LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO2 BORDA Guillermo A., prólogo a la obra de FERNÁNDEZ...

CARTAPACIO DE DERECHO

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO

ESTEBAN R. HESS ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI

JOSÉ M. ZÁRATE UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO

INTRODUCCIÓN

s casi innecesario destacar la importancia actual del abuso del de-recho. Como lo pone de relieve Kemelmajer de Carlucci, en una gran cantidad de fallos se recurre a este instituto para fundar la de-cisión judicial1. Otro indicador de este fenómeno es la abundante y

muy buena bibliografía consagrada a su estudio2. Sin embargo, a la par de esta auspiciosa difusión de la que viene siendo ob-

jeto el abuso del derecho, se presenta la paradoja que la doctrina y la jurispru-dencia exhiben muy marcadas diferencias en torno a algunos de sus aspectos centrales. En el presente trabajo nos ocuparemos de uno de ellos, como es el de su naturaleza jurídica. Pero antes de adentrarnos en la consideración de di-cho tópico resultará necesario detenernos a reflexionar sobre otras facetas de la figura, cuyo desarrollo –aunque breve- nos permitirá explicar más clara-

1 KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Principios y tendencias en torno al abuso del

derecho en Argentina, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 16, “Abuso del Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 209 y sig., esp. pág. 210.

2 BORDA Guillermo A., prólogo a la obra de FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abu-so del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1992. Del mismo autor, Tratado de derecho civil. Parte General, 13ª edición actualizada por Guillermo J. Borda, Buenos Aires, La Ley, 2008, T. I, pág. 42, cita nº 68.

E

2 Hess – Louge Emiliozzi - Zárate

www.cartapacio.edu.ar

mente nuestra tesitura respecto de la cuestión enunciada.

1. CONCEPTO

Tal como lo señala Mosset Iturraspe, una cuestión que desde siempre ha preocupado a los juristas es la de saber si los derechos subjetivos pueden ejer-cerse como el titular quiera, según su interés; o si, por el contrario, en dicho ejercicio ha de atenderse a criterios que el propio ordenamiento deja en manos del juez, para evitar excesos, abusos, daños3.

Como puede observarse, el interrogante no está dirigido al ejercicio de un derecho en particular, sino que abarca la generalidad de los derechos.

Es sabido que la respuesta a esa pregunta ha ido variando como consecuen-cia de los cambios filosóficos y políticos que a su vez repercutieron en las va-loraciones jurídicas.

Es así que en el siglo XIX, caracterizado por ideas liberales y por el apego al texto de la ley, se propiciaba un ejercicio libre de los derechos, sin restric-ciones ni cortapisas, ni más criterio que el que su titular quisiera imprimirle4. Como apunta Borda, los juristas liberales consideraban que solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre; mientras las personas act-úen dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o pre-ocuparse por el perjuicio sufrido por terceros5.

En el siglo XX, en el que vieron la luz ideas solidaristas que reaccionaron contra el individualismo decimonónico, la respuesta a la pregunta inicial varió sustancialmente, dando lugar a la doctrina del abuso del derecho, según la cual se entiende que los derechos subjetivos no son absolutos, sino que están limi-tados por los derechos y los justos intereses de los demás miembros de la co-

3 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código Civil y normas complementarias. Análisis doc-

trinal y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), 2ª reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, T. 3A, pág. 117.

4 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 117; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 1ª edición 1ª reimpresión, Buenos Aires, La Ley, 2005,T. I, pág. 258 y sig.

5 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 42; del mismo autor La reforma del Código Civil. Abuso del derecho, ED-29-723 y sig..

La naturaleza jurídica del abuso… 3


munidad6. Dicho esto con palabras de Fernández Sessarego, “La admisión del abuso del derecho refleja, también, una vivencia más intensa, un arraigo ma-yor en la vida social, respecto del supremo valor de la solidaridad. La teoría del abuso del derecho surge así como una lógica reacción contra los códigos civiles que, inspirados en la filosofía del Código Civil francés de 1804, trasun-tan una posición de corte netamente individualista. Por todo ello, el abuso del derecho representa, en la actualidad, un instituto indispensable para la convi-vencia humana, de suma importancia para edificar una sociedad más justa, solidaria y segura”7.

Por lo expuesto podemos afirmar que el abuso del derecho es un postulado propio de una visión solidarista del mundo jurídico, el cual frente al interro-gante de si los derechos deben reconocer algún límite en su ejercicio, lo con-testa afirmativamente, procurando evitar excesos en salvaguarda de los justos intereses de los demás individuos.

Ha de recordarse que el interrogante planteado al inicio de este apartado es de carácter general, por estar referido a todos los derechos y no a uno en parti-cular. De este modo la respuesta también es necesariamente general. En tal sentido explica Mosset Iturraspe que el ámbito del principio analizado abarca todo el Derecho, desde las “personas” hasta las sucesiones, con incidencia tan-to en los derechos subjetivos patrimoniales –obligaciones, contratos y dere-chos reales- como en los extrapatrimoniales –derechos de la personalidad y de familia- y en los que participan de ambos caracteres, como es el caso de los “derechos intelectuales” o de la propiedad inmaterial –inventos, descubrimien-tos, diseños, etc...-8.

De este modo, podemos afirmar que el abuso del derecho, por su generali-

6 BORDA Guillermo A., prólogo a la obra de FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abu-

so..., cit., pág. IX; RIVERA Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Segunda edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, T. I, pág. 316; MOSSET ITU-RRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 118; MORELLO Augusto M., El “abuso del derecho”. Nuevas dimensiones y diferentes perspectivas, en Derecho Privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, , Oscar J. Ameal (dir.), Dora M. Gesualdi (coord.), Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pág. 51 y sig., esp. 57.

7 FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pág. 3. 8 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 121.



dad, se erige en una idea rectora o, en otras palabras, en un pensamiento direc-tor de una regulación existente o posible. Dado que estos conceptos son los que definen a los principios generales del derecho9, estamos en condiciones de afirmar que el “abuso del derecho” constituye uno de ellos. Volveremos sobre esta cuestión al analizar la naturaleza jurídica del instituto.

2. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO

Existen múltiples criterios para determinar cuándo se configura el abuso del derecho. Algunos autores –como Fernández Sessarego, Rivera y Nicolau- los agrupan en subjetivos, objetivos y mixtos10. Otros, en cambio, los exponen unos a continuación de otros, sin agruparlos11. Por nuestra parte seguiremos la clasificación que propone Rivera por considerarla clarificadora a los efectos expositivos, sin dejar de advertir que en este punto las diferencias entre los distintos autores son meramente metodológicas.

