La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al ... el punto de vista estructural, es preciso...

La Ley 45/1999, de 29 de noviembre,relativa al desplazamiento (temporaly no permanente) de trabajadoresen el marco de una prestación deservicios transnacional

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET *

ARANTXA VICENTE PALACIO **

1. INTRODUCCIÓN: LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO LIBERTAD FUNDAMENTAL IMPLICADA Y LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS NACIONALES DE TRABAJO

La Ley 45/1999, de 29 de noviembre so-bre el desplazamiento de trabajadoresen el marco de una prestación de servi-

cios transnacional constituye la transposiciónde la Directiva 96/71/CE de igual denominacióndel Parlamento Europeo y el Consejo, de 16 dediciembre de 1996 1. Dicha Directiva2, y por

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* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Universidad de Barcelona.

** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.

1 DO Serie L, 18, 21-1-1997. España tenía de plazopara cumplir con la Directiva hasta el 16 de diciembrede 1999.

2 Sobre la Directiva y en general, sobre el desplaza-miento de trabajadores en la Unión Europea y los pro-blemas de determinación de la ley aplicable, vid. entreotros, BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario de la Directiva

comunitaria 96/71/CE sobre desplazamiento de trabaja-

dores efectuado en el marco de una prestación de servi-

cios, Actualidad Laboral, nº 19, mayo 2000; BELTRÁN

MIRALLES, S., La ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre

el desplazamiento de trabajadores en el marco de una

prestación de servicios de carácter transnacional, Actuali-dad Laboral, nº 12, 2000; CARDENAL CARRO, M., Dos no-

tas sobre la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de

trabajadores en el marco de una prestación de servicios

transnacional, Aranzadi Laboral, nº 3, diciembre 1999;CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.,Desplazamientos temporales de trabajadores en la Co-

munidad Europea y ley aplicable al contrato de trabajo,Relaciones Laborales, Tomo II, 1993, págs. 382-407; CA-

SAS BAAMONDE, M.E., Desplazamientos temporales de tra-

bajadores e interpretación judicial del Convenio de

Roma, Relaciones Laborales, Tomo I, 1994, págs. 3-12;DE VICENTE PACHÉS, F., El desplazamiento temporal de tra-

bajadores en el marco de una prestación de servicios

transnacional, Tribuna Social, nº 110, págs. 11-22; GUTIÉ-

RREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intracomunitario de trabaja-

dores dentro y fuera del marco de una prestación de

servicios y conflictos de normas laborales en el espacio, Ac-tualidad Laboral, nº 2, 2000, págs. 13-37; JUÁREZ PÉREZ, P.,El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco

de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva

96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho Inter-

nacional Privado, Relaciones Laborales, nº 7, 1999, págs.70-93; MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G.,Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de

prestación de servicios y defensa de la competencia. Co-

mentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de tra-

bajadores en el marco de una prestación transnacional de

servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centrode Estudios Financieros), nº 205, 2000, págs. 3-56; RO-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27

tanto, la Ley que la transpone en el ordena-miento español, parte de dos importantes re-alidades: la primera, de tipo jurídico, cual esel principio comunitario de libre circulaciónde personas, servicios y capitales que imponela desaparición de las fronteras interiores enla Unión Europea y, por tanto, permite laprestación de servicios laborales en paísescomunitarios por empresas no establecidasjurídicamente en dichos países y, en conse-cuencia, no sujetos al ordenamiento jurídicodel país donde dichos servicios se prestan;una segunda, de hecho, en virtud de la cual elya muy extendido fenómeno de la descentra-lización productiva 3 no se limita al ámbitonacional sino que, en la búsqueda de la ma-yor flexibilidad y rentabilidad posible, y envirtud precisamente de la libertad de circula-ción señalada, se internacionaliza o mundia-liza a través del desplazamiento temporal detrabajadores en el marco del mercado único 4.Nos hallamos pues, ante un fenómeno de mo-vilidad laboral en la que lo característico,frente al tradicional de desplazamiento en labúsqueda de un empleo, es que son las pro-pias empresas las que para expandir sus eco-nomías, desplazan a sus trabajadores y concarácter temporal, para trabajar en el territoriode un Estado Miembro distinto de aquel en elque trabajan habitualmente, estando sometidoel trabajador al ordenamiento jurídico del país

de procedencia u origen. Dada la desigualdadde ordenamientos jurídicos y fundamental-mente con la finalidad de proteger los merca-dos nacionales de trabajo 5 aunque tambiénsi bien con carácter instrumental o secunda-rio con la finalidad de otorgar una cierta pro-tección al trabajador desplazado, la Directiva,si bien lógicamente permite tales prácticas,en virtud de la libertad de prestación de servi-cios consagrada por el ordenamiento comunita-rio, prevé una serie de garantías tendentes aevitar sus negativas consecuencias (la compe-tencia desleal entre empresas) garantías quese traducen en la obligatoriedad de respetardeterminadas condiciones de trabajo regula-das en la normativa del país al que el trabaja-dor es desplazado temporalmente.

Efectivamente, la consecución de un Mer-cado Único Europeo exige de la total y progre-siva desaparición de las fronteras interioresentre los Estados Miembros, fronteras afec-tantes tanto al establecimiento de empresascomo sobre todo, y por lo que ahora interesa,a la libre circulación de servicios, desapari-ción que tiene plena efectividad el 1-1-1993,fecha prevista en el Acta Única Europea (1-7-1987) para la desaparición total de los obstá-culos a la libre circulación de personas,mercancias y capitales 6.

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ESTUDIOS

DRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., El desplazamiento

temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE, Rela-ciones Laborales, nº 23, 1999, págs. 1-8.

3 Buena muestra de la importancia creciente de losfenómenos encuadrables bajo el título genérico de la«subcontratación» lo encontramos en la frustada iniciati-va de la Oficina Internacional de la OIT de adoptar unConvenio y una Recomendación sobre el trabajo en ré-gimen de subcontratación. Vid. una breve crónica sobreel iter y los motivos o razones del fracaso sobre tal inicia-tiva en VICENTE PALACIO, M.A., Crónica internacional, Re-vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales(Derecho social Internacional y comunitario), nº 17,1999, págs. 138-139.

4 Sobre la mundialización vid. BARTOLOMEI DE LA

CRUZ, H.G., La mundialización de la economía y el dere-

cho internacional del trabajo: realidades y desafíos, Tribu-na Social, nº 88, abril, 1998, págs. 7 a 14.

5 En tal sentido, vid. el interesante análisis y clarifica-ción conceptual que realizan MOLINA NAVARRETE, C. y ES-

TEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo,

libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa

de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre

desplazamiento de trabajadores en el marco de una pres-

tación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Se-guridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205,2000, págs. 5-8.

6 Estas libertades ya estaban previstas en los TratadosConstitutivos originarios y lo que que hace el AUE es re-lanzarlas para su plena consecución estableciendo comofecha tope para su total efectividad el 1-1-1993. Por suparte, el Tratado de la Unión (Maastrich), en vigor desdeel día 1-11-1993 introduce el concepto o título jurídicode la ciudadanía de la Unión, desvinculando la libre cir-culación de personas del ejercicio de una actividad eco-nómica. Sobre la ciudadanía de la Unión, vid. in extenso,

BLAZQUEZ PEINADO, Mª D., «La ciudadanía de la Unión»,Valencia (Tirant lo Blanch), 1998.


Desde el punto de vista estructural, espreciso aclarar que la Ley 45/1999, aunquetemáticamente es unitaria, en el sentido de queregula la prestación de servicios de caráctertransnacional, tiene dos partes claramente di-ferenciadas: a) en primer lugar, e integrada porel grueso de su articulado, las disposicionespropiamente referidas a la prestación de servi-cios en el ámbito de una prestación de serviciostransnacional, normas que, a tenor del ámbitode aplicación definido por los arts. 1 y 2, com-prende todo desplazamiento temporal de traba-jadores efectuado a través de tres fenómenosmercantiles concretos (la subcontratación, losgrupos de empresas y las empresas de trabajotemporal); b) en segundo lugar, y a través de laDisposición Final 1ª de la Ley, una modifica-ción de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por laque se regulan las Empresas de Trabajo Tem-poral, recogiendo en tal cuerpo normativo la re-gulación de la eventual actividad transnacionalde empresas de trabajo temporal, tanto de lasestablecidas en Estados Miembros de la UniónEuropea (en adelante, UE) como en Estadossignatarios del Acuerdo sobre el Espacio Eco-nómico Europeo (en adelante, EEE) que ce-dan temporalmente trabajadores a EUestablecidas en España como ETT que des-placen temporalmente trabajadores a EU dela UE o EEE 7.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

A tenor de lo ya señalado, y por las razonesigualmente apuntadas, no cabe ninguna duda

de que el objeto de la Ley 45/1999 consiste enestablecer las condiciones mínimas de traba-jo que los empresarios establecidos en los paí-ses de la UE y del EEE deben garantizar adeterminados trabajadores desplazados paraprestar servicios en España, supuesto de hechou objeto que se puede identificar a través detres elementos o núcleos de imputación: a) elelemento objetivo; b) el elemento temporal; yc) el elemento subjetivo.

2.1. El elemento objetivo

En primer lugar, y sin duda fundamental,desde el punto de vista objetivo, tres son loselementos que hay que tener en cuenta parala delimitación del campo de aplicación de laLey 45/1999.

En primer lugar, y con carácter positivo, laLey sólo comprende en su ámbito de aplica-ción, en principio, a las empresas estableci-das en un Estado Miembro de la UE o en unEstado signatario del EEE (art. 1.2), aunqueeste ámbito territorial se amplia (D.A.4ª) aaquellas otras empresas establecidas en Es-tados no pertenecientes a tales espacios econó-micos (que, en definitiva, son los comprendidosen el ámbito de aplicación de la libre presta-ción de servicios y libre circulación de traba-jadores) en aquellos casos en los que dichasempresas puedan prestar servicios en Espa-ña en virtud de lo establecido en ConveniosInternacionales aplicables. Se trata de evitar,con esta ampliación a sujetos ajenos al espa-cio geográfico en el que opera el principio delibre prestación de servicios y como ya seña-lara la Directiva 8 que las Empresas estable-

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JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO

7 El Consejo Económico y Social cuestiona en suDictamen (Pleno Extraordinario de 9-6-1999) la oportu-nidad de esta modificación de la Ley 14/1994, de 1 dejunio, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal,a través de la Ley 45/1999:

«Además, este Consejo cuestiona la oportunidad deincorporar al Anteproyecto la modificación que se prevéde la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulanlas Empresas de Trabajo Temporal, toda vez que se haplanteado en vía parlamentaria una modificación de de-terminados aspectos de la citada Ley, por lo que no seconsidera oportuno proceder a su modificación median-te el Anteproyecto que se dictamina».

8 Vid. Considerando 18, Exposición de Motivos, Di-rectiva 96/71/CE: «Considerando que conviene respetarel principio de que las empresas establecidas fuera de laUE no deben obtener un trato mas favorable que las em-presas establecidas en el territorio de un Estado Miembro»;Por su parte, según el art. 1.4 Directiva 96/71/CE: «Las em-presas establecidas en un Estado que no sea miembro nodeberán obtener un trato mas favorable que las empresasestablecidas en un Estado Miembro».


cidas en un Estado no miembro obtengan, poresta vía, un trato mas favorable que las em-presas establecidas en un Estado Miembro.Por tanto, aquellas empresas establecidasen Estados no miembros de la UE ni signata-rios del EEE que puedan, en virtud de loestablecido en convenios internacionales,prestar servicios en España a través detrabajadores temporalmente desplazadosquedan sujetas a todas y cada una de lasdisposiciones previstas en la Ley 45/1999 y,en concreto y como obligación principal, de-berán garantizar a sus trabajadores despla-zados las condiciones de trabajo a las que serefiere el art. 3 de dicha Ley. Se trata deuna previsión lógica, pues de quedar éstasfuera del ámbito de aplicación de la Ley se pro-duciría el efecto perverso de que las empresasestablecidas en Estados fuera del ámbito de lalibre prestación de servicios se encontraran enmejor situación de competitividad que las esta-blecidas en Estados incluidos en ese espaciode libre circulación de personas, bienes y ca-pitales.

Además, y en virtud de la D.A.1ª, la nor-ma también resulta aplicable, siquiera par-cialmente, a las empresas establecidas enEspaña que desplacen temporalmente traba-jadores al territorio de Estados Miembros dela UE o signatarios del EEE pues, tras seña-lar que las empresas establecidas en Españaque desplacen temporalmente a sus trabaja-dores a tales Estados deberán garantizar lascondiciones de trabajo previstas en el lugarde desplazamiento por las normas nacionalesde transposición de la Directiva 96/71/CE, ti-pifica como infracción administrativa «las ac-ciones u omisiones de los empresarios a quese refiere el apartado 1 por las que se incum-plan las condiciones de trabajo previstas en ellugar de desplazamiento por las normas na-cionales de transposición de la Directiva96/71/CE (...) tipificadas y sancionadas segúnla legislación laboral española», declarandoen su apartado 6 la competencia de los órga-nos jurisdiccionales españoles del orden so-cial para conocer de los litigios a que se

refiere esta disposición adicional producidoscon ocasión del desplazamiento (...) 9.

No puede dejar de señalarse lo poco afor-tunado de la expresión «normas nacionalesde transposición de la Directiva 96/71/CE»pues en algunos Estados Miembros las nor-mas que regulan el desplazamiento temporalde trabajadores en el marco de una presta-ción de servicios internacional fueron pro-mulgadas con anterioridad a la adopción deltexto comunitario 10, lo que conlleva no sólo

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ESTUDIOS

9 No vamos a entrar en este trabajo en la cuestiónrelativa a las normas que regulan la competencia juris-diccional internacional, tanto con carácter general comoen el caso de desplazamiento temporal de trabajadores.A tal respecto, vid. MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA

ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comuni-

taria de prestación de servicios y defensa de la competen-

cia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento

de trabajadores en el marco de una prestación transna-

cional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social,Centro de Estudios Financieros, nº 205, abril 2000, págs.46-55.

10 Así por ejemplo, en Francia el art. L431-5 delCode du Travail (Serie Legislativa) fue modificado por laLey nº 93-1313 de 20 de diciembre, Journal Officiel de21 de diciembre 1993 -quizá como reacción a la STJCEde 27-3-1990 (Rush Portuguesa) -mientras que su desa-rrollo reglamentario, constituido por los arts. D 341-5 aD 341-5-14, fue realizado por el Decreto nº 94-573 de11 julio 1994, (Journal Officiel de 12 julio 1994) cuyotexto reproducimos a continuación en aras a que pue-dan verse las similitudes y diferencias entre el ordena-miento jurídico francés y el español.

