La Jerarqua Normativa y El Sistema de Fuentes

LA JERARQUÍA NORMATIVA Y EL SISTEMA DE FUENTES

EN EL DERECHO COLOMBIANO

WILLIAM JIMÉNEZ GIL©

n el análisis que me propongo efectuar, resulta trascendente

establecer si los Principios Generales del Derecho son fuente

de Derecho para el sistema colombiano, sí dichos principios se

ubican como fuente principal y directa, o se trata de fuentes secundarias que

ocasionalmente y en forma esporádica son utilizados por los operadores

jurídicos colombianos. Para ello resulta indispensable, hacer evidente que en

cualquier sistema jurídico, el problema de las fuentes del Derecho es un

problema eminentemente político y no simplemente conceptual o teórico, y que

en el fondo lo que esconde una teorética orientada a privilegiar determinadas

fuentes, no es otra cosa que una lucha de poder que se traduce en la facultad

para decir el Derecho. Esto hace perentorio que se deba analizar la estructura

general del sistema de fuentes en Colombia, para luego si entrar de manera

directa en las consideraciones referentes a los Principios Generales del

Derecho y particularmente los Principios Generales del Derecho Privado como

fuentes de Derecho.

A fin de lograr el acercamiento a tales conceptos, me valgo de la

concepción general de Fuentes del Derecho expuesta por Norberto Bobbio en

su Introducción al Derecho, la que complemento con la muy original visión de

Joseph Aguiló Regla en su obra Teoría general de las fuentes del Derecho (y

del orden jurídico). Con fundamento en las concepciones teóricas de estos dos

autores, hago una exploración eminentemente descriptiva de las fuentes del

Derecho colombiano, apartándome de la clásica división entre fuentes formales

y fuentes materiales, y utilizando la más moderna clasificación de Aguiló Regla

de Fuentes Acto y Fuentes Hecho.1

© A b o g a d o d e l a U n iversidad Santo Tomás de Aquino, especialista en Derecho Comercial de la

Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia, profesor universitario de la Universidad Nacional de Colombia y del Colegio Mayor de Cundinamarca, miembro de número del Colegio de Abogados Comercialistas. Se desempeña como abogado litigante en el área del Derecho Comercial y Financiero, siendo abogado externo entre otras entidades de BANCAFE, BBVA S. A., BANCO DAVIVIENDA.1 Aguiló descarta las clásicas oposiciones conceptuales que dividen las fuentes del Derecho en fuentes

formales Vs. fuentes materiales, fuentes legales Vs. fuentes extra ordinem, fuentes de conocimiento Vs. fuentes normativas; y en su lugar partiendo de la distinción entre las nociones de hecho jurídico y acto

E

Descritas las fuentes generales del Derecho colombiano, concluyo

estableciendo que los Principios Generales del Derecho son fuente hecho de

carácter principal en el Derecho Colombiano, las que sin embargo no han sido

utilizadas por los operadores jurídicos, pese a que el sistema los admite como

una herramienta conceptual válida para decir el Derecho vigente. Y ello ocurre

así, por que en la conciencia legal de los operadores jurídicos colombianos,

existe una repulsa, un atávico temor a considerar como Derecho todo aquello

que provenga de fuentes no formales. Se trata en últimas de una cultura

jurídica impregnada al extremo de un respeto al conceptualismo y el tenor

literal de la norma, que solo entiende el Derecho como expresión de normas

positivas; reflejando un enorme temor en aplicar fuentes de Derecho alternas

basadas en hechos y no en actos jurídicos, pues se cree que esto desarticula

el sistema jurídico colombiano y genera inseguridad jurídica.

Las pretensiones del trabajo son modestas, no tienen el alcance por

demás ampuloso de dilucidar la incógnita sobre la naturaleza del Derecho o de

su contenido, problemáticas que pese a una creencia generalizada en el

sentido de que no tienen que ver con las fuentes del Derecho, están

íntimamente relacionadas con dicha teorética, esto por cuanto la definición de

las fuentes del Derecho es en últimas la lucha por decir el Derecho que

redunda en la lucha por la supremacía del campo jurídico2 que a su vez

jurídico, generadores de normas jurídicas, plantea la existencia de fuentes hecho y fuentes acto. Los primeros son aquellos en donde el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica se produce con independencia de la voluntad del sujeto que realiza el comportamiento. Los segundos son aquellos en donde el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica, es el producto de la voluntad y la intención del sujeto que produce el comportamiento. Desde esta óptica, son fuentes hecho: la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho. En tanto, son fuentes acto: la ley, las estipulaciones de los contratos validamente celebrados y la doctrina. Véase AGUILÓ REGLA, Joseph. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Editorial Ariel S. A., Barcelona, 2000. 2 Considero aquí los planteamientos expresados por el profesor Pierre Bourdieu respecto a la sociología

aplicada al campo del Derecho como una ciencia de la transformación y de la l iberación, teoría esencialmente critica, que busca encontrar el orden social oculto tras el orden simbólico; y que al dedicar parte de su estudio al Derecho, ofrece nuevas alternativas para que los abogados, jueces, operadores jurídicos en general, comprendamos y posibilitemos una visión más real del espacio en el que nos movemos. De dicha teorética destaco el concepto de «Campo Jurídico» instrumento fundamental de la teoría de Bourdieu, corresponde a una noción técnica que indica el espacio de act ividad social determinado por las actividades estructuradas y reguladas al interior del mismo. Se trata del espacio en que los agentes y las instituciones luchan permanentemente por apropiarse de productos específicos que se encuentran en disputa. El campo esta caracterizado por ser un espacio limitado, un espacio de lucha, un espacio definido mediante regularidades de conducta y reglas aceptadas, que presenta momentos de

confluye en la supremacía por el poder de los demás campos de la vida

ordinaria de los sujetos dentro de una sociedad regida por normas jurídicas.

Esta afirmación involucra una realidad que normalmente percibimos en forma

inconsciente, pero que por ello no deja de ser cierta; la lucha que opera en el

campo jurídico no es la lucha por la eficacia o por la justicia, sino que opera con

vista al monopolio por decir lo que es el Derecho.

Mi objetivo en este trabajo se centra exclusivamente en efectuar una

narración descriptiva de los problemas de dogmática de las fuentes del

Derecho Colombiano. Acotar el tema a estos justos confines tiene su

explicación en primer lugar merced al límite impuesto, y en segundo término,

en razón del objetivo final del trabajo, que no busca cosa diferente a

responder a las preguntas: ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Colombiano?

¿Cuáles son las posiciones jerárquicas de dichas fuentes? ¿Qué lugar ocupan

los Principios Generales del Derecho en las posiciones jerárquicas halladas?

Respuestas que quizás nos conduzcan a encontrar la respuesta a un

interrogante más complejo: ¿Por qué de dichas posiciones?

Tradicionalmente, se ha pensado que el problema de las fuentes del

Derecho se reduce a responder a la pregunta: ¿Cuáles son las fuentes del

Derecho? Pasando por alto el punto relativo a: ¿Qué son las fuentes del

Derecho? Y esto ha sido así, esencialmente por que la segunda pregunta

formulada nos sitúa en honduras propias de la filosofía del Derecho y de la

teoría general del Derecho que hoy en día siguen ofreciendo respuestas

ambigüas, demasiado teóricas, en exceso eruditas, que al ser llevadas a la

práctica no responden las necesidades inmediatas de los operadores jurídicos.

crisis coyunturales, donde las reglas vigentes se cuestionan, y donde la distribución de fuerzas es desigual. Brevemente y en términos de Wacquant: "un campo es simultáneamente un espacio de conflicto y competición, análogo a un campo de batalla".Véase BOURDIEU, Pierre. La Fuerza del Derecho. Elementos para una sociología del Campo Jurídico. Ediciones Uniandes Facultad de Derecho. Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores. Bogotá, 2000.

A título meramente ejemplificativo, podemos citar la enumeración de

significados dados al término fuentes del Derecho expresado por Legaz y

Lacambra en su texto Filosofía del Derecho de 1979,3 a saber:

· Fuente del conocimiento de lo que es o ha sido el Derecho.

· Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social.

· Autoridad creadora del Derecho.

· Acto concreto creador del Derecho.

· Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de

Derecho.

· Forma de manifestarse la norma jurídica.

· Fundamento de la validez de un Derecho subjetivo.

Sin embargo, lo que se descubre al intentar responder de manera

aislada cualquiera de las inquietudes atrás enunciadas, es como bien lo

expresa Aguiló Regla,4 aceptar que el tema de las fuentes del Derecho nos

remite inevitablemente a «los problemas fundamentales del Derecho», es

decir, buscar respuestas a preguntas como por ejemplo ¿qué es el Derecho? o

¿cuál es la naturaleza del Derecho? Este presupuesto es el escollo más grande

al abordar el tema. Cabe agregar que en el fondo, cualquier definición de

fuentes determina una posición filosófica que encierra una posición política

frente al concepto de Derecho, verbigracia una concepción tradicional que

defina el positivismo a ultranza planteará que la Ley es la única fuente principal,

en tanto que corrientes mas alternativas, si se quiere ius-naturalistas

propugnarán por admitir que fuentes como la Jurisprudencia o los Principios

Generales del Derecho son principales y preponderantes.

A modo de introducción, vale la pena hacer algunas breves reflexiones

sobre el concepto de fuentes del Derecho. Para ello haré referencia a la

concepción tradicional o clásica de las fuentes del Derecho enfrentada a la

3LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, Bosch Editores, Barcelona, 1979, Pág. 509.

4AGUILÓ REGLA, Joseph. Pág. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico).

Editorial Ariel S. A., Barcelona, 2000. Pág. 14.

concepción racional y justificativa de las fuentes propuesta por Norberto Bobbio

y luego desarrollada con detenimiento por Joseph Aguiló Regla.

Para no caer en un conceptualismo retórico sustentado en argumentos

de autoridad, merced a la recopilación de múltiples significados de fuentes del

Derecho, establezco como punto de partida la más simple pero quizá por eso

mismo la más lograda definición de fuentes, expresada por el citado Norberto

Bobbio,5 quien entiende la noción de fuentes como « los hechos y los actos

jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas».

A. LA TESIS DE BOBBIO.

Desde la óptica de Bobbio, la clásica categorización de fuentes formales

y fuentes materiales,6 resulta superada, en la medida que la distinción entre

factores jurídicos internos al orden jurídico y factores extra-jurídicos,

desaparece al considerar como lo expresa Cueto Rua7 que las llamadas

fuentes formales son también fuentes materiales, en tanto y en cuanto las

fuentes formales están fundadas merced al contenido insuflado por las fuentes

materiales, que como comportamientos de la vida cotidiana de las personas

gracias a la formalización que le da el Derecho, asumen las estructuras

concretas que fijarán el sistema jurídico.

Para Bobbio los ordenamientos jurídicos se componen de una miríada

de normas que no provienen de una fuente exclusiva o única, y que

5BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1.987. Pág.158.

6 La noción clásica de las fuentes del Derecho concibe tres acepciones: a. Las fuentes formales,

entendidas como los procesos de creación de las normas jurídicas. b. Las fuentes reales o materiales, referidas a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. c. Las fuentes históricas, referidas a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Tradicionalmente dentro de las fuentes formales se ubica a la ley, la costumbre y la jurisprudencia. En relación con las fuentes reales, se suele ubicar a los usos y la costumbre. Véase Entre otros muchos autores: BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D. C., 2.000. Pág. 74 y Pág. 129. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México, 1.990. Pág.51. CARNELUTTI, Francisco. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1.955. Pág. 72. JOSSERAND, Louis. Curso de Derecho Civil Positivo Francés. Volumen I. Impresiones La Pluma de Oro. Medellín, 1977. Pág. 24. ROUBIER, Paúl. Théorie générale du droit . 2ª Edición. Recueil Sirey, París, 1951. Pág. 8. GOLDSCHMIDT, James. Problemas generales del Derecho. Editorial de Palma. Buenos Aires, 1.944. Pág. 66. 7

CUETO RUA, Julio. Fuentes del Derecho. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.982. Pág. 27.

generalmente operan a través de lo que él denomina ordenamientos jurídicos

complejos. En todo ordenamiento el último punto de referencia de toda norma

es el poder originario,8 es decir, el poder más allá del cual no existe otro poder

sobre el cual justificar el ordenamiento jurídico. El poder originario, una vez

constituido, crea para sí mismo, nuevos centros de producción jurídica,

atribuyendo a los órganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras

subordinadas a la legislación. Es decir, las fuentes del Derecho no solamente

son los actos y los hechos de los cuales se hace depender la producción de

normas jurídicas, sino también los actos y hechos jurídicos de los cuales se

hace depender la producción de normas que regulan el modo como se han de

producir las reglas. En otros términos, el ordenamiento jurídico regula la propia

producción normativa. En términos de Niklas Luhmann se trata de un sistema

autopoiético.9

Esta última observación de Bobbio, permite superar otra concepción

clásica, que entendía el Derecho simplemente como mandatos imperativos,

imperativos de primera instancia e n términos de Bobbio, reglas que fijaban

mandatos de hacer o no hacer. El ordenamiento jurídico, al ser entendido como

un ordenamiento complejo, incluye a más de los mandatos imperativos, las

normas para la producción de otras normas, que Bobbio denomina imperativos

de segunda instancia, entendidos como mandatos para ordenar, prescribir,

mandar, fallar, etc.; que dan lugar a normas que ordenan mandar, normas que

prohíben mandar, normas que permiten mandar, normas que ordenan prohibir,

normas que prohíben prohibir, normas que permiten prohibir, normas que

ordenan permitir, normas que prohíben permitir y normas que permiten permitir.

8Véase BOBBIO, Ob. Citada. Pág. 156.

9 Los sistemas sociales van apareciendo con la función de reducir complejidad. Una vez constituidos los subsistemas no son más que productos de sí mismos. Son sistemas auto-referenciales o autopoiéticos: Producen sus elementos mediante sus propios elementos no como repetición idéntica de lo mismo, sino como recreación de nuevos elementos ligados a los anteriores. A partir de allí producen sus operaciones, procesos y estructuras. Los sistemas son cerrados y abiertos a la vez. El sistema se puede relacionar con su medio gracias a que el propio sistema ha preordenado el esquema al que esa relación se ha de ajustar. Toda operación con el medio es una operación del sistema consigo mismo. No habría referencia externa sin auto-referencia. La clausura autopoiética no significa aislamiento, sino autorregulación por el sistema mismo de sus dependencias e independencias respecto a ese medio. Las estructuras de cada sistema sólo existen frente a aquel. El medio desencadena los cambios estructurales del sistema.