Según el criterio subjetivo existirá ejercicio abusivo del derecho cuando el sujeto actúe con la intención de perjudicar a otro (dolosamente), y aún cuando lo haga sólo culpablemente. Como una variante de dicha doctrina, algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin interés, o sin obte-ner utilidad alguna de ello. Sin embargo se ha observado que esta variante po-co agrega a lo ya expuesto, ya que quien obra sin utilidad o ventaja solo puede hacerlo por su intención dolosa o culposa12. El criterio subjetivo fue el adopta-do en los albores de la utilización de la figura del abuso del derecho, en espe-cial por la jurisprudencia francesa13. Sin embargo –apunta Borda- pronto se

9 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 141. 10 FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pág. 125 y sig.; RIVERA Julio C.,

Instituciones..., cit., T. I, pág. 319; NICOLAU Noemí L., Fundamentos de derecho contrac-tual, Buenos Aires, La Ley, 2009, T. I, pág. 253.

11 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 45 y sig.; BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, pág. 409 y sig.; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 282 y sig.

12 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 319; HARIRI Juan Carlos, El abuso de derecho en la obra del Doctor Abel M. Fleitas, en Abuso de derecho y otros estudios, libro homenaje a Abel M. Fleitas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pág. 33 y sig., esp. 38.

13 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 45; BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teoría..., cit., pág. 409.



advirtió que dicho criterio resultaba insuficiente y para explicarlo recurre a un ejemplo sumamente gráfico: si un usurero presta dinero a una tasa excesiva, no puede afirmarse que actúe sin interés, o con el único propósito de dañar al mutuario; sin embargo, no por ello su conducta puede dejar de considerarse abusiva14.

El criterio objetivo entiende que media abuso del derecho cuando el titular los desvía de la finalidad que justifica su existencia, con prescindencia de la reprochabilidad de la conducta abusiva, es decir, aunque su agente no actúe con dolo ni culpa15. Algunos autores afirman que este criterio puede comple-tarse diciendo que mediará ejercicio abusivo cuando se contraríen los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe16. Borda por su parte se refiere al criterio finalista y al que surge de la moral en forma separa-da, y enfatiza la importancia de éste último. En sus palabras, “...si la teoría del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razón de orden moral. To-dos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admi-sión, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el co-razón humano y que no podía admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, en nombre del derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho”17. Y en otro trabajo afirmó que “Esta teoría se funda sobre todo en razones morales; los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe”18.

Por último, el criterio mixto entiende que habrá abuso del derecho siempre que concurran cualesquiera de los elementos caracterizantes señalados por los criterios precedentemente considerados.

14 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 45. 15 ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones por daños, Buenos Aires, Hammura-

bi, 2004, pág. 236. 16 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 320. 17 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 47. 18 BORDA Guillermo A., La reforma..., cit.



Mosset Iturraspe enfatiza –en consonancia con Borda- que la doctrina más moderna considera demasiado restrictivos los criterios subjetivos, añadiendo que en el Derecho comparado predomina un enfoque pluralista que tiende a “atrapar” el mayor número posible de abusos19.

Como tendremos oportunidad de ver en el punto que sigue, en general se afirma que el Código Civil argentino –luego de la reforma de la ley 17.711- adopta un criterio objetivo. Sin embargo, se ha observado que los jueces no se han ceñido a ese solo criterio para caracterizar el abuso, recurriendo a pautas muy diversas –a las que Borda denomina subdirectivas-, tales como la existen-cia de la intención de dañar, la falta o no de interés en el ejercicio del derecho, la actuación de un modo repugnante a la lealtad y a la confianza recíprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carácter anormal o extraordinario, si se ha ele-gido entre las varias maneras de ejercer el derecho aquella que es la más daño-sa para el deudor, entre otras20.

3. EL ABUSO DEL DERECHO EN ARGENTINA

3.1 La solución del Código Civil El Código Civil argentino, como todos los de su época, no consagró en

forma expresa la doctrina del abuso del derecho. Por el contrario, en una dis-posición contenida dentro de los hechos ilícitos (art. 1071), afirmó que el ejer-cicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pue-de constituir como ilícito ningún acto21, lo que importaba un “claro y categóri-co repudio a la teoría del abuso del derecho”22. No obstante, también se ha se-ñalado que en el Código de Vélez ya existían ciertas normas que de algún mo-do implicaban una recepción –aunque más no sea incipiente- de la figura o, dicho en otras palabras, subyacía la idea de que no todos los derechos eran absolutos. Se traen a colación, en este sentido, la parte final de la nota al art.

19 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., págs. 121 –esp. cita 8 y su texto- y 122. 20 KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Principios..., cit., pág. 214; BORDA Guillermo

A., La reforma..., cit. 21 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 321. 22 BORDA Guillermo A., La reforma..., cit.



251423 o el texto de los arts. 953, 1739, 1978 y las disposiciones sobre las res-tricciones y límites al dominio24.

3.2 La doctrina y la jurisprudencia posteriores a la sanción del Código La doctrina posterior a la sanción del Código Civil en un principio se

mostró mayoritariamente contraria a la admisión de la teoría del abuso del de-recho, encontrando en el texto del art. 1071 un sólido respaldo. Dentro de esta tendencia se ubicó Bibiloni, cuya posición al respecto quedó reflejada en la nota al art. 411 de su Anteproyecto25. No obstante, se alzaron algunas primeras voces en sentido contrario –entre ellas las de Lafaille, Salvat y Rocca- lo que dio lugar a que de allí en más la mayoría de la doctrina pasara a considerar que el texto del art. 1071 no era una valla infranqueable para la admisión del insti-tuto26. En los dos primeros Congresos Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 1927 y 1937) se aprobaron ponencias tendientes a la inclusión del abuso del derecho en nuestro ordenamiento positivo27. La misma tesitura se adopta en el Anteproyecto de 1954 de Llambías28; en tanto el Proyecto de 1936 había guar-dado silencio29.

La jurisprudencia de esos tiempos también fue admitiendo la teoría del abu-so del derecho, basándose para ello en otras normas del Código, tales como el ya mencionado art. 95330.

3.3 La Constitución de 1.949

23 HARIRI Juan Carlos, El abuso..., cit., pág. 36. 24 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 48. 25 BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teoría..., cit., pág. 412; TRIGO REPRESAS Félix A

y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 288, esp. nota al pie nº 140; MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 126.

26 TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 288 y sig.

27 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 125 y sig. 28 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 126. 29 ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M., El abuso del derecho. Estudio

de Derecho Comparado, LL, 1990-B, pág. 1101esp. nota 59. 30 TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág.

290; RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 321 y sig.; BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 48 y sig. y del mismo autor La reforma..., cit., especialmente cita nº 1.



Un hito importante en esta evolución estuvo dado por la Constitución de 1949, cuyo art. 35 establecía lo siguiente: “Los derechos y garantías reconoci-dos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamen-ten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre contra el hombre, configuran delitos que serán castigados por las le-yes”31.

Puede observarse que la primera parte del artículo es prácticamente idéntica al art. 28 de la Constitución vigente, pero en la Constitución del 49 se le agre-ga la referencia al abuso del derecho. Esto es interesante, pues demuestra que la teoría del abuso del derecho representa en cierto modo lo opuesto de aquella limitación constitucional dirigida al legislador, según la cual la reglamentación de un derecho no puede conducir a su negación. Lo que hace en definitiva la Constitución de 1949 es fijar un “piso” a la reglamentación de los derechos constitucionales y un “techo” a su ejercicio, más allá del cual se torna abusivo.

3.4 La ley 17.711 Como es sabido, la reforma de 1968 –ley 17.711- incorporó ideas solidaris-

tas al Código Civil argentino, cambiando su espíritu. Dentro de los institutos más emblemáticos que perfilaron esta tendencia se encuentran la lesión subje-tiva (art. 954), la buena fe lealtad (art. 1198), la contemplación de la situación del deudor (art. 1069, 2do. párrafo) y el abuso del derecho (art. 1071)32, entre otros.

Ciñéndonos al instituto objeto de estas reflexiones, sabido es que el legisla-dor de 1968 nutriéndose de diversos antecedentes33, modificó el que era el úni-co párrafo del art. 1071 originario, adicionándole la palabra “regular”. El pro-pio Borda explicó que esa expresión puede ser entendida como sinónimo de

31 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 126; BORDA Guillermo A., Trata-

do..., cit., T. I, pág. 50; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 290 y sig. RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 322.

32 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 323. 33 Puede verse a BORDA Guillermo A., La reforma..., cit.



“razonable”34, pauta ésta que luego fue profundizada por Sanz35. Entendemos que esta expresión es muy interesante, pues como se sabe, el criterio de razo-nabilidad es también el que en mayor medida emplean la doctrina y la juris-prudencia para evaluar si un determinado derecho constitucional es o no alte-rado por las leyes que reglamentan su ejercicio, en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional. Esta convergencia terminológica no es casual por las razones que comentamos al mencionar el texto del art. 35 de la Constitución de 1949.

Además la reforma agregó un segundo párrafo al art. 1071, en el que se afirma con total claridad que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos” y a continuación aclara que “Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los límites im-puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Este párrafo agre-gado tiene por finalidad sentar las pautas en base a las cuales deberá apreciarse si en el caso concreto un derecho ha sido ejercido de un modo abusivo36.

En general suele afirmarse que el criterio adoptado por la ley 17.711 para la determinación del abuso del derecho es el objetivo37. Otros, como Mosset Itu-rraspe, han entendido que el reformador del 68´ no ha seguido un criterio úni-co, sino que ha adoptado una postura pluralista, que recoge una variedad de criterios que van desde las pautas jurídicas hasta las morales, pasando por las “sociales” o sociológicas. Este prestigioso autor también hace notar que en el texto del art. 1071 se recurre, como complemento a otro principio general, como es el de la buena fe38. Trigo Represas y López Mesa, por su parte, en-tienden que se adoptó el criterio objetivo “finalista o funcionalista”, inspirado en la postura de Josserand, aunque complementándoselo con una segunda di-rectiva, que importa una subordinación del orden jurídico al moral: la buena

34 BORDA Guillermo A., La reforma..., cit. 35 SANZ Carlos Raúl, Consideración en torno al abuso del derecho, LL, 1981-B, pág.

886. 36 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 52. 37 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 323, entre otros. 38 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., págs. 121 y 123.



fe, la moral y las buenas costumbres39. Borda coincide en señalar que la ley 17.771 recurrió a dos criterios distintos para apreciar si existe ejercicio abusi-vo del derecho40. Como aclaramos al comienzo del apartado anterior, estas diferencias de matices no son significativas ya que sólo obedecen a la distinta metodología que emplean los autores para agrupar –o no- los distintos crite-rios; lo verdaderamente importante es que la ley 17.711 adoptó un criterio am-plio que permite una aplicación fecunda del instituto.

Conforme se ha dicho el art. 1071 del Código Civil, por su redacción am-plia y por no estar referido a ningún derecho en especial, constituye una norma “válvula” o “de goma”, lo cual es propio de las disposiciones legales que con-sagran principios generales del derecho41. Como lo explica Fernández Sessare-go, son cada vez más numerosos los ordenamientos jurídicos en los que tienen vigencia dichas cláusulas generales, prohibitivas del ejercicio o de la omisión abusiva de un derecho subjetivo. Estos principios informan todo el ordena-miento jurídico e indican que abusar de un derecho significa incumplir con un genérico deber a cargo del titular del derecho subjetivo42. Sin embargo, es sa-bido que la ley 17.711 no se limitó a sentar el principio general, sino que tam-bién modificó otras normas del Código Civil para lograr armonizarlas con el nuevo principio rector, como es el caso de los arts. 2513 y 2514 que en su re-dacción originaria referían al carácter “absoluto” del derecho de dominio43, o el párrafo agregado al art. 656 para permitir a los jueces reducir las cláusulas penales abusivas.

3.5 Etapa posterior a la ley 17.711 Luego de la reforma de la ley 17.711 la recepción que tuvo el instituto en la

39 TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, págs.

293 y 296; ídem ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M., El abuso..., cit. 40 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 52; del mismo autor La reforma..., cit. 41 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 118; HARIRI Juan Carlos, El abu-

so..., cit., pág. 39. 42 FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pág. 145 y sig. 43 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 323; HARIRI Juan Carlos, El abuso...,

cit., págs. 36 y 39; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 292.



doctrina y la jurisprudencia fue muy fecunda44. En cuanto a los Proyectos de Reforma al Código Civil, el Proyecto de Uni-

ficación Legislativa mantuvo el texto actual del art. 1071, pero agregando un tercer párrafo que disponía que: “En su caso, el juez proveerá lo necesario para evitar sus efectos abusivos y, según las circunstancias procurará la reposición al estado de hecho anterior y fijará una indemnización”. Como apunta Rivera, este agregado tuvo por objeto precisar los efectos del acto abusivo45, previsión ésta que el propio Borda –en un gesto de honestidad intelectual digno de admi-ración- se lamentó de no haber incorporado en la reforma de 196846. El Pro-yecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 reprodujo la disposición del Pro-yecto de Unificación Legislativa, agregando que lo dispuesto en materia de abuso del derecho se aplicaría cuando se abusare de una posición dominante47. Por último, el Proyecto de 1998 regula el instituto en el art. 396, que consta de dos párrafos: el primero es igual al segundo párrafo del actual art. 1071, y el segundo se refiere a los efectos, tal como lo hicieron los anteriores proyectos. Es importante destacar que esta disposición está comprendida en la Parte Ge-neral (Libro Segundo) y, dentro de ésta, en el Título IX (“Del ejercicio de los derechos”).

4. NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO Y DE LA CON-DUCTA ABUSIVA

Como anticipábamos en la introducción, existen variadas posiciones acerca de la naturaleza jurídica del abuso del derecho. Tradicionalmente ha sido con-

44 Ya pusimos de resalto esta circunstancia en la introducción, citando a Borda y a Ke-

melmajer de Carlucci. Similares consideraciones vierten RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 324; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, págs. 292 y 297 y sig. Puede verse también la exposición de FERNÁNDEZ SESSA-REGO (Abuso..., cit., pág. 268 y sig.) quien al analizar la evolución de la doctrina posterior a la reforma explica que la posición mayoritaria fue favorable a la incorporación de la figura, mientras que otro sector –menos numeroso- se mostró contrario.

45 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 323. 46 BORDA Guillermo A., prólogo a la obra de FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos,

Abuso..., cit., pág. X. 47 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 328.



siderado como un aspecto de la responsabilidad civil48, aunque en la actualidad predomina la corriente que entiende que se trata de un principio general del derecho. A nuestro modo de ver, para abordar correctamente el tópico, debe distinguirse el abuso del derecho (propiamente dicho) de la conducta abusiva.

4.1 Naturaleza jurídica del abuso del derecho. Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias el instituto en análisis consti-

tuye un principio general del derecho49. Por nuestra parte, ya hemos tenido oportunidad de anticipar nuestra opinión

al brindar el concepto del instituto, donde afirmamos –en consonancia con esta corriente- que el abuso del derecho, considerado en sí mismo, es un principio general del derecho. Allí decíamos, siguiendo a Rivera, que un principio gene-ral del derecho es una idea rectora o, dicho de otra manera, un pensamiento director de una regulación existente o posible. En términos similares Mosset Iturraspe recoge el concepto que proporciona Díez Picazo, para quien “La sus-tancia de los principios generales consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización”50.

Sentado ello, es menester detenernos a reflexionar sobre la importancia –no siempre advertida- que tiene la adopción, por parte de un sistema jurídico de-terminado, de un principio general del derecho de la trascendencia del que es-tamos considerando. Es que, como veíamos al referirnos al concepto de la fi-gura –siguiendo a Mosset Iturraspe- los juristas desde siempre se han pregun-tado si los derechos subjetivos pueden ejercerse como el titular quiera o si, por el contrario, dicho ejercicio ha de reconocer ciertos límites. La recepción del instituto del abuso del derecho viene a dar una respuesta clara y elocuente a dicho interrogante, definiéndose por una de las dos respuestas posibles y ex-presando la convicción de la comunidad al respecto. Piénsese que aún existen

48 ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CABANA Roberto M., El abuso..., cit., esp. cita 111. 49 Puede verse la jurisprudencia citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Prin-

cipios..., cit., pág. 211, esp. cita nº 4; MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 118; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 258, esp. cita nº 4; FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., págs. 4 y 5.

50 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 118, esp. cita nº 1.



muchos derechos acerca de los cuales se discute si han de tener algún límite en su ejercicio o si son absolutos, como ocurre –entre muchos otros- con la prio-ridad de paso51. Si la respuesta es dudosa hoy, cuánto más lo sería sin un prin-cipio general que nos ayudara a resolver el dilema. Por ello podemos afirmar, siguiendo a Fernández Sessarego, que la figura jurídica que nos convoca se ha convertido en un valioso instrumento para poner coto al ejercicio abusivo de un derecho subjetivo, original y legítimamente atribuido por el ordenamiento jurídico a un titular52.

Resta considerar qué funciones cumplen los principios generales del dere-cho. Rivera se refiere con su habitual claridad a esta cuestión, mencionando que cumplen dos funciones: como fuente (art. 16 del Código Civil) y como elemento de interpretación de la ley. Sin embargo, a continuación aclara que el valor de los principios generales del derecho como fuente es relativo, ya que, por un lado, si el juez tiene que abordar una cuestión que no está resuelta por norma legal alguna, los principios generales sólo le proporcionarán una fuente remota de inspiración y, por otro, es difícil que a través de la ley, las leyes análogas o la costumbre no se encuentre regulación en la fuentes normativas. Ello lo lleva a resaltar la función que cumplen los principios generales como elemento de interpretación de las leyes, con dos consecuencias fundamentales: las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se re-solverán en base a los principios generales y el principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos dará la clave para su interpretación53.

Esta segunda función que asigna Rivera a los principios generales del dere-cho, como elemento de interpretación de la ley, reviste suma importancia

51 El ejemplo de la prioridad de paso de quien accede a una bocacalle por la derecha es

tomado de Kemelmajer de Carlucci, quien recoge un fallo de la Provincia de Córdoba que entendió que la regla de tránsito “derecha antes que izquierda” es relativo y por ende no pue-de utilizarse abusivamente (Principios..., cit., pág. 256). Sin embargo, más allá del criterio sentado en ese precedente, sabemos que la jurisprudencia suele ser dispar y cambiante en este punto, pues existen tribunales que entienden que la prioridad de paso es absoluta (ver a GALDOS Jorge Mario y RIBERA Carlos E. El cambio de legislación de tránsito y nueva-mente sobre la prioridad de paso de quien circula por una avenida, LLBA 2009 (diciembre), 1167; si bien el objeto del trabajo se ciñe a la prioridad de paso en las avenidas, se citan nu-merosos trabajos y fallos que refieren al problema de la prioridad de paso en general).

52 FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pág. 4. 53 RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 143 y sig.



práctica en el caso del abuso del derecho. Ello es así, por cuanto la mayor par-te de las normas positivas que conceden prerrogativas o derechos a las perso-nas no suelen fijar un límite preciso a su ejercicio –por no decir que general-mente no fijan ninguno-, ante lo cual el instituto del abuso del derecho nos indica que por encima de la interpretación literal de la norma debe prevalecer su interpretación teleológica o finalista. Para dar un ejemplo concreto –entre los cientos que podrían suministrarse- el art. 1032 del Código Civil prescribe que “Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a declarar de que no saben si la firma es o no de su autor”. Si nos ceñimos a la interpretación literal de esta norma que aparentemente es tan sencilla, parecería que los here-deros pueden ejercer ese derecho sin límite alguno. En cambio, si se atiende a su finalidad, se comprenderá que ésta obedece a que el legislador ha entendido que es razonable que los herederos no estén al tanto de todos los documentos firmados por el causante, por lo que sería abusivo el ejercicio de dicha prerro-gativa si en el caso concreto el heredero no albergara tales dudas, y así lo ha entendido la jurisprudencia54. Sumamente esclarecedoras son las palabras de Zavala de González cuando se refiere a esta cuestión, al afirmar que no sólo es antijurídico el acto contrario a la letra de la ley, sino también es incompatible con sus fines55.

Para finalizar, es menester advertir que la función del abuso del derecho a la que nos hemos referido –es decir, como elemento de interpretación de la ley- despliega su mayor utilidad en aquellos casos en que el derecho de que se trate no tenga establecido un límite preciso en su ejercicio. Borda explica esta cues-tión valiéndose del ejemplo de los intereses en un mutuo, y afirma que si la ley estableciera un límite preciso –vgr., del 10%- y un usurero pretendiera cobrar un interés que excede ese límite –vgr. del 30%-, los tribunales no lo proteger-ían, porque no tiene derecho56. En este caso, la solución sería clara y vendría proporcionada por la norma especial, sin que sea menester recurrir necesaria-

54 CNCiv., Sala F, 19/8/69, LL, 137-848, 23.388-S y CCCiv. 1ª Cap., 17/11/43, LL, 32-

711, voto del Dr. Casares; cit. por LOUTAYF RANEA Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 1998, pág. 510, cita nº 533.

55 ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pág. 235. 56 BORDA Guillermo A., Tratado..., cit., T. I, pág. 45.



mente a la teoría del abuso receptada en el art. 1071 del Código Civil. Una situación análoga se presenta en aquellos casos en que el ejercicio de

un derecho, más que tener un límite, es directamente prohibido en determina-do contexto. Un claro ejemplo se presenta con la prórroga de competencia en las relaciones de consumo. Como es sabido, el artículo primero del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación permite la prórroga de competencia en asuntos exclusivamente patrimoniales. Sin embargo, la doctrina y la juris-prudencia alertaron que tal prórroga podía resultar abusiva en el marco de un contrato de consumo, y por ello se la comenzó a declarar ineficaz, con susten-to en normas generales, básicamente el art. 1071 del Código Civil y los arts. 37 y 38 de la ley 24.24057. Posteriormente la autoridad de aplicación dictó di-ferentes resoluciones (3/2003 de la Subsecretaría de Defensa de la Competen-cia y Defensa del Consumidor; 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor y 26/2003 de la Secretaría de Co-ordinación Técnica)58, y en una de ellas se fulmina con la nulidad a la cláusula de prórroga de la competencia59. Así, ante la claridad y contundencia de esta norma especial, bien podría declararse la invalidez de la cláusula de prórroga de la competencia mediante su sola invocación, sin necesidad de recurrir nece-sariamente a las normas generales.

Ahora bien, la afirmación que antecede nos impone efectuar un par de con-sideraciones adicionales, las que entendemos tienen importancia en razón de la asiduidad creciente con que aparecen estas normas en el derecho contemporá-neo60.

57 Véase a NICOLAU Noemí L., Fundamentos..., cit., T. I, pág. 441, esp. cita nº 18. 58 NICOLAU Noemí L., Fundamentos..., cit., pág. 442. 59 Puede verse Juzg. Civ. y Com. Nº 2 de Azul, “Banco Provincia de Buenos Aires c/

Ocanto, Mónica”, del 01.10.08., LLBA-2008-1171, con nota de Federico M. Alvarez La-rrondo.

60 Como explican Pizarro y Vallespinos, en la actualidad el legislador suele avanzar sobre la autonomía privada, en importantes sectores de la contratación, fijando límites más o me-nos precisos, más allá de los cuales los contratantes no pueden llegar. Agregan que ello pue-de observarse en ámbitos como el derecho del consumo, donde se advierte que la noción de orden público económico se plasma en directivas estrictas (PIZARRO Ramón D. y VA-LLESPINOS Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, T. 3, pág. 62).



En primer lugar, entendemos que en aquellos casos en que el legislador no ha establecido un límite expreso al ejercicio de los derechos, y en virtud de esta circunstancia la solución debe buscarse necesariamente en las normas ge-nerales (art. 1071 del Código Civil o art. 37 de la ley 24.240), no por ello pue-de afirmarse que la conducta abusiva no excede ciertos límites, tal como lo hacen algunos autores que afirman que el ejercicio abusivo se mantiene dentro de los límites que establece la ley61. Afirmamos ello pues en esos casos existe un acatamiento tan solo formal –o, si se quiere, aparente- a los límites que im-pone la ley, más ese ejercicio se torna antifuncional en tanto opuesto sustan-cialmente a la razón por la cual el derecho fue reconocido62. Lo que ocurre, en rigor, es que se trata de disposiciones específicas que consideradas en sí mis-mas y aisladamente no contienen límite alguno, pero éste viene impuesto por el principio general del abuso del derecho sentado en el art. 1071. El texto del artículo es sumamente claro y exime de mayores comentarios: se considera ejercicio abusivo de un derecho al que contraría los límites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres. Volveremos sobre esta cuestión en el apartado que sigue, pues los autores que afirman que la conducta abusiva se mantiene dentro de los límites legales suelen entender que el acto abusivo no es ilícito, lo que anticipamos que no compartimos.

En segundo lugar, suele afirmarse que cuando una determinada conducta excede los límites precisos fijados por el legislador –como sería el ejemplo del usurero que proporciona Borda- o directamente es prohibida –como en el caso de la prórroga de competencia en las relaciones de consumo- esta conducta o disposición contractual es lisa y llanamente ilícita, por lo que se regiría por otras normas y principios y ninguna cabida tendría el instituto del abuso del derecho, que solo sería aplicable a las conductas lícitas. A nuestro modo de ver, ello no es así, por cuanto esas normas no son sino consagraciones expre-sas de la teoría del abuso del derecho. Siguiendo con el ejemplo de Borda, no

61 En este sentido, Rivera hace referencia a uno de los primeros trabajos publicados en

Francia, en el que se decía que se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en mira el legislador (RIVERA, Julio C., Instituciones..., cit., T. I, pág. 320). Expresiones similares se encuentran en muchas obras o artículos referidos al abuso del derecho.

