La Jurisdicción de referimiento en derecho civil francésAutor: Justiniano Montero

El procedimiento de referimiento es presentado como un procedimiento acelerado-que se acaba por una sentencia provisional , y no por una sentencia definitiva En efecto, el juez de referimiento no decide en cuanto a lo principal.. Es lo que sugiere la definicion de la "ordenanza 'de referimiento" dado por el articulo 484 CPC: "una sentencia provisional pronunciada la demanda desuna parte, lα otra presente o llamada, en los. Casos en los cuales lα ley atribuye al juez que no es apoderado del principal el poder de ordenar inmediatamente medidas necesarias". Un corriente doctrinal deduce de esa definición que el juez no puede resolver el pleito al fondo, ese poder pertenece al juez del principal (del fondo). Pero, al examinar la evolución "de los poderes en referimiento y -sobre todo la practica del magistrado, veremos que la frontera entre el juez de referimiento y el juez del fondo no es tan evidente. En efecto, en varios casos, el juez aprehende el fondo, y anticipa por la medida que toma lo que decidirá o decidiría el juez del fondo.

Antes, conviene exponer los artículos que tratan del "derecho común" del referimiento (no hablare de todos los "referimientos específicos" que tenemos). Son los casos en los cuales se puede recurrir al referimiento, enunciados en los artículos 808 y 809 del Código (por el Tribunal de gran instancia, pero las mismas reglas existen ante el Tribunal de instancia, el Tribunal mercantil y el Tribunal laboral).Art. 808: "En todos los casos de urgencia, el presidente del tribunal de gran instancia puede ordenar en referimiento todas las medidas que no "choca" una impugnación seria o que justifica lα existencia del conflicto."

El decreto del 17 diciembre 1973; ahora el articulo 809, extiende los poderes del" juez de" referimiento, y sobre todo separa la jurisdicción de referimiento de la idea de "justicia de urgencia", para acercarla de la de "justicia rápida". El decreto de 1973 fue completado por los decretos del 17 junio 1987 y del 17 diciembre 1985.

Art. 809: (párrafo 1) "El presidente puede todavía, (D. N° 87-434 17 juin 1987) “incluso en presencia de una impugnación seria", ordenar en referimiento medidas precautorias o de arreglo que se imponen, sea por prevenir un daño inminente, sea para hacer cesar una perturbación manifiestamente ilícita.

(párrafo 2) En los casos por los cuales lα existencia de lα obligación no es seriamente discutible, puede otorgar una provisión al acreedor, (D. n° 85-133Q 17 dic. 1985) "o ordenar lα ejecución de lα obligación aun que sea una obligación de hecho".

En ese sentido también el Art. 4 del-decreto del 17 diciembre 1973, ahora el articulo 145; extiende los poderes del juez de referimiento, al consagrar la practica de las medidas de instrucción "in futurum", antes que se manifesté el pleito.

Art. 145: "Si existe un motivo legitime de conservar o establecer antes de todo proceso lα prueba de hechos de lα cual podría depender lα solución de un pleito, medidas de instrucción legalmente admisibles pueden ser ordenadas a lα demanda de toda persona interesada, sobre requerimiento o en referimiento".

Vemos, a través la jurisprudencia, como entender ahora los poderes del juez de referimiento reconocidos por los articulos 808 y 809 CPC.

Los poderes del juez de referimiento son limitados por dos reglas: 1) la prohibición de ordenar la medida demandada cuando le obliga a resolver una impugnación seria (Art. 808, Art. 809 a través la formula "perturbación manifiestamente ilícita"); 2) Privar la ordenanza de la autoridad de la cosa juzgada sobre el principal (Art. 488), lo que resulta del carácter provisional de la ordenanza de referimiento.

