unsujeto a que acte de cierta manera. En Kelsen es la distincin entre sery deber ser, distincin central de toda su teora.

En la etapa final de su vida la distincin entre ser y deber ser se con-vierte en el reflejo de la distincin entre pensar y querer, de maneraanloga a como acontece en Cohen. Para ello son importantes las con-sideraciones que aparecen en Derecho y Lgica7, Teora Pura del De-recho8 y Teora General de las Normas.9

La distincin entre pensar y querer en Cohen se reduce a la funcinespecfica de cada uno de ellos: el pensar ofrece al objeto, lo constitu-ye, lo origina conceptualmente, origen entendido en el sentido de suLgica del Origen, tal como aparece en su libro de Lgica del Conoci-miento Puro, que no es otra cosa que una teora constructivista a partirde una hiptesis o conjetura. Los enunciados correspondientes puedenser verdaderos o falsos. En cambio, la funcin del querer no es presen-tar y representar al objeto de conocimiento, sino dirigir la conductahumana por s misma o en relacin con ciertos objetos, los cuales sonmedios o intervienen subordinadamente a la funcin esencial de regu-lar y dirigir la conducta. Si un contrato se ha celebrado, lo esencial esla conducta de entrega de un objeto, por ejemplo, no la presentacin delobjeto o cosa a ser entregado. La distincin es elemental para cualquierjurista. El derecho regula la conducta humana, no conoce el comporta-miento de los objetos. La regulacin de la conducta humana que llevaa cabo la norma, dira Cohen el querer, se refiere indirectamente alobjeto.

Pero hay algo adicional que aparece en este texto: lo que Kelsen de-nomin en el final de su labor terica el substrato modalmente indife-rente. Los enunciados normativos, las normas, tienen que servirse deconceptos que designan objetos o que describen situaciones de hechode manera abstracta, a los que no se refieren como aconteciendo en larealidad y a las cuales describen: se trata del tpico de Alf Ross y elfrstico y el nestico de Hare.

7 Hans Kelsen Derecho y Lgica. Instituto de Investigaciones Filosficas. Universidad Na-cional Autnoma de Mxico. 1978. Trad. de Ulises Schmill y Jorge Castro Valle. p. 10.

8 Kelsen, Hans. TPD2. p. 19, 21, 22 y otras.9 Kelsen, Hans. Allgemeine Theorie der Normen. (ATN) Manzsche Verlags- und Universi-

ttsbuchhandlung. Viena. 1979.


A partir de estas consideraciones se deja entender el concepto dela autoconciencia en Cohen, que no es otra cosa que el problema de laobjetividad del orden jurdico, presentado de manera completamentesubjetivista o, por lo menos, con la terminologa subjetiva que caracte-riz a toda la filosofa kantiana y neokantiana, aunque su intencin yfuncin era precisamente la contraria. El problema central de esta filo-sofa era fundamentar la objetividad de los productos de la cultura, laciencia, la moralidad y el arte, no la de explicar como se dan en la con-ciencia individual esas construcciones culturales. Esta fundamentacinse ofreca al lector envuelta en terminologa psicolgica, aunque la re-ferencia de sus enunciados no era psicolgica, sino cultural o lgica. Laforma que encontr el siglo XX de escapar de la prisin de la termino-loga subjetivista fue refiriendo todos los problemas de la cultura al len-guaje, natural o simblico. Este paso en el camino correcto fue debidoal enfoque lingstico de la filosofa en las primeras dcadas del sigloque acaba de terminar. Con l se pudo hacer a un lado toda la termino-loga psicologista utilizada para explicar las funciones de construccio-nes objetivas, del mundo 3, para emplear la horrible expresin dePopper. Veamos cmo lo presenta Cohen y luego como lo presentaKelsen.

Cohen intenta separar, como hemos visto, el pensar del querer y,primeramente, lo hace con referencia a la construccin del objeto. Elpensar est dirigido al objeto, lo construye, lo constituye como unaunidad conceptual. El querer no se dirige a objeto alguno. Cuandomucho, el objeto es una condicin del querer, pero no su finalidad esen-cial. La voluntad se dirige a la accin, a la conducta del hombre. Perola voluntad es una funcin del sujeto, no del objeto: el hombre es el quequiere y, habiendo conseguido su objetivacin en el sujeto de derecho,es la voluntad de la persona jurdica, como voluntad pura. Por lo tanto,los contenidos de la conciencia no se dirigen al objeto, en el caso de lavoluntad o del querer, sino al sujeto mismo: es el sujeto el que quiere.Este doblarse la conciencia sobre el sujeto es lo que determina el usode la expresin de autoconciencia. Dice Cohen:

No puede subyacer duda alguna de que en el querer puro, en ltima ins-tancia, no se puede tratar sino del sujeto de este querer El contenidode la conciencia que se realiza en la voluntad y en la conducta no debedesignarse como objeto, porque l ms bien, constituye al sujeto. Y aun-

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que el sujeto tambin requiere de objetivacin como contenido de laconciencia, constituye, no obstante, aquel problema que se designa comoel de la autoconciencia, distinguindolo de la conciencia del objeto(Cohen: ERW. p. 205).

