LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE PUEBLOS INDÍGENAS

7/26/2019 LA JURISDICCIN UNIVERSAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIN DE PUEBLOS INDGENAS

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LA JURISDICCIN UNIVERSALCOMO INSTRUMENTOPARA LA PROTECCINDE PUEBLOS INDGENAS

Una gua prctica paradefensores de derechos humanos

AitorMartnezJim

nez

ManuelMiguelVer

garaCspedes

IntroduccindeBaltasarGarznReal


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LA JURISDICCIN UNIVERSAL COMO INSTRUMENTOPARA LA PROTECCIN DE PUEBLOS INDGENAS:

una gua prctica para defensores

de derechos humanos

Aitor Martnez JimnezManuel Miguel Vergara Cspedes

Fundacin Internacional Baltasar Garzn

Copenhague 2015

Fundacin Internacional Baltasar Garzn proDerechos Humanos y jurisdiccin Universal

Grupo Internacional de Trabajosobre Asuntos Indgenas


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LA JURISDICCIN UNIVERSAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIN DE PUEBLOS INDIGENAS:UNA GUA PRCTICA PARA DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS

Autores:Aitor Martnez Jimnez y Manuel Miguel Vergara Cspedes

Copyright: los autores, El Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indgenas (IWGIA) yla Fundacin Internacional Baltasar Garzn (FIBGAR)

Produccin editorial:Alejandro Parellada

Foto de tapa:Juicio al general Efran Rios Montt, Guatemala. Sandra Sebastin/Plaza Pblica (2003)

Layout:Jorge Monrs

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per XXXXX

FUNDACIN INTERNACIONAL BALTASAR GARZNPRO DERECHOS HUMANOS Y JURISDICCIN UNIVERSAL

Calle del Codo 5, 2802 Madrid, EspaaTel: +34 91 433 29 40 Fax: +34 91 219 42 90www.figar.org

GRUPO INTERNACIONAL DE TRABAJOSOBRE ASUNTOS INDGENAS

Classensgade 11 E, DK-2100 Copenhague, DinamarcaTel: +45 35 27 05 00 Fax: +45 35 27 05 07

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CATALOGACIN HURIDOCS (CIP)

Ttulo:La jurisdiccin universal como instrumento para la proteccin depueblos indgenas: una gua prctica para defensores de derechos humanosNmero de pginas: 72ISBN:978-87-92786-56-2Serie: Documentos de IWGIAIdioma:castellanoIndex:1. Pueblos Indgenas 2. Justicia universalArea geogrfica: GlobalEditorial: IWGIAFecha de publicacin:marzo de 2015Impresin:TAREA Asociacin Grfica Educativa Lima, Per


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Este informe ha sido producido con el apoyo financiero delMinisterio de Relaciones Exteriores de Dinamarca


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Introduccin .....................................................................................................................8Concepto de jurisdiccin universal .............................................................................10

Evolucin de la jurisdiccin universal 1. De un derecho para Estados al paulatino reconocimiento

del individuo como sujeto de derecho

en el mbito internacional ....................................................................................13 2. Reaccin ante las graves vulneraciones de derechos humanos.El derecho penal internacional:crmenes y mecanismos de persecucin.............................................................14

3. Extensin y lmites de la jurisdiccin universal ....................................................16

Fuentes de la jurisdiccin universal ............................................................................19

Contenido material de la jurisdiccin universal:

crmenes que se persiguen ..........................................................................................25 1. Genocidio ............................................................................................................25 2. Crmenes de lesa humanidad ............................................................................. 28 3. Otros crmenes ....................................................................................................29

Contenido formal de la jurisdiccin universal:su ejercicio ante los tribunales nacionales ................................................................32 1. Conflicto horizontal (entre Estados) ....................................................................32 2. Conflicto vertical (entre Estados y tribunales internacionales) ............................33

Las comunidades indgenas como colectivo .............................................................37

Casos de jurisdiccin universal con vctimas indgenas ..........................................40 A. Pinochet y la comunidad mapuche ......................................................................40 B. Guatemala y el genocidio maya ..........................................................................43 C. Paraguay. El caso ach .......................................................................................45

CONTENIDO


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Aplicacin prctica 1. Preparacin de la querella o denuncia ................................................................49 a. Reconocimiento de la comisin de un crimen internacional ........................49 b. Eleccin de los tribunales competentes .......................................................51 c. El ejercicio de la jurisdiccin universal desde los Estados ...........................52 d. Legislacin material aplicable ......................................................................57 e. Aplicacin de la jurisdiccin universal ..........................................................57 f. Elaboracin y presentacin de la querella o denuncia .................................58

2. Investigacin o instruccin de la causa a. El querellante como instruccin de la causa ................................................59 b. La cooperacin judicial.................................................................................60 c. rdenes de detencin internacional: o juzgas o extraditas .........................61 3. Consecuencias del proceso ................................................................................62

Conclusiones .................................................................................................................64

Notas......................................................................................................................................68


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8 LA JURISDICCIN UNIVERSAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIN DE PUEBLOS INDGENAS

INTRODUCCINBaltasar Garzn Real*

Alo largo de la historia los pueblos indgenas han sufrido constantes agresiones a granescala. Desde la conquista de sus territorios por los europeos, pasando por los sucesivosgobiernos militares, hasta las actuales prcticas abusivas de algunas corporaciones que prio-

rizan el beneficio frente al cumplimiento de los derechos humanos ms elementales de lospueblos originarios. El desconocimiento y la vulneracin sistemtica de aquellos derechosson captulos pendientes que necesitan del impulso y proteccin universal.

El hecho de que esta situacin se haya prolongado durante siglos y siga siendo un asunto deactualidad podra llevarnos a caer en la desesperanza. Sin embargo, ha existido de maneraparalela todo un movimiento de reconocimiento, reclamacin y exigencia de respeto a susderechos. Esas iniciativas han sido esencialmente impulsadas por las vctimas y por losmiembros de aquellas comunidades damnificadas. Pero tambin ha despertado la sensibili-

dad de otros muchos colectivos y operadores jurdicos que consideran esencial para la digni-dad de cada Estado cumplir y hacer cumplir los estndares que materializan el respeto mere-cido por los pueblos indgenas.

Estos mecanismos han proliferado segn el pas y la regin apareciendo una pluralidad deinstancias con mltiples herramientas a las que las vctimas pueden acudir para reclamar laaplicacin del derecho que tanto tiempo y esfuerzo ha costado desarrollar. As, dentro deeste catlogo, se pueden hallar mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, herramien-tas convencionales y extraconvencionales, algunas universales en el marco de las Naciones

Unidas y otras regionales como el Sistema Interamericano. Pero, adems, se han desarrolla-do incluso herramientas especficas de proteccin y tutela de los derechos de las comunida-des indgenas, consiguiendo a nivel internacional y regional establecer un conjunto de instru-mentos que protegen a los pueblos indgenas de las graves violaciones de derechos huma-nos cuando no sean tuteladas por el Estado. De entre todas estas herramientas, el operador

jurdico no debe olvidar otro instrumento que tambin est a su alcance: la jurisdiccin univer-sal.

La jurisdiccin universal es el mecanismo que cierra el crculo dando plenitud a la lucha contra

la impunidad derivada de la comisin de crmenes internacionales. Esto es as al involucrar atribunales internos de otros Estados para que acaten su responsabilidad de investigar y per-


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9 LA JURISDICCIN UNIVERSAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIN DE PUEBLOS INDGENAS9

seguir aquellos crmenes. Los pueblos indgenas, por su naturaleza y sus singularidades, sepresentan como vctimas potenciales de crmenes internacionales, y como tales, son actoreslegitimados para solicitar la proteccin de otros Estados en virtud de la jurisdiccin universal.

Es precisamente se el objetivo que busca esta gua prctica: acercar a las vctimas y susdefensores una herramienta en ocasiones olvidada, pero que bien puede convertirse en unaexcelente arma contra la impunidad, por la justicia y, en ltima instancia, por la reparacin. La

jurisdiccin universal est al alcance de todas las vctimas de graves violaciones de derechoshumanos y, por supuesto, tambin de los pueblos originarios que merecen la proteccin quela comunidad internacional les viene reconociendo desde hace dcadas en virtud, no slo desu condicin humana, sino tambin como colectivo merecedor de respeto a su cultura, cos-tumbres y particular forma de entender la vida.