Tanto los imperativos de primera instancia como los imperativos de

segunda instancia están sometidos a la autoridad del poder originario, este

hecho es precisamente lo que permite afirmar que el ordenamiento jurídico es

un orden gradual y esencialmente unificado. Esta es la base teórica para

predicar la unidad del ordenamiento jurídico.

En términos de Kelsen, y acogiendo la teoría de la elaboración gradual

del ordenamiento jurídico, estructurada en la noción de norma fundamental,

sobre la que reposa la unidad del ordenamiento jurídico;10 se predica que por

numerosas que sean las fuentes del Derecho en un ordenamiento complejo,

este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o

indirectamente, todas las fuentes del Derecho convergen en una única norma,

la norma fundamental o poder originario, que en la teorética expuesta por Hart

corresponde a lo que él denomina Regla de Reconocimiento.11

Como consecuencia de la presencia de normas superiores e inferiores

en un ordenamiento jurídico, este tiene una estructura jerárquica. En una

estructura jerárquica, como la planteada por Kelsen, noción que es recogida y

desarrollada por Bobbio, para el sistema jurídico, los términos ejecución y

producción son relativos, porque la misma norma puede ser considerada, a un

mismo tiempo, ejecutiva y productiva:12 ejecutiva respecto de la norma

superior, y productiva respecto de la norma inferior. Esto quiere decir que todas

las fases de un ordenamiento son a un mismo tiempo ejecutivas y productivas,

con excepción de la norma fundamental, por estar en el grado más alto, y la

norma más baja, por estar en el último grado y depender de todas las demás

normas.

Tomando como criterio jerárquico la pirámide jurídica expuesta por

Kelsen, el vértice está ocupado por la norma fundamental, mientras que la base

está constituida por los actos ejecutivos. Dependiente de la posición jurídica

10Véase KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Duodécima

Edición. Buenos Aires Abril de 1.974. Pág. 138. 11

Véase HART, H. L. A. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pág. 132, 139.12

Véase BOBBIO, Ob. Citada. Pág. 162.

que se asuma en la pirámide, mirada de lo alto hacia abajo, se observarán los

procesos de producción jurídica, y si se mira de abajo hacia arriba, se

observarán los procesos de ejecución jurídica. En los grados intermedios se

presentan a un mismo tiempo procesos de producción jurídica y procesos de

ejecución jurídica. Como ya quedó dicho atrás, en los extremos de la pirámide,

solo hay o procesos de producción jurídica o procesos de ejecución jurídica. En

el extremo superior con la norma fundamental habrá procesos de producción

jurídica y en el extremo inferior procesos de ejecución jurídica.

Una norma que atribuye a una persona o a un órgano el poder de dictar

normas jurídicas impone, al mismo tiempo, a otra persona, el deber de

obedecerlas. Poder y deber son dos conceptos correlativos, uno no puede

existir sin el otro. La noción de poder13 en términos de Bobbio es “(...) la

capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o aquella persona de

cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas”; correlativamente se

llama deber jurídico al “(...) comportamiento a que esta obligado el que se halla

sometido al poder”. Observadas las nociones de poder y deber desde la óptica

de la pirámide kelseniana, tenemos que la vista de arriba hacia abajo permite

establecer una serie de poderes sucesivos: poder constitucional, poder

legislativo, poder reglamentario, poder jurisdiccional, poder negocial, etc. Vista

de abajo hacia arriba se observan una serie de deberes sucesivos: el deber del

sujeto de ejecutar la sentencia de un magistrado; el deber del magistrado de

ceñirse a las leyes ordinarias; el deber del legislador de no violar la

Constitución. Así podemos afirmar que la pertenencia de una norma a un

ordenamiento se establece yendo de grado en grado, de poder en poder, hasta

llegar a la norma fundamental. Y como el hecho de pertenecer al ordenamiento

significa validez, podemos concluir que una norma es válida cuando se puede

relacionar, no importa si a través de uno o más grados, con la norma

fundamental. La norma fundamental es entonces, el criterio supremo que

permite establecer la pertenencia de una norma a un ordenamiento, en otras

palabras, es el fundamento de validez de todas las normas del sistema.14



El sistema jurídico presenta en términos de Bobbio tres características

fundamentales: “la unidad” entendida como la dependencia de todo el

ordenamiento jurídico al “poder originario” o norma fundamental o regla de

reconocimiento. “La coherencia” que es la propiedad en virtud de la cual no es

posible demostrar, en ningún caso, la pertenencia al sistema de una

determinada norma y de su contradictoria. Una tercera característica,

controvertible para muchos autores, pero que Bobbio siguiendo muy de cerca a

Kelsen acepta, es “la plenitud”: consiste en la propiedad por la cual un

ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso, y entendiendo

que en el evento que no existiera norma aplicable a un caso, estaríamos frente

a una “laguna”, debemos concluir que siendo el sistema jurídico un

ordenamiento pleno, éste no presenta lagunas.15

B. LA TESIS DE AGUILÓ REGLA

Aguiló duda de los enfoques típicos que han pretendido explicar la

noción de fuentes del Derecho.16 Estos enfoques los agrupa en tres categorías:

· Un enfoque explicativo o social, que entiende el Derecho u

orden jurídico como un orden social y lo explica como producto

de la observación de los hechos sociales, sin que para ello sea

necesario acudir a ningún tipo de consideración moral. Se

privilegia el concepto de fuentes materiales del Derecho en

términos de génesis y contenido del Derecho, entendidas

estas fuentes como el conjunto de fenómenos sociales.

15 Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema pleno pues existe una norma que regula cada caso,

en este orden de ideas las lagunas no existen. El Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio. La teoría de la laguna en el Derecho tiene un carácter puramente ideológico, se trata del Juez que encontrando una solución a un caso dado, no la aplica por considerarla inoportuna o injusta, y opta por afirmar que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiese pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del Derecho vigente. La laguna entonces es en últimas una divergencia entre el Derecho positivo y otro “Derecho” considerado mejor o más justo. Al intentar completar el Derecho con aquella norma más justa, lo que en la practica se esta haciendo es derogando el Derecho positivo vigente, reemplazándolo por uno nuevo, creado en vista a un caso concreto. Para Kelsen por ende la laguna no es más que una ficción del órgano judicial al momento de la adjudicación. Véase KELSEN, Ob. citada, Pág. 172 a 178.16

Véase AGUILO REGLA, Ob. citada. Pág. 22.

· Un enfoque justificativo o valorativo, que entiende el orden

jurídico como un orden justificado que explica el Derecho

como una conexión conceptual necesaria con la moral. El

Derecho natural como fuente última del Derecho que hace

primar el concepto de fuentes materiales como origen del

Derecho.

· U n enfoque sistemático o formalista, que entiende el

Derecho, como un orden autónomo, técnico-jurídico que hace

primar el concepto de fuentes formales como origen del

Derecho.

Aguiló rechaza estos enfoques por considerarlos incompletos, y propone

una definición autónoma de fuentes del Derecho que parta de las nociones de

acto jurídico y hecho jurídico.

Al definir las fuentes del Derecho tomando como ejes los conceptos de

acto jurídico y hecho jurídico, se privilegian los supuestos de hecho de las

normas jurídicas, distinguiendo los actos jurídicos de los hechos jurídicos:

1. ACTOS JURÍDICOS.

Son aquellos supuestos de hecho en los que para la generación de la

consecuencia jurídica es relevante la voluntad del actor de provocarla. «Los

actos jurídicos presuponen una regla que confiere poderes, esto es, una regla

que indica que si cierto sujeto realiza ciertas acciones, entonces consigue

producir cierto resultado institucional».17 La legislación, en su sentido más

amplio constituye el paradigma de las llamadas fuentes-acto, pues como se

dijo, presupone una regla que confiere poder, la que expresada en su forma

canónica se plantearía así: «Si se da el estado de cosas X y el sujeto Z realiza

la acción Y, entonces se produce el resultado institucional R».18

17Véase AGUILO REGLA, Josep. Ob. Citada. Pág. 60.

18Véase AGUILO REGLA, Josep. Ob. Citada. Pág. 69.

2. HECHOS JURÍDICOS.

En estos, la consecuencia jurídica se genera con independencia de la

voluntad de provocarla del sujeto que actúa. « (...) lo que hemos llamado

hechos jurídicos humanos presuponen siempre una acción humana. Lo

relevante, y en ello radica la clave de la distinción, está en que el resultado

institucional se produzca con independencia de que lo quiera o no el sujeto que

ha actuado intencionalmente. Por ello, lo que llamamos hechos jurídicos jamás

pueden ser vistos ni explicados como declaraciones de voluntad de producir el

resultado institucional».19

En apariencia, unos y otros se conciben como supuestos de hecho, pero

son entendidos por Aguiló como resultados institucionales que se identifican o

mencionan generalmente recurriendo a un nomen iuris. “(...)Lo que los juristas

llaman hechos y actos jurídicos no son un supuesto de hecho de una norma,

sino un nomen iuris que les sirve para conectar un antecedente (o supuesto

de hecho) con un consecuente (o consecuencia jurídica)”.20 Aguiló concluye

que se trata de verdaderas «instituciones», nomen iuris como un nudo sobre el

que confluyen multiplicidad de normas jurídicas que satisface una exigencia de

economía del lenguaje, pero que sin embargo no resuelve el inconveniente de

la ambigüedad antecedente / consecuente, el interrogante sobre la relación

entre lo constitutivo y lo constituido. Lo único que ocurre es que, en realidad,

conviven dos conceptos que se superponen parcialmente, uno propio del

lenguaje natural y otro propio del lenguaje técnico jurídico. El que algo sea un

hecho o un acto jurídico no depende sólo del mundo, sino básicamente del

Derecho. El Derecho constituye las acciones humanas en hechos jurídicos en

sentido estricto o en actos jurídicos.

Aguiló define entonces las fuentes del Derecho así:

“aquellos hechos y actos jurídicos, resultados institucionales, que son normas jurídicas. O dicho con otras palabras, son las

19Véase Ob. Citada. Pág. 61.


normas jurídicas vistas como resultados institucionales, vistas como hechos o actos jurídicos.”21

Al concebir las fuentes del Derecho desde el punto de vista de la

dimensión constitutiva del Derecho, es decir, la creación de resultados

institucionales o cambios normativos;22 que opera como toda aquella regla que

establece que «si se da un determinado estado de cosas – sin que concurra la

realización de ninguna acción o actividad - se produce un determinado

resultado institucional o cambio normativo» distinguiremos con claridad

meridiana los actos jurídicos de los hechos jurídicos. “(...) Los actos jurídicos

presuponen una regla que confiere poderes, esto es, una regla que indica que

cierto sujeto realiza ciertas acciones, entonces consigue producir cierto

resultado institucional”.23 Los hechos jurídicos en cambio, independiente mente

que involucren, por ser acciones humanas, acciones intencionales o

actividades voluntarias, “(...) la clave de la distinción, está en que el resultado

institucional se produzca con independencia de que lo quiera o no el sujeto que

ha actuado intencionalmente. Por ello, lo que llamamos hechos jurídicos jamás

pueden ser vistos ni explicados como declaraciones de voluntad de producir el

resultado institucional”;24 así por ejemplo, los delitos dolosos, siendo

voluntarios, serían hechos jurídicos y no actos jurídicos.

Al concebir las fuentes del Derecho como producto de los actos jurídicos

y de los hechos jurídicos, se superan los dilemas conceptuales propios de la

teoría de las fuentes del Derecho, particularmente lo relativo a la distinción

entre fuentes formales Vs. fuentes materiales; fuentes conocimiento Vs. fuentes

normativas; modos de producir normas jurídicas Vs. formas de exteriorización

de las normas jurídicas.

Águiló hace referencia a dos tipos de normas:





3. «NORMAS CONSTITUTIVAS»

Son aquellas en que si se dan ciertas circunstancias (hechos o actos),

entonces se producen ciertos resultados jurídicos, para los efectos del objeto

de estudio del presente trabajo, la creación de una norma jurídica.

4. «NORMAS REGULATIVAS»

Establecen que, si se dan determinadas circunstancias (supuesto de

hecho), entonces alguien puede, debe o no debe realizar cierto tipo de acción

(consecuencia jurídica).

Las fuentes del Derecho serían un tipo de norma jurídica (o lo que en

cierto modo es equivalente, las normas jurídicas clasificadas de una cierta

manera: por su origen), que puede verse desde el punto de vista de su

antecedente o de su consecuente. Estas normas jurídicas estarían mucho más

cerca de las l lamadas «normas constitutivas» q u e d e l a s « normas

regulativas».

Aguiló analiza las llamadas «normas constitutivas» y encuentra que

estas pueden, a su vez, ser de dos clases:

a . Normas que confieren poder, contienen en el antecedente

(supuesto de hecho) una acción intencional de un agente (una acción orientada

a que se produzca el resultado normativo) y un determinado procedimiento

para ello; el consecuente (resultado) es la producción de una disposición

normativa, de una ley, o incluso de una estipulación validamente celebrada

dentro de un contrato (estipulaciones válidamente celebradas merced a la

autonomía de la voluntad) que tendría la connotación de ley Inter-partes.

b . Normas puramente constitutivas, contienen en su antecedente

acciones que no son intencionales, por ello son tratadas como simples hechos,

no buscan la producción de un determinado resultado normativo; el resultado

normativo en este caso, se produce de manera espontánea merced a la

habitualidad del comportamiento o hecho que se reitera (los usos y la

costumbre).

Aquí aparece la diferencia entre el Derecho positivo en sentido estricto,

el Derecho positivo entendido como Derecho legislado o prescrito, que surge

de las llamadas fuentes-acto; enfrentado al Derecho consuetudinario basado

en los usos y la costumbre, Derecho no prescrito o espontáneo que surge de

las llamadas fuentes-hecho.

