La Pachamama y el humano

Por Eugenio Ral Zaffaroni

1. Presentacin1

El tema de la pretendida exclusividad del humano comotitular de derechos nos llam siempre la atencin. Las dudas delos penalistas sobre el bien jurdico en los delitos demaltratamiento de animales son elocuentes al respecto. Serenuevan con los llamados delitos ecolgicos, pero finalmente lacuestin es lanzada a una lid terica mucho ms amplia por elneoconstitucionalismo latinoamericano, de forma que no dejaespacio para eludirla.

Una primera aproximacin hemos hecho en Pachamama oGaia, que fue el texto de la Lectio con motivo del Doctorado h. c.otorgado por la Universidad Nacional de Tucumn (marzo de2009) y que con todo afecto dedicamos al libro homenaje alcolega y amigo Juan Pegoraro.

Hemos seguido meditando sobre el tema y lo reformulamosparcialmente en la Lectio con que recibimos el Doctorado h.c. dela Universidad Andina Simn Bolvar en Quito en setiembre de2010. El Dr. Alberto Acosta nos pidi autorizacin para publicaresta ltima, de modo que aqu damos forma a las notas que nossirvieron de base y de este modo respondemos a la gentilinvitacin del Presidente de la Asamblea Constituyente deMontecristi. Lo hacemos con el profundo agradecimiento por elgrado conferido y tambin con el cario y respeto al PuebloEcuatoriano, que nos ensearan el Presidente Dr. Jos MaraVelasco Ibarra y su esposa, nuestra compatriota y poetisa DoaCorina Parral de Velasco, en sus largos aos de exilio argentinodurante los cuales nos honraron con su amistad.

1 En la discusin sobre sus derechos, no puedo olvidar los perros que me acompaaron : Biy, Chiche,

Toy, Laika, Lazzie, Petisa, Deisy, Eric, Gnther, