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(1) Racciatti Hernán, Momento de la perfección del contrato de compraventa de bienes in­muebles celebrado por instrumento particular. L. L. t. 106 p. 42, año 1962.

V. - Conclusiones.El formalismo que caracterizó la organización jurídica de las primeras

épocas, hacía depender la validez y eficacia de los negocios de derecho dela observancia de las formalidades prescriptas por la ley, de manera tal que "noconstituían un elemento adicionado al consentimiento, sino el ingrediente encuya virtud el acto realizado se convertía en vinculante, aún en ausencia delconsentimiento" (1).

Esa concepción, tal como estaba formulada en el antiguo derecho roma­no, ha sido superada por las modernas legislaciones que se han inclinado porcl principio de la libertad de las formas. y en aquellos casos en que se prescribeel cumplimiento de ciertas formalidades en la celebración de un acto jurídico,lo es con relación a los negocios jurídicos más importantes. Al imponer unadeterminada forma para esta clase de actos, el legislador tiende a evitar decisio­nes irreflexivas e inconsideradas de las partes, garantizándoles que no serántenidas como vinculatorias las declaraciones a las que ellas no atribuyan esecarácter.

III. - La compraventa de inmuebles y la formalidad de la escritura pública.a) El artículo 1185 y la jurisprudencia.b) El artículo 1187. Cumplimiento de la obligación de escriturar. Evolu­

ción de la doctrina y jurisprudencia nacionales.

IV. - Estado actual del problema.

l. - Introducción.a) La forma. Generalidades.b) Clasificación de los actos formales.

II. - El artículo 1184 y la ley 17.711.

por Norma lUANES

LA OBLIGACION DE ESCRITURAR EN LA COMPRAVENTADE INMUEBLES

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La doctrina incluye dentro de esta segunda categoría otros actos jurídicos,respecto de los cuales la ley previene, también, una determinada forma, sin queella sea constitutiva. Pero a diferencia dc los anteriores, éstos actos no producensus efectos propios hasta que la forma ordenada no se baya cumplido.

Entendemos que ellos constituyen una categoría intermedia.

Por un lado tendríamos los actos solemnes que nacen con la forma: nocumplida la forma, no hay acto. Por otro lado, estarían los actos en que iaforma sólo es exigida a los fines de la prueba: el acto nace, se perfecciona y

En segundo lugar, están los actos jurídicos formales "ad probationcm", paralos cuales la ley impone una determinada forma, pero sólo a los efcctos de laprueba. Aquí el acto no necesita de la forma para nacer válidamente. Es más,él producirá todos sus efectos con prescindencia de la forma. Pero, si su existen­cia fuera cuestionada, ella no podrá ser probada sino mediante el acto otorgadocon las formalidades legalmente preseriptas. En esta situación, se encuentranlos contratos que tienen por objeto una cantidad superior a Diez mil pesos na­cionales, los cuales por expresa disposición del arto 1193 "deben hacerse porescrito, y no pueden ser probados por testigos". Por ejemplo: un contrato desociedad, la compraventa de una cosa mueble,

Lo dicho no desvirtúa el concepto de forma que hemos señalado: comple­mento del consentimiento. Aún cuando el nacimiento del acto a la vida jurídicaestá condicionado a la observancia de la forma, ésta sólo representa el continentecuyo contenido lo da el acuerdo de las partes. En este caso, tal acuerdo necesitade esa forma para ser eficaz jurídicamente. El consentimiento se revela y pro­ducirá sus efectos plenos, a través de la forma legalmente ordenada. Dentro deesta categoría de actos jurídicos, encontramos el testamento, el matrimonio, lala donación de bienes inmuebles.

Los actos jurídicos formales "ad-solemnitatem" son aquéllos en que la for­ma se confunde con el acto mismo, es constitutiva. Aquí el acto no nace sinocon la forma. Inútilmente manifestarán las partes su voluntad, si no obscrva.ila forma exclusivamente ordenada por la ley para esa especie de acto jurídico;ella lo integra en su existencia como tal acto.

Dentro de las disposiciones de nuestro Código Civil, la doctrina nacionaldistingue los actos jurídicos solemnes (o formales "ad-solcmnitatern") y losactos jurídicos no solemnes (o formales "ad-probationcm").

En todo caso, la fuerza que vincula a los otorgantes cs el consentimiento,y la forma no es más que la exteriorización de las voluntades coincidentes, porel modo que exige la ley o que eligcn o imponen las partes. Aquélla se convierteasí, en un complemento del consentimiento, que revela, en primer lugar, lavoluntad de las partes, y en segundo lugar, posibilita la prueba de la existenciadel acto.

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Disponen cl arto 1184: "Deben ser hechos en escritura pública, con excep­ción de los que fuesen celebrados en subasta pública:

19) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes ínmue­bIes, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravámen sobre los mis­mos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro.

29) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare conve­nio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.

Sentados estos puntos de referencia, debemos detenernos en la disposicióndcl arto 1184, que enumera los actos y contratos que deben ser hechos en es­critura pública.

Antes de la reforma introducida por la ley 17711, ya la doctrina y la juris­prudencia nacionales coincidían en que la sanción de nulidad decretada por lanorma, en caso de omisión de la escritura pública, era de carácter relativo. Tulcriterio ha sido recogido por la nueva redacción del arto 1184, al suprimirse laexpresión "bajo pena de nulidad".

No obstante, hay casos en que la forma instrumental es exigida de unamanera exclusiva y excluyente. Para determinar cuáles son dentro del arto 1184,los actos formales "ad-solemnítatem" habremos de tener presente las disposi­cioncs especiales referidas a cada uno de esos actos y contratos.

Dentro de esta tercera categoría, que podríamos denominar actos simple­mente formales, ubicamos el contrato dc compraventa de bienes inmueblescelebrado en instrumento privado (o boleto de compraventa) al cual nos re­ferimos más adelante.