En consecuencia, el proceso de objetivacin de los contenidos de laconciencia que constituye al objeto, que construye la unidad conceptualen la que se realiza el objeto, vale tambin para los contenidos de con-ciencia relativos al querer, los que por estar referidos a la accin y, portanto, al sujeto, se denominan autoconciencia. Tenemos que encon-trar, entonces, un proceso similar al de la construccin del objeto, peroahora referido a la construccin del sujeto, a la construccin de la per-sona.

No entraremos a analizar aqu los vericuetos conceptuales en los quese enfrasca Cohen en la determinacin del significado de laautoconciencia para la tica, ni en los enredos con los conceptos de losafectos y del otro y del no-yo, por interesante e ilustrativos que sean.Importa sealar nicamente que, conforme a la metodologa de Cohen,la constitucin de la persona jurdica y su voluntad pura no puede seruna funcin del afecto, el cual se encuentra restringido por el conceptode la pluralidad, como en las comunidades familiares y en todas aque-llas en las que interviene la adhesin emotiva o afectiva del sujeto quees miembro de ellas. Cohen quiere la unidad de la totalidad del hom-bre, del concepto del hombre entendido con la categora de la totalidad,como unidad de todas las pluralidades. El afecto no tiene un estmagolo suficientemente grande para dar cabida a tanto alimento. Hay consi-deraciones muy ilustrativas sobre el otro, el prjimo, el extranjero; sinembargo, el problema de Cohen se centra, como lo hemos visto antes,en la totalidad del ser humano, en la totalidad de la humanidad y, portanto, en las condiciones objetivas de su realizacin y cumplimiento. Nohay afecto o pluralidad que valga para conseguirlo. No hay religin onacionalismo que lo pueda conseguir. Slo el derecho puede llevarlo acabo de manera objetiva. Por lo que se presenta el problema de cmoconseguir la unidad de la humanidad, su objetivacin en el derecho.Cohen dira: cmo se puede objetivar la autoconciencia?

La voluntad, entendida como voluntad pura, es un concepto clave eneste lugar. Cohen la comprende bajo el concepto de la unidad: existe


en la persona jurdica la unidad de una voluntad, que se contrapone a lavoluntad de los individuos particulares.

La unidad del sujeto de derecho se cumple y comprueba, segn esto, enla unidad de la voluntad. Esto es precisamente lo llamativo, lo interesantey lo decididamente instructivo del concepto de comunidad, de que en ellano se trata de la voluntad aislada, de la voluntad de una entidad aislada;y que precisamente esta voluntad de varias personas no vale como unavoluntad desintegrada, sino que en ella y solamente en ella la autnticaunidad de la voluntad y, consiguientemente, el concepto de sujeto dederecho llega a su exacta validez (Cohen: ERW. p. 232).

No es este un problema nuevo. Est latente en la distincinrousseauniana de la volont de tous y la volont general. En Cohen,es la unidad de la voluntad del sujeto de derecho. La voluntad del suje-to de derecho, de la persona, crea de la pluralidad de voluntades de losmiembros de la comunidad, una voluntad objetiva, una voluntad pura,que es la materia de la tica.

Estas varias voluntades se unifican en una voluntad comn, con funda-mento en la cual se unifican varias personas en una comunidad (Cohen:ERW. p. 232).

Cohen piensa que esta unidad supraindividual, constitutiva de unacomunidad no es otra cosa que el concepto de la totalidad del hombre,pues slo con base en las personas jurdicas esta totalidad humana pue-de lograrse, con independencia y autonoma respecto de cualesquieraotras formaciones sociales. Este es uno de los sentido en los que losconceptos jurdicos son utilizados para finalidades ticas, Kelsen diraiusnaturalistas. Una ltima transcripcin de estos conceptos que contanta dificultad se abren paso:

Esta conducta jurdica es formada por medio de la decisin que los miem-bros de esta corporacin tienen que tomar. La decisin es igual a laconcretizacin de las voluntades aisladas en una voluntad unitaria. Estavoluntad unitaria no pertenece a ninguna de estas voluntades aisladas;ella es la voluntad comn (Cohen: ERW. p. 233).

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Como no poda ser de otra manera, esta voluntad pura construidajurdicamente es considerada por Cohen como la autnticamente real(eigentlich reale).

En Kelsen esto tiene otras dimensiones ms claras y especficas, norodeadas del patetismo que esta filosofa infunde a sus conceptos. Lapersona jurdica es un concepto importante de la ciencia jurdica, pormedio del cual la jurisprudencia del siglo pasado acostumbraba referir-se al Estado y a las personas del derecho civil, habindose logrado vis-lumbrar sus funciones dentro del conocimiento del derecho.

