UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

LA MEDIACIÓN COMO UNA RESOLUCIÓN ALTERNA A LOS CONFLICTOS EN MATERIA DE

FAMILIA, ESPECÍFICAMENTE EN LOS ALIMENTOS, EN EL SALVADOR.

TRABAJO PARA GRADUACIÓN

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS

PRESENTA:

BACHILLER RUTH PETRONA SÁNCHEZ

ASESOR:

LICENCIADO MARIO ORLANDO TICAS RIVERA

SAN SALVADOR, JULIO DEL 2003.-

INDICE Introducción …………………… Pág. 1 Marco Histórico …………………… Pág. 2 y 3 Función y Definición de la Mediación …………………… Pág. 4 y 5 Naturaleza Jurídica del Acuerdo de ……………………Pág. 6 Mediación. Aportes a la Definición de la Mediación ………………….. Pág. 7 Sistema de Resolución Alternativa de ………………….. Pág. 8 a 13 Conflictos (RAC), en la Legislación de Familia Casas de Justicia …………………. Pág. 14 Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje; …………………. Pág. 15 a 18 Y Ley Orgánica de la Procuraduría Genera de la República. Mediación Familiar ………………….Pág. 19 y 20 Razones necesarias para implantar la …………………Pág. 21 y 22 Mediación en El Salvador Fases de toda Mediación ………………….Pág. 23 a 25 Resolución Alternativa de Disputas (RAD) ………………….Pág. 26 a 29 Conclusiones ………………….Pág. 30 Recomendaciones ………………….Pág. 31 Bibliografía ………………….Pág. 32

INTRODUCCIÓN

La presente investigación tiene por tema “La Mediación como una Resolución Alterna a los Conflictos en Materia de Familia, Específicamente en los Alimentos, en El Salvador”, como requisito para obtener el grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas. El tipo de investigación que se ha realizado es el tipo ex – ante-facto, es decir, teniendo como factor de investigación la inexistencia del fenómeno que se estudia, cual es, la Legislación de Familia, relativa a la Mediación, como figura jurídica para la solución de conflictos de manera no litigiosa, en el sentido que tal regulación no existe en la Legislación Primaria, ni el Código de Familia; mucho menos en la ley secundaria Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje; dado que ésta se enmarca únicamente en lo que es el derecho privado, ya que comprende únicamente la materia civil y comercial. La situación problemática sobre la cual se parte para la realización del presente trabajo es a partir de la falta de una cultura de diálogo entre los sectores involucrados en esta materia; también la poca credibilidad y confianza a los procesos y mecanismos institucionalizados existentes para la solución de conflictos, los que a su vez afectan la efectividad en las resoluciones de los conflictos. Por otra parte, la mora judicial ante las limitaciones económicas de infraestructura de los tribunales judiciales que tienen gran cantidad de procesos acumulados; esto implica la retardación en la aplicación de la Normativa Familiar, sumado a lo anterior, la falta de voluntad política para regular mecanismos que viabilicen una justicia más accesible y eficiente. La investigación realizada intenta aportar un conocimiento sistematizado en lo doctrinario y en lo jurídico sobre la Mediación, lo cual representa una utilidad inmediata para el sector Docente, estudiantil, Investigadores del Derecho de Familia y Profesionales del Derecho; en tal sentido una investigación que dé base jurídica y doctrinaria a la figura de la MEDIACIÓN debe reunir los elementos de actualidad necesarios para su desarrollo. Es de aclarar que el problema planteado no tiene antecedentes de investigación, no obstante, que constituye aspecto importante de la Legislación Familiar de muchos países en América Latina y Norteamérica, por lo cual se ha hecho un trabajo de alguna trascendencia que ayudará a la práctica jurídica del país y a futuros investigadores en temas similares o colateral. Dada la naturaleza de la presente investigación, ésta demandó dos tipos de metodologías: La documental, es decir la Sistematización de la Bibliografía, Legislación, Jurisprudencia, Lectura de Revistas, Periódicos y boletines que ilustraron lo acaecido en el país en los últimos tres años. También se hizo una investigación de campo que consistió en entrevistas e informantes claves, considerados conocedores empíricos de esta novedosa figura.

MARCO HISTORICO

ANTECEDENTES Y EVOLUCION DE LA RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE DISPUTAS.

Es pertinente aclarar que la Resolución Alternativa de Disputas, tiene antecedentes en la historia de los distintos pueblos del mundo. En este capítulo haré una breve reseña de ello. En la antigua China, se cuenta que existió un Emperador que había ordenado que los Tribunales fuesen lugares sucios, de condiciones insalubres, donde además el personal tratase de forma grosera al público. De esta manera trataba de desincentivar a sus súbditos, para que no recurriesen al litigio y resolvieren sus conflictos a través del diálogo. La filosofía de Confusio (551-479 A.C.), también influyó enormemente en el modo de actuar del pueblo chino, él expresó: “La resolución óptima de una desavenencia se logra a través de la persuasión moral y el acuerdo, no bajo la coacción”.- Actualmente en la República Popular China funcionan las comisiones Populares de Conciliación, y tanto este país, como Japón son famosos por su amplia y antiquísima cultura de diálogo. La regulación de la conciliación en este último país, fue aprobada antes de la segunda guerra mundial”.- Como nota curiosa se menciona que Japón, gracias a su vocación de diálogo y de resolver sus conflictos a través de mediación y conciliación, existen más japoneses dedicados al arreglo floral que Abogados. (1-MEDIACION CULTURA DEL DIALOGO- HAROLD LANTAN).- En África, existen los llamados Tribunales Legos, que practican la mediación para resolver las disputas a nivel comunitario. En países como Nambia, Zambia, Zaire, Sur África, se realizan juntas o asambleas entre vecinos, con el objeto de resolver los conflictos que se dan dentro de la comunidad. Incluso en la misma Biblia, encontramos antecedentes de estas técnicas, por ejemplo, en el Evangelio según San Lucas, 12.58-59: “Por eso cuando vayas ante el Juez con tu enemigo, trata de ponerte bien con él por el camino, no sea que te arrastre delante del Juez y que el Juez te aplique la justicia y te echen a la cárcel””. (2-Revista Libra) En la antigua Grecia, los antecedentes de la conciliación son narrados en la Enciclopedia Espasa, de la siguiente manera: “”La conciliación estaba regulada por la ley, teniendo los Temostestes el encargo de examinar los hechos, motivos de litigio y procurar convencer a las partes de que debían transigir equitativamente sus diferencias”””. _________________________ 1-MEDIACION CULTURA DEL DIALOGO –HAROLD LANTAN 2- Revista de la Fundación Libra, año 2, No.3, Argentina 1993,

En la antigua Roma, las Doce Tablas respetaban el acuerdo que hubiesen alcanzado las partes. El célebre orador romano Cicerón, favorecía la Conciliación, fundamentando su posición en el aborrecimiento de los pleitos, diciendo de la conciliación que era “un acto de liberalidad digno de elogio para quien lo realizaba”. Los Tribunales rabínicos, también desempeñaron un papel importante en la solución de conflictos entre los miembros de la comunidad judía. Se menciona el caso del Vet. Dic. Judío que es un consejo formado por un grupo local de rabinos integrado con el objeto de resolver conflictos. En América Latina, existen antecedentes, como es el caso del Consejo de Ancianos, donde se reúnen los Jefes de Familia de la comunidad para resolver los problemas que surgen en su seno. Las rondas campesinas (en el Norte de Perú) y el círculo de Ancianos, también llamados “Viejos de Idea” (técnica utilizada por la comunidad Aguarama del país Sudamericano antes citado), se consideran un precedente en Resolución Alternativa de Disputas. En El Salvador, nuestro (4- Código de Procedimientos Civiles) que data desde el Siglo XIX, y que tiene como antecedente el Código de Enjuiciamientos Civiles de España, regula la conciliación en los artículos comprendidos del 164 al 189 de dicho Cuerpo Legal, y la define como “Un acto preparatorio para el Juicio que tiene por objeto evitar el pleito que alguno quiere entablar, procurando que las partes se avengan o que transijan o comprometan en árbitros o arbitradores el asunto que da motivo a él”. La conciliación se realiza ante el Juez de Paz y para ello basta que la parte realice su petición ante dicho funcionario, para que éste emplace al demandado, quienes se debe hacer acompañar por un Hombre Bueno (tanto demandante como demandado), estos hombres buenos tienen que ser personas mayores de edad, no familiares de aquellos, deben identificarse, son juramentados por el Juez, para tal caso, si uno de ellos no reúne los requisitos antes mencionados, se suspende la Audiencia si es por primera vez, y si ya fuere la segunda vez de su señalamiento esta se cierra, y se ordena archivar las diligencias. Cosa diferente a lo que es la mediación, en la que únicamente interviene el Mediador y las partes en conflictos; quienes de resultar positiva la Conciliación ambas partes ganan, ya que la fórmula en la Mediación es la de Ganar - Ganar. (5-Revista Libra) _________________________________

3-Código Procesal Civil Salvadoreño 4-.Revista de la Fundación Libra, año 2, número 3, Argentina 1993.-

DEFINICIÓN Y FUNCION DE LA MEDIACION Para el Doctor, Calixto A. Armas, la Mediación Internacional es la vida de relación entre los Estados, al igual que sucede con la que tiene lugar entre los hombres, puede desarrollarse armónicamente mientras se sepa o se quiera coordinar los diversos intereses en juego, o bien, en caso contrario suscitar divergencias de mayor o menor importancia. Estas divergencias se denominan indistintamente conflictos, litigios, choques, etc. Pero quizás sea lo más exacto designarlas con el nombre genérico de controversias interestatales. Se parte que en las controversias interestatales, la intervención en calidad de tercero puede ser de uno o varios Estados; sobre esto último el(5- Doctor Carrasco), sostiene que: “La mediación es la Intervención pacífica de un Estado en controversia, suscitada entre otros, con el objeto de procurar a la misma una solución que evite el conflicto armado”, precisando dicho autor que son los buenos oficios del Estado que interviene como Mediador. La función de la Conciliación consiste en ayudar a las partes a: Identificar los puntos de la controversia, el reconocimiento de sus verdaderos intereses por detrás de las posiciones que adoptan, su clasificación y prioridades, evolución objetiva de las alternativas fuera del acuerdo negociado y exploración de fórmulas de acuerdo que trascienda el nivel de la disputa. La mediación ofrece estas ventaja, porque no está sujeta a las reglas procesales ni a las del Derecho Sustantivo, ni a los principios que dominan la controversia judicial. La autoridad final en la mediación corresponde a los propios participantes, pudiendo diseñar una solución que les dé resultado sin estar sujetos estrictamente, o indebidamente preocupados respecto a lo que pueden establecer para otros, es posible que, con la ayuda de un mediador estudien una mezcla extensa de sus necesidades, intereses o cualquier otro aspecto que consideren pertinente, independientemente de las reglas de la evidencia del proceso judicial. El énfasis no se hace en cuanto a quien tiene la razón o no; o quien gana o quien pierde, sino en establecer una solución práctica que satisfaga las necesidades únicas de los participantes. “ La mediación es un proceso triunfo”. Por principio, un convenio consensual que se haya alcanzado a través de la Mediación o de la negociación directa, refleja las preferencias propias de los participantes y será más aceptable a largo plazo que aquel impuesto por un tribunal. En el proceso de mediación los participantes formulan su propio convenio y confieren una carga emocional a su éxito. Es más probable que respalden sus términos correspondientes a un acuerdo negociado o impuesto por otro.- i

5-Doctor Carrasco

(6- Tal como lo manifiesta la Enciclopedia Jurídica Ameba, Tomo XIX, Editorial Industrias Gráficas del Libro, Argentina 1991, Pág. 393 ). iLa autodeterminación de los procesos de adversario es causa en parte del litigio interminable que rodea algunos conflictos. La reducción de la hostilidad al alentar la comunicación directa entre los participantes a través del proceso de mediación, favorece la aceptación de un convenio, hace que disminuya de manera natural la probabilidad de que una batalla legal continúe más allá del proceso de Mediación. La mediación en tal sentido tiende a diluir las hostilidades al promover la cooperación a través de un proceso estructurado. Por el contrario, el litigio tiende a centrar las hostilidades y hacer que la ira de los contendientes se intensifiquen hacia las posiciones rígidamente polarizadas. El proceso jurisdiccional con su dependencia de los abogados como representantes de sus clientes, tienden a negar a las partes las oportunidades de asumir el control de su propia situación, y fortalecer su dependencia en la autoridad externa. La autoestima y el sentido de competencia que surge a través del proceso de proporcionar auto dirección y debilitan la necesidad de los participantes de continuar peleando; en tal sentido una de las áreas donde la relación de las partes es de carácter relativamente permanente por su naturaleza son las relaciones familiares, razón por la cual exige de las mismas una actitud de cooperación mutua para mantener la estabilidad de éstas; por lo que considero necesario tocar en el desarrollo de este capítulo el papel de la Mediación en dichas relaciones. NATURALEZA JURIDICA DEL ACUERDO PRODUCTO DE LA MEDIACIÓN El acuerdo producto de una Mediación, según Javier Arguedas Ruano, director y Asesor Legal del Centro de Mediación Corte – pani; y miembro del Equipo de Capacitación del Programa de Resolución Alternativa de Conflictos de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, debe ser analizado desde dos puntos de vista:

a) Su valor legal, y b) Su valor Psicosocial o moral. Desde el punto legal sostiene que, el acuerdo es un convenio entre las partes y por lo tanto es ley entre ellas. Así, en caso de incumplimiento, el acuerdo puede ser presentado como un acuerdo probatorio para demostrar la existencia del mismo, en un proceso ejecutivo en el cual se solicite el cumplimiento de éste. __________________________ 6- Enciclopedia Jurídica Ameba, Tomo XIX, Editorial Industrias Gráficas del Libro Argentina, 1991, Pág. 393.-

Desde el punto de vista psicosocial o moral, argumenta que el acuerdo es un compromiso entre dos personas que han negociado sobre una disputa y han acordado el cumplimiento de determinadas acciones, contemplando las necesidades de ambos. Desde esta perspectiva para este autor, el valor legal del acuerdo pasa a un segundo plano, pues se parte del hecho de que el acuerdo se cumplirá, porque son las mismas partes quienes, de manera voluntaria y tomando en cuenta sus puntos de vista y sus necesidades, se han comprometido a determinados actos y han quedado satisfechos con el acuerdo. Se deduce de lo anterior, que el elemento de la buena fe, es base en los compromisos que las partes voluntariamente se han comprometido a cumplir en el proceso de mediación, en todo caso, cabe la posibilidad de trascender, ante el incumplimiento, al litigio, de donde se concluye que dada la finalidad de la mediación, que es esencialmente social, esta institución es de orden público, por cuanto como ha quedado planteada en sus aspectos generales, el pensamiento que la inspira, no se puede negar que es de orden público, pues la disminución de los litigios, es en verdad una cuestión de interés general. Cabe agregar que en la Ley para la Resolución Alternativa de Disputas” elaborado por el Ministerio de Justicia, de El Salvador, se le está dando tal naturaleza a estos mecanismos alternos de resolver disputas. Los practicantes de la mediación por consiguiente, tienen una alta responsabilidad profesional para con las partes, el público y los colegas mediadores. Ha sido con la experiencia acumulada en este país que a nivel de América Latina se implementaron los programas de “Resolución Alternativa de Conflictos (RAC). En algunos países ha sido ya institucionalizada la Mediación como es el caso de Argentina, Colombia, Uruguay, Puerto Rico, Costa Rica, entre otros; y en el caso particular de nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de El Salvador la que en abril de 1994, presentó ante la Asamblea Legislativa, el Anteproyecto de Ley denominado “Ley Orgánica y de Procedimientos para Solución Alterna de Controversias”, y más recientemente en agosto de 1995, ha sido el Ministerio de Justicia, el que ha tomado la iniciativa presentando para su divulgación un Anteproyecto denominado “Ley Para la Resolución Alternativa de Disputas” ante la misma Asamblea Legislativa, los cuales serán analizados, culminando dicho proceso con la actual “LEY DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE”, QUE ENTRÒ EN VIGENCIA EL TREINTA DE AGOSTO DEL DOS MIL DOS.

APORTES A LA DEFINICIÓN DE LA MEDIACIÓN: En esta parte se pretende estudiar las diversas aportaciones que han hecho los tratadistas al tema de la Mediación, y a partir de estos establecer las concordancias y diferencias entre las mismas, comparándose a la vez con la manera que se está tratando de implementar en nuestro país; entre estos tratadistas podemos mencionar: Oscar Nudler, quien es miembro del Consejo Directivo de la Fundación Bariloche, (afiliada a la fundación Libra, Argentina), en su obra “Visiones del Mundo, Metáforas y Resolución de Conflictos”, parte de tres situaciones, respecto a visiones del mundo, las cuales plantea de la siguiente manera:

1) A y B comparten la misma visión del mundo 2) A y B tienen visiones del mundo que coinciden sólo parcialmente 3) A y B tienen visiones del mundo sin elementos en común.

El especialista en resolución de conflictos trabaja generalmente en el nivel intermedio, el nivel de los grupos sociales que operan en los diversos ámbitos de una sociedad y que pueden tener elementos de visión del mundo que los diferencia de otros grupos. En todo proceso de Resolución de Conflictos, se requiere establecer un terreno común entre las partes, pero cuando las partes poseen diferentes visiones del mundo ello presenta dificultades específicas. Una vez logrado tal terreno común, pueden aplicarse muchas de las técnicas de mediación.

LA MEDIACIÓN EN EL SALVADOR. La necesidad de regular la mediación en la Legislación Salvadoreña.- Partimos del análisis de la exposición de motivos de los Anteproyectos de Ley que se han elaborado respecto a este mecanismo, el primer Anteproyecto, por la (7-Corte Suprema de Justicia de El Salvador), y que fue presentado por ésta a la Asamblea Legislativa, el día quince de abril de mil novecientos noventa y cuatro, denominado “Ley Orgánica y Procedimientos Para la Solución Alterna de Controversias”, y un segundo elaborado por el(8- Ministerio de Justicia) en agosto de mil novecientos noventa y cinco, denominado “Ley para la Resolución Alternativa de Disputas”. En este último anteproyecto se elimina el proceso arbitral, que estaba contemplado en el primer anteproyecto, dejándose sólo la Mediación y la Conciliación, como mecanismos susceptibles de someterse al procedimiento planteado por dicho Anteproyecto. ___________________________

7- Anteproyecto deLey Orgánica y Procedimientos Para la Solución Alternativa de Controversias 8- Anteproyecto de Ley Para la Resolución Alternativa de Disputas

SISTEMAS DE RESOLUCION ALTERNATIVA DE CONFLICTOS (RAC) EN LA

LEGISLACIÓN DE FAMILIA. Como ya se mencionó anteriormente, la puesta en marcha de los medios alternos para la resolución de conflictos, es un instrumento que nos beneficia a toda la sociedad, especialmente a los sectores más vulnerables, como lo son los niños y las mujeres, así cómo los ancianos, mejor conocidos como adultos mayores; es por ello que después de tener tantas iniciativas legislativas frustradas, surge lo que es las Bondades de los Sistemas RAC en la Legislación de Familia. Han sido muchas las iniciativas legislativas que han tratado de incorporar los sistemas de resolución alterna de conflictos; entre ellas se deben mencionar las realizadas en la esfera judicial por la Corte Suprema de Justicia en 1994, como potestad organizacional de la misma Corte y la importante reforma integral realizada en la última década por el extinto Ministerio de Justicia; así como el más reciente programa piloto de Casas de Justicia financiado y apoyado por la Cooperación Internacional e Instituciones Estatales. 1.1.- Iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, abril de 1994; (ya citada), con la cual se pretendía crear los Centros de Mediación, Conciliación y Arbitraje, en todo el territorio nacional, cuando menos un Centro Estatal en cada Departamento, centros en los cuales, la Fiscalia General de la República, la Procuraduría General de la República y el Ministerio de Trabajo podrían conciliar conflictos civiles, mercantiles, laborales y familiares que pudieran ser sujetos a conciliación, incluso, facultaba la creación de estos Centros en las Alcaldías. Asimismo, se preveía la creación de centros particulares, facultando a las Asociaciones de Agricultores, Comerciantes, Industriales y Profesionales con Personería Jurídica, a crearlos bajo los lineamientos que establecía dicho anteproyecto. Como es lógico, esa facultad de impartir justicia que se delegaba a tantos funcionarios y particulares en el país, necesitaba de lo que podríamos denominar “Cláusulas de Salvaguarda”, es decir reglas, normas, restricciones, requisitos para el nombramiento y control de los mediadores. La iniciativa regulaba los procedimientos de cada uno de los medios de resolución alterna de conflictos más comúnmente conocidos, como:

a) La mediación b) La Conciliación, y c) El Arbitraje

Definiendo en cada uno de ellos su competencia, actos y etapas procesales, reglas de la Audiencia, consecuencias jurídicas, así como toda una normativa integracionista con el ordenamiento jurídico existente.

Por último, es importante resaltar que se dejaban las competencias conciliatorias de las Instituciones que en esa fecha conciliaban conflictos familiares o laborales, lo cual es positivo porque ponía a disposición de los interesados más sedes donde se pudiera evitar los pleitos. Sin embargo, dicha iniciativa cayó en saco roto, nunca fue aprobada por diferentes motivos a saber. 1.2.- La frustrada iniciativa del Ministerio de Justicia y el nunca oído Centro de Mediación, abril de 1996.- (ya citado anteriormente).-

1. Anteproyecto de abril de 1996 A finales de los años 80, la Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña conocida como CORELESAL realizó una gran cantidad de estudios y diagnósticos para la reforma integral del sector justicia, entre las que destacaron la justicia familiar, penal y civil, estudios que sirvieron de insumo a lo que posteriormente se le denominó Proyecto de Asistencia Técnica Jurídica Financiada por Cooperación Externa (Proyecto de Reforma Judicial I y II) y absorbida por El Ministerio de Justicia como Dirección General y Asistencia Técnico Jurídica (ATJ) que apuntaló, bajo las garantías y principios de la Constitución de 1983 y los Tratados Internacionales vigentes para El Salvador, la mega-reforma de menores, familia, penal, civil entre otros; proyecto en el cual se intentaba introducir mecanismos que ayudaran a la resolución de conflictos por vías distintas de la tradicional decisión judicial, ya que antes como ahora los métodos convencionales de solución de conflictos no son suficientes para lograr un grado satisfactorio de eficiencia en la Administración de Justicia; no se trataba de un proyecto que desconociera el papel de la sentencia judicial dentro de un régimen democrático y en un Estado de Derecho; se trataba sencillamente de buscar opciones “alternativas” para que los propios interesados en un conflicto busca la solución más conveniente a sus disputas por medios no adversativos. Dentro de las justificaciones que tenía este proyecto para incorporar dichos métodos se pueden señalar:

1) La falta de acceso a la jurisdicción por parte de los sectores de población de más bajos ingresos, ya sea porque ignoran cómo el sistema judicial funciona o por falta de medios económicos para acceder al sistema judicial; y

2) La congestión del sistema o mora judicial de aquel entonces, por ineficiencia de la administración de justicia como consecuencia de leyes obsoletas, falta de idoneidad de los operadores de los tribunales (jueces, empleados etc.), inadecuados procedimientos de administración de tribunales, insuficiencia de tribunales, etc. Según el Anteproyecto en

comento, correspondía al Ministerio de Justicia el establecimiento, manejo y control de los Centros de mediación y conciliación. Se proponía un Centro en cada cabecera Departamental al que estarían adscritos los mediadores y los conciliadores que fueren necesarios según lo requirieran los servicios a prestar. Además por razones de necesidad del servicio podían crearse otros Centros en las Cabeceras Departamentales o en cualquier lugar de la República. El anteproyecto que se relaciona no incluía la solución de conflictos de carácter familiar; por lo que el anteproyecto pasó a una etapa de divulgación y consulta, se invirtió mucho tiempo y dinero pero nunca fue aprobado, su destino fue el olvido estatal, desconociendo el motivo de ello.

La Dirección de Asistencia Técnico Jurídica del Ministerio de Justicia continúo trabajando en la materia y para octubre de 1997 presentó un nuevo proyecto, que difería totalmente del primero, presentándose un Plan Piloto para introducir en nuestro país el mecanismo de la Mediación, destinado a ofrecer a los integrantes de las familias la oportunidad de resolver por sí mismo sus disputas. Cambiando la materia civil por la de familia, de forma ligera, en virtud que las investigaciones empíricas llevadas a cabo para determinar la jurisdicción más sensible a los fines de implementar una experiencia piloto, resultó ser la de familia. El proyecto piloto de mediación estaría regulado por medio de una ley que facultaría a los jueces de familia, a autorizar la mediación extrajudicial, siempre que las partes intervinientes estuvieren de acuerdo. El extinto Ministerio de Justicia, siempre con el fin de implementar la mediación como una Resolución Alterna a los Conflictos, realizó diferentes acciones para poner en marcha el Centro de Mediación, obteniendo asesoría jurídica mediante la cooperación del Gobierno Argentino, realizándose entre otras actividades: Observaciones en países donde estos métodos se han aplicado; convocatoria pública y selección de aspirantes a los cargos de mediadores, entre ellos abogados y profesionales del área de las ciencias sociales; capacitaciones en el extranjero y en el país sobre las técnicas de mediación etc.

Los casos que también se podían someter a mediación, según el Anteproyecto que en su oportunidad presentó el Ministerio de Justicia, son aquellos casos que voluntariamente y sin haber presentado demanda, los interesados de común acuerdo lo presentaran al Centro de Mediación dentro de los límites que establecía el mismo anteproyecto. El Juez de Familia estaba facultado para derivar los casos al Centro de Mediación a partir de la etapa de contestación de la demanda y durante el curso del juicio hasta antes del fallo, siempre que las partes estuvieren de acuerdo con ello, debiendo ordenarse la suspensión del proceso según lo regula el art. 28 de la Ley Procesal de Familia. El requisito para ser mediador únicamente era el de que se tuviere grado universitario de los reconocidos por el Ministerio de Educación, ser de notoria honradez y estar autorizado como mediador por el Ministerio de Justicia. En mayo de 1999, fue presentado un proyecto mejorado de Resolución Alterna de Conflictos que difería de los dos anteriores, pero siempre en materia familiar; con ello se pretendía legalizar el Centro de Mediación del Ministerio de Justicia que desarrollaba ya el Plan Piloto de Mediación en materia de familia con el objeto de fortalecer el Sistema Nacional de Protección a la familia y procurar la solución de las controversias familiares, siempre circunscrita a los Tribunales de Familia de San Salvador. La organización básica del Centro estaba planificada de la forma siguiente: a) Un Director del Centro, b) Un Coordinador Técnico, c) Un Coordinador Administrativo; d) Un Equipo de Mediadores, y e) el personal administrativo. La iniciativa del Ministerio de Justicia y su Plan piloto rindieron sus frutos, pues se seleccionaron y se capacitaron mediadores, se realizaron las primeras mediaciones, entre otros logros; sin embargo, con el incomprensible desaparecimiento del Ministerio de Justicia, el personal sufrió un devastador proceso de inseguridad, incomodidad y lipidia salarial; provocando el desaparecimiento del Centro en ese Ministerio, la reubicación de su mobiliario y equipo y lo peor de todo, la fuga de capital humano capacitado. Después de un largo proceso que duró meses, el personal del Centro de Mediación pasó a formar parte del Área de familia de la Procuraduría General de la República, donde a la fecha no hay decreto o ley que ampare al Centro de Mediación y donde no existen criterios administrativos que defina que casos familiares deberá conocer y que casos deberá conocer la sección de conciliaciones, ya instalada en dicha sede institucional. ¿Qué podrían tener de malo estos proyectos? ¿ Qué de malo tiene poner a disposición de las personas medios no adversariales para resolver sus conflictos? ¿ Que de malo tiene que las personas puedan escoger la solución de su conflicto? ¿Qué de malo tiene un Centro especializado en resolución de conflictos no judicial? ¿Qué de malo tiene la justicia distributiva? ¿Qué de malo tiene que se

capacite personas para resolver conflictos por medios pacíficos? Se pudieran hacer más preguntas, pero lo más importantes es que la resolución alterna de conflictos en el ámbito judicial ya está dando sus frutos. DE LA BIEN HABIDA LEGISLACION FAMILIAR Y DEL ÉXITO EN LA PRÀCTICA JUDICIAL. La Constitución de la República de El Salvador, específicamente de los Artículos 32 al 36, ordenan el desarrollo de la justicia familiar por medio de normas sustantivas y procesales, así como a través de la creación de la institucionalidad necesaria (órganos y operadores capacitados) para lograr el bienestar de la familia salvadoreña. Según Decreto Legislativo No. 677, Diario Oficial 231, Tomo 321, del 13 de diciembre de 1993, se crea el Código de Familia, el cual regula los derechos y deberes recíprocos de los miembros de la familia y del Estado para con los mismos. La Ley Procesal de Familia, establece el procedimiento para lograr en forma eficaz, la ejecución de los supuestos señalados en la norma sustantiva. Dicho Decreto planteaba desde sus inicios un cambio de cultura para los abogados y operadores de la ley, recomendando tener una nueva mentalidad para solucionar los problemas. Dicho cambio se pretendía realizar buscando soluciones por vías pacíficas de solución de conflictos, en donde no existan vencedores ni vencidos, proponiendo desterrar las ideas belicistas, de confrontación; para asumir el rol de pacificadores, conciliadores; y creer que un buen abogado, no es el que gana pleitos, sino el que no tiene necesidad de ir al juicio, por que promueve la transacción y los arreglos. A pesar de que la Ley Procesal de Familia no dice nada acerca de la naturaleza de transacción y que tampoco prescribe nada sobre la forma en que se realiza, es positiva su inclusión, pues como se dijo, entre más oportunidades existan de que las partes eviten el pleito, menos juicios habrán en el sistema judicial; en todo caso deberán aplicarse las normas supletorias del Código de Procedimientos Civiles de conformidad a lo estipulado en el artículo 218 de la Ley Procesal de Familia. La conciliación puede realizarse en el ámbito judicial (intra-proceso) como en el ámbito extrajudicial (extra-proceso). Es decir, en el desarrollo del proceso como fase inicial o fuera del proceso en sede notarial o administrativa, en ambos casos, antes de que se dicte el fallo en primera instancia. Es importante la oportunidad que da la legislación de conciliar extrajudicialmente. Las personas pueden arreglar sus asuntos tanto en sede administrativa de la Procuraduría General de la República como particularmente.

El notario puede realizar una escritura de convenio de divorcio por mutuo consentimiento haciendo constar todos los acuerdos llegados en materia de pensión compensatoria, alimentos, cuidado personal de los hijos, etc. Sin duda el Notario es un mediador o un conciliador en potencia pues tiene la oportunidad de servir como tercero imparcial para que las partes lleguen a un acuerdo equitativo y Justo. Es respetable la opinión de los que afirman que la conciliación extrajudicial a que se refiere el Código debe entenderse realizada en sede administrativa, es decir, en la Procuraduría General de la República. No obstante, el conceder al notario la posibilidad de celebrar escrituras convenio de divorcio por mutuo consentimiento en la que existan acuerdos sobre alimentos y cuidado personal, nos amplia esa visión limitada de competencia administrativa, pues aunque el notario da fe pública, el acuerdo se logra en sede privada. Es positiva la competencia en materia de familia asignada a Juez de Paz, de conformidad al Art. 206 de la Ley Procesal de Familia, pues el Juez de Paz se encuentra en 323 municipios de la República y la persona que demanda una solución a un conflicto familiar demanda una respuesta pronta, quizá en 24 horas, porque está en juego su tranquilidad anímica, económica y posiblemente la de menores. Los jueces de Paz son el contacto más inmediato de los ciudadanos por estar presentes en casi todos los municipios del país. La cuestión de los alimentos como otros a los que hace referencia el artículo 206 de la Ley Procesal de Familia son de urgente solución. Además según el artículo 83 las sentencias sobre alimentos, cuidado personal, regímenes de visitas, entre otras, no causan cosa juzgada, y por lo tanto ese tipo de acuerdos conciliatorios tampoco causan los efectos de cosa juzgada; entonces podrán modificarse o sustituirse de acuerdo a los cambios de realidades sociales, económicas y anímicas de cada una de las personas o familias sometidas bajo estos institutos jurídicos. De acuerdo a la Ley la Conciliación es una forma de terminar el proceso de familia de forma extraordinaria y por ello está regulada en el Capítulo III como Conclusión del Proceso. La Audiencia Preliminar es la audiencia destinada a intentar la conciliación, es una fase obligada, pues es parte del proceso, sin embargo las partes podrán conciliar en cualquier estado del proceso antes del fallo en primera instancia. La audiencia donde más se logran conciliaciones en sede judicial es en la Audiencia Preliminar, lográndose para el año 2000 un total de 214 conciliaciones y para el año 2001 un total de 219; acuerdos celebrados en los cuatro Juzgado de

Familia de San Salvador; esto según ponencia presentada por el (9- Profesor César .Ernesto Salazar Grande), en el Congreso Nacional de Derecho de Familia) La Procuraduría General de la República, es una de las Instituciones que desde hace muchos años ha venido realizando conciliaciones de carácter familiar, sin embargo, la Ley recientemente aprobada adolece de la falta de un reglamento que establezca parámetros precisos que definan qué casos deberá conocer la Sección de Conciliación de la Procuraduría de San Salvador y qué casos deberá conocer el Centro de Mediación Familiar que se integró en dicha institución a partir del desaparecimiento del Ministerio de Justicia. Tampoco tienen una regulación de los procesos de mediación y conciliación, no obstante dicha institución ha desarrollado una gran capacidad conciliatoria durante los último años, coadyuvando con la disminución de casos en el sistema judicial. La Innovadora y Acertada Iniciativa de las Casas de Justicia. Gracias a la colaboración de la Agencia de los Estados Unidas para el Desarrollo (USAID) y la labor de la consultora DPK, se han establecido cuatro CASAS DE JUSTICIA, ello con el fin de mejorar el acceso a la justicia de los ciudadanos. Los servicios que presta son de vital importancia para el desarrollo de las comunidades salvadoreñas, ya que la mediación es susceptible de arreglar cualquier tipo de conflictos, incluso espirituales o sentimentales entre los miembros de la comunidad; por ello es sumamente positivo que dichas Casas resuelvan conflictos de carácter escolar, comunal, familiar, patrimonial y laboral, siempre y cuando, por supuesto, sean mediables. Es aquí donde la asesoría jurídica juega un gran papel, pues como sabemos muchas personas no tienen acceso a la administración de justicia por su baja escolaridad, ignorancia o simplemente por apatía. Una buena asesoría Jurídica permitirá que las personas conozcan en que institución del Estado pueden reclamar los derechos que por ley corresponden al ámbito judicial o gubernamental. Desde el año 1996 la Escuela de Capacitación Judicial ha capacitado en materia de Resolución Alterna de Conflictos; trayendo capacitadores internacionales para preparar profesores en la materia durante todo un año, teniendo presencia de connotados especialistas de Costa Rica, Colombia, Argentina y México. La Constitución de la República en el Art. 23 y 49 promueven la solución alterna de los conflictos de forma pacífica. _________________________ 9- Salazar Grande César Ernesto –Profesor de Resolución Alterna de Conflictos de la Escuela de Capacitación Judicial – Profesor Universitario

La ley permite al sistema judicial resolver los conflictos por medio de la conciliación y el arbitraje en materia civil, laboral, mercantil, familiar, penal, tránsito, menores, entre otros; La Escuela de Capacitación Judicial y la Corte Suprema de Justicia, tienen la buena voluntad de implementar la mediación, para lo cual se están instalando Salas para Audiencias en algunos Juzgados del país. Nos queda entonces: Reconocer la importancia de resolver los conflictos por esta vía.

LEY DE MEDIACIÓN, CONCILIACION Y ARBITRAJE; Y LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.-

Después de insistentes luchas porque se aprobase la Ley que regulara la mediación en el Salvador, es hasta el mes de julio del dos mil dos, cuando la Asamblea Legislativa, aprueba mediante el Decreto 914, “LA LEY DE MEDIACION, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE”. La cual en sus considerandos se expresa lo siguiente: “” Que nuestra Constitución establece en el Art. 23 que ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento.- Que es conveniente fomentar dentro de la cultura jurídica el acercamiento de los interesados en la solución de sus diferencias, por medio del diálogo y la utilización de medios alternativos, que a su vez permitan la búsqueda de soluciones creativas y ágiles a los asuntos tratados, con sencillez y mayor privacidad.- Que si bien la legislación vigente reconoce algunos medios de solución alternativos de diferencias, estos no han tenido el adecuado desarrollo, por lo que se vuelve necesario fortalecer tales figuras, especialmente la relativa a la mediación y arbitraje. Ley que no reúne todas las necesidades que demanda la población, dado que con la aplicación de la referida ley, únicamente se mediaría en Derecho Privado, ya que como se mencionó anteriormente, autoriza la mediación en lo referente a la materia civil y comercial, dado que el Art. 1 de la ya citada ley, literalmente dice: “Esta ley establece el régimen jurídico aplicable al arbitraje, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales vigentes. Asimismo, reconoce la eficacia de otros medios alternativos de solución de diferencias, que facultativamente puedan adoptar las personas naturales o jurídicas capaces, en asuntos civiles o comerciales, sobre los cuales tengan la libre disposición de sus bienes y que sean susceptibles de transacción o desistimiento””. Que el Centro de Mediación de la Procuraduría General de la República, (antes del Ministerio de Justicia), con el fin de no dejar desprotegido el sector más vulnerable, (los niños, y adultos mayores), creó mediante Decreto Legislativo 212, Diario Oficial Tomo 349, de

fecha 22 de diciembre del dos mil, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; la cual dentro de sus Considerandos expresa lo siguiente:

1) Que de conformidad a los artículos 191 y 194 de la Constitución, corresponde al Procurador General de la República, velar por la defensa de la Familia y de las personas e intereses de los menores e incapaces, ejercer la procuración en defensa de los mismos, así como la protección integral de la familia y sus componentes; ley que desde su aprobación a servido de instrumento idóneo para cumplir con eficacia el mandato Constitucional, y dar una respuesta a las necesidades de la sociedad salvadoreña.

Que el Art. 3 de la referida Ley, expresa que es al Procurador General de la República, a quien le corresponde velar por la defensa de la familia, de las personas e intereses de los menores, incapaces y adultos mayores; conceder asistencia y atención psicosocial de carácter preventivo; representar judicial y extrajudicial a las personas en defensa de la libertad individual y de los derechos laborales; representar judicial y extrajudicialmente a las personas especialmente de escasos recursos económicos, en materia de familia y de derechos reales y personales. Que bajo el amparo de la Ley que en este apartado nos ocupa, el Centro de Mediación de la Procuraduría General de la República, se encarga de mediar todo lo relacionado a: Alimentos, regimenes de visitas, reconocimientos voluntarios de hijo, cuidado personal, protección a adultos mayores, protección a vivienda familiar, relaciones y autoridad parental, trato entre pareja etc.; todo ello enmarcado en lo que la ley les faculta en su Art. 62, que literalmente dice: “”En los trámites, diligencias o procesos administrativos que realiza la Procuraduría, se utilizará la mediación y conciliación para la solución de controversias, cuando el caso así lo requiera””. Ley que fue creada aplicando lo que la nuestra Constitución faculta en los Art. 23 y 49, los cuales promueven la solución alterna de los conflictos de forma pacífica. La mediación que resuelve el Centro de Mediación de la Procuraduría General de la República es la fase Administrativa, en la que de llegar a acuerdos positivos las partes, resulta un ganador-ganador, ya que se ha plasmado con dicho acuerdo la voluntad de ambos.

2) Que la recién aprobada Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, no reúne todas las necesidades que demanda la población salvadoreña, dado que como y se mencionó, únicamente comprende lo que es la rama civil y comercial, sin incluir la legislación de familia, laboral, etc.; permitiendo la ley citada en este inciso, únicamente LA MEDIACION, CONCILIACION Y ARBITRAJE, los que se resumen de la forma siguiente:

MEDIACION: Un mecanismo de solución de controversias a

través del cual, dos o más personas tratan de lograr por si mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado que se denomina mediador.

CONCILIACION: Un mecanismo de solución de controversias a través del cual, dos o más personas tratan de lograr por si mismas la solución de sus diferencias con la ayuda del Juez o árbitro, según el caso, quien actùa como tercero neutral, y procura avenir los intereses de las partes.

ARBITRAJE: Un mecanismo por medio del cual las partes

involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual estará investido de la facultad de pronunciar una decisión denominada laudo arbitral.

(10-Según la ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje), toda mediación se desarrolla de la forma siguiente: El Art. 7 y siguientes de la referida ley, proporcionan la forma como se desarrolla la mediación. En los que se expresa que presentada la solicitud de la mediación al Centro, se designará por el Director del mismo, al mediador; éste procederá a citar a los interesados para llevar a cabo la primera audiencia común, señalándoles lugar, día y hora para ello, y les indicará los beneficios de resolver el asunto en forma amigable.

El mediador que es una persona con suficiente capacidad para desempeñar dicha función, hace saber a las partes el motivo de la reunión, los beneficios que acarrea a ambos el ponerse de acuerdo, así como también la confidencialidad, y la Fuerza Ejecutiva del Acuerdo pactado; luego de explicarles los beneficios de esto, procede a escuchar a las partes en lo que el Solicitante expone su punto de vista, y luego expone el suyo el requerido. Las Audiencias se celebran en conjunto, pero cuando es necesario según el caso se pueden realizar por separado, comunicándoles previamente sobre ello. Según la Ley, todos los días y horas son hábiles para llevar a cabo los procedimientos de mediación. El procedimiento de la mediación termina cuando los interesados firman el acta de los acuerdos, o en su caso el acta donde no se han puesto de acuerdo. ________________________ 10-Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje

En cuanto a las citaciones y notificaciones a las partes, no hay formalidad especiales, ya que se pueden hacer por medio de teléfono o medio postal, siempre y cuando así lo haya requerido el interesado, de lo cual quedará constancia al mediador. Por referirse este tema a los alimentos; quiero hacer mención al Art. 23 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, en la que en su Titulo Tercero, Del Arbitraje, hace referencia, que entre otros, excluye como materia para no conocer en el arbitraje los alimentos futuros, literal c) de la referida Ley. Entendiendo por alimentos, en forma general, según el Art. 247 del Código de Familia “”Todas aquellas prestaciones que permitan satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud y educación de alimentario””””. Es importante tomar en consideración lo que establece el Art. 23 de la Constitución de la República, ya que garantiza la libertad para contratar, lo cual no es más que “El acuerdo de voluntades, entre dos o más personas y que genera derechos y obligaciones entre ellas”, ello siempre y cuando esté en la capacidad y condiciones para hacerlo; la razón de esta exclusión, es en razón que para plasmar un acuerdo, debe ser sobre un hecho real, no incierto, y para que se pidan alimentos, es necesario contar con el alimentario, ya que existe incertidumbre sobre la criatura; ya que ¿Nacerá?, ¿No nacerá?, ¿Vendrá con problemas físicos?, ¿Serán dos o tres criaturas a nacer? Etc., esto es poniendo de ejemplo a una mujer embarazada. caso contrario es en la mediación, ya que si la solicitante pide se le convoque al padre de la criatura que está por nacer, y este llega, pueden mediar en cuanto a que al nacer su hijo, llegarán al Centro de Mediación a tratar lo referente a los alimentos que según la ley está obligado a proporcionar. Esto según entrevista realizada a las Licenciadas Hilda de Lemus y Gladis Lara, mediadoras del Centro de Mediación de la Procuraduría General de la República, quienes también manifiestan que es de mucho provecho el mantener Centros de Mediación, ya que con ello, se descongestionan los Juzgados, los que en la actualidad mantienen suficiente carga de trabajo por la inmensa demanda que la población requiere; que para ver asuntos relacionados a la materia de Familia, se rigen a su Ley General o primaria como es La Constitución de la República y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; ya que la finalidad de la referida ley es la de ayudar especialmente a las personas de escasos recursos económicos, que a través de la mediación, se logra que la mayoría de casos finalicen con resultados positivos, sin tener que hacer largos trámites por la vía judicial, y tener que incurrir en gastos económicos; expresando asimismo, que recibida la solicitud de la mediación por parte del requirente, fijan fecha y hora, convocando a las partes, hasta una tercera vez, si a la primera o segunda no comparecen.