La inobservancia de la forma limitará al acto en su trascendencia jurídica,pero no acarreará su nulidad. La Icy no lo priva, ab-initio, de efectos jurídicos,a diferencia de lo que sucede con los actos formales "ad-solemnitatern".

Aquí, el mutuo acuerdo tiene suficiente virtualidad para engendrar un acto'válido, que vinculará a las partes jurídicamente. Es así que éstas -probandola existencia dcl acto- podrán exigirse el cumplimiento de las formalidadesomitidas, retrotrayendo los efectos del acto incompleto al momento de su reali­zación. Hasta entonces, el negocio seriamente querido por las partes, ha nacidoa la vida jurídica, más no produce los efectos que le son propios. Su eficaciaestá restringida como acto productor de obligación de hacer: otorgar el acto enla forma prescripta por la ley.

produce la totalidad de sus efectos, con prescindencia de aquélla. Y, como unpuente entre ambas categorías, estarían estos actos que se perfeccionan con elsólo consentimiento de las partes, a semejanza de los formales "ad-probatíonem",pero que recién serán plenamente eficaces cuando sean otorgados con la formaexigida por la ley, y en ésto participan de los formales "ad-solcmnítatem",

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En todos los otros supuestos del arto 1184, la omisión de la escritura no im­pide el nacimiento válido dcl acto o contrato, a la vida jurídica, por el sólo con­sentimiento dc las partes.

Pero algunos producirán la totalidad de sus efectos, con independencia de la

Respecto del inciso cuarto, las convenciones matrimoniales y la constitu­ción de dote, a tenor de 10 dispuesto por los artículos 1223 (Capítulo "De lasconvenciones matrimoniales") y 1241 (Capítulo "de las donaciones a la mujer")respectivamente, deben constar en escritura pública. De lo contrario se tendránpor no realizadas,

Finalmente, para quc exista contrato oneroso de renta vitalicia, el arto 2071(Título "Del contrato oneroso de rcnta vitalicia") ordcna expresamente laforma instrumcntal.

gt!) La cesión dc acciones o derechos procedentes de actos consignados cnescritura pública.

10r.» Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escri­tura pública.

11t!) Los pagos de obligaciones consignados en escritura pública, con ex­cepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres".

Conforme las consideraciones precedentemente expuestas, podernos concluiren que la exigencia de la escritura pública, como formalidad constitutiva, rigesólo para los supuestos previstos cn los incisos 19), 49) y 5<'».

En el inciso primero, será de rigor cuando la transmisión de bienes inmue­bles se realice en virtud de un contrato dc donación. El arto 1810 (capítulo "Delas formas de las donaciones") ordena la escritura pública bajo pena de nulidad.

Asimismo, cuando se trate de un acto que tenga por objeto la constituciónde un derecho real de hipoteca. Dc las disposiciones de los artículos 3128 (Ca­pítulo "De la forma de las hipotecas y su registro") y 3115 (Título "Dc la Hipo­teca"), resulta que no hay otra hipoteca que la constituida por instrumentopúblico.

39) Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones.

49) Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote.

59) Toda constitución de renta vitalicia.

W» La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios.

79) Los poderes generales o especiales que deben presentarse en JUICIO

y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros quc tengan porobjeto un acto redactado o que dcba redactarse en escritura pública.

89) Las transacciones sobre bienes inmuebles.

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La compraventa, contrato esencialmente consensual quedó concluída cuan­do el vendedor se obligó a transferir la propiedad de una cosa, y el compradora pagar por clla un precio cierto cn dinero (art. 1323). El solo acuerdo de vo­luntades perfecciona el contrato, "sin perjuicio dc 10 que se dispusiere sobrelas formas de los contratos" (art. 1140). Pero si bien el instrumento privado esidóneo para probar la existencia dc la manifestación de voluntades coincidentes,no es título traslativo de dominio. El título lo constituye la escritura pública(art. 1184, inc, 10), y ésto es corroborado por la disposición del arto 2609cuando prescribe que el dominio se pierde "por enajenación de la cosa ...en los inmuebles, después de firmado el instrumento público de enajenación,seguido de la tradición".

La formalidad de la escritura pública no es un requisito que afecte a

forma que fuere observada en su celebración. Son los actos formales "ad-pro­bationem". Verbigracia, un contrato de sociedad. Conforme lo dispone el arto1662 "pueden ser hechos verbalmente o por escrito, por instrumento privadoo por correspondencia". Cualquiera sea la forma que utilicen las partes paramanifestar el consentimiento el acto será plenamente eficaz. Pero, la prueba desu existencia "está sujeta a lo dispuesto respecto a los actos jurídicos". y elarto 1655 nos dice que ella podrá probarse "de los hechos de donde resultesu existencia, aunque se trate de valor excedente a la tasa de la ley".

Otros actos, en cambio, no producirán la plenitud de sus efectos, sino queestarán limitados en su trascendencia jurídica como tales actos. Son los actosque hemos denominado, simplemente formales. y para ellos rige lo dispuestopor el arto 1185: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública,fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesenhechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirloa escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escriturapública no se halIe firmada; pero quedarán concluídos como contratos en quelas partes se han obligado a hacer escritura pública".

Aquí volvemos al contrato de compraventa de inmuebles celebrado eninstrumento privado. Es éste un contrato consensual, y como tal queda perfec­cionado cuando los contratantes manifiestan recíproca conformidad en cuantoa los elementos esenciales. El mutuo consentimiento respecto de la cosa yel precio, valen como compraventa desde el primer momento, y desde entonceslas partes quedan jurídicamente vinculadas (art. 132.3).