Article L341-5 (Loi nº 73-4 du 2 janvier 1973 JournalOfficiel du 3 janvier 1973) (Loi nº 84-622 du 17 juillet1984 art. 5 Journal Officiel du 19 juillet 1984) (inséré parLoi nº 93-1313 du 20 décembre 1993 art. 36 JournalOfficiel du 21 décembre 1993).

Sous réserve des traités et accords internationaux,lorsqu�une entreprise non établie en France effectue surle territoire national une prestation de services, les sala-riés qu�elle détache temporairement pour l�accomplisse-ment de cette prestation sont soumis aux dispositionslégislatives, réglementaires et conventionnelles applica-bles aux salariés employés par les entreprises de lamême branche, établies en France, en matière de sécu-rité sociale, de régimes complémentaires interprofes-sionnels ou professionnels relevant du titre III du livre VIIdu code de la sécurité sociale, de rémunération, de du-rée du travail et de conditions de travail, dans les limiteset selon des modalités déterminées par décret.


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Article D341-5 (inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 1 Journal Officiel du 12 juillet 1994).

Les dispositions des articles D. 341-5-1 à D. 341-5-14sont applicables aux salariés détachés à titre temporairesur le territoire national par une entreprise non établieen France pour y effectuer une prestation de services.Sont considérées comme prestations de services, au sensdes articles susmentionnés, les activités de caractère in-dustriel, commercial, artisanal ou libéral exécutées dansle cadre d�un contrat d�entreprise, d�un contrat de miseà disposition au titre du travail temporaire ou de touteautre mise à disposition de salarié.

Article D341-5-1(inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 2 Journal Officiel du 12 juillet 1994).

Les salariés visés à l�article D. 341-5 du code du travailbénéficient des dispositions des conventions et accords co-llectifs étendus, applicables aux salariés employés par lesentreprises établies en France exerçant une activité princi-pale identique à la prestation de services effectuée. Sontapplicables dans les dispositions conventionnelles susvi-sées celles relatives à l�hygiène et à la sécurité, à la duréedu travail, au travail du dimanche, au travail des femmeset des jeunes, au travail de nuit et aux congés payés, auxcongés pour événements familiaux, aux jours fériés, auxclassifications, à la rémunération y compris les primes etcompléments de salaires, aux remboursements des fraisde toute nature,à l�indemnisation des absences pourmaladie ou accident. Lorsque le bénéfice des avantagesconventionnels est soumis à des conditions d�ancienne-té, il convient de prendre en compte l�ancienneté du sa-larié dans l�entreprise prestataire à compter de la date deconclusion de son contrat de travail.


L�article 1er de la loi nº 78-49 du 19 janvier 1978 ain-si que les articles 1er, 2, 3, 4 et 7 de l�accord interprofes-sionnel annexé à cette loi sont applicables aux salariésmentionnés à l�article D. 341-5.

Article D341-5-3 (inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 4 Journal Officiel du 12 juillet 1994).

Sont applicables aux salariés mentionnés à l�article D.341-5 les dispositions des articles L. 140-2, L. 141-2, L.143-1, D. 141-2 et D. 141-3, ainsi que celles des articles L.143-2 et L. 143-3 et R. 143-1, R. 143-2 lorsque la presta-tion de services effectuée en France est supérieure à unmois. La preuve du respect de ces dispositions est admi-nistrée par tout moyen lorsque la durée de la prestationde services en France est inférieure à un mois et par lebulletin de paie ou par un document équivalent lorsquecette durée est supérieure ou égale à un mois.


Les dispositions des chapitres II et III du titre Ier du livreII sont applicables aux salariés visés à l�article D. 341-5 à l�-exception des articles L. 212-2-1, L. 212-8 à L. 212-9. Lesdispositions du titre II du livre II ainsi que les décrets pris

pour leur application sont applicables à ces mêmes sala-riés, à l�exception des articles L. 221-3, L. 221-5-1 et desarticles L. 223-3, L. 223-5, L. 223-15, L. 224-3 à L. 224-5.


Les dispositions du titre III du livre II du code du tra-vail et des décrets pris pour leur application, à l�exceptionde celles du chapitre VI, sont applicables aux salariés men-tionnés par l�article D. 341-5. De même, les dispositionsdes articles R. 241-50, R. 241-52 et R. 241-53 du code dutravail sont applicables aux salariés mentionnés au premieralinéa ci-dessus. Pour satisfaire aux obligations de survei-llance médicale rappelées ci-dessus ainsi qu�à celles résul-tant des décrets pris en application de l�article L. 231-2(2º), le prestataire de services devra adhérer, pour la duréed�exécution de la prestation et quels que soient le nombreet le statut de ses salariés, au service médical interentre-prises de son choix territorialement compétent.


Les dispositions du titre II, chapitre IV du livre Ier ducode du travail sont applicables aux salariés détachés surle territoire français dans le cadre d�une mise à disposi-tion au titre du travail temporaire, à l�exception de l�arti-cle L. 124-4-4 pour les salariés sous contrat à duréeindéterminée dans leur pays d�origine et des articles L.124-8-2 et L. 124-15 à L. 124-20. Les obligations des ar-ticles L. 124-8 et L. 124-8-1 s�appliquent aux entreprisesqui détachent un salarié dans les conditions visées aupremier alinéa sauf si elles respectent une obligationéquivalente dans l�Etat où elles sont établies. L�article L.124-11 leur est applicable dans les conditions spécifiéesà l�article D. 341-5-8.

Article D341-5-7(inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 8 I Journal Officiel du 12 juillet 1994).

Les employeurs qui détachent des salariés dans lesconditions visées à l�article D. 341-5 adressent à l�inspec-teur du travail du lieu où s�effectue la prestation, ou dupremier lieu de l�activité si la même prestation doit sepoursuivre dans d�autres lieux, une déclaration mention-nant les éléments suivants:

1. Le nom ou la raison sociale de l�entreprise, l�adres-se de l�établissement qui emploie habituellement le oules salariés, la forme juridique de l�entreprise, les référen-ces de son immatriculation à un registre professionnel, l�-identité du représentant légal de l�entreprise et l�identitéet l�adresse du représentant de l�entreprise en Francepour la durée de la prestation;

2. L�adresse du ou des lieux où doit s�effectuer la pres-tation, la date du début de la prestation et sa durée pré-visible, la nature de l�activité exercée, l�utilisation dematériel ou de procédés dangereux;

3. Nom, prénom, date de naissance, sexe et nationa-lité des salariés détachés, ainsi que la date de conclusionde leur contrat de travail.


problemas de interpretación, al no poderseutilizar la norma comunitaria como criteriointerpretativo de las mismas 11, sino sobre

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ESTUDIOS

Cette déclaration est effectuée avant le début de laprestation, par lettre recommandée avec avis de récep-tion ou par télécopie.

Cette déclaration se substitue, pour les entreprisessusvisées, à l�ensemble des obligations de déclarationprévues par le code du travail sous réserve des articles D.341-5-8, D. 341-5-9, D. 341-5-10 et D. 341-5-12.

Article D341-5-8(inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 8 II Journal Officiel du 12 juillet 1994).

Les entreprises de travail temporaire qui détachent unsalarié sur le territoire français dans les conditions pré-vues aux articles D. 341-5 et D. 341-5-6 adressent à ladirection départementale du travail, de l�emploi et de laformation professionnelle du lieu d�exécution de la mis-sion du salarié détaché une déclaration comportant lesmentions suivantes:

1. Le nom ou la raison sociale et l�adresse de l�entre-prise de travail temporaire, les noms, prénoms et domi-cile du ou des dirigeants de l�entreprise, la désignationdu ou des organismes auxquels l�entrepreneur de travailtemporaire verse les cotisations de sécurité sociale;

2. La preuve de l�obtention d�une garantie financièreconformément à l�article L. 124-8 ou la preuve du res-pect des dispositions de garantie équivalente dans lepays d�origine;

3. Pour le salarié mis à disposition, les nom, prénoms,sexe, date de naissance, adresse, nationalité, qualifica-tion professionnelle prévue dans le contrat de mis-sion,dates prévisibles du début et de la fin de la mission;

4. Le nom ou la raison sociale et l�adresse de l�entre-prise utilisatrice.

Cette déclaration s�effectue par pli recommandé oupar télécopie, de manière concommitante à la mise àdisposition du salarié.

Elle se substitue pour les entreprises susvisées aux dé-clarations prévues par les articles L. 124-10 et L. 124-11.

Article D341-5-9 (inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 8 III Journal Officiel du 12 juillet 1994).Conformément aux dispositions de l�article R. 620-2, leschefs des entreprises mentionnées à l�article D. 341-5transmettent à l�inspection du travail un document pré-cisant les heures auxquelles commence et finit le travailainsi que les heures et la durée des repos.

Article D341-5-10 (inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 8 IV Journal Officiel du 12 juillet 1994).

Dans les situations mentionnées à l�article D. 341-5,la déclaration relative à l�hébergement collectif des sala-riés s�effectue conformément aux dispositions de la loinº 73-548 du 27 juin 1973 relative à l�hébergement co-llectif.

Article D341-5-11 (inséré par Décret nº 94-573 du11 juillet 1994 art. 8 V Journal Officiel du 12 juillet1994).

L�article R. 324-1 s�applique à tout entrepreneur nonétabli en France qui intervient sur le territoire nationaldans les conditions prévues à l�article D. 341-5.

Article D341-5-12 (inséré par Décret nº 94-573 du 11juillet 1994 art. 8 VI Journal Officiel du 12 juillet 1994).

Lorsqu�un salarié détaché dans les conditions prévuesà l�article D. 341-5 non affilié au régime de protectionsociale nationale est victime d�un accident de travail, l�-employeur ou l�un de ses préposés doit le déclarer à l�-inspecteur du travail du lieu de survenance de cetaccident, par lettre recommandée avec demande d�avisde réception, dans les quarante-huit heures, non com-pris les dimanches et les jours fériés.


Les entreprises mentionnées à l�article D. 341-5 effec-tuent les déclarations exigées par la réglementation enlangue française. Les documents exigibles au titre de cet-te réglementation doivent être traduits en français.


Les articles L. 731-1 à L. 731-13 sont applicables auxentreprises mentionnées à l�article D. 341-5. Lorsqu�ellesexercent une activité visée à l�article L. 731-1, elles dev-ront cotiser à la caisse de congés payés compétente pourl�activité exercée.

Les entreprises établies dans un pays de l�Espace éco-nomique européen pourront être exonérées de cetteobligation en prouvant, par la remise de tout documentnécessaire, qu�elles cotisent déjà pour le salarié en causedans leur pays d�origine, ou dans celui du salarié, à unrégime d�indemnisation de chômage au titre du risqueintempéries.

Elles pourront également être exonérées de ces cotisa-tions si elles peuvent démontrer, par la remise aux con-trôleurs des caisses de tout document nécessaire, queleur masse salariale est inférieure à 8 000 fois le salairehoraire minimal de manoeuvre de l�industrie du bâti-ment applicable au lieu où est installé leur siège social,converti en francs français au taux de change en vigueurau 1er janvier de l�année en cours, ou, en l�absence d�untel salaire horaire minimal, à 8 000 fois le salaire horaireminimal prévu à l�article L. 141-4.

Les salariés des entreprises étrangères qui cotisent surle territoire national devront, pour bénéficier des presta-tions de la caisse, prouver qu�ils ont bien travaillé dans l�-une des entreprises visées à l�article L. 731-1 du code dutravail au moins 200 heures au cours des deux mois quiont précédé l�arrêt de travail, peu important le pays danslequel s�est effectué ce travail. Les dispositions des arti-cles R. 731-2 à R. 731-10 leur sont applicables.

11 Vid. MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G.,Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de



todo y fundamentalmente, porque resultarábastante difícil entender que dichas normasconstituyen «las normas nacionales de trans-posición de la Directiva 96/71/CE» a las quese refiere la norma nacional.

En todo caso, y en segundo lugar, las medi-das de desplazamiento que adopten las mencio-nadas empresas sólo quedan comprendidas enel campo de aplicación de la norma cuandoadoptan determinados supuestos concretos,que no son otros que algunos encuadrables enel ya señalado fenómeno de descentralizaciónproductiva: es decir, los ocasionados por unacontrata o subcontrata, los realizados dentrode la empresa o grupo de empresas (según elconcepto que de grupo de empresas se contie-ne en el art. 4 Ley 10/1997, de 24 de abril) yfinalmente, los realizados por parte de unaempresa de trabajo temporal. Por consiguien-te, sólo las medidas de desplazamiento detrabajadores que respondan a algunos de losfenómenos señalados (subcontratación, gru-pos de empresas o ETT) quedan comprendi-das en el ámbito de aplicación de la Ley45/1999, con exclusión por tanto, de cualquierotro desplazamiento temporal de trabajado-res.

En tercer lugar y finalmente, quedan ex-cluidos dos supuestos: las empresas de lamarina mercante, respecto de su personalnavegante (art. 1.2), al regir en tal caso, comoes sabido, la legislación del pabellón del buqueel cual, al desplazarse con los trabajadores nosupone modificación alguna de la legislaciónaplicable 12 y los desplazamientos realizadoscon motivo del desarrollo de actividades for-mativas (art. 1.3), presuntamente al estar

ausente la nota de laboralidad lo que no pue-de significar, en nuestra opinión, la exclusióndel ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 delos contratos formativos al tratarse de rela-ciones laborales auténticas, si bien dotadasde una causa mixta.

En todo caso, y sin perjuicio de la necesi-dad de que concurran los tres elementos se-ñalados, es una obviedad que nos hallamosfrente a una prestación de servicios en la quelo relevante es el carácter «transnacional»(que fácilmente cabría catalogar de «interna-cional» dado lo señalado), lo que en definitiva,significa la necesidad de que los mencionadosdesplazamientos tengan presente un elemen-to de «internacionalidad» que, por lo que serefiere al lugar de prestación de servicios, esespañol en tanto en cuanto nos hallamosfrente a una norma española que, aunquetranspone la norma comunitaria en términosprácticamente idénticos, por tanto, tiene li-mitado su campo de aplicación al territorionacional. No obstante, como ya hemos seña-lado, la D.A.1º se refiere al desplazamiento detrabajadores en el marco de una prestación deservicios transnacional efectuados por empre-sas establecidas en España, lo que implica quetambién quedan comprendidas en el ámbito deaplicación de la Ley las empresas establecidasen España que desplacen temporalmente tra-bajadores en el marco de una prestación deservicios transnacional.

2.2. Elemento temporal

En segundo lugar, desde el punto de vistatemporal, nos hallamos siempre ante despla-zamientos de carácter temporal, temporalidadque aunque no se contempla expresamente enel título de la Ley (lo que constituye, sinduda, un claro error técnico) sí viene clara-mente delimitado tanto en el art. 1 como en elart. 2 que define el supuesto de hecho de lanorma –el «desplazamiento en el marco deuna prestación de servicios transnacional»–como el efectuado en España por las empre-sas incluidas en el ámbito de aplicación de laLey durante un período limitado de tiempo.

19

mentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de

trabajadores en el marco de una prestación transnacional

de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Cen-tro de Estudios Financieros, nº 205, pág. 8.

12 Como señala el Dictamen del CES (Pleno extraor-dinario de 9 de junio de 1999), «el trabajo marítimo seefectúa en el buque y, por tanto, la movilidad que se de-riva de esta circunstancia no se considera desplazamien-to a los efectos de la Directiva 96/71/CE».



Llama la atención, no obstante que, pese ala importancia del asunto, por constituir ele-mento definitorio del campo de aplicación dela norma, no defina la misma el límite de latemporalidad, definición que hubiera servidosiquiera de manera orientativa, mas allá delestablecimiento de un módulo temporal dereferencia, del que luego no se extrae conse-cuencia alguna («a efectos de lo dispuesto eneste artículo, la duración del desplazamientose calculará en un período de referencia de unaño, a contar desde su comienzo, incluyendo,en su caso, la duración del desplazamiento deotro trabajador desplazado anteriormente alque se hubiera sustituido») 13. Quizá ello sea

debido a que la Ley 45/1999 se ha limitado atranscribir literalmente el contenido del art.3.6 14 que recoge dicha descripción del módulotemporal en que parece que el Estado Miembrodebe definir la duración máxima, dejandoabierta ésta a la acción legislativa de los Esta-dos Miembros. En todo caso, no deja de ser cu-rioso tanto el actuar del legislador españolcomo la propia norma comunitaria si tene-mos en cuenta que el Reglamento 1408/1971,de 14 de junio, como señalamos con posterio-ridad, sí fija una duración máxima en aras aaplicar la excepción que supone a la regla ge-neral de lex loci el caso de desplazamientotemporal.

Es cierto que, no obstante, tal laguna sepuede suplir con una interpretación sistemá-tica que relacione dicha temporalidad con lossupuestos comprendidos en el ámbito de apli-cación objetiva de la norma: en el caso de con-tratas y subcontratas, cabe suponer que latemporalidad derivará del propio «contratocelebrado entre la empresa y el destinatariode la prestación de servicios»; mientras quepor lo que respecta al desplazamiento de untrabajador por parte de una ETT para supuesta a disposición a una EU establecida oque ejerza su actividad en España, la tempo-ralidad derivará de los supuestos que autori-zan la concertación de dichos contratos depuesta a disposición.

Mas difícil se presenta, a nuestro parecer,esta interpretación sistemática cuando el des-

20

13 La enmienda nº 3 del Grupo Parlamentario Mixtoproponía la modificación del art. 2.2. del Proyecto deLey en el sentido de incluir, por lo que se refería a a losdesplazamientos temporales de trabajadores en el mar-co de ETT, una referencia a la temporalidad: «.... a dis-posición de una empresa usuaria en el extranjero ydesplazado por un período mínimo de tres meses porésta a España (continúa igual)». La justificación de la mis-ma, en palabras del representante del Grupo Mixto es lasiguiente: «La enmienda nº 3 parte de que la filosofía deeste proyecto de ley busca legalizar empresas, sobretodo las de trabajo temporal, y prácticas de traslado detrabajadores a otros Estados Miembros de la UE paraocupar trabajos menos cualificados y, en definitiva, aba-ratar la mano de obra asalariada. Por poner un ejemplo,esto puede tener mucha importancia en zonas fronteri-zas, entre Estados con niveles de renta distintos. Por ellocon la presente enmienda queremos limitar esta prácticaque se avecina, para evitar que se convierta en abusiva,lmitando por tanto, el alcance de la misma a aquellos su-puestos en que las empresas de trabajo temporal envíentrabajadores a otros Estados para períodos superiores atres meses, por lo que en períodos inferiores no podránbeneficiarse de la aplicación de la misma». Es curiosaesta enmienda pues parece desprenderse de la mismaque no podrán prestar servicios en España las empresasestablecidas en Estados Miembros de la UE cuando losdesplazamientos de los trabajadores sean inferiores a 3meses lo que, de ser así, iría claramente en contra delDerecho comunitario pues el principio de libre presta-ción de servicios no puede condicionarse por los EstadosMiembros ni es ese el propósito, ni de la Directiva96/71/CE ni de la Ley 45/1999. Vid. en tal sentido la res-puesta o argumentación en contra del apoyo a tal en-mienda del representante del Grupo Popular. Vid.enunciación de las enmiendas en Boletín Oficial de lasCortes Generales, Serie A, nº 181-6, de 30 de septiem-

bre de 1999, págs. 21 a 24 y para la tramitación y la dis-cusión en el Pleno en Diario de Sesiones del Congresode los Diputados, nº 263, de 30 de septiembre de 1999,págs. 14003-14006.

14 Art. 3.6 Dir. 96/71/CE: La duración del desplaza-miento se calculará sobre un período de referencia deun año a partir de su comienzo.

Hay que tener en cuenta que con carácter previo alart. 3.6 Dir. 96/71/CE, los artículos 3.2; 3.3; 3.4 y 3.5 serefieren a distintos supuestos de duración del desplaza-mientos en aras a excluir o establecer singularidades res-pecto de la aplicación de la Directiva y, por tanto, el art.3.6 hay que entenderlo que se refiere al módulo tempo-ral respecto del cual predicar las duraciones a las que serefieren los epígrafes mencionados.

ESTUDIOS


plazamiento lo es de un trabajador dentro dela propia empresa o a otra empresa del grupode empresas del que aquella forme parte, encuanto que no existe una temporalidad exter-na a la relación laboral que permita fijar el findel desplazamiento. En tal caso quizá y dadoque, en definitiva y como luego se señalará masextensamente, la Ley 45/1999 no supone, enprincipio, la alteración de la regla jurídica apli-cable según las normas del Convenio de Roma—que continúa siendo aplicable, salvo que seamenos favorable que la nacional— la del paísde establecimiento de la empresa empleadoradel trabajador, habrá que acudir al criterio que,según la regla nacional aplicable determine elcarácter definitivo o temporal del desplaza-miento o, en su caso, a lo que, en su caso, se pre-vea en el contrato de trabajo.

Por otro lado, distinto de la temporalidaddel desplazamiento es la excepción previstaen el art. 3.3 Ley 45/1999 en virtud de la cualno se aplicarán las condiciones de trabajo es-tablecidas en la legislación laboral españolarelativas a las vacaciones anuales retribui-das y a la cuantía del salario en aquellos des-plazamientos realizados en el marco de unacontrata o subcontrata o a un centro de traba-jo de la propia empresa o de otra empresa delgrupo cuando dicho desplazamiento no excedade 8 días. La norma española ha hecho uso de lahabilitación contenida en la Directiva en virtudde la cual los Estados podían establecer excep-ciones a la aplicación de las previsiones por ellacontenidas en aquellos desplazamientos infe-riores a un mes así como en el caso de los«trabajos de escasa importancia». No obstan-te, parece que la norma española se ha incli-nado por acoger únicamente la excepciónreferida a los trabajos de escasa importancia,descartando la posibilidad de la inaplicaciónde la norma cuando los desplazamientos su-peren dicha duración 15.

2.3. Elemento subjetivo

En tercer lugar, desde el punto de vistasubjetivo, quedan comprendidos en el ámbitode aplicación de la Ley todos aquellos tra-bajadores, con independencia de su nacio-nalidad, de las empresas incluidas en elámbito de aplicación de la Ley, desplazadosa España durante un período limitado detiempo en el marco de una prestación deservicios transnacional, siempre que existauna relación laboral entre tales empresas yel trabajador, durante el período de despla-zamiento (art. 2.1.2º) incluido el trabajadorde una ETT puesto a disposición de una EUen el extranjero y desplazado temporal-mente por ésta a España en el marco deuna prestación de servicios transnacional(art. 1.2).

Dos datos adquieren relevancia desde elpunto de vista subjetivo:

21

15 En concreto, la Directiva prevé tres supuestos dis-tintos de excepción a las normas generales de aplicaciónde las condiciones de trabajo y empleo del art. 3:

a) En primer lugar, en el caso de trabajadores demontaje inicial o de primera instalación de un bien con-

templado en un contrato de suministro de bienes, indis-pensable para la puesta en funcionamiento del bien su-ministrado y ejecutados por los trabajadores cualificadosy/o especializados de la empresa proveedora, cuando la

duración del desplazamiento no sea superior a 8 días,disposición que, por otro lado, resulta inaplicable en lossupuestos de las actividades de la construcción contem-pladas en el Anexo.

b) En segundo lugar, cabe la posibilidad de que elEstado decida, previa consulta a los interlocutores socia-les y de conformidad con los usos y costumbres de cadaEM, que no se apliquen las disposiciones de la letra c)del párrafo primer del apartado 1 (Salario mínimo inclui-das la parte proporcional de pagas extras) en los casos aque se refieren las letras a) y b) del art. 1.3 (subcontrata-ción y desplazamiento de la misma empresa o en el gru-po de empresas cuando la duración del desplazamiento

de los trabajadores no sea superior a un mes) excepciónque también cabe introducir mediante convenios colec-tivos, relativos a uno o mas sectores de actividad.

c) En tercer lugar, los Estados podrán establecer unaexcepción a lo previsto en las letras b) y c) del párrafoprimero del apartado 1 (duración mínima de las vacacio-nes anuales retribuidas y cuantía del salario mínimo) enlos casos mencionados en las letras a) y b) del art. 1.3,con motivo de la escasa importancia de los trabajos que

deban efectuarse, si bien en tal caso los Estados deberánestablecer las condiciones que deban cumplir los traba-jos para ser considerados «de escasa importancia».



1) En primer lugar y lógicamente, la irre-levancia de la nacionalidad del trabajadordesplazado que tanto puede ser comunitario(y dentro de estos, incluso español) como extra-comunitario. A este respecto hay que señalarque pese a la dicción de la D.A.5ª 16 —que ex-presamente se cuida de señalar que en todocaso lo previsto en la misma se entiende sinperjuicio del cumplimiento de la normativasobre entrada, permanencia, trabajo y esta-blecimiento de los extranjeros en España— eltrabajador extracomunitario desplazado aEspaña por un empresario comunitario para elque presta servicio no está sujeto a régimen ju-rídico diferente del que rige el desplazamientodel resto de trabajadores comunitarios al servi-cio de dicho empresario por lo que no cabe exigira dicho empresario el cumplimiento de la legis-lación de extranjería del país de acogida17

puesto que, en definitiva, la contratación enel país de establecimiento ya se habrá reali-zado de acuerdo con la legislación propia so-bre trabajo de extranjeros. Igual conclusión olectura cabe realizar del art. 22.2 LETT in-troducido por la D.F.1ª Ley 45/1999 según elcual «lo dispuesto en el presente artículo seentiende sin perjuicio del cumplimiento de lanormativa sobre entrada, permanencia, trabajoy establecimiento de los extranjeros en Espa-ña». Entender lo contrario supondría, en defini-tiva, contrariar el propio fundamento de la Ley45/1999 que, como ya se ha anticipado, y sinperjuicio de retomar el tema con mayor pro-fundidad, consiste en garantizar unas deter-

minadas condiciones de trabajo pero partien-do del presupuesto básico de que la normaaplicable es, a tenor del art. 6 del Tratado deRoma, a) bien la del país en que el trabajador,en ejecución del contrato, realice habitualmen-te su trabajo, aún cuando, con carácter tempo-ral haya sido enviado a otro país o b) la Ley delpaís en que se encuentre el establecimiento quehaya contratado al trabajador, idea que es re-cordada por el art. 1 Ley 45/1999 cuando fija suobjeto en el establecimiento de «condiciones mí-nimas de trabajo que los empresarios debengarantizar a sus trabajadores desplazadostemporalmente a España en el marco de unaprestación de servicios transnacional, cual-quiera que sea la legislación aplicable al con-trato de trabajo».

2) En segundo lugar, la necesidad de queexista una relación laboral vigente entre lasempresas y el trabajador durante el período dedesplazamiento. Remisión obligada, por tanto,al art. 1.1 ET y en su caso, a la muy abundan-te jurisprudencia delimitadora de los distin-tos presupuestos —subjetivos y adjetivos—determinantes de la laboralidad de la presta-ción profesional. Resulta importante retenerque lo que determina la laboralidad de la re-lación de servicios y, por consiguiente, la apli-cación de la Ley 45/1999 es la concurrencia delas notas que, según la legislación española,definen el carácter laboral de la prestación deservicios con independencia de que según elordenamiento del país de establecimiento dela empresa que desplaza al trabajador dichosujeto tenga o no dicha calificación. Es decir,podría darse perfectamente el caso de que elsujeto desplazado ostentara la cualidad o califi-cación de «trabajador» según la legislación ex-tranjera y no para la legislación española y a lainversa. Esta conclusión es clara tanto si nosatenemos al tenor literal de la Ley 45/1999como si acudimos a la Directiva 96/71/CE cuyoart. 2.2 remite el concepto de trabajador —elcual no define— a la noción aplicable confor-me al Derecho del Estado Miembro en cuyoterritorio el trabajador esté desplazado. Sinperjuicio de que, como ha señalado algún au-

22

16 A este respecto, el Considerando 20 de la Exposi-ción de Motivos de la Directiva 96/71/CE declara: «Con-siderando que la presente Directiva no afecta a lasconvenios celebrados por la Comunidad con países ter-ceros ni a las leyes de los Estados Miembros relativas alacceso a su territorio de prestadores de servicios de paí-ses terceros; que la presente Directiva no irá tampoco enperjuicio de las leyes nacionales relativas a las condicio-nes para la entrada, la residencia y el acceso al empleode trabajadores nacionales de países terceros». No obs-tante, no se encuentra luego en el artículado de la Direc-tiva ningún precepto dirigido a regular tal cuestiónexpresamente.

