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La Ley de Ordenamiento Laboralo el discreto retorno del Derecho del Trabajo

Horacio David Meguira y Héctor Omar García

SUMARIO: I. Introducción. II. Derecho individual del trabajo; II.1. Períodode prueba; II.2. Régimen de preaviso; II.3. Indemnización por despido sinjusta causa. III. Promoción ¿de qué empleo? IV. El nuevo régimen de ne-gociación colectiva IV.1. Homologación de convenios colectivos; IV.2. Vi-gencia ultraactiva de los convenios colectivos; IV.3. Constitución de la uni-dad de negociación; IV.4. Cuestiones relativas a la estructura de la nego-ciación; IV.5. Sustitución y prelación de convenios colectivos; IV.6. Des-cuelgue convencional y convenios de empresas en crisis. V. Huelga en losservicios esenciales; V.1. La regulación legal de un derecho fundamental;V.2. El concepto de servicios esenciales; V.3. Las excepciones: el serviciopúblico de importancia trascendental; V.4. Relaciones entre las fuentes queregulan el derecho de huelga; V.3.1. La relación entre el ordenamiento in-terno y los criterios y principios de los órganos de control de la OIT; V.3.2.Las normas y principios de la OIT sobre el derecho de huelga.

I. IntroducciónEl Congreso de la Nación acaba de sancionar la “Ley de Ordenamiento

Laboral”, nº 25.877. La denominación, adoptada por el Poder Ejecutivo Nacio-nal en el mensaje de elevación del proyecto, evidencia el interés gubernamen-tal por demostrar que la nueva ley no viene al mundo como una reforma laboralmás.

Y, efectivamente, no lo es, por más de una razón. La LOL no es produc-to de una decisión política de remozar el marco jurídico del trabajo ni de impre-sionar favorablemente a los centros financieros internacionales, sino de la re-percusión que alcanzó la confesión de una persona involucrada en el oscurobackstage de la sanción de la ley 25.250, abonando la convicción pública deque esa norma, tristemente apodada “Ley Banelco”, había nacido del delito. Sila reactualización pública del escándalo fue la causa que detonó, y a la vezpropició, el reemplazo de la mancillada ley por otra, el nuevo régimen quedabadoblemente condicionado a cumplir dos requisitos elementales: por un lado, sualcance debía mantenerse acotado a los márgenes de la norma derogada; ypor otro, se encontraba obligado a evitar transfusiones de contenidos que con-tagiaran a la ley del “estado de sospecha” que minó a la anterior hasta abatirla.Conviene tener esto presente al momento de juzgar a este nuevo ordenamientolaboral, no en busca de ninguna complacencia con el gobierno coyuntural, sinopara permitirnos apreciar las peras que ha dado el olmo nuevo, que el otro, vie-jo —la ley 25.250—, hendido por el rayo y en su mitad podrido, como el delpoema de Machado, hacía impensable esperar.

Al fin y al cabo, cualesquiera sean las razones íntimas de la sanción dela nueva ley, lo cierto es que invierte el sentido de los cambios legislativos quedurante más de una década desarticularon el ordenamiento jurídico de las rela-ciones del trabajo. La corriente de flexibilización laboral, elusiva de su trasfondo

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ideológico1, introdujo cantidades de institutos —entre los que ocupan un lugardestacado las figuras contractuales modales y la disponibilidad colectiva— quealteraron normas y principios jurídicos laborales invocando la necesidad de“modernizar” el Derecho para estar a tono con la realidad. Hoy, la realidad, leha devuelto su fracaso rotundo. Esos diseños normativos y contractuales nogeneraron empleo, sino al contrario, empeoraron su calidad; no promovieron laregistración laboral, ni estimularon las inversiones; más bien, al potenciar eldesequilibrio en la redistribución del ingreso, contribuyeron al aumento de lapobreza2.

La LOL no desanda la totalidad del camino recorrido durante los años‘90, ni busca restar a las empresas beneficios ni oportunidades. Tiende a al-canzar el objetivo modesto de obtener un mayor equilibrio en las relacioneslaborales, especialmente en las colectivas. Para lograr ese objetivo, exhibeapego por el orden público laboral y se apoya metodológica y tácticamente enlas normas y principios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), co-mo mejor camino, si no para sumar apoyos entusiastas, al menos para evitarfundamentalismos opositores.

La estructura de la LOL se compone de cinco Títulos: uno Preliminar,dedicado sólo a enunciar la derogación de la ley 25.250; un Título I, dedicado al“Derecho Individual del Trabajo” y la “promoción del empleo”; un Título II, relati-vo al “Derecho Colectivo del Trabajo”, que comprende a la negociación colecti-va y el derecho de huelga; un Título III, que trata sobre la “Administración delTrabajo”; y un título IV, que contiene las “disposiciones finales”.

Por razones de tiempo y de lugar, ceñiremos el análisis a las institucio-nes de derecho individual y de derecho colectivo reguladas por la nueva ley.

II. Derecho individual del trabajoII.1. Período de pruebaLa nueva ley cubre el vacío de contenido que la sola derogación de la

ley 25.250 habría operado sobre el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo(LCT), en tanto este artículo fue incorporado al texto ordenado de la LCT por laley 24.465.

El nuevo texto del art. 92 bis establece un período de prueba de tresmeses para los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. La duración deeste período no es prorrogable ni disponible por vía convencional colectiva. Al

1 Cfr. SALA FRANCO, Tomás, “El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y elDerecho del Trabajo”, en VV.AA (RIVERO LAMAS, Juan, coordinador): “La FlexibilidadLaboral en España”, Univ. de Zaragoza, Coop. de Artes Gráficas Librería General,Zaragoza, 1993, p. 39.2 Cfr. LAGOS, Ricardo A. y ARRIAGADA, Camilo, “Dinámica poblacional, pobreza ymercado de trabajo” en “Población, pobreza y mercado de trabajo en América Latina”,en VV.AA., (LAGOS y ARRIAGADA, editores), OIT, Lima, 1998, p. 13 y ss.; GARCÍA,Héctor Omar, “Ascensión y caída de la flexibilidad laboral. Retrospectiva de undebate y sus efectos sobre la política social. Reflexiones sobre la precarizaciónde la relación de trabajo”, Página web de la Facultad de Ciencias Sociales – UBA,2003, www.fsoc.uba.ar .

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fijar su duración en tres meses, el nuevo ordenamiento retoma el criterio juris-prudencial instalado pacíficamente en nuestro sistema de relaciones del trabajoa partir de la doctrina emanada del fallo plenario nº 218 de la CNAT, “Sawady,Manfredo c. SADAIC” (1979), eliminándose en la nueva ley la previsión expresa—que contenía el art. 1º de la ley 25.250— de ampliación de este período pormedio del convenio colectivo de trabajo.

Esta restricción a la utilización del convenio colectivo para degradar losmínimos establecidos en las leyes del trabajo —además de los reparos quemerece por su alteración del orden público laboral, con la consecuente neutrali-zación de su finalidad compensatoria de la hiposuficiencia económica del traba-jador—, tiene significativa importancia desde un punto de vista cuantitativo porlos nocivos efectos que su incidencia ha tenido en el mercado de trabajo. Laposibilidad, contemplada en la ley 25.250, de extender el período de pruebahasta el término de un año, en el caso de convenios colectivos para pequeñasempresas, definidas conforme al art. 83 de la ley 24.467, ha dado lugar a lacasi decuplicación de la cantidad de trabajadores en esta situación. Datos pro-venientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación,obtenidos de las bases de la AFIP, demuestran que la cantidad de trabajadoresen período de prueba se incrementó exponencialmente al cabo de solo tresaños de vigencia de la ley 25.250. De 2.807 trabajadores en período de prueba(que representaban nada más que el 0,1% del total de asalariados) a junio de2.000, se alcanzó la cantidad de 202.022 trabajadores (4,5% del total) enagosto de 2.003.

Por otra parte, está comprobado que la difusión del período de prueba,al igual que todas las modalidades de contratación precaria, conspira contra laproductividad y contra las estrategias de desarrollo industrial de mediano y lar-go plazo, en tanto fomenta la rotación de personal y obstaculiza la inversión enformación profesional. Todo lo cual hace plausible el acotamiento —por demásrazonable—, de esta figura, que no es más, en definitiva, que una falla del con-trato justificada por la jurisprudencia y por la ley.

Se distingue también el nuevo texto del art. 92 bis de la redacción pro-veniente de la ley 25.250, en cuanto exige el deber de preavisar el despidoproducido durante el curso del período de prueba. En tanto el preaviso consti-tuye una derivación necesaria del deber recíproco de buena fe de las partes enel contrato de trabajo (art. 63, LCT) que rige desde su celebración (art. 1198,CC), no hay razón para dispensar al empleador de este deber común duranteel período de prueba. Hasta la sanción de la ley 25.250, tal había sido el criteriovigente en nuestras relaciones laborales, siguiendo la doctrina del fallo plenarionº 10 de la CNAT, “Salaberry, Rubén c. Casa Voss”, de 1952, según el cualtodo trabajador tiene derecho a la anticipación de la noticia del distracto —o asu indemnización sustitutiva en caso de omisión— desde el momento en queha iniciado su trabajo.

La LOL mantiene las medidas restrictivas del uso del período de pruebaque establecía la ley 25.250, tales como: a) la razonable exclusión de la aplica-ción del período de prueba a la contratación de trabajadores por temporada(art. 96, LCT); b) la penalización de su “uso abusivo”, con descripción de lafigura “típica” consistente en la contratación sucesiva de trabajadores en perío-do de prueba para un mismo puesto de trabajo; c) las obvias menciones a laobligación de registrar el contrato, bajo pena de caducidad ipso iure para el

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empleador, a la vigencia de los derechos sindicales y a su cómputo como tiem-po de servicios; y d) la obligación de las partes de efectuar sus respectivas co-tizaciones a la seguridad social.

Como en la redacción anterior, el nuevo art. 92 bis establece que duran-te el curso del período de prueba las partes del contrato tienen los derechos yobligaciones propios de vínculo jurídico, con las excepciones previstas en elmismo artículo. Entre los derechos, cabe pormenorizar la protección contra eldespido en situación de embarazo y por causa de matrimonio, que surge de losarts. 178, 180 y cc., LCT (cfr. CNAT, “Guisado de Jacobs, P. c. K.B. ServiciosS.A.”). Como exclusión, menciona expresamente la aplicación del art. 212, 4°párrafo, LCT.

También al igual que la ley derogada, el nuevo texto especifica el dere-cho del trabajador a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo(ley 24.557), y reproduce la limitación de los beneficios correspondientes a lasenfermedades y accidentes inculpables (art. 208, LCT). En caso de que estasdolencias no respondan a causalidad laboral, el goce de los beneficios se inte-rrumpe a la fecha del vencimiento del período de prueba, en caso de que elempleador haya comunicado el distracto durante este período. De este modo,el período de prueba provoca también una alteración al efecto diferido de lacomunicación del despido establecido por el art. 239 de la LCT, en función delcual el preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de trabajo seencuentra suspendida por alguna causal con derecho a la percepción de sala-rios, carece de efectos o comienza a correr a partir del momento en que cesa lacausa de la interrupción. La solución normativa contradice también el criteriosustentado en el fallo plenario nº 286 de la CNAT, “Vieyra Iris c. Fiplasto S.A.,de 1996, con respecto al preaviso notificado durante la licencia prevista en elart. 208, LCT.

La nueva redacción del art. 92 bis no afecta a los períodos de prueba encurso, en tanto el art. 43 de la LOL aclara que las modificaciones introducidasen materia de período de prueba no son aplicables a los contratos celebradoscon anterioridad a su vigencia.

II.2. Régimen de preavisoLos arts. 3º y 4º de la LOL modifican el régimen de preaviso establecido

en la LCT. El nuevo art. 231 de la LCT —modificado por el art. 3º de la LOL—reduce el preaviso que debe otorgar el trabajador a quince días y obliga al em-pleador a preavisar el despido con la siguiente anticipación: a) quince días,cuando el trabajador se encuentre en período de prueba; b) un mes, cuando eltrabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no excediera de cincoaños; y c) dos meses, cuando la antigüedad del trabajador fuese superior acinco años. Como el preaviso constituye una institución de orden público, laspartes no pueden otorgarlo con un plazo menor al establecido por la ley, bajopena de nulidad, conforme ha determinado la CNAT en la sentencia plenaria nº37, autos “Barrera, Raúl c. Ducilo”, de 1957.

El art. 4º de la LOL modifica el art. 233 de la LCT, eliminando la integra-ción del mes del despido cuando el preaviso es efectivamente otorgado al tra-bajador. Si el empleador dispone la extinción del contrato sin conceder el co-

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rrespondiente preaviso, entonces deberá integrar la indemnización sustitutivacon una suma igual a los salarios faltantes hasta el último día del mes en el quese produjere el despido. Entendemos que la misma sanción procede si el pre-aviso otorgado es interrumpido por el empleador.

El último párrafo del art. 233 reformado, aclara que la integración no pro-cederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba.

II.3. Indemnización por despido sin justa causaLa LOL introduce modificaciones al régimen de extinción contractual que

van más allá de la nueva redacción del art. 245 de la LCT, que establece laindemnización del despido sin causa. El art. 41, LOL, deroga los arts. 5º, 6º, 7º,8º, 10 y 11 de la ley 25.013, con lo cual modifica no sólo el sistema indemniza-torio del despido incausado, sino que afecta también el régimen de preaviso eintegración del mes de despido (examinado precedentemente); el despido indi-recto y el fundado en fuerza mayor, falta o disminución de trabajo para los con-tratos celebrados a partir del 3/10/98 (art. 10, ley 25.013); y elimina la figura deldespido discriminatorio creada por el art. 11 de la ley 25.013 (debió derogar,complementariamente, el decreto nº 1111/98 por el cual el PEN vetó varias delas causales de discriminación previstas en la redacción del artículo sancionadapor el Congreso), con lo que deja librado este ilícito contractual a la virtualidadde la ley 23.592, que implica anulación del acto y reparación del daño moral ymaterial ocasionado.

El art. 5º, LOL, mantiene la base de cálculo de la indemnización pordespido en la mejor remuneración mensual normal y habitual “devengada” du-rante el último año de servicios por cada año de antigüedad o fracción mayorde tres meses, que no podrá exceder el equivalente de tres veces el importemensual de la suma resultante del promedio de todas las remuneraciones pre-vistas en el convenio colectivo aplicable al trabajador, excluida la antigüedad,correspondiéndole al Ministerio de Trabajo la fijación y publicación del montoque corresponda para cada convenio. Tanto para trabajadores “excluidos” delCCT como para los retribuidos con remuneraciones variables, se aplicará eltope correspondiente al convenio más favorable. Sin duda, en estos casos esdonde se hace más patente la situación de “desprotección” contra el despidoarbitrario, esto es, en sentido contrario a mandato constitucional dirigido al le-gislador. Cabe recordar que, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema haconvalidado el sistema indemnizatorio tarifado, en la causa “Villarreal, Adolfo c.Roemmers”, de 1997, condicionó su aplicación a cada caso en concreto, a queno implique la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende ase-gurar —precisamente la adecuada protección contra el despido arbitrario— nila pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio.

El mismo artículo, contiene uno de los aspectos más cuestionados de lanueva ley, en cuanto establece como importe mínimo de la indemnización unmes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primerpárrafo —esto es, sin tope. Esta reforma implica un incremento en la tarifa mí-nima, si se la compara con lo establecido en el último párrafo del art. 7º de laley 25.013 —que la fijaba en “dos doceavas partes del sueldo”—, pero una re-ducción con respecto al importe mínimo que establecía el art. 245, LCT, en laredacción impuesta por el art. 153 de la ley 24.013. Aunque, vale aclarar que, a

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pesar de que el art. 245, LCT, no había sido derogado por la entrada en vigen-cia de ley 25.013, el importe mínimo de la indemnización carecía de efectos enla práctica al momento de sancionarse la LOL, dado el transcurso de más deun año desde el corte temporal provocado a su aplicación por el art. 5º de la ley25.013 a la fecha 2 de octubre de 1998.

Un aspecto positivo de esta modificación, reside en que el nuevo régi-men de despido, al ser aplicable a todos los contratos de trabajo con indepen-dencia de la fecha de su celebración, termina con la segmentación producidaen el mercado de trabajo por la ley 25.013, cuya preceptiva regía a las relacio-nes iniciadas a partir del 3 de octubre de 1998.

Cabe recordar que el preaviso se rige por la ley que se encuentra vigen-te al momento de su otorgamiento, y el despido debe indemnizarse conforme ala ley vigente a la fecha de la extinción, que no es la de su notificación3.

La complementaria derogación del art. 10 de la ley 25.013 —que esta-blecía una indemnización basada en la dieciochoava parte de la mejor remune-ración normal y habitual del último año o período de prestación si fuere menor,por cada mes de antigüedad o fracción mayor de diez días— da lugar a que laindemnización motivada en despido por causa de fuerza mayor, falta o dismi-nución de trabajo no imputable al empleador, sea regulada para todos los con-tratos por el art. 247, LCT, lo que determina que se cuantifique en la mitad de loque establece el art. 245 en su nueva redacción.

III. Promoción ¿de qué empleo?El art. 6° de la LOL establece que las empresas que empleen hasta

ochenta (80) trabajadores, cuya facturación anual no supere el importe que es-tablezca la reglamentación, y que produzcan un incremento neto en su nóminade trabajadores (que se determinará también conforme a los criterios que esta-blezca la reglamentación), gozarán, por el término de doce meses, de una re-ducción de sus contribuciones a la Seguridad Social, equivalente a la terceraparte (33,33%) de las mismas, con relación a cada nuevo trabajador que incor-poren hasta el 31 de diciembre de 2004.

Si el contratado durante ese período fuese un beneficiario del Plan Jefesy Jefas de Hogar Desocupados, el beneficio se eleva a una eximición del cin-cuenta por ciento (50%) de dichas contribuciones.

A pesar de la ineficacia demostrada por este tipo de medidas en el mer-cado de trabajo, la nueva ley sostiene el establecimiento de subsidios a la de-manda, que sólo han conseguido hasta ahora aumentar el número de asalaria-dos precarios y desfinanciar el sistema de Seguridad Social. Previniendo estaúltima consecuencia, el art. 6°, LOL, establece que estos beneficios deberáncompensarse con reasignaciones de partidas del presupuesto nacional.

Asimismo, la duplicación del número utilizado por la ley para tipificar a lapequeña empresa (art. 83, ley 24.467), pone en duda que los sujetos que usu-fructuarán este beneficio correspondan con el universo empresarial necesitado

3 Cfr. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, t. 2,ed. La Ley, Bs. As., 1990, p. 1586.

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de mayor cantidad de medidas de fomento. Los datos arrojados por el CensoIndustrial de 1993 indican que el 96.5% de los locales censados tienen menosde cincuenta (50) trabajadores ocupados4.

Dada la insistencia con que se invocan argumentos encaminados a justi-ficar la necesidad de mantener, cuando no incrementar, este tipo de subsidios,conviene aportar algunos datos idóneos para desmentirlos, y al mismo tiempo,develar los efectos contraproducentes que su implementación ha tenido en elmercado de trabajo.

a) Desfinanciamiento del sistema de Seguridad Social

Según un informe confeccionado por el Ministerio de Trabajo, basado enun análisis de las declaraciones juradas remitidas a la AFIP, la reducción decontribuciones patronales prevista en la ley 25.250 costó al Fisco la suma de277 millones de pesos (11,4 millones mensuales), es decir, que cada nuevopuesto de trabajo subsidiado por la ley que acaba de derogarse le ha costadoal Sistema de Seguridad Social la suma de $ 53 por mes.

El problema, por supuesto, se agrava si los empleadores hacen usoabusivo o fraudulento del subsidio. A marzo de 2003, un 10,6% de los em-pleadores hacía uso del beneficio, de los cuales, un 11,5 %, equivalente a3.958 empresas, se encontraba en presunta situación de fraude, por haber in-corporado personal bajo la modalidad de cargas reducidas pero mientras redu-cían su dotación en lugar de ampliarla. Otro 53% de estos empleadores benefi-ciados con el subsidio (19.020 empresas), habían omitido la presentación de sucorrespondiente declaración jurada en abril de 2000, fecha de entrada en vi-gencia de la ley 25.250.

b) No contribuye a la generación de empleo ni fomenta la registración

El proceso de reducción de las alícuotas patronales llevado a cabo du-rante la década del ‘90, no ha tenido efectos positivos evidentes en el mercadode trabajo. El resultado de la experiencia argentina coincide con un recienteestudio realizado por la OCDE, que indica que la reducción de los costos decontratación no tiene efecto alguno sobre la generación de empleo.

En la Argentina no sólo no ha atenuado el considerable aumento deldesempleo, sino que tampoco promovió la registración de los trabajadores: en-tre 1991 y 2000, mientras la alícuota de contribución patronal cayó un 15,2%, latasa de empleo no registrado se incrementó un 8%.

c) Las contribuciones patronales carecen de incidencia considerable enel costo de producción

Según un informe proveniente de la Subsecretaría de ProgramaciónTécnica y Estudios Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y SeguridadSocial de la Nación, basado en datos censales y provenientes de las CuentasNacionales, el costo del “factor trabajo”, incluyendo los denominados salarios

4 Cfr. LOZANO, Claudio, Exposición en la Cámara de Diputados de la Nación, 2/03/04.

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indirectos a futuro —jubilaciones— y presentes —atención de la salud, SueldoAnual Complementario, indemnizaciones, etc.—, tiene una participación menoral 20% de los costos totales de producción.

En la actualidad, el costo laboral por trabajador es el más bajo desde1990, y la productividad por ocupado se encuentra en el nivel de los valoresmás altos de la década pasada: se incrementó un 4,5% entre 1991 y 2001; y un13,1% entre el primer semestre de 2002 y 2003. Consecuentemente, el costolaboral por unidad de producto se encuentra en el nivel más bajo del período:un 17,3% menor que el registrado en 2002, y un 27,7% menor si se compara elprimer semestre de 2003 con el respectivo período de 2002.

d) Las contribuciones patronales vigentes en la Argentina son compara-tivamente bajas

De acuerdo con el mismo informe, el nivel de cotizaciones vigente en laArgentina es uno de los más bajos en el Continente; el segundo después deChile, que es el de menor contribución patronal de Latinoamérica. A partir de laley 25.250, la incidencia en la Argentina fue del 12,49%, es decir, en un nivelmuy similar al del país trasandino en el que alcanza el 10,4%. Por otra parte,las contribuciones en la Argentina son similares a las de algunos países de laUnión Europea —Grecia, Portugal, Austria, Alemania, Países Bajos, Finlandia,Polonia y Turquía—, siendo pocos los países del mundo en los cuales las con-tribuciones patronales son más bajas —EE.UU., Reino Unido y Japón.

