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La naturaleza jurídica aduanera de la clasificación de mercancías

Introducción _________________________________________________________ 1 Concepto y definición del arancel de aduanas ________________________________ 2 Manejo del arancel de aduanas ___________________________________________ 2 Definición de la clasificación arancelaria ___________________________________ 3 Naturaleza y marco juridíco de la clasificacion arancelaria de mercancias __________ 3 Ente competente para la expedicion de las clasificaciones arancelarias ____________ 4 Recursos de ley contra los actos que expiden una clasificacion arancelaria _________ 8 Recursos contra actos de la administracion aduanera previstos en convenio de kyoto 10 Fallo del Consejo de Estado de Colombia sobre una clasificacion arancelaria _______ 12 Vigencia, efectos y aplicación de las clasificaciones arancelarias ________________ 15 Importacion con clasificación arancelaria __________________________________ 16 Importación sin clasificacion arancelaria___________________________________ 16 Responsabilidad de quien declara la subpartida arancelaria ____________________ 17 Efectos hacia el pasado de la clasificacion arancelaria ________________________ 17 La clasificación arancelaria en Comunidad Andina de Naciones (CAN) ____________ 19 Recomendaciones internacionales sobre la expedición de clasificaciones arancelarias de mercancías__________________________________________________________ 21 Conclusiones ________________________________________________________ 21


Agosto 24 del 2005 1 de 23

Primer encuentro iberoamericano de Derecho Aduanero La naturaleza jurídica aduanera de la clasificación de mercancías Por: Hugo Parra Ospina 24 ago 2005

Presentación de la participación de Colombia en el primer encuentro iberoamericano de Derecho Aduanero, realizado en México.

Introducción

Agradezco la gentil invitación que ha hecho el Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas (AC) para participar en este primer encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero. Me es muy placentero tener la oportunidad de exponer en esta reunión el tema relativo a la naturaleza jurídica de la clasificación arancelaria de las mercancías en aduanas, tema que puede parecer intrascendente por cuanto no existe en nuestro país un marco jurídico debidamente estructurado en el cual se puedan apreciar cuáles son las ventajas y los beneficios que pueda traer para la administración pública y para los usuarios aduaneros (entiéndase importadores y exportadores) una correcta definición y clasificación de las mercancías objeto del comercio internacional. Para la mayoría de nuestros países con unas claras excepciones, el manejo del arancel de aduanas tiene serías implicaciones en los ingresos del Estado, por cuanto los impuestos que se generan por concepto de las importaciones son muy representativos desde el punto de vista fiscal, dado que cuando se define un gravamen para una determinada mercancía (5%-10%-15%), este tiene un efecto determinante respecto de la subpartida arancelaria donde se clasifique la misma, por cuanto en un momento determinado la subpartida anterior o posterior dentro de una misma partida de un capítulo y aún en capítulos diferentes, ello puede generar una reducción o un incremento de los ingresos para el Estado, por cuanto al existir unas diferencias variables en el gravamen, valga el ejemplo que la partida 87.03.00 tenga un 5% ad-valórem, la 87.02.00, tenga el 10% ad-valórem y la 87.04.00 tenga 15% ad-valórem y la mercancía aparentemente pueda clarificarse en cualquiera de estas tres subpartidas, ello puede inducir al usuario aduanero de buena ó mala fe a ubicar su mercancía por una subpartida que pague menos tributos, lo cual afecta el ingreso para el Estado e induce a que se evadan tributos aduaneros a través de una práctica distorsionada y equivocada de la clasificación arancelaria de una mercancía. Lo anterior sin tener en cuenta los efectos colaterales que pueda tener la clasificación arancelaria de una mercancía, como sería el que goce de unos determinados incentivos, por ejemplo, si se trata de un bien de capital, o que tenga restricciones legales como la importación controlada de ciertas materias primas que puedan utilizarse con otros fines diferentes etc. Es por esta razón intentamos aproximarnos al tema, para efectos de generar las inquietudes que el mismo trae, y se pueda tener un criterio uniforme nacional e internacionalmente en cuanto a la clasificación arancelaria de las mercancías, que como consecuencia de tan importante foro iberoamericano puedan generarse.



Concepto y definición del arancel de aduanas

Como presupuesto fundamental, tenemos que el comercio internacional hoy se encuentra unificado en cuanto a su nomenclatura gracias al Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, aprobado por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) y el cual se concreta en los respectivos aranceles de aduanas de cada país, y este lenguaje de nomenclatura uniforme se habla en el mundo en 150 países aproximadamente. Puede definirse el Arancel de Aduanas de la siguiente manera: Es un instrumento de política aduanera por medio del cual se establece un gravamen a las mercancías objeto del comercio internacional, clasificadas en forma ordenada, científica y sistemática dentro de un sistema de nomenclatura. Ahora bien, este sistema de nomenclatura armonizado comprende en su integridad el conjunto de reglas generales para su interpretación, notas legales y texto de partidas, con una codificación a nivel de seis dígitos en números arábigos. El país que adopte este sistema de nomenclatura, a partir de los seis dígitos, puede efectuar los desdoblamientos en las subpartidas que considere pertinentes, de acuerdo a sus necesidades nacionales o las que se exijan en el tipo de convenio o acuerdos internacionales en que se encuentre comprometido, como por ejemplo la Nomenclatura Nandina (para la Comunidad Andina de Naciones), el cual esta definido en ocho dígitos, pero respeta siempre las notas legales de sección, capítulo o subpartidas y las reglas generales de interpretación y lógicamente la codificación a nivel de seis dígitos.

Manejo del arancel de aduanas

El Arancel de Aduanas en cada país debe ser expedido por el órgano competente para que tenga sus efectos legales sobre los usuarios aduaneros, por lo cual puede ser a través de una ley, un decreto, una resolución etc., que esté representa por el poder legislativo o el ejecutivo. Al expedirse el Arancel de Aduanas para un país, necesariamente debe designarse cual es la entidad competente para su manejo e interpretación, no solo en cuanto a su gravamen, sino también en cuanto a su nomenclatura, lo cual lógicamente debe hacerse es a través de las respectivas administraciones o direcciones de aduanas de cada país, con plenas facultades para ello, entidades normalmente adscritas a los ministerios de hacienda o sus equivalentes. Como función de las administraciones o direcciones de aduanas tenemos que les corresponde básicamente el manejo de las importaciones y exportaciones, que comprende todos los trámites de carácter administrativo y el recaudo de los tributos o impuestos aduaneros. Sin embargo, una función determinante en el proceso de importación o exportación, tanto para la administración de aduanas como para los usuarios importadores o exportadores, es la determinación de la partida y la subpartida arancelaria en la cual se clasifique la mercancía, por los efectos que ello conlleva, tales como el gravamen y los impuestos complementarios que se originen por clasificarse la mercancía en una determinada subpartida arancelaria, así como las restricciones a que se encuentre sometida la importación o los beneficios de que goce a través de un acuerdo comercial etc.