Esos lirnit es no son nuevos. En efecto; en el antiguo Código los poderes del juez eran definido por los antiguos artículos 806 y 809: "en todos los casos

de urgencia", el juez actúa por vía de sentencias de1 referimiento "que no causaran un perjuicio al principal". Así la intervención tiene por condición la urgencia pero como limite la prohibición de perjudicar al principal: La jurisprudencia y la doctrina han inferido de esa formula obscura — sin perjuicio al principal - dos consecuencias : 1) En-cuanto al ámbito de la-sentencia, al decidir que no tiene autoridad de la cosa juzgada al principal; 2) en cuanto a la-naturaleza de los poderes, al prohibir al juez de zanjar una impugnación seria. Son esas consecuencias que encontramos en los nuevos textos resultando del decreto del 9 septiembre 1971;

Así, podemos decir que la "impugnación seria" aparece como el criterio de los poderes en referimiento . Haremos nuestra la definición propuesta por el Profesor Jacques Normand: "hay impugnación seria (...) desde el momento que uno de los medios de defensa objetados lα pretensión de el que se apoya sobre un derecho no es manifiestamente vano, dicho de otra forma desde el momento que hay una incertidumbre, tan débil sea, sobre el sentido en el cual zanjaría el juez del fondo, si el asunto le estaba sometido" (RTD civ. 1979, p. 654). Así en ausencia de una impugnación seria, la medida pedida es ordenada; en presencia de una impugnación seria, solas las medidas precautorias pueden ser pronunciadas.

► Cuando el juez estima la impugnación seria, solo puede ordenar medidas precautorias - es decir "medidas de espera " que preservan el litigio ante su resolución por el juez del fondo (por ejemplo, deposito de cosa litigiosa, prohibición provisoria, designación de administrador provisional, etc.) - o medidas pr eparatorias - "medidas de instrucción" que aclaran el litigio por el-día-de-su- resolución-por-el-juez-del fondo-(tasación –judicial encuesta,-etc.).

En "esos casos, los derechos alegados por las partes le aparecen probables ; existe una duda sobre la licitud del acto o de la operación denunciada.

Al contrario si no había duda sobre la licitud del acto, del comportamiento, de la operación denunciada, ninguna medida preventiva podría ser ordenada.

Al principio, según el articulo 808, esas medidas debían ser justificadas por el conflicto , es decir la "impugnación seria", y por la urgencia objetiva de la situación.— Pues el legislador interviene con el decreto del 17 diciembre 1973 para precisar los poderes del juez de referimiento en presencia de una impugnación seria (formula añadida después para disipar toda duda): se trataba de poner fin a una prudencia de algunos jueces de referimiento que se refugiaban detrás de la noción de "impugnación seria" para no ordenar una medida, no obstante precautoria. El decreto precisa los poderes del juez en dos casos particulares, ahora en el párrafo 1 del articulo 809:”

 

 

—> Las medidas precautorias, para prevenir un daño inminente (que aparece como una urgencia reforzada): se trata aquí de las medidas precautorias que el juez vacila en ordenar en presencia de una impugnación seria porque, en algunos conflictos, pueden conducir a privar la sentencia del juez del fondo de su objeto, mejor solucionar el-conflicto. Esas medidas, ert circunstancias particulares, pueden tener una incidencia sobre el principal, dicho de otra. forma "(modificar) irrevocablemente, las condiciones de hecho en las cuales intervendrá la sentencia definitiva", (Ph. Jestaz). Pero, ese poder solo puede ejercerlo en ausencia de una impugnación seria