17 En este sentido, STJCE de 9-8-1994, Vander Elst,Asunto C-43/93

ESTUDIOS


tor 18, esta falta de definición de la Directivacomunitaria choca claramente con el proce-der y el criterio del TJCE, no cabe duda, ennuestra opinión, que ante la ausencia de un au-téntico Derecho comunitario del Trabajo es lógi-ca la opción en favor de la aplicación de ladefinición del ordenamiento del país receptor delos servicios del trabajador desplazado, dada lafinalidad de la norma que no es otra que asegu-rar, como es sabido, al trabajador desplazadouna homogeneidad al alza de lo que cabría ca-talogar como «núcleo duro normativo» delDerecho del Trabajo. Por consiguiente, cadaempresa extranjera deberá informarse, concarácter previo lógicamente, si su «trabaja-dor» es o no «trabajador» en España o, lo quees lo mismo, qué es lo que exporta según la lexloci 19.

3. OBLIGACIONES DE LOS EMPRESARIOS QUE DESPLACEN A ESPAÑA A SUS TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TRANSNACIONAL

El capítulo II de la Ley 45/1999 en lo quesin duda constituye el objeto y finalidad de lanorma que estamos examinando, establecelas obligaciones de los empresarios que des-placen a trabajadores en el marco de unaprestación de servicios transnacional en lostérminos apuntados. Hay que señalar quejunto a la obligación principal, que no es otraque el respeto al «núcleo duro normativo» del

Derecho del Trabajo, la Ley 45/1999 estableceotras obligaciones de carácter instrumental osecundario en cuanto que se imponen o creanpara «asegurar» (art. 5) y «justificar» (art. 6) elcumplimiento de lo dispuesto en la Ley. Ade-más, y por lo que se refiere específicamente a laETT, como ya se ha señalado, la D.F.1ª introdu-ce en la LETT un capítulo dedicado específica-mente a regular la actividad transnacional delas ETT, tanto de las establecidas en la UE óEEE que desplacen temporalmente a Españatrabajadores temporales para ser cedidos a EUestablecidas en España como de las ETT esta-blecidas en España que cedan temporalmen-te trabajadores temporales a EU establecidasen la UE ó EEE.

3.1. La obligación principal: el respeto a determinadas condiciones de trabajo previstas en la legislación nacional

Por lo que se refiere a la obligación princi-pal y para cuyo cumplimiento se arbitran,tanto las obligaciones instrumentales señala-das, como todas las competencias adminis-trativas y la tutela administrativa y judicialprevistas en el propio texto legal, consiste enimponer a los empresarios incluidos en el ám-bito de aplicación de la Ley que desplacen aEspaña a sus trabajadores en el marco deuna prestación de servicios transnacional laobligación de garantizar, cualquiera que seala legislación aplicable al contrato de trabajo,las condiciones de trabajo previstas por la le-gislación española referentes a determinadasmaterias a las que a continuación haremosreferencia expresa, materias que configuran,como ya hemos señalado, el núcleo duro delmarco normativo del Derecho del Trabajo te-niendo en cuenta, en todo caso, que la refe-rencia a la legislación española la propianorma se encarga de precisar que comprendeno sólo lo contenido en las normas de carácterheterónomo sino también lo previsto en losconvenios colectivos y laudos arbitrales apli-cables en el lugar o rama de actividad de que

23

18 Vid. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intraco-

munitario de trabajadores dentro y fuera del marco de

una prestación de servicios y conflictos de normas la-

borales en el espacio, Actualidad Laboral, nº 2, 2000,pág. 18.Vid. también MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN

DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad

comunitaria de prestación de servicios y defensa de la

competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre despla-

zamiento de trabajadores en el marco de una prestación

transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguri-dad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 205, abril2000, pág. 24.

19 Aplicándose, por tanto, el art. 1 ET.



se trate 20 (art. 3.4) y siempre, además, tenien-do en cuenta que ello se entiende sin perjuiciode la aplicación a los trabajadores desplazadosde las condiciones de trabajo mas favorablesderivadas de lo dispuesto en la legislaciónaplicable a su contrato de trabajo, en los con-venios colectivos o en los contratos individua-les de trabajo (art. 3.5) 21.

Nada dice la Ley, a diferencia de la Direc-tiva en la que expresamente se exige la «apli-cación general» 22, sobre la necesidad de que

el convenio colectivo sea estatutario o no sibien parece que deberá ser estatutario enatención a la falta de eficacia general de losconvenios extraestatutarios; no obstante, lacuestión no está ni mucho menos cerradaaunque sí puede señalarse, a título simple-mente informativo, y teniendo en cuentalas grandes diferencias que separan a unsistema de negociación colectiva y otro, queen el Derecho francés la norma expresa-mente exige que se trate de convenios de efi-cacia general 23.

24

20 Sobre la problemática y las eventuales cuestionesa suscitar en relación con la aplicación de los convenioscolectivos y los laudos arbitrales vigentes en el lugar deldesplazamiento temporal, vid., in extenso, MOLINA NAVA-

RRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de

trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y

defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999,

sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una

prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo ySeguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205,abril 2000, especialmente págs. 34-38.

21 Debe señalarse que la Ley 45/1999 se apartaaquí, con amparo en el art. 10.3 Directiva, del sistemaseguido por la Directiva comunitaria que distingue, a lahora de establecer el marco normativo de referencia, en-tre aquellas actividades relacionadas en el Anexo �todasellas relativas a la construcción� y las no relacionadas, in-cluyendo, en el primer caso, en el marco normativo dereferencia en aras a realizar la comparación los conve-nios colectivos y laudos arbitrales de aplicación generaly, en el segundo caso, excluyendo a éstos. Sobre estacuestión y las razones de tal distinción vid. BELTRÁN MIRA-

LLES, S., Comentario de la Directiva comunitaria 96/71/CE

sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el

marco de una prestación de servicios, Actualidad Laboralnº 19, mayo 2000, pág. 327.

22 Efectivamente, el art. 3.1, tras establecer la nece-sidad de que se garanticen las condiciones de trabajo alas que se refiere el propio precepto, indica que deberángarantizarse aquéllas establecidas, bien por disposicioneslegales, reglamentarias o administrativas y/o, bien por«convenios colectivos o laudos arbitrales declarados deaplicación general con arreglo al apartado 8 en la medidaen que se refieran a las actividades contempladas en elAnexo»; definiendo a continuación extensamente el art.1.8 de la misma norma qué se entenderá por éstos:

Art. 1.8 Dir. 96/71/CE: «Por convenios colectivos olaudos arbitrales declarados de aplicación general se en-tenderán aquellos convenios colectivos o laudos arbitralesque deban respetar todas las empresas pertenecientes al

sector o profesión de que se trate correspondientes alámbito de aplicación territorial de éstos».

A falta de un sistema de declaración de aplicación ge-neral de convenios colectivos o laudos arbitrales en elsentido de lo dispuesto en el párrafo primero, los EstadosMiembros podrán basarse, si así lo deciden, en:

� los convenios colectivos o laudos arbitrales quesurtan efecto general en todas las empresas similares per-tenecientes a la profesión o al sector de que se trate y co-rrespondientes al ámbito de aplicación territorial deéstos, y/o

� los convenios colectivos celebrados por las organi-zaciones de los interlocutores sociales mas representativasa escala nacional y que sean ampliamente aplicados en elconjunto del territorio nacional, siempre que su aplicacióna las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a lasmaterias enumeradas en el párrafo primero del apartado1 del presente artículo entre dichas empresas y las de-más empresas mencionadas en el presente párrafo quese hallen en una situación similar.

En el sentido de lo dispuesto en el presente artículo,se entenderá que existe igualdad de trato cuando lasempresas nacionales que se encuentren en una situa-ción similar:

� Esten sometidas, en el lugar de actividad o en elsector de que se trate, a las mismas obligaciones que lasempresas objeto de los desplazamientos, por lo que serefiere a las materias enumeradas en el apartado 1 delpárrafo primero, y

� puedan serle exigidas dichas obligaciones con losmismos efectos.

23 Aunque el articulo L341-5 Code du Travail sólo serefiere genéricamente a «dispositions législatives, régle-mentaries et conventionnelles applicables», en el desa-rrollo reglamentario el art. D 341-5-1 se refiere yaconcretamente a las «dispositions des conventions et ac-cords collectifs étendus».

ESTUDIOS


A pesar de que por mimetismo con el dere-cho interno se suele hablar de que nos halla-mos ante mínimos mejorables por las normasdel país de origen, la realidad es que nos halla-mos frente a una relación laboral que se rigepor determinada normativa —ajena al derechoespañol— que, sin embargo, será aplicable sila normativa del país de origen concede unaprotección inferior a la dispensada por el de-recho español; no es que el derecho españolsea mejorable por el derecho del país de ori-gen, sino que aquél no será aplicable si esteconcede protección igual o superior en deter-minadas materias al derecho español.

Por consiguiente, y en realidad, pese a ladicción de la norma que pretende que el em-presario garantice —cualquiera que sea la le-gislación aplicable al contrato de trabajo— laaplicación de la legislación española en deter-minadas materias, dicha aplicación sólo seráprocedente cuando ésta sea superior o masfavorable a las condiciones de trabajo del tra-bajador desplazado derivadas bien de la le-gislación aplicable a su contrato de trabajo(autónoma o heterónoma), bien del contratoindividual de trabajo.

El cotejo de la mayor o menor favorabili-dad debe realizarse, en nuestra opinión, deforma singularizada por cada una de las ma-terias respecto de las que se predica su carác-ter imperativo o de «orden público» —es decir,de forma analítica y no global—, de maneraque habrá que acudir al análisis de la normaaplicable según el contrato de trabajo (normaheterónoma o autónoma) y compararla con lanorma aplicable en virtud de la legislaciónespañola (legal, reglamentaria o convencio-nal). En este último caso hay que precisarque, aunque con carácter general el art. 3.4se refiere a los convenios colectivos y laudosarbitrales aplicables en el lugar y en el sectoro rama de actividad 24, dicha limitación o pre-

cisión funcional no es aplicable para la deter-minación de la cuantía del salario de los tra-bajadores de empresas de trabajo temporalen cuyo caso, y como luego se expondrá, la re-tribución de la que se predica su carácter mí-nimo o imperativo lo es la «total establecidapara el puesto de trabajo a desarrollar en elconvenio colectivo aplicable a la empresa», loque significa, en definitiva, la eventual apli-cación del convenio colectivo de carácter em-presarial de la empresa usuaria.

Las condiciones de trabajo que integran elnúcleo duro o imperativo son, según la Ley45/1999, que mezcla materias con sujetos me-recedores de especial protección:

a) El tiempo de trabajo, aspecto respectodel que la Ley 45/1999 se remite a «los térmi-nos previstos en los arts. 34 a 38 ET» 25.

En una interpretación literal esta refe-rencia a la norma legal parece suponer estric-tamente la aplicación de las previsionesnormativas de origen legal interpretación

25

argumentación: «... pretendemos mejorar el texto en elsentido de que muchos de los desplazamientos a los quese aplicará esta Ley se harán dentro de empresas transna-cionales y, aún no siéndolo, tendrán una gran amplitud,por lo que es recomendable hacer esta referencia paraevitar situaciones en las que a los trabajadores y trabaja-doras no se les apliquen los convenios de empresa cuan-do sean mas favorables que los sectoriales». Tanto elgrupo socialista como el grupo popular votaron en contrade la misma: el primero sin argumentación específica y elsegundo en atención a lo siguiente: «(...) La enmiendanº 5 hace referencia a los convenios de empresa. Cree-mos que estos convenios y no los del sector, como recogela Directiva, tienen el inconveniente grave de que son deempresas específicamente y sólo pueden afectar a lostrabajadores de esas empresas. Si se aceptara la enmien-da sería una discriminación porque si una empresa espa-ñola de servicios va a prestar a otra interior un servicio,esos trabajadores no se regirían por el convenio de esaempresa, sino que se regirían por el suyo. Por ello cree-mos que, como bien recoge la Directiva, es mucho mejorque se contemple el convenio sectorial. En el caso de Es-paña, el convenio tiene fuerza y figura en nuestro dere-cho laboral, pero es mas sensato y mas real que se hagael convenio del sector».

25 Arts. 3.1.a) y b) Dir. 96/71/CE.


24 La enmienda nº 5 del Grupo Parlamentario Mixto(BNG) pretendía la adición de los convenios colectivos deempresa junto a los de sector en atención a la siguiente


que hay que descartar, puesto que, como an-tes se ha señalado, la propia norma se encar-ga de señalar que «a los efectos de esta Ley,las condiciones de trabajo serán las conteni-das en las disposiciones legales o reglamenta-rias y en los convenios colectivos y laudosarbitrales». La norma española es, en estepunto, de mucha mayor amplitud en lo que serefiere a la determinación de la materia quese configuraba como imperativa en la Directi-va 96/71/CE pues mientras ésta se refiere ex-clusivamente a los períodos máximos detrabajo y los períodos mínimos de descansoasí como a la duración mínima de las vacacio-nes anuales retribuidas, la remisión a losarts. 34 a 38 supone que la garantía alcanza,materialmente a la duración de la jornadadiaria y anual, a los descansos mínimos entrejornadas y número de horas máximas de tra-bajo efectivo, al descanso en el caso de jorna-da continuada superior a 6 horas, al régimendel calendario laboral y a los regímenes dejornadas especiales, régimen previsto paradeterminados sectores por el RD 1561/1995,de 21 de septiembre, así como a la regulaciónde las horas extraordinarias, el trabajo noc-turno y a turnos, el descanso semanal, lasfiestas y permisos y finalmente, al régimende vacaciones anuales retribuidas.

b) La cuantía del salario, en los términosen los que se contempla en el art. 4 de la pro-pia Ley 26.