En síntesis, las contribuciones patronales que cotizan los empleadoresen la Argentina están entre las más bajas, tanto si se las compara con las vi-gentes en los países latinoamericanos como las que se aplican en los Estadosindustrializados. El referido informe de la Subsecretaría concluye en que noexisten evidencias que permitan sostener que los costos laborales argentinosson mayores a los vigentes en otros países, ni que reduciéndolos pueda incen-tivarse la creación de empleo.

IV. El nuevo régimen de negociación colectivaIV.1. Homologación de convenios colectivosSiguiendo los dictados de la OIT —prescriptivos de la restricción de la in-

jerencia estatal en la autonomía de la negociación colectiva—, la LOL restringela intervención del Estado en la homologación de convenios colectivos de tra-bajo.

El art. 11 —que sustituye el texto del art. 4° de la ley 14.250— mantieneel requisito de la homologación en los convenios colectivos de actividad o deoficio —destinados a ser aplicados a “todos los trabajadores” del respectivoámbito y “a más de un empleador”—, en tanto es reconocida como condiciónpara que estos convenios de grandes ámbitos adquieran el efecto normativogeneral o erga omnes.

Cuando se trata de convenios colectivos de empresa o de grupo de em-presas, prevé que los mismos sólo “serán presentados para su registro, publi-cación y depósito”, admitiéndose su homologación “a pedido de parte”. La solu-

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ción adoptada por la norma —análoga a la contemplada en el decreto 470/93,derogado por el art. 34 de la ley 25.250— sigue implícitamente la doctrina quemayoritariamente considera a la homologación una restricción a la autonomíanegocial (v. gr., Krotoschin, J. López, Comisión de Expertos de la OIT). Eviden-cia respeto por el carácter de fuente autónoma del convenio colectivo, por loque retrae la intervención estatal cuando el ámbito de aplicación convencionalno trasciende de los sujetos firmantes, dado que este tipo de convenios de me-nor ámbito resultan por sí mismos obligatorios para las partes y son válidos enla medida en que no contengan cláusulas violatorias del orden público laboral(art. 4°, segundo párrafo, ley 14.250, modific. por art. 11, LOL). En tal sentido,la intervención estatal debe limitarse al depósito, registro y publicación del con-venio.

Coherentemente con la liberación de obstáculos a la autonomía colecti-va, el mismo art. 11, LOL, limita el examen del Ministerio de Trabajo al controlde legalidad, recortando severamente la posibilidad de ejercer el control deoportunidad, mérito y conveniencia, que permitía la normativa legal y reglamen-taria desde antaño. El nuevo art. 4° de la ley 14.250 exige, como presupuestonecesario de la homologación, que “la convención no contenga cláusulas viola-torias de normas de orden público o que afecten el interés general”. Si bien semantiene cierto margen de discrecionalidad administrativa en la apelación al“interés general” —en tanto esta cláusula carece de objetividad y preserva elpoder de decisión en última instancia de la Administración—, debe tenerse pre-sente que el acto de homologación comporta el ejercicio de facultades regla-das, susceptibles de revisión ante la Justicia del Trabajo sin necesidad de ago-tamiento de la vía administrativa5.

Con todo, en el nuevo texto del art. 4° se suprime, saludablemente, lacondición de que la vigencia de la convención no afecte “significativamente lasituación económica general o de determinados sectores de la actividad o bienproduzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores”que contenía el art. 4° de la ley 14.250 desde antes de su modificación por elart. 7° de la ley 25.250. Esta modificación toma en cuenta la observación que laComisión de Expertos venía sosteniendo contra el Estado Argentino desde1998, solicitándole que “elimine las disposiciones que condicionan la homolo-gación necesaria por parte de las autoridades administrativas de los convenioscolectivos que rebasen el nivel de empresa, que vinculan a criterios de produc-tividad, inversiones, incorporación de tecnología y sistemas de formación pro-fesional”6.

IV.2. Vigencia ultraactiva de los convenios colectivosEl art. 13 de la LOL reforma el art. 6° de la ley 14.250, restableciendo en

el texto del mismo la ultraactividad del convenio colectivo de trabajo como prin-

5 Cfr. ZAMORANO, Eduardo, “La homologación de los convenios colectivos de traba-jo”, DT – XLVIII-B, pp. 1526/29.6 OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 86ª Reunión, 1998, Informe III (Parte 1A), Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendacio-nes, 1998, Ginebra, p. 240.

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cipio general, sujeta a disponibilidad convencional, ya que las partes puedenpactar lo contrario.

La recuperación de la formulación positiva de este principio constituye unfactor imprescindible para reequilibrar la negociación colectiva, máxime en si-tuaciones de elevado desempleo y crisis económicas que imprimen una presióndecisiva sobre el sector sindical. Esta modificación tiende a hacer efectiva lavigencia del orden público laboral en tutela de los derechos del trabajador.

Con respecto a los convenios colectivos que se encontraren ultraactivosa la fecha de entrada en vigencia de la LOL, el art. 26 de la ley 14.250 —reintroducido por el art. 18, LOL— prevé el establecimiento de un mecanismovoluntario de mediación, conciliación y arbitraje para la renovación de los mis-mos y como medida de fomento de la negociación colectiva.

IV.3. Constitución de la unidad de negociaciónLa constitución de la unidad de negociación es uno de los actos más

trascendentes del proceso negocial. Lo es, precisamente porque allí se resuel-ven elementos esenciales, tales como: a) los sujetos legitimados para la nego-ciación colectiva; b) el nivel de negociación; y c) el nacimiento de obligacionesy derechos recíprocos, entre ellos, el de negociar de buena fe.

a) Cuestiones relativas a la legitimación de los sujetos

La LOL reproduce un viejo criterio estatalista en la resolución del pro-blema de falta de acuerdo entre las partes para la constitución de la unidad denegociación. En tal caso, quien resuelve es la autoridad de aplicación, y no sólodirimiendo la eventual controversia entre las partes, sino también la que puedasurgir de la representación en el interior de cada una de ellas. Cabe observar,entonces, que la LOL excluye la posibilidad de una representación plural de lostrabajadores en la integración de la comisión negociadora, en tanto se refiere,en el art. 8º, a “una asociación sindical de trabajadores con personería gremial”(v. gr., art. 1º, ley 14.250), es decir, que la ley sostiene el monopolio de repre-sentación sindical sustentado por la ley nº 23.551, lo que implica tomar distan-cia de los criterios de la OIT.

En cuanto a las hipótesis de cuestiones en la representación sectorialpatronal, también la LOL contempla una fuerte intervención del Estado, que seagrava con la inexistencia de un recurso efectivo y rápido en defensa del dere-cho a la negociación colectiva contra la eventualidad de una exclusión o inclu-sión indebida en la comisión negociadora, en particular, considerando que lajurisprudencia admite considerar el encuadramiento convencional sólo cuandose suscita un conflicto de aplicación de normas colectivas al contrato individual—cfr. plenarios de la CNAT nº 36, “Risso, Luis c. Química La Estrella” y nº 153,“Alba, Angélica y otros c. UTA”; y fallos de la CSJN “Sindicato de Trabajadoresde la Industria de la Alimentación c. Ministerio de Trabajo” y “UOMRA c. Minis-terio de Trabajo”.