 Tal es el ejemplo del embargo provisional de un hebdomadario que publica informaciones sobre una persona, las que atentan a la vida privada de una-persona. Como lo dice el Profesor Jestaz, la cuestión esencial no es tanto saber quien tiene la razón pero decidir si el diario debe o no ser publicado cuando "el valor de las publicaciones radica en su carácter de actualidad". Otros ejemplos de medidas: prohibicionprovisional de mercantilizar un producto; restitución o entrega de documentos.Por eso, el juez se encuentra en un dilema:-o bien no ordena el embargo y la sentencia futura-perderá toda eficacia, incluso interés puesto que el prejuicio ya será realizado (el diario esta publicado); o bien ordena el embargo para preservar los probabilidades de eficacia de la sentencia al fondo pero en lo mismo tiempo disminuye el alcance del fallo, incluso lo priva de utilidad. Se entiende ahora porque los jueces de referimiento vacilaban en ordenar ese tipo de medidas.... Pero, de ahora en adelante, el legislador les incita a hacerlo cuando el daño es inminente.Un ejemplo reciente de la aplicación de ese texto: en presencia de una duda seria sobre la regularidad de la denuncia unilateral de un contrato, el juez de referimiento puede prorrogar a titulo precautorio los efectos del contrato para prevenir un daño inminente, a condición de limitar en el tiempo esa medida (Civ. 1 ere, 7 nov. 2000, aff Tresis et IPIB, RTD civ. 2002, p. 137, n° 1, J. Normand). En el caso, dos sociedades de servicios informáticos habían, en 1996, suscrito un seguro para cubrir el riesgo de responsabilidad por sus prestaciones. En 1998, el asegurador les somete un apéndice que excluye la garantía de las disfunciones susceptibles de producirse con el paso al ano 2000. Las sociedades rechazan y el asegurador denuncia el contrato en las formas y los

plazos previstos.-El daño inminente para las sociedades según la-corte de apelación: imposibilidad de obtener en una fecha tan cerca del paso al ano 2000 un contrato con otra compañía de seguro,"con el riesgo de perder clientes tan antiguos que nuevos. Y la duda sobre la licitud de la denuncia provenía que el asegurador conocía cuando había contratado con las sociedades los problemas técnicos que podrían ocurrir con el paso al Ano 2000 (caracterizando ciertamente un abuso en el ejercicio del derecho de revocación o una falta a la buena fe contractual).Precisaremos también que ahora esa cuestión del ataque a la vida privada de una persona esta arreglada por el articulo 9 del Código civil que dice: "Cada uno tiene derecho al respeto de su vida privada. Los jueces pueden, sin perjuicio de lα reparación del daño, ordenar todas las medidas, tal como encuesta, embargo y otros, propios a impedir o hacer cesar un ataque a lα intimidad de lα vida privada; esas medidas pueden, si hay urgencia, ser ordenadas en referimiento" (L. n° 70-643 17 julio 1970).

Las medidas-de arreglo (o reposition a su estado original) para hacer cesar una perturbación manifiestamente ilícita: Aquí, la impugnación seria no constituye un obstáculo a tal medida porque esta indiferente. En efecto, el debate no se refiere al fondo del derecho pero al carácter. ilícito de la perturbación. Por "perturbación ilícita", se entiende, en derecho estricto, el carácter ilícito del modo por el cual una de las personas en conflicto se atribuye "de su propia autoridad el beneficio del derecho al cual pretende". El modo ilícito es necesariamente la violencia, la vía de hecho. Por ejemplo, causaría una perturbación ilícita, el propietario de un gran almacén que, 'en conflicto con una sociedad que ocupa un lugar al* primero piso y no quiere marcharse (pleito al fondo), decide de cerrar el. acceso al piso. El juez que ordena restablecimiento del acceso al piso no se pronuncia sobre el fondo pero sanciona una vía de hecho.