Pero, el fin perseguido en el contrato de compraventa es la transmisióndel derecho de propiedad. Y aquí es donde el instrumento privado encuentralímites a su trascendencia jurídica, y entra a jugar el arto 1185.

Dentro de la economía de nuestro Código Civil, para que se opere latransmisión del dominio, además de la tradición, es imprescindible la escriturapública.

Dado que existe contrato de compraventa desde que las partes manifesta­ron recíprocamente su consentimiento -cuya aptitud para transferir el domi­nio está supeditada al cumplimiento de los requisitos de forma- sería inope­rante suscribir previamente el instrumento privado, o boleto de compraventa,para luego elevar al rango de escritura pública.

Al respecto, dice LafaiJIe: "El arto 1185, entiende, sin duda, que cuando"se realiza en forma inadecuada un acto jurídico de esta especie, -que im-

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A partir del fallo de la Cámara Civil de la Capital, del 29 de Agosto de1903, (Fallos, t. 156, p. 148), se reconoció la inutilidad de ese doble paso, yse admitió la demanda directa por escriíuracíón.

la existencia del contrato, sino que reviste el carácter de una forma esencialo constitutiva para la adquisición del dominio. Ella no es exigida a los efec­tos probatorios, sino que es una exigencia que impone la ley para que el con­trato produzca los efectos que le son propios.

De ahí que, teniendo por objeto la transmisión de bienes inmuebles, elcontrato de compraventa celebrado en instrumento particular se encuentrarestringido en su eficacia, mientras la escritura pública no se halle firmada(art. 1185). Es decir, no produce el efecto típico que es la transferencia deldominio.

Pero, la escrituraeión del bien enajenado, que perfeccionará la trans­misión del dominio a favor del adquirente, es una de las prestaciones que ge­nera el contrato de compraventa. Entre tanto, las partes darán cumplimientoa las otras prestaciones que se deben recíprocamente vendedor y comprador.Así, aquél concederá la posesión del inmueble al futuro propietario, que ha­rá entregas de dinero en pago del precio convenido, actividades que los otor­gantes realizan siempre con anterioridad a la eserituración.

Hasta el año 1903, la jurisprudencia, sostuvo la siguiente postura: pre­viamente debía demandarse la reducción del instrumento privado a escritu­ra pública, y una vez protocolizado, recién entonces cabía reclamar el cum­plimiento del contrato. Tal posición se fundaba en el argumento de que ~linstrumento privado no tiene más virtualidad que la que le acuerda el arto1185: otorgar la escritura pública.

Pero sucede que la protocolización del instrumento privado tampoco sus­tituye la escritura pública que exige el arto 1184 para que se opere la transmi­sión del dominio. Por lo que tal protocolización sólo daba derecho a demandarposteriormente la cscríturación del inmueble, desde que aquel instrumentono constituía título de propiedad.

En definitiva, ello implicaba un doble pleito: demanda para la protocoliza­ción del instrumento privado, y posterior requerimiento judicial para que seotorgara la escritura traslativa de dominio.

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(2) Lafaille Héctor, Curso de Contratos, Bs. As .• 1927. t. 1,(3) Lafaille Héctor, op. cit.

"porta comprometerse a la transmisión de un bien raÍz-, las partes han que­"rído obligarse a llenar las formas legales exigidas, las cuales no son otras que"la escritura pública; pero no la eserituraeión del boleto, sino la del inmueble."Esa es la obligación que se torna exigible en virtud del precepto citado". (2).

Acogida de manera unánime, por la jurisprudencia y doctrina nacionales,la posibilidad de reclamar directamente la escritura traslativa de propiedad,la cuestión se centró en la interpretación de la norma del arto 1187.

Dispone este artículo: "La obligación de que habla el arto 1185 será juz­"gada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá"ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena"de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses".

El problema era el siguiente: si el obligado se resistiera a otorgar la es­critura pública que genera un instrumento privado, su obligación debe resol­verse siempre en el pago de los daños y perjuicios, o puede el reclamantepedir al juez que otorgue y firme la escritura traslativa de dominio por el deu­dor remiso?

La doctrina, en general, considera que el boleto privado de compraventaes un antecontrato que no tiene eficacia para llenar los fines propuestos. Elloobliga a las partes a formalizar la operación por medio de la escritura pública.Esto opina Lafaille, para quien, si la obligación de escriturar es una obligaciónde hacer, el deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligaciónofreciendo satisfacer daños y perjuicios. No obstante, estima que sería necesa­ria una reforma en la ley, que arbitrara los medios que permitieran llegar alotorgamiento de la escritura por los jueces, siempre que no mediare verdaderaimposibilidad.

Concluye este autor: "Con la interpretación que surge de los textos y la"jurisprudencia adoptada por los tribunales civiles, esta solución ha permitido"con frecuencia dilatar los pleitos por escrituración, para negarse en definitiva"a cumplir las sentencias y quedar libres de toda responsabilidad mediante la"entrega de sumas que muchas veces son desproporcionadas con el valor real"de los bienes y permiten al litigante de mala fe llevar a cabo negocios venta­"josos, con perjuicio del otro interesado". (3)

En igual sentido se pronuncia Rczzónico quien considera que la soluciónmás justa está en la aplicación del principio general de los arts. 50.3,ine. 2, 626,629 y 6.30,quedando el apercibimiento de los daños y perjuicios como soluciónsubsidiaria y última.

Pero ante los términos dcl arto 1187, y en tanto no se sancione una normacontraria, como la del art. 819 del Proyecto de la Comisión Reformadora (se-

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(4) Rezzónico, Estudio de los Contratos. p.(5) Salvat, R., Contratos, 2~ ed., Bs. As., 1954, t. 1, p.(6) Llerena, Concordancias y Comentarios, t. 4, p. 273.(7) Colmo, De las Obligaciones en General, núm. 360.(8) Jofré, J.A., 6-205.(9) Alsina, Tratado, t. 3, p. 116.