Hubiese sido aconsejable resguardar el derecho de las partes, y una vezconstituida la unidad de negociación, ya sea voluntariamente o por intervenciónde la autoridad de aplicación, publicar dicha constitución y establecer una ac-

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ción o recurso con garantía de la legítima defensa que permita dar cumplimien-to a la normativa de OIT en cuanto a requisitos de la negociación colectiva librey voluntaria. El Comité de Libertad Sindical tiene resuelto, al respecto, que losconflictos en las representaciones, deberían ser resueltos por organismos in-dependientes y el recurso al mismo deberían hacerse en forma voluntaria7.

b) Integración de la comisión con representantes directos

La LOL aumenta la participación de los delegados en la negociación co-lectiva de empresa, que ya establecía la ley 25.250. El nuevo art. 22 de la ley14.250 (reformado por art. 18, LOL) dispone que dicha representación no pue-de exceder la establecida en el art. 45 de la ley 23.551, hasta un númeromáximo de cuatro, cualquiera fuere la cantidad de trabajadores comprendidosdentro del ámbito de negociación. La inclusión de los representantes directosde los trabajadores en la negociación se encuentra admitida por el art. 3 delConvenio n° 154 de la OIT, sobre el fomento de la negociación colectiva.

La modificación determina una composición mixta entre la representa-ción directa y la sindical; pero no dice nada respecto a la cantidad de miembrosparitarios sindicales que pueden fácilmente superar al número de delegados.Hubiese sido más efectivo —si la intención del legislador fue la de mejorar lacomposición de dicha representación paritaria—, establecer proporciones igua-les entre una y otra, de tal manera que la representación directa no estuvieracondenada a ser minoría. Máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art.21, LOL —que sustituye el art. 5° de la ley 23.546—, estableciendo que “cuan-do en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad,prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes”.

c) Omisiones que configuran deficiencias en términos de democraciasindical

Una hipótesis no prevista en la LOL, consistiría en que existiera un sindi-cato meramente inscripto que careciera de mayoría de afiliación en el ámbitode la actividad, pero que, al contrario, tuviese un porcentaje de afiliados supe-rior en el ámbito de la empresa. En tal supuesto, el sindicato simplemente ins-cripto quedaría excluido de la negociación y la asumiría el sindicato con perso-nería gremial, aun cuando careciera de afiliación y de representación directa enla empresa. Era oportuno que la ley contemplara la posibilidad de que, en elámbito de una empresa o región, las entidades simplemente inscriptas perocon suficiente grado de representación —por ejemplo, superior al 10% de afi-liación— tuvieran alguna participación en la comisión negociadora. La LOLmantiene el criterio monopólico abiertamente contrario a los Convenios nº 87 y98 y a la jurisprudencia de los organismos de control de la OIT. Coincidente-mente con la opinión que sostenemos, el Comité de Libertad Sindical reco-mienda que: “Las autoridades competentes deberían tener siempre la facultadde proceder a una verificación objetiva de cualquier solicitud de un sindicatoque afirme representar a la mayoría de los trabajadores de la empresa (...) Si

7 OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación de decisiones y principios del Comité deLibertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”, 4ta. edic. revisada, Gine-bra, 1996, párr. 858, p. 185.

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se prueba que el sindicato interesado representa a la mayoría de los trabajado-res, las autoridades deberían adoptar medidas de conciliación apropiadas paraobtener que los empleadores reconozcan a dicho sindicato con fines de nego-ciación colectiva”8.

Finalmente con respecto a este punto, es de lamentar, asimismo, que nose haya asegurado la vigencia de los mandatos de los representantes negocia-dores con una cláusula que sujete la vigencia de un convenio a su aprobaciónpor el colectivo de trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación. Enefecto, a fin de asegurar la vigencia en plenitud del convenio colectivo de traba-jo, éste debe ser aprobado por el órgano deliberativo sindical que asegure enforma definitiva su aplicación. Es una de las formas que permiten la democrati-zación de las relaciones laborales que no fue prevista por la nueva ley.

d) Acción por violación del deber de negociar de buena fe

El art. 20 de la LOL reforma el art. 4° de la ley 23.546, estableciendo —en términos similares a los previstos en el art. 14 de la ley 25.250— una acciónsumarísima destinada a obtener el cese inmediato del comportamiento violato-rio del deber de negociar de buena fe. A tal efecto, la ley prevé la aplicación deuna multa de hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20%) de la ma-sa salarial total de los trabajadores comprendidos en el ámbito de negociacióncorrespondiente al mes en que se produjera el comportamiento ilícito y sin per-juicio de astreintes.

Esta norma, al igual que su antecesora, “bilateraliza” en los hechos lafigura de práctica desleal por negativa a negociar colectivamente de buena fe.Cabe recordar que la figura de práctica desleal, establecida en el art. 53, inc. f)de la ley 23.551, constituye un ilícito antisindical, por lo que resultan pasiblesde dicha calificación de conducta los empleadores o las organizaciones que losrepresenten, no las asociaciones sindicales, ya que, como ha dicho Giugni, lalibertad sindical no es una garantía simétrica para ambos interlocutores socia-les9. Esta determinación de la LOL es de ardua compatibilización con la garan-tía de la libertad sindical y el derecho de sindicación, de acuerdo con las pautasde interpretación de normas aportadas por los órganos de la OIT, según lascuales, las disposiciones relativas a su reconocimiento están estrechamenteligadas con la obligación, impuesta a las partes, de negociar de buena fe y elestablecimiento de sanciones contra los empleadores que se nieguen a reco-nocer a los sindicatos representativos, en actitud considerada como prácticadesleal10.

Merece destacarse, asimismo, que la sanción pecuniaria establecida,puede resultar desmesurada en el caso de las asociaciones sindicales, en tanto

8 OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 824 y 831.9 GIUGNI, Gino, “Diritto sindacale”, Bari, 1981, p. 65, cit. por CORTE, Néstor, “El Mo-delo Sindical Argentino – Régimen legal de las asociaciones sindicales”, 2da. edic.actualizada, Rubinzal – Culzoni, Bs. As., 1994, p.75.10 OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva”, estudio general de la Comisión deExpertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra, 1994, OIT, “LaLibertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 243, p. 118.

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su monto máximo, por ejemplo, aplicado a un ámbito de negociación de unconvenio colectivo de actividad, podría configurar una exacción confiscatoria,teniendo en cuenta que el patrimonio de las mismas se constituye de los ingre-sos que perciben mensualmente en concepto de cuota sindical, que no excededel dos por ciento (2%) de la masa salarial.

IV.4. Cuestiones relativas a la estructura de la negociacióna) Determinación voluntaria del ámbito de negociación

El art. 18 de la LOL introduce nuevos artículos a la ley 14.250. El conte-nido general de esta modificación reafirma el principio de negociación colectivalibre y voluntaria, como aspecto fundamental del derecho de libertad sindical11,es decir, que los ámbitos de negociación son establecidos por acuerdo de laspartes dentro de los márgenes de su aptitud representativa.

