1.- INTRODUCCIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Continuando con el análisis del presente proceso que versa sobre el delito contra la libertad, en su modalidad violación de la libertad sexual- sub tipo Violación sexual de menor de edad. Consecuentemente nos remitiremos al análisis de la etapa de investigación Preparatoria.

Recordemos que el NCPP, reconoce 5 etapas del proceso: investigación preliminar, investigación preparatoria, etapa Intermedia y de Juzgamiento; las dos primeras etapas están bajo el mando y dirección del Ministerio Publico y las tres últimas dirigidas por el órgano jurisdiccional. Ahora en el modelo del Código de Procedimientos Penales se encuentran claramente diferenciadas 2 etapas: la Instrucción y el Juzgamiento.

Ahora bien; que es la etapa de Investigación Preparatoria

La epata de investigación preparatoria está dirigida por el Fiscal y está destinada a reunir los elementos de convicción que le permitan a este decidir si formula o no la acusación en contra del imputado. Cuya finalidad es determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad de autor o participe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

El inicio de la Investigación preparatoria se da con la emisión de la Resolución de Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a cargo del fiscal; Contrario al modelo del código de procedimientos penales que inicia formalmente el proceso penal con la emisión de la Resolución de AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN.

2. AUTO APERTORIO

El auto apertorio de instrucción es una resolución judicial emitida por el juez penal, la que da inició a un proceso penal, necesitando la formalización de la denuncia del Ministerio Público (defensor de la legalidad y de la sociedad) cuando se trata de acciones públicas o directamente del agraviado cuando se trata de acciones privadas o querellas contra el honor.

Esta resolución “Auto apertorio de Instrucción” expresa la autorización del juez penal para continuar las investigaciones bajo su dirección.

Sin embargo en el CPP del 2004 es el fiscal el único que dirige las investigaciones, por ende quien emite las respectivas disposiciones de inicio y continuación de indagaciones, haciendo una comparación “la resolución de formalización y continuación de la investigación preparatoria” equivaldría al autoapertorio de instrucción.

ANÁLISIS- CONTENIDO DEL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCION

El auto apertorio de instrucción obra a fojas 19 y 20, constituyendo la RESOLUCION Nº 1 del Proceso Nº 406-2004, tramitado ante el secretario judicial Dr. Alan Gibaja Ormachea.

El AAI (auto apertorio de instrucción) en su contenido, haciendo referencia al atestado policial (fjs. 1 a 4), así como de la formalización de la denuncia (fjs. 17 y 18), desprende los siguientes hechos:

- Que la menor agraviada se encuentra internada en el albergue de menores “Zor Beata de los Ángeles”. Asoc. Navarra “Nuevo Futuro, desde el 01 de junio del 2002, respecto de este punto el AAI comete un error, debido a que la menor ingreso al albergue de menores en junio del 2000, y no en junio del 2002.

Continuando con el contenido del AAI, se indica que la menor compartía ambientes con el denunciado, y en el año 2001, en fechas no precisadas el denunciado mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada, hasta en 02 oportunidades, en el interior del albergue, aprovechando la ausencia de los administradores y de los demás menores.

De estos hechos, el juez considero que “…aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito” Art. 77 C de PP,

Teniendo en cuenta que los elementos de convicción se realizan básicamente en la etapa de investigación que tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con los hechos delictivos que se investiga, es así que sirve de base para la imputación penal, determinar la apertura del proceso y juicio oral y adoptar medidas cautelares; mientras que los medios de pruebas se presentan en el juicio oral sobre las cuales se fundamenta la sentencia, que deben actuarse en base a los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad.

Tratándose de actas levantadas por la PNP o la fiscalía como actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, incautación, allanamiento, etc, estas contienen diligencias objetivas e irreproducibles, siendo que su incorporación en el juicio oral es mediante la lectura.

Además de haberse individualizado al presunto autor EDGAR ACHAHUI YONGURI, y que la acción penal no prescribió, o no hubo causa de extinción de la acción penal. (Conforme establece el Art. 77 C de PP)

El TIPO PENAL, considerado en el auto de apertura de instrucción es el Art. 173 numeral 3 del Código Penal:

Articulo vigente a la fecha en que sucedieron los hechos:

(*) Texto del Artículo 173 restablecido por el Artículo 1 de la Ley Nº 27507, publicada el 13-07-2001, cuyo texto es el siguiente:

     "Artículo 173.- Violación de menor de catorce años de edad

     El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

     1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.

     2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

     3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

     Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3." (*)

Articulo vigente a la fecha en que se hizo la denuncia:

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28251, publicada el 08-06-2004, cuyo texto es el siguiente:

     "Artículo 173.- Violación sexual de menor de catorce años de edad

     El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:

     1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua.