Por lo tanto, la jurisprudencia tiene ahora una otra interpretación del articulo 809, párrafo 1, ciertamente para" substraer el referimiento ordinario a la condición de urgencia. En efecto, interpreta “perturbación ilícita" como el ataque al derecho de la victima-(el demandante), de-manera que la medida de arreglo es la medida que demanda la victima para estar restablecida en sus derechos, para poner fin a la situación ilícita. El

adverbio "manifiestamente” vuelve a ser implícitamente la "falta de impugnación seria" (¡el texto dice lo contrario!). Así la jurisprudencia cambia el sentido del adverbio en esa aplicación: cuando hay una vía de hecho, el hecho de añadir el adverbio "manifiestamente" a la comprobación de la perturbación ilícita designa "el limite cuantitativo a partir del cual la situación vuelve a estar tal que el juez no puede tolerarla" - no importa que el derecho de la victima aparezca al fondo seriamente discutible. En cambio, en ese caso, el hecho de calificar la ilicitud de la perturbación de manifiesta significa que "el juez debe tener la certidumbre de la existencia" del desconocimiento por el autor de la perturbación del derecho de la victima (del demandante) definición de la palabra "manifiesto ''por B. Petit, RTD civ. 1988, p. 169-170.

Al fin, el articulo 809, párrafo 1, hace doble empleo con el articulo 808. Ahora, cuando no hay impugnación seria, es mas el articulo

809, párrafo 1, que el articulo 808 que se aplica para imponer al demandado el respeto del derecho indiscutible del demandante. El Profesor Putman dice que, con la practica judicial, el articulo 809 ha vuelto a ser del "derecho común de los referimientos"! Además, a veces, en presencia de una impugnación seria, la medida propia a prevenir el daño inminente es la que justifica el conflicto (art. 808), de modo que cuando el daño esta actual, la medida previene no la aparición pero la amplificación del dafio (casos en los cuales el referimiento es utilizado por sancionar una difamación).— De otro lado, el legislador, con un decreto del 17 diciembre 1973 (Art. 4), consagra el poder que el juez del referimiento se, había reconocido de ordenar medidas de instrucción "in futurum" sobre el fundamento del referimiento-urgencia de derecho común (Art. 806 del antiguo Código de procedimiento civil, después el articulo 808 del nuevo Código) - a pesar del principio de prohibición de las medidas de instrucción in futurum. Ahora, esas disposiciones son en el articulo 145 del nuevo Código. Ese referimiento se llama "referimiento probatorio" o "preventivo". En hecho, el fundamento del articulo 808 del nuevo CPC no es adaptado a la situación tratada : en efecto, aplicar el articulo 808 supone un litigio ya nacido ; mientras que las medidas de instrucción in futurum se refieren, en derecho estricto, a un litigio futuro, potencial. Por otra parte, la jurisprudencia recuerda siempre que el juez del referimiento solo puede ordenar una medida de instrucción sobre el fundamento del articulo 145 si el juez del fondo no es apoderado del proceso en vista del cual la medida es juez" del referimiento en las" 145 si el Juez del fondo no es apoderado del proceso en vista del cual la medida es demandada. Pues, es ese caso, se tendría que recurrir al juez del referimiento en las condiciones del artículo 808. por eso, el artículo 145 del NCPC no pone la condición de la impugnación seria”.

El texto precisa el objeto de la demanda, conservar o establecer la prueba de los hechos, la condición de su admisión, la existencia de un motivo legitimo, y define, el contexto, la perspectiva de un proceso (la resolución futura del litigio puede depender de' la medida de instrucción pedida). Ese referimiento no es sometido a las- condiciones del referimiento urgencia ordinario (Art. 808), es decir la "urgencia" y la "existencia de un conflicto" dicho de otra forma, la ausencia de impugnación seria sobre el fondo, como lo recuerda la jurisprudencia (Ch. mixte, 7 mai 1982, D. 1982; 541, n. J. Cabannes). No podría ir de otra manera puesto que la "impugnación seria" se refiere a la pretensión al fondo (admisibilidad, conformidad a derecho) que podría conocer inmediatamente el juez del principal; pues esa pretensión al fondo no puede ser formulada al momento que el demandante recurre al juez de referimiento en vista de obtener una medida de instrucción puesto que el litigio al cual se refiere la demanda esta en perspectiva, futuro.

