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“La Ley 39/1999 para promover la conciliaciónde la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras, y sus implicaciones en lasempresas y plantillas”

ÁREA DE GOBIERNODE FAMILIA

Y SERVICIOS SOCIALES

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cub. Monografico ley 2 12/3/08 16:30 Página 1

La Conciliación de la vida laboral, familiar ypersonal es uno de los retos más importantes de lasociedad española a principios del siglo XXI. Loscambios sociodemográficos,económicos y culturalesque caracterizan a las sociedades desarrolladas, asícomo la creciente incorporación, la permanencia delas mujeres en el trabajo remunerado y la mayorimplicación de los hombres en el ámbito doméstico yde cuidados de familia, han situado esta cuestión enun primer plano de las agendas políticas.

La ciudad de Madrid lleva tiempo apostandodecididamente por la Conciliación. Concretamenteeste compromiso firme y compartido con la sociedadmadrileña se ha visto reflejado en estos últimos tresaños –entre otras actuaciones– por el proyecto de laIniciativa Comunitaria Equal “Madrid, Empresas yConciliación”, cofinanciado por el Fondo SocialEuropeo y promovido desde la Dirección General deIgualdad de Oportunidades del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales.

Así, el proyecto –iniciado en el año 2005 yauspiciado por el Ayuntamiento de Madrid comoorganismo responsable coordinador– está en plenasintonía con el objetivo que marca nuestra estrategiamunicipal de hacer de esta ciudad una de las mejo-res urbes europeas donde vivir y trabajar.

En “Madrid, Empresas y Conciliación”, ade-más del Ayuntamiento de Madrid están involucradasotras siete organizaciones del ámbito social, acadé-mico, sindical y empresarial de la localidad madrile-ña y que conforman su Agrupación de Desarrollo(AD): el Consejo Municipal de las Mujeres deMadrid, la Cámara de Comercio e Industriade Madrid, UGT–Madrid, CC.OO., la Confederación deSindicatos Independientes y Sindical de Funcionarios(CSI-CSIF),la Fundación General Universidad Autónomade Madrid (FGUAM) y la Fundación Universitaria SanPablo-CEU (FUSP-CEU).

Como entidades socias en este proyectohemos aunado nuestros esfuerzos e invertido recur-

Presentación

Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 1

sos para promover la Conciliación en el municipio deMadrid incidiendo desde diversas ópticas, sobretodo,en las empresas locales y también en sus recur-sos humanos.

En este sentido, la serie de monográficosinformativos y de sensibilización conforma uno delos productos que dan cobertura a nuestro objetivo.Su elaboración ha sido responsabilidad de laFGUAM y FUSP-CEU, mientras que la coordinación,edición y difusión han sido función de la DirecciónGeneral de Igualdad de Oportunidades de estemunicipio.

Su propósito es acercar a diversos públicos

(universidad, instituciones públicas y privadas,

empresas, especialistas en el mundo laboral y ciuda-

danía en general) aquellos aspectos básicos de la

armonización de los espacios vitales (familiar, labo-

ral, personal) que plantean debate sobre los contex-

tos favorecedores y limitadores, así como sugieren

ideas sobre la viabilidad de las posibles iniciativas y

las soluciones para que esta estrategia conforme las

prácticas sociales, organizacionales e institucionales

contribuyendo, así, a una mayor igualdad de oportu-

nidades entre mujeres y hombres.

El contenido de la serie hace un recorridopor distintos temas como la situación social quedemanda transformaciones organizativas y decorresponsabilidad; las bondades y limitaciones de la conciliación y las razones para que los cambiosnecesarios se lleven a cabo; las formas flexibles deorganización de los tiempos; los servicios de apoyo ala conciliación; la normativa reguladora y vigente enEspaña; el papel de hombres y mujeres, de las insti-tuciones, de los agentes sociales y económicos.

Nos satisface, por tanto, presentar esta colec-ción que, a nuestro juicio, constituye una buenamuestra de los distintos puntos de vista, contextos,intereses, protagonistas, valores y recursos que exis-ten en torno a la confluencia y relación –a veces con-trovertida– entre tiempo laboral, tiempo familiar ytiempo propio.


Conscientes de que estamos asistiendo agrandes avances en este campo, sabemos tambiénque queda un largo recorrido y no podemos olvidarque todos y todas tenemos responsabilidad en laconsecución de los adelantos deseados. Demos,entonces, la bienvenida a los conocimientos facilita-dos en esta publicación,que junto con las propuestasaportadas, sin duda nos muestran cuáles son algunas

de las cuestiones a tener en cuenta en la agenda polí-tica, social y legislativa del futuro próximo.

Madrid, diciembre 2007Concepción Dancausa Treviño

Delegada del Área de Gobierno de Familia yServicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid


Edita:Dirección General de Igualdad de OportunidadesÁrea de Gobierno de Empleo y Servicios a la CiudadaníaAyuntamiento de Madrid

Elaborado por:Juan Pablo Maldonado MontoyaProfesor Adjunto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad San Pablo - CEU de Madrid

Diseño y maquetación:Ibersaf Industrial, S. L.

Depósito legal: M-23192-2007


INTRODUCCIÓN 7

1. PERMISOS RETRIBUIDOS POR RAZONES FAMILIARES 11

2. REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES15

2.1. Lactancia 152.2. Reducción de jornada por nacimiento

de hijos prematuros u hospitalizados 162.3. Reducción de la jornada por razón

de guarda legal o cuidado de familiares 162.4. Concreción horaria y determinación

de los periodos de disfrute de la reducción de jornada 18

3. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 21

3.1. Suspensión con prestación sustitutoria del salario 21

3.2. Excedencia por cuidado de familiares 28

3.2.1. Excedencia por cuidado de hijo 283.2.2. Excedencia por cuidado

de otros familiares 283.2.3. Disposiciones comunes a las dos

modalidades de excedencia por cuidado de familiares 28

4. GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓNDEL CONTRATO DE TRABAJO 33

4.1. Despido objetivo por absentismo 334.2. Nulidad del despido por causas objetivas 334.3. Nulidad del despido distinto al justificado

por causas objetivas 36

5. PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIADE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 39

6. PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIADE SEGURIDAD SOCIAL 43

6.1. Prestación económica por suspensión delcontrato por riesgos durante el embarazo 43

6.2. Bonificaciones en la cotización a laSeguridad Social. 46

6.3. Convenios especiales 48

7. CONCLUSIONES 51

7.1. Permisos retribuidos por razones familiares 51

7.2. Reducción de jornada por cuidado de familiares 51

7.3. Suspensión del contrato de trabajo 527.4. Garantías frente a la extinción del trabajo 537.5. Previsiones específicas en materia

de prevención de riesgos laborales 547.6. Previsiones específicas en materia

de Seguridad Social 54

ÍNDICE


Introducción


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Introducción

La Constitución Española, en su artículo 14,que participa del grado de tutela constitucionalde los derechos fundamentales, establece quelos españoles son iguales ante la ley, sin quepueda prevalecer discriminación alguna por,entre otras condiciones y circunstancias, “razónde sexo”. Asimismo, el apartado segundo delartículo 9 de la Constitución Española depositaen los poderes públicos el deber de promoverlas condiciones para que la libertad y la igual-dad del individuo y de los grupos en que se inte-gra sean reales y efectivas; remover los obstácu-los que impidan o dificulten su plenitud yfacilitar la participación de todos los ciudadanosen la vida política, económica, cultural y social,lo que obvia e implícitamente incluye el ámbitolaboral. El apartado primero del artículo 39 de laConstitución añade que “Los poderes públicosaseguran la protección social, económica y jurí-dica de la familia”. Aunque la Exposición deMotivos de la Ley 39/1999 no lo explicite, vieneal caso recordar que el apartado segundo delmismo artículo deposita en los padres el deberde prestar asistencia a los hijos durante su mino-ría de edad y en los demás casos en que legal-mente proceda.

Por otro lado, diversas directivas comunita-rias marcan el rumbo a seguir por los Estadosmiembros de la Unión Europea. La Directiva delConsejo 1992/85/CEE, de 19 de octubre, sobreaplicación de medidas para promover la mejora dela seguridad y de la salud en el trabajo de la traba-jadora embarazada, que haya dado a luz o enperiodo de lactancia, exige medidas preventivasespecíficas para estas trabajadoras. La Directiva1996/34/CEE, de 3 de junio, relativa al AcuerdoMarco sobre el permiso parental de 14 de diciem-bre de 1995, celebrado por la Unión de Confedera-ciones de la Industria y de las OrganizacionesEmpresariales de Europa (UNICE), el Centro Euro-peo de la Empresa Pública (CEEP) y la Confedera-ción Europea de Sindicatos (CES), prevé el permi-so parental y la ausencia del trabajo por motivos defuerza mayor como medio importante para conci-liar la vida laboral y familiar y promover la igual-dad de oportunidades y de trato entre hombres ymujeres.

Con la Ley 39/1999, de Conciliación de laVida Familiar y Laboral de las PersonasTrabajadoras, el legislador español no sólo preten-de cumplir con los mandatos constitucionales; ade-más, según indica su Exposición de Motivos, habríaadaptado la legislación española a las directricesmarcadas por sendas directivas comunitarias.


LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN

DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL

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La Ley 39/1999 introduce cambios en lalegislación laboral con el objetivo de “quelos trabajadores puedan participar de la vidafamiliar, dando un nuevo paso en el caminode la igualdad de oportunidades entre muje-res y hombres”, tratando además “de guar-dar un equilibrio para favorecer los permisospor maternidad y paternidad sin que elloafecte negativamente a las posibilidades deacceso al empleo, a las condiciones de traba-jo y al acceso a puestos de especial respon-sabilidad de las mujeres”. También persiguefacilitar “que los hombres puedan ser copar-tícipes del cuidado de sus hijos desde elmismo momento del nacimiento o de suincorporación a la familia”.

Para conseguir sus objetivos, la Ley 39/1999introduce cambios en distintas leyes, fundamental-mente laborales; a destacar: el Estatuto de losTrabajadores, la Ley de Procedimiento Laboral, laLey de Prevención de Riesgos Laborales y la LeyGeneral de la Seguridad Social. Estamos pues anteuna reforma laboral horizontal, que toca las leyesnucleares que vertebran las relaciones laboralesen nuestro país. Además, la Disposición AdicionalPrimera de la Ley 39/1999 establece que podránacogerse a los beneficios establecidos en dicha leylos socios trabajadores o socios de trabajo de las

sociedades cooperativas y trabajadores de lassociedades laborales durante los periodos de des-canso por maternidad, riesgo durante el embarazo,adopción y acogimiento, con independencia delrégimen de afiliación de la Seguridad Social en elque estuvieren incluidos, con las peculiaridadespropias de la relación societaria.