Definición de la clasificación arancelaria

Analizado el concepto de arancel de aduanas, entramos al tema relativo a la clasificación arancelaria de las mercancías, para lo cual podemos definirla como aquella que: Consiste en determinar la subpartida arancelaria que le corresponde a las mercancías objeto de comercio internacional, dentro de la nomenclatura del Arancel de Aduanas. Por lo tanto, al ejercer la respectiva administración de aduanas esta función de interpretar la normativa aduanera y en particular la nomenclatura establecida en el Arancel de Aduanas, es a ella a quien le corresponde determinar oficialmente con autoridad y con fuerza legal, la partida y subpartida arancelaria donde se debe clasificar la mercancía. Hay que establecer necesariamente el marco legal dentro del cual debe enmarcarse la clasificación arancelaria, para efectos de que dicho acto administrativo que produce efectos legales para la administración como para el administrado, tenga un debido proceso en cuanto a su expedición, recursos, efectos legales, etc., razón por la cual intentamos presentar un esquema sobre dicho procedimiento normativo, que puede ser uniforme para los diferentes países que utilizamos como nomenclatura el sistema armonizado y con el fin de obtener que dichas clasificaciones a más de ser uniformes, tengan un carácter vinculante para los países con quienes se tengan acuerdos o convenios internacionales y regionales etc..

Naturaleza y marco jurídico de la clasificación arancelaria de mercancías

Dentro de la estructura de la dirección o administración de aduanas de cada país debe existir la respectiva dependencia oficial que sea la que maneje el arancel de aduanas y a quien le corresponda expedir oficialmente las clasificaciones arancelarias, tal como ocurre en Colombia, como es la división de arancel, entidad que por delegación del director de aduanas la facultó para expedir las clasificaciones arancelarias. Definida qué es la clasificación arancelaria, es necesario determinar cuál es su naturaleza jurídica por los efectos que ella tiene, para lo cual se puede afirmar que se trata de un acto administrativo expedido por la autoridad aduanera mediante a solicitud de parte o de oficio, se le asigna a una mercancía que se pretende importar o exportar, la subpartida arancelaria que le corresponde dentro del arancel de aduanas. Por lo tanto, al ser un acto administrativo este produce efectos “erga omnes” (para todas las personas), en el sentido de que afecta todo el universo arancelario, por cuanto solamente por la subpartida arancelaria que le asigna la autoridad aduanera, se debe importar o exportar la mercancía, y deje de carácter obligatorio esta determinación no solo para el usuario que la solicitó, sino también para todas las personas que pretendan importar o exportar una mercancía igual o similar. Ahora bien, si al momento de la nacionalización de la mercancía se declara una subpartida diferente a la que oficialmente existe, se incurre en un error que genera todos los efectos aduaneros que ello conlleva (ajuste de tributos, sanciones, multas, etc.). Al ser la clasificación arancelaria un acto administrativo, en principio se supone que se encuentra ajustado al derecho, es decir, que es correcta la clasificación arancelaria que a través de dicho acto se produjo, y sus efectos son inmediatos. Sin embargo, hay que destacar que la administración puede equivocarse y por ello puede clasificar el producto por una partida diferente



a la que se esperaba, por lo cual dicho acto debe gozar del debido proceso, es decir, que contra él se puedan interponer los recursos que la normativa aduanera haya previsto.

Ente competente para la expedición de las clasificaciones arancelarias

La clasificación arancelaria se debe expedir a través de un acto oficial que puede ser un decreto, una resolución etc., en el cual se den las explicaciones técnicas y se describa claramente el producto para su correcta identificación y concluya cual es la subpartida arancelaria por la que se clasifica. ¿Cómo y como consecuencia de qué se debe expedir la clasificación arancelaria oficial de un producto? Para tal fin, se deben plantear diferentes hipótesis: 1. Que los particulares o usuarios aduaneros (agentes aduaneros, sociedades de intermediación aduanera (SIA), etc.,), importadores o exportadores a solicitud de parte que requieran a la administración o dirección de aduanas, previo el pago de una determinada suma de dinero (en Colombia son USD80,00 aprox.), para que se estudie y se expida la clasificación arancelaria del producto que se pretende importar o exportar. 2. Que la administración o dirección de aduanas de oficio o a mutuo propio expida oficialmente una clasificación arancelaria, en razón a que trate de una mercancía novedosa dentro del comercio internacional, de una mercancía que haya tenido repetidos problemas en el momento de su nacionalización, levante o desaduanamiento sobre su clasificación, que se trate de mercancías que requieran un control aduanero (drogas precursoras, medicamentos, etc.), o se trate de mercancías para las que se requiera una determinada clasificación por efectos del goce de un tratamiento arancelario preferencial, si se trata de mercancías negociadas dentro de un acuerdo internacional, etc. Modelo ejemplo de los formatos que en Colombia se utilizan para efectuar la solicitud de clasificación arancelaria ante la dirección de aduanas–división de arancel:



DIAN DIRECCIÓN DE IMPÚESTOS SOLICITUD DE CLASIFICACIÓN Y ADUANAS NACIONALES ARANCELARIA A PETICIÓN DE PARTICULAR REPUBLICA DE COLOMBIA Señor DIEGO GÓMEZ CASTAÑO JEFE DIVISIÓN DE ARANCEL DIAN NOMBRE O RAZÓN SOCIAL DEL SOLICTANTE: SIGN PRODUCTS – SINGPRO LTDA.

NIT Ó C.C 800.235.466-1

DIRECCIÓN CARRERA 31 No 71A-06

TELEFONOS 5495282

CIUDAD BOGOTÁ D.C.

NOMBRE TÉCNICO MÁQUINA GRAPHTEC CE–2800 NOMBRE COMERCIAL PLOTTER DE CORTE DESCRIPCIÓN Y CARACTERÍSTICAS: SE TRATA DE UN APARATO GRAFICADOR Y CORTADOR, EL CUAL, POR MEDIO DE UN CUMPUTADOR PROVISTO DE SU RESPECTIVO SOFWARE DISEÑA FIGURAS SOBRE VINILO, OTRAS MATERIAS PLÁSTICAS Y CAUCHOS, PARA LUEGO PROCEDER A CORTARLAS CON GRAN PRECISIÓN, GRACIAS A SU SISTEMA DE ALIMENTACIÓN, MOTORES SERVODIGITALES Y ALGORITMOS DE SUAVIZADO EN LAS CURVAS PARA PRODUCIR GRAN CANTIDAD DE RÓTULOS Y FIGURAS. ES UN MÁQUINA DISEÑADA PARA TRAZAR Y PARA CORTAR CON GRAN PRECISIÓN, ESTA ULTIMA LABOR ES LA QUE GENERA LOS ROTULOS, EL PRODUCTO FINALMENTE DESEADO ES UNA OPERACIÓN GESTIONADA POR COMPUTADOR PARA OBTENER EXCELENTES RESULTADOS. COMPOSICIÓN: USOS O APLICACIONES: CORTE PARA HACER ROTULACIÓN SOBRE VINILOS AUTOADHESIVOS PLÁSTICOS PRINCIPLAMENTE. INFORMACIÓN ADICIONAL: X CATÁLOGOS ________ FOTOGRAFÍAS MUESTRAS _______ FICHAS TECNICAS _________ ANALISIS QUIMICO Y/O FISICO_____ PLANOS ___________________ OTROS (Indique) SE SOLICITA INSPECCIÓN SOBRE LA MÁQUINA

SOLICITANTE: FIRMA __________________ NOMBRE: GUILLERMO ORDOÑEZ A. C.C. No. 19.468.474 de Bogotá



Una vez que se solicita la clasificación arancelaria se expide a través de una resolución, como se puede apreciar en el ejemplo que a continuación se transcribe. RESOLUCIÓN NÚMERO 1585 1 DE MARZO DEL 2005 Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria. EL JEFE DE LA DIVISIÓN DE ARANCEL DE LA SUBDIRECCION TECNICA ADUANERA En uso de las facultades legales que le confiere la Resolución 398 de 2004, y CONSIDERANDO Que el Gobierno nacional, mediante el artículo 236 de Decreto 2685 de 1999, facultó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para expedir Clasificaciones Arancelarias a Solicitud de Particulares. Que con los Artículos 154 y siguientes de la Resolución 4240 de 2000, modificado por la Resolución 7002 del 2001 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentó la presentación de trámite de las citadas clasificaciones. Que mediante Resoluciones Nos. 5182 y 5123 de 2000 se reguló el servicio especial para las clasificaciones arancelarias a petición de particulares y se fijó el precio de las mismas. Que la empresa Sign Products – Signpro Ltda, Nit. No 800.235.466-1, mediante formato radicado con el No 7961 de febrero 2 del 2005, presentó solicitud para la clasificación arancelaria del producto denominado técnicamente MAQUINA CORTADORA GRAPHTEC y comercialmente “PLOTTER DE CORTE”. Que el solicitante canceló la suma de ciento noventa y un mil pesos m/cte ($191.000), con un comprobante de pago de enero 31 del 2005 del Banco de Bogotá. Que de acuerdo con la información suministrada a través del formulario de solicitud de clasificación y el catálogo con el oficio radicado 13808 del 23-feb-2005, se puede establecer que la mercancía es una máquina cortadora de vinilos autoadhesivos, marca “Graphtec”, utilizada por los rotuladores, la cual trabaja en interfase con un computador. El proceso consiste en que mediante un software se diseñan diferentes tipos de figuras o avisos en un computador y con la orden, a manera de impresión, se procede en la máquina a cortar estos diseños, sobre vinilos autoadhesivos, u otras materias plásticas. El corte es de gran precisión y alta calidad; no involucra el papel soporte del vinilo. La máquina posee un sistema de alimentación automático que asegura cargar y alimentar el material sin descarrilamiento, motores servodigitales con cierre enlazado que permite una inteligente y suave caída, mejor ejecución y una extensa vida de la herramienta de corte permitiendo una gran variedad de diseños e imágenes digitales.



Reconoce el espesor de materiales y ajusta automáticamente la altura de la herramienta, posee un control con teclado dígito-sensible, teclas de acceso directo, display LCD que visualiza el status y parámetros de operación y memoria instantánea para grabar condiciones previamente establecidas y la última aérea de corte. ESPECIFICACIONES DE LA MAQUINA GRAPHTEC: cortadora de mesa con alimentación a fricción y rolo. Área máxima de corte 737 x 50 mm, con sistema Expand. Anchura compatible de material 100 a 851 mm. velocidades programables 10 a 900 mm/seg con 23 incrementos. Capacidad para cortes largos 9 mt. Presión de corte 20 a 350 g, con 35 incrementos. Tamaño mínimo de caracteres aproximadamente 3 mm. número de portadores 1 (uno), acepta portacuchilla, pluma o utensillo de perforación. Tipo de cuchillas: superacero, cerámica o safiro, de 0,9 a 1,5 mm. Tipo de materiales: vinilo autoadhesivo, película fluorescente, película reflectiva, “Amberlith”, “Rubylath” y caucho para soplete de arena. Interfaz centronics paralelo RS-232-c serial (auto reconocimiento). Sistema del mecanismo de alimentación “Accuload” preciso con opción de rieles para soporte de hasta 3 rollos. Sistema pre-alimentación “Smartfeed”, automáticamente prealimenta el material cuando el operador especifica el tamaño del archivo. Dimensiones y peso según referencia. Requisitos eléctricos 100 a 240 VAC, 48-62 Hz. Con manual de usuario, driver, cables, portanavajas y pluma de agua de punta de fieltro. RESUELVE Artículo 1°. Clasificar la mercancía descrita en la presente Resolución, por la subpartida 8477.80.00.00 del Arancel de Aduanas, por tratarse de una máquina para cortar plástico o caucho y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías. Artículo 2°. Notificar al (a) señor (a) Guillermo Ordoñes A. Identificado (a) con Cédula de ciudadanía 19.468.474, en la Carrera 31 No 71A-06 Bogotá – Cundinamarca, de conformidad con los artículos 563 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1232 de 2001, informándole que contra la presente Resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa. (Lo destacado no es del texto). Artículo 3°. Una vez en firme la presente providencia, por medio del Grupo de Notificaciones de la División de Documentación de la Subsecretaría de Recursos Físicos, remítase copia o fotocopia a las Administraciones de Impuestos y Aduanas o de Aduanas de país, a la División de Relatoría de la Oficina Jurídica y a la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, para lo de sus competencias. Artículo 4°. La represente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación, previa su notificación. (Lo destacado no es del texto). PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE DIEGO GOMEZ CASTAÑO Jefe División de Arancel.



Recursos de ley contra los actos que expiden una clasificación arancelaria

Como decíamos, la clasificación arancelaria constituye un típico acto administrativo por cuanto se está interpretando el Arancel de Aduanas, el cual se ha constituido a través de la una ley, decreto, resolución etc., y al interpretarse el mismo a través de una clasificación arancelaria se están produciendo directamente unos efectos sobre el pago de los tributos aduaneros (gravamen–IVA etc.), los cuales afectan directamente a la mercancía, razón por la cual a quien le clasifiquen por cualquier razón en una subpartida diferente a la que efectivamente le corresponde, tiene el derecho a interponer los recursos que contra dicha clasificación se puedan ejercer, con el fin de que se llegue a una correcta clasificación de su producto. Normalmente es la dirección de aduanas a quien le corresponde interpretar el arancel de aduanas y expedir las respectivas clasificaciones arancelarias, por lo cual cuando a petición de parte o a mutuo propio la administración expide una clasificación a través del respectivo acto administrativo, llámese decreto, resolución, auto etc., contra él deben proceder los recursos pertinentes que en derecho podrían ser el de reposición, el cual se interpondría ante la propia administración de aduanas, quien debe resolverlo dentro de un determinado período de tiempo. Una vez se pronuncia la administración de aduanas y si se ratifica en el criterio que inicialmente expidió, necesariamente debe existir una segunda instancia ante quien se pueda recurrir, por ejemplo en recurso de apelación o reconsideración y sea ella quien de manera definitiva desate la controversia, para evitar una parcialidad administrativa. ¿Cuál es la instancia superior para recurrir la actuación de la aduana? En la actualidad en Colombia existe lo que se llama la vía gubernativa, que consiste en que todos los problemas que puedan generarse en la importación o exportación de mercancías se conocen y deciden dentro de la misma administración de aduanas, es decir, a un solo nivel por diferentes dependencias, llámense recursos de reposición, apelación, reconsideración, etc., y cuando estos se deciden desfavorables para el importador, se puede recurrir a la vía contenciosa administrativa, es decir, ante los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, que son los entes judiciales que conocen y revisan los actos de la administración y constituye la última instancia, procesos que a más de ser costosos para el usuario, son demasiado largos en el tiempo, entiéndase tres a cuatro años. Es interesante destacar que en Colombia durante un largo periodo de aproximadamente 10 años se eliminaron las clasificaciones arancelarias a solicitud de parte y solo se podrían expedir clasificaciones arancelarias de oficio, es decir, a mutuo propio cuando la dirección de aduanas así lo estimara conveniente. Esta situación afectó gravemente al país en cuanto a su desarrollo respecto del estudio de la clasificación arancelaria de las mercancías en aduanas, al punto que por decirlo así, se volvió intrascendente la clasificación de una mercancía y el problema arancelario se limitó a estudiar las mercancías más sobre sus marcas, seriales, colores y otras características ajenas desde el punto de vista del manejo de arancel de aduanas, lo que finalmente generó unos altos índices de corrupción en la administración aduanera, pero que a partir de julio del 2000, nuevamente se establecieron las clasificaciones arancelarias a solicitud de parte y se subsanaron tales anomalías aduaneras.



No obstante lo anterior, se generó un gran vació de orden jurídico y manifiestamente violatorio del debido proceso y el convenio de Kyoto, por cuanto hoy contra las clasificaciones arancelarias que expide la división de arancel no procede recurso alguno, lo cual permite afirmar que estas clasificaciones arancelarias gozan de la infalibilidad y que no aceptan discusión, esto se sale de todo contexto legal. Al no existir en la vía gubernativa en Colombia recurso contra la clasificación arancelaria es necesario acudir directamente a la vía contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, ocurre que estos tribunales y el Consejo de Estado en Colombia no tiene una sala especializada para los problemas aduaneros que son de carácter técnico, lo cual genera unos fallos tanto en primera como en segunda instancia, que no se ajustan al concepto netamente aduanero, lo cual redunda en perjuicio del usuario, lo que destaca la razón por la cual debe crearse un tribunal administrativo aduanero, junta general de aduanas, etc., que sea especializado en el tema y que cubra las diferentes áreas que lo comprenden. Desde este punto de vista, dentro de un claro proceso administrativo aduanero, el recurso de apelación o reconsideración no debe interponerse ante otra instancia de la administración de aduanas, sino ante un ente independiente, el cual podría denominarse como un tribunal administrativo aduanero o junta de aduanas o algo similar, el cual pudiera estar integrado por miembros que pertenezcan a diferentes gremios no solo de particulares, sino del Estado, organismo que conocería los problemas de clasificación arancelaria, de valoración de mercancías, y los diferentes problemas que en primera instancia se generen en las diferentes administraciones de aduanas en todo el territorio nacional. Este tribunal mantendría una total autonomía e independencia técnico–aduanera, el cual debe proferir sus fallos en una sola instancia y en un término breve, lo que permitirá que tanto la administración aduanera, como a los usuarios aduaneros puedan no solo de manera escrita, sino verbal a través de una audiencia pública, exponer las razones que les asiste sobre el problema arancelario que se discute. Así mismo, una vez finalizado el proceso, deben publicarse sus decisiones y dejar en consideración que las mismas constituyen ley para las partes, es decir, para la dirección o administración de aduanas y los usuarios. Es elemental que lógicamente este recurso que se ejerza ante el superior de la administración de aduanas se ejerza e interponga dentro de unos términos prudenciales que previamente le fije la ley, término dentro del cual, si ellos no se ejercen, dicho acto debe quedar en firme, publicarse y producir los efectos de ley, como también puede ocurrir que el usuario aduanero acepte y esté conforme con la clasificación arancelaria expedida.



Recursos contra los actos de la administración aduanera previstos en el convenio de Kyoto

El convenio de Kyoto prevé de manera clara y sencilla que contra los actos de la administración puedan interponerse los recursos de ley con el fin de garantizar el debido proceso. De igual manera, da claridad a la situación que se presenta en Colombia por cuanto de primera mano acepta que contra las actuaciones de las administraciones aduaneras deben necesariamente existir recursos, por lo cual, en el país, es necesario que se modifique la legislación aduanera y se acepte que en la vía gubernativa deben caber los recursos pertinentes contra la clasificación arancelaria. Consecuente con lo anterior y en vía informativa, debe transcribirse el texto pertinente del convenio de Kyoto sobre los recursos contra los actos de la administración. Dice el convenio lo siguiente: “CAPITULO 10 “RECURSOS EN MATERIA ADUANERA RECURSO “10.1 Norma “La legislación nacional preverá el derecho de interponer un recurso en materia aduanera. “10.2 Norma “Toda persona que se encuentra directamente afectada por una resolución u omisión de la aduana, dispondrá del derecho de interponer un recurso. “10.3 Norma “La persona directamente afectada por una resolución u omisión de la aduana será informada sobre las razones que motivaron la mencionada resolución u omisión, dentro de un plazo determinado en la legislación nacional, y luego de haber efectuado la solicitud ante la aduana. La persona luego decidirá si desea interponer el recurso o no. “10.4 Norma “La legislación nacional preverá el derecho de interponer un primer recurso ante la Aduana. “10.5 Norma “Cuando sea rechazado un recurso ante la aduana, el demandante tendrá derecho a presentar un nuevo recurso ante una autoridad independiente de la administración aduanera.



“10.6 Norma “En la instancia final, el demandante tendrá el derecho de recurrir ante una autoridad judicial. FORMA Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO “10.7 Norma “Un recurso será presentado por escrito y determinará las causas por las cuales se realiza. “10.8 Norma “Se determinará un plazo para la presentación de un recurso contra una resolución de la Aduana y el mismo será suficiente como para permitir al demandante estudiar la resolución impugnada y para preparar un recurso. “10.9 Norma “Cuando se interponga un recurso ante la aduana, no será necesario de oficio presentar los elementos de prueba junto con el escrito del recurso, pero si fuera necesario, se otorgará un tiempo razonable para la presentación de la prueba mencionada. C. CONSIDERACION DEL RECURSO “10.10 Norma “La aduana decidirá sobre un recurso y notificará su resolución al demandante por escrito tan pronto como sea posible. “10.11 Norma “Cuando un recurso ante la aduana sea rechazado, la aduana establecerá las razones que sustente el rechazo mencionado y notificará al demandante con respecto a su derecho de introducir un nuevo recurso ante una autoridad administrativa o independiente y con referencia a los plazos para la presentación del recurso mencionado. “10.12 Norma “Cuando se pronuncie un fallo favorable respecto a un recurso, la aduana aplicará su resolución o la de la autoridad independiente o judicial lo antes posible, excepto en los casos en que la aduana presente ella misma un recurso contra la resolución mencionada.