     2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

     3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

     Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3." (*)

En merito a ello en VIA ORDINARIA, se ORDENA, ABRIR INSTRUCCIÓN contra: EDGAR ACHAHUI YONGURI, por la comisión del delito contra la LIBERTAD SEXUAL, sub tipo Violación sexual de menor de 14 años, en este punto cabe hacer mención que en al auto apertorio de instrucción el tipo penal y modo especifico del delito que indica, es el inc. 3 del Art. 173 del CP, que a la letra decia “Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años”, sin embargo se puede advertir que en el AAI hay un error en cuanto al modo especifico del delito, en razón de que, conforme a la partida de nacimiento de la menor PIVA PEZO PORTILLO (fjs. 10), nacida en 07 de octubre de 1992, a la fecha del supuesto delito de violación sexual, ocurrido en el año 2001, ella tenia 9 años, por tanto el modo especifico del delito por el cual se dicto el AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN, debió ser el establecido en el numeral 2 del Art. 173 del C.P, que a la letra decía “2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.”

Los ELEMENTOS DE PRUEBA, en que se funda la imputación del Auto Apertorio de Instrucción, (Conforme establece el Art. 77 C de PP), del presente AAI son:

Reconocimiento medico de fojas 9 “ examen ginecológico”, practicado en la menor, que concluye compatible con “ desfloración antigua”

El certificado de nacimiento de la menor PPP ( según el AAI indica que acredita ) “ que contaba con 10 años a la fecha de ocurridos los hechos—obs. ya hecha----

Referencial policial de la menor agraviada que obra a fojas 05 Manifestacion policial del denunciado, fojas 06.

Conforme al Art. 77 del C d PP, en el auto de apertura de instrucción se pueden dictar medidas cautelares de carácter personal, como el que se dicto en este auto de apertura de instrucción “EL MANDATO DE DETENCIÓN”,, conforme lo establece el Art. 135 del CPP (modificado por el D.L. 638 Publicado : 27-04-91),, en este caso se toma en cuenta la gravedad de los hechos, y las condiciones personales del imputado quien no tiene oficio o actividad conocida, y que se advierte riesgo para que este pueda eludir su juzgamiento o entorpezca la actividad probatoria.

Asimismo, Conforme al Art. 77 del C d PP, en el Auto de apertura de instrucción, “…se deberá dar la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deban practicarse en la instrucción”, en este AAI se dispuso:

a) Que se reciba en el dia la declaración instructiva del inculpado, Edgar Achahui Yonguri, asisitido por el abogado que designe y con presencia del fiscal provincial de la causa.

b) Que se reciba la declaración referencial de la menor PPPc) Que se reciba la declaración preventiva de su representante legal.d) Que se reciba la declaración testimonial del administrador o

representante del hogar de menores “ Nuevo Futuro”e) Que los emitentes del reconocimiento medico legal, se ratifiquen

en su contenido.f) Que se dirija oficio a la Municipalidad de la Convencion para la

remisión d ela partida de la menor agraviada PPP.g) Que se practique la diligencia de inspección ocular en el lugar de

los hechos.

h) Que se de cuenta de la apertura del proceso penal a la Sala Superior Mixta de la Ciudad del Cusco.

i) Que se recaben certificados de antecedentes penales y judiciales.

Además se ordena que se forme un cuaderno de embrago preventivo a fin de garantizar la reparación civil.

En el auto apertorio de instrucción se obvio tener en cuenta cuantos años tenía el denunciado al momento de la comisión de los hechos (año 2001), como ya se advirtió la motivación de hechos que hace el juez no es precisa y hay error en cuanto al modo especifico del delito.

3. MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHO

Las medidas limitativas de derechos son presupuestos procesales que privan de determinados derechos fundamentales al imputado esto para lograr los fines de esclarecimiento del proceso y se encuentran justificadas por el interés social de hallar la verdad de los hechos para esclarecer el delito cometido por los sujetos de derechos. Sin embargo estas medidas restrictivas de derechos no se dejan al libre poder del Estado, ya que dichas medidas deben respetar los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

En el presente proceso se dictan las siguientes medidas coercitivas de derecho:

- Mandato de detención en el código de procedimientos penales que de acuerdo al NCPP se llama prisión preventiva.

- Embargo con la misma denominación en el c pp. Y el ncpp.

MANDATO DE DETENCIÓN.-

La detención es recluir a una persona en la que recaen sospechas fundadas de que ha cometido un hecho delictuoso; detención que debe ser cumplida en un establecimiento penitenciario.

El juez está autorizado para dictar el mandato de detención si existen suficientes pruebas de la comisión de un delito doloso; si la sanción a imponerse sea superior a 4 años de pena privativa de la libertad y si el imputado, en razón a sus antecedentes, tratase de eludir la acción de la justicia.

El mandato de detención que se menciona a fojas 20; el juez tomó en consideración los presupuestos establecidos en al art. 135 de cpp de 1940 los cuales son:

- Que existan suficientes medios probatorios de la comisión de un delito doloso, que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

- Que la sanción a imponerse sea mayor de 4 años de pena privativa de libertad.

- Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intente eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.

EMBARGO PREVENTIVO.