Según este artículo, los empresarios com-prendidos en el ámbito de aplicación de la Leydeberán garantizar a sus trabajadores despla-

zados la cuantía mínima del salario «previstaen las disposiciones legales o reglamentariaso en los convenios colectivos a que se refiereel art. 3.4 para el grupo profesional o la cate-goría profesional correspondiente a la presta-ción del trabajador desplazado». A efectos delcálculo de la cuantía mínima del salario seacude a un cómputo global en términosanuales y con carácter íntegro, es decir, sindescuento de los impuestos y de las cotiza-ciones a la Seguridad Social a cargo del tra-bajador, computándose el salario base, loscomplementos salariales, las gratificacionesextraordinarias y en su caso, la retribución co-rrespondiente a las horas extraordinarias ycomplementarias y el trabajo nocturno, sin que,en ningún caso se computen en dicha cuantíamínima las mejoras voluntarias de la Seguri-dad Social.

Hay, pues, dos aspectos o elementos a te-ner en cuenta: en primer lugar, los conceptoscomputables que son, como se ve, tanto los dedevengo fijo, periódico y cierto como los in-ciertos o eventuales; en segundo lugar, se re-fiere a la cuantía mínima que los convenioscolectivos, —que son como ya señaláramos,sectoriales—, prevean para el grupo profesio-nal o la categoría que corresponda al trabajoefectivamente prestado por el trabajador ensu desplazamiento. Este carácter sectorialdel salario mínimo cede, no obstante, en elcaso de los trabajadores contratados para sercedidos a empresas usuarias puesto que, ental caso, el trabajador desplazado tendrá de-recho a percibir, también con carácter míni-mo, la retribución total establecida para elpuesto de trabajo a desarrollar en el conveniocolectivo aplicable a la empresa usuaria, con-venio que, podrá ser sectorial o empresarial.Además, y también como singularidad aplica-ble a los trabajadores cedidos a EU, dicha re-muneración deberá incluir, en su caso, laparte proporcional correspondiente al des-canso semanal, las pagas extraordinarias, losfestivos y las vacaciones, siendo responsabili-dad de la empresa usuaria la cuantificaciónde las percepciones finales del trabajador.

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26 Según el art. 3.1.c) Dir. 96/71/CE: «las cuantíasdel salario mínimo, incluidas las incrementadas por lashoras extraordinarias; la presente letra no se aplicará alos regímenes complementarios de jubilación profesio-nal».

Además, la Directiva precisa, en el párrafo final delart. 3.1 que: «A los fines de la presente Directiva, la no-ción de cuantías de salario mínimo mencionada en la le-tra c) del párrafo primero se definirá mediante lalegislación y/o el uso nacional del Estado Miembro encuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado».

ESTUDIOS


Como obligación informativa y de control ysin perjuicio de las obligaciones instrumenta-les establecidas con carácter general en losarts. 5 y 6 Ley 45/1999 la EU, deberá consig-nar el salario en el contrato de puesta a dis-posición del trabajador.

De complicada hermenéutica se presentael párrafo 3 del art. 4 según el cual «para re-alizar la comparación entre la cuantía del sala-rio que al trabajador desplazado le correspondaconforme a la legislación aplicable a su contratode trabajo y la garantizada según lo dispuestoen los apartados anteriores, serán tomados enconsideración las complementos correspon-dientes al desplazamiento en la medida en queno se abonen como reembolso de los gastosefectivamente originados por el mismo, talescomo gastos de viaje, alojamiento o manuten-ción». Parece que el precepto se está refirien-do, a dos tipos de conceptos retributivosdistintos en orden a incluir unos y excluirotros. Efectivamente, parece que dicho pre-cepto se está refiriendo, en orden a excluir dela cuantía del salario computable para reali-zar la comparación a aquellos complementosextrasalariales consecuencia del desplaza-miento tales como gastos de viaje, alojamien-to y manutención. Sin embargo, sí debencomputarse aquellas otras cantidades que eltrabajador pueda percibir, de acuerdo con lalegislación aplicable a su contrato de trabajo,que retribuya, con naturaleza salarial, el he-cho mismo del desplazamiento, es decir, queretribuya el hecho del desplazamiento en símismo considerado, o lo que es lo mismo quecompense, por ejemplo, del alejamiento del ho-gar familiar, etc. En todo, nótese que dichascantidades se computan a efectos de formar elmódulo comparativo de la retribución que sepercibe por el trabajador según la legislacióndel país de origen, que es la aplicable, como yase ha señalado, al contrato de trabajo, sin per-juicio de que, de resultar inferior a la que lecorrespondería percibir en España, en los tér-minos señalados, perciba ésta.

Por otro lado, cuando los desplazamientostengan lugar por subcontratatación o en el

marco de la empresa o grupo de empresas ytengan una duración inferior a 8 días, no seaplicarán las disposiciones relativas ni a lacuantía mínima del salario ni a las vacacio-nes anuales retribuidas 27.

c) La igualdad de trato y no discrimina-ción por razón de sexo, origen, estado civil,edad dentro de los límites legalmente marca-dos, raza, condición social, ideas religiosas opolíticas, afiliación o no a un sindicato y a susacuerdos, vínculos de parentesco con otrostrabajadores en la empresa, lengua o dismi-nuciones físicas, psíquicas o sensoriales siem-pre que los trabajadores se hallasen encondiciones de aptitud para desempeñar eltrabajo o empleo de que se trate.

Hay que señalar que la normativa españo-la ha traspuesto, como no podía ser de otramanera, la Directiva comunitaria en esta ma-teria en términos más amplios, pues aquéllasólo se refiere de forma expresa a la igualdadde trato entre hombres y mujeres si bien con-tiene una cláusula general o de cierre quecomprendería a todas las demás causas deeventual discriminación («otras disposicionesen materia de no discriminación»). En todocaso, el listado de las causas de discriminaciónprohibidas por el art. 3.1 c) no puede entender-se como exhaustivo dada la prohibición totalde discriminación prevista en los textos cons-titucional y estatutario.

d) El trabajo de los menores, de acuerdocon lo establecido en el art. 6 ET.

La materia del trabajo de los menores seconfigura por tanto, como absolutamente im-perativa, debiendo señalarse que la Directiva96/71/CE alude, de acuerdo con la terminolo-gía comunitaria habitual sobre la materia, «a

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27 A este respecto, téngase en cuenta lo ya señaladoen nota anterior sobre las excepciones que la Directiva96/71/CE prevé a la aplicación de las normas generalesde aplicación de las condiciones de trabajo y empleo delart. 3 y las diferencias con los supuestos previstos en la le-gislación española, mucho mas restrictiva en orden aaceptar tales excepciones.



las medidas de protección aplicables a lascondiciones de trabajo y de empleo (...) de losniños y de los jóvenes».

Además, también resulta de aplicación, ló-gicamente, y así se señala en el epígrafe si-guiente, las normas en materia de prevenciónde riesgos laborales sobre protección de losmenores y, entre ellas, no sólo el especificoart. 27 sino también el Decreto de 26 de juliode 1957, vigente según la Disposición Dero-gatoria de la LPRL.

e) La prevención de riesgos laborales, in-cluidas las normas sobre protección de la ma-ternidad y de los menores.

Llama la atención el diferente plantea-miento de la Ley 45/1999 en la enumeraciónde la imperatividad de las normas respecto ados colectivos muy similares: las madres y losmenores; mientras que a estos últimos se de-dican dos epígrafes diferentes, en función dela materia (condiciones de trabajo por un ladoy, prevención de riesgos laborales, de otro),respecto de las madres se atiende únicamen-te a la materia, incluyendo ahí los dos colecti-vos especialmente protegidos en materia deprevención. En nuestra opinión la consecuen-cia inmediata de este diferente tratamientoes que, mientras que todas las normas en ma-teria de menores quedan configuradas dentrodel núcleo duro normativo que la norma pre-tende asegurar, respecto de las madres sólo loson aquellas disposiciones relativas a la pre-vención de riesgos laborales pero no lo son nilas demás previsiones que, contemplando lamaternidad como supuesto de imputación noguarden relación con la prevención de riesgoslaborales, ni tampoco las normas de Seguri-dad Social pues esta materia queda totalmen-te fuera del ámbito de aplicación material dela Ley, como expresamente se encarga de re-cordar, didácticamente, la propia Directivaen su Exposición de Motivos 28. En este senti-

do, ninguna de las medidas que se configurandentro de la acción protectora del Sistema dela Seguridad Social, aunque dicha medidaatienda a la protección de los menores o de laprotección, quedaría incluido en el núcleomaterial u objetivo de la Ley 45/1999 inclu-yendo la prestación económica «por riesgo deembarazo», sin perjuicio de que, lógicamente

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guridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y susfamilias que se desplazan dentro de la Comunidad, fijalas disposiciones aplicables en materia de prestaciones yde cotizaciones de Seguridad Social».

Como es sabido, el Derecho comunitario de la Seguri-dad Social está constituido en lo que se refiere al «Dere-cho europeo de coordinación» (GONZALO GONZÁLEZ),fundamentalmente por los Reglamentos 1408/1971, de14 de junio y 574/1972, de 21 de marzo. El art. 13R.1408/1971, partiendo de que las personas a las cualesles es de aplicación el Reglamento sólo estarán sometidasa la legislación de un único Estado Miembro, establececomo regla general la sujeción del trabajador por cuentaajena a la legislación del territorio del Estado en el queejerza su actividad profesional, incluso cuando resida enel territorio de otro Estado Miembro o aunque la empre-sa o el empresario tengan su sede o domicilio en el terri-torio de otro Estado Miembro. No obstante, entre lasmuchas excepciones que recoge a este principio, el art.14.1 a) señala, respecto de los trabajadores destacados(es decir, los que ejerzan su actividad por cuenta ajenaen el territorio de un Estado Miembro al servicio de unaempresa de la que dependa normalmente y sea destaca-da en el territorio de otro Estado Miembro por esta em-presa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta),quedará sujeta a la legislación del primer Estado Miem-bro a condición de que la duración previsible de este tra-bajo no exceda de doce meses y que no sea enviada ensustitución de otra persona que haya llegado al términodel período por el que ha sido destacada. En el supuestode que la duración del trabajo se prolongue, debido a cir-

cunstancias imprevisibles, mas allá de la duración en unprincipio prevista y llegue a exceder de doce meses, lalegislación del primer Estado seguirá siendo de aplica-ción hasta la finalización de ese trabajo, a condición deque la autoridad competente del Estado miembro encuyo territorio esté destacado el interesado, o el organis-mo designado por dicha autoridad, haya dado su confor-midad, conformidad que deberá ser solicitada antes deque termine el período inicial de doce meses. No obs-tante, esa conformidad no podrá darse para un períodoque exceda de doce meses. A este respecto téngase encuenta lo que dispone el art. 125.2. LGSS sobre situaciónasimilada al alta del trabajador trasladado por la empresafuera del territorio nacional.

ESTUDIOS

28 Considerando nº 21: «Considerando que el Re-glamento (CEE) 1408/1971, del Consejo, de 14 de juniode 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Se-


sí opere la limitación que el art. 26 LPRL,modificado por la Ley 39/1999, establece res-pecto de la incompatibilidad del estado de laembarazada con el puesto de trabajo y laeventual movilidad funcional e incluso sus-pensión contractual.

f) La no discriminación de los trabajado-res temporales y a tiempo parcial 29.

Nos hallamos ante una reiteración delprincipio de no discriminación si bien en estecaso la prohibición ya no atiende a causas decarácter personal o subjetivo sino al tipo demodalidad contractual que vincule al traba-jador con la empresa.

g) El respeto a la intimidad y la considera-ción debida a la dignidad de los trabajadores,comprendida la protección frente a ofensas ver-bales o físicas de naturaleza sexual.

Es curiosa la singularización que hace ellegislador de uno sólo de los derechos fun-damentales inespecíficos, singularizaciónque bien puede deberse a la especial aten-ción que el acoso sexual está recibiendo porparte del legislador como conducta reproba-ble y de necesaria erradicación. En todo caso,y como con gran acierto se señalara reciente-mente, la dignidad es el derecho fundamentalque legitima y fundamenta todos los res-tantes derechos fundamentales 30 siendode resaltar la importancia que supone el reco-nocimiento por el legislador del contrato detrabajo como ámbito de realización (por lomenos en su vertiente negativa) de los dere-chos fundamentales inespecíficos.

h) La libre sindicación y los derechos dehuelga y reunión.

Hay que señalar que la inclusión de estosderechos de carácter sindical o colectivo supo-ne una novedad respecto de la Directiva co-munitaria que no contiene referencia algunaa derechos de esta especie. No obstante, el le-gislador se ha quedado corto respecto de lassugerencias del Consejo Económico y Social,órgano que en su Dictamen apuntaba la conve-niencia de incluir en el listado de derechos decarácter sindical la expresión «representaciónde los trabajadores» 31. En su lugar el legisla-dor ha preferido optar por regular de formasingular y específica (D.A.3ª) las cuestionesrelativas a la representación de los trabajado-res recogiendo dos medidas importantes:

* En primer lugar, el reconocimiento a losrepresentantes de los trabajadores desplaza-dos a España y que ostenten tal condición deconformidad con las legislaciones o prácticasnacionales, de la potestad de ejercer accionesadministrativas y judiciales en los términosreconocidos a los representantes de los traba-jadores por la legislación española. En estecaso, la expresión de «representantes de lostrabajadores» ha de ser interpretada de for-ma singular para cada caso concreto de nor-mativa extranjera aplicable. Por otro lado,las competencias que se reconocen son limita-das pues quedan circunscritas al ejercicio deacciones administrativas y judiciales, con ex-clusión, lógicamente, de cualquier competen-cia en materia de negociación colectiva.

* En segundo lugar, la mencionada disposi-ción reconoce a los representantes de los traba-jadores de las empresas usuarias y de las

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31 En este mismo sentido, vid. Enmienda nº 4 delGrupo Parlamentario Mixto (BNG) con la finalidad de«recoger mas ampliamente los derechos colectivos de lostrabajadores y trabajadoras», enmienda rechazada porlos grupos socialista y popular, el primero sin argumenta-ción específica y el segundo en atención a que dicho as-pecto no se incluye como condición entre las mínimasen la Directiva y porque además, tal representación seregula claramente en la D.A.3ª.