En estas páginas, que se ciñen a lo quepueda repercutir en las empresas y sus plantillas,no abordamos las previsiones específicas de la Ley39/1999 para los colectivos comprendidos en elámbito de aplicación de las leyes reguladoras de laFunción Pública.

Las medidas introducidas por la Ley39/1999 que aquí nos interesan afectan a: permi-sos retribuidos, reducción de jornada, suspen-sión del contrato de trabajo, garantías frente a laextinción del contrato de trabajo, prevención deriesgos laborales y protección dispensada por elsistema de Seguridad Social. Respondiendoestas líneas al propósito de difusión y fomentode la aplicación de las medidas conciliatoriasintroducidas por la Ley 39/1999, no entramosapenas en valoraciones críticas, que dejamospara trabajos de corte más académico, conexcepción de aquellas convenientes para sumejor entendimiento.


INTRODUCCIÓN

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Por otro lado, debemos advertir que lalegislación relacionada con esta materia, la con-ciliación del trabajo y la vida familiar, está avan-zando a pasos de gigante. De hecho, está trans-formando la vertebración de la relación laboral.Al momento de redacción de estas páginas, seencuentran en fase de tramitación parlamentariavarios anteproyectos de ley que introducirán nue-

vas medidas conciliatorias y de igualdad entretrabajadores de uno y otro sexo, con las modifica-ciones que en dicha fase se produzcan (motivopor el que aquí no las reseñamos). El lector ha detener en cuenta la posibilidad de que, cuando leaestas líneas, existan nuevas medidas conciliato-rias que continúen el camino emprendido con laLey 39/1999.


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1. Permisos retribuidospor razones familiares

El trabajador, previo aviso (los tribunalesadmiten excepciones) y justificación, puede ausen-tarse del trabajo con derecho a remuneración, pordiversos motivos, contemplados en el artículo 37.3del Estatuto de los Trabajadores. Entre ellos, elcontenido en su letra b):

� “Dos días por el nacimiento de hijo o porel fallecimiento, accidente o enfermedadgraves u hospitalización de parienteshasta segundo grado de consanguinidad oafinidad. Cuando con tal motivo el trabaja-dor necesite hacer un desplazamiento alefecto, el plazo será de cuatro días”.

A las circunstancias que afectan a parientesdel trabajador, contempladas en la anterior redac-ción del Estatuto de los Trabajadores, la Ley39/1999 ha añadido el “accidente grave” y la “hos-pitalización”. Se extienden así los permisos retri-buidos a demandas familiares que hasta la entradaen vigor de la ley conciliatoria eran atendidas o noen función de la autorización o no del empresario.

La Ley no especifica qué tipo de accidente,porlo que será indistinto que el accidente del familiar

(hasta segundo grado) sea laboral,doméstico,de trá-fico, etc.; todos ellos dan derecho a permiso retribui-do. Lo que no resulta indiferente es la intensidad delaccidente; la Ley se refiere a “accidente grave”, aun-que la gravedad no se refiere al accidente, sino a laslesiones del accidentado, lo que habrá exigido de, almenos, asistencia sanitaria (no necesariamente hos-pitalización), sin que de la mera asistencia sanitariaquepa deducir gravedad.

Si el pariente (hasta segundo grado) ha sidohospitalizado, es irrelevante su estado de salud o laintensidad de sus lesiones. La circunstancias quedan derecho al permiso retribuido es la “hospitali-zación”, siendo irrelevante también la causa de lahospitalización (la hospitalización puede estarmotivada por la realización de pruebas médicas,sin tratamiento médico alguno).

El listado de familiares cuya enfermedad uhospitalización da derecho al permiso retribuidoes amplísima, extendiéndose, conforme a la expre-sión “parientes hasta segundo grado de consan-guinidad o afinidad”, a: hijos, nietos, padres, abue-los, hermanos, nueras, yernos, cónyuges de nietos,suegros, abuelos políticos, incluso hermanos políti-cos. Encontramos convenios colectivos que hanrestringido dicha lista. Restricciones de este tipono deberían prosperar, pues estamos ante un míni-


mo de derecho necesario contemplado en la leyque la negociación colectiva debe respetar en todocaso, aunque encontramos resoluciones judicialesque, haciendo una interpretación no muy rigoristade los mínimos de derecho necesario, admiten res-tricciones en materia de permisos retribuidoscuando el conjunto de condiciones de trabajo con-tenidas en el convenio colectivo son más benefi-ciosas para el trabajador en su conjunto que lascontempladas en la ley (SSTSJ del País Vasco, de 23de septiembre de 1992 y 20 de mayo de 1997).

Asimismo, la Ley 39/1999, da nueva redac-ción al artículo 26 de la Ley de 31/1995, de 8 de

noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,para establecer, entre otras medidas, que:

� “Las trabajadoras embarazadas tendránderecho a ausentarse del trabajo, conderecho a remuneración, para la realiza-ción de exámenes prenatales y técnicasde preparación al parto, previo aviso alempresario y justificación de la necesi-dad de su realización dentro de la jorna-da de trabajo” (art. 26.5 LPRL).

La negociación colectiva puede ampliar lascircunstancias que dan derecho a permiso retri-buido.

PERMISOS RETRIBUIDOS POR RAZONES FAMILIARES

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2. Reducción de jornada por cuidado de familiares

2.1. LactanciaLa Ley 39/1999 ha introducido alguna modifi-

cación en el apartado cuarto del artículo 37 delEstatuto de los Trabajadores:

� “Las trabajadoras, por lactancia de un hijomenor de nueve meses, tendrán derecho auna hora de ausencia del trabajo, quepodrán dividir en dos fracciones. La mujer,por su voluntad, podrá sustituir este dere-cho por una reducción de su jornada enmedia hora con la misma finalidad”.

Se protege tanto la lactancia natural como laartificial, de tal manera que este permiso podrá serdisfrutado indistintamente por la madre o el padreen caso de que ambos trabajen.

La Ley 39/1999 ha sustituido la anterior posi-bilidad que concedía el Estatuto de sustituir elderecho por una reducción “de la jornada normal”,por sustituir el derecho por una reducción “de sujornada” (de la jornada de la mujer). De esta mane-ra, en caso de que la opción de la trabajadora se

incline por la reducción de jornada (hoy es lo habi-tual), ésta será de media hora con independenciade cual sea la jornada de la trabajadora (parcial ocompleta). Desaparece así el diferente trato que sele daba a la trabajadora a tiempo parcial.

Los Tribunales vienen interpretando el dere-cho a reducción de jornada con cierta amplitud. Eneste sentido, encontramos sentencias que entien-den ajustado a derecho que en caso de parto múl-tiple la duración de las interrupciones o la alterna-tiva de la reducción de jornada se multipliquen porel número de hijos (sentencias de Juzgados de loSocial nº 2 de Pamplona, de 8 de junio de 1999, ynº 2 de Tarragona, de 27 de octubre de 2003).

La negociación colectiva viene establecien-do, mediante redacciones muy diversas que, aelección del trabajador, el ejercicio de este dere-cho pueda alterarse por su disfrute acumulado,dentro del periodo de lactancia. El TribunalSupremo ha confirmado la legalidad de dicha posi-bilidad (STS de 20 de junio de 2005).

Las ausencias del trabajador o la reducciónde jornada por este motivo son retribuidas, de con-formidad con el artículo 5 del Convenio 103 de laOrganización Internacional del Trabajo, ratificadopor España el 20 de agosto de 1966. El empresario




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está obligado seguir abonando a la trabajadora elsalario como si las interrupciones o reducción dejornada no tuvieran lugar.

2.2. Reducción de jornada por nacimiento dehijos prematuros u hospitalizados

Siguiendo la tendencia iniciada por la Ley39/1999, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidasurgentes de reforma del mercado de trabajo parael incremento del empleo y la mejora de su cali-dad, incorporó al artículo 37 del Estatuto de losTrabajadores el apartado 4 bis:

� “En los casos de nacimientos de hijos pre-maturos o que, por cualquier causa,deban permanecer hospitalizados a con-tinuación del parto, la madre o el padretendrán derecho a reducir su jornada detrabajo durante una hora (sin disminucióndel salario). Asimismo, tendrán derecho areducir su jornada de trabajo hasta unmáximo de dos horas, con la disminuciónproporcional del salario”.

2.3. Reducción de jornada por razón de guardalegal o cuidado de familiares

Asimismo la Ley 39/1999 modificó el aparta-do quinto del artículo 37 del Estatuto de losTrabajadores, que en la actual redacción establece:

� “Quien por razones de guarda legal tengaa su cuidado directo algún menor de seisaños o un minusválido físico, psíquico osensorial que no desempeñe una actividadretribuida, tendrá derecho a una reducciónde la jornada de trabajo, con la disminu-ción proporcional del salario entre, almenos, un tercio y un máximo de la mitadde duración de aquélla”.

� “Tendrá el mismo derecho quien preciseencargarse del cuidado directo de unfamiliar, hasta el segundo grado de con-sanguinidad o afinidad, que por razonesde edad, accidente o enfermedad nopueda valerse por sí mismo, y que no des-empeñe actividad retribuida”.

� “La reducción de jornada contempladaen el presente apartado constituye underecho individual de los trabajadores,hombres o mujeres. No obstante, si dos omás trabajadores de la misma empresagenerasen este derecho por el mismosujeto causante, el empresario podrálimitar su ejercicio simultáneo por razo-nes justificadas de funcionamiento de laempresa”.


REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES

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La Ley 39/1999 amplía considerablementelos supuestos que dan derecho al trabajador areducir su jornada de trabajo (entre un tercio y lamitad) para atender al cuidado de familiares. Semantiene el derecho por razones de guarda legalpor cuidado directo de menores de seis años, asícomo de minusválidos (desparece la expresióndisminuidos) físicos o psíquicos, a los que la Leyañade los minusválidos sensoriales, es decir, losque carecen o tienen gravemente lesionado algunode los sentidos.