Por lo tanto, la reforma es compatible con el convenio 98 de la OIT y loscriterios de los órganos de contralor. Por ejemplo, ha expresado el Comité deLibertad Sindical que: “En base al principio de negociación colectiva libre y vo-luntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación delnivel de negociación debería depender esencialmente de la voluntad de laspartes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de lalegislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurispru-dencia de la autoridad administrativa del trabajo”; y “para proteger la indepen-dencia de las partes interesadas sería más apropiado permitirles que decidande común acuerdo a qué nivel debe realizarse la negociación”. Asimismo, anteuna disposición que imponía que sólo podía negociar un convenio colectivo elsindicato que representara a la mayoría absoluta de los trabajadores de la em-presa, el Comité, solicitó al gobierno respectivo que tomara medidas “para que,en consulta con las organizaciones interesadas, se modifique la disposición encuestión, de manera que en aquellos casos en que ningún sindicato representea la mayoría de los trabajadores, las organizaciones minoritarias puedan nego-ciar conjuntamente un convenio colectivo aplicable a la empresa o unidad denegociación, o cuanto menos, concluir un convenio colectivo en nombre de susafiliados”12.

b) Articulación de convenios colectivos

El actual art. 23 de la ley 14.250, prevé la posibilidad de articulación vo-luntaria entre convenios colectivos de distintos ámbitos, descendente “en cas-cada” desde el convenio de ámbito mayor, que podrá remitir o delegar materiasa negociar en el convenio colectivo de ámbito menor. Estos convenios podrántratar: materias delegadas y no tratadas por el convenio de ámbito mayor; ma-terias propias de la organización de la empresa específica; y condiciones másfavorables al trabajador.

En principio, la formulación normativa de la negociación colectiva articu-lada, no es merecedora de objeciones “en abstracto”, en tanto respeta la efica-

11 Cfr. OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 844, p. 183.12 OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 855.

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cia del convenio colectivo como fuente autónoma y originaria y es compatiblecon los convenios internacionales del trabajo sobre negociación colectiva (n° 98y 154).

No obstante ello, debe considerarse que esta metodología de negocia-ción, si bien resulta de elección voluntaria para las partes, puede implicar en lapráctica una limitación a la autonomía o la capacidad negocial de las organiza-ciones de primer grado en los casos de convenios de ámbito mayor celebradospor federaciones. No es objeto de este trabajo profundizar sobre la estructurade la negociación colectiva, pero sí cabe tener presente que la misma no estáaislada del modelo de acumulación económica, ni —sobre todo— del modelode organización sindical. Si la estructura no garantiza la participación de lossujetos representativos en cada ámbito y permanece el monopolio de represen-tación sindical sin habilitar a las representaciones de nivel inferior, la denomi-nada “cascada” puede ser una ficción que concentre aguas en las cúpulas sinderramar en los distintos ámbitos. De ese modo, no cumplirá el objeto deseadode la negociación colectiva, que no es otro que la redistribución voluntaria delingreso. Para que exista un modelo de negociación colectiva voluntaria, la or-ganización de las partes necesariamente también debe ser voluntaria.

IV.5. Sustitución y prelación de convenios colectivosEl art. 24 de la ley 14.250 (conforme art. 18, LOL) establece las siguien-

tes reglas: a) “Un convenio colectivo posterior puede modificar a un conveniocolectivo anterior de igual ámbito”. En tanto se trata de fuentes normativas, a lasucesión temporal de convenios colectivos se aplican las reglas de sucesión deleyes en el tiempo, es decir, “posterior derogat priori”.

b) “Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica alconvenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el tra-bajador”. En caso de concurrencia —no articulada— de normas convenciona-les, cualquiera sea su nivel, se aplicarán las instituciones del convenio colectivoque resulten más favorables al trabajador.

c) “A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser efectuadapor instituciones”. La solución se ajusta a los principios básicos del Derechodel Trabajo y al orden público laboral. La prescripción expresa del método “or-gánico” o de conglobamiento por instituciones, es sumamente conveniente yarmoniza con la normativa vigente. Dicho método aporta mayor objetividad enla comparación de normas convencionales con respecto al de “conglobamientogeneral”, en tanto evita la pura discrecionalidad del intérprete en la determina-ción del convenio más favorable en los casos en que los convenios colectivossometidos a comparación contengan asimetrías en más de un instituto. Asi-mismo, pone un límite al canje de derechos establecidos en un convenio colec-tivo anterior por meras expectativas de mantener el nivel de ocupación, casotípico de “flexibilización incondicionada”.

El sistema de conglobamiento por instituciones se encontraba plasmado,desde antes de la sanción de la LOL, en el art. 7° de la ley 14.250 y en el art.9° de la LCT. La primera de estas normas establece que “las prescripciones dela convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigenlas instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la con-

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vención relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favo-rables a los trabajadores”; y el art. 9°, LCT, resuelve que “en caso de duda so-bre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favo-rable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija ca-da una de las instituciones del derecho del trabajo”.

La LOL pone fin a un sistema de prevalencia del nivel inferior de nego-ciación, que en su ejecución obligaba a las partes a negociar colectivamente deuna manera determinada13. Sin embargo, como se sabe, el modelo sindicalinfluye sobre la estructura de la negociación colectiva. La permanencia de unsistema de privilegios de las entidades con personería gremial —que va másallá de un modelo de entidad o entidades más representativas— influye en ladeterminación del nivel de negociación. Es necesario que la extensión de lanegociación colectiva en el nivel que las partes libremente establezcan, sincondicionantes ni intervención de la norma heterónoma en la determinación delnivel, se complemente con normas que permitan la multiplicidad de sujetos ne-gociales sin restringir la participación de los trabajadores en la negociación dela norma que los rija.

IV.6. Descuelgue convencional y convenios de empresas en crisisEl art. 25 de la ley 14.250, agregado por el art. 18, LOL, prevé que la ex-

clusión de una empresa en crisis del convenio colectivo de trabajo que le fuereaplicable —mecanismo conocido como “descuelgue”— debe llevarse a cabo enel marco del Procedimiento Preventivo de Crisis previsto en el Título III, Capítu-lo 6 (art. 98 y ss.) de la ley 24.013.

Para hacerse efectivo, el texto reformado requiere la firma del acuerdo,no sólo por el empleador en crisis sino también por “las partes signatarias delconvenio colectivo”, con lo cual se deberá requerir la conformidad de la cámarao las demás empresas firmantes del convenio colectivo del cual la empresa queinvoca situación de crisis desea sustraerse.

De acuerdo con la formulación textual de la ley, el convenio de crisis ca-rece de efecto ultraactivo. Su vigencia resulta sujeta a un plazo extintivo, entanto la última cláusula del art. 25 ordena su instrumentación “por un lapsotemporal determinado”.

V. Huelga en los servicios esenciales

13 Los convenios nacionales, que uniformaban las condiciones de trabajo por rama deactividad y al mismo tiempo ordenaban el marco de relaciones laborales y evitabanque la competencia de la economía se fundara solamente en la sobreexplotación delasalariado hacia la baja, abandonaron paulatinamente su rol universal de distribucióndel ingreso. Los decretos 2.284/91, 1.334/91 y 470/93 fueron forjando la negociacióncolectiva a la baja, especialmente al introducir la medición de productividad como con-dición necesaria en la negociación. Estos decretos alteraron la estructura de la nego-ciación colectiva, sustituyendo en la práctica el ámbito de la actividad por la negocia-ción colectiva de empresa.

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V.1. La regulación legal de un derecho fundamentalLa técnica utilizada por la LOL en la regulación del derecho de huelga,

es la más conveniente a los efectos de hacer efectiva la garantía constitucionalde este derecho fundamental en armonía con el interés del Estado en asegurarlos principales valores de la convivencia social. En lugar del procedimientohabitual en las legislaciones infraconstitucionales comparadas, consistente enincluir cláusulas que establecen estrictos límites al ejercicio de este derecho ydelegan una amplia competencia en la Administración para reglamentarlo dis-crecionalmente, la LOL prevé límites a la reglamentación, que queda acotada alos servicios esenciales y condicionada por la incorporación, al derecho argen-tino, de los principios y criterios de la OIT sobre esta materia.