29 Hay que señalar que la Directiva 96/71/CE no esta-blece esta distinción entre la igualdad de trato en atencióna circunstancias personales y laborales (Ley 45/1999) sinoque comprende bajo un epígrafe unitario [art. 3.1.g)] «laigualdad de trato entre hombres y mujeres y otras dispo-

siciones en materia de no discriminación».30 DE VICENTE PACHÉS, F., El desplazamiento temporal

de trabajadores en el marco de una prestación de servi-

cios transnacional, Tribuna Social, nº 110, febrero 2000,pag. 18.



empresas que reciban en España la presta-ción de servicios de los trabajadores despla-zados y respecto de éstos las competenciasque les reconoce la legislación española, se en-tiende que respecto de los trabajadores queprestan servicios normalmente en España, conindependencia del lugar en que radique la em-presa de trabajo temporal o la empresa presta-taria de los servicios. En este caso, la expresiónde «representantes de los trabajadores» podríaplantear la duda de su interpretación, es decir,si comprende sólo la representación unitaria otambién la sindical. En todo caso, y sin perjui-cio de la opinión que se pueda sustentar, dadoque el art. 3 sí reconoce el derecho de libresindicación, en nuestra opinión el trabajadordesplazado tiene reconocidos todos los dere-chos que se derivan del ejercicio del derechode libre sindicación.

3.2. Previsiones singulares referidas a desplazamientos temporales efectuados por Empresas de Trabajo Temporal

De forma un tanto asistemática 32, el epí-grafe 2 del art. 3 prevé, para el supuesto dedesplazamiento de un trabajador por partede una ETT para su puesta a disposición deuna empresa usuaria establecida en Espa-ña, la obligación de la ETT de cumplir lascondiciones que establece la LETT españo-la para la cesión de trabajadores a empre-sas usuarias, requisitos que se regulan en elnuevo capítulo VI LETT introducido precisa-

mente por la Ley 45/1999. El nuevo capítuloVI LETT titulado «Actividad Transnacionalde las Empresas de Trabajo Temporal» con-templa, no obstante, dos situaciones distin-tas: la de la actividad en España de las ETTde la UE y EEE (sección 1ª) y, en paralelo,las obligaciones de las ETT españolas en Eu-ropa (sección 2ª).

a) Actividad en España de Empresas de Trabajo Temporal establecidas en Estados Miembros de la UE o Estados signatarios del EEE

Por lo que se refiere, en primer lugar a losrequisitos que deben reunir las ETT de la UEo EEE para desplazar temporalmente a sustrabajadores para su puesta a disposición deEU establecidas en España, supuesto a quese refiere el señalado art. 3.2 Ley 45/1999,son los siguientes:

* En primer lugar, la ETT deberá, deacuerdo con la legislación del Estado de esta-blecimiento, estar válidamente constituida yreunir los requisitos exigidos para poner adisposición de EU, con carácter temporal,trabajadores contratados. Por tanto, y lógica-mente, a la ETT le basta, para desplazar aEspaña trabajadores con carácter temporal,cumplir con los requisitos que le exige la le-gislación del Estado de establecimiento que,como es ya sabido, es la norma que rige la re-lación laboral en virtud de las reglas genera-les del Convenio de Roma. No resultaaplicable, por tanto y así lo declara expresa-mente el art. 22 LETT, el capítulo I de la pro-pia LETT (arts. 1 a 5) que, como es sabido,regula los requisitos exigibles a las ETT quepretendan actuar como tales en España: esdecir, la autorización administrativa, la ga-rantía financiera, el registro y las obligacio-nes de información en materia de contratoscelebrados, sin que España pueda entrar enesos pormenores.

Desde el punto de vista de la EU, el art. 23LETT señala que las EU establecidas o queejerzan su actividad en España podrán cele-

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32 Hay que señalar, además, que el esquema de laDirectiva (quizá por su naturaleza específica como nor-ma dirigida a los Estados Miembros) no se ajusta a esteesquema, si bien declara comprendidos en su campo deaplicación a las ETT o, mejor dicho, al desplazamientotransnacional «c) en su calidad de empresa de trabajo in-terino o en su calidad de empresa de suministro de manode obra, desplazar a un trabajador a una empresa usua-ria que esté establecida o ejerza su actividad en el terri-torio de un Estado Miembro, siempre que exista unarelación laboral entre la empresa de trabajo interino o laempresa de suministro de mano de obra y el trabajadordurante el período de desplazamiento».

ESTUDIOS


brar contratos de puesta a disposición con lasETT establecidas en la UE o en EEE cuandoéstas, de conformidad con la legislación de suEstado de establecimiento, estén validamen-te constituidas y reúnan los requisitos paraponer a disposición de EU, con carácter tem-poral, trabajadores por ellas contratados. Porconsiguiente, la EU española deberá cercio-rarse y comprobar con quién contrata o, loque es lo mismo, sí aquélla reúne los requisi-tos que la legislación extranjera impone paraactuar validamente como Empresa de Traba-jo Temporal. Se trata de reforzar las obliga-ciones de una y otra empresa, pues ambaspueden incurrir en infracción y ser sanciona-das si no se cumple este requisito de autori-zación previa, es decir, una misma infracciónpuede ser cometida por dos sujetos y dar lu-gar a dos sanciones diferentes. En todo caso,nada dice la norma sobre la forma o procedi-miento a seguir por la EU española de cara acerciorarse sobre el cumplimiento de los re-quisitos por parte de la ETT de acuerdo con lalegislación del Estado de establecimiento.Habrá que esperar a un futuro desarrollo re-glamentario debiendo tenerse en cuenta queel art. 9 contempla una genérica cooperaciónentre Adminitraciones públicas en materiade información e inspección y que, además, laobligación de comunicación a la que antes nosreferíamos obliga, cuando la empresa quedesplaza trabajadores a España sea una ETT,que dicha comunicación incluya además laacreditación (y por tanto, no sólo la expresióno declaración genérica sino los pertinentes do-cumentos justificativos) de que reúne los requi-sitos exigidos por la legislación de su Estado deestablecimiento para poner a disposición deuna EU, con carácter temporal, trabajadorespor ella contratados.

* En segundo lugar, y no obstante lo ante-rior, sí resulta aplicable, si bien por la vía in-directa de remitir a la «necesaria adecuación»sin perjuicio de la legislación aplicable al mis-mo, la legislación española en aquellas mate-rias reguladas en el capítulo II de la Ley(arts. 6 a 9), capítulo que regula los supuestos

de utilización, la duración de los contratos ylas prohibiciones de celebración de contratosde puesta a disposición en determinados su-puestos, siendo igualmente obligatoria su for-malización por escrito si bien con exclusión dela obligación de formalización en el modeloreglamentario establecido. Es decir, que nocabe la concertación de contratos de puesta adisposicion fuera de los supuestos y de lasduraciones previstas en los arts. 6, 7 , 8 y 9LETT, previsión lógica puesto que, de no serasí, se podría utilizar esta vía para escapar delas limitaciones que, en materia de contrata-ción temporal, se prevén por la legislaciónespañola. Por otro lado, el hecho de que re-sulte inaplicable el modelo reglamentariopara la formalización del contrato a disposi-ción implica que quizá habrá que aprobar unnuevo modelo o quiza, simplemente, que seformalizará en el modelo vigente —de exis-tir— según la legislación del Estado de esta-blecimiento, siempre y cuando este sea porescrito.

* En tercer lugar y finalmente, el art.22.1 c) reitera la sujeción de las ETT a lo es-tablecido en la Ley sobre el desplazamientode trabajadores en el marco de una presta-ción de servicios transnacional, tal y comohemos señalado se contempla en el art. 2.1.c) de esta última norma, si bien, y aquí resideuna particularidad respecto cuanto hasta aquíse ha señalado, aunque remite a la necesariagarantía de las condiciones de trabajo previs-tas en la misma (para la cual declara la ina-plicación del capítulo III LETT [arts. 10 a14]) si declara la aplicación del art. 11.1LETT lo que en definitiva significa que, por loque respecta a los trabajadores desplazadospor una ETT para ser cedidos a una EU esta-blecida en España la garantía de las condi-ciones de trabajo que la Ley 45/1999 suponealcanza al derecho a percibir la remunera-ción, no según la categoría o grupo profesionalsino sobre el puesto de trabajo a desarrollar yconforme se establezca en el convenio colecti-vo de la EU, remuneración que deberá in-cluir, en su caso, la parte proporcional

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correspondiente al descanso semanal, las pa-gas extraordinarias, los festivos y las vacacio-nes.

b) Actividad transnacional de Empresas de Trabajo Temporal establecidas en España

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a laeventual actividad transnacional de las ETTespañolas, hay que señalar lo siguiente:

* En primer lugar, que resulta aplicable,salvo disposición expresa en contra, la legis-lación española que regula la constitución yactuación de ETT puesto que precisamenteen este caso nos encontramos con empresasestablecidas en España que desplazan tem-poralmente a sus trabajadores fuera del te-rritorio español (UE ó EEE). Por tanto,resulta plenamente aplicable en estos su-puestos la Ley 14/1994 y las disposiciones dedesarrollo con la única salvedad, porque asíse prevé expresamente en el art. 26.1. in fine,de los arts. 8. c) y 9 LETT es decir, la prohibi-ción de celebración de contratos de puesta adisposición cuando se hubiera producido enla empresa la amortizacíon de los puestos detrabajo para los que se concierta el contrato pordespido improcedente o por las causas previs-tas en los arts. 50, 51 y 52. c) salvo fuerza ma-yor, por un lado, y la obligación de informaciónde la EU a los representantes de los trabajado-res sobre cada contrato de puesta a disposicióncelebrado, por otro; en todo caso y todo ellosin perjuicio de lo que disponga la norma na-cional del país de desplazamiento.

* En segundo lugar, y por lo que se refierea las condiciones de trabajo de los trabajadorescontratados por una ETT establecida en Espa-ña y cedidos temporalmente a una EU de carác-ter transnacional, el art. 26.2 identifica comonormativa aplicable, lógicamente en estrictaaplicación del Convenio de Roma, el capítuloIII LETT sin perjuicio de la obligación de ga-rantizar a los trabajadores desplazados lascondiciones de trabajo previstas en el país de

desplazamiento por las normas nacionales detransposición de la Directiva 96/71/CE. Aun-que la redacción puede parecer técnicamentedesafortunada, puesto que no señala expre-samente que la aplicación de la normativa ex-tranjero sólo lo es en cuanto sea superior a lascondiciones de trabajo dispensadas por la nor-mativa española, tal carencia se suple con la re-misión que el art. 26.2 hace a la D.A.1ª Ley45/1999, disposición que reitera dicho mandato(si bien comprendiendo todos los supuestos em-presariales comprendidos en el ámbito de aplica-ción de la Ley 45/1999) señalando expresamenteel principio de mayor favorabilidad.

3.3. Obligaciones instrumentales o secundarias: la comunicación de desplazamiento y la aportación de documentación

Junto a la obligación principal de garanti-zar a los trabajadores desplazados las condi-ciones de trabajo señaladas, la Ley 45/1999establece, dirigidas tendencialmente a ase-gurar su cumplimiento, sendas obligacionesinstrumentales: una comunicación de despla-zamiento a la autoridad laboral española dondese vayan a prestar servicios y una obligación decomparecencia en la oficina pública para apor-tar la documentación justificativa del cumpli-miento de la Ley. Su carácter secundario noobsta la importancia de su cabal cumplimien-to estando tipificado como falta muy grave laausencia de comunicación así como la false-dad o la ocultación de los datos contenidos enla misma (art. 13) pues se trata de evitar eltrabajo internacional clandestino.

a) Comunicación de los desplazamientos

Efectivamente, y por lo que se refiere a lacomunicación del desplazamiento el art. 5impone al empresario que desplace trabaja-dores a España en el marco de una prestaciónde servicios transnacional la obligación de co-municar, con carácter previo, el desplazamien-to, obligación que opera con carácter absolutoindependientemente de la duración del despla-

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ESTUDIOS


zamiento. No obstante, y como excepción, noexiste tal obligación de comunicación en el su-puesto de desplazamiento en el marco de su-puestos de contratación mercantil y movilidaddentro de la empresa o grupo de empresascuando dicho desplazamiento sea inferior a 8días.

* Contenido de la comunicación

Dicha comunicación deberá comprenderlos datos siguientes:

— Por lo que se refiere a la empresa quedesplaza al trabajador, su identificaciónasí como su domicilio fiscal y su númerode identificación a efectos del IVA.

— Respecto del trabajador desplazado, losdatos personales y profesionales.

— Por lo que se refiere al lugar de prestaciónde servicios, la identificación de la empresao empresas o en su caso del centro o cen-tros de trabajo donde los trabajadores des-plazados prestarán sus servicios.

— La fecha de inicio y la duración previstadel desplazamiento.

— La determinación de la prestación deservicios que los trabajadores desplaza-dos van a desarrollar en España con in-dicación del supuesto que corresponda delos previstos en el art. 2.1.1, es decir, si setrata de un desplazamiento en el marcode una relación de contratación mercan-til, de movilidad dentro de la empresa ogrupo de empresas o de cesión de traba-jadores por ETT.

Además, en el caso de que sea una ETT laempresa que desplaza temporalmente traba-jadores dicha comunicación deberá incluirtambién:

— La acreditación de que reúne los requi-sitos exigidos por la legislación de suEstado de establecimiento para poner adisposición de otra empresa temporalmen-te trabajadores por ella contratada. Este

dato es fundamental porque, como ya seha señalado y sin perjuicio de retomar eltema cuando nos refiramos a la tutelaadministrativa, la ETT debe estar vali-damente constituida de acuerdo con lalegislación del Estado de establecimientoy la EU debe comprobar que efectiva-mente la ETT reúne dichos requisitos.Nada dice la Ley 45/1999 sobre cómo laEU va a poder comprobar que la ETT ex-tranjera reúne dichos requisitos por lo quehabrá que esperar al futuro desarrollo re-glamentario debiendo señalarse que éstedeberá referirse, en otros extremos y cuan-to menos, a cómo, cuando y cuantas veceshabrá que realizar la comprobación.

— La identificación de las necesidadestemporales de la EU que se traten desatisfacer con el contrato de puesta adisposición con indicación del supuestoconcreto que corresponda de los previs-tos en el art. 6 LETT, precepto que, comohemos señalado, resulta plenamenteaplicable, pues sólo cabe la utilizaciónpor EU españolas de trabajadores tem-porales cedidos por ETT de la UE o EEEen los supuestos previstos en la normaespañola.

* Remisión de la comunicación

La comunicación deberá cursarse a la au-toridad laboral española competente por ra-zón del territorio donde se vayan a prestar losservicios, autoridad laboral que pondrá en co-municación de la Inspección de Trabajo y Se-guridad Social y de la Agencia Estatal deAdministración Tributaria las comunicacio-nes que hubiera recibido a los efectos oportu-nos y en los términos que se estableceránreglamentariamente. Sin perjuicio de lo quedisponga la norma reglamentaria a la que serefiere al art. 5.5 (desarrollo reglamentarioque 7 meses después aún no ha tenido lugar).Con posterioridad nos referiremos a las dis-tintas competencias administrativas en estamateria.