* Baltasar Garzn Real es presidente del patronato de la Fundacin Internacional Baltasar Garzn (FIBGAR)


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La jurisdiccin universal es un mecanismo de justicia cuyo objetivo es la lucha contra laimpunidad. La aplican tribunales internos de los Estados para la investigacin y enjuicia-miento de crmenes internacionales por razn de la materia que les ocupa y sin necesidad deque exista ningn vnculo de conexin.1

Por lo tanto, las caractersticasprincipales de la jurisdiccin universal son:

Se vincula a la persecucin de crmenes internacionales La habilita el derecho penal internacional La reconoce la legislacin nacional No es necesaria ninguna conexin territorial, de personalidad activa (autor), persona-

lidad pasiva (vctima) o inters nacional con los hechos La conexin es por razn de la materia, al ser crmenes internacionales que afectan a

toda la comunidad internacional en su conjunto

CONCEPTO DE JURISDICCIN UNIVERSAL

Definicin formal

El Principio de Jurisdiccin Universal determina la obligacin de investigar y, en sucaso, enjuiciar, por parte de los tribunales internos que lo reconozcan, crmenes inter-nacionales en nombre de la comunidad internacional, con independencia del lugar

donde se hayan cometido, la nacionalidad del sospechoso, de las vctimas o la exis-tencia de cualquier otro vnculo de conexin con el Estado que ejerza esta jurisdiccin.Se fundamenta en la aplicacin del derecho penal interno e internacional, siempre quelos hechos no hayan sido juzgados en otro tribunal nacional o internacional competen-te o, en caso de haber sido enjuiciados, no se hubiera respetado el derecho al debidoproceso con arreglo a estndares internacionales.


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El origen de la jurisdiccin universal se remonta a la necesidad y obligacin de los miembrosde la comunidad internacional de perseguir y reprimir todos aquellos actos considerados co-

mo crmenes internacionales. Los crmenes internacionales son aquellas agresiones recono-cidas por el derecho penal internacional que han alcanzado dicho estatus por sus consecuen-cias especialmente lesivas contra la humanidad. Los fundamentos jurdicos que habilitan a losEstados a valerse de sus tribunales internos para perseguir dichos crmenes se localizan enel derecho internacional, tanto convencional como consuetudinario, formando parte ademsdel ncleo duro del derecho imperativo, a travs del llamado ius cogens.2

As pues, lo comn es que los Estados desplieguen su poder jurisdiccional en base a princi-pios clsicos como el de territorialidad (cuando el crimen se haya cometido en su territorio).

Sin embargo, existen otros supuestos en los que se ejerce una competencia extraterritorial dela jurisdiccin para crmenes cometidos en el extranjero, como el caso del principio de perso-nalidad activa (cuando el autor del crimen sea un nacional), de personalidad pasiva (cuandola vctima sea nacional) o de defensa de intereses particulares del Estado (cuando ese crimenafecte a algn inters soberano de ese pas). Pero ms all de estos ttulos jurisdiccionalesclsicos el derecho internacional invita a incluir un nuevo fundamento por el que se reconocela competencia de un Estado: la jurisdiccin universal. Mientras los principios clsicos exigenun vnculo de conexin entre el hecho cometido y el Estado que juzga, la jurisdiccin universalfaculta a los tribunales a intervenir, no por la existencia de un nexo directo con los hechos,

Territorial

Personalidad activa

Personalidad pasiva

Defensa de losintereses del Estado

Universal

El crimen se ha cometido en el territorio delEstado.

El crimen ha sido cometido por unnacional del Estado que enjuicia.

El crimen ha sido cometido contraun nacional del Estado que enjuicia.

El crimen atenta contra algn inters es-pecfico del Estado como suseguridad nacional, sus instituciones,su moneda, etc.

En virtud de la materia del hechocometido que reviste las caractersticas pro-pias de un crimen internacional.

Principios dejurisdiccin


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sino por la propia naturaleza del crimen. La naturaleza de los crmenes internacionales revis-te unas caractersticas tan destructivasy aberrantes que dejan de constituir una agresin y

amenaza contra el individuo particular o un Estado concreto, para convertirse en una ofensacontra la comunidad internacional en su conjunto, contra toda la humanidad, y, debido a ello,todos los Estados han de reaccionar e involucrarse investigando, y en su caso juzgando, a losresponsables de los referidos crmenes, para evitar espacios de impunidad.

Esta falta de voluntad investigadora que suele producirse en torno a estos crmenes se debefundamentalmente al hecho de que:

Los crmenes contra la paz, de guerra y contra la humanidad suelen ser organizados, orques-

tados o dirigidos desde las altas esferas estatales o, al menos, han de ser cometidos con suconnivencia o beneplcito. Y ello ha tenido tradicionalmente como consecuencia que la actua-cin del Estado especialmente vinculado con los hechos en virtud de los tradicionales ttulos dejurisdiccin (territorialidad y personalidad activa) de cara a la represin de tales crmenes, nose haya caracterizado nunca por el entusiasmo.3

Como la jurisdiccin viene generalmente activada con base en los principios de territorialidado de personalidad (activa o pasiva), lo normal es acudir a los tribunales internos del pasdonde se comete la agresin. Pero cuando la justicia interna se revela ineficiente, ya sea por

falta de voluntad o por falta de capacidad investigadora, se deben accionar los mecanismosinternacionales de proteccin de derechos humanos para evitar esa situacin de impunidad.Es decir, la falta de tutela judicial frente a los crmenes internacionales por parte del pasdonde se han cometido, o de los pases de nacionalidad de las vctimas o victimarios, nopuede permitir que aquellos queden impunes, por lo que cualquier otro pas de la comunidadinternacional debe proceder a su investigacin con la nica conexin de jurisdiccin universal.

Esta gua propone la conveniencia de presentar denuncias o querellas ante los tribunales in-ternos de terceros Estados, siguiendo el principio de jurisdiccin universal, como mecanismo

de defensa y lucha contra la impunidad. A travs de esta gua los operadores jurdicos conta-rn con una herramienta que se aade al catlogo de instrumentos de proteccin a su dispo-sicin, en concreto en lo referente a los derechos de las comunidades indgenas como poten-ciales vctimas de estas agresiones.


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EVOLUCIN DE LA JURISDICCIN UNIVERSAL

1. De un derecho para Estados al paulatino reconocimiento del individuo como sujetode derecho en el mbito internacional

El derecho internacional clsico estaba principalmente vinculado a regular la actuacin de

los Estados. Era principalmente estatocntrico, siendo los Estados los nicos sujetos dederechos y obligaciones de ese ordenamiento jurdico. Pero este derecho internacional entreEstados no pudo frenar las masivas violaciones de derechos humanos cometidas por el rgi-men nazi o por acciones previas como el genocidio armenio o los crmenes cometidos duran-te la Primera Guerra Mundial, la Guerra Civil espaola y otras acciones criminales masivas,dentro de las fronteras de los respectivos Estados, al amparo de su soberana nacional, de-mostrndose que el derecho internacional estaba falto de mecanismos punitivos y de un au-tntico derecho sustantivo para aplicar ante aquellas atrocidades. A lo largo de las primerasdcadas del siglo XX, desde los Tratados de Versalles y de Sevrs, nacan las primeras nor-

mas de ius puniendiinternacional que trataban de proteger a los individuos desde el derechointernacional, incluso dentro de las fronteras de sus propios Estados, ante la ausencia de in-ters o imposibilidad para perseguir las graves violaciones a los derechos humanos, que de-

jan de ser una cuestin interna de los pases. Con aquellos precedentes, y sobre todo des-pus de la Segunda Guerra Mundial, se podr afirmar que desde 1945, qued claro que losderechos humanos no seguan siendo un asunto domstico, escondido tras el velo de la so-berana de los Estados.4De esta forma se consigui que con el paso de los aos hubierauna interpretacin ms flexible y los derechos humanos no quedaran nicamente bajo el ar-bitrio de la jurisdiccin interna de los Estados.5El inters de la comunidad internacional por

reconocer derechos y establecer mecanismos de proteccin desarroll una creciente activi-dad, produciendo la conocida como internacionalizacin de los derechos humanos.6

En las dcadas siguientes al final de la Segunda Guerra Mundial, hasta la fecha, se ha produ-cido una proliferacin de mecanismos de defensa de los derechos humanos a nivel universaly regional, con el fin de regular este universo por medio de mltiples tratados de derechoshumanos. Se aprobaron declaraciones de derechos como la Declaracin Universal de Dere-chos Humanos (DUDH) de 10 de diciembre de 1948, y otras normas convencionales como elPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) o el Pacto Internacional de Dere-chos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) ambos de 1966. En el mbito regional seaprobaron tratados como la Convencin Europea de Derechos Humanos de 1948, la Conven-


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cin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Carta Africana de Derechos Humanosy de los Pueblos de 1981, la Carta rabe de los Derechos Humanos de 2004 o la Declaracin

de Derechos Humanos de la Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico de 2012.

El siguiente paso en el proceso de evolucin de los derechos humanos ha sido la especifica-cin de los derechos segn las caractersticas comunes de un grupo de sujetos. Surgen aslos derechos del nio, de los trabajadores, de las mujeres y por supuesto, los derechos de lascomunidades indgenas como colectivo diferenciado.

2. Reaccin ante las graves vulneraciones de derechos humanos El derecho penal internacional: crmenes y mecanismos de persecucin

As mismo, el incipiente derecho penal internacional para perseguir aquellas violaciones par-ticularmente graves, conformadoras de crmenes internacionales, se fue consolidando a tra-vs de la ratificacin de diversos tratados para la persecucin del genocidio, (Convencinpara la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de 1948), la discriminacin racial (Con-vencin Internacional de Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de 1965)el apartheid (Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apar-

theid de 1973) la tortura (Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos y Degradantes de 1984) la no prescripcin de crmenes internacionales (Convencinsobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidadde 1968) la desaparicin forzada de personas (Convencin Internacional para la Proteccinde todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2006) entre otras normas con-vencionales.