Es una Medida Coercitiva de Carácter Real que se refieren a mandatos que se dirigen contra los bienes muebles o inmuebles del imputado a fin de cautelar, obtener elementos de prueba o bien limitar el patrimonio del encausado para los fines de la reparación civil. En lo referente a cubrir la reparación civil en los procesos penales, se ha establecido la medida cautelar de embargo, el mismo que debe solicitarse al juzgado respectivo a fin de éste habrá un cuaderno incidental,

En el presente proceso mediante el Auto Apertorio de instrucción el juez establece el embargo preventivo con el objetivo de garantizar anteladamente la reparación civil; quien está a cargo de formar el respectivo incidente es el fiscal; quien inmediatamente después de haber conocido el auto apertorio de instrucción debió de formar el cuaderno de embargo el cual no lo realizo.

A fs. 40 en la resolución n° 04 el juez ordena nuevamente la formación del cuaderno de embargo preventivo en el numeral “e”

A fs. 58 mediante la resolución N° 09 el juez de manera reiterativa ordena al fiscal la formación del cuaderno de embargo preventivo en el numeral “b”

En el informe final que obra a fojas 75 y 76 se concluye que dentro de los incidentes promovidos la no formación del cuaderno de embargo preventivo.

Del análisis del proceso; Tratándose de una medida coercitiva el fiscal tuvo que fundamentar las razones por las cuales no cumplió con la con el mandato con dicho mandato.

4. DILIGENCIAS PRACTICADAS

C de PP.

PRINCIPALES DILIGENCIAS DE LA INSTRUCCIÓN

1. DECLARACIÓN INSTRUCTIVA2. CONFRONTACIÓN Y DENEGATORIA (ESTE SE HACE EN EL JUICIO

ORAL CON EL NCPPP)3. CONFESIÓN4. DECLARACIÓN TESTIMONIAL5. DECLARACIÓN PREVENTIVA (AGRAVIADO – EN EL EXPEDIENTE

DECLARACION REFERECIAL)6. RECONOCIMIENTO Y RECONSTRUCCIÓN DE HECHOS7. PERICIAS8. RECONOCIMIENTO DE OBJETOS

DILIGENCIAS ESPECIALES

1. INSPECCIÓN OCULAR2. EXHUMACIÓN DE CADÁVER3. TÉCNICA DE AUTOPSIA4. EXAMEN PSIQUIÁTRICO DEL INCULPADO

(NCPP)

PRINCIPALES DILIGENCIAS EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

a) CONFESIÓN.- art. 160b) TESTIMONIO art. 162c) PERICIA art. 172d) CAREO art. 182e) PRUEBA DOCUMENTAL art. 184f) OTROS MEDIOS DE PRUEBA – EL RECONOCIMIENTO art. 189

- INSPECCIÓN JUDICIAL (ANTES INSPECCION OCULAR NO ESTA DENTRO DE LAS DILIGENCIAS ESPECIALES) Y LA RECONSTRUCCION

LAS DILIGENCIAS ESPECIALES.- (NCPP)

Artículos 195 a 201. Ministerio Público

- Levantamiento de cadáver- Necropsia- Embalsamiento de cadáver - Exámenes de viseras y materias sospechosas- Examen de lesiones y agresiones- Exámenes en caso de aborto

5. INSPECCIÓN OCULAR

Definición: Se entiende como al conjunto de procedimientos que se realiza en el lugar donde se produjo un hecho, presumiblemente delictuoso, orientado a recopilar todos los indicios que permitan demostrar, tanto la existencia de un delito, como la participación de los autores, cómplices y encubridores. Técnicamente se trata de un reconocimiento del lugar, de una observación minuciosa y detallada que se realiza de lo general a lo particular, en búsqueda de evidencias físicas o biológicas que permitan, luego de un análisis o estudio técnico científico, determinar si éstas tienen correspondencia con el hecho investigado o no, y su posterior valor probatorio para esclarecer la responsabilidad penal de su/s autor/es.

Objeto de la Inspección ocular

El objeto de la inspección judicial es la verificación de hechos materiales, perceptibles sensorialmente, de cualquier clase, que se puedan examinar y reconocer. Se trata de acreditar no sólo hechos, sino el estado de las personas, cosas o para determinar circunstancias concer-nientes a la cosa litigiosa. Estos datos obtenidos se vuelcan en un acta, que se incorpora a la causa.

Análisis del caso

En el presente proceso se presenta que en el auto apertorio de instrucción que corre a fojas 19 y 20 se ordenan ciertas diligencias, en las cuales una de ellas es la de realizar inspección ocular en el lugar de los hechos tal como se puede apreciar en el literal F de dicho auto apertorio

Es así que a fojas 40 se encuentra la resolución nº 4 de la cual se desprende que en vía de impulso procesal se dispone la actuación de ciertas diligencias en la cual se hace mención a la inspección ocular del lugar de los hechos señalándose como fecha al día 9 de nov. Del 2004 a horas 2:30 pm debiendo cursarse un oficio para que el procesado en cárcel sea dispuesto a disposición del juzgado

Por ende a fojas 41 encontramos dicho oficio nº 2068 – 2004 cursado al director del establecimiento penitenciario de procesados en el cual se pide que se ponga a disposición al procesado en fecha y hora señalados para que asista a la diligencia