62 ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pág. 234;



sería incorrecto que el juez, al fundar la solución, junto con la norma hipotéti-ca que fija el límite preciso al interés invoque también la norma genérica del abuso del derecho (art. 1071), como habitualmente se hace. O, que para decla-rar ineficaz la cláusula de prórroga de la competencia en un contrato de con-sumo, junto a la resolución 53/03 de la Secretaría de la Competencia, la Des-regulación y la Defensa del Consumidor se citen también el art. 1071 del Código Civil y los arts. 37 y 38 de la ley 24.240. Ello es así, pues si bien en estos casos es evidente que frente a la claridad de la norma específica perderá importancia la función del abuso del derecho como elemento de interpretación e integración de la ley, no por ello debe perderse de vista que si se fijó un lími-te legal, o directamente se prohibió el ejercicio de un derecho en cierto contex-to, es por vía de la aplicación de la figura en estudio. Un régimen liberal, que aborreciera la figura del abuso del derecho por considerarla un avance contra la autonomía privada, no toleraría que se establezcan límites a la posibilidad de pactar los intereses o de prorrogar la competencia.

4.2 Naturaleza jurídica de la conducta abusiva Corresponde preguntarnos ahora cuál es la naturaleza jurídica de la con-

ducta abusiva, para lo cual es menester dejar inicialmente aclarado que tam-bién puede ser abusiva una conducta omisiva, lo que ocurrirá cuando el titular de un derecho se abstenga abusivamente de ejercerlo63.

Una primera corriente de opinión entiende que el ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito64. Situados en el marco de la ilicitud, en al-gunos casos se ha entendido que el abuso del derecho constituye un factor de atribución, aunque no existe consenso en torno a si se trata de un factor objeti-vo o subjetivo; como una variante, en algunos casos no se llega a afirmar que el abuso constituye un factor de atribución, pero sí se preguntan si se corres-

63 FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pág. 27. 64 BORDA Guillermo A., La reforma..., cit.; FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abu-

so..., cit., pág. 150 y sig.; ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pág. 235; MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 121; HARIRI Juan Carlos, El abuso..., cit., pág. 39; NICOLAU Noemí L., Fundamentos... , cit., pág. 254; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 277, esp. cita nº 88 (en esa página se aclara que uno de los autores de la obra, el Prof. Trigo Represas, adhiere a esta postura).



ponde con un factor de atribución objetivo o subjetivo65. También se ha puesto de relieve la profunda ligazón que existe entre el abuso del derecho y el daño, argumentándose que sin un daño actual o futuro nadie estaría legitimado para accionar66.

La corriente opuesta entiende que un acto abusivo no constituye un hecho ilícito. Argumentan que si se estuviera en presencia de un ilícito carecería de sentido y utilidad remitirse a la idea del abuso del derecho o la inmoralidad del objeto, pues dichos supuestos son abordados por normas diversas del Código Civil. En la misma orientación, se afirma que lo que el art. 1071 sanciona es el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la pro-pia naturaleza de la institución la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona son los términos del acto o contrato, considerándolos ilícitos, o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios la contrariedad con el derecho es inicial, congénita, y en cambio en la institución del abuso del derecho hay un arranque legítimo produciéndose lue-go la desviación de los propósitos 67 68.

Por nuestra parte, adherimos decididamente a la primera posición, aunque con las salvedades que iremos efectuando en el desarrollo que sigue.

65 Puede verse la jurisprudencia relevada por KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída,

Principios..., cit., pág. 252 y sig.; RIVERA Julio C., Instituciones..., cit., T. I, págs. 326 y 328; ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, Actuaciones..., cit., pág. 236; BUSTAMANTE ALSINA Jorge, Teoría..., cit., pág. 413; TRIGO REPRESAS Félix A y LOPEZ MESA Mar-celo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 327, esp. cita nº 339; ALTERINI Atilio A. y LOPEZ CA-BANA Roberto M., El abuso..., cit.

66 BORDA Guillermo A., prólogo a la obra de FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abu-so..., cit., pág. IX.

67 KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Principios..., cit., pág. 212 y sig.; TRIGO RE-PRESAS Félix A y LOPEZ MESA Marcelo J., Tratado..., cit., T. I, pág. 277, esp. cita nº 91 (en esa página se aclara que uno de los autores de la obra, el Prof. López Mesa, adhiere a esta postura) y pág. 281; BALESTRO FAURE Miryam, La proscripción del abuso de los derechos procesales. Un principio de principios, en Abuso Procesal, Jorge W. Peyrano (dir.), Juan A. Rambaldo (coord.), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 135 y sig., esp. pág. 142.

68 Cám. Nac. Civ., sala H Cinalli, Oscar c. Trama, Carlos y otro. 28/05/1997, LL-1997-D, pág. 469, en que se resolvió que “Es contradictoria la postura de quien invoca la teoría del abuso de derecho, luego de aludir a la realización de hechos ilícitos por parte de los deman-dados, pues dicho abuso supone un comienzo legítimo, esto es, la persona ejercita un dere-cho del cual es titular, pero con desviación de los propósitos. En cambio, en la ilicitud gené-rica, la contrariedad con el derecho es inicial



En primer lugar, compartimos plenamente la apreciación de Mosset Iturras-pe, para quien no hay una “tercera categoría” o una especie de tertius genus a mitad de camino entre lo lícito y lo ilícito69. Cierto es que la ilicitud a la que da lugar una conducta abusiva reviste ciertas singularidades, ya que la contradic-ción con el ordenamiento jurídico no es inicial y palmaria –puede decirse que no es “manifiesta”, tomando prestada la terminología del art. 1.038-, sino que deviene como consecuencia de una extralimitación en el ejercicio de un dere-cho. Puede afirmarse, con palabras de Pizarro, que se trata de una ilicitud so-lapada, pues en apariencia se respeta la letra de la ley, pero se quebranta su espíritu, o la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico al tiempo de brindar tutela jurídica70. Esto es lo que ha llevado a Fernández Sessarego a ca-racterizar al acto abusivo como un acto ilícito “sui generis”71. Sin embargo, como el mismo autor se encarga de aclararlo, ello no implica dejar de conside-rar a la conducta abusiva como un auténtico acto ilícito. Con agudeza se ha afirmado, en esta misma orientación, que lo que cambia en estos casos es la fuente de la ilicitud, ya que en algunos casos se trata de una ilicitud específica, objeto de una concreta sanción, mientas que en los supuestos de abuso del de-recho en general se carece de tal determinación y la ilicitud del acto lesivo deviene de la transgresión a los principios generales que informan el ordena-miento jurídico72. Pero lo trascendente, en definitiva, es que tanto la transgre-sión formal del ordenamiento jurídico, cuanto la material (configurada por el abuso del derecho, el fraude a la ley, etc.), importan procederes antijurídicos73.