MEDIACIÓN FAMILIAR En general, se cree que cuando dos partes presentan sus intereses contrapuestos a un Juez, siguiendo las normas legales, se obtiene la mejor solución posible. No obstante, hoy se está cuestionando la veracidad de esta presunción, principalmente respecto de las cuestiones familiares. A la sobrecarga de los tribunales, que afecta su eficiencia, se suma la complejidad del litigio familiar que excede lo meramente legal para llegar a ser eminentemente emocional, complicando la tarea del abogado, pues se requiere una solución que no es exclusivamente jurídica. La creencia de que una pareja en proceso de divorcio no puede hablar constructivamente y lograr acuerdos, se funda en el mito de que si hubieran podido hacerlo, no se hubieran divorciado. Esta idea ha sido perpetuada por el sistema adversarial, porque al no haber oportunidad para abordajes no litigiosos, no se llega a soluciones de colaboración. Entonces cada uno toma un abogado y prepara la batalla para obtener lo que creen que es su único objetivo: conseguir el favor del Juez en vez de resolver el conflicto. El que lo logra tendrá una sentencia favorable a las pretensiones que sustenta, y habrá un “ganador” y un “perdedor”. El sistema contencioso así enfocado tiende a impedir el cambio y la reconstrucción de la familia; ello coincide con el criterio social, recogido en la legislación de fondo, de que en el supuesto de una ruptura se necesita asignar culpas y castigos, objetivo que cumple adecuadamente nuestro actual sistema judicial. Los abogados en el proceso formal, trabajan para probar los hechos expuestos en sus demandas, basado en lo que se hizo en el pasado; uno será el culpable y, entonces, el otro será el inocente. Así es como se cuentan las historias de los conflictos. Otro citable caso se suscita, cuando se le exige al Juez que elija quien de los padres es el más apto para ejercer el cuidado personal de un niño; un progenitor debe demostrar que es él “mejor”, probando que el otro es él “peor”. El tribunal se transforma en un campo de batalla entre expertos. En estas pruebas se involucra al niño en evaluaciones, pericias y testimonios. La meta es hacer evidente el “daño” que le causa la “mala” relación con cada uno de sus padres para que se otorgue la guara al otro, y con ello el “poder”. El proceso contencioso no puede debilitar las diferencias entre los padres y, en cambio, las robustece, realimentando el enojo, la frustración y la venganza. Cualquiera sea la sentencia, uno de ellos quedará insatisfecho y recurrirá nuevamente a los tribunales, iniciando así largos años de incidentes judiciales que durarán toda la niñez y adolescencia de sus hijos, destruyendo totalmente los vínculos familiares.

Se hace evidente la necesidad de encontrar algún medio de solución del conflicto familiar como alternativa al abordaje formal clásico del litigio. Algún método a través del cual los padres pueden resolver de común acuerdo cómo criarán a sus hijos, y cómo compartirán las responsabilidades y satisfacciones de esa crianza. El rol del abogado es clave, ya que cuando los padres recurren a solicitar su intervención profesional, tiene la oportunidad de favorecer la búsqueda de una alternativa a la violencia. Pero el dilema del abogado aparece porque su cliente lo contrató para que defienda “sus” derechos y “gane” el juicio y sí no lo hace, se compromete su prestigio, y hasta quizá la ética de su desempeño profesional. El dilema se resuelve reconociendo la inoperatividad del litigio frente a los conflictos familiares, y tomando como objetivo de la tarea profesional la promoción del acuerdo. La experiencia nos enseña que las personas pueden separarse como cónyuges, y sin embargo cooperar como padres y resolver los asuntos de la parentalidad recortándolos de la conyugalidad. Cuando la ruptura matrimonial es inevitable, el abogado deberá esclarecer a sus clientes respecto de la disolución del vínculo conyugal. Después del divorcio ya no serán cónyuges, pero seguirán siendo padres de sus hijos. La familia no se rompe se transforma, el objetivo es, entonces, posibilitar un cambio y reconstrucción de las relaciones familiares.. Surge la necesidad de humanizar el procedimiento devolviendo a los miembros de la familia en conflicto la responsabilidad y la dignidad dándole importancia como autogobernante, como protagonista y ejecutora de sus propias decisiones. Como alternativa aparece la mediación familiar, procedimiento en el cual los cónyuges participan junto con la asistencia de una o más personas neutrales para identificar los temas en disputa, desarrollar distintas posibilidades para llegar a un acuerdo que se acomode a sus necesidades. Ellos son los que darán forma a la solución única a la que pueden llegar sin estar constreñidos por procedentes y así tener en cuenta todo lo que ellos consideran relevante, independientemente de las reglas legales a ellos pertenece la autoridad, en vez de enfrentarse a la solución impuesta por un Juez que se ve obligado a fijar pautas en una familia cuya identidad desconoce.

RAZONES POR LAS CUALES ES NECESARIO IMPLEMENTAR LA MEDIACIÓN EN EL SALVADOR. Las razones porqué es necesario implementar la mediación en nuestro país, es porque como de todos es conocidos los conflictos suelen ser perjudiciales para todas las actividades que a diario realizamos todas las personas (naturales), siendo la mediación una alternativa sensata a los conflictos enconados y desagradables procesos judiciales; es por ello que en la actualidad está siendo considerada la mediación, como una respuesta a las disputas que se plantean siendo la mediación una necesidad de encontrarle soluciones pacíficas, ya que la labor dada a los mediadores es altamente profesional, en el sentido que éstos deben ser buenos conocedores de los distintos caracteres de las personas con quien tratan, de esa manera poderlos orientar para la solución de las controversias que entre estos se susciten; ya que la mediación es un proceso de habilitación, porque da a las partes en conflicto el poder tomar sus propias decisiones por ejemplo:

Las personas ingresan voluntariamente Ofrecen o retienen información a su gusto Pueden retirarse, o quedarse en cualquier momento Adoptan sus propias decisiones Llegan a un acuerdo o lo rechazan por su decisión propia etc.

Siendo una de las condiciones usuales para iniciar un proceso de mediación que los que asistan tengan poder de decisión y estén dispuestos a establecer un acuerdo por escrito inmediatamente si es posible; para ello los mediadores tienen que ser personas pacientes, reflexivas, bastante tolerantes y un fuerte sentimiento de auto confianza, que no puede debilitarse por la ira o la falta de consideración; asimismo escuchan con atención e interés y permiten que los demás se definan y aclaren sus posturas, dan confianza a los presentes, mostrando integridad absoluta e imparcialidad en todo momento ya que su papel principal es de orientar en la dirección correcta.

Esa es la razón por la que se cree que la mediación es la herramienta no idónea pero si necesaria para que la solución de conflictos se haga en corto tiempo y sin entorpecer la congestionada labor que desarrolla el Órgano Judicial. Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, se formula el problema de la manera siguiente: ¿En qué medida la mediación aporta resoluciones viables a los conflictos en materia de familia, específicamente en materia de alimentos?

Como respuesta a esta interrogante se tienen las siguientes soluciones: 1. Descongestiona el Órgano Judicial 2. Evita trámites largos y engorrosos 3. Evita gastos económicos a las partes 4. Pronta atención y cumplimiento de obligaciones 5. Refuerza la cultura de la paz en la población en general

BENEFICIOS DE LA MEDIACION:

• Las partes tienen el control del resultado, ya que el arreglo emana de su voluntar, el mediador es un catalizador del acuerdo, no quien decide la disputa.

• Su reducido costo

• La brevedad, el periodo de duración es sumamente corto, en

relación con el de un proceso judicial.

• Es un proceso informal.

• Permite crear soluciones imposibles de lograr en un litigio o en un arbitraje.

LA CONCILIACION: Existen distintos puntos de vista que tratan de diferenciar la mediación de la conciliación. Uno de ellos nos dice que la conciliación se realiza por el Juez dentro de un proceso judicial, con el objeto de explicarles la conveniencia de resolver el asunto de manera amigable y tratar de que lleguen a un acuerdo. En cambio, la mediación es realizada por un tercero que carece de jurisdicción. Otra tesis nos dice: Que el conciliador puede sugerir alternativas de solución, y el mediador no puede hacerlo. Lo verdaderamente cierto es que en la práctica no existe diferencia entre ambas técnicas. Con respecto a la segunda tesis es criticable, para el caso, porque puede que en una mediación, basta la presencia del tercero para que sirva de catalizador para lograr un acuerdo, sin que proponga ninguna alternativa de solución.