El impulso universal a la proteccin frente a estas graves violaciones no slo fue el productode tratados internacionales, sino tambin a travs de normas consuetudinarias pertenecien-

tes al ius cogens, que obligan imperativamente a toda la comunidad internacional erga omnes(prohibicin del genocidio, la tortura o la esclavitud, entre otras).

Va a ser en la dcada de los 90 cuando estas normas imperativas conformadoras de esenuevo derecho penal internacional comienzan a plasmarse con trascedencia judicial. A travsde diferentes instrumentos se crearon dos tribunales internacionales ad hoc(el Tribunal PenalInternacional para la Antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda), ade-ms de otros de naturaleza hibrida (nacional-internacional) como los de Sierra Leona, Cam-boya y Lbano. Finalmente, en 1998, con la aprobacin del Estatuto de Roma se conform la

Corte Penal Internacional (CPI) que, a partir de 2002, se convierte en el nico rgano judicial conjurisdiccin permanente para la investigacin y enjuiciamiento de los crmenes de genocidio,


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lesa humanidad,* de guerra y de agresin en los pases que han ratificado el Estatuto y enaquellos casos que decida el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.

Pero, adems, en esta misma dcada, surge un nuevo y decisivo empuje para la proteccinpenal internacional de los ms graves crmenes internacionales, a travs de la ampliacin, enlas jurisdicciones domsticas, del principio de jurisdiccin universal, que, hasta ese momento,era un mecanismo poco usado aunque ya reconocido internacionalmente como medio de per-secucin de la piratera (y ms adelante para el comercio de esclavos) en alta mar.

Las primeras convenciones en dar el paso a la aplicacin de este principio fueron los Conve-nios de Ginebra en su deseo de regular y perseguir los crmenes de guerra. La Convencin

de Ginebra de 1864 haba comenzado a codificar el derecho humanitario, continundose con lasConvenciones de La Haya de 1899 y 1907, de donde naci la conocida Clusula Martens 7como temprana aproximacin del ius cogensinternacional. Estos mismos principios fueroninvocados de alguna manera posteriormente, durante la Comisin Multinacional de Respon-sabilidades que se reuni en Pars el 29 de marzo de 1919 con motivo del final de la PrimeraGuerra Mundial. Ser el posterior Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919 el que empiecea hacer efectiva una verdadera jurisdiccin sobre aquellos crmenes que atentaban contra lahumanidad y que comenzaban a ser protegidos desde el derecho internacional, ordenandoen su artculo 227 el procesamiento del Kaiser Guillermo II por sus crmenes contra la huma-

nidad. Algo que ocurri igualmente con el Tratado de Sevrs en 1920, por el que se orden elenjuiciamiento de los militares otomanos involucrados en el genocidio armenio de 1915, comoya se ha indicado antes.

Tras la Segunda Guerra Mundial, el Estatuto de Nremberg de 8 de septiembre de 1945 crelos tribunales que juzgaron los crmenes perpetrados por los mandatarios del rgimen nazi. 8Posteriormente, la Asamblea General de Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1956, en suResolucin 95-I, adoptada por unanimidad y bajo una incuestionable opinio iuris, confirm demanera expresa los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribu-

nal de Nremberg, momento en el que la comunidad internacional universaliza estos crme-nes internacionales, inicindose una creciente actividad codificadora que llega hasta nuestrosdas para tipificar estos crmenes internacionales y sancionarlos. Ejemplos de esta evolucinen la codificacin del derecho penal internacional son la Convencin para la Prevencin ySancin del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, de alcance universal y cuya fina-lidad es castigar la prctica sistemtica de persecucin contra grupos humanos por cuestio-nes de raza, etnia, religin o nacionalidad.

* Indistintamente llamado crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad.


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Paulatinamente se fue introduciendo el principio de la jurisdiccin universal en diversos trata-dos en la dcada de los 70 y 80, permitiendo que los Estados conocieran de crmenes no

cometidos dentro de sus fronteras, ejerciendo as de tribunales internacionales para propiciaruna persecucin universal de esos aberrantes crmenes y evitar que estas prcticas quedaranen la impunidad de las fronteras en las que se cometieron. Se trata de una fructfera produc-cin de instrumentos internacionales tanto a nivel universal como regional.

La aprobacin definitiva del proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de laHumanidad en 1996 y del Estatuto de la Corte Penal Internacional en 1998 supusieron laconsolidacin del escenario actual en la persecucin internacional de grandes vulneracionesde derechos humanos. Codificaron as los mayores crmenes internacionales: agresin, ge-

nocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra.

Por todo lo anterior, se puede afirmar que estos crmenes internacionales nacieron con unapremisa bsica: son conductas que agreden a toda la comunidad internacional, ya que sonlesivas de la propia humanidad en su conjunto. Estas conductas son crmenes internacionalesque generan responsabilidad penal internacional de las personas que los cometen.9Por ello,deben ser perseguibles por parte de toda la comunidad internacional y por todos y cada unode los Estados, ya que estas conductas no afectan a un individuo o a un grupo, ni a un Estado,sino que lo hacen a toda la especie humana por tratarse de las ms brutales agresiones a la

misma, formando parte del ius cogensinternacional.10

3. Extensin y lmites de la jurisdiccin universal

La existencia de un ius cogensinternacional que condena y persigue ciertas vulneracionesgraves indica que el derecho internacional habilita, y en algunos casos podra afirmarse queincluso obliga, a que los Estados se arroguen ese principio de jurisdiccin universal.

La doctrina iusinternacionalistareconoce desde largo tiempo atrs el ejercicio de jurisdiccinextraterritorial11. Sin embargo, esta posibilidad se estableci materialmente con la sentenciade la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) del ao 1927 en el Caso Lotus, alpronunciarse el tribunal sobre la posibilidad de que un Estado ejerciera su jurisdiccin penalde manera extraterritorial en relacin a hechos ocurridos fuera de sus fronteras. La Corteafirm que:

Lejos de prohibir de una manera general a los Estados que extiendan sus leyes y su jurisdiccina personas, bienes y actos fuera de su territorio, les deja, a este respecto, una gran libertad, la

cual no est limitada ms que en algunos casos por reglas prohibitivas; para los otros casos,


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cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios que considere preferibles y ms con-venientes.12

Sin embargo, gran parte de la doctrina considera excesiva la concepcin de extraterritoriali-dad sin lmites del caso Lotus, entendiendo que la jurisdiccin penal extraterritorial no es ge-nrica, sino que est limitada a la persecucin de los criminales que han atacado a toda lahumanidad (hostis humanis generis) al haber perpetrado los crmenes ms atroces (delictumiuris gentium). De esta forma, el principio de jurisdiccin universal quedara vinculado rationaemateriaea los referidos crmenes internacionales, establecindose como herramienta paraacabar con la impunidad que se pueda generar en torno a ellos.13

Por tanto, podemos afirmar que al genrico principio de territorialidad del derecho penal se leencuentra una excepcin extraterritorial, la persecucin universal de los crmenes internacio-nales. La finalidad de esta excepcin es evidente, permitir mediante la jurisdiccin universalla represin nacional de delitos especialmente odiosos y, por ello, atentatorios contra intere-ses esenciales de la Humanidad y la Comunidad Internacional,14procurando con ello, contra-rrestar la impunidad de los mismos.

Cuadro IIHitos en el desarrollo del Derecho Penal Internacional y de la jurisdiccin universal

Ao

s. XVI

Actualidad

s. XIX - XX

1865

1899 y 1907

Acontecimiento

Reconocimiento de la pirateracomo crimen de persecucinuniversal

Paulatina consolidacin delcomercio de esclavos comocrimen de persecucin universal

I Convenio de Ginebra

Convenciones de La Haya

Significacin histrica

Antecedentes de la jurisdiccinuniversal

Definicin de los primeros crmenesde guerra

Jurisdiccin universal obligatoria

Inclusin de la Clusula Martenscomo aproximacin al concepto

de ius cogens.


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Ao

1927

1940 - 1945

1945

1945 - 1948

1948

1960 - 1962

Aos70 y 80

1998

2007

Acontecimiento

Caso Lotus (CPJI)

Segunda Guerra Mundial

Carta de Naciones Unidas

Juicios de los Tribunales deNremberg y Tokio

Convencin del Genocidio

Caso Eichmann

Aprobacin de convencionesinternacionales para lapersecucin de ciertos delitos

Auto de procesamiento y solicitudde extradicin de AugustoPinochet

Condena definitiva de AdolfoScilingo

Significacin histrica

Posibilidad de que un Estado ejerzasu jurisdiccin penal de maneraextraterritorial.

Despus de las atrocidades del con-flicto resulta evidenciada la necesidadde reformular el derecho internacional.

Inclusin del principio de noinjerencia

Necesidad de formular el lmite entrela aplicacin extraterritorial de la leypenal de un pas y la soberana delotro.

El lmite viene dado por el ius cogens,la costumbre internacional y elderecho convencional.

Definicin de los crmenes de lesahumanidad.

Definicin del crimen de genocidio.

Primer caso de jurisdiccin universalsobre la base de crmenes de lesahumanidad y genocidio.

Muchas de ellas incluyen clusulas quehabilitan u obligan a activar la jurisdic-cin universal de un pas en determina-

das circunstancias (ver Cuadro III). Clebre caso de jurisdiccin universal

que result decisivo en la ulteriorproliferacin de casos de jurisdiccinuniversal a nivel internacional.

Uno de los primeros casos (aparte deEichmann) que concluy en lacondena definitiva del responsable dedelitos de lesa humanidad con base enla jurisdiccin universal.


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FUENTES DE LA JURISDICCIN UNIVERSAL

Tal y como indica el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), lasfuentes del derecho internacional son: Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen re-

glas expresamente reconocidas por los Estados litigantes La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada co-

mo derecho Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de

las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas dederecho.15

Como ha quedado evidenciado, la jurisdiccin universal es un mecanismo que se ha desarro-

llado de manera paralela al derecho penal internacional, como forma de dar un contenido depersecucin universal a esos crmenes tipificados. De esta forma, el reconocimiento de la ju-risdiccin universal ha tenido lugar a travs de diversas fuentes del derecho internacionalsegn el crimen perseguible. Se puede afirmar, por tanto, que la fundamentacin de la juris-diccin universal como instrumento legtimo halla su origen en fuentes diversas, tales como elius cogens, el derecho consuetudinario internacional y el derecho convencional.

Muchos de los delitos reconocidos en el ius cogensy el derecho consuetudinario internacionalhan sido posteriormente cristalizados en tratados internacionales. Dicha codificacin no pre-

supone un conflicto en absoluto entre ambas fuentes. La aparicin de una fuente escrita queregule la persecucin universal de ciertos crmenes no puede limitar su implementacin en lostrminos anteriores a dicha codificacin. Por el contrario, la clarifica y la hace ms operativa.

Se pueden encontrar tres escenarios diferentes: los crmenes cuya persecucin universalslo est basada en una fuente no escrita (ius cogenso consuetudinaria); los que venganrecogidos en ambas (fuentes no escritas y tambin en convencionales), o que sean el resul-tado de fuentes convencionales generadoras de mecanismos, derechos y obligaciones nopresentes en el derecho consuetudinario con anterioridad.


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Las fuentes de ius cogensy consuetudinarias no presentan a priorilmites en su aplicacin.Los tratados internacionales con vocacin codificadora no contradicen la facultad de perse-

guir si bien la pueden concretar o incluso hacer obligatoria. Es el caso de los Convenios deGinebra que establecen el mandato de perseguir y juzgar bajo cualquier circunstancia. Otrasconvenciones, como la de la tortura por ejemplo, introducen un elemento que activa y haceobligatoria la investigacin y enjuiciamiento. Se trata del principio aut dedere, aut iudicarequeconvierte la facultad jurisdiccional en una obligacin en el momento en que se constate lapresencia del presunto criminal en su territorio y se rehse su extradicin. Finalmente, cabemencionar aquellos tratados que extienden la extraterritorialidad de la ley penal sin contar conuna fundamentacin internacional previa. En estos casos la facultad, obligacin, y coopera-cin tan slo ser oponible a los Estados parte en dichos tratados.

4. Legitimacin de la jurisdiccin universal

En lo referente a la legitimacin propia derivada de cada crimen para ser perseguido univer-salmente, la jurisdiccin universal, como mecanismo de lucha contra la impunidad, ha sidoreconocida en diversas fuentes de derecho internacional. Un ejemplo de habilitacin para elejercicio de esta jurisdiccin universal es la Resolucin 3074 (XXVIII) de la Asamblea Generalde Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1973 referente a los Principios de Cooperacin

Internacional en la Identificacin, Detencin, Extradicin y castigo de los culpables de crme-nes de guerra o de crmenes de lesa humanidad. En los apartados 1 y 4 de dicha Resolucinse establece la obligacin de los Estados de cooperar en castigar estos crmenes, procedien-do para ello a investigar, procesar y condenar a sus responsables donde quiera y cualquie-ra que sea la fecha en que se hayan cometido.16

Algo que se puede observar en el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridadde la Humanidad de 1996, donde en su artculo 9 se reconoce que el pas donde se encuen-tre una persona sospechosa de haber cometido estos crmenes deber extraditar o procesar

a esa persona, a lo que aade el artculo 8 que cada Estado parte adoptar las medidasnecesarias para establecer su jurisdiccin sobre los crmenes previstos en los artculos 17,18, 19 y 20, sean cuales fueren el lugar de comisin de esos crmenes y sus autores.17

La jurisdiccin universal es un principio bsico del derecho internacional, y como tal, en la l-nea de lo afirmado por la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanosde Naciones Unidas en relacin al caso Pinochet, al referirse al actuar de los tribunales espa-oles el principio de jurisdiccin universal contra los crmenes de lesa humanidad y los cr-menes de guerra, que ha sido reconocido en el derecho y la prctica internacionales.18


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Algunos ejemplos en los que se faculta a los Estados para ejercer la jurisdiccin universal eneste tipo de crmenes internacionales son la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortu-

ra y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984,norma del ius cogensinternacional, que establece en su artculo 5.3: La presente Conven-cin no excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de conformidad con las leyes na-cionales. La Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 queexpone en su artculo 12 que La presente Convencin no excluye la jurisdiccin penalejercida de conformidad con el derecho interno. O la Convencin Interamericana sobreDesaparicin Forzada de Personas de 1994 en su artculo 4 al afirmar que cada EstadoParte adoptar las medidas para establecer su jurisdiccin en referencia a determinadoscasos. Finalmente, el principio de la jurisdiccin universal tambin ha quedado recogido en el

Estatuto de Roma de la CPI donde se expone en su prembulo que es deber de todo Esta-do ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales.

Adems, son varias las recomendaciones emitidas desde diferentes instancias internaciona-les para que los Estados ejerzan la jurisdiccin universal con la finalidad de investigar y enjui-ciar estos crmenes. Por ejemplo, a travs de la Resolucin 60/147 de 2005 de la AsambleaGeneral de Naciones Unidas, de los principios y directrices bsicos sobre el derecho de lasvctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y deviolaciones graves del derecho internacional humanitario, a interponer recursos y obtener

reparaciones. O por ejemplo, la Recomendacin sobre jurisdiccin universal y Corte PenalInternacional de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 8 de diciembre de1998, donde se observa:

Por ello, considera que la consagracin definitiva del principio de responsabilidad penal indivi-dual en el orden internacional y su complemento, el principio de jurisdiccin universal, contribu-yen de manera notable al fortalecimiento de los sistemas internacionales de proteccin de losderechos humanos y, lo que es ms significativo an, a la consolidacin del imperio del derechoy de las libertades fundamentales de la persona humana en la comunidad mundial [decidiendo]Recomendar a los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanosque adopten las medidas legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para in-vocar y ejercer la jurisdiccin universal frente a los individuos en materia de genocidio,crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra.

Recomendacin que se vio posteriormente secundada nuevamente por la Comisin Intera-mericana de Derechos Humanos en su Resolucin sobre juzgamiento de crmenes interna-cionales de 24 de octubre de 2003, en la que se aprob Exhortar a los Estados a combatir laimpunidad de los crmenes internacionales a travs de invocar y ejercer su jurisdiccinsobre estos crmenes con base en los distintos tipos de jurisdicciones existentes.


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Pero, adems, el principio de jurisdiccin universal, al formar parte del derecho internacionalgeneral, ha motivado que incluso algunos tratados internacionales que regulaban la compe-

tencia territorial exclusiva para algunos crmenes internacionales, hayan tenido que ser rein-terpretados de la mano del derecho consuetudinario para permitir la jurisdiccin universal.19

Como se observa, mltiples instrumentos internacional invitan e incluso obligan a los Estadosa imponer la jurisdiccin universal para la persecucin de este tipo de crmenes que atentancontra la humanidad en su conjunto y que no pueden quedar impunes. Ejerciendo por ello eltercer Estado, no su jurisdiccin nacional, sino una jurisdiccin internacional en aras de pro-teger los intereses de la humanidad. El motivo fundamental es la particularidad de que estoscrmenes internacionales atentatorios contra la humanidad suelen ser cometidos por el propio

Estado, o han podido contar con su connivencia, por lo que no se puede encomendar la inves-tigacin de los crmenes a sus propias autoridades, contribuyendo el principio de jurisdiccinuniversal a un control difuso de este tipo de delitos, confiando la comunidad internacional elejercicio del ius puniendia terceros Estados.