Con base social en un contexto de envejeci-miento de la población (no sólo la natalidad ha dis-minuido; además, la expectativa media de vida haaumentado considerablemente), la Ley 39/1999introduce un nuevo supuesto, distinto al de hijos,que da derecho a la reducción de jornada: el cui-dado directo de un familiar (hasta segundo gradode consanguinidad o afinidad) cuando en éste con-curran las siguientes circunstancias:

a) Que por razones de edad, accidente oenfermedad no pueda “valerse por símismo”, lo que no se debe interpretarcomo equivalente a la “gran invalidez”contemplada en la Ley General de laSeguridad Social, sino que bastará que elfamiliar necesite la ayuda de otras perso-nas para realizar determinados actos de la

vida cotidiana, aunque no presente reduc-ción relevante de sus capacidades psicofí-sicas.

b) Que no desempeñe actividad retribuida.Se refiere a cualquier actividad lucrativa,sea por cuenta propia o por cuenta ajena.

El tercer párrafo del apartado, introducidopor la Ley 39/1999, aclara que el derecho es titula-ridad individual de cada trabajador (hombre omujer), por lo que un mismo sujeto causante puedejustificar la reducción de jornada de más de un tra-bajador (la limitación a uno operará, por decisióndel empresario, si esos trabajadores prestan servi-cios en las misma empresa y el ejercicio simultá-neo del derecho distorsionase el funcionamientode la empresa).

Pese a algún pronunciamiento judicial en con-tra (SSTSJ de Madrid, de 20 de julio de 1998) quere-mos entender que la reducción de jornada porrazón de guarda legal es compatible con la reduc-ción de jornada por lactancia, tanto si uno lo disfru-ta el padre y el otro la madre, o al revés, como siambos son ejercidos por el mismo trabajador (man-teniendo la compatibilidad, SSTSJ de ComunidadValenciana, de 24 de mayo de 2003, y Cataluña, de18 de marzo de 2003 y 8 de marzo de 1999).




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El Tribunal Supremo (SSTS de 11 de diciem-bre de 2001 y 15 de octubre de 1999) interpretaque, para el supuesto de reducción de jornada porcuidado de hijos, el cálculo de la indemnización pordespido improcedente ha de realizarse tomandocomo base no el salario percibido en el momentodel despido, que es la regla general, sino el salariocorrespondiente a la jornada completa. Asimismo,algunos Tribunales (SSTSJ de Castilla La Mancha, de15 de octubre de 2004, y Cataluña, de 6 de junio de2003) vienen entendiendo que, también a efecto delcálculo de la prestación por desempleo de los tra-bajadores que veían extinguido su contrato mien-tras que su jornada se encontraba reducida por cui-dado de hijos debería ser calculada de la mismamanera, en función del salario que corresponderíaa la jornada completa.

Algunas sentencias (STSJ de Cataluña, de 21de marzo de 2003, AN de 28 de febrero de 2005, oJuzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de 6 de mayode 2004) han entendido que del espíritu y finalidadpretendida por la medida conciliatoria prevista–reducción de jornada– cabe entender que lamisma comprende el derecho del trabajador a ele-gir el turno de trabajo (entre los distintos existen-tes en la empresa) más acorde con el cumplimien-to de las obligaciones familiares, en supuesto deguarda legal de menor de seis años. También

encontramos alguna sentencia en sentido contrario(STSJ de Madrid, de 22 de octubre de 2002).

2.4. Concreción horaria y determinación de los periodos de disfrute de la reducción de jornada

Conforme a lo establecido en el apartadosexto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajado-res, apartado introducido por la Ley 39/1999, la con-creción horaria y la determinación del periodo dedisfrute del periodo de lactancia y de la reducciónde jornada corresponderá al trabajador,dentro de suhorario ordinario de trabajo. Sin embargo, pareceaconsejable que la concreción se haga de comúnacuerdo con el empresario, pues en caso de dis-crepancia de este último, es el trabajador el quedebe acudir ante el Juez de lo Social,disponiendo deun plazo de veinte días, a partir de que el empresa-rio le comunique su disconformidad con la concre-ción horaria y el periodo de disfrute, para presentardemanda, que se tramitará por un procedimientoespecial, urgente y de tramitación preferente (art.128 bis de la Ley de Procedimiento Laboral), en que,tras el acto de la vista, se dictará sentencia irrecurri-ble, que concretará el horario y determinación delperiodo de disfrute de la reducción de jornada.

Entendemos que el silencio del empresariotras la comunicación del trabajador supone la


REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES

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aceptación tácita de lo decidido por éste.Asimismo, parece que la oposición tardía delempresario carece de validez alguna.

También creemos que la carga de la pruebadel perjuicio de la propuesta del trabajadorcorresponde al empresario, que habrá de probarque la propuesta de aquél no es la más adecuada alas necesidades productivas de la empresa y que laalternativa o alternativas preferidas por el empre-

sario son ajustadas a las necesidades familiaresconcretas del trabajador por, según los casos, lac-tancia, hijos prematuros u hospitalizados, o guardalegal y cuidado de familiares.

El trabajador podrá reintegrarse a su jor-nada ordinaria en cualquier momento, debien-do preavisar al empresario con una antelación dequince días de antelación a la fecha en que así ocu-rra (art. 37.6 ET).


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3. Suspensión del contrato de trabajo

3.1. Suspensión con prestación sustitutoria del salario

Entre las causas de suspensión del contratode trabajo se encuentran las racionadas en la letrad) del apartado primero del artículo 45 delEstatuto de los Trabajadores, que tras la Ley39/1999 abarca “Maternidad, riesgo durante elembarazo de la mujer trabajadora y adopción oacogimiento, preadoptivo o permanente, de meno-res de seis años”. De entrada, las novedades aquíintroducidas por la Ley 39/1999 son:

1. “El riesgo durante el embarazo de lamujer trabajadora” como causa de sus-pensión del contrato.

2. La aclaración de “preadoptivo o perma-nente” para referirse al supuesto de aco-gimiento, que junto a maternidad y adop-ción venía ya siendo causa de suspensióndel contrato de trabajo, aunque sólo redu-cido al acogimiento preadoptivo (en reali-dad lo único protegido era la adopción).Desde la Ley 39/1999 se incluye tambiénel acogimiento permanente; no así el aco-gimiento simple o transitorio, que no daderecho a la suspensión en cuestión.

3. Elevación de la edad del menor sin dis-capacidad ni minusvalía adoptado oacogido hasta los seis años (con ante-rioridad a la Ley 39/1999 el menoradoptado debía ser menor de cincoaños).

El apartado cuarto del artículo 48 delEstatuto de los Trabajadores especifica tanto laduración de la suspensión del contrato de tra-bajo por dichas causas como quienes deben opueden disfrutarlo, mejorando los beneficiospara estos supuestos. Tras la Ley 39/1999 resul-ta que:

� “En el supuesto de parto la suspensióntendrá una duración de diez y seissemanas, que se disfrutarán de formaininterrumpida, ampliables en elsupuesto de parto múltiple en dossemanas más por cada hijo a partir delsegundo”.

La duración de la suspensión del contratoen caso de parto múltiple puede superar lasdieciocho semanas máximas que la anteriorredacción establecía para estos supuestos. Lamodificación legislativa es coetánea al incre-mento porcentual de este tipo de partos en elseno de la sociedad española.




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Teniendo presentes los objetivos de laLey 39/1999, la Ley 12/2001 ha añadido unnuevo párrafo al apartado cuarto del artículo48 del Estatuto de los Trabajadores, en virtuddel cual “en los casos de parto prematuro y enaquellos en que, por cualquier causa, el neona-to deba permanecer hospitalizado a continua-ción del parto, el periodo de suspensión, podrácomputarse, a instancia de la madre o, en sudefecto, del padre, a partir de la fecha del altahospitalaria, excluyéndose de dicho cómputolas primeras seis semanas posteriores al parto,de suspensión obligatoria del contrato de lamadre”. De esta manera, la regla general delcarácter ininterrumpido del descanso pormaternidad, encuentra su excepción en los epi-sodios de hospitalización del menor, puesestando atendido el menor por la instituciónsanitaria no parece tan necesario el cuidado dela madre o del padre, que sin embargo, si sehará preciso una vez finalizada la hospitaliza-ción del menor.

� “El periodo de suspensión se distribuiráa opción de la interesada siempre queseis semanas sean inmediatamente pos-teriores al parto”.

En este punto, la Ley 39/1999 conserva laanterior redacción del apartado.

� “En caso de fallecimiento de la madre(se refiere a la madre trabajadora), elpadre podrá hacer uso de la totalidad o,en su caso, de la parte que reste delperiodo de suspensión”.

Con anterioridad a la Ley 39/1999 si lamadre trabajadora fallecía la suspensión delcontrato de trabajo sólo se desplazaba al padrepor las seis semanas inmediatamente posterio-res al parto. La Ley 39/1999 amplía la posibili-dad hasta la totalidad de la suspensión que lecorrespondiese a la madre.

� “Sin perjuicio de las seis semanas inme-diatas posteriores al parto, de descansoobligatorio para la madre, en el caso deque el padre y la madre trabajen, ésta, aliniciarse el periodo de descanso pormaternidad, podrá optar por que elpadre disfrute de una parte determinadae ininterrumpida del periodo de descan-so posterior al parto, bien de formasimultánea o sucesiva con el de la madre,salvo que en el momento de su efectivi-dad la incorporación al trabajo de lamadre suponga un riesgo para la salud”.

La Ley 39/1999 introdujo la posibilidad deque, en caso de que la mujer opte por que el


SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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marido haga uso de parte del periodo de sus-pensión, ambos puedan disfrutarlos simultánea-mente. Con anterioridad a la Ley 39/1999 única-mente cabía el disfrute sucesivo (del padredespués de la madre), y en las últimas cuatrosemanas.

Ha de tenerse en cuenta que laDisposición Adicional Cuarta de la Ley 39/1999establece que “el gobierno, en el marco de suscompetencias, y de acuerdo con los agentessociales, impulsará campañas de sensibilizaciónpública al objeto de conseguir que los hombresasuman una parte igual de responsabilidadesfamiliares, y de manera especial se acojan, enmayor medida a las nuevas posibilidades” quela ley ofrece para compartir el permiso parental.En realidad estamos ante una declaración deintenciones. La referencia al acuerdo con losagentes sociales sugiere la elaboración consen-suada de protocolos de buenas prácticas en, concarácter general, materia de conciliación deltrabajo y de la vida familiar, y, en particular, deldisfrute del permiso parental.