En su famosa carta a Renato Treves de fecha 3 de agosto de 1933,donde expresa su relacin con Kant y Cohen, Kelsen dice expresamen-te sobre el concepto de persona:

En la resolucin del concepto de persona, la Teora Pura del Derecho sedistingue tambin de la filosofa jurdica de Cohen, la cual retiene esteconcepto porque se encuentran ocultos detrs de l aquellos postuladostico-polticos a los que Cohen no quiere renunciar. La Teora Pura delDerecho, reconociendo al concepto de persona como un concepto subs-tancial, como la hipostatizacin de postulados tico-polticos (libertad ypropiedad, por ejemplo), resuelve este concepto en el espritu de la filo-sofa kantiana, donde toda sustancia es reducida a funcin. Cassirer, unode los mejores kantianos mientras fue kantiano ha mostrado esto ensu excelente libro (Kelsen: LNK).

En el Prlogo a la Segunda edicin de los Hauptprobleme, en el con-texto de la referencia a Cohen, Kelsen informa que tambin le ayud elestudio de la obra de Vaihinger Philosophie des Als-Ob, en relacin conlas ficciones personificadas.

El contraste central entre Cohen y Kelsen est en que ste autor po-see una clara idea de lo que constituye el objeto de estudio de la juris-prudencia: el derecho positivo. Cohen habla de la jurisprudencia comoel factum de la tica, pero nunca se pronuncia con claridad sobre elderecho positivo y en qu consiste. Kelsen sabe muy bien que el dere-cho positivo es un conjunto de normas coactivas y que los conceptosjurdicos fundamentales slo pueden determinar las funciones inma-nentes de estas normas jurdicas. En consecuencia, si la persona es unconcepto jurdico tiene que resolverse en funciones jurdicas, en losmodos en que operan las normas del derecho positivo. Este conceptoque ahora nos parece tan simple no lleg a ser formulado con claridad


por el filsofo Cohen. Las bases estaban en l, pero es un signo degenialidad de Kelsen haber unificado los trazos gruesos de los concep-tos cohenianos con los conceptos de las ficciones personificadas, obte-niendo con ello un dibujo claro y especfico de lo que es el concepto depersona.

Hay que reconocer que Cohen lleva a cabo, en su pattica manera,una unificacin parcial (y no explcita) entre el concepto de persona yel concepto de Estado, pues tuvo la intuicin de una unificacin entreellos. Afirm al Estado como una persona jurdica, lo cual tambin loha hecho Kelsen. No sabemos si las afirmaciones de Cohen en este as-pecto han tenido una influencia en la obra de Kelsen; lo que s pode-mos afirmar es que existe, por lo menos, una coincidencia observableentre las tesis del filsofo de Marburgo y el jurista de Viena. Vase elsiguiente prrafo de Kelsen:

Este orden parcial susceptible de personificacin est constituido, ensu primer grado, por el contrato, el cual regula la conducta recproca queen un caso determinado han de observar ciertos hombres, y es jurdica-mente obligatorio por la posicin que ocupa dentro de la totalidad delorden jurdico. De l parte una serie ininterumpida de rdenes y agrupa-ciones parciales de la ms diversa ndole, que desembocan a travs dela sociedad, la corporacin, la asociacin, la cooperativa, el munici-pio en la comunidad ms compleja, en el orden jurdico total: en elEstado, y ms all del Estado, en la unin de Estados, y en la comuni-dad jurdica internacional (si se considera que por encima de cada ordenjurdico estatal hay un orden jurdico internacional que comprende a to-dos aqullos como rdenes parciales) (Kelsen: TGE. p. 87. Cf. tambinpp. 89,93 y ss).

Una diferencia fundamental entre las tesis comentadas se encuentraen que para Cohen la persona jurdica es un concepto central e indis-pensable de la tica y la filosofa del derecho, que expresa la objetivi-dad de la moral, mientras que para Kelsen es solamente un til concep-to para expresar la unidad de una pluralidad de normas, una cmodamanera de presentar esa unidad y referirse a ella. La objetividad de lavoluntad se encuentra en la validez de las normas jurdicas positivas.La lectura de los prrafos de Cohen lleva al lector a percatarse de laausencia de este concepto de la validez de las normas jurdicas, queconstituye el nico fundamento posible sobre el cual puede operar la

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funcin hermenutica del concepto de persona. Existe en Cohen unaespecie de unidad objetiva que se configura en la persona jurdica, laque determina sin hacer referencia a las normas jurdicas, contentndo-se con hablar de un conjunto de relaciones de derecho, como si stas sedieran con independencia de la existencia de las normas jurdicas. Nohay relacin jurdica alguna si no es con base en ciertas normas jurdi-cas especficas.