(10) Podettí, L. L., 59-249 Y J. A. 1950-IV-738.(11) J. A. 8-124.(12) J. A. 9-391.

En ambos casos se resolvió que, frente al otorgamiento de la escrituración,si la parte condenada no se presta al otorgamiento de la escritura, procede el

Tampoco la jurisprudencia fue pacífica en la determinación de la soluciónlegalmente correcta. Destacados civilistas omitieron fundados votos en el aná­lisis de la cuestión. Recordaremos los producidos con motivo de las causas"Byrnc C. Posse" (11) Y "Fessia C. Del Vallc" (12).

Es decir, que ante la negativa del demandado a extender la escritura pú­blica, procede la ejecución forzosa, y no la resolución de la obligación en elpago de los daños e intereses. Esta solución es la consagrada por el arto 1322de su Anteproyecto.

Están por la ejecución forzosa de la obligación de escriturar, tal como 10propiciaba Bibiloni, Llerena (6), Colmo (7), Jofré (8), Alsina (9) y Podetti (10).

Por su partc, Bibiloni entendía quc las disposiciones de las obligaciones dehacer, eran estrictamente aplicables a la obligación de escriturar. Por consi­guiente, salvo caso de absoluta imposibilidad, corresponde el cumplimientoespecífico.

El otro supuesto es el admitido por la doctrina cn general, mediando boletoprivado de compraventa, el comprador que hubiere pagado íntegramente elprecio, no puede resultar burlado en sus pretensiones tan evidentemente. La in­justicia de la solución de los daños y perjuicios es demasiado notoria. El arto1187 deja, entonces, de funcionar y juegan los principios generales sobre lasobligaciones de hacer. (5)

Este autor sólo admite la escrituración por el juez en dos casos: ventapor liquidación de condominio o herencia, otorgada por todos los condóminoso coherederos, cuando alguno o algunos se negaren posteriormente a otorgarla escritura.

gún el cual procede la escrituración directa por el juez, bastando la no compa­re neja del otorgante, previo depósito del precio), el juez no puede legalmente,suscribir la escritura pública. Lo contrario sería forzar el texto del arto 1187. (4)

Salvat enseña que, no habiéndose concluído el contrato mientras la escri­tura pública no se halle firmada, las partes no pueden exigirse el cumplimientodirecto. El sólo autoriza a reclamarse la escrituración.

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Por otro lado, generaría mayores dificultades que las existentes.

A continuación alude el Dr. Repetto al derecho comparado, y cita en Sil

apoyo el artículo 313 del Código Civil Alemán, y el arto 216 del Código Fede­ral Suizo de las Obligaciones. Ambas disposiciones hacen de la compraventade inmuebles un contrato solemne, negando todo efecto a la promesa privadade compraventa. A su juicio, ello significa el establecimiento de sistemas másradicales que el nuestro.

Culmina su argumentación, preguntándose que ventajas traería aparejadasel otorgamiento de la escritura por el juez. Estima que ninguna.

Por un lado, la intervención del juez solicitando informes, testimonios,de títulos, levantando inhibiciones, etc., a los fines del otorgamiento de la es­critura "toca las lindes de la obligación de dar, que no ha nacido por falta deinstrumento".

De ello deduce, que, sin duda, Freitas coloca la obligación de escriturardentro de aquellas que, en caso de incumplimiento sólo dan derecho a la in­demnización por daños y perjuicios y jamás a la ejecución por un tercero, y mu­cho menos por el juez. El otorgamiento de la escritura pública es un hecho, quesólo el deudor puede cumplir. De otro modo se ejercería violencia sobre supersona. Para fundar esta afirmación, remite el arto 377 de la obra de Freitassobre la consolidación de las leyes, que legisla los casos en que la escritura pú­blica es exigida como prueba.

Estima que esa es la auténtica y correcta interpretación del arto 1187, eintenta armonizarlo con los principios de las obligaciones de hacer, "es inter­pretar la ley, olvidando que el precepto particular rechaza la aplicación delprincipio general".

Se refiere luego a la doctrina francesa, con relación a la promesa de cons­tituir hipoteca =acto solemne por imperio del arto 2127 del Código Civil Fran­cés- redactado en instrumento privado. Cita la opinión de Laurent y de Bau­dry Lacantinerie y Loynes quienes se ocupan expresamente de la cuestión, yconcluyen que la obligación de hacer escritura pública, si el deudor rehusacumplirla, no será susceptible de cumplimiento en especie, y el acreedor debe­rá conformarse con el resarcimiento de los daños e intereses.

En la primera de estas causas, que data de 1921, el Dr. Repetto, por lamayoría, fundó su voto en las disposiciones del "Esboce" de Freitas, arts. 1930y1931,que sirvieron de fuente a nuestros artículos 1185 y 1187, respectivamente.En el arto 1931, Freitas remite al arto 951, núm. 3, que se refiere a los efectosde las obligaciones de hacer que sólo el deudor puede realizar, de modo quesi se niega a cumplirla, al acreedor sólo le queda el resarcimiento de las pér­didas e intereses.

apercibimiento de la resolución del contrato con pérdida de daños e intereses.

La solución de los daños y perjuicios, es subsidiaria y última, procedecuando no sean factibles los medios y formas del cumplimiento específico.

Con motivo de plantearse nuevamente la cuestión en la causa "Fcssía C.

Del Valle", en septiembre de 1922, Colmo respondió a todos y cada uno delos argumentos expuestos por el Dr. Repetto en aquella oportunidad.

En primer lugar, se pregunta para qué se cita la "Consolídacao", dondeFreites estableció claramente un doble sistema: actos en que la escritura pú­blica es requerida como simple prueba (arts. 468, y 377) y aquellos en quees requisito sustancial, y en caso de omisión la sanción es terminante: el actoes insanablemente nulo (arts. 367 y 376).