También podemos encontrar que en el escrito que corre a fojas 44 el procesado presenta un escrito de apersonamiento señalando domicilio procesal y solicita que se señale fecha y hora para que se lleve a cabo la inspección ocular, es así que a fojas 45 se haya la resolución nº 5 la cual menciona que habiéndose presentado domicilio procesal se le cursara las notificaciones compatibles con el proceso y que respecto a la solicitud para que se señale fecha y hora de la diligencia de inspección ocular se remita a lo programado en lo dispuesto por la resolución nº 4 que corre a fojas 40 donde se encuentra señalada la fecha y hora en la que se llevara a cabo dicha diligencia

Llegada la fecha en que se llevara a cabo la diligencia se cursa un oficio que se encuentra a fojas 48 por medio del cual se pone a disposición del juzgado al procesado para que concurra a dicha diligencia

INSPECCIÓN OCULAR

La inspección ocular corre a fojas 49, 50 y 51, de la cual se deprende que el 9 de nov. Del 2004 a horas 4:30 pm concurrieron al lugar de aguilayoc distrito de santa Ana provincia de la convención, el señor juez del juzgado penal de la provincia de la convención, con el secretario judicial y también estuvieron presentes en la diligencia el inculpado asistido por su defensor, la menor agraviada acompañada de su tutor y el fiscal provincial adjunto, dicha diligencia tuvo como resultado:

Primero: el lugar materia de inspección viene a ser el hogar de menores sor beata de los ángeles

Segundo: que se constata las siguientes circunstancias objetivas

a) El hogar de menores alberga a 10 menores entre los cuales cinco son mujeres y cinco son varones

b) Las instalaciones de lugar están conformadas en su parte céntrica por un comedor una cocina y la vivienda de los padres tutores y a una distancia de 40 metros se encuentra una construcción destinada para el dormitorio de los menores separa entre varones y mujeres

c) El dormitorio cuenta con cuatro ambientes dos independientes y dos contiguas según referencia del inculpado y del tutor los independientes eran para los varones y los contiguos para las mujeres

d) Se constata que al interior de los ambientes se accede a través de puertas de madera con su respectiva seguridad interna y externa

e) Cerca de los dormitorios se encuentran los servicios higiénicos así como servicio de ducha

f) En la zona circundante se puede apreciar la vegetación propia del lugar, con plantaciones de café y árboles frutales.

Tercero: se deja constancia que en este acto el inculpado afirma que el primer hecho de relación sexual ocurrió en el interior de la habitación de las mujeres y que el segundo hecho ocurrió en el interior del cuarto de los varones

El fiscal adjunto hizo constatar que en el hogar se encuentra un adolescente que tiene dieciocho años y también la misma agraviada de doce años de edad en buen estado de salud y que a la fecha los dormitorios de los menores se encuentran cerca de la vivienda de los tutores

El abogado defensor del inculpado hace constar que los dormitorios de los menores se encuentran a una distancia de cincuenta metros aproximadamente del dormitorio de los tutores, así mismo se hizo constar que el dormitorio de las niñas se encontraba a 4 metros aproximadamente de distancia de la puerta de los niños varones.

Con lo que se concluye y firman todos los presentes

6. DOCUMENTOS

- Como se sabe se realizó un examen médico legal a la menor PIBA PEZO PORTILLO por lo que en el autoapertorio de instrucción de fojas 19 se

dispuso la ratificacion en su contenido y suscripción de dicho examen médico legal.

Es asi, que encontramos a fojas 30 EL ACTA DE RATIFICACION MEDICA que se realizó en fecha 24 de Agosto del 2004 en donde el Dr. JORGE CANALES SANTANDER médico cirujano y JULIO BEJAR CUBA especializado en el área de ginecología ratificaron ser quienes realizaron el examen médico legal a la menor PIBA PEZO PORTILLO de acuerdo a sus conocimientos profesionales y asi también se confirmó que la menor tenia una desfloración antigua.

Entendiéndose por DESFLORACION ANTIGUA a la ruptura de la membrana himeneal producida por la penetración del pene en erección o un instrumento, cuya cicatrizacion indica desgarros con màs de 15 dìas de evolución.

Asi mismo podemos apreciar que dicha acta de ratificación medica cuenta con las firmas de ambos médicos asi como del juez penal GODOFREDO GORDILLO RAMOS y del secretario judicial ALAN GIBAJA ORMACHEA.

Por otro lado tambien, podemos observar que se han nombrado 2 peritos, para la realización de dicho examen medico legal, lo cual es conforme a lo establecido por el código de procedimientos penales (art. 151). En la actualidad con el nuevo código procesal penal podemos ver que se pueden nombrar 2 o mas peritos en caso de casos complejos y un perito en caso de que se de la prueba anticipada.

- Tambien encontramos a fojas 36 EL OFICIO N° 1702-2004 emitido por el REGISTRO DISTRITAL DE CONDENAS DEL CUSCO de la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUSCO Y COTABAMBAS, emitido en fecha 31 de Agosto del 2004 en donde se afirma que el inculpado EDGAR ACHAHUI YONGURI no registra antecedentes penales a nivel regional. Y a fojas 37 encontramos la resolución N°03 de fecha 8 DE SETIEMBRE DEL 2004 por la que se dispone que se glose al proceso el INFORME DE ANTECEDENTES PENALES Y JUDICIALES DEL INCULPADO para valorarse en su oportunidad, el mismo que es firmado por el juez penal GODOFREDO GORDILLO RAMOS y por el secretario judicial ALAN GIBAJA ORMACHEA.

El Registro Nacional de Condenas tiene por función registrar las sentencias condenatorias remitidas por los órganos jurisdiccionales.

Dicho Registro, expide los Certificados de Antecedentes Penales de uso jurisdiccional a solicitud de los órganos judiciales, así como también, los Certificados de Antecedentes Penales de uso administrativo a solicitud del propio interesado o su apoderado.

- A fojas 43 encontramos la PARTIDA DE NACIMIENTO DE EDGAR ACHAHUI YUNGURI proporcionada por la municipalidad distrital de Echarati de la Provincia de la Convencion, en donde se certifica que en el libro de Registro de Nacimientos N° 64 a fojas 561 bajo el numero 142 se encuentra registrada la partida del inculpado en donde se señala que el 09 de abril de 1984 a las 9 horas de la mañana es su fecha y hora de nacimiento. Asi tbn encontramos los datos de sus padres, doña SIMEONA YUNGURI LEON (42 años) natural de Paruro y de don LORENZO ACHAHUI PAEL de 45 años tbn natural de Paruro y de profesión agricultor, el mismo que fue el declarante quien realizo la inscripcion del inculpado ante el registrador oficial de nacimientos ANTONINO PAREJA en fecha 26 de MAYO DE 1995.

- A fojas 53 encontramos la PARTIDA DE NACIMIENTO DE PIVA PEZO PORTILLO proporcionada por la municipalidad Provincial de la Convencion- quillabamba , en donde se señala que en fecha 24 de marzo del 2013 se apersona la sra. ROSA FRINE UGARTE VEGA CENTENO quien fue la declarante del nacimiento de la menor PIBA PEZO PORTILLO y por lo cual se certifico en el libro de Registro de Nacimientos N° 48 a fojas 62716854 se encuentra registrada la partida de la menor agraviada que nacio en fecha 07 de octubre de 1992.PODEMOS observar que en dicha partida no se encuentra establecida la hora del nacimiento de la menor. Por otro lado solo se aprecia el nombre de su progenitora Doña CARMEN ROSA PORTILLO PALMA y no se encuentran mas datos de ella ni del progenitor de la menor.

POR lo tanto, se dispuso la actuación de dichas partidas en el proceso con la finalidad de establecer y corroborar la edad de las partes del proceso, la misma que era de gran importancia en el presente proceso para evaluar la responsabilidad del inculpado y la gravedad del delito.

7. DECLARACION INSTRUCTIVA DEL INCULPADO EDGAR ACHAHUI YONGURI

PRIMERA DECLARACIÓN:

En fojas 25 consta la declaración instructiva del inculpado Edgar Achaui Yonguri de fecha 20 de agosto del año 2004 a las 12:30 am en el que indica como generales de ley su nombre, que es natural del distrito de Echarati provincia de La Convención departamento de Cusco, indica que su fecha de nacimiento es el 09 de abril del año 1984, que es hijo de Lorenzo Achahui y Simeona Yunguri, que su estado civil es soltero sin hijos y con grado de instrucción quinto de secundaria. Que su ocupación es la de ser ayudante de vehiculo de transporte con un ingreso mensual de ochenta nuevos soles, que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales y que domicilia en JIRÓN PAVAYOC sin numero en quillabamba en el distrito de santa ana provincia de la convención.

Se encuentra sin abogado defensor. Y en esta diligencia se deja constancia de la presencia del representante del ministerio público.

En esta declaración el inculpado reconoce que mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada Piva Peso Portillo hasta en dos oportunidades en el año 2002 pero señala que no recuerda las fechas exactas.

Asimismo narra que el fue recogido en el albergue denominado Asociacion Navarra “Nuevo Futuro” ubicado en el sector de Aguilayoc en el que permanecio hasta noviembre del año 2002 fecha en que se salió por su propia voluntad a fin de independizarse toda vez que en fecha 09 de abril del año 2002 había cumplido 18 años de edad.

Luego de ello se suspende La diligencia para el día lunes 23 de agosto a horas 12 del medio dia, y se le requiere al procesado a fin de que designe a su defensor bajo apercibimiento de nombrársele un defensor de oficio.

Firman los intervinientes:

- Godofredo gordillo ramos juez especializado penal - Alan gibaja ormachea secretario judicial letrado- Edagar achahui- OJO NO FIRMA EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO

SEGUNDA FECHA PROGRAMADA PARA SU DECLARACION:

En fojas 29 consta la continuación de la declaración instructiva del inculpado Edgar Achahui Yonguri. De fecha 23 de agosto del año 2004 a las 12:30 del medio dia.

Mediante oficio N° 354 emitido por el director del establecimiento penitenciario de procesados de quillabamba el inculpado es puesto a disposición del juez penal a cargo de la instrucción a fin de que se lleve a cabo la continuación de la declaración instructiva del inculpado.

- Sobre sus generales de ley se remite a los datos proporcionados en su declaración instructiva inicial.

- No va acompañado de su abogado- Se hace constar la presencia del representante del ministerio

público.

Acto posterior se suspende la diligencia de continuación de declaración instructiva toda vez que el inculpado no había concurrido con su abogado defensor, por lo que el juez dispone nombrar un defensor de oficio para lo cual ordena cursar comunicación al colegio de abogados del cusco filial la convención. Y reprograma la continuación de la diligencia para el día miércoles 25 de agosto del año 2004 a horas 11:30 de la mañana.

Firman los intervinientes:

- Godofredo gordillo ramos juez especializado penal - Alan gibaja ormachea secretario judicial letrado- Edagar achahui- OJO NO FIRMA EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO

TERCERA FECHA PROGRAMADA PARA SU DECLARACION:

En fojas 34 consta la continuación de la declaración instructiva del inculpado de fecha 25 de agosto del año 2004 a las 11:30 am

Respecto de sus generales de ley se remite a los datos proporcionados en su declaración instructiva inicial.

Va acompañado de su abogado defensor doctor WILBERT BACA CARDENAS. Y Se deja constancia de la presencia del representante del ministerio público.

DECLARACION:

1. En su declaración el inculpado previamente hace una aclaración respecto a la fecha en que éste mantuvo relaciones sexuales con la menor manifestando que ello había ocurrido en el año 2001 y no en el año 2002 como había mencionado en su declaración instructiva

inicial. Asimismo manifiesta que la agraviada siempre lo molestaba y que por ejemplo cuando el se bañaba en el servicio de varones del albergue la agraviada se le acercaba y le quitaba la toalla, es decir la agraviada se le insinuaba. Repecto de la primera fecha que mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada señala que esto ocurrio uno de los días del mes de agosto del año 2001 cuando él ingreso a la habitación de las menores mujeres y aprovechando que la menor agraviada se encontraba sola mantuvo relaciones sexuales con ella con su consentimiento, esto aproximadamente a las 04:00 a 04:30 horas de la tarde en la cama de la menor. Respecto a la segunda ocasión en la que mantuvo relaciones sexuales con la agraviada señala que ello fue uno de los días del mes de noviembre también del año 2001 esta vez en el cuarto destinado a los varones, específicamente en su cuarto, y que también se produjo con consentimiento de la agraviada, esto en horas de la tarde cuando los otros menores habían salido para realizar otros trabajos.

2. En su declaración también expresa que el se retiro del albergue denominado Asociacion Navarra “Nuevo Futuro” en agosto del 2002, y que desde enero a junio del año 2003 el se encontraba trabajando en el sector de alto postakiaro distrito de echarati en la chacra del señor palomino dedicado a la cosecha de café luego de lo cual estuvo un tiempo en cusco y a su regreso se dedico a trabajar como ayudante de una combi que hace transporte de pasajeros al sector huayanay. Por lo que aclaro que era falso lo expresado por la agraviada al mencionar que había sido objeto de abuso sexual por parte de el en el año 2003.

Finalmente preciso que la fecha de su nacimiento era el 09 de abril del año 1984, que había nacido en el distrito de echarati y que su partida de nacimiento se encuentra inscrita en la municipalidad de dicho distrito.

Con lo que se concluyó la diligencia y Firmaron los intervinientes:

- Godofredo gordillo ramos juez especializado penal - Alan gibaja ormachea secretario judicial letrado- Edagar achahui- Su abogado WILBERT BACA CARDENAS.

- OJO existe un par de letras mayúsculas juntas que no tienen la apariencia de firmas por lo que se concluye que NO FIRMA EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO

8. DECLARACIÓN AGRAVIADA

Del expediente y sobre la declaración hecha por la agraviada menor de edad, manifestación que corre a fojas 46/47, se tiene que; la diligencia fue llevada acabó el día 09 de noviembre de 2004 en el despacho judicial con presencia del tutor de la menor, el juez y el fiscal de familia. La menor fue sometida a cinco preguntas.

De la declaración se tiene que, la menor dijo que vive en LA CASA HOGAR NUEVO FUTURO DE AGUILAYOC desde el año 2000, señalo conocer al investigado desde el año 2001, pues este vivía en la casa hogar antes mencionada, por lo tanto había interacción, es decir que convivían, porque ambos vivian en el mismo lugar. Así pues asegura haber sido ultrajada en dos oportunidades negando que hubieran sido en tres o más oportunidades, posteriormente la menor sólo queda en silencio pues ya no quiere contestar las preguntas formuladas, debido a que estas están referidas sobre cómo se hubieran realizado los ultrajes.

Es necesario precisar que si la menor no quiso responder estas preguntas se debe dejar constancia de tal hecho, así porque no se le puede obligar a que las conteste.

Se concluye la diligencia con las firmas de los intervinientes Juez Penal, el tutor, la menor (iniciales y huella digital) y por último un secretario judicial. Durante la diligencia se determina que el fiscal de familia está presente pero no consigna su firma.