ARBITRAJE: En el arbitraje, un tercero que no es Juez, emite una resolución llamada laudo, con base a las pruebas presentadas por las partes, y conforme a lo establecido en la ley o en el contrato, decidiendo quien gana el caso ventilado ante él. Existe una amplia gama de técnicas que se encuentran incluidas en el término Resolución Alternativa de Disputas; pero dentro de los medios más conocidos y utilizados son la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, más sin embargo la resolución alternativa de disputas no se puede limitar a estas cuatro técnicas. CARACTERISTICAS DE LA MEDIACION

1) confidencialidad: El desarrollo del proceso de mediación debe ser estrictamente confidencial, las declaraciones que las partes realicen durante las sesiones no pueden ser reveladas al público. 2) Informalidad: Al contrario del litigio, el proceso de mediación no está sujeto a solemnidades o formas especiales, por eso se dice que es absolutamente informal. 3) Economía: Otra de las características ventajosas de la mediación es su bajo costo económico, lo cual beneficia a quienes recurren a ella, y en especial, a los sectores de más bajos ingresos, que son los que tienen menos recursos para hacer frente a un proceso judicial.

FASES DE TODA MEDIACION LA COMUNICACIÓN FACTOR PRIMORCIAL PARA LA MEDIACIÓN DE CONFLICTOS.

La capacidad de comunicarse con eficacia es fundamental en la mayoría de las actividades, pero sigue siendo una habilidad descuidada establecer una comunicación clara y concisa es esencial en la mediación. Muchas veces, suele confundirse por la mala comunicación, la percepción errónea y los malentendidos. La gente suele reírse del estilo seco, abrupto, al estilo militar, de la comunicación, pero su objetivo es hacer que resulte lo menos amigable posible: órdenes claras, objetivos claros, Creo que en alguna parte de la guerra y la paz. Tolstoi atribuye una de las derrotas de Napoleón Bonaparte a un lápiz sin punta y, en consecuencia, a órdenes ilegibles.

La mediación permite percibir las formas más sutiles de la comunicación, como son el tono, la postura y el lenguaje corporal. Pero la comunicación se ve ayudada o dificultada por otros muchos factores, que no siempre pueden ser controlados por el mediador. En los proyectos de mediación en conflictos comunitarios por ejemplo, se admite la necesidad de que los mediadores se adapten a las razas, culturas y clases sociales representadas en la comunidad local, si quieren lograr una buena comunicación. Un mediador vestido con un traje oscuro en un barrio marginal inmediatamente será considerado como alguien con autoridad; si un mediador tiene que resolver una disputa comercial multimillonaria, es probable que obtenga la confianza de sus clientes si aparece vestido con vaqueros y jersey.. (10- Tal como lo expresa Andrew Floyer, ACLANT –Ediciones Piados). Los mediadores tienen que vigilar constantemente la calidad de la comunicación y el diálogo entablado entre las partes en conflicto, y de la suya propia por cada parte. Con solo ver un debate político por televisión, podemos entender el motivo, según el modelo habitual de discusión cada participante presenta su punto de vista, con la esperanza de persuadir a su oponente (en realidad al público) de que es correcto. Mientras tanto, el contertulio ha estado ocupado pensando en lo que va a decir, de modo que no ha oído ni una palabra. Cuando le llega el turno de hablar, ignora los puntos mencionados y presenta en cambio su propia visión. Nosotros solemos pensar con bastante cinismo que es una característica propia de los políticos, pero en realidad todos lo hacemos, aunque no sea en público. Una de las tareas básicas del mediador es establecer una comunicación bilateral efectiva, de modo que esos ciclos esenciales de incomunicación y frustración mutuas nunca comiencen. Los factores de una buena comunicación bilateral son los siguientes: - Que las partes se escuchen con atención - Que hablen con claridad y determinación - Una actitud abierta a la representación de información e ideas nuevas - Disposición a dejarse persuadir - Aceptar a los de la otra parte como iguales. ____________________ 11-Andrew Floyer Acland, Ediciones Piados

La tarea del mediador es hacer que las partes en si se comuniquen, sigan estos preceptos. Esto se logra formulando preguntas que inducen a dar respuestas acordes con los criterios enunciados, pero también reviste importancia el ejemplo dado por el mediador. De modo que las normas siguientes están destinadas a los mediadores, pero también a los protagonistas del conflicto.

ESCUCHAR CON ATENCIÓN.- (11-Andrew Floyer Acland-Ediciones Piados) Poner en primer lugar la condición de escuchar con atención es una manera de subrayar su importancia, y de presentar una larga lista de barreras que impiden que se cumpla esa condición, frente a las que suelen estrellarse brillantes despliegues de elocuencia. Sin embargo, antes de mencionar esa lista desalentadora, se determina que hechos intervienen para condicionar la actitud del que escucha, cuando se escuche un discurso, un sermón o incluso un documental en la televisión, hay que esperar media hora tras la conclusión y anotar lo que se ha escuchado, probablemente se sorprenderá de lo poco que ha retenido; y lo que retenemos, está muy distorsionado por otros factores. Las investigaciones sugieren que:

1) Más del cincuenta por ciento la comunicación es visual (el

Aspecto del orador)

2) Casi el cuarenta por ciento es tonal (como se ha expresado El orador)

3) Apenas hay mínimo relacionado con el contenido (lo que el Orador realmente ha dicho).

El resultado es que:

Lo que se dice no se escucha necesariamente Lo que se escucha no siempre se comprende Lo que no se comprende no se acepta.

Para complicar aún más las cosas, este fracaso de la comunicación puede no ser admitido por ninguna de las partes. ¿ Porque es tan difícil comunicarse? Distorsión u omisión accidental por parte del orador (de ahí la necesidad d una buena comunicación; mientras estamos tratando de adivinar lo que ha querido decir realmente el orador, nos perdemos lo que sigue diciendo)

Sobrecarga: Cuando se da demasiada información, o una información que no se presenta de una forma fácil de entender.

Alteración de la secuencia de la información: la comprensión de una parte de la información depende de la comprensión de la otra parte que todavía no se ha presentado.

RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE DISPUTAS (RAD) ¿ Que es la Resolución Alternativa de Disputas? Con este término se engloba a una serie de técnicas o procedimientos que persiguen que las partes inmersas en un conflicto, lo resuelvan sin necesidad de recurrir a un proceso judicial. Hay varios términos que se utilizan para nombrar estas técnicas, además del expresado anteriormente, entre estos tenemos: Medios Alternos de Resolución de Disputas (MARS) Resolución Alternativa de Conflictos (RAC) Los procedimientos más conocidos en esta materia, son los siguientes: . a) Negociación b) Mediación c) Conciliación d) Arbitraje e) Transacción La Negociación: Es voluntaria y usualmente informal, en ella las partes tratan de llegar a un arreglo que satisfaga sus intereses y que sea aceptable para ambas. No existe la intervención de un tercero que trate de avenirlas. Dentro de las estrategias de negociación, ésta la clasifica en: la negociación distributiva, donde encontramos la negociación competitiva, la acomodativa y la cooperativa; y la negociación integrativa. La Mediación: Es la intervención de un tercero neutral e imparcial en un conflicto con el objeto de avenir a las partes para que lleguen a un acuerdo que sea mutuamente aceptable. El Mediador es, pues un agente catalítico del arreglo que es producto de la voluntad de las partes.

A través de la neutralidad e imparcialidad, se persigue que el mediador no favorezca impropiamente a ninguna de las partes y que no espere un provecho o recompensa indebida como consecuencia de su participación en el proceso. Se dice que la mediación es una negociación especializada, donde el éxito o fracaso de ésta depende precisamente de la figura del mediador, quien debe ser una persona empática y creativa, que despierte la confianza de las partes. El mediador debe ser una persona original, creativa, carente de prejuicios. La mediación se distingue del arbitraje y del proceso judicial, precisamente porque la solución del conflicto reside hasta en el último momento en manos de las partes. Ellas tienen siempre el poder de decisión y depende de ellas, el llegar a un acuerdo. Por eso es importante que el mediador guíe a las partes a focalizar su atención en sus intereses, puesto que en la mediación utilizamos la negociación basada en intereses, buscando el alcance de un arreglo que responda al teorema “Ganador-Ganador” En cambio en el arbitraje y en el proceso judicial, el tercero llamado árbitro o juez respectivamente, emite su laudo o sentencia basado en lo establecido en la Ley o en los intereses de las partes. Dicho laudo o sentencia según el caso, responderá al teorema “Ganador-Perdedor”, es decir, que una parte ganará y otra perderá. En la mediación utilizamos la negociación basada en intereses, con el objeto de lograr un acuerdo que responda al teorema “Ganador-Ganador”. Los intereses son las condiciones específicas que una parte desea obtener para lograr un acuerdo aceptable. Estos, pueden clasificarse en fundamentales, de procedimiento y psicológicos.