Tal sistema fue dejado de lado en la redacción del "Esboce" por el mismoautor, y en nuestro código, que lo sigue literalmente, "no obstante lo sustancialen principio de la forma escrita (arts. 975 a 977 y 1183) la nulidad no esconsecuencia inmediata ni fatal (arts. 1185 a 1188)".

En cuanto a la remisión que en el arto 1931del "Esboce" se hace al arto951,inc. 39, ella debe ser bien entendida: Dicho inciso dispone que los daños e in­tereses proceden como solución meramente subsidiaria cuando se trate de unhecho que "el solo (el deudor) puede realizar". Y no como pareciera resultar

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Colmo dejó sentada su disidencia en esta oportunidad por estimar que 1:1solución de los daños consagrada en el arto 1187, sólo es aplicable a los supues­tos en que el cumplimiento en especie, o sea la escrituración, es imposible, yaporque el propietario ha hecho a otro transmisión del dominio, ya porque la co­sa se ha destruído, etc. Fuera de esos casos, rige el principio común a todaobligación de hacer: el cumplimiento en especie.

No cumplida por el deudor, una obligación que no sea personal, como esla obligación de escriturar, nada obsta que sea cumplida por un tercero acosta del deudor (art. 626 y 630).

Si, encontrándose firme la sentencia que condena al deudor a otorgar laescritura, y el obligado fuera el vendedor que hubiera enajenado válidamenteel inmueble a terceros, la condenación no le alcanzaría sino en la forma de losdaños y perjuicios, a debatirse en otro juicio. Si, por el contrario, continuaraen su poder, podría suceder que aparecieran embargos, hipotecas, inhibiciones,por mayor valor que el precio.

Supone luego que es el comprador quién se resiste a la escrituración.y en este caso, faltando el pago del precio, la intervención del juez es vana.

Suscripta la escritura, el vendedor deberá iniciar un pleito para obtener supago. Y remata su razonamiento con una suposición más: que este caso, elcomprador resulte insolvente.

En definitiva, las cuestiones, en su opinión, serían infinitas.

Finalmente, en cuanto a las dificultades que podrían originarse si se aco­giera esa solución, las descarta por estimadas infundadas.

La obligación de escriturar en una obligación de hacer. Si entre los me­dios necesarios para llegar al fin que ella representa, se cuenta una obligaciónde dar por accesoria no desvirtúa la principal.

Frente al supuesto de que el vendedor hubiese trasmitido a otro el inmue­ble prometido, no habiendo cosa, la escrituración es objetivamente inútil, yel acreedor que ya la hubiese pedido será el primero en desistir ante lo estéril desu gestión. Descontado que el acreedor siempre podría impedir la enajenación,solicitando un embargo preventivo.

Concluye su réplica por estimar que el casuismo, la gama de dificultadesesgrimidas, nada tiene que ver con los principios legales en juego.

A continuación, expone los principios del Código que fundamentan supostura respecto del arto 1187.Nada más claro que sus palabras: "El acreedortiene derecho, en cualquier obligación, de compeler al deudor a que le cumplalo prometido; si éste no cumple, o si para ello fuera menester la compulsiónpersonal (cosa que nuestra ley excluye, como las de todo el mundo civilizado),

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Se hace cargo del argumento según el cual la solución que él propicia -laescrituración por el juez- no está siquiera contemplada en código alguno. Aello contesta que ningún cuerpo legal ha receptado el principio que proclamael arto 1187. De ahí que las disposiciones mencionadas de los códigos Alemány Suizo no tienen sentido en nuestro derecho.

Con relación al carácter personal de la obligación de otorgar la escriturapública, replica que todo cuanto aporta el obligado es el consentimiento y lafirma. El primero está reemplazado por la sentencia que le condena. Su firmaes sustituída por la de quién firme por él: como cualquier acto jurídico, puedeser firmado por mandatario.

Se refiere, inmediatamente, a la solución de la doctrina francesa respectode la hipoteca, que a tenor del arto 2127 del Código de Napoleón, debe cons­tituirse por escritura pública. Estima que el caso no es aplicable a nuestro ré­gimen jurídico, por cuanto el requisito de forma es esencial: no cumplido noexiste el acto. Y no hay en el Cód. francés un sólo texto parecido a nuestro arto1187 que dé fuerza al contrato celebrado fuera de la forma legal prcscripta,en el sentido de que se puede compeler al deudor remitente a que llene esaforma. Nada ha encontrado al respecto, entre los autores franceses consulta­dos: Grcnier, Persil, Zacharie, Demante y Comet de Santerre, Duranton, PIa­niol, Pont, Martou, Troplong, Guillouard, Huc, Baudry Lacantincric, Aubrayy Rau.

de nuestro arto 1187, del mero hecho de que el obligado se niegue a escriturar

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(13) J. A. 1951-1V-155.L. L. 64-476 - El Der. 2-405.

En este pronunciamiento se resolvió que, en el supuesto de que en jureroordinario por escrituración de compraventa voluntaria de un inmueble procedala condena a escriturar, el juez puede firmar la escritura si no lo hace elobligado.

Correspondió al Dr. Sánchez de Bustamante exponer los argumentos quesustentan la posición contraria a la del fallo.

"La obligación de hacer del arto 1187 no tiene por qué correr otra suerte:puede y debe, ser cumplida en especie".

Algunas decisiones jurisprudenciales posteriores recogieron la disidenciaformulada por el Dr. Colmo. Pero, recién se unificaron los criterios sobre lamateria, cuando en 1951 se convocó a tribunal pleno de las Cámaras Civilesde la Capital Federal en los autos "Cazes de Francisco Amalia C. RodríguezConde Manuel" (13).