9. DECLARACIONES TUTOR Y PADRE

Declaración Preventiva.- La preventiva es la declaración que la

víctima brinda al juez durante la instrucción. Sin embargo, la preventiva

es facultativa, salvo mandato del juez o solicitud del Ministerio Público o

del encausado, caso en el cual el declarante será examinado en la

misma forma que los testigos.

Ahora bien, la denominada declaración preventiva así como la

declaración preventiva ampliatoria brindada por Wilfredo Parisaca

Arenas, (obrante a fojas 39 y 60 respectivamente), no es preventiva;

porque no es padre de la menor agraviada sino Administrador o

representante del Hogar de menores “Nuevo Futuro”. Por tal motivo su

declaración debió ser testimonial.

En la declaración preventiva, de fecha 06 de octubre del 2004, obrante a

fs. 39 se ratifica en la denuncia policial que tiene interpuesta y hace

suya la denuncia penal formalizada por el representante del Ministerio

Publico. Aclarando que los hechos materia de denuncia fueron puestos

en su conocimiento directamente por la menor agraviada, quien habría

sido víctima de violación sexual en el año 2001.

Sin embargo en la declaración preventiva ampliatoria, de fecha 25 de

enero del 2005, obrante a fs. 60 se ratifica en su declaración preventiva,

aclarando que por versión reciente de la menor agraviada ha tomado

conocimiento esta ha mantenido relaciones sexuales con el procesado

con su consentimiento hasta en dos oportunidades en fechas que no ha

precisado del año 2002. Y respecto de la fecha en que el inculpado se

retiro de la casa hogar “Nuevo Futuro”, dijo que se retiro

aproximadamente el 15 de noviembre del año 2002, en forma voluntaria

cuando estaba próximo a cumplir los 18 años de edad; y que no

existe registro alguno del retiro del inculpado de dicha casa hogar.

10. ABOGADO Y CORTE DEL PROCESO POR MINORÍA DE EDAD

El inculpado al constituirse conjuntamente con su abogado refiere que estos hechos no se han producido en el 2002 sino en el 2001, por lo tanto el inculpado manifiesta que cuando se produjeron los hechos éste tenía 17 años, o sea era menor de edad

Es motivo por ello que la defensa del inculpado plantea un Corte del proceso por minoría de edad

El corte del proceso por minoría de edad se encuentra enmarcado dentro del articulo 18° del Codigo de Procedimientos Penales, la misma que señala que en una instrucción por delitos o faltas, aparezcan

complicados menores de 18 años, acreditada la edad se cortara el procedimiento respecto de ellos y se les pondrá a disposición del Juez de menores, esta denominación fue sustituida por la del juez de familia (Ley 26819 de 1997)

A fojas … Wilbert Baca Cardenas, abogado de la parte inculpada solicita el CORTE DEL PROCESO ante el Juez Penal de la Provincia de la Convención a favor del incausado

1. A merito de los siguientes fundamentos:a. Precisa que, de lo actuado establece que el encausado Edgar

Achahui Yonguri, incurrió en el delito materia de investigación en el año 2001, cuando este sólo tenia 17 años, la misma que acredita con su partida de nacimiento.

b. Asimismo refiere que la realización del hecho delictivo en el año 2001 queda acreditado con la referencia de la menor Piva Pezo en fojas 5 en la que refiere que la primera vez que fue victima de abuso sexual es en este año, es en dicha foja que la menor refiere haber sido ultrajado en 3 oportunidades.

c. Ya en fojas 46 la menor Piva Pezo refiere que fueron 2 las oportunidades en que fue victima de abuso sexual, la misma que no sabe precisar las fechas en las que fue victimada, optando por agachar la cabeza

d. Del mismo modo Wilfredo Parizaca, tutor de la menor manifiesta que la violación a la victima sucedio en el año 2001, esto según versión de la menor agraviada

e. Además fundamenta su pedido con la declaración sincera del encausado

2. Refiere que debe cortarse el procedimiento respecto del inculpado, esto de conformidad con lo dispuesto por el art. 18 del C de PP

3. Adjunta partida de nacimiento

En la Resolución N° 07 del 13 de diciembre del año 2004

1. Para emitir la resolución correspondiente en relación a la petición del corte del proceso solicitado por el inculpado Edgar Achahui es necesario que previamente se recepciones la declaración preventiva ampliatoria del tutor de la menor agraviada

2. Esto con el fin de que aclare ante el Despacho la fecha exacta en que el inculpado se retiró de la casa hogar

3. Asimismo, el tutor de la menor debe acreditar fehacientemente cuando se retiró el inculpado de la casa hogar

4. Esto debido a que la menor indicó que la segunda violación se habría producido en el año 2003, ella refiere que fue antes de que abandonara la casa hogar

Habiendo vencido el termino ordinario de investigación, se advierte que no se ha logrado dar cumplimiento a la resolución 07, por lo tanto el fiscal provincial de la causa solicita se le conceda un termino excepcional de 15 dias