� “En los supuestos de adopción y acogi-miento, tanto preadoptivo como perma-nente, de menores de hasta seis años, lasuspensión tendrá una duración de die-ciséis semanas ininterrumpidas, amplia-

ble en el supuesto de adopción o acogi-miento múltiple en dos semanas más porcada hijo a partir del segundo, contadasa la elección del trabajador, bien a par-tir de la decisión administrativa o judi-cial de acogimiento, bien a partir de laresolución judicial por la que se consti-tuye la adopción. La duración de la sus-pensión será, asimismo, de dieciséissemanas en los supuestos de adopción oacogimiento de menores mayores deseis años de edad cuando se trate demenores discapacitados o minusválidoso que por circunstancias personales oque por provenir del extranjero, tenganespeciales dificultades de inserciónsocial y familiar debidamente acredita-das por los servicios sociales competen-tes. En caso de que el padre o la madretrabajen, el periodo de suspensión sedistribuirá a opción de los interesados,que podrán disfrutarlo de forma simultá-nea o sucesiva, siempre con periodosininterrumpidos y con los límites señala-dos”.

La Ley 39/1999 ha equiparado el periodode disfrute del derecho (dieciséis semanas)para todos los supuestos de adopción y acogi-




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miento preadoptivo o permanente, equiparandoel supuesto al del parto. Con anterioridad, enestos casos, la suspensión sólo tenía una dura-ción máxima de dieciséis semanas cuando eladoptado era menor de nueve meses, y de seissemanas cuando el adoptado era mayor denueve meses y menor de cinco años.

La ley conciliatoria ha introducido para lossupuestos de adopción y acogimiento la posibi-lidad de disfrute simultáneo por parte delpadre, en los mismos términos que los previstospara el supuesto de parto, con excepción de loslímites por razón de riesgo para la salud de latrabajadora que, por definición, sólo estaránpresentes en el caso de parto, pero no en los deadopción o acogimiento. Con anterioridad a laLey 39/1999 sólo uno de los padres podía ejerci-tar el derecho.

� “En los casos de disfrute simultáneo deperiodos de descanso, la suma de losmismos no podrá exceder de las dieci-séis semanas o de las que correspondanen caso de parto múltiple”.

Esta prohibición, en principio innecesariapor obvia, parece sin embargo oportuna, dada ladificultad de control cuando los padres o adop-tantes no trabajan para el mismo empresario.

� “Aunque no lo diga expresamente la ley, delo establecido en las Directivas comunita-rias 1993/104/CEE y 1992/82/CEE, se des-prende que el derecho a vacaciones deltrabajador no desaparece por el hecho deque el permiso de maternidad coincidacon el periodo de vacaciones, inclusocuando un acuerdo colectivo haya fijado elperiodo de vacaciones anuales de toda laplantilla, sino que habrán de disfrutarse enotro momento (en este sentido STJCE de 18de marzo de 2004)”.

� “Los periodos a los que se refiere el pre-sente artículo podrán disfrutarse enrégimen de jornada completa o a tiem-po parcial, previo acuerdo entre losempresarios y los trabajadores afecta-dos, en los términos que reglamentaria-mente se determinen”.

La Disposición Adicional Primera del RealDecreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por elque se regulan las prestaciones económicas delsistema de Seguridad Social por maternidad yriesgo durante el embarazo, ha regulado dichaposibilidad en los siguientes términos:

1. Para que pueda disfrutarse a tiempoparcial el permiso por maternidad



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será imprescindible el acuerdo pre-vio entre el empresario y el trabaja-dor afectado.

2. El acuerdo podrá celebrarse tanto alinicio del descanso correspondientecomo en un momento posterior ypodrá extenderse a todo el periodo dedescanso o a parte del mismo.

3. Este derecho podrá ser ejercidotanto por la madre como por elpadre y en cualquiera de los supues-tos de disfrute simultáneo o sucesivodel periodo de descanso.

4. En el caso de parto, la madre no podráhacer uso de esta modalidad de per-miso durante las seis semanas inme-diatas posteriores al mismo, que seránde descanso obligatorio.

5. El periodo durante el que se disfruteel permiso se ampliará proporcio-nalmente en función de la jornadade trabajo que se realice.

6. El disfrute del permiso en esta modali-dad será ininterrumpido.

7. Una vez acordado, sólo podrá modi-ficarse el régimen pactado median-te nuevo acuerdo entre el empresa-rio y el trabajador afectado, poriniciativa de éste y debido a causasrelacionadas con su salud o la delmenor. Cualquier presión del empre-sario para cambiar el sentido delpacto está proscrita.

8. Durante el periodo de disfrute delpermiso de maternidad a tiempoparcial, los trabajadores no podránrealizar horas extraordinarias,salvo las necesarias para prevenir oreparar siniestros y otros dañosextraordinarios y urgentes.

9. El tiempo en el que el trabajador pres-te servicios parcialmente tendrá laconsideración de trabajo efectivo,manteniéndose suspendida la relacióndurante el tiempo restante.

10. No serán de aplicación a este supuestolas reglas contenidas para el contrato atiempo parcial en el artículo 12 delEstatuto de los Trabajadores y sus nor-mas de desarrollo.




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11. El permiso de maternidad a tiempoparcial será incompatible con:a) El disfrute simultáneo por el mismo

trabajador de los derechos previs-tos en el apartado 4 (reducción dejornada por lactancia) y 4. bis(reducción de jornada por naci-miento de hijos prematuros o quedeban permanecer hospitalizados)del artículo 37 del Estatuto de losTrabajadores.

b) La reducción de jornada por guar-da legal prevista en el aparatado 5del artículo 37 del Estatuto de losTrabajadores.

c) El ejercicio del derecho a la exce-dencia por cuidado de familiaresregulado en el apartado 3 del artí-culo 46 del Estatuto de losTrabajadores.

La posibilidad de disfrutar el permiso dematernidad a tiempo parcial permite que latrabajadora que así lo decida se reincorporea su puesto de trabajo inmediatamente des-pués de las seis semanas de descanso obliga-torio tras el parto, lo que puede evitar efectos

negativos para su carrera profesional, y queparece muy oportuno tener presente en deter-minadas actividades profesionales en las que lamaternidad no es extraño que, de facto, supongala pérdida del tren profesional para la mujer.

� En los supuestos de adopción interna-cional, cuando sea necesario el des-plazamiento previo de los padres alpaís de origen del adoptado, el perio-do de suspensión podrá iniciarsehasta cuatro semanas antes de laresolución por la que se constituye laadopción. De esta manera, la Ley39/1999 contempla una realidad enauge. A estos efectos, hay que tener encuenta que la Ley 39/1999 (Disp. Ad. 5ª)considera jurídicamente equiparables ala adopción y acogimiento preadoptivoo permanente, aquellas institucionesjurídicas declaradas por resolucionesjudiciales o administrativas extranjerascuya finalidad y efectos jurídicos seanlos previstos para la adopción y acogi-miento preadoptivo o permanente, cual-quiera que sea su denominación.

� Al finalizar el periodo de descanso, eltrabajador tendrá derecho a la reincor-poración en el puesto de trabajo que



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tuviese con anterioridad al comienzodel descanso (art. 48.1 ET).

� En todos estos supuestos, el trabajadortiene derecho a una prestación econó-mica que asciende al 100 por 100 de labase reguladora durante el tiempo dedescanso por maternidad, adopción oacogimiento. La base reguladora se cal-cula igual que la que sirve de base a laprestación económica por incapacidadtemporal, por regla general, el prome-dio diario de la base de cotización a laSeguridad Social en el mes inmediata-mente anterior a la suspensión del con-trato de trabajo.

Son beneficiarios de dicha prestaciónlos trabajadores, hombres o mujeres, quedisfruten del descanso en el trabajo contem-plado en el apartado cuarto del artículo 48 delEstatuto de los Trabajadores, que cumplan lossiguientes requisitos:

a) Estar afiliados, y dados de alta o ensituación asimilada al alta a afectosde esta prestación.

b) Haber cotizado a la Seguridad Socialal menos ciento ochenta días dentro

de los cinco años inmediatamenteanteriores al parto, decisión judicial oadministrativa correspondiente.

El RD 1335/2005, de 11 de noviembre, haintroducido un nuevo beneficio, de tal maneraque, “en el caso de fallecimiento de la madredurante o con posterioridad al parto, el otro pro-genitor tendrá derecho a la prestación económi-ca por maternidad por todo el periodo de des-canso o por la parte que quedara por disfrutar,siempre que acredite los requisitos exigidos yaun cuando la madre no hubiera estado incluidaen el ámbito de aplicación del sistema deSeguridad Social”.

Continúa vigente la prestación económicaadicional por parto múltiple, encaminada a auxi-liar el incremento de gastos que acompaña aeste tipo de partos. La prestación económica, ala que la Ley 39/1999 se refiere como “subsidioespecial por cada hijo, a partir del segundo”,será el resultado de multiplicar la base regula-dora de la prestación por el número de hijos apartir del segundo (art. 4.4 RD 1.251/2001, enrelación con el art. 2.2 D 3.158/1966), extendién-dose durante las seis semanas de descanso obli-gatorio.


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3.2. Excedencia por cuidado de familiares

3.2.1. Excedencia por cuidado de hijoLa Ley 39/1999 conserva la excedencia

por cuidado de hijo tal como con anterioridadse recogía en el apartado tercero del artículo 46del Estatuto de los Trabajadores (añadiendo elsupuesto de acogimiento y computando elperiodo de disfrute en caso de adopción y aco-gimiento, no desde el nacimiento, como antesocurría, sino desde la fecha de la resoluciónjudicial o administrativa):

“Los trabajadores tendrán derecho aun periodo de excedencia de duración nosuperior a tres años para tender al cuidadode cada hijo, tanto cuando lo sea por natu-raleza como por adopción o, en los supues-tos de acogimiento, tanto permanentecomo preadoptivo, a contar desde la fechade nacimiento o, en su caso, de la resolu-ción judicial o administrativa.”