En segundo lugar, hemos ya anticipado en el apartado anterior que el sector de la doctrina que niega a la conducta abusiva el carácter de acto ilícito se apoya, en buena medida, en la consideración de que el acto abusivo no trans-

69 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 121. 70 PIZARRO Ramón Daniel, Ejercicio abusivo del derecho de informar, en la Revista de

Derecho Privado y Comunitario, Nº 16, “Abuso del Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 173 y sig., esp. pág. 173.

71 FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pág. 150 y sig. 72 BERGEL Salvador Darío y PAOLANTONIO Martín Esteban, Abuso de posición do-

minante y abuso de derecho, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 16, “Abu-so del Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 9 y sig., esp. pág. 20.

73 PIZARRO Ramón Daniel, Ejercicio..., cit., pág. 173.



grede los límites impuestos por la norma, por lo que no podría ser tildado de ilícito. En el lugar indicado hemos manifestado que no compartimos esta apre-ciación, pues la conducta abusiva respeta solo formalmente los límites de al-guna norma en particular, más no resiste su integración con el art. 1071. Es oportuno traer ahora a colación las palabras de Fernández Sessarego, quien con inigualable claridad dice: “Acto ilícito es así no solo aquella conducta que contradice un artículo concreto del ordenamiento positivo, sino aquel compor-tamiento que, aún encontrándose en consonancia formal y aparente con una determinada norma, resulta contrario a lo prescripto en los principios genera-les del derecho que impregnan e informan la totalidad del sistema jurídico”74.

En tercer lugar, y volviendo sobre aspectos que también tratamos en el apartado anterior, entendemos que no es exacto que en aquellos casos en que el legislador ha establecido un límite preciso al ejercicio de los derechos que en su inicio son lícitos (vgr., límite legal al pacto de intereses) o directamente ha prohibido su ejercicio en determinado contexto (caso de la prórroga de competencia en las relaciones de consumo), pueda sostenerse que la teoría del abuso del derecho no tiene cabida alguna, argumento éste que también es utili-zado para demostrar que la ilicitud es incompatible con el instituto del abuso del derecho. Como decíamos en el lugar indicado, en estos casos quedará opa-cada la importancia del abuso del derecho como elemento de interpretación de la ley, más no podrá desconocerse que este instituto habrá sido el que deter-minó al legislador a fijar tal límite.

En cuarto lugar, creemos que la caracterización de la conducta abusiva co-mo un acto ilícito es la que mejor explica que, reunidos todos los presupuestos de la responsabilidad civil, nazca el deber de reparar los daños causados. No pasamos por alto que puede existir responsabilidad por actividades lícitas, más esto constituye la excepción, y no creemos que en este caso sea necesario re-currir a este arbitrio para atribuir responsabilidad al agente.

En quinto lugar, entendemos que la ubicación del art. 1.071 abona la tesis que sustentamos por estar ubicado dentro de las normas que regulan los actos ilícitos. Sin embargo, debemos aclarar que tal ubicación no es la óptima, pues

74 FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., pág. 152.



atendiendo a la naturaleza jurídica del instituto en sí mismo considerado –a la que nos hemos referido “ut supra”- es conveniente que se lo regule en la parte general como lo hizo el Proyecto del 98´, ya que no se limita a constituir un ítem dentro de la responsabilidad civil75.

En sexto lugar, entendemos que no solo la ubicación sino también el texto del art. 1071 respalda la posición que sustentamos. El primer párrafo, interpre-tado a contario sensu, deja muy a las claras que el ejercicio irregular del dere-cho constituye ilícito al acto. Y el comienzo del segundo párrafo es igualmente elocuente en torno a que el ejercicio abusivo de los derechos no es amparado por la ley.

Ahora bien, no obstante que nuestra postura nos aproxima a quienes consi-deran que la conducta abusiva debe ser considerada ilícita, debemos formular una importante salvedad: en principio, la conducta abusiva es antijurídica, ilí-cita, o ilegal, pero entendido ello en sentido lato, es decir, por estar en contra-dicción con el ordenamiento jurídico, tomado este en su conjunto76. Con ello queremos significar que para que se configure un hecho ilícito en sentido es-tricto, del que surja el deber de reparar, será insuficiente la mera presencia de una conducta abusiva, ya que deberán concurrir los restantes presupuestos de la responsabilidad civil.

La salvedad efectuada obedece a lo que venimos diciendo sobre la naturale-za jurídica del abuso del derecho, es decir, que considerado en sí mismo es un principio general del derecho, y como tal excede el ámbito de la responsabili-dad civil. Un ejemplo puede ayudar a comprender esta afirmación: si un ma-trimonio que se divorció convino que la tenencia de los hijos menores será ejercida por la madre, y que el padre gozará de un amplio régimen de visitas, sin precisarse días y horarios para que éstas se lleven a cabo, en principio no podría tolerarse que el padre intente visitar a los menores en horarios irrazona-bles o que se superpongan con actividades u horarios de descanso de los me-nores, ya que la pretensión de obrar de tal modo configuraría un ejercicio abu-

75 MOSSET ITURRASPE Jorge, Código..., cit., pág. 122, esp. cita 11; FERNÁNDEZ

SESSAREGO Carlos, Abuso..., cit., págs. 4 y 5. 76 Sobre la distinción entre antijuridicidad en sentido lato y en sentido estricto puede verse

a RIVERA, Julio C., Instituciones..., cit., T. II, pág. 479.



sivo, y contrario a la buena fe, de los derechos acordados en el convenio. Em-pero, la consecuencia ordinaria de tal situación será que la madre podrá de-nunciar al juez la situación y requerirle que precise los días y horarios en que las visitas deberán llevarse a cabo, por lo que en principio se tratará de una cuestión propia del derecho de familia y ajena a la responsabilidad civil77.