Fallo del Consejo de Estado de Colombia sobre una clasificación arancelaria

Valga la pena traer a colación un reciente fallo del Consejo de Estado de Colombia que se pronunció sobre la clasificación del producto “Ensure Light”, en el cual se discutió que para el importador el producto era un medicamento y para la dirección de aduanas era una preparación alimenticia, quien lo definió a través de la expedición de una resolución por la subpartida arancelaria 2106.90.93.00. Clasificación frente a la cual al no estar conforme con ella el importador, este la demandó ante el Consejo de Estado en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, fallo que se produjo en septiembre 3 del 2004, a favor del demandante, es decir, se consideró que el producto no es una preparación alimenticia como lo sostenía la aduana, sino un medicamento de la partida 30.04. Estos son algunos apartes del fallo: “...d. las razones de la defensa “La demanda fue notificada a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien para defender la legalidad del acto acusado manifestó que para adoptar la decisión en él contenida se aplicaron las reglas 1 y 6 de la nomenclatura común-andina 2002, la primera de las cuales determina que los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo, y la segunda establece que la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las notas de subpartidas. “Aplicando lo anterior se tiene que el producto “Ensure Light”, está compuesto por proteínas, grasas, carbohidratos, enriquecido con vitaminas y minerales, constituyendo una preparación nutricional completa y balanceada que se utiliza como suplemento alimenticio entre o con las comidas, suministrado por vía oral, de tal forma que al constituir un soporte de carácter alimenticio es deber remitirse al capítulo 21, en donde se contemplan las preparaciones alimenticias diversas. “Las exclusiones del Capítulo en nada afectan al producto “Ensure Light”, como quiera que no corresponden a ninguna de ellas, de tal forma que, en principio, es susceptible de clasificarse como preparación alimenticia del Capítulo 21. “Entonces, aplicando la regla interpretativa uno debe mirarse, para efecto de la clasificación arancelaria, los textos de las partidas y de las notas de sección o capítulo, sin perder de vista que los títulos de las secciones, de los capítulos o subcapítulos sólo tienen un valor indicativo. “Es por ello que en la partida 21.06 se encuentran las preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte, concretamente en la subpartida 21.06.90.93.00 para aquellas preparaciones alimenticias que contienen vitaminas y minerales. Lo anterior, en concordancia con la regla 6, que determina la clasificación de las mercancías por los textos de las subpartidas. “Al estar descrito el producto es discusión en el capítulo 21 sobre preparaciones alimenticias con un contenido de vitaminas y minerales no hay necesidad de acudir al capítulo de medicamentos que comprende otro tipo de productos que no sean preparaciones alimenticias y que tengan propiedades terapéuticas y medicinales.



“Debe tenerse en cuenta que el hecho de que por su composición tenga efectos terapéuticos necesariamente que se un medicamento, pues su contenido proteico, de carbohidratos, vitaminas y minerales suplen o reemplazan en un momento dado un régimen alimenticio corriente, por lo que su uso es como preparación alimenticia que mantiene, conserva e incluso recupera el estado de salud, sin que ello indique necesariamente que es un medicamento, pues existen otros alimentos, por ejemplo, el pescado, que sin perder su naturaleza de producto alimenticio contribuyen con el mantenimiento de recuperación de los estados de salud.....”. “...consideraciones de la sala "...Examinando el anterior acervo probatorio la sala considera que si bien, en principio, el “Ensure Light” puede considerarse como una preparación alimenticia de carácter nutricional, las propiedades tanto terapéuticas como profilácticas que posee, de acuerdo con los conceptos técnicos que obran en el expediente, hacen que el mismo deba ser considerado efectivamente como un medicamento y, por lo tanto, clasificado en la partida arancelaria 30.04, que, como ya se vio, se refiere a los “medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados por usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los administrados por vía transdérmica) o acondicionados a la venta al por menor”. “Contrario sensu, en la Resolución que se acusa se clasificó al “Ensure Light” en la subpartida 2106.90.93.00 del Arancel de Aduanas, aduciendo que de acuerdo con la información suministrada por el solicitante el producto corresponde a una preparación líquida compuesta por sales, vitaminas, azúcar y saborizantes, componentes que no son exclusivos de las preparaciones alimenticias, pues, como lo demuestran los documentos de carácter técnico y científico que obran en el expediente, la mezcla de los anteriores ingredientes en la proporción incluida en el producto analizado hacen que el mismo cumpla los requisitos como medicamento, en la medida que en tienen propiedades profilácticas y terapéuticas, de modo tal que suministrado en forma correcta a un paciente puede prevenir su desnutrición o suspenderla en caso de que ya la presente, evitando así la complicación de la enfermedad que generalmente acompaña a tal desnutrición. “Concluye esta corporación que la Resolución 4136 de 8 de mayo del 2004 debe ser anulada, pues la DIAN no motivó adecuadamente su decisión, ya que no tuvo en cuenta los documentos técnicos que le aportó la actora, ni los que le fueron dirigidos directamente por la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica y la Academia Nacional de Medicina de Colombia, en los cuales expresamente se dejó dicho que el “Ensure Light” es un medicamento, sin que con lo aquí decidido se desconozca en manera alguna la competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria, sólo que para dicha clasificación deben valorarse adecuadamente los diferentes medios probatorios que se aporten a la solicitud, así como los que de oficio decida practicar la administración. “A título de restablecimiento del derecho la Sala ordenará que se clasifique el medicamento “Ensure Light” en la partida y subpartida arancelarias correspondientes. “En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,