3.2.2. Excedencia por cuidado de otrosfamiliares

A la excedencia por cuidado de hijos, laLey 39/1999 añadió, también en el apartado ter-cero del artículo 46 del Estatuto de losTrabajadores, la posibilidad de excedencia deltrabajador por cuidado de otros familiares (que

la Disposición Adicional Primera de la Ley51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad deoportunidades, no discriminación y accesibili-dad universal de las personas con discapacidad,modificó para sumar el supuesto de cuidado defamiliares discapacitados):

También tendrán derecho a unperiodo de excedencia, de duración nosuperior a un año, salvo que se establezcauna duración superior por negociacióncolectiva, los trabajadores para atenderal cuidado de un familiar, hasta el segun-do grado de consanguinidad o afinidad,cuando se cumplan dos requisitos:a) Que por razones de edad, accidente,

enfermedad o discapacidad no puedavalerse por sí mismo.

b) No desempeñe actividad retribuida (esterequisito se exige, debe quedar claro, comose deduce de la Exposición de Motivos dela Ley 39/1999, al familiar a cuidar).

3.2.3. Disposiciones comunes a las dosmodalidades de excedencia por cuidado defamiliares

Tanto la excedencia por cuidado de hijoscomo de otros familiares tiene el siguiente régi-men jurídico (art. 46.3 ET):


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1. La excedencia por cuidado de fami-liares constituye un derecho indivi-dual de los trabajadores, sean hom-bres o mujeres.

2. Si dos o más trabajadores de la mismaempresa generasen este derecho por elmismo sujeto causante, el empresariopodrá limitar su ejercicio simultáneopor razones justificadas de funciona-miento de la empresa.

3. Cuando un nuevo sujeto causante dieraderecho a un nuevo periodo de exce-dencia, el inicio de la misma dará fin alque, en su caso, viniera disfrutando.

4. El periodo en el que el trabajadorpermanezca en situación de exceden-cia por cuidado de familiares serácomputable a efectos de antigüedad.

5. El trabajador que permanezca enexcedencia por cuidado de familia-res tendrá derecho a la asistencia acursos de formación profesional, acuya participación deberá ser convo-cado por el empresario, especial-

mente con ocasión de su reincorpora-ción.

Se ha de entender que el trabajador enexcedencia es libre para acudir o no adichos cursos.

6. Durante el primer año el trabajadortendrá derecho a la reserva de supuesto de trabajo. Transcurrido dichoplazo, la reserva quedará referida aun puesto de trabajo del mismogrupo profesional o categoría equiva-lente.

No obstante, cuando el trabajadorforme parte de una familia que tengareconocida oficialmente la condiciónde familia numerosa, la reserva de supuesto de trabajo se extenderá hastaun máximo de 15 meses cuando setrate de una familia numerosa decategoría general, y hasta un máximode 18 meses si se trata de categoríaespecial (este párrafo ha sido añadidopor la Disp. Ad. 1ª de la Ley 40/2003, de18 de noviembre, de Protección a lasFamilias Numerosas).




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7. Según establece la Disposición Adicio-nal Tercera del Real Decreto 1251/2001,de 16 de noviembre, por el que se regu-lan las prestaciones económicas del sis-tema de la Seguridad Social por materni-dad y riesgo durante el embarazo (nuevaredacción dada por RD 1335/2005, de 11de noviembre), tendrá la considera-ción de situación asimilada a la dealta a los efectos de las prestacionesde Seguridad Social, salvo en lo querespecta a incapacidad temporal ymaternidad, el periodo de tiempo que eltrabajador permanezca en excedenciapor cuidado de hijo, de menor acogido o

de otros familiares, de acuerdo con lalegislación que resulte de aplicación,que exceda del periodo considerado decotización efectiva en el artículo 180 delTexto refundido de la Ley General de laSeguridad Social (es decir, que excedadel primer año de excedencia).

8. Según establece el artículo 4 de la Ley4/1995, de 23 de marzo, de regulacióndel permiso parental y por maternidad,a efecto de prestaciones por desem-pleo es situación asimilada al alta laexcedencia no superior a tres añospara atender al cuidado de cada hijo.


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4. Garantías frente a la extinción del contrato de trabajo

En sede de extinción de contratos, la Ley39/1999 refuerza las garantías relacionadas con lamaternidad. En materia de despido por causasobjetivas, se reformó el despido objetivo porabsentismo [art. 52 c) ET] y la nulidad del despidopor causas objetivas (art. 53.4 ET). En materia dedespido disciplinario, también se reformó la nuli-dad del despido (art. 55.5 ET).

4.1. Despido objetivo por absentismoEntre las causas de despido objetivo, que

permiten el despido del trabajador con derecho apercibir una indemnización equivalente al salariode 20 días por cada año de servicio, prorrateándo-se por meses los periodos al año y con un máximode 12 mensualidades, se encuentra el absentismo[art. 52 d) ET], esto es:

� Por faltas de asistencia al trabajo aún justifi-cadas pero intermitentes, que alcancen el20 por 100 de las jornadas hábiles en dosmeses consecutivos, o el 25 por 100 en cua-tro meses discontinuos dentro de un perio-

do de doce meses, siempre que el índicede absentismo total de la plantilla del cen-tro de trabajo supere el 5 por 100 en losmismos periodos de tiempo.

A tales efectos (despido por absentismo)no se computan las ausencias debidas a mater-nidad, ni (supuestos introducidos por la Ley39/1999) riesgo durante el embarazo, enfermeda-des causadas por embarazo, pacto o lactancia.Tampoco computan las debidas a huelga legal,accidente de trabajo, licencias y vacaciones, enfer-medad o accidente no laboral, ni cuando la bajahaya sido acordada por los servicios sanitarios ofi-ciales y tenga una duración de más de veinte díasconsecutivos. A tales supuestos, la DisposiciónAdicional Séptima de la Ley Orgánica 1/2004, de28 de diciembre, de Medidas de protección contrala Violencia de Género, ha añadido las ausenciasmotivadas por la situación física o psicológica deri-vada de violencia de género, acreditada por losservicios sociales de atención o servicios de salud,según proceda.

4.2. Nulidad del despido por causas objetivasLas medidas encaminadas a evitar la discri-

minación directa en el trabajo por razón de géne-ro, categoría a la que pertenecen las anteriores dis-posiciones introducidas por la Ley 39/1999, serían




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infructuosas —incluso contraproducentes— siparalelamente no se proscriben discriminacionesindirectas. En el ámbito de la relación laboral, elfrente de actuación contra la discriminación indi-recta pasa, junto a otras materias en las que aún esnecesario avanzar (promoción profesional funda-mentalmente), por evitar y disuadir el despido delas trabajadoras y trabajadores con motivo deaquellas circunstancias que se pretenden proteger.

Junto al supuesto genérico de nulidad deldespido por causas objetivas, contemplado en elapartado cuarto del artículo 53 del Estatuto de losTrabajadores (cuando el empresario no cumplieselos requisitos formales que establece dicho artícu-lo del Estatuto de los Trabajadores o cuando ladecisión extintiva del empresario tuviera comomóvil alguna de las causas de discriminaciónprohibidas en la Constitución o en la Ley o biense hubiera producido con violación de los dere-chos fundamentales y libertades públicas deltrabajador, la decisión extintiva será nula), laLey 39/1999 ha incorporado algunas circunstanciasque, específicamente, generan la nulidad del des-pido:

a) El despido por causas objetivas de lostrabajadores durante el periodo de sus-pensión del contrato de trabajo pormaternidad, riesgo durante el embara-

zo, adopción o acogimiento al que serefiere la letra d) del apartado 1 del artí-culo 45 del Estatuto de los Trabajadores, ola notificada en una fecha tal que el plazode preaviso finalice dentro de dichoperiodo.

b) El despido por causas objetivas de lastrabajadoras embarazadas, desde lafecha de inicio del embarazo hasta elcomienzo del periodo de suspensión aque se refiere la letra a) (suspensión delcontrato de trabajo por maternidad, ries-go durante el embarazo, adopción o aco-gimiento), y el de los trabajadores quehayan solicitado uno de los permisos alos que se refieren los apartados 4 y 5 delartículo 37 del Estatuto de losTrabajadores (por lactancia o por guardalegal), o estén disfrutando de ellos, ohayan solicitado la excedencia previstaen el apartado 3 del artículo 46 de lamisma (excedencia por cuidado de hijos yotros familiares).

En realidad, la Ley 39/1999 introduce, paracuando el despido por causas objetivas ocurraen estas circunstancias, la presunción, de que eldespido es discriminatorio y por lo tanto nulo: lo


GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN DEEL CONTRATO DE TRABAJO

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establecido en las letras anteriores será de apli-cación salvo que, en ambos casos, se declarela procedencia de la declaración extintiva pormotivos no relacionados con el embarazo ocon el ejercicio de derecho a los permisos yexcedencias señalados, sin que ni siquiera seanecesario que el trabajador aporte indiciosracionales de discriminación para producir lainversión de la carga de la prueba, como ocurríacon anterioridad a la Ley 39/1999. De esta forma,se simplifica la prueba para el trabajador discri-minado.

Concurriendo dichas circunstancias, desapa-rece la posibilidad que normalmente el empresa-rio tendría de extinguir el contrato de trabajo porla vía del despido por causas objetivas inciertaspagando la indemnización fijada legalmente parael despido improcedente (por regla general, elequivalente a 45 días de salario por año de servi-cio, prorrateándose por meses los periodos infe-riores al año, hasta un máximo de 42 mensualida-des), pues la posibilidad de dicha calificacióndesaparece. Concurriendo las circunstancias indi-cadas el despido sólo podrá ser calificado de pro-cedente o nulo. La calificación de nulidad implicala reincorporación del trabajador, sin que elempresario pueda optar por la extinción indemni-zada.

Algunos Tribunales han entendido que esindiferente que el empresario tenga o no conoci-miento del embarazo de la trabajadora; otros sí lotienen en cuenta para apreciar o no la existencia dediscriminación.

Cuando el despido tenga origen en motivosdiscriminatorios por hechos que no están expresa-mente contemplados entre las circunstancias rela-cionadas en el artículo 53.4 a) o b) del Estatuto delos Trabajadores (no se recogen expresamente lassiguientes circunstancias: trabajador que asiste acursos de técnicas de preparación al parto, traba-jador que disfruta de permiso retribuido por naci-miento de hijo; trabajadora en situación de riesgodurante la lactancia; trabajadores que hayan sus-pendido su contrato de trabajo por adopción o aco-gimiento preadoptivo o permanente de un menormayor de seis años con dificultades de adaptaciónsocial o familiar debido a sus especiales circuns-tancias; trabajadores que disfruten de permisoretribuido por accidente grave u hospitalización defamiliares hasta segundo grado; faltas de asistenciaal trabajo justificadas pero intermitentes por adop-ción o acogimiento preadoptivo o permanente, poratención de menor de seis años, de minusválidosque tenga bajo su guarda legal o de parienteshasta el segundo grado de consanguinidad o afini-dad que estén impedidos; etc.), el despido deberá




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ser declarado nulo cuando, tras haber demostradoel trabajador la existencia de indicios racionalesde discriminación en el despido, el empresario nologre demostrar que el despido se presenta sinconexión alguna con dichos motivos. Dicha adver-tencia reza, especialmente por lo que se refiere a laextinción del contrato de trabajo una vez finalizadoel descanso por maternidad, que habrá de serdeclarado como despido nulo si está motivado porla maternidad o por el disfrute del descanso pormaternidad (en este sentido, tras permiso parental,STSJ de Castilla y León,Valladolid, de 24 de julio de2000).

