LA NECESARIA DEFENSA CORPORATIVA

Obligaciones, responsabilidades y soluciones derivadas del nuevo Artículo 31 bis CP.

1

HIC DEFENSA CORPORATIVA ESPAÑOLAJose-Manuel Hidalgo López-Pastor.

MARZO 2015

1.1.Concepto.La Responsabilidad de las Personas Jurídicas.

2

La Reforma del CP es de enorme trascendencia para miles de Empresas y Administradores , de todos lossectores y de todos los tamaños. CUALQUIER EMPRESA SERA RESPONSABLE EN VIA PENALDE LOS DELITOS COMETIDOS POR SUS DIRECTIVOS Y EMPLEADOS, PYMESINCLUIDAS EN CASO DE COMISIÓN DE DELITOS EN SU NOMBRE O POR CUENTA DEDICHAS EMPRESAS Y EN SU PROVECHO DIRECTO O INDIRECTO

EL ARTICULO 31 BIS DEL CP. OBLIGA A LAS EMPRESAS A CREAR SISTEMASDE PREVENCIÓN Y CONTROL DE DELITOS PARA QUE SE PUEDAN EXIMIR DE LARESPONSABILIDAD PENAL. En caso contrario, no tendrán ningún eximente ni atenuantepara librarse de los castigos penales previstos para la propia empresa, además para elculpable. (el que lo haya hecho y el órgano de Administración, en su caso, que lo hayaconsentido o haya omitido su deber de vigilancia).

HIC DEFENSA CORPORATIVA HA DISEÑADO UNA HERRAMIENTA DE PREVENCION YCONTROL AJUSTADA A SUS CARACTERISTICAS, QUE PERMITE A LAS EMPRESASADAPTARSE A LO ESTABLCIDO EN EL ART. 31 BIS DEL CP Y EXIMIRSE DERESPONSABILIDAD PENAL POR LOS DELITOS COMETIDOS EN SUS ENO Y POR SUSTRABAJADORES..

Este punto es el más relevante, toda vez que la LEY EXIGE A LAS EMPRESAS SER DILIGENTESEN LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE. No basta, por lo tanto, con vigilar el comportamientode sus directivos de forma pasiva, sino que están obligadas a crear modelos y comités deprevención de delitos de carácter permanente. Esa diligencia es lo que le podría eximir dela sanción.

1.2. La Reforma del Código PenalArticulo 31 bis CP:A).-Las personas jurídicas serán plenamente responsables de los delitos

cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo

o indirecto, 1.-por sus representantes legales 2.-o por aquellos que están autorizados para tomar decisiones en

nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma,

B).-También serán responsables las personas Jurídicas de los delitos

cometidos en el ejercicio de las actividades por sus empleados, en las

actuaciones realizadas por cuenta y en beneficio directo o indirecto de

la empresa por no haberse ejercido sobre ellos el debido control….”

Por tantoEs un Imperativo para las empresas ESTABLECER SISTEMAS DE CONTROL por medio de programas de cumplimiento. 3

La solución al problema de la comisión de un delito en una empresa solo puedevenir por la IMPLANTACION DE UN MODELO DE ORGANIZACIÓN YGESTION PARA PREVENIR LOS RIESGOS PENALES el cual determinaque efectivamente se está ejercitando sobre la empresa el DEBIDO CONTROLque exige el Art. 31 bis 5º. del CP, Eso supone:

4

1.-Analisis de Riesgos. Art 31 bis. 5.1º2.-Normas de conducta (protocolos de actuación,) etc Art 31 bis.5.2º3.-Formación.4.-Medios de control (medios de gestión de los recurso financieros paraimpedir la comisión de los delitos) Art 31 bis. 5. 3º5.-Instrumentos de detección y sanción (Canales de denuncia,sistema disciplinario e Investigaciones internas) Art.·31.bis 5.4º y 31.bis.5 .5º6.-Asignacion de Responsabilidades y Política de Delegaciones(Órgano autónomo) Art 31. bis 2.2º y 31.bis 3 (Pequeñas empresas)7.-Revision (Verificación periódica del sistema) Art 31 bis. 5.5º

1.3. La solución. La exención .Modelo de Prevención.

Sólo si se cumplen estas normas una empresa puede eximir suresponsabilidad. En caso contrario, puede acabar incluso encausa de disolución judicial.

1.3. La s0lucion.La exención de responsabilidad

El Articulo 31 bis. 2 y 4 del CP establece:• S

5

En los casos de DELITOS COMETIDOS POR PERSONAS SOMETIDASAUTORIDAD, la persona jurídica quedará EXENTA DE RESPONSABILIDADsi se ha adoptado y ejecutado eficazmente un MODELO DE ORGANIZACIÓNY GESTIÓN adecuado para prevenir el delito o reducir significativamente elriesgo de comisión (31.bis 4).

En los casos de DELITOS COMETIDOS POR LOS REPRESENTANTESLEGALES o por aquellos autorizados a tomar decisiones en nombre de lapersona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro dela misma, la Persona Jurídica quedará EXENTA DE RESPONSABILIDAD:

• Si se han adoptado y ejecutado anteriormente modelos de organización ygestión de prevención de los delitos (31. bis 2.1º) de acuerdo con el ap. 5º

• La supervisión del modelo de prevención ha sido confiado a un órgano conpoderes autónomos. (31. bis 2.2º)

• Los autores han cometido el delito eludiendo fraudulentamente losmodelos de organización y prevención (31. bis 2.3º)

• No se ha producido una omisión o ejercicio insuficiente de lasfunciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órganoautónomo de control (31. bis 2.4º)

Cuando lo comete el administrador /representante legalCuando lo comete

un empleado

2.1. ¿CUÁNDO COMETE DELITO LA EMPRESA?

POR FALTA DEL DEBIDO CONTROL.

en nombre o por cuenta de la sociedad

en provecho de ella

Pero también PUEDE SER RESPONSABLE EL ADMINISTRADOR,independientemente de su culpabilidad “per se”, por haber cometido undelito propio, debido a culpa o negligencia en la no implementación oimplementación defectuosa del sistema de control a tenor de la aplicaciónde la LSC (236, 249 bis) y de los articulos 11 y 31 bis 1.b del CP.

EN BENEFICIO DIRECTO O INDIRECTO Y

LA PROPIA EMPRESA ES RESPONSABLEPENALMENTE en determinados casos ydelitos. A la empresa se le imputa supropio delito por no vigilar adecuadamentea los suyos

6

2.2. Los Posibles delitos

• CORRUPCIÓN (cohecho, tráfico de influencias, corrupción de particulares, corrupción internacional, ).

• ESTAFAS (incluyendo estafa de crédito, de seguro, fraudes inmobiliarios, fraudes a consumidores, etc.).

• INSOLVENCIAS PUNIBLES: alzamientos y delitos relativos a los concursos (quiebras). y medios de pago(

• INFORMÁTICOS Y CONEXOS: daños informáticos, allanamiento informático, delitos contra la intimidad.

• Delitos contra la PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL (violación de Patentes, Marcas, diseños, productos vegetales , denominaciones de origen, etc)

• Delitos contra el MERCADO Y LOS CONSUMIDORES (espionaje industrial, publicidad engañosa, información privilegiada, alteración de la competencia)

• Delitos FISCALES, Contrabando y contra la Seguridad Social.• Delitos MEDIOAMBIENTALES. • Delitos URBANÍSTICOS.• BLANQUEO de capitales y financiación del terrorismo.• ¿Delitos contra la SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES?• OTROS Alteración de Precios en Concursos y Subastas, Obstrucción a la actividad

inspectora, Revelación de Secretos, Corrupción y Trata de seres humanos, Tráfico de órganos, etc.

7

2. 3.¿Qué penas puede imponérsele a una empresa?

• Multa (hasta 9M, por cuotas ó proporcional hasta el quíntuplo del perjuicio causado)

• Disolución de la sociedad• Suspensión de actividades

• hasta 5 años• Clausura de locales

• hasta 5 años• Prohibición de actividades

• definitiva o hasta 15 años• Intervención judicial hasta 5 años• Inhabilitación hasta 15 años …

• para subvenciones y ayudas, • para contratar con las Admones. • para beneficios fiscales

8

2. 4.La Autonomía de la Responsabilidad • La Responsabilidad de la empresa es AUTONOMA e INDEPENDIENTE de la de

la persona física que haya cometido el delito. • Se puede condenar a la empresa incluso cuando no se pueda condenar

a la persona física que haya cometido el delito y las circunstancias eximentes, atenuantes o de otra clase no son trasladables a la persona jurídica

• La transformación, fusión, absorción, escisión , etc, ni la disoluciónencubierta de la persona Jurídica, a tenor de lo dispuesto en elArticulo 130.2 CP de la persona jurídica tampoco extingue laResponsabilidad Penal

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA IMPLICARÁ SURESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA Y SOLIDARIA, además, con las personasfísicas que fueran condenadas por los mismos hechos en el caso de que notengan un plan de prevención ( en este supuesto pasará a ser subsidiaria).

Los ADMINISTRADORES de la sociedad PUEDEN RESPONDERPENALMENTE, dada su posición de garantes (Art 31. bis 1.b) POR LA NOEJECUCIÓN O EJECUCIÓN INEFICIENTE DEL MODELO DE ORGANIZACIÓN,o a tenor del Art 11 CP como clausula genérica de imputación (comisión poromisión), además de la Responsabilidad Social dimanante del Art 236 y 249 dela LSC

9

3. El modelo de control de HIC DEFENSA CORPORATIVA. IMPLEMENTACION

1.- FORMACION Y CONCIENCIACION (ON LINE O PRESENCIAL)La formación ha de conferir al destinatario la cultura y conocimientos técnicosnecesarios para poder implantar el sistema de prevención, por lo que es previo aotras acciones. Sin este paso previo es imposible saber a donde se ha de llegar.El sistema de formación ofrecerá al responsable los instrumentos para implantar,controlar y seguir los requisitos establecidos por ley para la exención deresponsabilidad penal

10

Como hemos dicho, LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA de la comisión de undelito en una empresa por sus directivos y empleados SOLO PUEDE VENIRPOR LA IMPLANTACION DE UN MODELO DE ORGANIZACIÓN YGESTION PARA PREVENIR LOS RIESGOS PENALES el cual determinaque efectivamente se está ejercitando sobre la empresa el DEBIDOCONTROL que exige el Artículo 31 bis CP y en la forma determinadapor el Apartado 5º de dicho Artículo. Nuestra herramienta consiste enuna serie de sesiones de formación o videos tutoriales y un cuestionario guiado,un sistema de check line, que ayude a la empresa a implementar un programade cumplimiento.

3. El modelo de control de HIC DEFENSA CORPORATIVA. IMPLEMENTACION

2.-EVALUACION DEL RIESGO Y ADECUACION DEL SISTEMAPREVENTIVO

a.-DESCUBRIR LOS RIESGO.Establece los delitos o irregularidades que pueden apareceren esa determinada empresa

b.- DETERMINAR LOS CONTROLES.Averiguar si la empresa cuenta con los controles genéricos yespecíficos necesarios y determinarlos.

c.-ESTABLECER CONTROLES DE CALIDAD.La efectividad de los controles depende en buena medida delcontexto de aplicación, por lo que se ha de constatar asimismoesos criterios de calidad (Externalización, formación,efectividad, coherencia, etc)

Esta fase terminara con la EMISIÓN DE UN INFORME DECUMPLIMIENTO para la empresa, el cual determinara cuales son los puntosque debe mejorar para obtener la acreditación

11

3. El modelo de control de HIC DEFENSA CORPORATIVA.

3.- ACREDITACIONCuando la empresa hay implementado los controles y actividades básicas que sele han indicado en la fase de cumplimiento estará en condiciones para solicitar laAcreditación, la cual determinara la posibilidad de EXENCION DERESPONSABILIDAD.

Existen dos posibilidades de acreditación:

•ACREDITACION DE ADECUACION AL SISTEMAEs la consecuencia de contestar adecuadamente al test denominado deAcreditación, referente a la empresa y a los riesgos penales a ellainherentes.

•ACREDITACION DE CONTROLSupone, además de haber respondido al test de Riesgos Penales , uncontrol mas exhaustivo por parte de HIC DEFENSA CORPORATIVAcomo puede ser determinadas entrevistas y visitas de control a laempresa) y que determina la adecuación al sistema.

12

3. El modelo de control de HIC DEFENSA CORPORATIVA.

4.- SEGUIMIENTO DEL MODELO

•Han de establecerse, en su caso, los procedimientos de seguimiento,control y verificación periódica para que el modelo de controlimplementado sea eficaz jurídicamente•Han de establecerse los necesarios protocolos post delictivos deactuación que permitan adoptar las medidas eficaces y urgentes en el casode comisión de un hecho constitutivo de delito y agilicen la exención deresponsabilidad o atenuación en su caso

5.- EXTERNALIZACION

Por parte de HIC DEFENSA CORPORATIVA se propone un eficaz sistema deexternalización en apoyo de los órganos de la compañía, externalización queafecta a

• Implementación y Gestión de los Canales de Denuncia, y de Investigación,•Asesoramiento continuo al Órgano de Administración y al de Control.• Implicación directa en la creación, gestión y desarrollo del Órgano deControl Autónomo y al Oficial de Cumplimiento y la Revisión del Sistema.

13

4.CONCLUSION.

14

El Artículo 31 bis del Código Penal establece laRESPONSABILIDAD PENAL de TODAS LAS PERSONASJURÍDICAS por actos cometidos en su seno, en beneficio directo oindirecto suyo, tanto por Administradores y apoderados como porempleados en caso de ineficiencia o inexistencia de los sistemas decontrol que se han de implementar para evitar esos delitos.

HIC DEFENSA CORPORATIVA ha diseñado e implementadodiversos Modelos de Organización y Cumplimiento Corporativo,ajustados a las diversas características, sectores y tamañoempresariales, con el fin de ofrecerle el mejor sistema deCumplimiento penal exigido por el Articulo 31 bis del CódigoPenal

PARA EVITAR LA POSIBLE CONDENA se establece la NECESIDADDE IMPLEMENTAR un adecuado y efectivo SISTEMA DECONTROL Y DE GESTIÓN EN LA EMPRESA con el fin de evitar lacomisión de delitos, sistema que ha de contar con los requisitosestablecidos en el propio Artículo 31 bis del Código Penal

Contacto

15

HIC DEFENSA CORPORATIVA

José-Manuel Hidalgo López-PastorAbogado

C/ Alfonso XII, 4. Bajo Dcha.28014-Madrid

Tel. 91-521 37 83 Fax. 91-523 46 47 Mov. 651-88 39 25Correo electrónico: jomahid@hidalgo-abogados.es