“Falla: “Primero –DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 4136 de 8 de mayo del 2002, por medio de la cual la división de arancel de la Subdirección Técnica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) clasificó el producto denominado “Ensure Light” (Vía enteral) en la subpartida 21.06.90.93.00 del Arancel de Aduanas. “Segundo.- A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la división de arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) clasificar al producto “Ensure Light” en la partida y subpartida arancelarias correspondientes, teniendo en cuenta que se trata de un medicamento....”. Como consecuencia del fallo antes comentado y a manera de conclusión del mismo, es interesante hacer un análisis en el sentido de conocer cuáles son los efectos jurídicos aduaneros hacia el pasado y el futuro con relación a la clasificación arancelaria de dicha mercancía y entender que dicho fallo, en su contexto independientemente de la mercancía que se trate, le es aplicable a cualquier caso que llegue para decisión en última instancia de los altos tribunales. En primer lugar, es necesario tener en cuenta que el alto tribunal lo que hace en su decisión es o bien confirmar la clasificación expedida por el ente competente de la Dirección o Administración de Aduanas o revocar la clasificación y en su defecto ordenar que se expida una nueva clasificación arancelaria por la subpartida que se alegó por la parte demandante o sea, a quien se le concedió la razón. Por lo cual, si se confirmó la clasificación arancelaria, esta tiene en principio efectos hacía el futuro, es decir, sobre las mercancías que se pretendan importar bajo dicha subpartida arancelaria. Ahora bien, si la decisión fue desfavorable para la aduana, es decir, a favor del importador, los efectos de esta decisión tienen dos connotaciones: 1. Tiene sus efectos hacia el futuro, es decir, que la nueva clasificación arancelaria que se expida influye para las mercancías que bajo dicha subpartida arancelaria se pretenda importar. 2. Puede producir efectos hacía el pasado a favor del importador–demandante, por cuanto en el interregno que se presentó desde el momento en que se expidió la clasificación y hasta que el recurso fue fallado por el superior, ha transcurrido un tiempo que puede ser relativamente largo, uno o dos años, tiempo dentro del cual el importador o usuario aduanero ha podido efectuar importaciones del mismo producto por la subpartida que inicialmente se le fijó, es decir, diferente a la que considera que es la correcta y haber efectuado un pago en exceso por concepto de tributos aduaneros en todas estas importaciones. Desde este punto de vista, es procedente como legítima la reclamación de sus derechos del importador, el cual puede solicitar a la administración aduanera la devolución de los tributos que pagó de más, inducidos a error en cuanto a la clasificación arancelaria de dicha mercancía, por la propia aduana, lo cual se ajusta al debido proceso aduanero y al principio de justicia y equidad.



Vigencia, efectos y aplicación de las clasificaciones arancelarias

Un aspecto de fundamental importancia que se debe tener en cuenta es el relativo a cuáles son los efectos que surgen como consecuencia de la expedición de una clasificación arancelaria hacía el pasado y hacía el futuro, por cuanto ello puede generar efectos económicos graves, tanto para el usuario aduanero, como para la administración de aduanas. Es necesario tener en cuenta que quien solicita clasificación arancelaria lo hace con un interés hacía el futuro, por cuanto lo que busca conocer es la subpartida arancelaria por la cual se clasifica el producto que pretende importar, pero consecuencialmente desea conocer también los efectos que tiene la clasificación de su producto en cuanto al gravamen que debe pagar y los demás impuestos que la afecten y los requisitos como, vistos buenos, restricciones, beneficios, tratamientos preferenciales cuando se trate de un producto negociado dentro de un acuerdo económico de integración etc. Todo lo anterior, se realiza para efectos de evaluar técnica y económicamente la importación o exportación de un producto y destacar que la clasificación arancelaria tiene efectos de doble vía, en el sentido de que el interés es tanto para quien importa como para quien exporta. Por lo tanto, la clasificación arancelaria, en principio, debe producir sus efectos hacía el futuro por cuanto ella es aplicable a las mercancías que se pretendan importar, por lo cual es necesario tener en cuenta que cuando se expide la clasificación arancelaria a través del acto administrativo respectivo proferido por la administración o dirección de aduanas de cada país, este acto debe contener no solo la clasificación del producto, sino también los recursos que contra ella caben y además, el momento en que debe comenzar a regir, el cual puede ser a partir de su publicación, bien en un diario oficial, una gaceta, un periódico o un edicto, etc. Lo anterior debe ser consecuente, en el sentido de que al ser un acto proferido por la administración de aduanas, mediante el cual se está interpretando el arancel de aduanas, este debe ser conocido por todo el mundo por cuanto a él pueden también acogerse todos los importadores, de allí su publicación para que sea de público conocimiento y consecuencialmente no solo el interesado, sino también quienes no estén de acuerdo con ella puedan ejercer en término los recursos de ley que contra dicha clasificación arancelaria caben, si se interponen los recursos contra la clasificación arancelaria, es necesario esperar la decisión que en las diferentes instancias se produzcan. Si contra dicho acto mediante el cual se clasifica un producto no se interponen en tiempo los recursos de ley, queda debidamente ejecutoriado y a partir de dicho momento tiene fuerza de ley y comienza su vigencia hacía el futuro. En este evento, solamente la administración aduanera puede revisar este acto administrativo.



Importación con clasificación arancelaria

Los efectos y aplicaciones que hacía el futuro tiene la clasificación arancelaria son de una gran importancia, por cuanto lo que se busca es que se unifiquen en el país los criterios de clasificación y se hable una nomenclatura arancelaria uniforme. Por lo cual, para el vista o el inspector aduanero le es de obligatoria aplicación la subpartida dada en la clasificación arancelaria e invocada por el importador al momento de la nacionalización, es decir, que el inspector no la pueda objetar al momento del reconocimiento que haga de la mercancía, siempre y cuando lógicamente exista una total identidad entre la mercancía clasificada y la que se esta importando y reconociendo. Se concluye en consecuencia, que quien importe una mercancía amparada con una clasificación arancelaria, no va a tener ningún contratiempo al momento de la nacionalización y podrá obtener su levante.

Importación sin clasificación arancelaria

Sin embargo, es conveniente analizar la situación que se presenta cuando se importa una mercancía sin que exista clasificación arancelaria para la misma. En este evento, ocurre que el importador o exportador al momento del arribó de la mercancía y su nacionalización, o al momento del despacho, es necesario declarar la subpartida por la cual se clasifica la mercancía para efectos de tasar y liquidar los tributos que se causan, situación frente a la cual el importador o exportador queda sometido a la discrecionalidad del vista o el inspector de aduanas respecto de la subpartida arancelaria declarada, por lo cual puede ocurrir que acepte la declaración hecha y se procede al levante, pero si la objeta, necesariamente deben existir los mecanismos que permitan obtener el levante de la mercancía a la mayor brevedad posible, previa la constitución de una garantía a favor de la administración aduanera y continuar con el proceso administrativo aduanero por la controversia que se generó sobre la clasificación de la mercancía. Esta controversia debe tener un procedimiento similar al proceso que se realiza cuando se objeta la clasificación arancelaria de una mercancía, en el sentido de que puede el importador bien por si, o a través de su agente aduanal o un abogado, oponerse a la clasificación que le fijó en vista de aduana o inspector, e interponer el recurso pertinente en una primera instancia ante la administración de aduanas donde se generó la controversia. Si la decisión en esta primera instancia es desfavorable pueden los usuarios aduaneros recurrir ante la administración o dirección de aduanas en un recurso de segunda instancia, quien lo fallaría y si finalmente le es desfavorable al importador, debe existir la instancia del superior, puede ser un tribunal administrativo aduanero o una junta de aduanas, a quien con plena autoridad puede resolver finalmente y como última instancia la controversia, la cual es definitiva tanto para la administración aduanera como para el importador o usuario aduanero, sea para cualquiera de los dos, favorable o desfavorable.