En consonancia con la reforma del Estatutode los Trabajadores, con el mismo alcance y senti-do, la Ley 39/1999 modificó el apartado segundodel artículo 122 de la Ley de ProcedimientoLaboral.

4.3. Nulidad del despido distinto al justificadopor causas objetivas

Por el mismo motivo que en los despidos porcausas objetivas, junto al supuesto genérico denulidad del despido disciplinario, contempladoen el aparatado quinto del artículo 55 del Estatutode los Trabajadores: “será nulo el despido quetenga por móvil algunas de las causas de discrimi-

nación prohibidas en la Constitución o en la Ley, obien se produzca con violación de los derechosfundamentales y libertades públicas del trabaja-dor”, la Ley 39/1999 ha incorporado algunas cir-cunstancias que generan la nulidad del despido:

a) El despido disciplinario de los trabaja-dores durante el periodo de suspensióndel contrato de trabajo por maternidad,riesgo durante el embarazo, adopción oacogimiento al que se refiere la letra d)del apartado 1 del artículo 45 del Estatutode los Trabajadores, o el notificado en unafecha tal que el plazo de preaviso finalicedentro de dicho periodo.

b) El despido disciplinario de las trabaja-doras embarazadas, desde la fecha de ini-cio del embarazo hasta el comienzo delperiodo de suspensión a que se refiere laletra a) (suspensión del contrato de traba-jo por maternidad, riesgo durante elembarazo, adopción o acogimiento), y elde los trabajadores que hayan solicita-do uno de los permisos a los que se refie-ren los apartados 4 y 5 del artículo 37 delEstatuto de los Trabajadores (por lactan-cia o por guarda legal), o estén disfru-tando de ellos, o hayan solicitado la


excedencia prevista en el apartado 3del artículo 46 de la misma (excedenciapor cuidado de hijos y otros familiares).

Al igual que ocurre con el despido por cau-sas objetivas, la Ley 39/199 introduce, para cuandoel despido disciplinario tenga lugar en las anterio-res circunstancias, la presunción de que el despidoes discriminatorio y, por lo tanto, nulo: lo estableci-do en las letras anteriores será de aplicación salvoque, en ambos casos, se declare la procedenciadel despido por motivos no relacionados con elembarazo o con el ejercicio de derecho a lospermisos y excedencias señalados. Concurrien-do dichas circunstancias, desparece la posibilidadque normalmente el empresario tendría de extin-guir el contrato de trabajo por la vía del despidoimprocedente imputando al trabajador incumpli-mientos inciertos o de difícil o imposible prueba,pagando la indemnización correspondiente al des-pido improcedente, pues la posibilidad de dicha

calificación desaparece. Concurriendo las circuns-tancias indicadas, el despido sólo podrá ser califi-cado procedente o nulo.

Las mismas consideraciones que, respectodel despido por causas objetivas hemos hecho enel apartado anterior y que damos aquí por repro-ducidas, son aplicables al despido disciplinario.

Como el tratamiento legal del despido disci-plinario se extiende a cualquier desistimiento uni-lateral del contrato de trabajo por parte del empre-sario distinto al despido por causas objetivas, lasanteriores previsiones son de aplicación a cual-quier despido distinto a este último.

En consonancia con la reforma del Estatuto delos Trabajadores, con el mismo alcance y sentido, laLey 39/1999 también modificó el apartado segundodel artículo 108 de la Ley de ProcedimientoLaboral.

GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN DEEL CONTRATO DE TRABAJO

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5. Previsionesespecíficas en materiade prevención deriesgos laborales

La Ley 39/1999 también proyectó su actua-ción en materia de Seguridad y Salud en elTrabajo, modificando el artículo 26 de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención deRiesgos Laborales, que versa sobre Protección dela Maternidad. Desde entonces el régimen de pre-vención específica de las trabajadoras (y del feto oel recién nacido) en relación con la maternidad esel siguiente:

1. La evaluación de riesgos para la seguri-dad y salud de los trabajadores, que elempresario debe realizar en todo caso,deberá comprender la determinaciónde la naturaleza, el grado y la duraciónde la exposición de las trabajadoras ensituación de embarazo o parto recientea agentes, procedimientos o condicio-nes de trabajo que puedan influir nega-tivamente en la salud de las trabajado-ras o del feto, en cualquier actividadsusceptible de presentar un riesgoespecífico. Obviamente, este deber (y los

restantes que a continuación se relacio-nan) es exigible al empresario sólo desdeque tiene conocimiento del embarazo dela trabajadora o del reciente parto.

2. Si los resultados de la evaluación revela-sen un riesgo para la seguridad o la salud,o una posible repercusión sobre el emba-razo o la lactancia de las citadas trabaja-doras, el empresario adoptará las medi-das necesarias para evitar laexposición a dicho riesgo a través deuna adaptación de las condiciones o deltiempo de trabajo de la trabajadora afec-tada. Dichas medidas incluirán, cuandoresulte necesario, la no realización de tra-bajo nocturno o de trabajo a turnos. Lasmedidas a adoptar por el empresario noexigen –entendemos– reducción del tiem-po de trabajo, ni descansos adicionales alos contemplados por la ley, la negocia-ción colectiva o el contrato individual. Síexigen disponer la posibilidad de que latrabajadora pueda descansar en posiciónhorizontal en condiciones adecuadas(Anexo V RD 486/1997).

3. Cuando la adaptación de las condicio-nes o del tiempo de trabajo no resultase

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posible o, a pesar de tal adaptación, lascondiciones de un puesto de trabajopudieran influir negativamente en la saludde la trabajadora embarazada o del feto, yasí lo certifiquen los Servicios Médicosdel Instituto nacional de la SeguridadSocial o de las Mutuas, con el informe delmédico del Servicio Nacional de la Saludque asista facultativamente a la trabajado-ra, ésta deberá desempeñar un puestode trabajo o función diferente y compa-tible con sus estado. El empresariodeberá determinar, previa consulta conlos representantes de los trabajadores, larelación de los puestos de trabajo exentosde riesgos a estos efectos.

4. El cambio de puesto o función se llevará acabo de conformidad con las reglas y cri-terios que se apliquen en los supuestos demovilidad funcional y tendrán efectoshasta el momento en que el estado desalud de la trabajadora permita su rein-corporación al anterior puesto. El trasla-do es temporal, sin que exista consolida-ción en el nuevo puesto de trabajo.

5. En el supuesto de que, aun aplicando lasreglas señaladas en el párrafo anterior, no

existiese puesto de trabajo o funcióncompatible, la trabajadora podrá serdestinada a un puesto no correspon-diente a su grupo o categoría equiva-lente, si bien conservará el derecho alconjunto de retribuciones de su puesto deorigen.

6. Si dicho cambio de puesto no resultaratécnica u objetivamente posible, o nopueda razonablemente exigirse por moti-vos justificados, podrá declararse elpaso de la trabajadora afectada a lasituación de suspensión del contratopor riesgo durante el embarazo, con-templada en el artículo 45.1 d) delEstatuto de los Trabajadores, “durante elperiodo necesario para la protección desu seguridad o de su salud y mientras per-sista la imposibilidad de reincorporarse asu puesto anterior o a otro puesto compa-tible con su estado”.

7. Lo dispuesto en los apartados primero ysegundo del artículo 26 de la Ley dePrevención de Riesgos Laborales, sobreevolución de riesgos y adaptación y, en sucaso, cambio de puesto de trabajo, es tam-bién de aplicación durante el periodo


de lactancia, si las condiciones de trabajopudieran influir negativamente en la saludde la mujer o del hijo y así lo certificase elmédico que, en el régimen de SeguridadSocial aplicable, asista facultativamente ala trabajadora. Así, durante el periodo delactancia de la trabajadora, el empresariosigue teniendo el deber legal y la obliga-ción contractual de tomar en considera-ción los riesgos específicos para la madreo para el hijo, exactamente igual quedurante el embarazo, lo que alcanza la exi-gencia de adaptación y, en su caso, cambiodel puesto de trabajo; pero no la suspen-

sión del contrato por riesgos durante elembarazo, que sólo se prevé para la emba-razada, pero no la lactante, que de sernecesario, podrá ser declarada en situa-ción de incapacidad temporal.

8. Las trabajadoras embarazadas tendránderecho a ausentarse del trabajo, conderecho a remuneración, para la realiza-ción de exámenes prenatales y técnicasde preparación al parto, previo aviso alempresario y justificación de la necesidadde su realización dentro de la jornada detrabajo.

PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

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6. Previsionesespecíficas en materiade Seguridad Social

6.1. Prestación económica por suspensión del contrato por riesgos durante el embarazo

Para que algunas de las anteriores medidasconciliatorias, introducidas por la Ley 39/1999, fue-sen posibles, se hizo necesario que ésta tambiénmodificase el Texto Refundido de la Ley Generalde la Seguridad Social, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1994, de 20 de junio. En esencia,dichas modificaciones se deben a la introduccióndel riesgo durante el embarazo como causa de sus-pensión del contrato de trabajo que, por sí sola, sinir acompañada de protección económica paralela,sería pura ficción. Además, el artículo 14.5 de laLey de Prevención de Riesgos Laborales impideque el coste de las medidas de seguridad y saluden el trabajo recaigan en modo alguno sobre lostrabajadores.