Como dijimos, en Cohen se encuentran relacionados los conceptosde persona y voluntad. La persona es la encarnacin de la voluntad pura,de la voluntad objetiva. As expresadas escuetamente, las frases tieneuna dimensin crptica que no puede ocultarse a ningn lector. En cam-bio, Kelsen las hace explcitas, en prrafos como el siguiente:

En la idea de persona verifcase nicamente la referencia a la unidad deun sistema parcial de facultades y deberes jurdicos. Pero esta referenciaafecta tambin a la accin misma. Es la persona la que hace valer unafacultad, la que cumple un deber jurdico, la que obra jurdicamente. Sien la accin de la persona se ve la expresin de una voluntad; si seatribuye una voluntad a la persona o como frecuentemente ocurre seidentifica la persona con la voluntad, hay que separar esta voluntadespecficamente jurdica del hecho real psquico conocido con el mismonombre, tan radicalmente como se separa el hombre de la persona. Quela persona quiera la accin, no significa otra cosa sino que esta accines referida a ella, porque es querida por el orden parcial personificadoen la persona, es decir, porque es jurdicamente debida. El querer de lapersona (no la voluntad del hombre) es el deber ser del orden jurdicoparcial (Kelsen: TGE. p. 85).

7. Relacin con Kant: la paz perpetua y el derecho internacional

En los conceptos de la persona y, por tanto, de la autoconciencia, selleva a cabo o se cumple la pretensin de hacer funcionar el conceptode la totalidad coheniana en los asuntos humanos. Con l se ha podidopresentar el concepto de la voluntad pura. Esta voluntad pura no es otracosa, si nos esforzamos en comprenderla en trminos ms modernos ymenos patticos, que el concepto de norma en Kelsen. Lo que lleva aconfusin en la terminologa de Cohen, comn en el siglo pasado, es eluso de la palabra voluntad y todava ms, el uso de la expresin vo-


luntad pura. El concepto de persona nos ha ayudado en este camino yha hecho claro que de lo que se trata en el fondo es comprender la fun-cin de las normas jurdicas y su aprovechamiento por una ticauniversalista, por una tica similar a la popperiana de la sociedad abiertay de la kelseniana de la democracia. Este uso tico de los conceptosjurdicos es algo que Kelsen no acept de la postura de Cohen, comoya lo pudimos ver en el rechazo que hace de l en la carta a RenatoTreves. Kelsen fue ms kantiano y coheniano que Kant y Cohen, en lamedida en que restringi sus consideraciones a la fundamentacin pu-ramente explicativa de su factum u objeto de conocimiento, prescindien-do de toda prdica moral, poltica o de cualquier otra ndole. Ese es elsentido de la pureza metdica. Sin embargo, no dej de poner en claro,a la manera de Weber, los supuestos epistemolgicos y caracterolgicosde las posturas tericas que se asumieran en relacin con ciertas solu-ciones a especficos problemas de la teora del derecho o del Estado.Esto es patente en el problema que venimos tratando de la unidad de lapersona de la humanidad en Cohen, es decir, de la autoconciencia. Esteproblema aparece en Kelsen como el problema del primado del ordenjurdico internacional y el primado del orden jurdico nacional y lossupuestos epistemolgicos subyacentes en la decisin metodolgicafavorable a cada uno de ellos.

Las dos teoras que han sido expuestas, la del primado del orden jurdi-co interno y la del primado del orden jurdico internacional, constituyenen cuanto supuestos diferentes de la ciencia del Derecho dos distintashiptesis epistemolgicas. La significacin decisiva y el valor especfi-co de cada una de ellas se advierten en cuanto se pone en claro la ntimaconexin que media entre la gnoseologa jurdica y la Teora general delconocimiento, y se advierte que ambas hiptesis jurdicas, cuyas ltimasconsecuencias han quedado expuestas, no constituyen sino aplicacionesparticulares de los dos principios fundamentales y generalsimos de laepistemologa. Por eso la anttesis de la construccin jurdica se convierteen la contraposicin de subjetivismo y objetivismo gnoseolgicos y,en ltimo trmino, en dos modos antitticos de concebir el mundo y losvalores (Kelsen: TGE. p. 171).

Hasta en la terminologa que utiliza para referirse a estas dos posi-ciones antitticas de la epistemologa, se puede notar la influencia deCohen. Con la tesis del primado del orden jurdico nacional, que consi-

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dera al Estado como soberano y al derecho internacional como derechoexterno reconocido por cada uno de los Estados,

tenemos la imagen ms que una imagen de aquella teora subjetivistaque, para comprender el mundo, parte del propio yo, y no acierta a salirde l desde el momento que declara el mundo sensible, la naturaleza,como representacin, y el mundo de los valores como voluntad de eseyo, convirtiendo de ese modo el propio soberano yo en un universo,incapaz, empero, de comprender a los otros sujetos, al no yo que sur-ge con idntica pretensin de soberana, al t que aspira tambin aconvertirse en yo y, por tanto, en centro del universo, porque es inca-paz de hacer honor a su pretensin de soberana; pues si la unidad radi-ca en el yo, ste se convierte en el nico. La exclusividad de la so-berana, la unicidad del yo estatal soberano no es ms que la analoga,o ms que la analoga, de la ineludible consecuencia solipsista delsubjetivismo (Kelsen: TGE. p. 172).