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Cuadro IIIFuentes del derecho que habilitan la jurisdiccin universal

Fuente del derecho

Ius Cogensyderechoconsuetudinario

internacional

Derechoconvencionalinternacional

Crimen

Piratera

Comercio de esclavos

Crmenes de guerra

Crmenes de lesahumanidad

Genocidio

Tortura

Crimen de agresin

Apartheid

Desaparicionesforzadas

Piratera

Crmenes de guerra

Tortura

Apartheid

Desapariciones

forzadas

Actos de terrorismo

Fuente o alusin concreta

Convencin sobre el Derecho del Mar (art. 105)

I Convenio de Ginebra (art. 49)

II Convenio de Ginebra (art. 50)

III Convenio de Ginebra (art. 129)IV Convenio de Ginebra (art. 146)

Convencin contra la tortura y otros

tratos o penas crueles, inhumanas

o degradantes de 1984 (art. 7)

Convencin Internacional sobre

la Represin y el Castigo del Crimen

de Apartheid de 1973 (art. 5)

Convencin Internacional para la proteccin de

todas las Personas contra las DesaparicionesForzadas de 2006 (art. 9.2)

Convenio para la represin del

apoderamiento ilcito de aeronaves

de 1970 (art. 4.2)

Convencin Internacional contra la

toma de rehenes de 1979 (art. 5.2)

Convenio Internacional para la represin

de atentados terroristas cometidos con

bombas de 1997 (art. 6.4)


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Fuente del derecho

Derechoconvencionalregional(sistemainteramericano)

Crimen

Crmenes contradiplomticos

Corrupcin

Bienes culturales enconflicto armado

Narcotrfico

Delincuenciatransnacional

Tortura

Desaparicionesforzadas

Fuente o alusin concreta

Convenio Internacional para la represin de lafinanciacin del terrorismo de 1999 (art. 7.4)

Convenio Internacional para la represin de los

actos de terrorismo nuclear (arts. 9-11)

Convencin de las Naciones Unidas sobre

prevencin y castigo de delitos contra personas

internacionalmente protegidas de 1973 (art. 7)

Convencin de las Naciones Unidas contra la

corrupcin (art. 42.4)Convencin para la Proteccin de los Bienes

Culturales en caso de Conflicto Armado (art. 28)

Convencin de las Naciones Unidas contra el

Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrpicas (art. 4.2)

Convencin de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional

(art. 15.4)

Convencin Interamericana para Prevenir ySancionar la Tortura de 1985 (arts. 12 y 14)

Convencin Interamericana sobre Desaparicin

Forzada de Personas de 1994 (arts. 4 y 5)


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CONTENIDO MATERIAL DE LA JURISDICCIN UNIVERSAL:CRMENES QUE SE PERSIGUEN

L

a jurisdiccin universal est vinculada a la persecucin de aquellos crmenes que son consi-derados internacionales, es decir, aquellos que suponen una agresin a toda la humanidad

en su conjunto. Los principales crmenes que se encuentran dentro de esta categora son: elgenocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra, la tortura y las desaparicio-nes forzadas.20Los dos primeros sern el objeto de un estudio especfico en profundidad, ya queen ellos el elemento racial, tnico, religioso o nacional, queda normalmente vinculado a la siste-maticidad de los crmenes cometidos contra una comunidad humana con vnculos identitarios,por lo que son tipos penales que afectaran a las comunidades indgenas como colectivo.

1. Genocidio

El genocidio es considerado el crimen de los crmenes. Es para muchos la ms grave agre-sin que se puede cometer, ya que la accin est motivada por un componente racista cuyafinalidad es el exterminio de ese grupo. El objetivo del criminal es hacer desaparecer a ungrupo simplemente por su condicin identitaria.

Conceptualizado por el jurista polaco Raphael Lemkin en 1943,21su mxima expresin se pro-dujo con el intento de exterminio sistemtico y planificado del pueblo judo durante la Segunda

Guerra Mundial. La agresin fue tal que conllev que la comunidad internacional procediera aestablecer mecanismos internacionales para que estos hechos no se volvieran a producir. LaConvencin para la Sancin y Prevencin del delito de Genocidio fue aprobada en 1948.22

Definicin de Genocidio(Artculo 2 Convencin 1948)

Cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de

destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:


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a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan deacarrear su destruccin fsica, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

La misma Convencin de 1948 seala posteriormente en su artculo 3 y 4 que:

Sern castigados los actos siguientes:

a) El genocidio; b) La asociacin para cometer genocidio; c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio

ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

Adems, hay que tener en cuenta que, como advierte la doctrina, existe una variante del ge-nocidio que no se perpetrara a travs del resto de actividades de destruccin fsica, sino queese exterminio se hara mediante prcticas etnocidas, tendentes a la destruccin del grupo entrminos culturales:

la destruccin de un grupo como tal puede conseguirse mediante la destruccin de la identi-dad del grupo, porque sta conduce, al igual que la exterminacin fsica del grupo, a la desapa-ricin del grupo y tiene como consecuencia su prdida para la humanidad () La aniquilacinde la existencia social puede producirse, por ejemplo, mediante el traslado forzoso de la pobla-cin y la dispersin de los miembros del grupo, mediante la destruccin sistemtica de suconciencia de pertenencia a una unidad o mediante la eliminacin de las clases dirigentes po-lticas o espirituales.23

Por lo que es un delito que no slo incluye prcticas como el asesinato, las torturas, la impo-sicin de medidas para impedir nacimientos, el traslado forzado de nios del grupo y otrasmedidas de limpieza tnica, sino que incluye tambin lo que la doctrina ha denominado comola muerte lenta:


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la destruccin del grupo por medio de una muerte lenta. Entre los mtodos utilizados pue-den mencionarse la denegacin de nutrientes (comida y agua) a sus integrantes, la expul-sin sistemtica de sus casas y la reduccin de los servicios mdicos esenciales por debajodel nivel vital mnimo, as como someterlos a un trabajo excesivo o a un esfuerzo fsico exte-nuante.24

Deportaciones masivas, campos de concentracin, violaciones y asesinatos de corte tnicofueron consideradas prcticas de genocidio en muchos de los procesos penales que se si-guieron en el marco de conflictos como el de la Antigua Yugoslavia o Ruanda. Un caso degenocidio que vincul a una comunidad indgena es el referente al genocidio cometido por ladictadura de Guatemala en los aos 80 contra la comunidad maya y que fue documentadoposteriormente por el informe Memoria y Silencio de la Comisin para el EsclarecimientoHistrico. Posteriormente, la Audiencia Nacional espaola abri una causa con base en elprincipio de jurisdiccin universal para investigar los hechos.25

Evidentemente las comunidades indgenas, como grupos humanos con lazos identitarios especfi-cos, podran ser objeto tanto de genocidio perpetrado a travs de prcticas agresivas, como lasubcategora del etnocidio a travs de su desaparicin como grupo aniquilando a la fuerza suscaractersticas identitarias.

Sin embargo, es importante destacar que para la configuracin del delito se exigen dos ele-mentos determinantes que hacen que esos hechos sean conformadores de genocidio: unelemento volitivo y un elemento objetivo.

El elemento subjetivo o volitivoexige que exista una voluntad de exterminio. Esdecir, se trata de un delito de intencin, no de resultado. El simple hecho de existir unavoluntad de exterminio configura la existencia de genocidio, sin necesidad de que seacredite un cuantioso dao en la comunidad.

El elemento objetivoexige que estemos, adems, ante un delito que agrede a un

determinado grupo humano con caractersticas comunes, y no a una generalidad deindividuos. Para que se produzca un delito de genocidio se debe atacar a un grupo,y este debe tener como elemento de cohesin la religin, la raza, la etnia o la nacio-nalidad.

En el caso de que no se cumplieran estos dos elementos estaramos ante crmenes contra lahumanidad, que si bien son hechos igualmente graves y conformadores de un ataque a todala comunidad internacional, y como su propio nombre indica una agresin a la humanidad, noseran conformadores de este especfico crimen de genocidio.


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2. Crmenes de lesa humanidad

Por crmenes contra la humanidad se entienden un conjunto de graves agresiones que, cuan-do son cometidas de forma sistemtica o generalizada, conforman el tipo penal de los crme-nes de lesa humanidad.

El Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 6 de octubre de 1945 fue de los primeros enidentificar el contenido de los Crmenes Contra la Humanidad.26Con ese antecedente, elproyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 tam-bin se aventur a transcribir el crimen comnmente aceptado en la costumbre internacio-

nal.27

No obstante, la acepcin y contenido ms aceptados son los reflejados en el Estatutode Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, que realiza una categoriza-cin ms exhaustiva en su artculo 7, sobre los Crmenes de Lesa Humanidad.

Crmenes de Lesa Humanidad(Artculo 7 Estatuto CPI)

Cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque gene-ralizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato,b) Exterminio,c) Esclavitud,d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin,e) Encarcelamiento u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas

fundamentales de derecho internacional,f) Tortura,g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin

forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable,h) Persecucin de un grupo con identidad propia fundada en motivos polticos, racia-

les, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero u otros motivos universal-mente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, enconexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo,

i) Desaparicin forzada de personas,j) El crimen de apartheid,k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes

sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o

fsica.


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Pero estos hechos delictivos deben contar con un elemento para que sean considerados cr-menes contra la humanidad: la sistematicidad o generalizacin de los hechos. Es nece-

sario que se produzcan de forma continuada y bajo un esquema de planificacin. De estaforma, la sistematicidad es el elemento determinante que permite que esas agresiones pasena ser considerados un crimen internacional perseguible de manera universal bajo el tipo decrmenes de lesa humanidad.