Junto a la introducción de la nueva causa desuspensión del contrato de trabajo, la Ley 39/1999introduce como nueva contingencia protegidapor el sistema de Seguridad Social, la suspen-sión del contrato de trabajo por riesgo duranteel embarazo [para ello fue necesario modificar los

artículos 38.1 c), 106.4, 133 bis, 134, 135 y 136 de laLGSS], cuyo régimen jurídico es el siguiente:

1. La situación protegida es el periodo desuspensión del contrato de trabajo enlos supuestos en que, debiendo la mujertrabajadora cambiar de puesto de tra-bajo por otro compatible con su estado,en los términos previstos en el artículo 26,apartado tercero, de la Ley 31/1995, de 8de noviembre, de Prevención de RiesgosLaborales, dicho cambio de puesto noresulte técnica u objetivamente posible, ono pueda razonablemente exigirse pormotivos justificados. Ha de advertirse quela situación protegida deriva de un riesgoespecífico para la salud de la trabajadoraembarazada o del feto; si el riesgo esgenérico, la vía de suspensión y correlati-va protección sería la de la incapacidadtemporal.

2. Son beneficiarias de la protección,tanto las trabajadoras por cuenta ajena,cualquiera que sea el régimen deSeguridad Social (el general o uno espe-cial) en el que estén encuadradas, comolas trabajadoras por cuenta propia,cualquiera que sea el régimen especialde la Seguridad Social al que pertenez-

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can, siempre que, además de encontrarseen la situación protegida, cumplan lossiguientes requisitos (art. 16.1 RD1.251/2001):

a) Encontrarse afiliada a la SeguridadSocial y dada de alta.

b) Haber cotizado durante al menosciento ochenta días en los cinco añosinmediatamente anteriores al hechocausante (la suspensión del contrato).

A diferencia de la prestación por materni-dad, la protección por riesgos durante elembarazo no es transferible al padre tra-bajador.

3. La protección consiste en una prestacióneconómica sustitutiva del salario que la tra-bajadora deja de percibir durante el tiempoque dure la suspensión del contrato de tra-bajo. La prestación económica a percibirsupone el 75 por 100 de la base de cotiza-ción a la Seguridad Social por riesgoscomunes del mes inmediatamente anteriora la suspensión del contrato.En este sentido,la protección no alcanza la de la maternidad(100 por 100); más bien, es similar a la dis-

pensada para la incapacidad temporal (75por 100) aunque,a diferencia de esta última,la prestación comienza a devengarse, comoocurre en la suspensión por maternidad, alcomienzo de la suspensión.

A efecto del cálculo de la prestación eco-nómica, presentan peculiaridades lossiguientes supuestos:a) Las trabajadoras contratadas a tiempo

parcial. “Cuando, por interrupción dela actividad, asuma la Entidad gestorao, en su caso, Entidad colaboradora elpago de la prestación, se calculará denuevo la base reguladora de ésta. Adicho fin, la base reguladora diaria dela prestación será el resultado de divi-dir la suma de las bases de cotizaciónacreditadas en la empresa durante lostres meses inmediatamente anterioresa la fecha del hecho causante entre elnúmero de días naturales comprendi-dos en dicho periodo. De ser menor laantigüedad del trabajador en laempresa, la base reguladora de laprestación será el resultado de dividirla suma de las bases de cotizaciónacreditadas entre el número de díasnaturales a que éstas correspondan”


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[art. 4.1 b) RD 1131/2002, de 31 deoctubre].

b) Las trabajadoras pluriempleadas(trabajan por cuenta ajena para másde un empresario) o en situación depluriactividad (aquellas encuadra-das en más de un régimen de laSeguridad Social). Se han de teneren cuenta las siguientes peculiarida-des:

� “Cuando la suspensión del con-trato de trabajo por riesgo duran-te el embarazo se declare entodas las actividades que realicesimultáneamente la trabajadora,para la determinación de la basereguladora del subsidio se com-putarán todas sus bases de cotiza-ción en las distintas empresas,siendo de aplicación a la basereguladora así determinada eltope máximo establecido a efec-tos de cotización” [art. 17.2 a) RD1251/2001, de 16 de noviembre].

� “Si la suspensión del contrato detrabajo por riesgo durante el

embarazo se declarase en una o enalguna de las actividades realiza-das por la trabajadora, pero no entodas, en el cálculo de la basereguladora del subsidio sólo setomarán las bases de cotización enlas empresas donde se produce lasuspensión del contrato de trabajo,aplicando, a estos efectos, el límiteque corresponda a la fracción ofracciones del tope máximo queaquellas tengan asignado” [art.17.2 b) RD 1251/2001, de 16 denoviembre].

4. La obligación de cotización a la SeguridadSocial no desaparece durante la suspen-sión del contrato de trabajo por riesgosdurante el embarazo (106.4 LGSS). Elempresario continúa estando obligado acotizar a la Seguridad Social por la traba-jadora, debiendo ingresar la cuota patro-nal junto con la de los restantes trabajado-res. El Instituto Nacional de la SeguridadSocial detraerá de la prestación económi-ca la cuota obrera.

5. La gestión de la prestación económicacorresponde,al igual que la prestación eco-

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nómica por maternidad, al InstitutoNacional de la Seguridad Social, queabona directamente aquella a la trabaja-dora. A diferencia de la prestación econó-mica por incapacidad temporal,el empresa-rio no adelanta el importe de la prestación.

6.2. Bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social

Las medidas conciliatorias introducidaspor la Ley 39/1999 consistentes en suspensióndel contrato de trabajo podrían convertirse en unauténtico boomerang contra las mujeres trabaja-doras si su disfrute implicase mayor costo parael empresario. A fin de evitar tales efectos, la Ley39/1999 también introdujo bonificaciones en lascuotas de Seguridad Social por los trabajadoresinterinos contratados para sustituir a los trabaja-dores durante los periodos de suspensión delcontrato de trabajo por maternidad, adopción yacogimiento, y riesgos durante el embarazo.

La bonificación alcanza al 100 por 100 en lascuotas empresariales (art. 1 RD 11/1998, de 4 deseptiembre). Se compensa así la obligación que elempresario tiene de seguir cotizando por los tra-bajadores durante el periodo de suspensión delcontrato de trabajo por dichos motivos.

Dan derecho a dicha bonificación (art. 1 RD11/1998):

a) Los contratos de interinidad que se cele-bren con personas desempleadas parasustituir a trabajadoras que tengan sus-pendido su contrato de trabajo por riesgodurante el embarazo y hasta que:� Se inicie la correspondiente suspensión

del contrato de trabajo por maternidadbiológica

� Desaparezca la imposibilidad de la tra-bajadora de reincorporarse a su puestoanterior o a otro compatible con su esta-do.

b) Los contratos de interinidad que se cele-bren con personas desempleadas parasustituir a trabajadores y trabajadoras quetengan suspendido su contrato de trabajodurante los periodos de descanso pormaternidad, adopción o acogimiento prea-doptivo o permanente, en los términosestablecidos en el número 4 del artículo 48del Estatuto de los Trabajadores. La dura-ción máxima de la bonificación coincidirácon la del periodo de descanso a que serefiere el apartado 4 del artículo 48 delEstatuto de los Trabajadores. En el caso de


que el trabajador no agote el periodo dedescanso a que tuviese derecho, los bene-ficios se extinguirán en el momento de suincorporación a la empresa.

c) Los contratos de interinidad que se cele-bren con personas desempleadas parasustituir a trabajadores autónomos, sociostrabajadores o socios de trabajo de lassociedades cooperativas, en los supuestosde riesgo durante el embarazo, periodosde descanso por maternidad, adopción yacogimiento preadoptivo o permanente. Surégimen es el mismo que en los anterioressupuestos.

Si tenemos en cuenta que a partir del RealDecreto Ley 5/2001 (Disp. Ad. 2ª) el empresario noestá obligado a cotizar (bonificación del 100 por100 en las cuotas empresariales de la SeguridadSocial, incluidas las de accidentes de trabajo yenfermedades profesionales y en las aportacionesempresariales de las cuotas de recaudación con-junta) por el trabajador con contrato de trabajosuspendido por maternidad, adopción y acogi-miento (no incluye la situación de baja por riesgodurante el embarazo) siempre que la baja supongala contratación interina de un trabajador desem-pleado y mientras que, estando de baja por mater-

nidad, adopción o acogimiento el trabajador titu-lar, se mantenga dicha contratación interina, lasituación, que en el pasado era sumamente gravo-sa para el empresario, es ahora hasta ventajosa, porlo que a las cuotas de Seguridad Social se refiere.

Las bonificaciones por contratación de traba-jadores interinos no son de aplicación en lossiguientes casos:

a) Contrataciones de interinidad que se sus-criban con el cónyuge, ascendientes, des-cendientes y demás parientes por consan-guinidad o afinidad hasta el segundogrado inclusive del empresario, o deaquellos que sean miembros de órganosde administración de las empresas querevistan forma jurídica de sociedad.

b) Contratos celebrados por las Administracio-nes públicas y los organismos autónomos.

c) Contratos de puesta a disposición.

A las bonificaciones por contratación detrabajadores interinos hay que sumar la introdu-cida por el Real Decreto-Ley 2/2003, de Medidasde Reforma Económica (Disp. Final 2ª), que fomen-ta la reincorporación de las trabajadoras tras lamaternidad o excedencia por cuidados de hijos:

PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

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Los contratos de trabajo, de carácterindefinido o de duración determinada o tem-porales, de las mujeres trabajadoras que seansuspendidos por maternidad y por excedenciapor cuidado de hijo,así como la transformaciónde los contratos de duración determinada otemporales en indefinidos, darán derecho a lasbonificaciones previstas en esta disposicióncuando se produzca la reincorporación efectivade la mujer al trabajo en los dos años siguien-tes a la fecha del parto.En la actualidad la boni-ficación es del 100 por 100 en la cuota durantelos doce meses siguientes a la reincorporaciónefectiva de la mujer al trabajo tras el periodode suspensión del contrato por maternidad opor excedencia por cuidado de hijo

6.3. Convenios especialesLa Disposición Adicional Segunda de la Ley

39/1999 concedió el plazo de un año para que lalegislación sobre convenios especiales se adapta-se a sus previsiones. La Orden del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales 2.865/2003, de 13 deoctubre, aunque con cierto retraso, viene a respon-der a tal exigencia. Con anterioridad, desde 1991

ya existía la posibilidad de suscribir convenioespecial por el periodo de excedencia por cuida-do de hijos.