Frente a esta clasificación brota el interrogante de establecer la

ubicación de la jurisprudencia y el precedente como fuentes de Derecho. En

principio podría pensarse que la jurisprudencia corresponde a las fuentes-

hecho pues su sustento se halla en la interpretación y aplicación de la

costumbre, en tanto que el precedente se ubicaría en las fuentes-acto toda vez

que los jueces aquí lo que hacen es aplicar a casos concretos las reglas

generales y abstractas fijadas en la Ley. Aguiló no esta satisfecho con esta

ubicación conceptual de la jurisprudencia y los precedentes, pues opina que la

misma es relativa. Entiende que lo que los jueces crean son normas (normas

generales), pero entendidas no en términos abstractos, como disposiciones

jurídicas, sino como las premisas de un razonamiento jurídico acabado: el que

lleva al juez a justificar una determinada decisión. Se trata de un paso

intermedio entre las fuentes-acto o las fuentes-hecho a las premisas de un

razonamiento justificativo, mediante un procedimiento de tipo argumentativo.

Esto por cuanto en un estado de Derecho, los jueces están obligados a

justificar sus decisiones, mostrar las razones en que se fundan. Las razones en

que se funda la decisión judicial tiene un requisito necesario que es la

universalización de la premisa normativa. La universalidad presupone el

compromiso de resolver del mismo modo todos los casos iguales al que se ha

decidido. La universalidad supone hacia el futuro el respeto al principio de la

igualdad de trato, la igualdad frente a la Ley, principio clave para defender la

aplicación de la teoría del precedente en un régimen de Derecho escrito o

legislado como el Colombiano, que se traduce en términos prácticos, en el

Derecho que tenemos todos los ciudadanos a que cuando se resuelva un caso,

se nos aplique la misma solución, idéntica solución, a la aplicada a casos

iguales o similares ya fallados.

Aguiló al llegar a este punto, hace una importante distinción entre

jurisprudencia y precedente. Entiende que la jurisprudencia es un tipo de

modelo propio de los estados de Derecho continental o romano-germánico de

Derecho escrito, el civil law, basado en el conjunto de las sentencias judiciales

emitidas por los tribunales, de los cuales se pueden extraer normas jurídicas

generales, merced a la reiteración de decisiones que recurren a un mismo

criterio argumentativo. Las sub-reglas que se desprenden de la cadena de

fallos judiciales, surgen no por el acto desicional en sí, sino por la reiteración

del uso de un determinado criterio en diferentes actos jurídicos que se repiten.

De allí deduce Aguiló que la jurisprudencia hace parte de las fuentes-hecho y

no de las fuentes-acto. El precedente por el contrario, es propio de los

sistemas de Derecho consuetudinario o Common Law, modelo que se sustenta

en la doctrina del stare decisis definido por Aguiló Regla como:

“(...) Una decisión de un tribunal o un juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de Derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo”.25

Se trata de un precedente obligatorio, para el mismo tribunal, pero

igualmente para otros tribunales de igual o inferior rango. La decisión debe ser

racional y argumentada, es por tanto un acto de voluntad del juzgador que cabe

ubicarse dentro de las llamadas fuentes-acto. Este concepto teórico será

fundamental cuando nos enfrentemos a la aplicación de los Principios

Generales del Derecho, pues su reconocimiento surge de la aplicación o

adjudicación que los jueces, y básicamente las altas Cortes han hecho de ellos,

deduciendo normas jurídicas que han aplicado a casos concretos.

Definidas las fuentes principales del Derecho; la ley, la costumbre, la

jurisprudencia y los precedentes, desde la óptica de las fuentes-acto y las

fuentes-hecho; quedaría pendiente de análisis la doctrina. Aguiló la concibe


como la elaboración racional por parte de los estudiosos del Derecho, pero

igualmente de los prácticos del Derecho; la aplicación al Derecho explícito (las

leyes y las costumbres vistas como fuentes-acto y fuentes-hecho) del método

jurídico, que se traduce en el Derecho implícito.

El método jurídico es entendido como un conjunto de operaciones que

permiten pasar de las normas generales a las soluciones particulares de los

diferentes casos. Son las operaciones mediante las cuales se establece el

vínculo entre el Derecho objetivo y las soluciones jurídicas. Aguiló concibe el

método jurídico no para hallar o descubrir soluciones a los casos planteados,

sino para justificar las soluciones propuestas. El método jurídico cumple

entonces una función argumentativa, antes que una función creadora. El

método jurídico no esta llamado entonces a crear normas jurídicas en sentido

explícito, no es un método útil para las fuentes del Derecho explícito, pues

actúa en el contexto de justificación del Derecho y no en el contexto de

descubrimiento, pues su problema no es otro que el de la racionalidad de las

soluciones jurídicas. En este orden de ideas, Aguiló concluye que la doctrina

jurídica y los Principios Generales del Derecho, son fuentes del Derecho

propias del Derecho implícito, es decir, aquel que es el resultado de la

elaboración racional del Derecho explícito o, lo que es lo mismo, un producto

del método jurídico. En definitiva, se trata de mostrar que el llamado Derecho

implícito no es el resultado del ejercicio de ningún poder normativo, sino del

uso del método jurídico que esta abierto a todos los operadores jurídicos para

racionalmente y de manera argumentada, emitir juicios normativos que evalúen

las normas y las conductas, juicios que eventualmente pueden ser recogidos

por los jueces y por los legisladores para ser incorporados formalmente como

Derecho explícito.

C. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO COLOMBIANO

Establecido el marco teórico sobre el cual se estructura la noción de

fuentes del Derecho, distinguiendo las fuentes-acto de las fuentes-hecho,

procedo al estudio del Derecho colombiano, para colegir el origen de las

fuentes normativas de dicho sistema, y concluir cuáles son las fuentes del

Derecho en el sistema colombiano; finalmente dar respuesta al interrogante

sobre sí los Principios Generales del Derecho son fuente de Derecho para

nuestro sistema normativo.

El punto de partida lo constituye el análisis de la normatividad positiva o

formal existente, arrancando de la Constitución de 1991 y pasando por la

legislación y las normas reglamentarias que regulan el tema de las fuentes del

Derecho, considerando a la par las manifestaciones jurisprudenciales que de

manera principal la Corte Constitucional ha producido sobre el tema; pero

igualmente tomando en cuenta eventuales pronunciamientos de otras

instancias judiciales, caso de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de

Estado. Finalmente haré una breve referencia a la muy incipiente doctrina

nacional sobre el tema.

1. La Constitución Nacional.

La Constitución política de Colombia de 1991, regula el tema de las

fuentes del Derecho fundamentalmente a partir del Artículo 1º que destaca la

naturaleza del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho. La

norma reza del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 1. Colombia es un Es tado soc ia l de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con a u t o n o m í a d e s u s e n t i d a d e s t e r r i t o r i a l e s , d e m o c r á t i c a , participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Dicha noción merece la pena ser explayada pues como claramente tuvo

oportunidad de mencionarlo el ilustre maestro Ciro Angarita Barón en la

ponencia de la clásica Sentencia T-406 de junio 5 de 1992 de la Corte

Constitucional, se trata de la noción fundante y la raíz última de toda

hermenéutica que quiera interpretar con visos de verdad la voluntad del

Constituyente de 1.991. En palabras del Profesor Angarita Barón, no se hace

referencia a “(...) una simple muletilla retórica que proporciona un elegante

toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado”. La fórmula

Estado Social de Derecho consagra los valores y los principios que sustentan

las bases del sistema jurídico colombiano. Se trata de una relación ontológica,

el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales, que no se

reducen al análisis textualista del Artículo primero de la Constitución, en tanto y

en cuanto cada una de las palabras del Artículo posee enorme carga

semántica, la que debe ser develada por los jueces al resolver los casos

concretos. En la práctica, nos hallamos frente a los valores y los principios de la

Carta política, los que deberán ser deducidos a partir del Derecho explícito

merced al método jurídico mediante la argumentación y la interpretación.

Los valores y los principios representan el catálogo axiológico a partir del

cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento

jurídico, pueden tener o no consagración explícita. Todos ellos establecen fines

a los cuales se quiere llegar. Este catálogo axiológico es clave en la

estructuración de cualquier sistema jurídico, pues aquí se encuentra el vínculo

entre Derecho y Política, y esencialmente entre un sistema de Derecho y una

política de Estado. Lo interesante, que pretenderé demostrar a lo largo de la

exposición, es que dicho catálogo axiológico, no se encuentra plasmado, de

manera principal en las reglas positivas de los códigos, sino principalmente en

las normas constitucionales y esencialmente en los Principios Generales del

Derecho. Este tipo de normas jurídicas tienen un carácter programático, pero

pese a ello no pueden concebirse como agregados simbólicos o puramente

retóricos, muy por el contrario representan un conjunto de propósitos a los que

debe orientarse la actuación del Estado, propósitos que constituyen además la

base normativa de las relaciones entre los particulares y el Estado. De aquí que

al establecerse en forma positiva que el Estado colombiano es un Estado

Social de Derecho, no simplemente se esta diciendo que éste esta sometido al

imperio de la ley en sentido formal, sino que dicha noción apareja el

sometimiento a otras fuentes de Derecho que amplían la noción de ley en

sentido material.

Junto al Artículo 1º citado se debe destacar el contenido normativo del

Artículo 4º que reza del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” (el resaltado es nuestro).

La Corte Constitucional en desarrollo de la norma citada tuvo ocasión de

pronunciarse en Sentencia C-037 del 2000 con ponencia del Magistrado

Vladimiro Naranjo Mesa, oportunidad en que se dijo:

"(...) El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencil la esta tarea ( . . . ) Así las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible (...) La jerarquía de las normas hace que aquel las de rango superior , con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les s iguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles apl icaciones de grado más par t icular . En es to c o n s i s t e l a c o n n o t a c i ó n d e s i s t e m a d e q u e s e r e v i s t e e l o r d e n a m i e n t o , q u e e s t a b l e c e s u c o h e r e n c i a i n t e r n a ” (el subrayado es nuestro).

Posteriormente la Corte tuvo ocasión de ratificarse en la postura

expuesta, y así en la Sentencia C-131 de 1.993 con ponencia del Magistrado

Alejandro Martínez Caballero, se dijo:

"(...) La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador ju r íd ico más modes to de l a Repúbl ica , debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.”

Este principio constitucional, expresado de manera positiva, recoge la

concepción teórica de Kelsen desarrollada por Bobbio, que fue objeto de

exposición en la primera parte del presente trabajo. Corresponde a lo que

Bobbio denomina poder originario, el que subyace en la Constitución Política

entendida como norma de normas o norma fundamental, tal y como lo expresa

el Artículo 4 de la Carta política. Ahora bien, el alcance de ese poder originario

no se limita al textualismo o literalidad de las, en apariencia, claras y precisas

reglas de la Constitución Política Colombiana, particularmente el mencionado

texto del Artículo 1º de la Carta; si no que corresponde igualmente al conjunto

de resultados institucionales originados en la actividad del constituyente; que

es interpretada y recogida cabalmente por la Corte Constitucional en sus fallos

de tutela y de constitucionalidad. En términos de Aguiló Regla, un acto jurídico

que confiere el poder supremo o poder de poderes, para ordenar e

instrumentalizar el sistema jurídico colombiano como una unidad normativa

coherente, jerarquizada y dependiente del contenido axiológico que dimana de

los principios generales contenidos en las normas de la Constitución.

Ahora bien, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente

en la clásica Sentencia T-406 de 1992 ya mencionada atrás, hace una

importante distinción entre la parte orgánica y la parte dogmática de la

Constitución, distinción que permite establecer unos criterios de ponderación

de la misma Carta al momento de su interpretación, para fijar los límites de ese

poder originario al que hace mención Bobbio; que nos permitirá distinguir la

Constitución como norma positiva, sinónimo de fuente acto, de los Principios

Generales del Derecho Constitucional, fuente hecho. Según la Corte:

“la Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los Derechos inscr i tos en la par te dogmát ica de la misma. La car ta de Derechos, la nacional idad, la par t ic ipación c iudadana, la es t ruc tura de l Es tado, las funciones de los poderes , l o s mecan i smos de con t ro l , l a s e l ecc iones , l a o rgan izac ión terr i tor ial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los conten idos mater ia les p lasmados en los principios y Derechos fundamentales”26(el resaltado es nuestro).

De lo dicho, resulta que el límite del poder originario esta dado por los

contenidos materiales plasmados en los Principios y Derechos fundamentales,

comprendidos en la Carta bajo la estructura de normas de textura abierta.27 Se

26 Ver Sentencia T-406/92 M. P. Ciro Angarita Barón.

27 El termino “textura abierta” fue utilizado por primera vez por el ius-filosofo norteamericano H. L.

Hart quien observó que el lenguaje jurídico, como todo lenguaje natural, presenta en su significado un núcleo de certeza y una zona de penumbra o “textura abierta”, de manera que cuando pretendemos aplicar una norma se encuentran casos que indubitadamente están comprendidos en ella, pero aparecen también “áreas de conducta en las que mucho debe de jarse para que sea desar ro l lado por los tribunales…Aquí, en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes deja

trata en últimas de la prevalencia de la parte dogmática sobre la parte orgánica

de la Constitución. Ese principialismo será defendido por la Corte a lo largo de

toda su teorética. Sobre este punto, y específicamente en lo que tiene que ver

con la notable importancia y la trascendental influencia de una hermenéutica de

principios en el que hacer de la Corte Constitucional, y en general de lo que ha

sido denominado el “nuevo Derecho” tendré oportunidad de referirme a

profundidad en el Trabajo II.

2. La Ley.

El Artículo 230 de la Constitución Nacional establece que los jueces

en sus providencias, sólo están sometidos a la ley. Y agrega que para

efectos de su interpretación cuentan con criterios auxiliares: la equidad, la

jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina. El Artículo

reza del siguiente tenor:

"Artículo 230.- Los jueces , en sus p rov idencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.“La equidad, la jur isprudencia , los Principios Generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial" (el resaltado y el subrayado es nuestro).

Una interpretación literal del Artículo 230, permitiría sostener que en

Colombia, la fuente principal y única del sistema normativo es la Ley y que

todas las demás fuentes tienen un carácter simplemente auxiliar. Por ende, se

predicaría la preponderancia absoluta de las fuentes acto.