Por el contrario, el primado del orden jurdico internacional se co-rresponde con una concepcin objetivista del mundo y de los valores.Las siguientes palabras de Kelsen hubieran entusiasmado a Cohen:

Tenemos la imagen, el modelo de la hiptesis de un orden jurdico uni-versal que afirma su validez en el mundo del Derecho , de la teoradel primado del orden jurdico internacional basada en el carcter ob-jetivo del Derecho dentro del cual los diversos rdenes jurdico-estata-les constituyen comunidades coordinadas y equivalentes, pero en cuantordenes meramente parciales no Estados en el sentido de rdenestotalitarios de sujetos soberanos, sino que son abarcados por una unidadsuperior, por la totalidad de la civitas maxima, nica soberanaY lateora jurdica que afirma el primado del derecho internacional, porquedesprende las ltimas consecuencias de la objetividad del Derecho, nosolo tiene que negar a cada uno de los Estados, como personificacionesde rdenes parciales, el carcter de unidades definitivas y supremas, sinoque, proseguida lgicamente, tiene que llegar a reducir la persona fsica,el sujeto natural de Derecho a su substrato, a parte constitutiva del ordenjurdico objetivo, disolvindolo, como ya antes qued indicado, en la per-sonificacin de un ordenamiento parcial (Kelsen: TGE. pp. 172-3).

En esta unidad de la civitas maxima se cumple y se realiza laautoconciencia, en el sentido de Cohen. l relaciona esta autoconcienciacon lo que denomina el mtodo de la pureza.


Es interesante observar la relacin ntima en la que coloca los pro-blemas jurdicos con los problemas epistemolgicos, que es tan slo unaforma de presentacin de lo que Cohen denomina el enunciado funda-mental de la verdad.

8. El enunciado fundamental de la verdad

El Enunciado Fundamental de la Verdad (EFV), como la desig-naremos en lo sucesivo, no es otra cosa que el ligamen interno, la co-nexin esencial de la Lgica con la tica, del conocimiento con la vo-luntad, entendida dicha conexin en relacin con el mtodo.

La verdad significa la conexin y la consonancia de los problemasteorticos con los ticos. Este enunciado tiene que preceder toda la cons-truccin de la tica. Por eso lo denominamos como el enunciado funda-mental de la verdad (Cohen: ERW. p. 91).

La unidad de la Lgica y la tica es lo que busca el EFV. Lo encuentraen el mtodo de la pureza.

La verdad consiste en el mtodo unitario de la Lgica y la tica. La ver-dad no puede ser ofrecida como algo dado. Ella tampoco puede ser to-mada como un hecho de la naturaleza o de la historia, patente odescubrible. La verdad no es un tesoro, sino un buscador de tesoros(Cohen: ERW. p. 93).

El EFV nos previene contra las cosas y en relacin con cualquierconsideracin sobre algo dado, dado antes del conocimiento. El mto-do de la pureza

...ante todo nos libera del prejuicio de las cosas; del falso comienzo conlas cosas, sobre el cual ya Descartes nos ha prevenido, al hacer revivir elpensamiento puro. El ser dado de las cosas no debe conducirnos al errorde considerarlo como si constituyese el imprescindible y correcto prin-cipio de la investigacin, como si tuviese uno que ligarse a este ser dado,entendido como certidumbre irremisible. Por el contrario, la pureza en-sea que las cosas, hacia las cuales est orientada la investigacin de lascosas mismas y el valor de este conocimiento, no son lo primero a lo que

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hay que atender; sino que el conocimiento de las cosas tiene que ser, entodo caso, lo primero, slo en tanto que las cosas son dadas en la cien-cia. La pureza no trata de esclarecer entonces las cosas, sino los conoci-mientos cientficos. Slo as pueden ser determinadas las cosas mismas.(Cohen: ERW. p. 95).

La filosofa moderna, observa Cohen, surgi con los conceptos de laconciencia y de la autoconciencia. Por ello, el mtodo de la pureza noslo debe funcionar en relacin con las cosas de la naturaleza, sino tam-bin en relacin con el sujeto. Y ya sabemos que este sujeto de la ticaes la persona.

No se trata tanto del sujeto anmico de la Psicologa sino, por el contra-rio, del sujeto del derecho, de la persona de la tica (Cohen: ERW. pp.97-8).