Por otro lado, si esas agresiones se cometen con una finalidad de exterminio y el ataque escomo consecuencia de cuestiones raciales, religiosas, tnicas o nacionales, se cumpliran losdos requisitos del genocidio. Por lo tanto, se puede entender que los crmenes contra la hu-manidad incluyen en lneas generales las mismas agresiones que el genocidio pero, aun

siendo sistemticas, no tienen esos dos elementos (volitivo y objetivo) y conforman otro tipopenal.

Las comunidades indgenas pueden ser objeto de graves agresiones a sus derechos que,cuando sean cometidas de manera sistemtica, conformarn el tipo penal de crmenes delesa humanidad. Los asesinatos, deportaciones, traslados forzosos, esclavitud, privacionesde libertad, torturas, desapariciones, violaciones y el apartheid de estas comunidades, seranconformadores de un crimen contra la humanidad, siempre que esas prcticas no se hicierancon una finalidad de exterminio, sino con la de cometer una agresin contra ese grupo huma-

no. En el caso de que, adems de acreditarse esos hechos se demostrara la intencin delperpetrador de exterminarlos, reconduciramos el tipo penal al genocidio. De esta forma, co-mo vemos, ya sea subsumiendo estas conductas en el tipo penal del genocidio o el de loscrmenes de lesa humanidad, las comunidades indgenas quedaran protegidas de estas viola-ciones a travs del principio de jurisdiccin universal, por lo que podran encontrar amparo encualquier tribunal de la comunidad internacional.

3. Otros crmenes

Como se ha expuesto anteriormente existen una serie de actos delictivos que tambin puedenser perseguidos universalmente como los crmenes de guerra, la tortura o las desaparicionesforzadas (estas dos ltimas si son cometidas con un criterio sistemtico seran, adems, crme-nes de lesa humanidad).

En el caso de las torturas o las desapariciones forzadas, si bien la comunidad indgenapuede ser vctima de cualquiera de estas atrocidades, su componente identitario no servirapara calificar estos delitos, por lo que slo supondran agravantes.


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Es por ello que no merece la pena detenerse y analizar en profundidad estas acciones msall de su definicin formal.

Tortura

(Artculo 1 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratoso Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes)

Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimien-tos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terceroinformacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sos-

peche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o porcualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores osufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio defunciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No seconsiderarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamentede sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.

Los crmenes de guerra, por su parte, son los de ms larga data dentro del derecho penalinternacional. Los inicios de su codificacin se retrotraen al I Convenio de Ginebra de 1865.Su finalidad estaba muy vinculada al derecho internacional del momento, donde se regulabael ius in bello, es decir, el derecho que se deba respetar en el ejercicio de la guerra, armalegtima de actuacin en la sociedad internacional. En aquel momento todava no existannormas del ius ad bellum, prohibicin del uso de la fuerza y la guerra como herramienta diplo-

mtica, tal y como sucede hoy da tras la aprobacin de la Carta de San Francisco de 1945.

Desapariciones Forzadas

(Artculo 2 de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personascontra las desapariciones forzadas)

El arresto, la detencin, el secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertadque sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas queactan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la nega-tiva a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el para-dero de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la ley.


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Por ello, aunque naci en este contexto de regulacin de la guerra, ha continuado hastanuestros das estableciendo lmites en los conflictos cuando estallan.

Hoy podemos encontrar los actos prohibidos bajo la tipificacin de crmenes de guerra en elartculo 8 del Estatuto de Roma de la CPI. Se trata de un extenso elenco de acciones delicti-vas que buscan minimizar los horrores naturales de la guerra, a travs de la proteccin detodos aquellos que no son o dejan de ser combatientes (civiles, rehenes, prisioneros de gue-rra, personal sanitario o religioso, etc.) en el contexto de un conflicto armado. Adems, seconsidera por conflicto no slo el conflicto armado entre Estados, como se vena haciendo demanera clsica, sino cualquier conflicto armado interno.28

Finalmente, es importante recordar que todos estos crmenes descritos son imprescriptibles,tal y como indica la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y delos Crmenes contra la Humanidad aprobada por la Resolucin 2391 (XXIII) de 26 de noviem-bre de 1968 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su artculo 1.


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CONTENIDO FORMAL DE LA JURISDICCIN UNIVERSAL:SU EJERCICIO ANTE LOS TRIBUNALES NACIONALES

La persecucin de crmenes internacionales en virtud de la jurisdiccin universal tambinencierra particularidades procesales que merecen hacer una referencia especfica. Existendebates en torno a la relacin que se produce entre los tribunales de los terceros Estados dis-puestos a activar su jurisdiccin, y los del Estado en donde se cometieron los crmenes. Inclusoen relacin con rganos jurisdiccionales internacionales, ya sean de carcter permanente o adhoc. Se trata de una colisin de jurisdicciones que puede presentarse en dos niveles: horizontal(entre Estados) o vertical (entre Estados y tribunales internacionales). Para solventar esta coli-sin se debe dar respuesta a la cuestin que surge cuando ms de un rgano jurisdiccionalpretende investigar y enjuiciar un mismo hecho. Para resolver esas dudas conviene revisarcuatro principios relacionados: subsidiariedad y concurrencia (en relacin al conflicto horizontalentre Estados): as como supremaca y complementariedad (en relacin al conflicto vertical en-

tre Estados y tribunales internacionales).

1. Conflicto horizontal (entre Estados)

Principio de subsidiariedad

El principio de subsidiariedad denota un orden de jerarqua entre jurisdicciones estatales a lahora de enjuiciar un presunto delito. Se reconocera una posicin de prevalencia por parte del

tribunal del Estado en donde se cometi el delito. Tambin prescribe la interrupcin de la in-vestigacin o enjuiciamiento de un caso si ya lo est tratando otro Estado.

De esta forma, en virtud del principio de subsidiariedad todos los Estados estn llamados a perseguira los responsables de crmenes internacionales, pero esta facultad y obligacin quedara interrumpidasi el Estado en donde se cometi el delito ha procedido a la investigacin, y en su caso, al enjuiciami-ento de los hechos. Teniendo en cuenta que el fundamento de la jurisdiccin universal es la luchacontra la impunidad, es lgico pensar que, una vez que sta est siendo mitigada por los tribunalesms cercanos al lugar del crimen, la titularidad de aquellos tribunales sobre la investigacin y en-

juiciamiento debera prevalecer sobre la de terceros Estados. La jurisdiccin universal slo se activarapor tanto de manera subsidiaria cuando el Estado responsable de investigar y enjuiciar crmenes en


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su territorio no responde a sus obligaciones nacionales e internacionales. Otra de las razones por lasque se alega este principio se basa en la economa procesal y de utilizacin de recursos. Parece evi-

dente que el Estado del territorio de la comisin de los crmenes tenga ms facilidad para investigar yenjuiciar los hechos debido a la localizacin de las pruebas, las vctimas, los testigos e incluso los re-sponsables.

Principio de concurrencia

El principio de subsidiariedad entra en conflicto con el de concurrencia, que enuncia la facul-tad de todos los Estados para investigar y enjuiciar los mismos hechos de manera concurren-

te, es decir, de forma simultnea. De este modo, un crimen cometido en un pas podra serobjeto de investigacin y juicio por ese mismo pas (por principio de territorialidad) y por otrostantos (por jurisdiccin universal). Lo nico que se necesitara es que por razn de la materiaestuviramos ante crmenes internacionales. Los fundamentos de esta postura se basan, enprimer lugar, en la no prohibicin de investigar de manera concurrente en derecho internacio-nal. Adems, tampoco existe ningn tratado que disponga una prioridad de jurisdicciones.Finalmente, lo que pretende la postura que promociona el principio de concurrencia es evitarque la jurisdiccin de un Estado sea utilizada de manera fraudulenta prestndose a una farsaprocesal que exonere de responsabilidad penal al presunto culpable o que en su caso dilate

el proceso en el tiempo injustificadamente.

Si los principios de subsidiariedad y concurrencia suelen utilizarse en el contexto de conflictode jurisdicciones a nivel horizontal entre Estados, el de supremaca y complementariedad danrespuesta a una posible colisin de jurisdicciones de manera vertical, entre tribunales interna-cionales y nacionales.

2. Conflicto vertical (entre Estados y tribunales internacionales)

Principio de supremaca

El principio de supremaca hace primar de manera absoluta la jurisdiccin de los tribunales denaturaleza internacional sobre aqullos de carcter estatal. Con esta premisa, la jurisdiccin(basada en cualquiera de los principios clsicos o de jurisdiccin universal) de un Estado podraactivarse y desarrollarse siempre que un tribunal internacional no exprese su inters ni se decla-re competente sobre ese mismo hecho. Si eso ocurriera, los tribunales de todos los Estados quehan tomado la iniciativa de instruir y juzgar tendrn que interrumpir su proceso en favor del tribu-

nal internacional.