Responsabilidad de quien declara la subpartida arancelaria

Al momento de una controversia aduanera sobre la clasificación y especialmente en el reconocimiento se genera un problema sobre la responsabilidad para quien definió la subpartida arancelaria por la cual se declaró esta mercancía, en el sentido de que si le es desfavorable para el importador, el fallo puede ocasionar perjuicios económicos, por cuanto si pensaba por ejemplo que el producto pagaba un gravamen del 5% y este se elevó al 15%, por el cambio de subpartida arancelaria, le afectó todas las expectativas económicas y presupuestales sobre el producto, de lo cual se concluye que si quien sugirió la subpartida por la cual debía declararse esta mercancía fue el importador, la responsabilidad será solamente de él y debe responder por los efectos aduaneros que se generen frente a la administración, así como también frente al agente aduanal, en el sentido de que la equivoca declaración puede ocasionar sanciones. Pero si la subpartida arancelaria declarada fue sugerida por el agente aduanero, la responsabilidad debe ser de él y por lo tanto, es que asumirá todas las consecuencias que se desprenden como cubrir el ajuste de los tributos aduaneros y las sanciones que por esta actuación pueda imponerle la administración o dirección de aduanas.

Efectos hacia el pasado de la clasificación arancelaria

Otra situación interesante para analizar es la relativa a los efectos retroactivos que pueda tener una clarificación arancelaria con relación a importaciones que se hayan efectuado con anterioridad a su expedición para el mismo producto, por una subpartida arancelaria diferente a la fijada oficialmente. El inconveniente está en la seguridad jurídica que pueda tener el importador en cuanto al procedimiento y la actuación administrativa aduanera, es decir, es necesario tener en cuenta, cuando se termina el proceso aduanero respecto de la importación de una mercancía, cuál es el término que concede la administración para que se produzca la firmeza de dicha actuación y cuál es el término que se reserva para que pueda revisar sus actuaciones. Sobre este tema planteado, normalmente la administración aduanera se reserva un término de seis meses, un año o tres años, como ocurre en Colombia, para efectos de revisar retroactivamente las declaraciones de importación en aduanas en cuanto a la clasificación arancelaria de la mercancía importada, el valor declarado, el gravamen, su origen, etc., Con esto, el importador queda expuesto a que por el transcurso del tiempo se revisen y ajusten sus actuaciones o le quede en firme, sin existir una seguridad jurídica inmediata respecto de la clasificación arancelaria declarada y sus efectos sobre los tributos que se causen, por lo cual, sí puede, la administración de aduanas con base en una clasificación arancelaria que expida, proceder a revisar las actuaciones aduaneras anteriores y con ello generar al importador y al agente aduanal efectos económicos graves, por cuanto serían ajustes sobre los tributos y sanciones para una mercancía que se vendió y consumió.



Desde este punto de vista, es necesario tener en cuenta cuáles son los términos entendidos en el tiempo, que la administración aduanera se reserva como facultad la de revisar hacía el pasado ó el presente las actuaciones administrativas aduaneras, es decir, la que determine si una declaración de importación o de exportación queda en firme de inmediato si no hubo controversia alguna sobre su clasificación arancelaria, origen o valor, etc., en el momento mismo en que ella concluya o se reserva el derecho de revisarla durante un período determinado. Normalmente en las administraciones de aduanas no existe un parámetro que permita definir, por decirlo así, que es perfecto el mecanismo aduanero que se tiene, en el sentido de que al momento en que llega la mercancía y se surte el proceso de nacionalización se tienen todos los elementos de juicio para calificar que, sobre esa importación, se cumplieron de manera correcta todos los presupuestos aduaneros que se requiere para calificar una importación, lo anterior no es posible y por lo tanto se recurre a la facultad del revisar a posteriorí todas las declaraciones de importación o exportación en cuanto al valor declarado, la subpartida arancelaria señalada, su origen, su liquidación, etc., dentro de un determinado tiempo que puede ser seis meses, uno a tres años. En esa misma línea, las administraciones de aduanas, por no tener una eficiencia administrativa completa, se reservan un determinado período para revisar las actuaciones efectuadas con motivo de la importación o exportación de mercancías hacía el pasado. Este lapso de tiempo quiere decir que no queda en firme una declaración de importación o exportación y no hay una seguridad jurídica, sino hasta que transcurra este plazo y se cumpla el mismo. Pero si dentro de esta etapa se efectúa una investigación o revisión en particular sobre la clasificación de la mercancía importada o exportada, quiere decir que se suspenden los términos sobre la firmeza de la declaración de importación o exportación y consecuencialmente se mantiene la inseguridad jurídica sobre las actuaciones de la administración de aduanas y por lo tanto, hasta que no se concluya dicha investigación no hay certeza alguna sobre la clasificación arancelaria de dicha mercancía. Por lo tanto, al tener la facultad de revisar la administración las actuaciones hacía el pasado ocurre que así mismo puede ejercer esa facultad de revisión con base en una clasificación arancelaria que expida de oficio o a solicitud de parte y hacerla efectiva sobre las mismas mercancías que se importaron por una subpartida arancelaria diferente a la que se clasificó, y se hace un ajuste sobre los tributos aduaneros tales como el gravamen, el IVA, etc., que se dejaron de pagar e impone las sanciones del caso, lo cual conlleva a una permanente inseguridad jurídica como ocurre en el caso en Colombia, dado que el término para efectuar esta revisión es de tres años, trascurrido este plazo, se produce la firmeza de la declaración de importación o exportación y ya no le es factible a la administración aduanera ejercer ninguna acción contra el importador o su agente aduanal, así se encuentre una flagrante violación a la normativa aduanera. Por la falta de seguridad jurídica en la importación de una mercancía es que se generan, de manera permanente, controversias no solo sobre la clasificación arancelaria, sino sobre el valor de las mismas, como consecuencia de los innumerables efectos que se originan de una importación, dado que de la definición de la subpartida arancelaria se desprenden el gravamen que debe pagar, los impuestos que se causan, en el caso de IVA, los tratamientos arancelarios preferenciales de que pueda gozar o no dicha mercancía, de las restricciones o no, por ejemplo de poderse o no autorizar su importación.



Son innumerables los efectos y, en particular, puede existir la intención de evadir el pago de los impuestos con el fin de defraudar a la administración, lo se conoce como contrabando técnico. Así mismo, por efectos de la valoración de las mercancías se pueden generar controversias al momento de declarar el valor de las mismas por debajo del real, ello puede conllevar a la evasión de impuestos. Estos escenarios se pueden evitar, desde el punto de vista técnico aduanero, si las diferentes administraciones de aduanas hicieran efectiva la condición de que para las mercancías de importación se exige la respectiva clasificación arancelaria oficial, a solicitud de parte o de oficio, previa a la importación de la mercancía.