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b) Comparecencia y documentación

Por su parte, el art. 6 impone a los empre-sarios incluidos en el ámbito de aplicación dela Ley la obligación de comparecer, a requeri-miento de la Inspección de Trabajo, en la ofi-cina pública designada al efecto para aportarcuanta documentación les sea requerida parajustificar el cumplimiento de la Ley, incluidala documentación acreditativa de la válidaconstitución de la empresa.

4. COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

Por tratarse de una materia plenamentesometida al control estatal (deber de policíaadministrativa) e igualmente con carácterinstrumental respecto del objetivo central dela Ley 45/1999 y al igual que hiciera la Direc-tiva, el Capítulo III, bajo el título de «compe-tencias administrativas», prevé sendasobligaciones informativas.

4.1. Obligaciones informativas

En primer lugar, y de forma un tanto con-fusa al definirse el sujeto de la obligación an-tes que ésta, el art. 7 prevé una obligaciónde información de la autoridad laboral (node la autoridad del Ministerio del Interior),información relativa a «las condiciones detrabajo que, de acuerdo con lo dispuestoen el art. 3, deben garantizar las empresasen el marco de una prestación de serviciostransnacional». Repárese que la obligacióninformativa va referida a las condiciones detrabajo que constituyen el núcleo normativoduro antes señalado

Desde el punto de vista del sujeto solici-tante, la norma la configura en términos muyamplios y en concreto, están legitimados parasolicitar dicha información los siguientes su-jetos:

— los órganos de información de otros Esta-dos Miembros o Estados signatarios delAcuerdo sobre el EEE;

— las empresas incluidas en el ámbito deaplicación de esta Ley que vayan a des-plazar trabajadores a España;

— las asociaciones empresariales que rep-resenten los intereses de tales empresas;

— los destinatarios de la prestación de ser-vicios transnacional;

— las asociaciones que los representen;

— los trabajadores desplazados a España oque vayan a serlo; y finalmente,

— los sindicatos u otros órganos de repre-sentación de tales trabajadores.

Desde el punto de vista del sujeto solicitadoo instado, lo es la autoridad laboral españolaque, territorialmente, será aquélla donde sevayan a prestar los servicios en España. Esevidente que, sin perjuicio de la aplicación dela Ley de Procedimiento Administrativo, seránecesario un desarrollo reglamentario —alque se refiere la D.F.2ª Ley 45/1999, desa-rrollo que de momento aún no ha tenido lu-gar—, que establezca el procedimiento oactuación a la que debe someterse la autori-dad administrativa española en orden a con-testar a tal solicitud de información, pues elart. 7 únicamente se refiere a la posibilidadde que tal información se puede requerir ysuministrar por cualquier medio, incluidoslos electrónicos, informáticos y telemáticos,siempre que permita la adecuada identifica-ción del solicitante de la información, del lu-gar o lugares de desplazamiento dentro delterritorio español y de la prestación de servi-cios que se va a realizar en España. En todocaso, no puede dejar de criticarse, por la im-portancia que el tema reviste, que la Ley nocontenga referencia alguna al plazo en el quela autoridad laboral debe cumplir dichas obli-gaciones informativas y las consecuenciasque puedan derivarse de la eventual y previ-

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sible falta de respuesta o retraso en la mis-ma.

4.2. Obligaciones de cooperación

En segundo lugar, el art. 9 (en desarrollodel art. 4 de la Directiva) 33 regula una masgenérica obligación de cooperación con lasAdministraciones Públicas de otros Estadosen materia de información e inspección. Se-gún dicho precepto, la autoridad laboral y laInspección de Trabajo y Seguridad Social po-drán recabar la cooperación y asistencia quepudieran necesitar para el eficaz ejercicio desus competencias a las Administraciones pú-blicas de otros Estados Miembros de la UE ode Estados signatarios del Acuerdo sobre elEEE a las que corresponda la información yla vigilancia del cumplimiento de las condi-ciones de trabajo previstas en el art. 3 de laLey estableciendo recíprocamente la obliga-ción de que la autoridad laboral y la Inspec-

ción de Trabajo de prestar la cooperación yasistencia que les pudieran recabar las Admi-nistraciones Públicas de tales Estados. Noshallamos pues, frente a dos tipos de precep-tos o mandatos legales; por un lado, ante unahabilitación legal en favor de la autoridad la-boral española y de la Inspección de Trabajopara solicitar a las Administraciones Públi-cas señaladas la cooperación y asistencia quepudiera necesitar para el ejercicio de suscompetencias, cooperación y asistencia que,lógicamente serán dispensadas de acuerdocon lo que disponga la Ley de aquel Estadotransponiendo la Directiva; por otro lado,ante la obligación impuesta sobre la autori-dad laboral y la Inspección de Trabajo deprestar la cooperación y asistencia que lespudiera ser requerida por terceros Estados.

El propio precepto se encarga de señalarque tal cooperación y asistencia consistirán,concretamente, en formular y responder a pe-ticiones justificadas de información respectoal desplazamiento de trabajadores en el mar-co de prestaciones de servicios transnaciona-les, incluidos los casos de abuso manifiesto yde actividades transnacionales presunta-mente ilegales. Como se ve, no nos encontra-mos aquí ante obligaciones de informaciónrelativas a las condiciones de trabajo even-tualmente aplicables a los trabajadores des-plazados sino ante informaciones relativas ala existencia en España de desplazamientosde trabajadores en el marco de prestacionesde servicios transnacionales, incluidas aque-llas claramente abusivas o ilegales, a solici-tud, no de los amplios sujetos previstos en elart. 7, sino de las Administraciones Públicasde los Estados de la UE o signatarios del EEEa las que corresponda la información y la vi-gilancia del cumplimiento de las condicionesde trabajo previstas en el art. 3. En este sen-tido, esta obligación está íntimamente rela-cionada con la obligación de comunicación deldesplazamiento a la que antes hacíamos refe-rencia si bien no se agota en ella sino quecomprende, por lo que se refiere lógicamente alas obligaciones informativas de la autoridad

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33 Art. 4 Dir. 96/71/CE1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva,

los Estados Miembros designarán, de acuerdo con las le-gislaciones y/o usos nacionales, uno o mas centros deenlace o una o mas instancias nacionales competentes.

2. Los Estados Miembros establecerán una coopera-ción entre las Administraciones Públicas a las que, envirtud de la legislación nacional, competa la supervisiónde las condiciones de trabajo y empleo contempladas enel art. 3. Esta cooperación consistirá, en particular, enresponder a las peticiones justificadas cursadas por di-chas Administraciones de información relativas al sumi-nistro transnacional de trabajadores, incluidos las casosde abuso manifiesto o los casos de actividades transna-cionales presuntamente ilegales.

La Comisión y las Administraciones Públicas mencio-nadas en el párrafo primero colaborarán estrechamentecon el fin de analizar las dificultades que pudieran surgiren la aplicación del apartado 10 del art. 3.

La asistencia administrativa recíproca se prestará gra-tuitamente.

3. Cada Estado Miembro tomará las medidas necesa-rias para que la información relativa a las condiciones detrabajo y de empleo contemplada en el art. 3 sea gene-ralmente accesible.

4. Cada Estado Miembro comunicará a los demás Es-tados Miembros y a la Comisión los centros de enlacey/o las instancias competentes a que se refiere el aparta-do 1.



laboral española, a cualquier investigación yconocimiento que pueda tener la autoridadlaboral por cualquier medio, incluido el gene-ral de la función inspectora correspondiente ala Inspección de Trabajo y Seguridad Social,vigilancia y exigencia de esta Ley que expre-samente se prevé en el art. 8 de la misma.

Conjuntamente con lo anterior el art. 9.2recoge la obligación de la autoridad laboralespañola de poner en conocimiento de los ór-ganos competentes de las AdministracionesPúblicas de otros Estados Miembros de la UEo de Estados signatarios del Acuerdo sobreEEE las infracciones administrativas cometi-das en España por las empresas establecidasen tales Estados con ocasión del desplaza-miento de sus trabajadores en el marco deuna prestación de servicios transnacional.Con posterioridad retomaremos el tema delas infracciones y sanciones en esta materia.

Para finalizar este apartado, cabe señalarque la cooperación y asistencia administrati-va se prestarán gratuitamente y que el trata-miento automatizado de datos personales aque pudiera dar lugar la aplicación de la pre-sente Ley se realizará en los términos previs-to en la Ley 5/1992/ de 29 de octubre, deTratamiento Automatizado de los Datos decarácter personal.

5. TUTELA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

El capítulo IV lo dedica la Ley 45/1999 alas reglas relativas a la tutela administrativay judicial, estableciendo, respecto de la pri-mera, la tipificación de las infracciones y san-ciones correspondientes y respecto de lasegunda, fijando normas concretas relativasa la competencia de los órganos jurisdicciona-les españoles del orden social para conocer delos litigios que se susciten en la aplicación delo dispuesto en la Ley, todo ello sin perjuiciode las infracciones y sanciones de las ETTrespecto de las que cabe señalar que de formaun tanto anómala, el legislador ha introduci-do un nuevo capítulo de infracciones y sancio-

nes en la LETT referido exclusivamente a laactividad transnacional de las ETT cuandoquizá hubiera sido mas razonable, en aras auna mayor seguridad jurídica, y sin perjuiciode la futura aprobación del Texto Refundidode la LISOS, introducir dichas infracciones ysanciones en el capítulo V LETT referido uni-tariamente a «Infracciones y Sanciones».

5.1. La tutela administrativa

Efectivamente, y por lo que se refiere enprimer lugar, a la tutela administrativa, elart. 10 configura como infracciones adminis-trativas las acciones u omisiones de los suje-tos responsables contrarias a la presente Leyy a sus normas reglamentarias de desarrollo,tipificadas y sancionadas conforme a la mis-ma y todo ello sin perjuicio de la futura refun-dición de la Ley de Infracciones y Sancionesen el Orden social prevista en la D.A.1ª Ley55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fis-cales, Administrativas y de Orden Social que,cuando esto se escribe, ya ha pasado el trámi-te del informe del CES.

Hay que tener en cuenta que, por lo que serefiere a los sujetos responsables y portanto, eventuales sujetos pasivos de la activi-dad sancionadora administrativa, lo son losempresarios incluidos en el ámbito de aplica-ción de la Ley que incurran en las acciones uomisiones tipificadas; por tanto, los empresa-rios establecidos en un Estado Miembro de laUE o en un Estado signatario del EEE e in-cluso las empresas establecidas en Estadosdistintos en la medida en que tales empresaspuedan prestar servicios en España en virtudde lo establecido en convenios internaciona-les (D.A.4ª) que desplacen temporalmente asus trabajadores a España dentro de algunode los supuestos antes señalados. Nos halla-mos pues, en principio, frente a empresariosno establecidos en España y por tanto no su-jetos al ordenamiento jurídico nacional ycuya conexión con el ordenamiento españolderiva del desplazamiento a nuestro país ycon carácter temporal de trabajadores paraprestar servicios en España. Junto a estos, no

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obstante, existen algunos supuestos mas, te-niendo en cuenta las previsiones que estamisma Ley contiene referidas a las ETT:

a) En primer lugar, y cuando nos encon-tramos en el marco de relaciones de trabajode carácter tripartito, es decir, en el marco derelaciones de trabajo suscritas por ETT, exis-ten dos posibles sujetos responsables mas: enprimer lugar, la EU establecida en Españaque recibe la prestación de servicios del tra-bajador desplazado temporalmente y en se-gundo lugar, la ETT establecida en Españaque ceda temporalmente a sus trabajadores aEU establecidas o que ejerzan su actividad enotros Estados Miembros de la UE o Estadossignatarios del EEE.

b) En segundo lugar, y ya no restringido ala prestación de servicios en el marco de lasETT, también pueden ser sujetos responsa-bles las empresas establecidas en Españaque desplacen temporalmente a sus trabaja-dores a los lugares ya reiterados.

Por lo que se refiere al alcance de la res-ponsabilidad y sin perjuicio de la definicióngenérica de infracción ya señalada, la Ley ti-pifica las siguientes infracciones:

a) En primer lugar, y por lo que se refierea lo que podríamos catalogar como incumpli-miento, por acción u omisión, de la obligaciónprincipal que viene a establecer la Ley que noes otra que el garantizar a los trabajadoresdesplazados temporalmente determinadascondiciones de trabajo, el art. 12 Ley 45/1999remite para la tipificación y su calificacióncomo leves, graves o muy graves, para lassanciones y los criterios para su graduaciónasí como para la determinación de la autori-dad competente para imponerlas y el procedi-miento sancionador a lo «establecido en lasleyes en que se regulan las materias a que serefiere el art. 3 y en la Ley 8/1988, de 7 deabril, sobre Infracciones y Sanciones de Or-den Social». Es decir, el incumplimiento de laobligación principal establecida en la Ley45/1999 no constituye una infracción adicio-

nal a la que constituye el incumplimiento delas normas que regulan las condiciones míni-mas que el empresario responsable debe ga-rantizar a sus trabajadores desplazados.

Hay que señalar, por otro lado, que, por loque respecta a los trabajadores desplazadostemporalmente por empresas establecidas enEspaña, la D.A.1ª tipifica genéricamentecomo infracción administrativa las acciones uomisiones de las mismas por las que se in-cumplan las condiciones de trabajo previstasen el lugar de desplazamiento por las normasnacionales de transposición de la Directiva96/71/CE, tipificadas y sancionadas según lalegislación laboral española. Pese a lo quepudiera parecer, nos hallamos frente al in-cumplimiento de una norma nacional (la Ley45/1999) que la obligación que establece lafija por remisión a normativa extranjera (de-terminadas condiciones de trabajo que debengarantizarse de ser superiores a las que seaplican según la norma aplicable al contratode trabajo) lo que implica la lógica de la com-petencia sancionadora de la Administraciónespañola. No obstante, mas dudoso resultacomo llevar a cabo por la Administración es-pañola tal actividad sancionadora, pues nosencontramos, de un lado, con que la normaremite a la tipificación realizada por la legis-lación española y, por otro lado, que esta notipifica, por lo que se refiere a esta obligaciónprincipal, ninguna conducta, sino que remitea cada una de las materias a las que se refiereel art. 3 de la Ley 45/1999.

b) En segundo lugar, y por lo que respectaa lo que hemos denominado obligaciones ins-trumentales, en cuanto tendentes a asegurarel objetivo principal, la Ley 45/1999 sí tipifi-ca, graduándolas, las distintas infracciones,tipificación y graduación lógica en cuanto queal tratarse de obligaciones instrumentalesinstituidas por esta Ley no existe ningunaotra norma a la que remitirse. De entre di-chas obligaciones instrumentales destaca,como ya hemos señalado, la obligación de co-municar el desplazamiento y sobre tal obliga-ción recae la tipificación del art. 13: en

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concreto, considera infracción leve los defec-tos formales de la misma; infracción grave, lapresentación de la comunicación con poste-rioridad al inicio del desplazamiento; e in-fracción muy grave la ausencia de la misma ola falsedad u ocultación de sus datos.