La Corte Constitucional sin embargo al interpretar el citado Artículo 230,

particularmente en la Sentencia C-083 de 1995 con ponencia del Magistrado

Carlos Gaviria Díaz, entendió que el término “Ley” utilizado por la Carta, hacía

relación a la concepción de “Ley en sentido material” y no al concepto de

“Ley en sentido formal”, es decir, que debería ser pensada en su primera

acepción, como sinónimo de Derecho. El sometimiento de las personas al

abiertos, los tr ibunales desempeñan una función productora de reglas”. Verse HART, H. L. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.961. Pág. 168-9.

imperio del Derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en

el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en el Artículo 6°, del

siguiente modo:

"Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las au tor idades por inf r ingi r la cons t i tuc ión y las leyes . Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funcione” (El subrayado fuera de texto).

Ahora bien: la ley 153 de 1887, conjunto normativo vigente en su

mayor parte, norma decana de las herramientas interpretativas del Derecho

colombiano, como quiera que ha sido utilizada por los operadores jurídicos por

más de un siglo, contiene dos disposiciones, el Artículo 8 y el Artículo 13, que

se refieren a las fuentes formales;28 normas que han generado enorme

28 Resulta interesante al analizar la justa interpretación que se debe dar al Artículo 8 de la Ley 153 de

1.887 remitirnos al profuso estudio que el Profesor Diego Eduardo López efectúo a las diversas interpretaciones que la norma en mención ha generado a lo largo de la evolución histórica de la hermenéutica jurídica colombiana; interpretaciones que se resumen en cuatro muy claras posiciones: 1. Interpretación Política temprana de la regla (1887-1910): En 1885 la asamblea constituyente no logra un acuerdo alrededor del sistema de control constitucional. De acuerdo a la interpretación hecha por los miembros del partido liberal temerosos de los abusos en que podrían incurrir los conservadores durante su hegemonía política (la denominada “hegemonía conservadora” que comenzó en 1885 con el movimiento de la “regeneración” y termino en 1930); el articulado de la ley, sirvió como escudo político contra la arbitrariedad del poder político, luego el Artículo 8, bajo esta lectura política fue una pieza para la realización del control de legalidad. La no existencia de ley aplicable al caso, que es una situación remota y excepcional, implica un ideal de integralidad en la codificación. En este sentido las reglas generales del Derecho son interpretadas como «escudos políticos», n o c o m o p rincipios doctrinales. La doctrina constitucional solo operaria en los casos de arbitrariedad política de la fuerza dominante conservadora, y para ello los liberales defienden una interpretación del Artículo 8 en conjunción con el Artículo 4 de la Ley 153 de 1.887 que concibe la doctrina constitucional como norma para interpretar la ley. 2. La Interpretación de los tratadistas de Derecho Privado: Esta interpretación es claramente hegemónica entre 1898 y 1935. Es la manera oficial en la cual el Tradicionalismo-Positivismo interpreta el Artículo 8. Se encuentra fundada sobre el conceptualismo franco-alemán y expresa la sensibilidad de Champeau, Uribe y Claro-Solar sobre la necesidad de construir los conceptos orgánicos y principios sobre las reglas. El código civil, fuente de Derecho por excelencia, contiene pocas lagunas, estas se resuelven mediante analogía legis como un modesto primer paso. En los eventos en que no se encuentren casos análogos se recurre una interpretación basada en las “reglas generales de Derecho” que se leen como “Principios” o “Conceptos” de Derecho privado que se inducen por medio de analogía iuris. 3. La cláusula inactiva: La lectura Anti-formalista (1937 –2000): Contrario a lo que paso en Francia, de acuerdo con Zuleta-Ángel, esta es una norma que en Colombia ordena la aplicación de la libre recherche scientifique. El punto reside en que la cultura jurídica olvidó que el Artículo 8 es ahora una cláusula inactiva sin entender su “verdadero” potencial. El Artículo, como un todo, sirve como una denuncia contra las deficiencias del Derecho positivo. El Derecho no esta completo como creyeron los fetichistas de la ley y el Tradicional-Posit ivismo que aún lo considera así . 4. La Lectura Judicial Contemporánea hecha por la Corte Constituciona l : Con la declinación de la interpretación de Zuleta–Angel, en la teoría del Derecho colombiano se abandono de nuevo la eficaz operación del anti-formalismo. El Tradicional-Positivismo consiguió permanecer en plena vigencia con posterioridad a 1940 y el descontento teórico solo podía expresarse a partir de una nueva lectura del Artículo 8. La nueva lectura se propuso por la Corte Const i tucional colombiana que buscó leer en es te Art ículo, t rozos y piezas del ant i -formalismo contemporáneo que pudiera aumentar el protagonismo de su jurisprudencia. La Corte utiliza el concepto

controversia, en tanto y en cuanto se piensa que estas se oponen

manifiestamente a los criterios y tendencias interpretativos que la Corte

Constitucional ha expuesto al analizar los Artículo 6 y 230 de la Carta,

parámetros que han dado lugar a la denominación “nuevo Derecho” en

contraposición con el “viejo Derecho” de corte exegético que defiende una

interpretación literal o por lo menos textualista. Pese a ello, la Corte al estudiar

el contenido teorético de los Artículos 8 y 13 de la Ley 153 de 1887, llegó a la

conclusión que dichas reglas son coherentes y se ajustan al marco filosófico y

material de la Constitución de 1991. Veamos:

"Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controver t ido, se apl icarán las leyes q u e r e g u l e n c a s o s o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho” (subraya fuera del texto).

"Artículo 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral crist iana, consti tuye Derecho, a fal ta de legislación positiva.”

El primero de los Artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que

es la Ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso

controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que

corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface

ciertas condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de legislación

positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem,

llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando

ésta no contempla la situación sub judice y aquélla sí lo hace. En términos de

Aguiló Regla, se plantea la preponderancia y aplicación directa de una fuente-

acto, la ley; dejando como segunda opción y bajo la condición de fuente

supletoria o subsidiaria a una fuente-hecho, la costumbre praeter legem.

d e textura abierta de Hart , para mostrar que hay más lagunas de las que tradicionalmente se ha considerado. La Corte llena estos vacíos mediante la Doctrina Constitucional que es una hermenéutica pr inc ip ia l i s ta , sus ten tada en va lores más que en normas pos i t ivas , lo que impl ica una c la ra «Constitucionalización» del Derecho privado. Véase LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. The formation of legal classicism. Reception and uses of Exégèseand Conceptualism in particular jurisprudence. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del Derecho. La transformación de la cul tura jurídica latinoamericana. Universidad de los Andes. Universidad Nacional de Colombia. Legis Editores S. A. Bogotá D. C., 2004.

Para la Corte, en la mencionada Sentencia C-083 de 1995, es claro

que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia,

como fuentes formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas

básicas: la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los

Artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de

los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido",

enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"),

la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.

La Cor te ba jo los presupuestos an ter io res a l ana l i za r l a

Constitucionalidad del Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y frente a la vigencia

de la Constitución de 1991, se pregunta: ¿tenían las tres últimas fuentes

citadas, analogía, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho,

fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta?

Para absolver la cuestión, la Corte asigna valor a cada una de

esas expresiones. Veamos:

“ a ) La analogía. Es l a ap l i cac ión de l a ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

“Aunque e l r azonamien to se cumple , en apar ienc ia , de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el d e j a r s e r e d u c i r a l a n o r m a q u e l o s c o m p r e n d e a a m b o s , explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear Derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”.

De lo expuesto, concluye la Corte que la analogía no constituye una

fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace

nada distinto de atenerse al imperio de la ley, pues lo que hace es extender el

alcance de la ley que regula un caso determinado a otro u otros casos que no

tienen solución expresa. Su consagración en la disposición que se examina

resulta, pues, a tono con el Artículo 230 de la Constitución.

“ b . La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen29 al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden , en tonces , se r ap l i cadas a s i tuac iones espec í f i cas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.

”Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece p r o b l e m á t i c a y g e n e r a d o r a d e i n s e g u r i d a d j u r í d i c a , m á s problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley”.

Ahora bien, como la Constitución es Derecho legislado por excelencia,

quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y

genuina. De forma tal que la expresión doctrina constitucional que utiliza el

citado Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no es más que la ratificación de la

aplicación de la ley en sentido material, amplio como sinónimo de Derecho. Es

decir, que la jurisprudencia constitucional, solo ella, recalca la Corte tendrá la

condición de fuente obligatoria. La Corte en este punto hace una radical

diferencia entre doctrina constitucional y jurisprudencia, al distinguir la función

integradora que cumple la doctrina constitucional, merced al mandato del

Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, atrás citado; función que no se debe

confundir con la función interpretativa que el Artículo 4º de la misma Ley 153

de 1887 le concede, veamos:

“ L o s p r i n c i p i o s d e l D e r e c h o n a t u r a l y l a s r e g l a s d e l a jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos

29Ob. cit.

dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes” (el resaltado es nuestro).

Quiere entonces decir la norma atrás citada, que en los casos que la

doctrina constitucional cumple una función interpretativa, es decir, aquellos

eventos en los cuales los jueces ordinarios se encuentran con casos de los

llamados difíciles, aquellos en que la Ley no les ofrece una respuesta clara,

pues su textura es abierta y se presta a ambigüedades; en tales eventos, el

fallador puede recurrir a los criterios generales expuestos por la Corte

Constitucional, para resolver el justo entendimiento del texto legal orientándose

y utilizando como herramienta argumentativa las Decisiones de la Corte. En

este caso, los pronunciamientos del juez constitucional no tienen carácter

obligatorio sino meramente orientador, se trataría aquí de la doctrina

constitucional, no de la jurisprudencia constitucional.

E l t é r m i n o jurisprudencia constitucional, h a c e r e l a c i ó n a l o s

denominados ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, aquellos que

son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de Derecho,30 los

que no aparecen exclusivamente en la parte resolutiva de la Sentencia, sino

que son los sustentos argumentativos fundamentales que aparecen expuestos

a lo largo de la parte motiva de las sentencias; no confundibles con los obiter

dicta, o afirmaciones dichas de paso, que son aquellas afirmaciones

puramente retóricas que no se relacionan de manera directa y necesaria con la

decisión, y que por ende constituyen apenas criterios auxiliares de la actividad

judicial en los términos del inciso 2º del mencionado Artículo 230 de la Carta.

En este orden de ideas, cuando la Corte Constitucional cumple su función

como intérprete máximo, auténtico y natural de la Carta merced a las

Sentencias C y las Sentencia T, en este sentido, por ministerio de la propia

Constitución, dichas providencias judiciales son fuente obligatoria para

discernir cabalmente el contenido de la Constitución, así se pronunció la Corte,

entre otros muchos fallos, en la Sentencia SU-640 de 1998, con ponencia del

Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, oportunidad en que se dijo:

30 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta, se pueden consultar las siguientes providencias

de la Corte Constitucional: SU-168799, SU-047799, SU-640798, T-961/00, T-937/00, Auto A-016/00, T-022/01 y T-1003/00.

“ S i e n e l s i s t e m a d e f u e n t e s l a s s e n t e n c i a s d e l a C o r t e Constitucional por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca de la Constitución, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a la fuerza normativa de la Constitución, la cual se impone y decanta justamente en virtud de la actividad interpretativa de su guardián, tal y como se refleja en sus fallos. La supremacía y la integridad de la Constitución son consustanciales a la uniformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se divorcia de la interpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentación hermenéutica que se propiciaría inexorablemente conducir ía a la eros ión del valor c ier to y vinculante de la Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones como intérpretes. Las exigencias de supremacía e integridad de la Constitución, por lo demás presupuestos de su valor normativo superior, sólo se satisfacen si se concede a la interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido de significado genuino y auténtico de su contenido y alcance. Lo anterior adquiere mayor claridad si se tiene presente que los principios de supremacía e integridad de la Constitución no tienen existencia autónoma, como quiera que su efectiva realización precisa de una firme voluntad consagrada a su defensa, ante todo; se t ra ta de atributos cuya posibilidad material depende de la incesante función interpretat iva de la Corte Consti tucional , indispensable para su protección y vigencia” (el resaltado es nuestro).

3. LA JURISPRUDENCIA.

La que aquí se consagra como fuente obligatoria, la Corte aclara que es

el Artículo 4° de la ley 169 de 1896, el que la erige en pauta meramente

optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el

mencionado Artículo en su parte pertinente:

"Tres Decisiones uniformes dadas por l a Cor te Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de Derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podránaplicarla en casos análogos...” (Subraya de la Corte).

Sin embargo, la posición expuesta tuvo un cambio significativo merced a

la interpretación que la Corte Constitucional le dio al texto del Artículo 4º de la

Ley 169 de 1896, al decidir una demanda de inconstitucionalidad propuesta

contra dicha regla. La Corte en la Sentencia C-836 de 2001 con ponencia del

Magistrado Rodrigo Escobar Gil, después de hacer un profuso análisis sobre el

valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, valor que

se interpreta en íntima relación con la aplicación del principio de igualdad

frente a la Ley consagrado por la Constitución en su Artículo 13, encuentra que

la teoría del respeto al precedente como fuente de Derecho, es aplicable en

Colombia, doctrina que interpreta la Corte así:

«7.El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el Derecho de los ciudadanos a que las Decisiones judiciales se funden en una in te rp re tac ión un i fo rme y cons i s t en te de l ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igua ldad an te la l ey –entendida és ta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autor idades , tomada desde la perspect iva del pr incipio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces (...) Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omit iendo el cumplimiento de un deber const i tucional» (el resaltado es nuestro).

La Corte considera que el valor normativo formal de la doctrina judicial

es una consecuencia de la seguridad y de la confianza legítima en la

administración de justicia, que son el soporte para el ejercicio de las libertades

individuales. En términos de la Corte, la certeza que la comunidad jurídica

tenga de que los jueces decidirán los casos iguales de la misma forma, es una

garantía de la seguridad jurídica; interpretación que no violenta ni choca con la

autonomía de los jueces al aplicar el texto de la ley, pues estos se pueden

apartar del precedente histórica y tradicionalmente aplicado. Para ello siempre

será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes a favor de la

decisión que se toma,31mucho más sí de lo que se trata es de garantizar el

Derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la

jurisprudencia para la resolución de un caso.