Con lo expuesto, queda en claro que no adherimos a la corriente que ve en el abuso del derecho un acto ilícito en sentido estricto. Tampoco, naturalmen-te, a la que identifica a la figura con un factor de atribución, o a la que entien-de que el instituto en análisis debe corresponderse, siempre y en todos los ca-sos, con un factor de atribución objetivo o subjetivo. Reiteramos: a nuestro modo de ver, el abuso del derecho es un principio general que ilumina todo el ordenamiento jurídico, a través del cual puede afirmarse que una determinada conducta es abusiva –y por ello mismo ilícita- pese a que se mantenga dentro de los límites formales de la ley. Esta afirmación deja en claro que nada hay en el abuso del derecho que permita asimilarlo a un factor de atribución. De mo-do que, una vez que se determina que la conducta es abusiva (y por ende, ilíci-ta), deberá analizarse si también concurre el factor de atribución que se aplica en el caso, lo que naturalmente dependerá del área de la responsabilidad civil de que se trate. Por dar un ejemplo concreto, sabido es que en materia de res-ponsabilidad por el exceso en la traba de medidas cautelares la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en torno a si cabe la aplicación de un factor ob-jetivo o subjetivo78. Por consiguiente, una vez que se logra establecer que una de las partes incurrió en abuso en la traba de medidas cautelares (conclusión a la cual sólo se puede arribar en un sistema jurídico que adopta el instituto del abuso del derecho), restará luego verificar si también se configuró el factor de

77 Desde luego que esta afirmación no importa desconocer que ciertas cuestiones de fami-

lia pueden dar lugar a reclamos resarcitorios, y en esa senda también podría ocurrir, por cier-to, que el incumplimiento de un régimen de visitas dé lugar a un reclamo de esta índole. Sin embargo, entendemos que si se configura la situación planteada en el ejemplo, la consecuen-cia natural e inmediata será la que nos hemos representado –es decir, que se pida al juez que se definan los días y horarios de visita- y difícilmente tenga cabida un reclamo indemnizato-rio. Se puede ver Arrinda María Fernanda, Abuso del Derecho en el fuero de familia, Revista Lexis Buenos Aires, agosto de 2008, fasc. 8, pág. 859 y ss.

78 KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, Principios..., cit., pág. 253; MAURINO Alber-to Luis, Abuso del derecho en el proceso, Buenos Aires, La Ley, 2001.59/60.



atribución (objetivo o subjetivo, según la teoría que se adopte) que rige el ca-so79.

Del mismo modo, entendemos que la conducta abusiva no se confunde con el presupuesto daño, el que deberá concurrir independientemente para que aquélla constituya un ilícito en sentido estricto y por ende surja el deber de reparar. Volviendo al ejemplo de la traba abusiva de medidas cautelares, podr-ía perfectamente ocurrir que haya mediado abuso por haberse trabado embar-gos en exceso, que haya concurrido el factor de atribución (vgr., culpa), pero que en cambio no se haya producido daño alguno80, lo que ocurriría, siguiendo con el ejemplo, si el titular de un inmueble innecesariamente embargado no hubiera procurado disponer del mismo o darlo en garantía. Otro tanto ocurrir-ía, por dar otro ejemplo, si el dueño de un fundo lindero a un hotel construye sin interés legítimo alguno un alto muro que priva al hotel de una excelente vista, pero tal construcción se lleva a cabo en una época en que el hotel está cerrado por refacciones, por lo que no sufre merma alguna en su clientela. No pasamos por alto que en estos casos el daño es inminente, y que es precisa-mente esta circunstancia la que habilitaría al deudor y al hotelero a solicitar el cese de la conducta abusiva, para evitar que el daño se produzca en un futuro cercano. Sin embargo, entendemos que esta “cercanía” entre el abuso y el da-ño no debe llevar al equívoco de pensar que toda conducta abusiva implica por sí misma la producción de un daño o, la inversa, que sin un daño ya producido no quepa hablar de conducta abusiva. Más claro aún es el ejemplo que antes proporcionábamos sobre el padre que pretende abusar en el ejercicio del con-venio de visitas: en estos casos, podrá existir un perjuicio para los menores derivado de la inconveniencia de llevar a cabo las visitas en horarios irrazona-bles, pero en principio –y con las aclaraciones ya efectuadas- no se advierte que necesariamente se genere un daño que de lugar al deber de resarcir.

5. CONCLUSIONES

79 Pueden verse los fallos, C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2, 23/08/1990, DJ 1991-1-42 y

Cám. Nac. Civ., sala E “Y.P.F. S.A. c. Ortega, Juan Carlos” 03/12/2007, LA LEY 2008-A, 501.

80 MAURINO Alberto Luis, Abuso..., cit., pág. 61.



Por todo lo expuesto, manifestamos nuestra adhesión a la corriente que en-tiende que el abuso del derecho es un principio general del derecho, poniendo de resalto la trascendencia que tiene, para un sistema jurídico determinado, adoptar un principio general del derecho de la importancia del que nos convo-ca. Ello por cuanto define cuál es la respuesta de la comunidad frente al cru-cial interrogante de si los derechos pueden ser limitados en su ejercicio y, co-mo consecuencia de ello, permite interpretar las normas –para luego evaluar las conductas- más allá de su tenor literal.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las conductas abusivas (positivas u omisivas), a nuestro entender, constituyen actos ilícitos. De este modo, mar-camos nuestras diferencias con la corriente que entiende que la conducta abu-siva no es ilícita porque tiene un arranque lícito, o porque no se superan los límites establecidos en la norma (que a nuestro entender sí se transgreden). Sin embargo, aclaramos que se trata de una ilicitud en sentido lato, es decir, la que puede predicarse de una conducta que está en contradicción con el ordena-miento jurídico, tomado este en su conjunto. De modo que sólo constituirá un acto ilícito en sentido estricto, y hará nacer el deber de reparar en cabeza del agente, en la medida en que concurran los restantes presupuestos de la respon-sabilidad civil (factor de atribución, relación de causalidad, daño) con los cua-les el abuso del derecho no se confunde.

Por último, también entendemos que la teoría del abuso del derecho tiene cabida en aquellos casos en que el legislador fija un límite preciso al ejercicio de un determinado derecho, o directamente lo prohíbe en determinado marco, ya que estas decisiones legislativas no son sino aplicaciones específicas de esta saludable figura.



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Perfiles actuales de la lesión, Ponencia presentada por el Departamento de Derecho Privado del área de Derecho de la Universidad Nacional del Centro en la Comisión 1 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebra-



das en Santa Fe los días 23 al 25 de septiembre de 1999. Puede vérsela publi-cada en el Nº 1 de la Revista Cartapacio, pág. 43 y sig

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ABUSO DEL DERECHO2 BORDA Guillermo A., prólogo a la obra de FERNÁNDEZ...

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