Son fundamentales cuando se refieren a la obtención de determinados objetos tangibles (Ej. El dinero).

Son de procedimiento, si se refiere a una determinada forma o manera de llevar a cabo la negociación y de discutir los asuntos relacionados con el objeto de la disputa.

Los intereses psicológicos son aquellas condiciones necesarias de

crear para desarrollar un clima de armonía dentro de las sesiones de negociación. Es pertinente establecer un marco de respeto en las sesiones, a fin de mantener la autoestima de las partes, éste es un interés psicológico fundamental de satisfacer.

La mediación es una negociación especializada, que se diferencia de ésta, por la presencia e intervención de un tercero llamado mediador, que actúa como agente catalítico del acuerdo entre las partes. Es una técnica, que debe desarrollarse de una manera ordenada, una de las etapas en que se divide tiene un objetivo específico, que nos llevan en suma a la obtención del objetivo final. La obtención de un acuerdo que resuelva la disputa entre las partes, y que es producto de la libre voluntad de éstas, ya que son ellas mismas las que elaboran, evalúan y seleccionan, con la ayuda del mediador, las posibles alternativas de solución. Es importante, el papel que desarrolla el mediador, y que él es el líder del proceso negociador; es un facilitador, no sólo del acuerdo, sino también, de la comunicación entre las partes. Además, el mediador, es un agente de la realidad, porque debe velar las alternativas de solución que elaboren las partes, sean factibles y no se coloquen posiciones extremas o alternativas imposibles de lograr. Para facilitar el desarrollo de la mediación, el mediador puede llevar a cabo sesiones por separado con cada una de las partes, si lo cree conveniente. Es fundamental, por otra parte, que el acuerdo que se logre, respete los derechos establecidos por la ley sustantiva. (12-Elena Higton-Gladis S.S. Álvarez – Mediación Para Resolver Conflictos).- La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial -----con el desgaste económico y emocional que éste conlleva -----pudiendo acordar una solución para su problema en forma rápida, económica y cordial. ________________________ 12-Elena Higton –Gladis S.S.Alvarez Mediación Para Resolver Conflictos,

El mediador no actúa como juez, pues no puede imponer una decisión, sino que ayuda a los contrarios a identificar los puntos de la controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vías de solución, puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la discusión e insta a las partes a conciliar sus intereses. Plantea la relación en términos de cooperación, con enfoque de futuro y con un resultado en el cual todos ganan, cambiando la actitud que adoptan en el litigio en que la postura es antagónica, por lo que adoptan una parte gana y otra pierde. En la mediación todas las partes resultan ganadoras puesto que se arriba a una solución consensuada y no existe el resentimiento de sentirse “perdedor” al tener que cumplir lo decidido por el juez. En definitiva, puede decirse que realmente “la mejor justicia es aquella a la que arriban las partes por sí mismas” en tanto el haber participado en la solución torna más aceptable el cumplimiento. No hay aquí obligación, sino libre voluntad de concluir una situación conflictiva; determina que los contrayentes encaren el cumplimiento de aquello a que se han obligado sin resistencia y con buena voluntad, modificando su actitud al respecto. Es propio de la mediación que por someterse a su procedimiento, las partes nada tengan que perder, pues un intento frustrado de mediación, es decir si los contendientes inician este acercamiento y tras la discusión mediada no llegan a un acuerdo, les asisten todos sus derechos legalmente adquiridos y pueden utilizar otras opciones como el arbitraje o el litigio. El concepto de la Resolución Alternativa de Disputas (RAD) ofrece una nueva etiqueta para cubrir una gran gama de opciones a fin de intentar obtener solución a los conflictos apartándose del tradicional sistema judicial adversarial de los tribunales, lo que significa que estamos en presencia de una nueva terminología para tratar con un problema antiguo, ya que por distintas razones, siempre han existido segmentos de la sociedad que han preferido componer sus divergencias sin acudir al litigio judicial. En su forma más rudimentaria, la mediación ha existido por siglos, pues en tanto hubieron conflictos, han existido terceras partes involucradas para resolverlos. En su forma más resiente, la mediación ha surgido como parte de la amplia gama de métodos de Resolución Alternativa de Disputas, este movimiento incluye otros procesos tales como: Arbitraje, juicio sumario por jurado y mini juicio. Si nos remontamos al significado que la mediación le han atribuido los filósofos griegos, nos encontramos con que dicho concepto era utilizado para aquellos supuestos en que tenían necesidad de encontrar un modo de relacionar dos elementos distintos. Mediación entonces, fue entendida como la actividad propia de un agente.

CONCLUSIONES

1) La ausencia de la figura jurídica de la mediación en el Derecho de Familia

Salvadoreño, constituye una clara evidencia del atraso en la normativa jurídica, en este caso del Código de Familia.

2) La aprobación de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, tiene que Ser reformada, en el sentido de incluir otras áreas por ejemplo: El Derecho de Familia y El Derecho Laboral, que mucho trabajo le dan al proceso formal (Órgano Judicial. 3) La mediación, por ser un medio idóneo para la solución de conflictos,

debe tomarse en cuenta en las políticas de gobierno. Y una vez puesta en marcha a nivel nacional, descongestionará los Juzgado de Familia, de Paz, etc. Y se aplicará el principio Constitucional de una Pronta y Cumplida Justicia.

4) La puesta en uso de la mediación, actualizará los métodos y técnicas

de los operadores de la ley en materia de Familia

5) La Resolución Alterna de Conflictos o Disputas, genera mayor confianza en la Administración de Justicia.

6) Fortalecerá efectivamente la institucionalización del Estado de

Dedocrático de Derecho, y

7) Con la implementación de la mediación, se dará cumplimiento al Principio Constitucional, de Igualdad Jurídica de las Partes.

RECOMENDACIONES

De conformidad a todo lo expuesto en el transcurso de la elaboración del presente trabajo, en esos aspectos teóricos y empíricos, así como de las conclusiones precedentes me permito hacer las siguientes recomendaciones:

1) El Estado tiene la obligación de promover la Conciliación, Mediación y el Arbitraje, de manera que constituyan medios efectivos par la solución pacifica de los conflictos. Podrán establecerse Juntas Administrativas Especiales de Conciliación, Mediación y Arbitraje, así como Centros de Mediación Familiar para la Solución de Conflictos; razón por la cual es necesario que el Gobierno impulse y motive a la población por medio de los diferentes medios de comunicación el uso de las nuevas formas de resolver sus conflictos.

2) Reconocer la importancia de resolver los conflictos por esta vía.

3) Mejorar las Técnicas para conciliar mediante una ardua capacitación en la Escuela de Capacitación Judicial

4) Incentivar la Educación de los medios alternos de resolución de conflictos

desde la educación básica, a través del Ministerio de Educación, para generar en las nuevas generaciones la cultura de dialogo cuando existan conflictos entre alumnos, entre alumnos y profesores, entre profesores y autoridades del Ministerio de Educación.

5) Abrir sistemas de Asesorìa Jurídica a nivel nacional. Dar conferencias a

Sectores de la Sociedad Civil; dar asesorìa por teléfono o cualquier otro medio electrónico.

6) Instalar mecanismos y Procedimientos de Salvaguarda para evitar el Escalamiento de los conflictos, mientras no se llegue a la Audiencia Conciliatoria.

7) Establecer servicios integrados y unificados de justicia, en especial, dar Apoyo a las Casas de Justicia que se están implementando en nuestro país.

8) Dar a conocer, la reciente aprobada Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, para que la ciudadanía sepa lo importante que trae consigo; y por tener vacíos la misma, sea reformada para que no incluya únicamente las áreas civil y comercial; y finalmente, se recomienda que el gobierno dé su total apoyo, ya sea económico, con recursos humanos, mobiliario y equipo y capacitación, etc. al Centro de Mediación de la Procuraduría General de la República de el Salvador, para que siga brindando el servicio de mediación, que tanto ayuda a la población; ayuda que deber brindarse

BIBLIOGRAFIA

1) Mediación para Resolver Conflictos (Gladis Stella Álvarez y Elena Higton, Ad-Hoc) 2) Mediación; Jay Folberg y Alison Taylor, Capítulo I (Limusa, Grupo Noriega Editores) 3) Si de Acuerdo, Como Negociar sin Ceder, (W. Ury y R. Fisher (Editorial Norma) 4) Mediación Familiar, Adriana M. wagmaiter, Enciclopedia de Derecho de Familia, Tomo III, UBA. 5) Andrew Floyer Acland Como utilizar la mediación para resolver conflictos en las Organizaciones.- Ediciones Paidos (Barcelona – Buenos Aires- México). 6) Módulo Instruccional, Curso Básico de Resolución Alterna de Conflictos (RAC), Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial 7) Salazar Grande César Ernesto, Profesor de Resolución Alterna de Conflictos, de la Escuela de Capacitación Judicial.- 8) Código de Familia, Código Civil y Procesal Civil. 9) Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje; y Ley Orgánica de la

Procuraduría General de la República.