Por lo tanto, una de las consecuencias de este mtodo de la purezaconsiste en el rechazo de cualquier consideracin naturalista para ladeterminacin del sujeto de la tica, como la que puede ofrecernos laPsicologa o la Antropologa y las ciencias conexas. Eso sera tanto comoidentificar a la persona con el hombre. Como el mtodo de la pureza esel mtodo constructivo a partir de una hiptesis, la persona jurdica debeser construida a partir de una hiptesis especfica. Cohen no proporcio-n esa hiptesis. Kelsen s lo hizo. En Cohen encontramos la estructu-ra lgica general de la forma en la que puede hacerse esa hiptesis yfundamentacin. l discute y ejemplifica en la ciencia natural de fun-damento matemtico la funcin de la hiptesis; exige eso mismo parala tica, pero no proporciona la hiptesis central para originar los con-ceptos centrales de una teora del Derecho. Vase el siguiente texto:

A veces es la hiptesis el comienzo y el fundamento de la teora; tam-bin no es ms que una conjeturaToda teora, toda ley no puede tenerotro fundamento que el que la fundamentacin establece. Y no puedehaber ninguna otra certidumbre y seguridad que la que consiste en lafundamentacin(La hiptesis) est referida a la concordancia con losfenmenos, al resultado que puede lograr para la explicacin coherentede los fenmenos y los problemas. Si no logra ella este resultado enton-ces no se ha acreditado precisamente como hiptesisLa hiptesis, enla medida en que cumple su concepto, tiene certidumbre y seguridad. Noexiste ninguna otra seguridad (Cohen: ERW. p. 100).


En estas lneas est prefigurada la tesis de Popper sobre las caracte-rsticas esenciales del conocimiento cientfico: las hiptesis son conje-turas que deben someterse a contrastacin y son falsables. Toda certi-dumbre deriva de la hiptesis que se postule, la cual est puesta paraexplicar consistentemente el conjunto de fenmenos que son el objetode conocimiento de la ciencia en particular. Sea ello como fuere, lo ciertoes que con base en una hiptesis o conjetura deben poder ser explica-dos los fenmenos que son el objeto de estudio de una ciencia.

Esta es la forma como Kelsen entendi estas tesis. Seguramente re-chazara enrgicamente una interpretacin de ellas que pretendiera de-rivar proposiciones normativas de proposiciones descriptivas o expli-cativas.

9. La pureza en la teora de Kelsen y la lgica del origen

Ya se mostr que, conforme a Cohen, la pureza del mtodo consisteen la postulacin de una conjetura o hiptesis y con base en ella cons-truir tericamente el objeto de conocimiento, originarlo, en el sentidode la filosofa de Cohen. El concepto del origen (Ursprung) es centraly proporciona la nota caracterstica de este neokantismo de Marburgo.Kelsen es el mejor ejemplo de toda esta metodologa. Su teora puedeconcebirse como una aplicacin estricta de la metodologa de la filoso-fa de Cohen.

La pureza de la teora de Kelsen puede ser interpretada, de manerano banal, relacionndola con el sentido que Cohen le da: la exigenciade una construccin del objeto a partir del postulamiento de una hip-tesis. La generacin terica del objeto, es decir, la construccin delobjeto, la unificacin de todos los problemas en la solucin dada poruna conjetura, garantiza los sentidos derivados de la pureza, a los quehe calificado de banales, como independencia de consideracionescausales y la ausencia de valoraciones. La construccin del objeto deconocimiento a partir de una hiptesis postulada garantiza la continui-dad en el punto de vista de la judicacin y no permite las disquisicionesde carcter valorativo en que quisiera incurrir el cientfico.

Cohen dijo que la pureza nos previene en contra del prejuicio de tra-tar con cosas dadas. Las cosas son siempre construcciones tericas, porrudimentarias que sean. La simple delimitacin de una cosa respecto de

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su ambiente es una determinacin que hace el sujeto y es, por tanto, unaconstruccin, si se quiere muy simple y elemental. Es esencial en lateora de Kelsen la tesis del carcter constitutivo de todas las funcionesnormativas. Para Kelsen el derecho es un sistema autopoitico de nor-mas, para emplear la expresin feliz de Maturana, retomada porLuhmann. Volveremos sobre esto. En este lugar solamente queremosenfatizar el hecho de que en la teora pura no hay lugar para ningnelemento o norma dada.

As como slo puede haber una naturaleza, y todo cuanto a ella pertene-ce desde el punto de vista del conocimiento naturalista tiene que ser com-prendido en una nica sntesis, del mismo modo slo puede haber unorden jurdico. Desde el punto de vista epistemolgico, la unidad delmundo del Derecho es de la misma especie que la unidad de la naturale-za. Y as como desde el punto de vista de la realidad natural tiene queconstituir naturaleza cuanto es dado a l (es decir, cuanto debe serdeterminado segn la legalidad especfica de ese sistema, la ley decausalidad, y nada hay dado que no pueda determinarse segn leyes na-turales), y, por tanto, desde ese punto de vista slo hay naturaleza yno puede haber ms que naturaleza, del mismo modo, desde el punto devista jurdico, no hay, no puede haber ms que Derecho y slo pude serdado lo que puede determinarse con arreglo a la propia legalidad es-pecfica del Derecho: la ley jurdica (Kelsen: TGE. p. 137).