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El fundamento de este principio se puede encontrar en la propia naturaleza internacional y con-vencional del tribunal supraestatal. Si los Estados miembros de una organizacin internacional

han optado por crear una instancia superior, es de entender que dicho rgano jurisdiccionalprime en el enjuiciamiento de los crmenes propios de su competencia con respecto a otrosEstados. Este principio encuentra cabida, al menos, en la relacin entre tribunales nacionales ytribunales internacionales ad hoc. Esto es as cuando lo contempla de forma explcita el estatutode creacin de cada tribunal internacional constituido a posteoriori. Es el caso, por ejemplo, delTribunal Penal Internacional para Ruanda29y del Tribunal Penal Internacional para la antiguaYugoslavia.30

Principio de Complementariedad

El principio de complementariedad representa la interpretacin opuesta en relacin con la colisin decompetencias entre tribunales internacionales y nacionales. En este caso, la funcin del tribunal inter-nacional es la de complementar a las jurisdicciones nacionales siempre y cuando aqullas no puedano no quieran proceder a la investigacin y enjuiciamiento de crmenes internacionales. La razn quesubyace es la realidad fctica de que la Corte Penal Internacional (que no recoge en su Estatuto deRoma el principio de supremaca) no puede hacerse cargo, por la disposicin de recursos materialeslimitados, de todos los casos de crmenes internacionales. Por eso se propone una visin complemen-

taria entre ambos niveles, el nacional y el internacional. En principio, todos los Estados miembros deNaciones Unidas estn llamados a luchar contra la impunidad y a aplicar el derecho penal internacio-nal. Es por eso que la competencia de la Corte Penal Internacional tan slo debera activarse cuandoese primer mandato de todos los Estados haya sido incumplido por falta de voluntad o capacidad. LaCorte Penal Internacional complementa as la lucha contra la impunidad imputable a los propios Esta-dos.31

Armonizacin de estos principios en la prctica

Estos cuatro principios pretenden dar respuesta a los conflictos de jurisdiccin a dos niveles:horizontal (entre Estados): subsidiariedad versusconcurrencia; y vertical (Estados y tribunalesinternacionales): supremaca versuscomplementariedad. Aunque en principio parezcan opues-tos, no son irreconciliables.

El principio de subsidiariedadcobra especial sentido al favorecer al Estado donde se cometi elcrimen en cualquiera de las fases del proceso de enjuiciamiento, siempre y cuando de sus accio-nes se desprenda la existencia de un juicio efectivo conforme a los estndares internacionales. El

principio de concurrenciaentrar en juego siempre en la fase de investigacin, por lo que puedeterminar convirtindose en una efectiva cooperacin judicial entre Estados, ya que las investigacio-


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nes concurrentes no se detendrn hasta que un Estado inicie el enjuiciamiento en fase oral. Elprincipio de supremacadebe respetarse cuando as se desprenda de los Estatutos de creacin

de tribunales internacionales ad hoc. Slo si as se ha decidido de manera expresa por la comuni-dad internacional. En su defecto prevalece el principio de complementariedad. Es el caso de laCorte Penal Internacional con respecto a tribunales nacionales. Si un tribunal nacional ejerce la

jurisdiccin universal en la investigacin o enjuiciamiento de un hecho delictivo, no podr inhibirsepor caer, prima facie,dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional. Esto es as ya quedel Estatuto de Roma se destila la idea de que el objetivo de la Corte es investigar y juzgar loscasos siempre que los Estados no puedan o no quieran, es decir, que complementa la labor delos tribunales nacionales.


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Cuadro IVPrincipios que resuelven la colisin de jurisdicciones

Niveles

Horizontal(entre Estados)

Vertical(Estadosytribunalesinternacionales)

Principios

Subsidiariedad

Concurrencia

Supremaca

Complementa-riedad

Fundamento

Facilidad de investigar yjuzgar dentro del propioEstado donde se cometieron

los hechos. Economa de recursos. Evitar la multiplicidad de

procesos simultneos.

No prohibicin o normainternacional que prime a unajurisdiccin sobre otra.

Efectividad en la lucha contra

la impunidad. Cooperacin judicialinternacional.

Art. 8.2 Estatuto del TribunalPenal Internacional para

Ruanda. Art. 9.2 Estatuto del Tribunal

Penal Internacional paraantigua Yugoslavia.

Art. 4 del Estatuto del TribunalEspecial para el Lbano.

Art. 8 del Estatuto del TribunalEspecial para Sierra Leona.

Art. 1 y Prembulo delEstatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional.

Casos deaplicacin

1) prima el Estado delterritorio donde se hacometido y

2) la jurisdiccin quecomience antes deun enjuiciamientoefectivo

Durante la

investigacin

Con respecto atribunalesinternacionalesad hocsegn su propioEstatuto

Con respecto a laCorte PenalInternacional


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LAS COMUNIDADES INDGENAS COMO COLECTIVO

El debate sobre la existencia de grupos especficos al referirnos a la atribucin de derechoshumanos es antiqusimo. Desde las primeras aproximaciones a los derechos humanos sehan encontrado crticas a entender que los grupos pueden gozar de derechos. Lo cierto esque la caracterstica fundamental de los derechos humanos es su atribucin a todos los seres

humanos, por encima de los reconocimientos que sus Estados les hagan en sus ordenamien-tos jurdicos, como elemento comn denominador de toda la humanidad. Su esencia podraestar vinculada as a los seres humanos como individuos, por lo que no entraran a protegera grupos o colectividades de esos humanos, ya que su reconocimiento sera a cado uno deellos individualmente.

Algunos autores minoritarios afirman que un grupo humano no existe como tal y no puede sertitular de ningn derecho humano, entendiendo que son los individuos nicamente los titula-res de derechos.32Otros entienden que si bien existen derechos colectivos, hay que determi-

nar bien qu derechos y qu grupos, colectividades o minoras.33Aunque lo cierto es que lagran mayora de la doctrina admite la existencia de derechos colectivos reconocidos a losgrupos humanos.34

Como afirma Hannum al reconocer el carcter colectivo de determinados derechos:

Los derechos humanos se organizan en sociedades, y algunos de estos derechos puedenconsiderarse como puramente individuales. Como se seala ms adelante, los derechos a lareligin, la educacin, y el lenguaje en general, tienen sentido solo si pueden ser ejercidos de

acuerdo con otros. Derechos polticos, como el derecho a participar en el gobierno y la auto-determinacin, presumen la existencia de una colectividad.35

En esta misma lnea Brownlie recuerda que desde el derecho internacional se produce unaproteccin especfica de los grupos:

No es necesario que exista un divorcio entre los derechos humanos de los grupos, por un lado,y los individuos, por el otro. Las garantas y normas que rigen el tratamiento de los individuostienden, por su nfasis en la igualdad, a proteger a los grupos [...] Los derechos de los grupos

han llegado a ser particularmente importantes en relacin con el principio, o derecho, de auto-determinacin.36


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Por lo tanto, los pueblos indgenas son sujetos propios de proteccin, al margen de laproteccin individual de cada uno de sus miembros, como comunidades con identidad colec-

tiva propia. De esta forma, el derecho penal internacional tutelar de forma especfica a estosgrupos contra las agresiones que puedan sufrir como colectivo.37

Si se analiza el derecho penal internacional veremos que est lleno de referencias a los gru-pos como bien jurdico protegido. La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delitode Genocidio de 1948 recoge en su artculo 2 que se entiende por genocidio cualquiera delos actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcial-mente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, recogindose entre los hechos delicti-vos que conforman el tipo de genocidio una categora de gravsimas violaciones de derechos

humanos siempre que atenten contra el grupo.38

Es decir, la proteccin se realiza sobre ungrupo humano, identificado como colectivo por cuestiones raciales, religiosas, tnicas o na-cionales, al que se le atribuyen derechos.

Pero no se trata de la nica norma de derecho penal internacional que tiene como sujeto deproteccin a los grupos. Para aquellos casos en que el ataque no tenga la voluntad de exter-minio que informa el genocidio, o el grupo que se ataque se haga por cuestiones polticas, loshechos sern constitutivos de crmenes contra la humanidad. Segn el Estatuto de la CPI de1998 en su artculo 7, son crmenes contra la humanidad el asesinato, el exterminio, la escla-

vitud, la deportacin y otras graves violaciones, cuando se cometa como parte de un ataquegeneralizado o sistemtico contra una poblacin civil. En concreto, el artculo 7.1.h) tipificalos casos de persecucin, sobre la base de la proteccin de los grupos identitarios, entendi-dos en forma tan amplia que incluye incluso a aquellos que se forman sobre cualquier lazo deidentidad, sancionando la persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fun-dada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero []u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho inter-nacional. En el mismo artculo, en su numeral 2, se continan tipificando conductas que sonatentatorias contra los grupos, como el exterminio, entendindolo como hechos encamina-

dos a causar la destruccin de parte de una poblacin, o la deportacin o traslado forzosode poblacin, o describiendo la persecucin como la privacin intencional y grave de dere-chos fundamentales en contravencin del derecho internacional en razn de la identidad delgrupo o de la colectividad, o sealando que el apartheid ser entendido como los cometidosen el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de ungrupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen.

En los anteriores casos, cuando esos crmenes se cometan en el contexto de un conflictoarmado, sern conformadores tambin de crmenes de guerra, ya se trate de un conflicto in-

ternacional o un conflicto interno, por lo que en el marco de una represin contra un grupo,


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cuando este se defienda y se genere un enfrentamiento, tambin entrarn en juego estoscrmenes internacionales.