Sin embargo, la demanda de medidas de instrucción in futurum subtiende

necesariamente una pretensión al fondo . puesto que se inscribe. en-la perspectiva de un litigio venidero que debe constituir un riesgo serio : esa pretensión al fondo . según la jurisprudencia, debe presentar un carácter aparentemente serio (pues, un objeto y un fundamento bastante determinados) - es decir, no debe ser "manifiestamente prometido al fracaso porque, de evidencia, inadmisible o no conforme al derecho" - y también debe fundarse sobre hechos litigiosos plausibles . en relación con el proceso futuro .

 

Así, al reconocer al juez de referimiento el poder de ordenar esas medidas de instrucción in futurum, el legislador extiende sus poderes .

El articulo 145 sirve a recoger pruebas en vista de un proceso futuro. Es por eso que el motivo legitime que el demandante debe justificar es definido en respecto a ese proceso potencial que podría ser sometido al juez del fondo. El demandante debe caracterizar, a partir de elementos de hecho verosímiles, una "situación litigiosa" que prefigura un proceso venidero, "previsible". La medida pedida debe presentar una utilidad probatoria . No es una casualidad si el articulo se sitúe debajo el titulo que trata de las "medidas de instrucción": el legislador ha querido reducir su aplicación a una función probatoria . El articulo 145 permite de mejorar la situación probatoria-del demandante, cualquiera que sea su posición procesal en el litigio . futuro . Es por eso que en las primeras aplicaciones del articulo, la jurisprudencia exigía

un riesgo: de desaparición de las pruebas. Por la misma razón la

jurisprudencia precis6:que-el-articulo 146 del CPC que prohíbe ordenar una medida de instrucción en vista de suplir la carencia de la parte en la administración de la prueba, no se aplica a la demanda (Ch. mixte;7 mai 1982, prec). Todo al contrario, la aplicación del articulo 145 puede servir a paliar una carencia ineluctable en la administración de la prueba.

Así la demanda debe situarse a la mitad del camino entre un litigio hipotético y un litigio actual . Es decir que si el litigio ha nacido y que una medida de instrucción es necesaria por el suceso de la pretensión al fondo, es el referimiento del articulo  808 que conviene de

1 Con el articulo 145, el que presiente ser demandado en un proceso al fondo puede desde ahora establecer la prueba de hechos (por una medida de "comprobación" o de "tasación") para prevenirse contra un proceso, o tener los medios de prueba necesarios a su combate. El articulo 808 no podría aplicarse en este caso puesto que no es el autor de una pretensión al fondo que actúa pero el demandado a una eventual pretensión al fondo.

 

introducir, pero con la-condición de probar la urgencia. Si embargo, la jurisprudencia no limita la aplicación" del articulo 145 a su función probatoria al sentido estricto (también la jurisprudencia antigua con el articulo 806 o 808); y extiende su aplicación tanto hacia el litigio hipotético, tanto hacia el litigio actual.

Primero , hacia el litigio hipotético : Son situaciones a donde el carácter "litigioso" tiene mas del hipotético que del plausible. Pues, la medida pedida

permite al demandante de establecer la conformidad a derecho de su acción al fondo futura. Son situaciones a donde el demandante adelanta presentimientos, sospechas que los hechos alegados vuelven plausibles. Así, al establecer la prueba de esos hechos, por la vía de una tasación judicial por ejemplo, se determina el carácter litigioso de la situación. Esas demandas no tienen el carácter de una "misión exploratoria" (si no el juez rechazaría esas demandas). Pero llevan al demandante un medio de información que le determina a actuar o no en justicia. Una de dos: o bien la medida no da nada y no hay materia a un litigio; o bien la medida confirma las sospechas y da al demandante el medio de prueba necesario al suceso de su pretensión al fondo (por ejemplo: tasación judicial sobre los cuentas de una empresa, sobre la autenticidad de un cuadro, comprobaciones en vista de caracterizar. acto de competencia desleal, etc.), Podemos preguntarnos si esas medidas no transforman el juez en un "auxiliar de la prueba".