31 Sobre la necesidad de presentar las razones y motivos que soportan el seguimiento o modificación de

una línea jurisprudencial pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional; T-175 de 1.997. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. T-123 de 1.998. M. P. Alejandro Martínez Caballero. T-267 de 2.000. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis

que aquí se afirma y la sentencia C-131 de 1993, que declaró inexequible el

Artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener

"como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las

sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio

del Artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el Artículo 8 que se

examina es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del

Derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la

sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación

adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por

la Corte Constitucional, de ese modo debe aplicarse, constituye, se repite, una

razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.

Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina

constitucional, en virtud del Artículo 8°, de la función interpretativa que le

atribuye el Artículo 4° de la misma ley, al disponer:

" L o s p r i n c i p i o s d e l D e r e c h o n a t u r a l y l a s r e g l a s d e l a jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte).

La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás

quedó hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico

que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del

intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que,

salvo las Decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada, las interpretaciones

de la Corte constituyen para el fallador apenas valiosa pauta auxiliar, pero en

modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el Artículo

230 Superior.

Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el Artículo 5° de la

misma ley 153 de 1887, cuyo texto reza:

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).

La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a

cumplir la Doctrina Constitucional en el campo interpretat ivo. Es un

instrumento orientador, más no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea

como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia

Constitución -ley suprema-, la que se aplica.

La noc ión de Doctrina Constitucional hace referencia a las

decisiones emitidas por la Corte Constitucional en relación con fallos

de tutela o Sentencias SU o de unificación, que acoge el sistema de

precedente constitucional como norma jurisprudencial de carácter

obligatorio, siempre que se den los presupuestos señalados por la

Corte Constitucional en las Sentencias C-083 de 1995 y T-123 del

mismo año; requisitos que indican que se trate de casos cuyos

supuestos de hecho sean iguales o semejantes y que el núcleo

esencial de los Derechos fundamentales en juego sea el mismo.

En relación con las Sentencia tipo C o de constitucionalidad, la

Corte distingue la Doctrina Constitucional Integradora, que es fuente

de Derecho obligatoria para todas las autoridades y los particulares, de

la Doctrina Constitucional Interpretativa y la Jurisprudencia, que son

apenas guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el criterio

autónomo del operador judicial. La Corte introduce la teoría más o

menos comprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias

tipo C al establecer la figura de la Constitucionalidad condicionada.

Aquí la Corte asume el papel de un legislador positivo, que entra a fijar

sub-reglas que surgen del texto constitucional de textura abierta, que

debe ser modulado merced a la interpretación constitucional de la

Corte.

El punto sin embargo esta en que las Sentencias de la Corte tipo

C son de obligatorio cumplimiento, esto es, tienen efecto erga omnes,

frente a la cosa juzgada explicita, es decir el contenido normativo que

surge de la parte resolutiva de las Sentencias. Igualmente serán

obligatorios aquellos apartes de las motivaciones o consideraciones de

la Corte “(...) que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de

l a s e ntencia”, es decir , aquel los apartes que const i tuyan ratio

decidendi; en tanto que aquellos apartes que hacen relación a la

motivación general del fallo (obiter dictum), sólo tienen valor indicativo

o auxiliar, de conformidad con el tradicionalismo de fuentes. Tales

motivaciones indicativas o auxiliares denominadas usualmente obiter

dictum no constituyen cosa juzgada y por ende no son obligatorias. Así

lo expresa entre otras muchas providencias que reiteran este concepto

la Sentencia C-131 de 1993.

Es interesante l lamar la atención sobre el hecho de que la

generalidad de los operadores jurídicos en Colombia, reiteradamente

hacen mención a la doctrina constitucional, sin hacer la distinción entre

Doctr ina Const i tucional Integradora, Doctrina Constitucional

Interpretativa y Jurisprudencia, conceptos que resultan fundamentales

para poder entender cabalmente las Sentencias emanadas de la Corte

Constitucional; tal aspecto resulta trascendente en el caso concreto de

las Sentencias que se refieren al sistema UPAC, tema que será tratado

como caso paradigmático de aplicación de la teorética expuesta, esto

en el trabajo f inal de este trabajo, en donde dependiente de los

intereses de parte que se defienden, se abusa del contenido teórico de

los fallos.

Destacamos, no se puede hacer tab la raza de l conten ido

temático y argumentativo de los fallos de la Corte Constitucional,

contenido que por demás es extenso, por no decir que enciclopédico y

faraónico, para pretender que absolutamente todos los argumentos

expuestos en las Sentencias aludidas constituyen ratio decidendi y que

p o r e n d e s o n d e o b l i g a t o r i o c u m p l i m i e n t o . N o s e l e p u e d e ,

i m p u n e m e n t e , t o r c e r e l p e s c u e z o a l o s f a l l o s d e l a C o r t e

Constitucional, para pretender que de ellos dimane todo lo divino y

humano, y acomodar obiter dicta haciéndola pasar por ratio decidendi.

4. LAS REGLAS GENERALES DE DERECHO.

Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía,

aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero

esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo

está. Esta particularidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la

contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del

ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una

suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo

expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad admite un proceso más complejo,

esforzado e intelectualmente riguroso, demandante de mayor análisis y de un

más elevado grado de abstracción, que puede desenvolverse en dos etapas:

a) en la primera, se escogen las disposiciones específicas

aptas (ninguna de las cuales comprende la situación sub

judice) y;

b) en la segunda, se abstrae una regla implícita en las

disposiciones confrontadas, a partir de la cual se satisface

el caso sometido a apreciación.

La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se endereza al

logro de un único designio: explicitar lo que está implícito en el sistema y que

ha de servir de fundamento a la decisión.

Los principios así extraídos, tradicionalmente se los denomina reglas,

aspecto que ha sido cuestionado por la doctrina post-moderna, sin embargo

ello no constituye una ligereza del legislador colombiano de 1887, pues existe

un antecedente histórico que justifica tal denominación, así esta no sea, como

se verá más adelante suficientemente técnica. Tal nombre atañe, según cita de

la Corte Constitucional en la referida Sentencia C-083 de 1995, a la más pura

tradición del Derecho occidental en su raíz romana. En este sentido se

pronuncia, el profesor Hernán Valencia Restrepo32 en su trabajo sobre los

Principios Generales del Derecho. Respecto de la asimilación hecha por el

jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 A. C.) del término regla al de norma,

escribe:

"Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no cons t i tuyó novedad a lguna , en cuan to a l a s ign i f i cac ión estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del Derecho vigente, del Derecho positivoy, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica." (Subrayado fuera de texto).

Y para instruir mejor su aseveración cita la definición de regla dada

por Paulo:

"La regla es una proposición que expone brevemente el Derecho vigente. No se toma el Derecho vigente de la regla sino la regla del Derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del Derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto)

Y más adelante añade:

"La antecedente in terpre tac ión se conf i rma con la de los glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ( 'la regla es como un resumen del Derecho vigente'), patentiza que es una generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del Derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, lo importante es dejar establecido que las Reglas

Generales del Derecho; son esencialmente criterios de valoración inmanentes

al orden jurídico, que se caracterizan por un exceso de contenido deontológico

o axiológico, que para los positivistas clásicos tienen un carácter general,

32VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principalística jurídica o los Principios Generales

del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1993.

constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el

sistema en forma expresa, normalmente en la Constitución nacional o norma

fundamental, pero en la mayoría de los casos se encuentran no expresos en el

sistema y deben ser hallados por deducción, en el espíritu del sistema. Tal y

como lo ha expuesto Prieto Sanchís,33 siempre que en el lenguaje de los

juristas se utiliza el término «principios», se encuentra latente el problema de la

plenitud del sistema o la necesidad de elegir entre distintos significados de una

disposición normativa dudosa; sin perjuicio de que se busque alcanzar

soluciones moralmente plausibles cuando una determinada norma o regla

conduce a un resultado que se juzga inaceptable, reprochable o éticamente

susceptible de corrección. Se trata de una cierta clase de normas que cuentan

con algún respaldo institucional y, muy particularmente, las que cuentan con el

respaldo de la Constitución Nacional, que en el caso Colombiano encuentran

su reconocimiento en el Artículo 230 inciso 2º de la Carta, pero igualmente la

Ley 153 de 1887 artículo 8º; normas que ofrecen la dificultad de tener un

carácter implícito, pues se trata de normas que no aparecen concretamente

recogidas en ninguna ley o costumbre, sino que son construidas en sede

interpretativa por el fallador o juzgador, pero además cumplen una doble

función: por una parte llenan las lagunas o vacíos dejados por el legislador,

pero por otra parte constituyen un criterio hermenéutico en caso de duda

interpretativa frente a los llamados «casos difíciles».

Una buena parte de los teóricos post-modernos del Derecho, entre

ellos principalmente Ronald Dworkin34 y Robert Alexy,35 prefieren hablar de

Principios Generales del Derecho, para distinguirlos de las reglas de Derecho.

33Véase PRIETO SANCHIS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del razonamiento jurídico.

Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.992. Pág. 19.34

“Llamo «Principio» a un estándar que ha de ser observado, no por que favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad (...) La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es una distinción lógica (...) Las normas son aplicables a la manera disyuntivas. Si los hechos que estipulan una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión (...) Los principios [ en t an to ] t i e n e n u n a d i m ens ión que fa l ta en las normas : l a d imens ión de l peso o importancia.” Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4ª Reimpresión. Traducción de Marta Gustavino. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1999. Pág. 72-80. DWORKIN, Ronald. El imperio de la Justicia. 2ª Edición. Traducción de Claudia Ferrari. Gedisa Editorial. Barcelona, 1992. Pág. 160-163.35

“Los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que, por regla general, no pueden ser aplicados sin añadir premisas normativas adicionales y, las más de las veces, experimentan

La discusión acerca de los principios jurídicos arranca, en la teoría del

Derecho contemporáneo con un artículo publicado por Ronald Dworkin en

1967 titulado «¿Es el Derecho un sistema de reglas?» que luego se incorporó

en el famoso texto «Los Derechos en serio» en el trabajo segundo intitulado

«El modelo de las normas (I)»36 en donde Dworkin de manera precisa, ataca la

que él denomina «la versión más poderosa del positivismo jurídico» propuesta

por H. L. A. Hart,37 según la cual el Derecho esta formado exclusivamente por

reglas. Para Dworkin en el Derecho aparecen otro tipo de normas, que si bien,

están orientadas a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en

circunstancias determinadas, operan de forma diferente. Su origen “no se

basa en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en

un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la

sociedad, se desarrolla con el tiempo.”38 En el Derecho no sólo hay normas,

sino también algo lógicamente distinto, «los principios». Descubrir que un

principio es un principio jurídico no es un ejercicio que se agote en la

constatación sociológica o histórica acerca de los comportamientos

observados en una determinada sociedad por parte de sus operadores

jurídicos, sino que supone el desarrollo de una argumentación justificadora. En

este sentido, los principios operan en el campo de la justificación o

argumentación y no en el campo del descubrimiento o descripción del Derecho

vigente.

Las reglas se aplican «todo-o-nada», es decir, si se dan los hechos

que estipula una regla, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la

respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no se

aplica y queda excluida del sistema jurídico. Los principios en tanto, tienen

una «dimensión de peso o importancia» lo que implica que frente a un hecho o

conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio puede o no ser

limitaciones a través de otros principios. En lugar de cómo enunciados normativos, los principios pueden ser introducidos en la discusión como descripciones de estados de cosas en los que aquellos tienen vigencia”. Véase ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pág. 249.36

Véase DWORKIN, Ronald. Ob Cid. . Pág. 72. 37

Véase HART, H. L . A . El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pág. 40.38

Véase DWORKIN, Ronald. Ob. Cid. Pág. 95.

aplicado dependiendo de los criterios de razonabilidad del intérprete, de forma

tal que si decide no aplicar el principio y ponderar la aplicación de otro principio

diferente que se le opone, este hecho implica que el principio no desaparece,

sino que simplemente es superado por otro principio de mayor fuerza o

valencia. Para Dworkin, los principios por sí mismos nunca determinan por

completo el contenido de una decisión particular. Deberá preferirse la que sea

moralmente más fuerte; una mejor moral supone, pues una mejor justificación

del ordenamiento jurídico. Para Dworkin los principios valen como principios

jurídicos por que son principios morales que explican y justifican el conjunto del

Derecho, por que son principios morales buenos y justos que resultan

coherentes con un Derecho básicamente justo.

A su turno el publicista y ius-filósofo argentino Genaro R. Carrió,39 al

expresar innegables reparos a la propuesta teórica de Ronald Dworkin, para

dejar ver que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas

(normas positivas) del ordenamiento, apunta:

".. . .No existe la pretendida diferencia lógica entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión... “(que Dworkin considera un principio no reductible a norma).

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de

Derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo,

reside en verificar si resulta o no conforme con la Constitución, así ésta no la

contenga de manera evidente. En términos hartianos,40 si es o no reconocible

como elemento de un sistema normativo, acorde a la regla de reconocimiento.

Por eso concluye Carrió:

“Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pau t a de l t i po de l a que d i ce que a nad i e debe permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última.”

39CARRIÓ, Genaro R. Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1970.

40HART, H. L. A. El concepto de Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965.

Sin duda alguna hay razón en la ley 153 de 1887, pues sólo extinguida

la fuente principal faculta para concurrir a la subsidiaria. Por eso el Artículo 13

dispuso:

“La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye Derecho, a falta de legislación positiva.”

Podría batallarse, en teoría, si tal disposición resulta conforme con la

Carta del 91, pero la Corte Constitucional puso fin a todo cuestionamiento

sobre el punto, al declararla exequible en la aludida sentencia C-224 de mayo

de 1994. Está pues vigente en nuestro Derecho la analogía Juris como fuente

formal principal y elemento integrador del ordenamiento. El juez que se auxilia

de ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el Derecho positivo,

pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.

5. L O S P R I N C I P I O S G E N E R A L E S E X T R A -SISTEMÁTICOS O

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Aquí siguiendo muy de cerca los planteamientos del Maestro Carlos

Gaviria, en la Sentencia C-083 de 1995, me limito a hacer un esbozo

preliminar del problema de los Principios Generales del Derecho, que deje

planteada la dificultad en el trabajo hermenéutico de Principios. En este orden

de ideas y en términos de la Corte Constitucional:

“¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión Principios Generales del Derecho en el contexto del Artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de Derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo Derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del Derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?”