En este prrafo encontramos varios temas esenciales que determinanla especial estructura de la teora pura del derecho. En primer trmino,lo que podramos denominar el punto de vista sistemtico. Las nor-mas no se dan aisladas ni los elementos en el derecho se presentan des-conectados. Ellos forman rdenes completos de normas, sistemas nor-mativos, que determinan la existencia de las normas, su validez. Comose sabe, en Kelsen la existencia de la norma se denomina validez. Unanorma es vlida si puede encontrar su puesto, su lugar en el sistema delderecho. Una norma aislada no vale como norma, a pesar del sentidosubjetivo con el que se presente. Es el problema que trata en su ensayoLgica y Derecho en relacin con el ladrn y el juez. Pero estos dosproblemas se encuentran relacionados con el otro ms importante: el dela objetividad de la validez del derecho. Es la referencia a la unidad delsistema. Slo hay una naturaleza y slo puede haber una naturaleza; lo


mismo con el derecho y en ello est la objetividad que se predica de laciencia natural y del derecho.

Es una sorpresa comprobar que estas palabras de Kelsen repiten casitextualmente algunas expresiones y conceptos de la Lgica del Cono-cimiento Puro (LRE) de Cohen:

La expresin dado surge en el lenguaje matemtico, supuestamente enel mtodo analtico de Platn. Las condiciones para la construccin delproblema se llaman dadas. Euclides escribi un libro especial con el t-tulo Los Datos ( ) Lo que entiende con ello se muestra en la 4. Defini-cin: Puntos, lneas y espacios se llaman, segn la posicin, dados,cuando pueden ... ser puestos en realidad o pueden ser encontrados.Entonces, cuando pueden ser encontrados se llaman tambin dados. Pue-den ser encontrados solamente por el pensamiento; por eso se llamandados. Los datos del anlisis se denominan dados...Solamente puede valercomo dado al pensamiento lo que l mismo puede encontrar (Cohen:LRE. p. 67).

Slo lo que puede ser determinado con arreglo a la propia legalidadjurdica puede valer como dado. Esto tiene una importancia superlativa,en virtud que determina retrospectivamente a su objeto de conocimien-to. El derecho vale slo como derecho positivo, es decir, como derechopuesto o establecido por actos de conducta humana. Es decir, el dere-cho es construido en la experiencia histrica por actos de creacin yaplicacin. Nada es dado como derecho si no ha sido establecido porun acto ad hoc. Es la introduccin de la pragmtica o del positivismo,hasta sus ltimas consecuencias. La consecuencia importantsima quese deduce de todo lo anterior y que le da un carcter emprico a la teo-ra de Kelsen es que los actos y los hechos jurdicos tienen que ser cons-truidos dentro de los procesos jurdicos, pues no pueden valer comodados al derecho: slo estn dados si puede comprobarse que han sidoestablecidos por actos de creacin o aplicacin de normas. El delito tieneque constituirse en un procedimiento con las pruebas que se aporten almismo y con la decisin del juez de aceptarlas. En realidad, los juecesson los creadores de los delitos en sus sentencias. No puede ser negadoque la legislacin intenta atenerse a la verdad histrica, pretendiendohacer coincidir en la medida de lo posible los hechos jurdicamenteestablecidos y probados con los hechos que se dan en la realidad. Losllamados errores judiciales son acontecimientos que demuestran el ca-

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rcter constructivo de los procedimientos jurdicos. Hay un apotegmaentre los jueces y juristas: Lo que no est en el expediente no est enel mundo. El derecho genera su propio mundo y sus propios objetos.En gran medida este mundo y estos objetos coinciden con el mundo dela ciencia natural y con los objetos naturales, pero no es necesario. Elque priva de la vida a otro en la realidad natural, puede no haber come-tido un homicidio y, en otros casos, en la realidad natural no se da esaprivacin de la vida y, sin embargo, un sujeto puede pasar veinte aosde su vida en prisin por homicidio, segn lo ha establecido un juez ensu sentencia.

Cul es el principio o hiptesis que aplica el principio de la purezaentendido de manera no banal? La contestacin es inmediata para aquelque ha ledo la Teora Pura del Derecho: es la concepcin del derechocomo un orden dinmico de la conducta humana. Expliquemos esto.

Sabemos que Kelsen considera que las normas integrantes de un or-den jurdico forman una unidad por el hecho de que todas ellas puedenreferir su validez a una norma nica, que por ello recibe el nombre denorma fundamental. Pues bien, la norma fundamental de un orden jur-dico, dice Kelsen, tiene un carcter dinmico, en el sentido que su con-tenido es nicamente la instauracin de un proceso (o una pluralidadde procesos) de creacin de las dems normas del orden. Una formula-cin equivalente es la siguiente: la norma fundamental de un orden ju-rdico establece la primera autoridad o la autoridad originaria del ordenen cuestin.