La clasificación arancelaria en la Comunidad Andina de Naciones (CAN)

En este grupo de naciones, la clasificación arancelaria ha adquirido gran relevancia y en especial en cuanto a las controversias o discrepancias que se presentan entre dos países miembros, sobre la clasificación de un determinado producto y que tenga como consecuencia efectos comerciales y de interés económico. Lo anterior se encuentra previsto en la Decisión 570 del 2003, de la Comisión de la Comunidad Andina y en particular en la Resolución 871 del 2004 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, que reglamentó el procedimiento de gestión de la nomenclatura común Nandina de la siguiente manera, en los artículos 16 al 20: “CRITERIOS VICULANTES DE CLASIFICACIÓN “ART. 16. Serán objeto de emisión de criterio vinculante de clasificación, todos aquello casos en los que se observe discrepancias de criterio para un mismo producto en al menos dos países miembros y que refleje algún interés comercial actual o potencial en dos (2) o más países miembros. “ART. 17. Los criterios vinculantes de clasificación serán complementarios a los criterios de clasificación de la OMA, para lo cual se procederá a la elaboración de un repertorio de criterios vinculantes de clasificación destinados a determinar la clasificación de los productos que así lo requieran. Estos criterios deberán ponerse en conocimiento de los países miembros. “ART. 18. Las solicitudes de emisión de criterios vinculantes de clasificación que formulen los países miembros a través de sus respectivos órganos de enlace, como consecuencia de lo establecido en el artículo 16, deberán contener los datos siguientes:



• País solicitante y justificación. • Denominación comercial y técnica de la mercancía.

Descripción e información detallada respecto a:

• Características. • Forma de presentación. • Catálogos, fichas técnicas y documentación pertinente, en idioma español, fotografías en

varios ángulos, dibujos y esquemas. • Análisis cualitativo de cuantitativo de contenidos. • Muestras en los casos necesarios. • Uso, funcionamiento o aplicación de la mercancía. • Subpartida Nandina propuesta, incluyendo aquellas subpatidas que se consideren de posible

aplicación. • Normativa que justifique la clasificación propuesta. • Características más relevantes de la mercancía para ser clasificada en la subpartida

propuesta. • Otros motivos que sustenten la clasificación propuesta.

“La secretaría técnica presentará a la consideración del grupo de expertos, las solicitudes que cumplan los requisitos anteriores con no menos de cuarenta y cinco días antes de la celebración de la reunión pertinente. “ART. 19. Toda solicitud para la emisión por parte de la secretaría general de un criterio vinculante de clasificación, será sometida previamente a la consideración de los miembros del grupo de expertos en Nandina, quienes en forma presencial o virtual expresarán su opinión en un plazo no mayor de treinta días siguientes a la recepción de la misma. “Si la opinión de los miembros alcanzara consenso, la secretaría general adoptará mediante resolución el criterio recomendado dentro de los quince días siguientes de recibida la última opinión o de vencido el plazo indicado de treinta días, salvo que dicha recomendación fuera contraria al ordenamiento jurídico andino. “Si vencido el plazo no se alcanzara consenso, la secretaría general solicitará de inmediato la opinión de la Organización Mundial de Aduanas. De no tener respuesta en un plazo de 90 días, prorrogable por un período similar, contado a partir de la fecha de notificación, la secretaría general emitirá la resolución correspondiente, contando con la información disponible del caso a la fecha.



El criterio aprobado deberá contener los datos siguientes:

• Fecha y resultado de la reunión en la que el grupo de expertos consideró la adopción del criterio.

• Resumen de la recomendación del grupo de expertos y, de ser el caso, de las opiniones de la OMA y de la secretaría general.

• Descripción detallada de la mercancía a fin de evitar equívocos o malas interpretaciones. • Clasificación arancelaria determinada del producto. • Justificación legal de su clasificación. • Otras circunstancias relevantes, que motiven la emisión del criterio, en caso de existir.

“ART. 20. Las resoluciones de la secretaría general mediante las cuales se adopten criterios vinculantes de clasificación, entrarán en vigencia en la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, salvo que las resoluciones indiquen una fecha distinta y serán de aplicación obligatoria para los países miembros.

Recomendaciones internacionales sobre la expedición de clasificaciones arancelarias de mercancías

También conviene tener en cuenta que las clasificaciones arancelarias constituyen una expresa recomendación del convenio de Kyoto, así como también por parte de la OMA, en el sentido de que se busque a través de ellas un lenguaje común de nomenclatura universal orientado precisamente a facilitar el comercio internacional. Así mismo, a través de la CAN se están realizando esfuerzos para que en los países miembros, las clasificaciones arancelarias que se expidan por cada uno de ellos tengan una fuerza vinculante, lo cual se ha previsto que comience a regir a partir del 2006. Finalmente, no debe olvidarse que toda negociación bilateral, regional o multinacional, tiene como base la nomenclatura arancelaria.

Conclusiones

La naturaleza jurídica de la clasificación de mercancías constituye y debe constituir un aspecto fundamental en la legislación aduanera de los países y se debe estructurar como una institución propia, con reglamentación y procedimientos sencillos en su interpretación, expedición y aplicación, no solo para la administración aduanera, sino para los usuarios. La importación y trascendencia que tiene una correcta e incorrecta clasificación de una mercancía es muy grande, no solo por los efectos económicos tiene para el importador o exportador, sino también para su seguridad jurídica, por cuanto si de antemano se conoce oficialmente cuál es la subpartida arancelaria por la que debe importarse una mercancía, se pueden calcular los costos y beneficios y se evitan todas las controversias técnico-aduaneras que a diario se presentan como consecuencia de una equivocada clasificación arancelaria, y sus efectos podrían concluir en un ajuste sobre los tributos aduaneros, sanciones y multas, etc.



Puede afirmarse en consecuencia y sin ningún temor, que la clasificación arancelaria debería ser obligatoria dentro del proceso de importación o exportación de mercancías, no en un sentido estricto en cuanto a que para todas las mercancías de importación debe obtenerse clasificación arancelaria, por cuanto en el arancel de aduanas existen partidas y subpartidas en las cuales de manera clara y sencilla se puede clasificar un producto sin lugar a errores o confusiones. Lo que se pretende es que para aquellas mercancías que tengan un perfil complejo, dada su composición y no sea fácil su clasificación arancelaria y consecuencialmente puedan así mismo tener efectos económicos para la administración y el administrado, es decir, aquellas mercancías que por su clasificación, por ejemplo, en una misma partida arancelaria, puedan tener aranceles variables (5% ó 10%), regímenes diferentes (que se puedan o no importar), con ello se evitarían estas interminables controversias aduaneras. Una solución simple como la de instaurar un arancel plano para un número determinado de mercancías, con lo cual la clasificación arancelaria perdería su trascendencia e importancia, sin embargo, no es viable aún, dado que los países no han llegado a nivel tal que el arancel de aduanas no tenga tanta repercusión en los efectos fiscales. Así mismo, debe procurarse también dentro de la integración aduanera, no solo una uniformidad en el lenguaje arancelario a través del sistema armonizado, sino de la clasificación de los productos que son objeto de intercambio en el comercio internacional, las cuales sean determinadas a través de la expedición de clasificaciones arancelarias, que tengan vigencia y una fuerza vinculante, independientemente de los efectos económicos (gravamen e IVA, etc.) que ellos puedan tener, lo cual puede realizarse a través de un intercambio de información aduanera entre las diferentes administraciones aduaneras, lo que redundará en beneficio de los usuarios y de la integración latinoamericana y mundial en los procesos de importación y exportación de mercancías.

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