El sistema colombiano, faculta al Juez de la causa a acudir a

contenidos extra-sistemáticos, a los que el propio sistema remite formalmente

V.gr.: el Derecho natural, la equidad, la buena fe, el enriquecimiento sin causa,

la teoría de la imprevisión, en últimas a los "Principios Generales del Derecho",

expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez

puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no colmen

las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del

ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución.

En términos de Carrió:

“pueden ser l lamados 'principios jurídicos ' en cuanto se refieren a aquél (el Derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas ap l icadas son normas ju r i sprudenc ia les en v igor”, o s e incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador”.

Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de

escoger por una entre diversas interpretaciones posibles de una norma que se

juzga aplicable, entran a jugar un importante papel las fuentes jurídicas

permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las

pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el Artículo

230 de la Carta como "criterios auxiliares de la actividad judicial".

Si un juez, en la situación límite antes detallada, acude a la equidad

como cimiento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso

sub judice su pensamiento de lo que es la justicia, edificando a partir de ella un

principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en

él su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en

revelar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo

caso extra-jurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza

expresamente el Derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria

la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el

ordenamiento como Derecho natural o equidad, esta última en el más inflexible

sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el

fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los Artículos 4° y 5° de la ley

153 de 1.887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta. Recordemos que

en términos de Aguiló Regla, se hace mención aquí a normas jurídicas

producto de la elaboración racional del propio Derecho, vía interpretación

judicial, que surgen merced a la aplicación del método jurídico.41 Se trata en

últimas de un «Derecho implícito» entendido como aquel que es resultado de

la elaboración racional del Derecho explícito; se trata de normas jurídicas que

son un tipo de pauta de conducta en la que no se define caso, ya que no

cuentan con un supuesto de hecho.

6. LA DOCTRINA.

La Doctrina en el régimen jurídico colombiano nunca ha sido entendida

como fuente principal de Derecho, simplemente se la comprende como una

fuente auxiliar que tiene un valor científico pues colabora en el entendimiento

de la Ley de una forma sistemática, lógica y desinteresada. Busca

esencialmente una interpretación armónica e integradora del sistema jurídico.

Sin embargo dicha fuente no ha sido expresamente reconocida como

obligatoria.

Bonnecase, seguido por la gran mayoría de autores nacionales,

expresa así el concepto de doctrina:

“(...) Se entiende por doctrina, cuando se opone este término a la jur isprudencia y a la práct ica judicia l , e l es tado de las concepciones sobre el Derecho y el conjunto de las soluciones positivas en la forma como las reflejan las obras de escritores de asuntos jurídicos (...)”42

Se piensa por la gran mayoría de autores, tanto nacionales como

extranjeros, que la doctrina se reduce a un flujo de opiniones individuales, y

41 Una buena parte de la doctrina ius-filosófica entiende que el método jurídico no hace parte del llamado

«contexto de descubrimiento», es decir, aquel en que se desarrolla la ciencia propiamente dicha, caracterizado por la formulación de teorías y la producción de descubrimientos científicos; si no que por el contrario corresponde al l lamado «contexto de justificación» propio de las llamadas ciencias humanísticas o ciencias sociales, caracterizado por la actividad de validar o justificar una teoría o un descubrimiento científico, comportamiento que no admite un análisis en términos lógicos. El método jurídico será entonces, según Aguiló Regla, un «protocolo» para la justificación o validación de una solución jurídica dada. 42

BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D. C., 2.002. Pág. 115.

que debe ser considerada en la medida en que representa un argumento de

autoridad suficiente cuando proviene de hombres probos y reconocidos en el

mundo jurídico por su sapiencia e idoneidad en el campo jurídico.

Corresponde a lo que en el Derecho romano se conoció como «respuestas de

prudentes». Al respecto Delcareuil en su obra Roma y la organización del

Derecho, Págs. 23 y s., citado por Bonnecase, exponía:

“En pr imer lugar , los prudentes en cualquier forma que se manifestase su actividad, realizaron una obra privada. Su influjo sobre la formación del Derecho provenía de su ciencia y de su prestigio personal. Pero Augusto les dio a algunos de ellos el ius publice respondendi ex auctoritate principis, es decir, el Derecho de absolver consultas escritas y selladas cuya solución se imponía al juez en el proceso con ocasión del cual habían sido pedidas, al menos que las partes no hubiesen obtenido soluciones contrarias en el mismo asunto.”

Una tendencia post moderna pone en entredicho la consideración sobre

la subsidiaridad de la doctrina como fuente de Derecho, pues al analizar la

forma como se argumenta y utiliza la experiencia de los doctrinantes

colombianos, particularmente en el campo del Derecho privado; se encuentra

que la aplicación que hacen jueces y abogados de la doctrina existente, no se

reduce a una simple opinión de carácter científico que es más o menos

recogida por los prácticos y operadores jurídicos. Por el contrario, se observa

que una buena parte de la doctrina más reconocida, siendo respetada y

seguida por un número importante de operadores jurídicos, a generado lo que

Diego Eduardo López en su tesis de grado para optar al doctorado en Derecho

de la Universidad de Harvard, The Formation of Legal Classicism:

R e c e p t i o n a n d U s e s o f E x é g è s e a nd Conceptua l ism in Particular

Jurisprudence, denomina misreading, entendido como lecturas alternativas,

lecturas transmutadas o transformadas o «malos entendidos» o si se quiere

malas lecturas de la teorética jurídica universal,43 que es acogida por los

doctrinantes locales, adaptada a la realidad nacional, en una mixtura sui

generis que determina un Derecho autóctono caracterizado por su sincretismo,

en donde la aplicación literal de la ley basada en la escuela exegética no

43 La vers ión en caste l lano de la tes is a ludida con notables agregados del autor para e l lector

latinoamericano pued e s e r c o n s u l t a d a e n : LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del Derecho. Universidad Nacional de Colombia. Universidad de los Andes. Legis Editores S. A. Bogotá D. C., 2.004. P. 31.

corresponde precisamente al modelo expuesto por Ecole de là exégèse, sino

que por el contrario da lugar a un literalismo que en defensa de la regla del

código, al interpretar toma en cuenta los alcances y entendimientos que los

doctrinantes locales asimilan y recomiendan, basados en las escuelas clásicas

europeas; pero ofrece un cariz o matiz que va más allá de la simple literalidad

del código.

Es importante recalcar en este punto, que dichos doctrinantes no

solamente han aplicado las corrientes francesas clásicas de la exégesis, sino

que igualmente y en buena medida han sido influenciados, primeramente por

el conceptualismo alemán con Savigny a la cabeza, posteriormente basados

e n l a t e o r é t i c a e x p u e s t a p o r l a jurisprudencia de intereses

(Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Ihering en Alemania, y luego con las

corrientes de la interpretación científica del Derecho de Françoise Geny;

escuelas que predican la necesidad de una hermenéutica racional y lógica que

se aleja del texto de la Ley y esta mucho más cercana de la realidad material

de la sociedad en que se aplica la norma.

Al respecto el Profesor Diego López expone:

“El Tratado-Teór i co y sus sub-teorías guiarán el siguiente desarrollo de la teoría local. Mucho de lo que el Tradicionalismo sostiene aun constituye el conocimient o c o m ú n l o c a l d e l a profesión. El desarrollo de la jurisprudencia posterior ocurrirá mediante el desenvolvimiento selectivo de algunas de las teorías y la recepción y mala-lecturas (misreadings) de las nuevas piezas d e l a I G J (International G e n e r a l Jurisprudence). E l Tradicionalismo prepara el escenario para tres diferentes clases de desarrollos teóricos durante todo el siglo XX. Estos desarrollos posteriores tomaron forma al mantener y enfat izar el rol de a l g u n a s d e l a s s u b t e o r í a s q u e e l T r a d i c i o n a l i s m o h abía definido.”44

En la conciencia legal local, la doctrina, considerada racionalmente

como una fuente supletoria o secundaria, en forma inconsciente se ha

constituido en pieza vital de la teorética jurídica colombiana; pues como bien lo

expresa el Profesor Diego Eduardo López, el Derecho colombiano, por lo

44LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. The formation of legal classicism: Reception and uses of Exégèse

and Conceptualism in part icular jurisprudence. Tesis de Grado. Harvard University. Mimeógrafo. Traducción libre de Miguel García. Pág. 139.

menos el Derecho privado, no se ha entendido simplemente como sinónimo

del código civil, sino que en la práctica hace referencia al código civil más las

interpretaciones y conceptos emitidos por los doctrinantes reconocidos del

país, que superando el simple literalismo, han creado una verdadera trama

teórica que los prácticos del Derecho, los operadores jurídicos utilizamos y

aplicamos todo el tiempo. Basta con observar los alegatos de conclusión que

los abogados litigantes presentamos como memoriales de cierre del proceso,

previo a que se dicte Sentencia, pero igualmente el estudio de las providencias

que Jueces y Magistrados emiten en su diario que hacer, piezas procesales en

que sistemática y reiteradamente, en forma inconsciente, los operadores

jurídicos efectuamos citas de autor, transcripciones literales del pensamiento

legal expuesto por un grupo claramente referenciado de autores clásicos

nacionales,45 así como un grupo de connotados tratadistas extranjeros;46 en

donde como argumento de autoridad se incluyen párrafos enteros de la obra

de estos doctrinantes, para reforzar las posiciones hermenéuticas planteadas

por los operadores jurídicos frente a las normas positivas. Esto me permite

concluir que el sistema de interpretación y aplicación del Derecho en

Colombia, no es esencialmente un sistema legalista o de interpretación

aferrada al texto positivo del código, sino que se trata de un sistema intermedio

entre una elucidación literal de la norma, con un respeto hierático a la Ley,

unido a las lecturas e interpretaciones que autores reconocidos por vía de

doctrina han hecho de dichas normas legales.

45 Menciono a título de ejemplo entre otros muchos autores nacionales, que son considerados clásicos en

el campo del Derecho Privado: EDMOND CHAMPEAU, ANTONIO JOSÉ URIBE, FERNANDO VÉLEZ, EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES, ARTURO VALENCIA ZEA, EDUARDO ZULETA, ÁLVARO PÉREZ VIVES, GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, FERNANDO HINESTROSA FORERO, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, JORGE SUESCÚN MELO, JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ, GABINO PINZÓN, BERNARDO TRUJILLO CALLE, JAVIER TAMAYO JARAMILLO, GABRIEL ESCOBAR SANÍN, JAIRO PARRA QUIJANO, HERNANDO MORALES MOLINA. 46

Me remito aquí a mencionar apenas algunos de los autores más utilizados: AMBROSIO COLIN, HENRY CAPINTANT, GEORGES RIPERT, JEAN BOLULANGER, HENRI Y LEÓN MAZEAUD, ANDRÉ TUNC, JULIES BONECASE, KARL F . SAVIGNY, HANS KELSEN, FRANCESCO MESSINEO, EMILLIO BETTI, LOUIS JOSSERAND, FRANÇOISE GENY, LUIS CLARO SOLAR, ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ.

D. CONCLUSIONES.

1. ¿CUÁLES SON LAS FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO?

La respuesta a esta pregunta nos obliga a distinguir entre fuentes

principales o directas y fuentes secundarias o supletorias. Las primeras,

entendidas como aquellas que la conciencia jurídica preponderante ha

reconocido como indispensables para crear el Derecho y resolver los conflictos

de carácter jurídico. Son aquellas fuentes cercanas, que se encuentran más a

la mano del operador jurídico y que éste no duda en aplicar si el caso lo

permite. Las segundas, fuentes secundarias o supletorias, entendidas como

aquellas que estando reconocidas como validas dentro del sistema, aparecen

en forma latente o en potencia, y son utilizadas de vez en vez, pues para su

aplicación y reconocimiento se exige un mayor esfuerzo interpretativo, o el

caso en concreto que se resuelve no amerita recurrir a ellas para satisfacer las

necesidades inmediatas del operador jurídico.

a. Fuentes principales o directas.

1) Constitución Política y la Ley.

Miradas como fuentes acto en los términos de Aguiló Regla. Se trata de

estructuras normativas formales positivas, puestas por el constituyente

primario en el caso de la Carta Política; y puestas por el Congreso de la

República y sus delegados en el caso de la Ley; peana de un sistema

apoyado en el principio general de Estado Social de Derecho, que implica

alcances interpretativos que van más allá de una simple aplicación literal de las

normas escritas que configuran el sistema, por cuanto a la par del textualismo

de las reglas contenidas en la Constitución se han de incorporar los valores y

los principios que por inducción surgen de la hermenéutica principialista

aplicable a dichas normas. Aquí necesariamente debemos hacer referencia a

l a analogía legis y en el sentido más amplio posible del concepto a la

apl icación de los Pr incipios Generales de Derecho sistémicos o

constitucionales. Éstos, cuando tienen carácter constitucional, se hayan en la

cúspide de la pirámide normativa, tienen carácter obligatorio y operan merced

a sistemas de interpretación alternativos al silogismo jurídico clásico, por

ejemplo la tópica, la retórica, la utilización de un discurso moral esencialmente

práctico, la abducción, etc.

Al referirnos a la Constitución Política como poder originario o norma de

normas o regla de reconocimiento, no debemos perder de vista que la

estructura formal de las normas que conforman la Constitución, casi todas

ellas principios y no reglas, caracterizadas por su generalidad y su estructura

abierta con contenidos indeterminados, en términos de Hart de textura abierta,

obligan a entender que esta primera fuente solo puede ser abarcada y

comprendida en su integridad si se miran todos y cada uno de los Artículos de

la Constitución Nacional de 1.991 junto con la jurisprudencia constitucional

emitida por la Corte Constitucional, jurisprudencia que surge de las Sentencias

tipo C, las Sentencias T y fundamentalmente las Sentencias SU o de

unificación de jurisprudencia.