De hecho, incluso podramos afirmar que la categora de crmenes internacionales, como elgenocidio o los crmenes contra la humanidad, tienen casi en exclusiva como sujeto de pro-teccin a los grupos humanos, ya que estos crmenes exigen sistematicidad y ataque gene-ralizado contra un grupo, por lo que son principalmente protectores de comunidades, enten-didas por motivos de religin, etnia, racial o religioso como en el caso de genocidio, o pormotivos ms diversos como los vnculos polticos de ese grupo como en el caso de los crme-nes contra la humanidad.39

Por ello, los grupos indgenas, al tratarse de colectivos humanos unidos por determinadosaspectos tnicos, religiosos o culturales, son en s mismos sujeto de proteccin de gravesviolaciones de derechos humanos, perseguibles por jurisdiccin universal.

La comisin de crmenes internacionales contra ellos, al configurar el elemento objetivo delgenocidio (grupo humano por cuestiones raciales, tnicas, religiosas o nacionales) conforma-ran normalmente el crimen de genocidio y sera perseguible bajo el principio de jurisdiccinuniversal. Pero, en el caso de que no se pudiera determinar el segundo elemento, el de lavoluntad de exterminio, dichos crmenes sistemticos se convertiran en crmenes de lesa

humanidad, y por ello, tambin perseguibles por medio de la jurisdiccin universal.

Por todo lo anterior, en el caso en que se produzcan ejecuciones extrajudiciales, desaparicio-nes forzadas, torturas sistemticas, esclavitud, deportaciones, traslados forzados, y otrosgraves crmenes contra comunidades indgenas, estaramos ante delitos que no pueden que-dar impunes, por lo que los operadores jurdicos pueden acudir a la jurisdiccin de tercerosEstados para su tutela.


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CASOS DE JURISDICCIN UNIVERSAL CON VCTIMAS INDGENAS

Dado que los pueblos indgenas, por su especial condicin de grupo, son vctimas poten-ciales de crmenes internacionales, algunos casos ya han sido denunciados e incluidosen la instruccin de procesos abiertos por jurisdiccin universal.

La jurisdiccin universal tiene efectos que trascienden al propio juicio y condena del acusado,por lo que muchos de estos casos han servido para hacer reaccionar al Estado del territorioen que se cometieron los crmenes de forma, consiguiendo que sus tribunales internos iniciensu propia lucha contra la impunidad.

En este contexto podemos citar tres casos donde el componente indgena ha sido incluidodurante procesos abiertos con base en la jurisdiccin universal, como los casos de Pinochety la comunidad mapuche o los Maya en Guatemala, ambos ante la jurisdiccin espaola, ascomo los ach del Paraguay ante los tribunales argentinos.

A. Pinochet y la comunidad mapuche

Resumen del casoEl llamado caso Pinochet consisti en la instruccin y solicitud de extradicin por los crmenescometidos durante la dictadura del General Augusto Pinochet en Chile entre 1973 y 1990.Despus de un golpe de Estado el 11 de septiembre de 1973 contra el gobierno democrticode Salvador Allende, Augusto Pinochet prolong su gobierno dictatorial durante diecisiete

aos. Durante dicho rgimen se sucedieron innumerables crmenes contra la poblacin civilcomo torturas, desapariciones forzadas o ejecuciones extrajudiciales. Entre sus vctimas es-taban, no slo la oposicin poltica, sino tambin ciertos grupos caracterizados por elementostnicos o manifestaciones religiosas comunes, entre ellos los mapuches.

Ante la impunidad generalizada en Chile, en marzo y julio de 1996, la Unin Progresista deFiscales present en la Audiencia Nacional de Espaa sendas denuncias contra los respon-sables de las desapariciones de miles de personas durante las dictaduras de Chile y Argenti-na. El juez Baltasar Garzn, desde el Juzgado Central de Instruccin nmero Cinco investiga-

ba los crmenes de la dictadura argentina que se compona de diversas piezas, entre ellas las


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relativas a los delitos cometidos en el marco de la Operacin Cndor que tambin involucrabaa Chile.

En octubre de 1998, Augusto Pinochet, que ostentaba el puesto de senador vitalicio, viaj aLondres en el contexto de una visita de carcter privado. Aprovechando esta circunstancia, el16 de octubre de 1998, el juez Baltasar Garzn emiti una orden de detencin internacionalcon fines de extradicin contra aquel por los delitos de genocidio, terrorismo y torturas. Desdeese momento comenz un largo viaje jurdico que durara quince meses. Espaa confirm sucompetencia y jurisdiccin. El 10 diciembre de 1998, el juez Baltasar Garzn emiti su autode procesamiento en el que se incluan todos los indicios que hacan referencia a los crme-nes internacionales cometidos durante la dictadura, tambin aquellos contra los mapuches.

A Reino Unido se le plante entonces la cuestin del reconocimiento o no de la inmunidad dePinochet como ex jefe de Estado. La resolucin judicial final se inclin en contra de tal reco-nocimiento y a favor de la extradicin. No obstante, esta decisin deba ser confirmada por elgobierno britnico, el cual, antes de que concluyera el proceso (la extradicin se concedi fi-nalmente en octubre de 1999) tomo la decisin poltica de permitirle regresar a Chile por supresunto precario estado de salud.

Inclusin del pueblo indgenaEl referido auto de procesamiento de 10 de diciembre de 1998 dedica varios puntos a la per-secucin, desaparicin y ejecucin de mapuches. Segn el mismo, el rgimen tambin persi-gui la eliminacin parcial de indgenas mapuches observndose mayor crueldad en el tratode stos con respecto a otras vctimas de la dictadura.40Se aplic pues un sistema de elimi-nacin, muerte y desaparicin, as como especiales dosis de crueldad en razn de su razabuscando evitar la consumacin o realidad de las reivindicaciones de terrenos que venandefendiendo desde haca siglos y que con el Gobierno de Salvador Allende obtuvieron a tra-vs de la reforma agraria.

Conviene resaltar el anlisis introductorio que el auto se esfuerza en hacer sobre los mapu-ches: este pueblo indgena constituye una tribu amerindia de los araucanos, localizada entrelos Ros Bio-bo y Tolkn, y de antigedad ancestral que tradicionalmente se ha dedicado a laagricultura, el pastoreo de llamas y la recoleccin. La palabra mapuche significa pueblo de latierra (Mapu-, tierra y -che, Pueblo). Principalmente habitan en el centro de la zona sur deChile y la integran ms de medio milln de personas diseminadas por comunidades rurales yreas urbanas del pas. Adems, los indgenas mapuches tienen lengua, religin propia y unaforma tradicional de propiedad comunal de la tierra que constituye su identidad y esencia de

vida.


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Este pueblo que a lo largo de los siglos y desde la llegada de los espaoles en el siglo XVIhaba sido expoliado y al que se le haban arrebatado la mayora de sus tierras, ve cambiar

su situacin con el programa de reforma agraria iniciado y desarrollado por el Gobierno deSalvador Allende, que permite la recuperacin de parte de esas tierras y consigue con ellounas condiciones de vida, salud y educacin ms dignas, finalidad perseguida por la Ley17.729 de 1972 que se proclam a tal efecto. En esta situacin, cuando la Junta Militar con-suma el Golpe de Estado, una de sus prioridades fue suprimir cualquier posibilidad de conso-lidacin de esta tendencia de apoyo y progreso a la identidad indgena, por lo que se decideyugularla, matando, y/o haciendo desaparecer a numerosos jefes activistas y campesinos porrazn de su pertenencia a esa etnia, llegando hasta un nmero aproximado de 300 personas,torturando a stos antes de su muerte o antes de ser puestas en libertad, obligndoles a

abandonar su tierra y estilo de vida e incluso a abandonar el propio pas. Posteriormente, conel Decreto Ley 2568 dictado por la Junta Militar en marzo de 1979 se reestructura la divisinde las tierras de los indgenas, acabando as con las conquistas de estos y generando anms opresin.41

El auto recoge adems una lista con 112 vctimas del pueblo mapuche. Incluye sus nombresy otros datos personales que de forma sucinta permite identificarlos y dar una escueta infor-macin sobre las circunstancias en que desaparecieron, fueron torturados o ejecutados.

Finalmente, en los razonamientos jurdicos del auto de procesamiento de 10 de diciembre de1998 se reconocen los elementos extrables a lo largo de la exposicin de hechos como sub-sumibles en el crimen de genocidio:

se ha descrito [...] la existencia de un presunto delito de genocidio por razones tnicas. Enefecto la Tribu o pueblo araucano de los mapuches tiene una identidad tnica propia con cultu-ra, religin, lengua y costumbres propias y diferenciadas de la configuracin moderna de lasociedad. Esa diferencia ha sido reconocida legalmente como parte de la cultura indgenaamerindia y por tanto con derecho, reconocido por los Organismos Nacionales e Internaciona-les, a una propia existencia que no puede ser atacada en ninguno de sus aspectos y, que si loes a travs de alguna de las formas previstas en el Convenio contra el Genocidio y el artculo607 del Cdigo Penal, da lugar a la conducta generalmente reprochable que aqu se enjuicia.La agresin al pueblo mapuche no e

LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE PUEBLOS INDÍGENAS

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