Si se pregunta la razn por la cual un determinado hecho concreto, unaaccin humana (por ejemplo, una orden, un contrato, un acto de coac-cin) es un acto jurdico; la razn por la cual ese acto pertenece a un ordenjurdico determinado, al orden jurdico de un determinado Estado, esdecir, por qu ha de explicarse como acto de un orden jurdico, la res-puesta consiste en decir que el hecho individual es referido a una normageneral, de la cual es concrecin; al mismo tiempo que dicha norma esuna de las proposiciones jurdicas del sistema en cuestin. Si se pregun-ta ulteriormente por qu esa norma es una proposicin jurdica, y unaproposicin jurdica de determinado sistema, se va a parar, a travs deun nmero mayor o menor de etapas intermedias, a que esa norma esdecir, la ley en sentido tcnico ha sido establecida por una determinadaautoridad: por tal monarca o tal parlamento con atribuciones para hacer-lo. Y si todava se pregunta la razn por la que este hecho fundamenta


precisamente el carcter jurdico, es decir, la pertenencia al orden jurdi-co de determinado Estado de cuantos hechos puedan ser referidos a l,nos hallamos, como supuesto bsico de toda esta argumentacin, ante unanorma fundamental, la cual califica a ese ltimo hecho como hechofundamental; con otras palabras: dicha norma establece como supremaautoridad legislativa al monarca, al parlamento, al pueblo, etc. (Kelsen:TGE. p. 135).

Como puede ser observado del prrafo anterior, que es una de lasprimeras presentaciones de la consideracin dinmica del orden jurdi-co, lo que Kelsen hace es analizar los presupuestos de todas aquellasafirmaciones que determinan que un determinado acto es un acto jur-dico, que pertenece a un determinado orden o sistema normativo. Eneste sentido, est llevando a cabo una reflexin trascendental, en el sen-tido de la filosofa kantiana, de los enunciados de la ciencia del dere-cho positiva o jurisprudencia dogmtica, hacindolos explcitos. Perohace ms que eso: est proporcionando el principio de la ciencia delderecho que nos permite comprende cmo se origina o se crea o cons-tituye el derecho. En tanto que la norma fundamental establece los pro-cesos de creacin de las dems normas del orden jurdico particular, esuna norma originaria, una norma con base en la cual se origina o se creatodo el restante orden normativo.

Se ha discutido mucho sobre el carcter de esta norma de origen. Noes este el lugar para discutir todas las opiniones vertidas al efecto; loque importa, ms bien, es resaltar la influencia de la filosofa cohenianaen esta tesis central de Kelsen. En la poca en que se escribieron estosprrafos (1925) y antes, Kelsen acostumbraba llamar a la norma funda-mental del orden jurdico Ursprungnorm, (norma originaria o norma deorigen) con referencia muy clara a la lgica del origen de Cohen, talcomo aparece expuesta en su LRE y parcialmente repetida en ERW. Es,adems, significativo que esta norma de origen sea una hiptesis, esdecir, que sea hipottica. Esto tambin es una aplicacin de los concep-tos filosficos de Cohen.

No obsta en nada a la positividad del sistema el hecho de que, para ello,precise la ayuda de una hiptesis, la cual (por ser adecuada al dominiodel conocimiento normativo) es una norma hipottica, que no est situa-da propiamente dentro del sistema de las proposiciones jurdicas positi-vas, porque fundamenta dicho sistema; y no es una norma positiva sino

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supuesta, constitutiva de la unidad de todas las normas positivas. Esla norma fundamental o norma hipottica, la cual, en cuanto hiptesis,tiene que ser introducida por el conocimiento jurdico para poder com-prender como elementos del mismo sistema de Derecho, tanto el ma-terial que ha de ser calificado de jurdico, como los hechos que han deser interpretados como jurdicos. Ahora bien: la hiptesis y el materialque ha de ser conocido en funcin de ella, se condicionan y determinanmutuamente. Es una relacin de correlacin, anloga a la que existe en-tre hecho e hiptesis en el reino del conocimiento cientfico-naturalista(Kelsen: TGE. p. 135).

Slo falt concluir el anterior prrafo con la frase tal como lo hapostulado Cohen en su lgica del origen. Con el concepto de la normaoriginaria o Norma Fundamental Hipottica se ha postulado un princi-pio de la ciencia del derecho que permite la comprensin del orden ju-rdico como un sistema que se genera a s mismo, que se autogenera.Kelsen dice que el derecho regula su propia creacin, adelantndosecon ello durante varios decenios a la tesis de la teora de sistemasautopoiticos. Ciertamente, la teora dinmica sobre el derecho lo com-prende como un sistema autopoitico, como un orden que genera suspropios elementos. La generacin (u originamiento) de las normas delorden, que constituyen sus elementos, se lleva a cabo por medio de actoshumanos creadores de ellas, actos que se encuentran regulados con esecarcter por las propias normas del orden. Por lo tanto, esta exigenciade la positividad de las normas jurdicas, esta exi

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