Termina sus consideraciones citando las pOSICiOnesde la doctrina y lajurisprudencia comparadas, y textos legales de derecho comparado. El prin­cipio unánimemente reconocido es que la obligación de hacer debe ser cum­plida en especie en cuanto sea posible, ya por el obligado, ya por un tercero.

Pone de manifesto lo facultativo de los daños e intereses para el acreedor.No se trata de una obligación contra el acreedor perjudicado por el incumpli­miento: él apreciará que es lo que le conviene, pcdir la escritura o recurriral subsidio de los daños. y concluye: "Cuando pide la cscrituración, se requieretoda una octava maravilla de dialéctica para que se pueda decirle que sólo tie­ne derecho a los daños".

el acreedor se hace procurar por otro, a costa del deudor, lo que éste debe; ysi ni ello es posible (la intervención personal era insustituíble: se trata de unartista de renombre, etc.), entonces viene, como solución subsidiaria y última,la de los daños y perjuicios (art. 505). Tal es la solución primordial de fondo.y es lo que se repite especialmente en punto a obligación de hacer (arts. 628y 630), al extremo de quc el deudor 'no puede exonerarse. .. ofreciendo satis­facer los perjuicios e intereses' (art. 631). El deudor debe entregar en pagoexactamente lo prometido (arts. 725 y 740). Los contratos se hacen para cum­plirse y no para resolverse (art. 1204). La misma cláusula penal es confirma­toria (art. 658). y los arts. 579 y sigo603 y sigo608 y sig., 648, cte., están de­mostrando, entre muchos otros, la preocupación del codificador en el sentidode que la obligación prometida se cumpla 'in natura', tal como se convino, yen el sentido correlativo de que lo resolutorio y los daños e intereses es sólosubsidiario y excepcional, y procede cuando el cumplimiento efectivo es im­posible".

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Alude a los argumentos esgrimidos por el Dr. Repetto en la causa "Bymec. Posse", con referencia a los arts. 1930 y 1931, antecedentes de nuestros arotículos 1185 y 1187.

Como la voluntad es incoercible, estima, que "obligar a la parte a firmar laescritura, o hacerlo el juez por ella, implicaría emplear violencia contra el deu­dor y arrancarle un consentimiento no prestado (art. 629); y modificar, además,su obligación, pues en lugar de una prestación de hacer y otorgar el contratodefinitivo, se le impondrá otra de dar, o sea la de transferir la propiedad o lade entregar el dinero en pago, del precio, como si la venta concertada fueraactual, conc1uída y firme".

Reconoce quc "ninguna dificultad técnico-jurídica habría en establecerque si el obligado no escritura se pueda exigir la escrituración forzada, y aúnel juez otorgar la escritura ... " o bien "que la sentencia tenga el valor de títuloy sustituya a la escritura produciendo los efectos del contrato definitivo".

Pero para ello, exige una ley de fondo que modifique las disposicionesvigentes. "Entonces la sentencia dejaría de ser meramente declarativa, paratransformarse en creadora, atributiva, o constitutiva de derechos, y la ventasc tendría por realizada entre las partes".

Luego de referirse a los orígenes del "pactum de contrahendo" en el de­recho romano, planteado el problema asimismo en el antiguo derecho francés,advierte las discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia en torno a lasolución a adoptarse cuando la promesa no se cumplía. Mientras el Parlamentode París decidía que ante la negativa a cumplirla, la sentencia tendrá valor deventa, el de Lyon resolvía que sólo daba lugar a los daños e intereses.

Al redactarse el Código de Napoleón, la Comisión respectiva dió por fina­lizada la cuestión disponiendo en el art. 1589 que: "La promesa de ventatiene valor de venta, cuando hay consentimiento reciproco de las partes sobrela cosa y sobre el precio". La escritura era exigida a los fines de la prueba delacto, según opinión de Portalis, miembro de aquella Comisión. Y la doctrina,pacíficamente reconoce la obligatoriedad de la promesa que condene a lograrla transmisión de la propiedad y no los daños y perjuicios.

Estima el camarista que nuestro codificador se resolvió por la solucióncontraria, consagrando la compraventa como un contrato formal, que requierepara su eficacia la escritura pública, de modo que el convenio hecho en ins­trumento privado engendra una obligación de hacer escritura pública, bajopena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses.

Se apartó también del Proyecto de García Goyena, que en su arto 1202,desconocía todo valor a las convenciones solemnes que concertaran en instru­mento privado, mientras que Vélez dió valor de precontrato al convenio hechoen instrumento particular, solución cuyo antecedente es el "Esboce" de Freitas.

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Pero, el código italiano prevé su ejecución específica en forma coactiva,siempre que sea posible y el interesado cumpla a su vez con la prestación enla forma prometida.

La misma solución es admitida por la doctrina alemana, y consagrada encl Código Civil Alemán, el Código Suizo, el Austríaco, que contiene disposi­ciones análogas.

Concluye su voto ratificando su posición: en tanto no se produzca unareforma legislativa, la obligación debe resolverse en el pago de daños y per­juicios, si el condenado se niega a otorgar la escritura traslativa de dominio.

La mayoría, a través del voto del Dr. Podetti, aduce razones de derechomaterial y procesal.

Desde el punto de vista del derecho procesal, dice cl ilustre procesalistaque "una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que condena a "escriturar,no juega ya la voluntad de los sujetos del litigio. Se trata simplemente de laforma y modo de hacer efectiva la sentencia". Estima que ubicándose la eucs­tión dentro del derecho procesal, se vincula a la teoría de la acción: "éstapcrsigue la actuación de la ley mediante la sentencia y su ejecución. No bastala declaración, la condena a la escrituración de un derecho, si el vencido nocumple el mandato que la sentencia implica; es necesario que el poder jurisdic­cional tenga el imperio y la facultad de sustituir con su propia actividad, losactos dcl litigante omiso".