Las sanciones y los criterios para su gra-duación, la autoridad competente y el proce-dimiento sancionador se regirá por la LISOS.Además, como sanción específica, y de formasimilar a como se contiene en otras normaslaborales 34 el art. 14 Ley 45/1999 prevé la po-sibilidad, remitiendo a la Ley 13/1995, de 18de mayo, de Contratos de las Administracio-nes Públicas, de establecer limitaciones a lafacultad de contratar con la Administraciónen el supuesto de comisión de infraccionesadministrativas muy graves.

Por lo que se refiere al incumplimiento dela obligación de comparecencia y aportaciónde documentación a requerimiento de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social, quedaremitido al art. 49 LISOS, remisión que afec-ta a efectos de cualquier «obstrucción a la la-bor inspectora en orden a la vigilancia delcumplimiento de la presente Ley», función devigilancia que de forma expresa le encomien-da a la Inspección de Trabajo el art. 8 Ley45/1999.

A lo ya señalado, se añaden normas espe-cíficamente destinadas a la tipificación de in-fracciones en el ámbito del desplazamientotransnacional en el marco de Empresas deTrabajo Temporal.

Así, por lo que respecta, en primer lugar, alas ETT no establecidas en España que despla-cen temporalmente trabajadores a nuestropaís, el art. 24 tipifica las siguientes conduc-tas:

a) Constituye infracción grave la falta deformalización por escrito del contrato depuesta a disposición y el formalizar contratos

de puesta a disposición fuera de los supuestosprevistos en el art. 6.2 LETT.

b) Por su parte, constituyen infracciónmuy grave:

1) La formalización de contratos depuesta a disposición sin estar valida-mente constituidas como ETT según lalegislación del Estado de estableci-miento o sin reunir los requisitos exigi-dos por la citada legislación para ponera disposición de empresas usuarias, concarácter temporal, trabajadores porellas contratados;

2) formalizar contratos de puestaa disposición para la realización deactividades y trabajos que por su es-pecial peligrosidad para la seguridady salud se determinen reglamentaria-mente;

3) ceder trabajadores con contratotemporal a otra ETT o a otras empresaspara su posterior cesión a terceros.

No existen, pues, conductas tipificadascomo infracciones leves de las ETT: todas laseventuales infracciones normativas, o songraves, o son muy graves, sin que quepa, a di-ferencia de las EU, la comisión de faltas le-ves.

Por lo que se refiere a las Empresas Usua-rias que ocupen a los trabajadores desplaza-dos por las ETT antes señaladas, el art. 24LETT, introducido como ya hemos señaladopor la Ley 45/1999, tipifica las conductas deuna manera un tanto peculiar o curiosa pues,en lugar de remitirse en bloque al capítulo Vde la LETT que es el que regula las infraccio-nes y sanciones en la LETT y en su caso, in-troduciendo nuevas conductas, se remite deforma singularizada —y por si fuera poco, enalgunos casos, de manera parcial— a cadauno de los preceptos que regulan las infrac-ciones.

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34 Vid. por ejemplo, arts. 54 LPRL y art. 95 LGSS.

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Así, por lo que se refiere a las infraccionesleves, se remite únicamente a la tipificada en elart. 20.1.b) —epígrafe como se recordará intro-ducido por la Ley 29/1999, de 16 de julio— esdecir, la conducta consistente en no facilitarlos datos relativos a la retribución total esta-blecida en el convenio colectivo aplicable parael puesto de trabajo en cuestión, a efectos desu consignación en el contrato de puesta adisposición con omisión del art. 20.1.a) LETT(no cumplimentar, en los términos que regla-mentariamente se determine, el contrato depuesta a disposición). Sin embargo, y por loque se refiere a las infracciones graves, el art.24.5 sí se remite en bloque a las previstas enel art. 20.2 LETT que es el que, de maneraglobal, tipifica todos los incumplimientos gra-ves de las EU; finalmente, por lo que se refie-re a las infracciones muy graves, el art. 20.6,además de remitirse nuevamente en bloqueal art. 20.3 LETT que es el que regula con ca-rácter general las infracciones muy graves dela EU, prevé un supuesto especifico acordecon la regulación que la Ley establece: consti-tuye infracción muy grave de las EU formali-zar contratos de puesta a disposición con ETTque no estén validamente constituidas comotales según la legislación del Estado de esta-blecimiento o que no reúnan los requisitosexigidos por la citada legislación para poner adisposición de empresas usuarias, con carác-ter temporal, trabajadores por ellas contrata-dos.

Por lo que respecta a las sanciones, la Leyse remite con carácter general a la LISOS, sibien prevé una regulación especial de la rein-cidencia, pues sin perjuicio de declarar apli-cable el régimen general de la mismaestablecido en el art. 38 LISOS 35, prevé que

la reincidencia de ETT establecidas en otrosEstados Miembros de la UE o en Estados sig-natarios del Acuerdo sobre EEE en la comi-sión de infracciones tipificadas como muygraves en el art. 24.3 de la presente Ley, po-drá dar lugar a la prohibición durante un añode la puesta a disposición de trabajadores aEU establecidas o que ejerzan su actividaden España o, si dicha sanción se impone endos ocasiones, por tiempo indefinido, decla-rando que en tal caso, si el expediente san-cionador lleva aparejada tal propuesta deprohibición, será competente para resolverel Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales ola autoridad equivalente de las CC.AA. concompetencia de ejecución de la legislación la-boral.

Por lo que se refiere, por su parte, a laseventuales infracciones de las ETT estableci-das en España en el ejercicio de su actividadtransnacional, el art. 27 LETT se remite, porun lado, en bloque a lo dispuesto en el capítu-lo V de la propia LETT lo que, en definitiva,significa únicamente la sujeción de las ETTespañolas a la normativa española en toda suextensión. Por otro lado, el art. 27 se remiteen esta materia a la D.A.1ª Ley 45/1999, esdecir, a la norma que regula los desplaza-mientos de trabajadores en el marco de unaprestación de servicios transnacional efec-tuados por empresas establecidas en Espa-ña, cuyo epígrafe 3 tipifica como infracciónadministrativa las acciones u omisiones de losempresarios por las que se incumplan las con-diciones de trabajo previstas en el lugar dedesplazamiento por las normas nacionales detransposición de la Directiva 96/71/CE tipifi-cadas y sancionadas según la legislación la-boral española.

En todo caso, y en aras a salvaguardar elprincipio non bis in idem, la Ley prevé la im-posibilidad de sancionar a la empresa dos ve-ces por los mismos hechos y así la D.A.1ª Ley

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35 Art. 38 LISOS: Existe reincidencia cuando se co-mete una infracción del mismo tipo y calificación que laque motivó una sanción anterior en el plazo de los 365días siguientes a la notificación de ésta; en tal supuesto serequerirá que la resolución sancionadora hubiere adqui-rido firmeza. Si se apreciase reincidencia, la cuantía delas sanciones consignadas en los apartados anteriores po-drá incrementarse hasta el duplo del grado de la sanción


correspondiente a la infracción cometida sin exceder enningún caso del tope máximo de 15.000.000 ptas.


45/1999 prevé, respecto de las empresas esta-blecidas en España que desplacen temporal-mente a sus trabajadores que, no obstante, laconsideración como infracción el incumpli-miento de las condiciones de trabajo previs-tas en el lugar de desplazamiento por lasnormas nacionales de transposición de la Di-rectiva, no podrá dar lugar a que se sancio-nen las acciones u omisiones de los sujetosresponsables que hayan sido ya sancionadospenal o administrativamente en el país dedesplazamiento en los casos en los que seaprecie identidad de sujeto, hecho y funda-mento; prohibición que se reitera en términosmuy similares por el art. 27 LETT respecto delas Empresas de Trabajo Temporal establecidasen España que desplacen temporalmente y concarácter transnacional trabajadores a paísescomprendidos en el ámbito de aplicación de lanorma. No solventa la norma ninguna cuestiónprocedimental ni qué pasaría en caso de queambos ordenamientos iniciaran actuacionessancionadoras. Habrá que esperar al futurodesarrollo reglamentario y, en su caso, a laeventual suscripción de acuerdos administra-tivos de cooperación.

Por lo que se refiere, finalmente a la tutelajudicial, los arts. 15 y 16 Ley 45/1999 contie-nen reglas singulares en materia procedimen-tal:

a) En primer lugar, y desde el punto devista material, declara la competencia de losórganos jurisdiccionales del orden social paraconocer de cuantas cuestiones litigiosas sesusciten en aplicación de la propia Ley, re-mitiéndose a lo establecido en los arts. 2.p)y 3.2 LPL (1995). De la conjunción de lostres preceptos —el último como se sabe mo-dificado reiteradas veces en los últimostiempos— parece deducirse, por tanto, quela competencia del órden jurisdiccional so-cial lo será tanto para conocer de las de-mandas relativas al incumplimiento de lascondiciones de trabajo que la Ley 45/1999viene a consagrar, como del incumplimientode las distintas obligaciones instrumenta-

les incluyendo el ejercicio de la actividad san-cionadora.

b) En segundo lugar, y desde el puntode vista territorial, la Ley 45/1999, entransposición de la Directiva 96/71/CE 36,otorga o establece un nuevo foro competencialposibilitando la actuación judicial ante losórganos jurisdiccionales del Estado en el queel trabajador hubiera sido o hubiera estadodesplazado con carácter temporal, posibili-dad impensable en aplicación estricta delas normas internacionales en materia decompetencia judicial «sin perjuicio de laplena vigencia de los criterios de competen-cia que establecen» dichas normas interna-cionales 37. Por consiguiente, la Ley noviene a alterar dichas reglas de competen-cia sino que únicamente añade o superponea las instancias judiciales competentes paraconocer de los recursos o actuaciones judicia-les en el caso de trabajadores desplazados, losTribunales del Estado donde el trabajadorhaya estado desplazado si bien éstos tienenlimitada su competencia, desde el punto devista material, a las «cuestiones litigiosas

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36 Art. 6 Dir. 96/71/CE:«A fin de salvaguardar el derecho a las condiciones

de trabajo y empleo garantizadas en el art. 3, se podráentablar una acción judicial en el Estado Miembro encuyo territorio esté o haya estado desplazado el trabaja-dor, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de entablaruna acción judicial en otro Estado de conformidad conlos convenios internacionales vigentes en materia decompetencia judicial».

37 Como es sabido, el art. 5.1 Convenio de Bruse-las, en la redacción otorgada al mismo por el art. 4 delConvenio de San Sebastián, de 26-5-1989 establece:

«Las personas domiciliadas en un Estado contratantepodrán ser demandadas en otro Estado contratante:

1. En materia contractual, ante el Tribunal del lugaren el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obliga-ción que sirviere de base a la demanda; en materia decontrato individual de trabajo, dicho lugar será aquel enel que el trabajador desempeñare habitualmente su tra-bajo, y si el trabajador no desempeñare su trabajo en unúnico Estado, podrá también demandarse al empresarioante el Tribunal del lugar en que estuviere o hubiere es-tado situado el establecimiento que hubiere contratadoal trabajador».


que se susciten en aplicación de la propiaLey, de conformidad con lo dispuesto en

los arts. 2.p) y 3.2 LPL» según ya hemos se-ñalado 38.

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38 Sobre las variadas cuestiones que esta tutela judi-cial supone, vid. entre otros, JUÁREZ PÉREZ, P., El desplaza-

miento de trabajadores efectuado en el marco de una

prestación de servicios: la incidencia de la Directiva

96/71/CE en los convenios comunitarios de Derecho In-

ternacional Privado, Relaciones Laborales, nº 7, 1999,pág. 70 y ss; BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario a la Direc-

tiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efec-

tuado en el marco de una prestación de servicios,Actualidad Laboral, nº 19, 2000, pág. 319 y ss; in exten-

so, MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Merca-

dos nacionales de trabajo, libertad comunitaria de


mentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de tra-

bajadores en el marco de una prestación transnacional de

servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centrode Estudios Financieros), nº 205, abril 2000, fundamen-talmente, págs. 46-55; GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico

intracomunitario de trabajadores dentro y fuera del mar-

co de una prestación de servicios y conflictos de normas

laborales en el espacio, Actualidad Laboral, nº 2, 2000,fundamentalmente págs. 31-32.



RESUMEN La Ley 45/1999, relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestaciónde servicios transnacional, constituye la transposición de la Directiva 97/61/CE, ambas dic-tadas para salir al paso de una doble realidad: la primera de tipo jurídico, la existencia delprincipio de libre circulación de personas —junto al de mercancías y capitales— como prin-cipio que preside el fundamento de la Unión Europea; la segunda, meramente fáctica, envirtud de la cual el extendido fenómeno de la descentralización productiva desborda el mar-co nacional de cualquier país y exige también frecuentes desplazamientos de trabajadores.A partir de este punto de partida, se analizan las garantías legales adoptadas para evitarlas consecuencias peyorativas tanto para las empresas como para los trabajadores, en el pri-mer caso relacionadas con las competencias legales y en el segundo relacionadas con el res-peto de las condiciones de trabajo. Los autores dedican atención diferenciada al ámbito deaplicación de las normas reguladoras, desde la triple perspectiva objetiva, temporal y sub-jetiva, así como a todas las obligaciones que deben respetar los empresarios que desplazana España a sus trabajadores, con particular tratamiento de las Empresas de Trabajo Tem-poral, tanto si están establecidas en Estados Miembros de la UE, o en Estados signatariosdel espacio económico europeo, como si están establecidas en territorio español.

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La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al ... el punto de vista estructural, es preciso...

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