Ya en fojas 58 se encuentra la Resolucion 09

1. Ampliese el termino investigatorio por 15 dias mas, para lo cual se pide se realicen las siguientes diligencias:a. Recibir la declaración preventiva ampliatoria del tutor de la menor

agraviadab. Formese el cuaderno de embargo preventivo a fin de garantizar el

pago de la reparación civil

A fojas 60 se tiene la declaración preventiva de Wilfredo Parisaca Arena, tutor de la menor agraviada de fecha 25 de enero 2005

1. El tutor se ratifica en todos los extremos de lo señalado en su declaración de 6 de octubre de 2004, aclarando que por versión reciente de la menor agraviada, el declarante ha tomado conocimiento de que la menor tuvo relaciones sexuales con el inculpado con su consentimiento, hasta en 2 oportunidades

2. Refiere que el inculpado se retiro de la casa hogar aproximadamente el 15 de noviembre del año 2002, asimismo refiere que se retiro de manera voluntaria cuando estaba próximo a cumplir 18 años

3. Refiere la existencia de informes sobre la permanencia del procesado en la casa de hogar

***Ahora, el corte del proceso de minoría de edad no se da por que el inculpado tenía 17 años cuando sucedieron los hechos, sino es porque su conducta no es delito, sino una infracción

11. AMPLIACIÓN Y CONCLUSIÓN DE LA ETAPA PREPARATORIA

AMPLIACIÓN

El fiscal tenía dos alternativa: la primera, pedir la ampliación de la instrucción al haberse omitido la realización de diligencias que a su criterio era importantes; y, la segunda, que cuando concluya que la

instrucción ha llenado su objeto, opine sobre el delito, la responsabilidad o inocencia del inculpado. Se tiene que ver que para llegar a esta segunda alternativa se tiene que haber llegado a la convicción de que la instrucción ha cumplido con el objeto que perseguía.

En el caso de procesos penales declarados “complejos” se podrá ampliar el plazo de la instrucción hasta por ocho meses adicionales improrrogables, el plazo ordinaria de la instrucción podrá ampliarse por 60 DÍAS más y, cuando se considere necesario la actuación de pruebas para mejor esclarecimiento de los hechos (art. 202 del Cde PP); a razón de ello se emite el DICTAMEN PARCIAL N° 2 puesto que luego de no haberse logrado el cumplimiento de la resolución N° 7 del 13 de diciembre del 2004 en la que luego de que el abogado defensor del inculpado pide el corte del proceso, se pide la declaración preventiva del tutor de la menor a fin que aclare la fecha exacta en que el inculpado se retiró del albergue, para lo que debe acreditar con documento fehaciente y cierto ya que la menor en su referencial ante la Policía indica que la segunda violación sexual se habría producido en el años 2003, antes que el inculpado se retire del albergue; es así que EL FISCAL solicita un término excepcional de QUINCE DÍAS.

Con resolución N° 9 de fecha 14 de enero del 2005, el juez del segundo juzgado penal AMPLIA EL TÉRMINO INVESTIGATORIO EN QUINCE DÍAS, para ello indica las diligencias de: la declaración preventiva del tutor de la menor (señalando como fecha el 25 de enero del 2005 para el comparecimiento del tutor) y se forme el Cuaderno de Embargo Preventivo.

CONCLUSIÓN:

La instrucción se dará por concluida cuando haya vencido el término respectivo o cuando se hayan acumulado los elementos suficientes para llenar el objeto de ésta o bien cuando se produzca una confesión sincera por parte del imputado.

Si el juez penal considera terminada la instrucción, la remitirá al agente fiscal para que dictamine sobre su mérito. El fiscal, al recibir la instrucción si considera que se han omitido diligencias sustanciales para completar la investigación, indicará las que sean necesarias y solicitará al juez que se amplíe la instrucción. Si se han cumplido con las diligencias sustanciales de la instrucción o vencida su ampliación, el fiscal emitirá su dictamen en el que enumerará las diligencias solicitadas

y las que se hubieran practicado, las diligencias que se hayan actuado, los incidentes promovidos y los resueltos, como también expresará su opinión sobre el cumplimiento de los plazos procesales.

Expedido el dictamen del fiscal, el juez elevará los autos a la sala superior penal con su informe sobre los mismos puntos indicados y la situación jurídica de cada uno de los procesados.

Posteriormente la instrucción se elevará en el estado en que se encuentre, con el dictamen fiscal y el informe del juez que se emitirá dentro de los tres días siguientes recibidos los autos, si hay reo en cárcel; o de ocho, si no lo hay, en el caso de que se haya declarado complejo el proceso, los plazos antes citados se duplicarán automáticamente.

Antes de elevarse la instrucción a la sala penal se pondrá a disposición de los interesados en el despacho del juez por el término de tres días. La notificación se hará en el domicilio procesal señalado por las partes.

Siendo que por resolución N° 8 a fojas 56 habiendo vencido el término ordinario de investigación VISTA FISCAL; a fojas 61 con resolución sin número se da por vencido el término ampliatorio, concluye la etapa de la investigación preparatoria.