Tal es la solución consagrada en algunos códigos procesales del país: Có­digo Procesal de Buenos Aires, arto 566; de Entre Ríos, arto 428; de San Luis,arto 790; Santa Fe, arto 272; Santiago del Estero, arto 443. Cita en su apoyo laopinión de destacados procesalistas como Alsína, [ofré, Chiovenda, y agrega:"si admitiéramos la posibilidad de que el acto volitivo del vencido fuera factorindispensable para el cumplimiento de la sentencia que condena a escriturar,crearíamos un nuevo caso de arrepentimiento que el código civil no prevé;privaríamos a la sentencia de su eficacia de cosa juzgada formal y material yrestaríamos prestigio a la autoridad de los jueces, supeditada al arbitrio delvencido. Y ello sin que exista una imposibilidad material para la ejecución... ""cuando se pretende por el actor la cscrituración, la condena no puede ser otra-si se estima la demanda- pues debe ajustarse a lo pedido y aprobado (arts.216 y 217 del código de proe.). y ninguna norma vigente autoriza una con­dena condicionada a la voluntad del vencido".

Luego, ubicando la cuestión dentro del Código civil, se pregunta si la dís-

Cita luego la opinión de CovielIo, Corla, Ramella y Messineo, quienesdestacan la utilidad del contrato preliminar que engendra una obligación dehacer, cuyo incumplimiento consiste en no prestarse a la concertación del con­trato definitivo.

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El orden jurídico, teniendo en cuenta el interés social en la seguridad delas transacciones, impone el requisito de la forma para la adquisición delderecho real. Pero ello no significa que prive de validez al acto particular ce­lebrado por las partes.

En todo caso, les brinda acción para obtener el cumplimiento del contrato,obligándolas a llenar las formas.

y agrega "el fin perseguido está siempre dentro de una sóla y única vo­luntad jurídica, definitivamente establecida por el "consensus". Nadie que nosea un erudito en historia del derecho, piensa o pensó al convenir por escrituraprivada la venta, que simplemente prometía contratar formalmente "a pos­teríori", dividiendo o escindiendo, por la operación mental implícita, el con­sentimiento en dos estadios: uno el de la concertación de los elementos esen­ciales del contrato de venta, otro, independiente del primero y a realizarsepotestativamente, al elevar el acto a la forma exigida por la ley para su plenaeficacia".

Expresa que "cuando se contrata por instrumento privado -cuyas formasse han cumplido, libro Segundo, parte Segunda, Sección Segunda, Título V,del Código Civil- la venta de un inmueble, se compra y se vende, según laintención que las partes ponen en la celebración del acto. El vendedor se obligaa entregar el dominio del bien, mediante las prestaciones que a tal efecto ha decumplir: la instrumental, con la escritura pública (art. 2184, inc. 11?del e.e.),y la material, por la tradición (arts. 577 y 3265 del cc.r.

También el Dr. Funes, contribuye a reforzar la nueva orientación de lajurisprudencia, en esta causa.

y concluye: "Si se admite que la sentencia incumplida que condena aescriturar, debe transformar en una obligación dc pagar daños y perjuicio, sepriva al acreedor de la elección que le confieren los arts. 505 y 630, y se otorgaal deudor la facultad de elegir entre escriturar o pagar daños y perjuicios, queexpresamente le niega cl arto 631".

posicion del arto 1187 -cuando dice quc podrá demandarse la escrituración,bajo pena de resolverse la obligación en el pago dc daños e interescs- creauna alternativa para el acreedor, a lo que responde negativamente, pues siendouna obligación, se rige por las disposiciones pertinentes, y el arto 505 señalacuales son los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, acordándole elderecho de "emplear los medios legales a fin de que el deudor le procureaquello a que se ha obligado", en segundo lugar "para hacérselo procurar porotro a costa del deudor", y finalmente, como último recurso, "las indemniza­ciones correspondientes". y en materia de las obligaciones de hacer -especiea la que pertenece la obligación de escriturar- la cuestión es resuelta en elmismo sentido que el art. 505, por los arts. 625, 626, 627, 629, 630 Y631.

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La última parte del voto que antecede, al ubicar el problema en el planode la equidad, sugiere las consecuencias de una interpretación ajena a la in­tención que mueve a los hombres a celebrar un acto jurídico.

Cuando se celebra un contrato de compraventa de inmuebles, el fin per­seguido por una de las partes es transmitir su derecho de propiedad, y por laotra, adquirir el dominio.

Recuerda la opinión del Bibiloni respecto del arto 1187, que dispone quecuando el deudor se niega a otorgar la escritura podrá ser demandado paraque la efectúe, so pena de resolverse la obligación de escriturar en dañose intereses. Se pregunta el autor del Anteproyecto: ¿"Si no hubiera otra solu­ción posible que la última solución, sería incomprensible. A qué viene entoncesla demanda?".

Quién demanda por escrituración, demanda la ejecución del contrato. Simediara resistencia del deudor, y no fueran posibles de cumplimiento lasprestaciones debidas, procederán los daños y perjuicios. De otro modo, ellasdeben cumplirse por ministerio de la autoridad judicial. Esta es la conclusiónque deriva de una interpretación orgánica de nuestro régimen jurídico.

Admite Funes que cl Código prevé el denominado "pacto de contrahendo",condicionado por la forma, "pero como una categoría de las obligaciones naci­das del consentimiento y no por causa de la forma no solemne". A su respectolegisla el arto 1186 cuando dispone: "El artículo anterior no tendrá efecto -esdecir no habrá acción y será sólo un proyecto jurídico- cuando las parteshubieran declarado en cl instrumento particular que el contrato no valdría sinla escritura pública". O sea "cuando medie una categórica y expresa declara­ción en ese sentido no habrá contrato sino compromiso de contraer".