-Secundo , hacia el litigio actual : Son situaciones a donde se puede pensar que el litigio ha nacido y es actual. Pues, la medida pedida, muchas veces una tasación judicial, permite al demandante de establecer la pertinencia de una action al fondo futura: la medida le instruye sobre "la estrategia procesal que conviene de adoptar" y "la extensión de sus derechos": en particular, la "oportunidad" de abrir un procedimiento o de entablar negociaciones, las probabilidades de suceso de una action al fondo, "el poder de elegir quien conviene de citar" (J. Normand). Puesto que el litigio es actual, el referimiento del articulo 145 desborda sobre el campo de aplicación del referimiento del articulo 808. El articulo 145 no es invocado aquí para mejorar la situación probatoria pero para mejor comprender el alcance jurídico de la situación a través la opinión del experto sobre los hechos alegados. Es esencialmente en las materias como las sociedades mercantiles, la responsabilidad civil, la construcción, los derechos de la persona (por ejemplo, una tasación del sangre antes de ejercer una action relativa a la filiación), que la medida de instrucción preventiva vuelve a ser una especie de preliminar sistemático.

 

-Al fundar esa medida sobre el articulo 145 no se tiene que establecer la urgencia .; Pues, se puede obtener por el juez de referimiento la medida sin que haya urgencia. Y también se puede" pedir sobre ese fundamento la producción ordenada por el juez de un documento que esta en posesión de una parte o un tercero. En este sentido, esa medida de instrucción in futurutn. se parece más a la medida de instrucción preparatoria de la sentencia ("avant dire droit") durante la instancia. Además, la comunicación del informe pericial, incluso del pre-informe, permitirá a la parte de pedir al juez del referimiento, ahora sobre el fundamento del articulo 809, párrafo 2, una provisión sobre "danos y perjuicios" antes de introducir una instancia principal. Y si la cuantía de la indemnización provisional otorgada corresponde a lo que podría obtener ante el juez del fondo, no será necesario introducir la instancia principal . Y todo el conflicto se resuelve en referimiento. La utilización del "referimiento probatorio", a lo mejor seguido del "referimiento provisión", permite al litigante de ganar mucho tiempo.

- Al contrario, cuando el juez estima que la impugnación no esta seria,

el juez puede ordenar una medida solicitada que impone el respeto del derecho no seriamente impugnado o no seriamente discutible. Es en este sentid que el juez de referimiento anticipa sobre la solución que daría el juez del fondo: toma posición o prejuzga el fondo, juzga y dice el derecho, el todo implícitamente . Es por eso que la corte de casación (en asamblea plenaria) se pronuncio, en dos decisiones del 6 noviembre T998, sobre la conformidad del  procedimiento civil con el articulo 6, § 1 , de la Convención europea de los derechos humanos reconociendo el derecho a un tribunal imparcial : concluye que hay incompatibilidad con la exigencia de imparcialidad objetiva cuando el juez que ha estatuido en referimiento sobre una demanda de provisión, teniendo en consideración el carácter no seriamente discutible de una obligación, estatuye después sobre el fondo de la causa pero no cuando ha ordenado una medida precautoria (Ass. Pl~ 6 nov. 1998;-D. 1999, p. l) Pero como juzga provisionalmente según un procedimiento rápido, sus poderes son limitados:

Como es juez del provisional , no puede tomar decisiones cuyo carácter definitivo seria demasiado marcado: por ejemplo fijar los derechos de las partes, anular, interpretar, cancelar (o resolver) un contrato: En cambio. Puede ordenar la medida que resultaría de tal sentencia: así puede ordenar la reincorporación del asalariado a la empresa porque el despido es nulo, sin declarar la nulidad del despido; puede ordenar la expulsión del, locatario sin cancelar el contrato de arrendamiento. El juez de referimiento juzga el fondo pero sin decir el derecho en su sentencia. Es por eso que ordena "medidas" ejerce el poder de "imperium". En efecto, por "medida", conviene entender "las disposiciones concretas" pronunciadas en vista de obtener un resultado, a saber la conformación de la situación de hecho con el derecho. Ese resultado buscado manifiesta el ejercicio de una "juris-dictio" provisional.