En el caso de la Ley, operan merced al silogismo jurídico, tienen

carácter general, abstracto e impersonal, son normas por regla general del tipo

imperativo, es decir que definen un comportamiento que se mira como

obligatorio, y aparejan una sanción en los eventos de incumplimiento del

comportamiento ordenado; es importante indicar que como extensión del

sistema de normas legales, mediante el mecanismo de cláusula de plenitud del

sistema que le da cierre y lo complementa en los eventos de lagunas o vacíos,

se entiende incorporada a la noción de ley, la aplicación de la analogía legis o

interpretación por analogía, prevista por el Artículo 8 de la Ley 153 de 1.887,

que en términos de la Corte Constitucional implica aplicación de la ley misma

que se extiende merced al razonamiento per analogiam a casos no regulados

expresamente. La ley no se reduce a la normatividad existente en los códigos,

sino que igualmente dicha noción se extiende a las resoluciones, decretos,

ordenanzas departamentales, acuerdos municipales, normas de carácter

reglamentario, de aplicación local, así como los tratados y convenciones

internacionales que hayan sido incorporadas al sistema legal colombiano

merced a la ratificación por parte del Congreso de la República.

2) Jurisprudencia Constitucional.

Se trata pese a ser una fuente principal, de una fuente hecho y no de

una fuente acto. Resaltamos el concepto emitido por la Corte al señalar que

constituye regla obligatoria, no solamente la parte resolutiva de los fallos

proferidos por la Corporación Constitucional, sino igualmente los argumentos

expuestos en la parte motiva, que a título de ratio decidendi hayan sido

expuestos por los magistrados para argumentar y sustentar racionalmente sus

Decisiones o fallos. Dicha jurisprudencia constitucional es obligatoria a título de

precedente bajo el esquema de la función integradora que cumple la

jurisprudencia constitucional.

3) Las est ipulaciones de los contratos vá l idamente

celebrados.

No fueron mencionadas en la parte dogmática del ensayo, pues son

consideradas como ley ínter-partes, normas por antonomasia calificables

fuentes acto; que surgen merced a la autonomía de la voluntad, sustentada en

el respeto a la iniciativa privada, la libre empresa y la libertad de contratación.

Se trata de las cláusulas o acuerdos de voluntad expresados merced a los

diversos negocios jurídicos que se realizan dentro de la práctica o comercio

normal propia de los sujetos de Derecho, estipulaciones supeditadas para que

produzcan efectos a los requisitos de capacidad, libres de vicios del

consentimiento, tales como error, fuerza o dolo; y teniendo un objeto y una

causa lícitos. Encuentran su sustento en el Artículo 1602 del Código Civil, que

expresa la regla indicativa de que todo contrato legalmente celebrado es una

ley para las partes; manifestación de voluntad que debe cumplir las estrictas

exigencias señaladas en el Artículo 1502 del mismo estatuto, ya mencionadas

atrás, capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos. A su

vez el Artículo 4 del Código de Comercio establece que las estipulaciones de

los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales

supletorias y a la costumbre mercantil, lo que quiere decir que dichas normas

de carácter privado solo están sujetas al respeto a la constitución nacional y a

las leyes imperativas.

4) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Fuente hecho al igual que la jurisprudencia y la doctrina de la Corte

Constitucional, se la ha entendido tradicionalmente como fuente subsidiaria

del sistema Colombiano, pero tal posición varía sustancialmente a partir del

alcance que le otorgó la Sentencia C-836 de 2001, atrás citada, en la medida

que el respeto al precedente implica seguridad jurídica y aplicación de la

confianza legítima en la administración de justicia, lo que implica que la

Jurisprudencia es hoy en día fuente principal de Derecho. En este sentido la

Corte expresa lo siguiente:

“La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los Derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus Derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley” (El resaltado fuera de texto).

Los jueces al aplicar el texto de la ley, podrán apartarse del precedente

histórico, pero en tal evento están obligados a sustentar racional y lógicamente

las razones o argumentos para apartarse del mismo. Algunos doctrinantes

afirman que en la medida en que los jueces no están obligados al respeto del

precedente, dicha fuente es auxiliar y no principal, menos aun obligatoria. En

mi concepto y después del fallo de la Corte Constitucional atrás aludido,

considero que no existe duda que en el sistema legal colombiano el

precedente jurisprudencial, por lo menos de carácter vertical, es decir entre

autoridades de inferior categoría frente a los fallos emitidos por sus superiores,

es obligatorio y fuente principal de Derecho.

Enfáticamente, argumento, que a partir de la vigencia de la sub-regla

propuesta por la Sentencia C-836 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, opera

en Colombia el sistema del “stare decisis": un precedente puede obligar a

todos los jueces inferiores a la alta corte que lo sentó, a riesgo de que si un

juez inferior se aparta de él, la alta corte correspondiente revocará la sentencia

de este juez inferior. Es en este sentido que se dice que un precedente es

formalmente obligatorio en sentido estricto. Un precedente puede ser

obligatorio para todos los jueces inferiores a la alta Corte que lo sentó, y

aceptarse que un juez inferior (i) después de hacer referencia expresa al

precedente, y (II) de resumir su esencia y razón de ser, (III) se aparte de él

exponiendo razones poderosas para justificar su decisión. En este sentido se

dice que el precedente es formalmente obligatorio, pero no estrictamente

obligatorio. Puede considerarse que un precedente es un referente obligado

para los jueces inferiores pero éstos pueden apartarse de él cuando lo

consideren, en forma razonada, adecuado para resolver el caso. La alta Corte

que sentó el precedente podrá criticar la decisión del juez inferior y podrá por

lo tanto revocar su sentencia, pero el juez inferior conserva un amplio margen

para interpretar el Derecho. En este caso el precedente no es formalmente

obligatorio pero tiene cierta fuerza en la medida en que los jueces deben

tenerlo en cuenta y referirse a él en el momento de fallar.

b. Fuentes Secundarias.

1) La Doctrina Constitucional y los Principios Generales

del Derecho.

Se trata de una fuente hecho, entendida como l o s obiter dictum

expuestos por la Corte constitucional en los fallos emitidos por dicha

corporación, en cumplimiento de la función interpretativa que el Artículo 4 de la

Ley 153 de 1887 le concede. Son una guía importante para los operadores

jurídicos, aunque no tienen carácter imperativo y por ende no constituyen regla

de obligatorio cumplimiento. En tal medida son apenas un criterio auxiliar.

Cabe aquí hacer mención de la analogía juris o principialistica, que ha dado

lugar a los debates más conspicuos entre los defensores de un Derecho

positivo a ultranza y los defensores de un neo-iusnaturalismo basado en la

aplicación de principios y directrices políticas, entendidos en términos de

Dworkin como estándar que han de ser observados, no por que favorezcan o

aseguren una situación económica, política o social que se considera

deseable, sino porque constituyen una exigencia de la justicia, la equidad o

alguna otra dimensión de la moralidad.47 Se trata de la aplicación del nuevo

Derecho, enfrentado al viejo Derecho aferrado a la norma positiva.

2) La Costumbre preter legem.

Se trata igualmente de una fuente hecho, auxiliar, que solo operará en

los casos de ausencia de norma escrita. Aquí sin embargo debemos destacar

como excepción a esta regla, la legislación mercantil, pues expresamente el

Artículo 3º del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, señala que la

costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre

que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de

la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de

cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por

ella48. Esto implica que en la jurisdicción mercantil, la Costumbre mercantil

siempre y cuando sea costumbre preter legem, e incluso la costumbre

secundum legem, es decir, costumbre interpretativa y costumbre supletiva o

supletoria, constituyen fuentes principales y no subsidiarias que están a la par

con la Ley. En el resto de áreas de Derecho, civil, administrativo, laboral,

penal, familia, la costumbre solo opera como fuente auxiliar, de carácter

residual y siempre y cuando no exista norma legal expresa aplicable al caso;

recordemos que tales eventos, en teoría, son escasos toda vez que la

47Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. (Taking Rights Seriously). Traducción de Martha

Gustavino. 4ª Reimpresión. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1.999. Pág. 72.48

V é a s e MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Seis Lustros de Jur isprudencia Mercant i l . En VNIVERSITAS Nº 105 Junio 2.003. Pontifica Universidad Javeriana. Bogotá, 2.003. Pág. 139.

analogía legis resuelve los problemas de lagunas, ambigüedades o vacíos

legales.

3) La Doctrina.

Se trata de una fuente hecho, pese a que es emitida voluntariamente,

los efectos que esta genera son inconscientes o involuntarios y por ende no

puede ser calificada como fuente acto. Fue explicada profusamente atrás,

aunque se hace la salvedad sobre las corrientes post-modernas que afirman la

importancia de la doctrina en las corrientes de hermenéutica jurídica en

América latina y la influencia latente que los autores más reconocidos han

tenido en la conciencia legal de los operadores jurídicos.

2. ¿CUÁLES SON LAS POSICIONES JERÁRQUICAS DE DICHAS

FUENTES?

Responder a esta pregunta implica tomar posición frente al

reconocimiento de algunas de las fuentes atrás citadas como principales o

subsidiarias. De hecho la ubicación que he presentado en el acápite anterior

implica una toma de posición y una respuesta a la pregunta formulada. Sin

embargo, vale la pena hacer algunos breves comentarios al respecto de la

jerarquía de fuentes, pero principalmente elaborar un recuento histórico breve,

que explique el imaginario de la conciencia legal en Colombia respecto a las

fuentes del Derecho durante el último siglo.

Ubicar una fuente de Derecho como principal, y por ende de mayor

jerarquía sobre otra, implica, tomar una posición política sobre la concepción

de la noción de Derecho. Se trata como bien lo expresa el Profesor Diego

Eduardo López, atrás citado, estructurar una conciencia jurídica determinada.

Se trata en últimas de responder a la pregunta: ¿Qué entendemos por

Derecho? Una vez definida la respuesta a dicha pregunta, la definición de las

fuentes y su ubicación jerárquica es un problema simplemente de carpintería.

Durante el siglo XIX y buena parte del Siglo XX la mayoría de los

operadores jurídicos en Colombia defendieron la preponderancia de la Ley

como fuente principal de Derecho, incluso por encima de la Constitución

Nacional; dicha teorética se sustentaba en la defensa a ultranza del principio

de seguridad jurídica que encontraba su plena realización en una aplicación

literal del Código Civil. Se trataba de la extensión en este continente de la

teoría exegética propuesta por la École de l´exègese Francesa, que al interior

de sus tesis defendía los Derechos individuales y la libertad de mercado como

postulados políticos básicos, desarrollo de los principios inspirados en la

Revolución Francesa de igualdad y fraternidad.

Hac ia med iados de los años ve in tes y has ta los años 30

aproximadamente, específicamente hasta la entrada en vigencia de la llamada

Corte de Oro o Corte Admirable, se morigeró la preponderancia de la exégesis

legalista, y el formalismo legal dio paso a un tradicionalismo que recogió

algunas de las concepciones de la Begriffurisprudenz alemana propuesta

inicialmente por Savigny, luego introducida en Francia por Aubry y Rau merced

a los textos de Zachariae profesor de Estrasburgo frontera Franco-Alemana;

quienes dieron lugar a la noción de la “Crítica y Hermenéutica” como una

metodología para interpretar normas oscuras del Código civil, pero igualmente

para llenar los vacíos que éste presentaba mediante la utilización de la

Analogía legis. Se trataba de aceptar que el Derecho, como sinónimo de Ley

no era completo, sino que presentaba vacíos, ambigüedades, contradicciones,

lagunas que tenían que ser resueltas por los operadores jurídicos. Para ello se

propone aplicar preponderantemente los Artículos 19 a 30 del Código Civil,

introducidos por Bello como una copia de los métodos interpretativos del

Código de Lousiana, que hacían referencia a la interpretación gramatical, la

interpretación lógica, la interpretación teleológica y la interpretación sistemática

del código. Es decir, el Código Civil, la ley en sentido estricto formal, seguía

siendo la fuente por excelencia, pero unida a la hermenéutica que los expertos

jurisconsultos realizaban merced a la aplicación de las reglas atrás citadas.

Durante la década del 30 al 40 un grupo de magistrados de la Corte

Suprema de Justicia, formados en escuelas de Derecho francesas y alemanas;

mencionemos entre los principales a Antonio Rocha Alvira, Eduardo Zuleta

Ángel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Piloneta, Miguel Moreno

Jaramillo, Francisco Mújica y Liborio Escallón; recogen las enseñanzas

principalmente d e l a escuela científica del Derecho de Françoise Geny, los

conceptos de abuso del Derecho y buena fe de los anti-formalistas con

Josserand a la cabeza; la noción de la Regla moral en las obligaciones civiles

de Ripert; tomando como sustento normativo la L e y 1 5 3 d e 1 8 8 7 y

principalmente el ya citado y analizado Artículo 8, aplicando las llamadas

reglas generales de Derecho, que no son otra cosa que los Principios

Generales de Derecho, de forma tal que introdujeron en Colombia las teorías

del abuso del Derecho, la imprevisión o cláusula Rebus Sic Stantibus; el

enriquecimiento sin causa; la noción de buena fe y abuso de posición en los

contratos; figuras que plantearon una modificación en la teoría de las fuentes

pues la Ley dejó de ser la fuente por excelencia, para compartir el vértice de la

pirámide con los Principios Generales del Derecho.

Los cambios políticos ocurridos en Colombia durante los años

cuarentas y cincuentas, la violencia indiscriminada y el cambio total de la Corte

Suprema de Justicia llevaron a que las corrientes anti-formalistas, apenas en

ciernes, fuesen abandonadas definit ivamente, pues los gobiernos

conservadores defendieron la necesidad de un Estado de Derecho y la

búsqueda de seguridad jurídica que solo se lograba merced a un literalismo de

la Ley. Se predicaba la necesidad de una paz en los espíritus que solo se

lograba mediante una paz otorgada por la Ley. Se regresó al Código Civil

como fuente principal de Derecho, pero no se abandonó la teoría de la

interpretación mediante una hermenéutica metodológica aunque se privilegió el

textualismo y la defensa de la noción de Derecho positivo, que fue reforzada

con la teorética Kelseniana de la noción de norma fundamental, que reconoció

la vigencia de la Constitución de 1.986 y sus posteriores reformas del 10, 36,

45, 57 y 68 como fuente principal de Derecho, pero siempre haciendo

interpretación literal de las normas de la Constitución Nacional y del Código

Civil vía silogismo jurídico.