De ello deduce que la forma notarial "no es la determinante dcl precon­trato, sino el consentimiento".

Se pregunta luego "si hay alguna razón plausible de justicia natural ode equidad que lleve a sostener, en el caso, el denominado "pacto de contra­hendo" con la potestad de no consumar la prestación debida, pagando condaños e intereses". Entiende que el interés social se inclina en el sentido opuesto.y concluye sus consideracionescon concepto de Saleilles, quién comentando elarto133dcl CódigoCivilAlemán sostiene: "La interpretación de una ley compren­de un rol activo y positivoque consiste cn extraer de los términosde la ley el sen­tido más conformo al fin social, en su adaptación individual a cada especie encausa. .. Es necesario que la interpretación del juez sea la que todo el mundopodrá hacer, colocándoseen el estado actual y en las condiciones socialesdondeviven aquéllos a quienes la ley se aplica. Si no, si fuera de otra manera, la apli­cación de la ley correría el riesgo de ser una sorpresa para todos y dejará unaamenaza perpetua para los intereses privados. .. Se trata de poner en puntola ley con relación a las condiciones sociales que le sirven de medio de apli­cación".

Ciertamente, es absurdo suponer que el artículo brinda una opcion facul­tativa para el obligado a escriturar: amparándose en que la falta de requisitode forma legalmente exigido, impide que se opere la transmisión del dominio,puede exonerarse de su obligación ofreciendo pagar los daños y perjuicios.

Si se permitiera tan fácilmente resolver las obligaciones, resultaría que ellegislador, veladamente, so pretexto de dar seguridad a las transacciones, pro­piciara la inestabilidad jurídica, lo cual es un contrasentido.

La jurisprudencia, después de recorrer un tortuoso camino marcha hoycon rumbo definido, gracias a los valiosos aportes de juristas de la talla deAlfredo Colmo, cuyas proposiciones han sido definitivamente acogidas.

El contrato de compraventa de inmuebles celebrado en instrumento parti­cular genera la obligación de hacer escritura pública. Esta es una obligaciónde hacer, a la que se aplican los principios comunes a las obligaciones de esaespecie. Por consiguiente, es susceptible de ser cumplida por un tercero, eneste caso el Juez. La solución de los daños e intereses es subsidiaria y última,y sólo procede cuando media imposibilidad material o jurídica que impida elcumplimiento específico de la obligación.

Ahora bien, cuando el que se niega a escriturar es el comprador, la obli­gación de dar a que está sometido no puede ser satisfecha por el juez, sinejercer violencia sobre la persona. Como ésto no es posible, la obligación seresuelve en daños e intereses. Esta solución en ningún momento ha sido dis­cutida por la doctrina.

A modo de conclusión, formulamos las siguientes consideraciones:l. - La forma en los actos jurídicos sólo es constitutiva cuando de ella de­

pende la existencia del acto. Caso contrario, el carácter de la exigencia se

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Este es el resultado a que se llega cuando se interpreta aisladamente ladisposición del arto 1187 del Código Civil.

Si con posterioridad una de ellas resuelve dejar de lado las obligacioneslibremente asumidas, no ha de ser el orden jurídico el llamado a prestarlesu apoyo. Sería un premio a la mala fe que ningún tribunal puede admitir.

Habiendo mutuo acuerdo de los otorgantes, cristalizado en un instru­mento particular, no puede ser la ley quién prive de eficacia a la manifesta­ción de voluntad de aquéllas. Otra cosa es que el orden jurídico, tomando asu cargo los intereses de la sociedad toda, exija que tal acuerdo, para lograrsu objeto, se formalice en un instrumento público. La exigencia legal sólo per­sigue ratificar la voluntad de los otorgantes.

Si ello es así, la obligación de suscribir dicho instrumento público, es unade las prestaciones emergentes de aquel contrato de compraventa celebrado eninstrumento particular. Luego, ambas partes se hacen cargo de las obligacio­nes que genera el consentimiento prestado.

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9. - La obligación de escriturar no es una obligación de carácter personal ypuede ser cumplida por un tercero. Proceden, en consecuencia, la firmay el otorgamiento de la escritura por el juez, salvo absoluta imposibilidadmaterial o jurídica.

4. - En la compraventa de inmuebles, nuestro régimen jurídico exige para latransferencia del derecho de propiedad, una forma específica y sustan­cial: la escritura pública. Si se hubiera celebrado mediante instrumentoparticular, será necesario el posterior otorgamiento de la escritura pú­blica para que se opere la transmisión del dominio a favor del adquirente,y el contrato producirá la plenitud de sus efectos.

5. - La obligación de otorgar la escritura pública pesa por igual sobre ambaspartes, por cuanto es una de las prestaciones que genera el contrato decompraventa. Por consiguiente, no hace a la perfección ni a la pruebade la existencia de aquél.

6. - El arto 1187 no plantea una opción facultativa para el deudor remiso, sinoun derecho para el acreedor perjudicado.

7. - Si se demanda por escrituración, lo que se pide es la ejecución del con­trato. Dado que la obligación de escriturar es una obligación de hacer,rigen a su respecto las disposiciones comunes a todas las obligaciones deesa especie.

8. - El principio, en materia de obligaciones de hacer, es el del cumplimientoespecífico, no pudiendo el deudor exonerarse de su obligación ofreciendopagar daños e intereses.

reduce a facilitar la prueba o a completar la eficacia del acto.

l. - La exigencia de la escritura pública del arto 1184 del C.C. es de carácterrelativo, salvo los casos de los incisos 19 (contrato de donación de bie­nes inmuebles, o constitución de hipoteca), 49 y 59.

3. - El contrato de compraventa, como contrato consensual, se perfeccionadesde que las partes manifiestan recíproco consentimiento respecto delos elementos de la operación.

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