 Pero, como juzga con rapidez , solo puede pronunciarse sobre causas que pueden ser zanjadas rápidamente, porque no ponen dificultades serias. Es lo que sugiere el legislador cuando prohíba al juez del referimiento de zanjar "impugnaciones serias". Es en este sentido que se dice que el juez de referimiento es el "juez de la evidencia", el "juez del incontestable". En efecto, cuando toma "tal medida, debe estar seguro de la solución en derecho. De todas maneras, si el juez, al juzgar rápidamente, ha cometido errores, el juez del fondo podrá corregirlas puesto que no es ligado por lo que ha dicho el juez del referimiento: su ordenanza es todavía provisional.

 

Al principio, el juez no podía ordenar tal medida que cuando había urgencia (antiguo Art 806) Es el caso mantenido por el articulo 808: por eso, lo llamamos "referimiento-urgencia".

Pero, dos evoluciones se han producido:

1) De un lado . el legislador suprimió la comprobación de la urgencia por la ejecución de una obligación (Art. 809, párrafo 2): el juez puede otorgar una provisión al acreedor u ordenar la ejecución de una obligación incluso una obligación de hecho, por tanto que la existencia de la obligación no sea seriamente impugnada. También puede otorgar una provisión hasta la cuantía no seriamente discutible del crédito. Así, el concepto de "urgencia" ha cambiado de sentido: urgencia significa celeridad, rapidez. Se trata menos de remediar a lo mas urgente que de satisfacer el litigante

que tiene prisa porque vale mas hacer ahora lo que no se tendrá que hacer mañana.

2) Del otro lado , la jurisprudencia, como lo hemos dicho, aplica de mas en mas el articulo 809, párrafo 1 (la cesación de la perturbación ilícita) en los dependen en principio del articulo 808, y así suprime la exigencia de la urgencia.

Nos parece que es el tiempo en el procedimiento que es ahora el criterio de repartición  de las causas entre el juez de referimiento y el juez del fondo cundo se trata de "resolver el litigio al fondo. A cada causa su ritmo propio: las causas simples, fáciles pueden ser tratadas en referimiento, las causas complejas lo serán en la audiencia por el juez del fondo.

Es por eso que la jurisdicción de-referimiento ha vuelto un "itinerario alternativo" por las causas por la cuales las impugnaciones sean dilatorias, poco realistas. No vale la pena que esas causas cargan los registros dejas audiencias ordinarias. Es tan verdadero que cuando el demandante ha ganado el pleito ante el juez de referimiento (solución indiscutible), se va raras veces ante el juez del fondo para hacer zanjar el pleito. Y la sentencia', de provisional, vuelve a ser definitiva. Es. Por eso que el informe."Magendie" (como ya el informe "Coulon") proponía de reforzar la eficacia de las ordenanzas de referimientos: se preguntaba si “la jurisdicción de referimiento no constituiría el arquetipo de una justicia a la vez rápida y eficaz. que da tan satisfacción a los justiciables que, muchas veces, no recuren al juez del: fondo después haber obtenido la ordenanza de referimiento". Por eso, proponía de atribuir la "autoridad de cosa juzgada al principal" a las ordenanzas de referimiento que ordenan una medida que no es seriamente impugnada o que otorga una provisión cuando la obligación no es seriamente discutible, si las partes no introducen el proceso al fondo dentro los dos años después la notificación de la ordenanza de referimiento. El informa "Magendie" subraya que el procedimiento de referimiento ha cambiado de naturaleza. Al principio era un procedimiento de urgencia en el objetivo de preservar los derechos de las partes contra las lentitudes del- desarrollo ordinario de los procedimientos al fondo. Por eso, solo cuando había urgencia, el juez de referimiento podía ordenar medidas precautorias, y si la impugnación no era seria, medidas que anticipaban sobre lo que diría el juez del fondo. Pero, con la extensión de los poderes del juez del referimiento, ahora puede ordenar medidas que anticipan sobre lo que decidiría el juez del fondo sin tener que justificar una urgencia (a. 809 CPC). El juez aprecia el fondo como lo haría el juez del fondo: resuelve casi definitivamente el pleito. Por eso, se llama "referimiento anticipación" para oponerlo al "referimiento puramente conservatorio" en el cual el juez no procede a una apreciación del fondo. Cuando la parte obtiene ante el-juez de referimiento lo que hubiera obtenido ante el juez del fondo, no tiene interés de apoderar el juez del fondo. Y la parte contraria no lo va hacer si no tiene