Finalmente a partir de 1991 con la entrada en vigencia de la nueva

Constitución y hasta nuestros días, merced a la introducción en Colombia de la

tutela como mecanismo de protección a los Derechos fundamentales, y la

aplicación del Control estricto de constitucionalidad por parte de la Corte

Constitucional, se dio un viraje definitivo hacia el anti-formalismo, hacia un

principialismo sustentado en una nueva hermenéutica basada en la retórica de

Perelman49, la tópica de Viehweg50, la nueva concepción de la lógica de

Toulmin51, l a s t e o r í a s i n t e g r a d o r a s d e l a i n terpretación jurídica de

MacCormick52 y Alexy53, todas ellas más cercanas a las corrientes ius-

49 Perelman distingue entre razonamientos analíticos o lógico–formales y razonamientos dialécticos o

retóricos. Los primeros utilizan una lógica formal basada en el silogismo, que matematiza o formaliza los argumentos, dependientes cada uno del anterior, de forma tal que el resultado es siempre necesario. El razonamiento retórico se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los argumentos retóricos, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Perelman considera que la estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de éste es muy superior a la de cada hilo que constituye la trama. Se trata de persuadir y convencer, y esto dependerá del auditorio a quien se dirige el discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los puntos en que el orador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la elección y luego si se presentan las premisas, mediante un discurso retórico que tiene como fin no sólo conseguir la adhesión del auditorio, sino también acrecentarla. 50

P a r a Viehweg la tópica consti tuye una parte de la retórica. Util iza argumentos apodícticos o demostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático. Desde el punto de vista del instrumento con que opera, se vale de los topos o lugares comunes, es una búsqueda y examen de premisas basadas en hechos. Los tópicos o premisas no están entre sí jerarquizados, de manera que para la resolución de una misma cuestión cabe utilizar tópicos distintos que pueden llevar a resultados igualmente distintos. Es por ende un método relativo, pues no parte de verdades absolutas. El objeto de solución es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los llamados casos difíciles, es decir toda aquella cuestión que admite más de una respuesta correcta. El método es inductivo y consiste en valerse de la jurisprudencia, mediante tres presupuestos: 1. determinar desde el problema qué es lo justo aquí y ahora. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidos desde él. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema. 51

Toulmin pretende desplazar la teoría lógica a la práctica lógica, es decir una lógica operativa o aplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un buen argumento es aquel que resiste a la crítica y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentación y razonamiento. Se argumenta cuando se plantean pretensiones y se ponen en cuestión, siendo respaldadas mediante razones. El razonamiento en cambio, se usa en un sentido más restringido, para referirse a la actividad de presentar razones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión. Un argumento esta formado por cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. Este tipo de argumento es práctico y no lógico, pues el paso a la conclusión desde los argumentos no es necesar io , ya que opera sobre respaldos cualificadores modales tales como “presumiblemente”, “probablemente”, “con toda probabilidad”, “plausiblemente”, “según parece”, etc. El sistema jurídico es un escenario ideal para la práctica y el análisis del razonamiento, pues proporciona un foro intenso para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos implicados en un conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación. Los tribunales de apelación brindan la oportunidad de revisar los argumentos, pero ya no desde la óptica de los hechos, sino del análisis de las cuestiones de Derecho. 52

Para MacCormick la argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular, cumplen una función de justificación. La argumentación explícita que puede hallarse en las sentencias

naturalistas del Derecho, que es la que explica el nuevo mapa de fuentes

enunciado atrás.

Afirmar que en Colombia los operadores jurídicos a partir de la

vigencia de la Constitución de 1991 abandonaron el tradicionalismo basado en

un textualismo de la norma legal como fuente principal de Derecho, es decir

una mentira. Sin embargo la «constitucionalización» del Derecho privado, la

aplicación cada día más penetrante de la doctrina constitucional, el

reconocimiento expreso por parte de la Corte Constitucional del precedente

constitucional como regla de Derecho obligatorio, y el reconocimiento del

precedente de la Corte Suprema de Justicia como norma en principio

obligatoria a menos que el juez se aparte de dicho precedente sustentando y

argumentado suficiente y razonadamente su dicenso, indican que Colombia

esta andando pasos agigantados hacia una nueva concepción de Derecho.

Existe en este momento una crucial batalla entre el viejo y tradicional

Derecho de corte positivista, enfrentado con el nuevo Derecho de corte

judiciales está dirigida a encubrir las verdaderas razones de la decisión. Justificar una decisión jurídica quiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. Justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema, es decir que respete los principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo se puede efectuar desde el sistema mismo, es decir, partiendo del sistema jurídico existente, es decir desde las normas vigentes. Aunque los argumentos consecuencialitas sean los decisivos para justificar una decisión frente a un caso difícil, no son sin embargo concluyentes, de forma tal que no puede pretenderse que para cada caso difícil existe una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico, en definitiva, es, como el razonamiento mora l , una forma de la racionalidad práctica, se trata simplemente de un razonamiento altamente institucionalizado y formalizado de razonamiento moral.53

Rober t Alexy u t i l iza la teor ía de l d iscurso de Habermas , que es esencia lmente una teor ía procedimental. Plantea un discurso jurídico y normativo, pero que a diferencia de los planteamientos de MacCormick, encuentra su punto de partida en la moral y no en el Derecho. Se trata de una teoría del discurso como dialogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en argumentos de convencimiento. Utiliza el discurso práctico para concluir que un enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el resultado de un procedimiento P. La teoría del discurso se caracteriza por que en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como condiciones o como reglas. Finalmente el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a dos fenómenos, bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera aproximada; o bien porque entre la formación del juicio y la formación de la voluntad exista una discrepancia, entendida en el sentido de que saber lo que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. El ideal es llegar al consenso, pero el que este no se alcance no implica necesariamente un fracaso, pues el proceso de acuerdo, por sí mismo ya es una razón suficiente.

racional argumentativo, si se quiere ius-naturalista, y en esa lucha de poder, la

ubicación y jerarquía de las fuentes es un arma fundamental que resulta

utilizada por uno y otro bando para defender posiciones. La llegada al poder de

Presidente Uribe Vélez es un reto interesante frente a la supervivencia de la

naciente teorética anti-formalista. Para nadie es un secreto que el principio de

autoridad defendido por Uribe Vélez, esconde un conservadurismo que linda

sutilmente con ideologías de extrema derecha más cercanas al terrorismo de

Estado que a la defensa del principio de legalidad en un Estado Social de

Derecho. De aquí que se explique la constante crítica que el actual gobierno y

sectores privilegiados del país hacen al activismo de la Corte Constitucional.

La reforma a la justicia en Colombia, propuesta por el Presidente Uribe

Vélez, que se puede agrupar en seis puntos muy concretos, esconde una

voluntad explicita de golpear la independencia judicial, golpear la fortaleza del

control constitucional, y fortalecer el poder del Estado en cabeza del

Presidente, perdido con la Constitución de 1991. La reforma presenta muy

marcados sesgos neoliberales en la idea de la seguridad jurídica y la eficacia

de la justicia, que se orienta a la protección de los negocios, del mercado, de

las transacciones, del Derecho de propiedad, de la autonomía privada,

abandonando el respeto por los Derechos Fundamentales. Un breve recuento

de la estructura de la reforma propuesta nos ilustra sobre lo dicho, veamos:

a. El primer aspecto central de la reforma está relacionado

con el control constitucional, al plantear reformas

importantes, profundas, tanto a la tutela –q u e e s el

m e c a n i s m o d e p r o t e c c i ó n d e l o s D e r e c h o s

Fundamentales– como al control abstracto que ejerce la

Corte Constitucional, es decir, el control no relacionado con

demandas particulares de tutela, sino frente a leyes y

decre tos de Conmoción In ter ior y de Emergencia

Económica.

En estos dos campos, plantea la reforma a la Justicia propuesta, en el

caso de la tutela, cinco grandes reformas, que por su carácter no solamente

desnaturalizan la acción de amparo, sino que la hacen prácticamente ineficaz:

1) excluye del conocimiento de tutela a las altas cortes

distintas a la Corte Constitucional –en Colombia, la

Corte Constitucional tiene el control constitucional; la

Corte Suprema de Justicia tiene como función esencial

ser un tribunal de casación, de unificación de

interpretación de la ley; el Consejo de Estado es el

tribunal supremo de la jurisdicción administrativa, o

sea que regula los conflictos entre el Estado y los

particulares, y la Sala Disciplinaria del Consejo

Super ior de la Judicatura , e jerce e l contro l

disciplinario sobre jueces y abogados. Lo que hace el

proyecto es excluir a las altas cortes, en especial al

Consejo de Estado y a la Corte Suprema de conocer

tutelas, debido al problema de la congestión.

2) El segundo elemento, igualmente aberrante desde una

óptica que privilegie la noción de Estado Social de

Derecho, es la supresión de la tutela por Derechos

Sociales, pues el proyecto afirma –y así lo dice la

presentación de motivos– que los ve rdaderos

Derechos son los civiles y políticos, porque son

absolutos –lo cual es falso pues ningún Derecho en un

Estado Moderno puede tener la connotación de

absoluto– y no los Derechos de segunda o tercera

generación, dentro de los cuales se encuentran los

Derechos Sociales –como a la salud, la educación, la

vivienda– y los Derechos Colectivos –como al medio

ambiente y al espacio público.

3) El tercer elemento, suprime la tutela contra decisiones

judic ia les, lo cual s igni f ica que hoy la Corte

Constitucional ha establecido que cuando un juez

incurre en lo que doctrinariamente se llama una vía de

hecho, es decir en una actuación arbitraria violatoria

de un Derecho Fundamental, contra esa actuación

procede la tutela por parte de otros jueces y finalmente

por parte de la Corte Constitucional.

4) Y el quinto y último elemento –del cual no se ha

hablado mucho– y es quizá el más importante, pero

igualmente el más peligroso y retardatario de todos,

modifica la tutela entre particulares; sin mucha

explicación pero con mucho veneno, el proyecto

establece que la tutela entre particulares procede

cuando hay situación de indefensión o cuando el

particular presta el servicio público, pero suprime un

e l e m e n t o e s e n c i a l q u e t r a e h o y l a n o r m a

constitucional, que dice “o cuando el particular se

encuentre en subordinación frente al otro”; se podría

pensar que no tiene mucha incidencia, pero su

eliminación significa que, a partir de hoy, y si se

aprueba la reforma propuesta, la tutela, no volverá a

ser aplicable frente a Derechos Laborales, porque ésta

se desarrolló con la idea de que el trabajador está en

situación de insubordinación frente a su patrono y

quiere decir que todo el Derecho Laboral sale de la

jurisdicción constitucional.

b. En cuanto al llamado control abstracto, control de leyes y

decretos, la reforma trae cuatro puntos básicos: primero, se

excluye de control la declaratoria de los Estados de

Excepción, es decir que ya no podrá la Corte Constitucional

evaluar si realmente hubo o no una emergencia económica

que justificara un Estado de Excepción o una afectación tan

grave del orden público que justificara un Estado de

Excepción, esa será una valoración discrecional del

Presidente, que sólo podrá ser objeto de un debate político

en el Congreso. Lo segundo que se suprime es la

posibilidad de las llamadas Sentencias Condicionales, con

la idea básica de que la Corte en muchos casos había

declarado constitucionales determinadas normas, pero bajo

determinado entendimiento, pues lo que dice la Corte es

que si hay una norma que es demandada pero tiene varias

interpretaciones y algunas de ellas son constitucionales y

otras son inconstitucionales, su deber es sacar del

ordenamiento las interpretaciones inconstitucionales y

mantener las const i tucionales, y por eso declara

constitucional la norma bajo determinado entendido.

c. En tercer término, se establecen mayorías calificadas para

las sentencias de inconstitucionalidad. El proyecto no dice

qué tanta mayoría calificada, pero mayoría calificada, en

Derecho, es la mitad más uno. Esto significaría que deben

ser seis votos de nueve y en el futuro podrá suceder que

seis Magistrados de la Corte opinen que la norma es

inconstitucional, tres opinen que es constitucional y,

contrariamente a cualquier regla de cálculo, ganan los tres y

pierden los seis.

d. El último elemento establece un término de caducidad para

presentar demandas contra las leyes. Hoy hay un término

de caducidad sólo por vicios de forma, dentro del año

siguiente a su promulgación. La reforma plantea un término

de caducidad de dos años para cualquier ley, lo cual

signi f ica que no se podrán atacar por razones de

constitucionalidad, leyes que tengan más de dos años, o

sea que una ley que fue expedida hace tres años, si se le

observa un vicio de inconstitucionalidad, ya no podrá

demandarse ante la Corte, porque habría caducado la

acción.

Consideremos adicionalmente que la reforma propone un cambio total

en el régimen administrativo de la Justicia en Colombia, que elimina el Consejo

Superior de la Judicatura y revive el sistema de cooptación, en el pasado

criticado por que generó un sistema de dependencia vertical entre los

funcionarios judiciales de tal carácter que rompe el principio de independencia

del os jueces.

Finalmente y para los efectos del presente trabajo, resulta fundamental

analizar el punto de la reforma que tiene que ver con la modificación del

sistema de fuentes del Derecho. La reforma introduce una modificación en el

Sistema de Fuentes, y acepta con más o menos igual peso que la ley reconoce

a la jurisprudencia y a la costumbre mercantil. Lo más importante aquí es la

introducción de la jurisprudencia como fuente de Derechos. Esto quiere decir

que, de ahora en adelante, las altas cortes –Consejo de Estado y Corte

Suprema– tienen que explicitar en la parte resolutiva de sus fallos, cuáles son

los criterios para decidir el fallo, la base de la doctrina que deben sintetizar en

una sub-regla, en unas pocas líneas. Si hay tres sentencias uniformes de la

Corte Suprema de Justicia, esa doctrina vincula a los jueces, que deben

acogerse. Si la Corte Suprema quiere modificar esa doctrina, tendrá que tener

mayorías calificadas para hacerlo.

En conclusión, la lucha por la preponderancia de las fuentes de

Derecho, no es en últimas otra cosa que el pálido reflejo de la lucha por el

poder, que por más de cincuenta años a signado a Colombia como la nación

más violenta y martirizada del planeta.

Responder a la pregunta de cuáles fuentes del Derecho prevalecerán

en esta pugna por decir el Derecho es tema que amerita ser contestado en un

ensayo más cercano a la sociología jurídica, o a la ciencia política que a la

teoría analítica del Derecho. Queda pues propuesto el interrogante.

E. BIBLIOGRAFÍA.-

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