De la Orden 2.856/2003, destacamos aquíel artículo 21 de la Orden ministerial, que prevéque los trabajadores y trabajdoras por cuentaajena o asimilados que, conforme a los aparta-dos 5 y 4 bis del artículo 37 del Estatuto de losTrabajadores, o la legislación específica queregule su prestación de servicios y en razón delcuidado directo de un menor de seis años, de unminusválido físico, psíquico o sensorial, o de unfamiliar, hasta el segundo grado de consanguini-dad o afinidad, que por razones de edad, acci-dente o enfermedad no pueda valerse por símismo, o en los casos de nacimiento de hijos pre-maturos o que por cualquier causa deban per-manecer hospitalizados a continuación del parto,reduzcan su jornada de trabajo, con la dismi-nución proporcional del salario, podrán sus-cribir la modalidad de convenio especialregulada en dicho artículo, a fin de mantenerlas bases de cotización con anterioridad a lareducción de la jornada, con algunas particula-ridades contenidas en el mismo.


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7. Conclusiones

El conjunto de medidas encaminadas a quelos trabajadores puedan compatibilizar su vidalaboral con la familiar –en cuya génesis está elideal de igualdad efectiva entre hombres y muje-res– vienen ampliándose incesantemente a partirde la Ley 39/1999, para promover la conciliaciónde la vida familiar y laboral de las personas traba-jadoras.

Las medidas conciliatorias previstas legal-mente a partir de la Ley 39/1999, que se han desumar a las hasta entonces contempladas en elEstatuto de los Trabajadores, son de muy distintotipo; recapitulando:

7.1. Permisos retribuidos por razones familiaresa) Dos días por el nacimiento de hijo o por el

fallecimiento, accidente o enfermedadgraves u hospitalización de parienteshasta segundo grado de consanguinidado afinidad (cuando con tal motivo el traba-jador necesite hacer un desplazamiento alefecto, el plazo será de cuatro días).

b) Las trabajadoras embarazadas tendránderecho a ausentarse del trabajo, con

derecho a remuneración, para la realiza-ción de exámenes prenatales y técnicasde preparación al parto.

7.2. Reducción de jornada por cuidado de familiares

a) Las trabajadoras, por lactancia de un hijomenor de nueve meses, tendrán derecho auna hora de ausencia del trabajo, quepodrán dividir en dos fracciones (lamujer, por su voluntad, podrá sustituir estederecho por una reducción de su jornadaen media hora con la misma finalidad).

b) En los casos de nacimientos de hijos pre-maturos o que, por cualquier causa, debanpermanecer hospitalizados a continuacióndel parto, la madre o el padre tendránderecho a reducir su jornada de trabajodurante una hora, sin disminución delsalario. Asimismo, tendrán derecho areducir su jornada de trabajo hasta unmáximo de dos horas, con la disminuciónproporcional del salario.

c) Quien por razones de guarda legal tengaa su cuidado directo algún menor de seisaños o un minusválido físico, psíquico o

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sensorial que no desempeñe una activi-dad retribuida, tendrá derecho a unareducción de la jornada de trabajo, con ladisminución proporcional del salarioentre, al menos, un tercio y un máximo dela mitad de duración de aquella. Tendrá elmismo derecho quien precise encargarsedel cuidado directo de un familiar, hasta elsegundo grado de consanguinidad o afini-dad, que por razones de edad, accidente oenfermedad no pueda valerse por símismo, y que no desempeñe actividadretribuida.

7.3. Suspensión del contrato de trabajoa) En el supuesto de parto la suspensión ten-

drá una duración de dieciséis semanas,que se disfrutarán de forma ininterrumpi-da, ampliables en el supuesto de partomúltiple en dos semanas más por cadahijo a partir del segundo. En los casos departo prematuro y en aquellos en que, porcualquier causa, el neonato deba perma-necer hospitalizado a continuación delparto, el periodo de suspensión podrácomputarse, a instancia de la madre o, ensu defecto, del padre, a partir de la fechadel alta hospitalaria, excluyéndose de

dicho cómputo las primeras seis semanasposteriores al parto, de suspensión obli-gatoria del contrato de la madre.

Estos periodos de descanso podrán dis-frutarse en régimen de jornada completao a tiempo parcial, previo acuerdo entrelos empresarios y los trabajadores afecta-dos, en los términos reglamentariamenteestablecidos.

En los supuestos de adopción internacio-nal, cuando sea necesario el desplaza-miento previo de los padres al país de ori-gen del adoptado, el periodo desuspensión podrá iniciarse hasta cuatrosemanas antes de la resolución por la quese constituye la adopción.

En todos estos supuestos, el trabajadortiene derecho a una prestación económicaque asciende al 100 por 100 de la basereguladora durante el tiempo de descansopor maternidad, adopción o acogimiento.

b) Excedencia por cuidado de familiares:� Los trabajadores y las trabajadoras ten-

drán derecho a un periodo de exceden-cia de duración no superior a tres años


para atender al cuidado de cada hijo,tanto cuando lo sea por naturalezacomo por adopción, o en los supuestosde acogimiento, tanto permanentecomo preadoptivo, a contar desde lafecha de nacimiento, o, en su caso, de laresolución judicial o administrativa.

� También tendrán derecho a un periodode excedencia, de duración no superiora un año, salvo que se establezca unaduración superior por negociacióncolectiva, los trabajadores para atenderal cuidado de un familiar, hasta elsegundo grado de consanguinidad oafinidad, cuando se cumplan determi-nados requisitos.

7.4. Garantías frente a la extinción del contratode trabajo

a) A efectos del despido por absentismo nose computan las ausencias debidas amaternidad, ni riesgo durante el embara-zo, enfermedades causadas por embara-zo, pacto o lactancia.

b) Junto a los supuestos genéricos de nuli-dad del despido disciplinario y del des-pido por causas objetivas, generan la

nulidad del despido (salvo que se decla-re la procedencia de la declaración extin-tiva por motivos no relacionados con elembarazo o con el ejercicio de derecho alos permisos y excedencias aquí mencio-nados):

� El despido disciplinario y el despidopor causas objetivas de los trabajado-res durante el periodo de suspensióndel contrato de trabajo por maternidad,riesgo durante el embarazo, adopción oacogimiento, el notificado en una fechatal que el plazo de preaviso finalicedentro de dicho periodo.

� El despido disciplinario y el despidopor causas objetivas por causas objeti-vas de las trabajadoras embarazadas,desde la fecha de inicio del embarazohasta el comienzo del periodo del con-trato de trabajo por maternidad, riesgodurante el embarazo, adopción o acogi-miento, y el de los trabajadores quehayan solicitado uno de los permisospor lactancia o por guarda legal, o esténdisfrutando de ellos, o hayan solicitadola excedencia por cuidado de hijos yotros familiares.

CONCLUSIONES

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7.5. Previsiones específicas en materia de prevención de riesgos laborales

La evaluación de riesgos para la seguridady salud de los trabajadores, que el empresariodebe realizar en todo caso, deberá comprenderla determinación de la naturaleza, el grado y laduración de la exposición de las trabajadoras ensituación de embarazo o parto reciente a agen-tes, procedimientos o condiciones de trabajo quepuedan influir negativamente en la salud de lastrabajadoras o del feto, en cualquier actividadsusceptible de presentar un riesgo específico. Silos resultados de la evaluación revelasen un ries-go para la seguridad o salud o una posible reper-cusión sobre el embarazo o la lactancia de lascitadas trabajadoras, el empresario adoptará lasmedidas necesarias para evitar la exposición adicho riesgo, a través de una adaptación de lascondiciones o del tiempo de trabajo de la traba-jadora afectada.

Asimismo, las trabajadoras embarazadas ten-drán derecho a ausentarse del trabajo, con derechoa remuneración, para la realización de exámenesprenatales y técnicas de preparación al parto, pre-vio aviso al empresario y justificación de la necesi-dad de su realización dentro de la jornada de tra-bajo.

7.6. Previsiones específicas en materia de Seguridad Social

a) Prestación económica por suspensión delcontrato por riesgos durante el embarazo.La Ley 39/1999 introdujo como nueva con-tingencia protegida por el sistema deSeguridad Social, la suspensión del contra-to de trabajo por riesgo durante el embara-zo. La situación protegida es el periodo desuspensión del contrato de trabajo en lossupuestos en que, debiendo la mujer traba-jadora cambiar de puesto de trabajo porotro compatible con su estado, dicho cam-bio de puesto no resulte técnica u objetiva-mente posible, o no pueda razonablementeexigirse por motivos justificados.Son bene-ficiarias de la protección tanto las trabaja-doras por cuenta ajena como las trabaja-doras por cuenta propia, siempre que,además de encontrase en la situación pro-tegida, cumplan determinados requisitos.

b) Bonificaciones en la cotización a laSeguridad Social.

A fin de evitar tales efectos, la Ley 39/1999también introdujo bonificaciones en lascuotas de Seguridad Social por los traba-


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jadores interinos contratados para susti-tuir a los trabajadores durante los perio-dos de suspensión del contrato de trabajopor maternidad, adopción y acogimiento,y riesgos durante el embarazo.

A las bonificaciones por contratación detrabajadores interinos hay que sumar laque fomenta la reincorporación de las tra-bajadoras tras la maternidad o excedenciapor cuidados de hijos: los contratos de tra-bajo, de carácter indefinido o de duracióndeterminada o temporales, de las mujerestrabajadoras que sean suspendidos pormaternidad y por excedencia por cuidadode hijo, así como la transformación de loscontratos de duración determinada o tem-porales en indefinidos, darán derecho alas bonificaciones previstas en esta dispo-sición cuando se produzca la reincorpora-ción efectiva de la mujer al trabajo en losdos años siguientes a la fecha del parto.

c) Convenios especiales: los trabajadorespor cuenta ajena o asimilados que reduz-can su jornada de trabajo, con la dismi-nución proporcional del salario, podránsuscribir la modalidad de convenioespecial, a fin de mantener las bases decotización con anterioridad a la reduc-ción de la jornada, con algunas particu-laridades contenidas en el mismo.

* * *

Todas estas medidas tienen carácter demínimo; pudiendo ser mejoradas por la nego-ciación colectiva, que en este punto está lla-mada a cumplir un papel de suma importan-cia, o por pacto individual. Habrá, pues, quetener en cuenta lo previsto en los convenioscolectivos –y en los pactos de empresa– y, en sucaso, en los contratos de trabajo.

CONCLUSIONES


“La Ley 39/1999 para promover la conciliaciónde la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras, y sus implicaciones en lasempresas y plantillas”

ÁREA DE GOBIERNODE FAMILIA

Y SERVICIOS SOCIALES

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