De esto derivan algunas consecuencias visibles en forma inmediata:– La ley consolida el tratamiento del derecho de huelga definitivamente

como “libertad sindical de acción” (art. 3, Convenio nº 87), con las consecuen-cias que de ello derivan en términos de titularidad y de las garantías contra lainjerencia estatal y patronal que refuerzan la jerarquía constitucional de estederecho;

– Queda exenta de reglamentación la huelga “en circunstancias norma-les”, es decir, la que no afecte servicios esenciales;

– En los casos de servicios esenciales, la huelga no puede ser prohibi-da, sino sólo susceptible de la exigencia de servicios mínimos;

– Se aplican en nuestro derecho interno los pronunciamientos del Comi-té de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de conve-nios y Recomendaciones de la OIT, en forma conjunta o articulada con la LOL;

– La calificación de actividades como servicio esencial “por extensión” ycomo “servicio público de importancia trascendental” corresponderá a un órga-no independiente;

– No puede ampliarse la cantidad de actividades comprendidas dentrode ambas categorías, sin no lo hacen previamente los organismos de controlde la OIT;

– Se privilegia la autorregulación y la autocomposición como vías priori-tarias;

– No es posible su declaración de ilegalidad por vía administrativa —elComité de Libertad Sindical la ha considerado “una grave violación de la liber-tad sindical”14;

– La aplicación, reglamentación e interpretación de la normativa nopuede efectivizarse con “menoscabo” a este derecho (art. 8.2, Convenio nº 87);

– Se revierten los criterios restrictivos del ejercicio del derecho de huel-ga emanados de la jurisprudencia, la doctrina y las prácticas administrativas;

– Se reconoce la titularidad del derecho a todos los trabajadores y suje-tos colectivos en sentido amplio (art. 14 bis, CN, y 3 y 10, Conv. nº 87);

14 OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 493.

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– Impide declarar ilegales las huelgas y medidas de protesta contra lapolítica económica y social;

– La futura reglamentación deberá adecuarse a los principios de la OIT.

V.2. El concepto de servicios esencialesEl art. 24, LOL, se refiere a huelga que involucre actividades que puedan

ser consideradas servicios esenciales. La noción de servicio esencial posee unsignificado preciso y propio del Derecho Colectivo del Trabajo, no necesaria-mente coincidente con el que puede tener en otras disciplinas, como el Dere-cho Administrativo, Constitucional o Civil. En el Derecho del Trabajo, el concep-to de servicio esencial ha sido delineado con precisión por los organismos decontrol de normas de la OIT: el Comité de Libertad Sindical del Consejo deAdministración y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Reco-mendaciones. La doctrina de estos órganos, difundida universalmente, define alos servicios esenciales en el sentido estricto del término, como aquellos cuyainterrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la perso-na en toda o parte de la población15.

El legislador, no ha utilizado la definición de servicio esencial como “mé-todo de determinación” de las actividades comprendidas dentro del alcance delconcepto. Ha optado, en cambio, por el método, más seguro, de la enumera-ción directa de estos servicios, no dejando margen de discrecionalidad a laampliación de actividades comprendidas en la categoría de servicio esencialpor vía de interpretación. Así, el segundo párrafo del art. 24, LOL, consideraesenciales “los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribuciónde agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo”. En estepárrafo del art. 24, se encuentran tal vez las únicas disonancias con la doctrinade los organismos de la OIT. La enumeración de los servicios esenciales “ensentido estricto” confeccionada por la doctrina del Comité de Libertad Sindical—de la que no se aparta la Comisión de Expertos— comprende taxativamenteal sector de la salud; los servicios de electricidad, el abastecimiento de agua,los servicios telefónicos y el control de tráfico aéreo16. Es decir, que la enume-ración del art. 24 incluye injustificadamente a la producción y distribución degas y no incluye a los servicios telefónicos.

Es importante destacar que aun en el caso de que se trate de un servicioesencial en sentido estricto —es decir, los enumerados en el art. 24, LOL— elderecho de huelga no puede prohibirse; sólo es susceptible de exigirse a laparte que lleve a cabo la medida que garantice un servicio mínimo. En princi-pio, la ley privilegia la posibilidad de la autorregulación, en tanto le encomiendaa “la parte” garantizar los servicios mínimos que eviten la interrupción. Dichosmínimos, no deben convertirse en “máximos”, esto es, lo que solía hacer el Mi-nisterio de Trabajo durante la vigencia del decreto 2184/90, imponiendo unilate-ralmente porcentajes del 90 o del 100%. Al efecto, sirve como referencia el art.

15 Cfr. HODGES-AEBERHARD, Jane et ODERO DE DIOS, Alberto, “Les principes duComité de la liberté syndícale relatifs aux grèves”, Revue international du Travail,1987, vol. 126, Nº 5, BIT, Genève, p.620.16 OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 544, pp. 122/3.

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4º del decreto 843/2000, que impide la fijación —a falta de acuerdo de las par-tes— de mínimos que superen el 50%. El art. 44, LOL, mantiene la vigenciatransitoria de este decreto mientras no se dicte la futura reglamentación, para laque deberán ser convocados en consulta las organizaciones de empleadores yde trabajadores.

En toda la interpretación de este artículo —como se anticipó— debe te-nerse presente que el art. 8.2 del Convenio nº 87 establece que “la legislaciónnacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garan-tías previstas por el presente convenio”.

V.3. Las excepciones: el servicio público de importancia trascen-dental

El tercer párrafo del art. 24 contempla los denominados “servicios esen-ciales por extensión”, admitidos por la doctrina de los órganos de la OIT. Sonaquellos que, sin ser calificables como servicios esenciales en sentido estricto,pueden dar lugar a la exigencia de prestaciones mínimas. Hay que distinguirdos supuestos: a) las actividades en las que la ejecución de la medida, en fun-ción de dos condiciones objetivas —duración y extensión territorial—, puedahacer peligrar la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; yb) cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental confor-me a los criterios de los organismos de control de la OIT.

Con respecto al primer supuesto, hay que señalar que la norma no admi-te la calificación del conflicto dentro de este inciso “en abstracto”, sino previa“ejecución de la medida”. Con respecto al segundo, hay que tener presente queel concepto de “servicio público de importancia trascendental” no es utilizadode manera ligera o casual por la ley, sino al contrario tiene un significado jurídi-co preciso. No debe identificarse servicio esencial con servicio público, ya queno todos los servicios públicos son esenciales; ni debe identificarse serviciopúblico con “servicio público de importancia trascendental”, que consiste en un“concepto intermedio” creado por la doctrina del Comité de Libertad Sindical dela OIT17, referido a “aquellas situaciones en que no se justifica una limitaciónimportante al derecho de huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derechode huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurarla satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamientocontinuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones”18. No en vano, eltexto legal remite a “los criterios de los organismos de control de la OIT” y con-diciona también la futura reglamentación a conformarse a los “principios de laOIT”.

17 GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio; “Principios de la OITsobre el derecho de huelga”, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 117 (1998),núm. 4, p. 473.18 OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva”, cit., párr. 161/2, pp. 76/7; y GERNI-GON, B., ODERO, A. y GUIDO, H., op. y loc. cit.