en hecho o en derecho, la medida pronunciada. La medida, no obstante su carácter provisional, vuelve a ser definitiva. En realidad, el procedimiento de referimiento, hoy día, no tiene nada mas que ver con la urgencia. Es mas una jurisdicci6n por los casos evidentes. Es en ese sentido que el reforzamiento de la jurisdicción provisional cambia el referimiento en una jurisdicción

muchas veces definitiva, lo que contradice el carácter provisional de las ordenanzas.

No es una casualidad si el decreto del 20 agosto 2004 prevé desde ahora el paro de la ejecución provisional de derecho: el nuevo Art. 524 CPC autoriza el primer presidente de la corte de apelación de parar la ejecución provisional de derecho, en particular de las ordenanzas de referimiento, "en caso de violación manifiesta del principio de contradicción o del Art. 12 del CPC y cuando la ejecución provisional expone a consecuencias manifiestamente excesivas". El Art. 524 toma en cuenta la practica de algunos primeros presidentes de corte de apelación.

 

 

La referencia al Art. 123 del CPC que decide que “el juez zanja el litigio en conformidad con las reglas de derecho que son aplicables” es de naturaleza a poner  problema, en el sentido que conduce el primer presidente a controlar si el primer juez a hecho una aplicación correcta de la ley, mientras que esta vía de recurso. no es prevista para ser una vía de recurso contra la sentencia con ejecucion provisional. ,?,Por eso, que violación del a. 12 autoriza el paro de la ejecución provisional de derecho? El adjetivo "manifiesto" constituye un criterio. Es en ese sentido que lo entiendo el Consejo de Estado, en su sentencia del 6 abril 2006 rechazando un recurso contra el texto: dice que el texto da garantías suplementarias al justiciable en los casos en los cuales el juez desconoce de manera manifiesta los deberes que le incumben en virtud del a. 12. Pero a que violaciones se aplica el texto: violacion.de su poder de calificación o de nueva calificación, error manifiesta o grosera en la aplicación o la interpretación de la regla de derecho, desconocimiento manifiesto-de la ley o de los principios directores del proceso? Es a la jurisprudencia y la doctrina de precisar el sentido. Sobre aviso oficial pronunciado por la 2da

cámara, la cámara social de la corte de casación juzgo que la simple error-

hecha por un juez en-la aplicación o la interpretación de una regla de derecho no constituía una violación del a 12 del CPC al sentido del a 524 (SoC 18 dic 2007, pourvoi n° -06=4.4,. 548) La  corte de casación parece no querer hacer del primer presidente, apoderado sobre el fundamente del a 524,un juez de apelación.

-Por..lo_ que:_:concierne las ordenanzas de referimientos, esta reforma es bienvenida puesto que refuerza los derechos de defensa de la parte vencida. En efecto, la ejecución provisional de derecho suprime el efecto suspensivo de la apelación.