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V.4. Relaciones entre las fuentes que regulan el derecho de huelgaEl plexo normativo constitucional de la regulación de la huelga está con-

formado por tres tipos de fuentes: a) el artículo 14 bis de la Constitución Nacio-nal; b) los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional —particularmente tienen relevancia los dos Pactos Internacionales de la ONU de1966, esto es, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales (PIDESyC), en su art. 8.1.d), y el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos (PIDCyP), en su art. 22—; y c) el Convenio nº 87 de la OIT, so-bre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 1948, do-tado de jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento por encontrarse in-corporado a los dos Pactos Internacionales enunciados precedentemente19.

Estas normas de jerarquía máxima garantizan el derecho subjetivo yprincipio fundamental de libertad sindical, tutelando específicamente el derechode huelga o libertad de acción.

V.3.1. La relación entre el ordenamiento interno y los criterios yprincipios de los órganos de control de la OIT

La LOL repite el mecanismo de reenvío explícito a las recomendacionesde la OIT, inaugurado por la cláusula final del art. 33 de la ley 25.250. Este re-envío produce la aplicación conjunta —articulada o complementaria, conformea la tipología de relaciones entre fuentes de Martín Valverde20— del art. 24,LOL, con los criterios sostenidos en los pronunciamientos —usualmente deno-minados “principios” por la doctrina internacional— de los órganos de control dela OIT.

La legislación argentina, su reglamentación y los criterios y principios delos órganos de control de normas de la OIT, se relacionan concurriendo “noconflictivamente”. Dichas fuentes se engranan —según la gráfica imagen utili-zada por Antonio Martín—, constituyendo un plexo armónico de regulación quele proporciona al ejercicio del derecho de huelga un tratamiento acorde con sucarácter de libertad sindical.

Esto tiene consecuencias inmediatas y directas sobre la reglamentacióny sobre la interpretación de las normas aplicables al derecho de huelga, que,como se dijo más arriba, no puede dar lugar a “menoscabo” de este derecho(art. 8. 2, Conv. nº 87).

V.3.2. Las normas y principios de la OIT sobre el derecho de huelgaa) Las normas

19 Cfr. RODÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Las instituciones del derecho colectivo del trabajoy la Constitución Nacional”, en VV.AA., “Derecho Colectivo del Trabajo”, Bs. As., LaLey, 1998, pp. 47/8.20 Sobre el funcionamiento del reenvío entre normas laborales, cfr.: MARTÍN VAL-VERDE, Antonio; “Concurrencia y articulación de normas laborales”, en Revista dePolítica Social Nº 119; Madrid, 1978, pp. 11/5; y ELFFMAN, Mario, “Deber de ocupa-ción y deber de prestación del trabajo” en legislación del Trabajo nº XXXIII, pp. 809(primera parte) y 881 (segunda parte).

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Cabría señalar, al respecto, que la doctrina de los órganos de la OIT re-conoce al derecho de huelga como el medio de autotutela por antonomasia delos trabajadores, integrante del principio y derecho fundamental de libertadsindical, plasmado en diversas normas fundamentales de la OIT, como elPreámbulo de la Constitución de la OIT; la “Declaración de la OIT relativa a losprincipios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento”, adoptadapor la Conferencia Internacional del Trabajo, 1998 (art. 2, inciso a); y con mayordesarrollo en el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derechode sindicación, nº 87.

Este Convenio consagra el ejercicio del derecho de huelga cuando se re-fiere al derecho de las organizaciones de trabajadores de “organizar sus activi-dades y el de formular su programa de acción” (art. 3.1), en aras del objeto de“defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores“ (arg. art. 10,Conv. cit.); y poniendo límites a toda intervención de las autoridades públicas“que tienda a limitar este derecho o entorpecer su ejercicio” (arts. 3.2) y a legis-lar y aplicar la normativa con menoscabo (art. 8.2).

Asimismo, el derecho de huelga suele mencionarse en diversos Conve-nios y Recomendaciones. Cabe mencionar el Convenio nº 154, sobre fomentode la negociación colectiva, 1981, que establece, en su art. 5.2.e), que “los ór-ganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebi-dos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva”; y elConvenio nº 151, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedi-mientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración públi-ca, 1978, que prevé que “La solución de los conflictos que se planteen con mo-tivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lo-grar (...) por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimien-tos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación yarbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”(art. 8). No existen convenios ni recomendaciones que se ocupen explícitamen-te de la huelga en los servicios esenciales21.

b) Los principios

Desde 1953, el Comité de Libertad Sindical —en palabras de su enton-ces Presidente, Paul Ramadier— afirmó que “el principio de libertad sindical esuna especie de regla consuetudinaria del derecho internacional, que está porencima del alcance de los convenios e incluso de la adhesión a tal o cual orga-nización internacional”22.

Más específicamente, el Comité formuló un principio “básico” en materiade derecho de huelga, vigente desde su segunda reunión, en 1952, que expre-sa que “el derecho de huelga es uno de los medios legítimos fundamentales de

21 ACKERMAN, Mario, “Abolición del arbitraje obligatorio y reglamentación de la huel-ga en los servicios esenciales para la comunidad”, en Revista de Derecho Laboral,número extraordinario: “La reforma laboral - Ley 25.250”, Rubinzal-Culzoni Editores,año 2000, p. 111.22 VALTICOS, Nicolas, “Derecho Internacional del Trabajo”, ed. Tecnos, Madrid, 1977,p. 530.

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que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defen-sa de sus intereses económicos y sociales”23.

Luego, a lo largo de más de cincuenta años, el Comité de Libertad Sindi-cal y la Comisión de Expertos construyeron una doctrina constituida por “crite-rios” coherentes —también denominados “principios”— relativos al derecho dehuelga, entre los que cabe resaltar24:

– El derecho de huelga está directamente vinculado con la promoción ydefensa de los intereses de los trabajadores;

– El ejercicio de este derecho no debe acarrear sanciones ni actos dediscriminación antisindical;

– Son admisibles las protestas y huelgas políticas, es decir, como ex-presión de descontento por la política económica y social del gobierno (distintasde las “puramente” políticas, desconectadas de la defensa de los intereses delos trabajadores);

– Es “abusiva” la prohibición general de las huelgas de solidaridad;– Las restricciones al ejercicio deben tener origen legal y recibir garantí-

as compensatorias;– Los procedimientos conciliatorios deben ser adecuados, imparciales y

rápidos, en los que las partes tengan participación en todas sus etapas;– Sólo se justificarían restricciones a los piquetes y distintas modalida-

des de huelga, si perdieran su carácter pacífico;– Debe garantizarse la libertad de trabajo de los no huelguistas;– Los trabajadores perjudicados por su participación en huelgas u otras

actividades sindicales deben disponer de medios de reparación que sean rápi-dos, económicos y totalmente imparciales;

– Es necesario que la legislación prevea de manera expresa, recursos ysanciones suficientemente disuasivos contra los actos de discriminación anti-sindical;

– No será admisible la declaración de ilegalidad por vía administrativa,sino por un órgano independiente25.

Finalmente, la ley reafirma el carácter de libertad sindical del derecho dehuelga, estableciendo que la futura reglamentación será confeccionada por elPoder Ejecutivo Nacional con intervención del Ministerio de Trabajo, previaconsulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores y deberá estaren conformidad con los principios de la OIT. Esta instancia de diálogo socialprevista a ese fin, será una más de tantas que se han creado y no trascendie-ron la pura enunciación normativa, o será un paso adelante hacia la construc-ción de un sistema de relaciones laborales sólido y racional.

23 Cfr. HODGES-AEBERHARD, J. et ODERO DE DIOS, A., op. cit., pp. 614/5; GER-NIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.; op. cit. p. 475/6.24 GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.; op. cit., pp. 476/79.25 OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 522 y 523, p. 119.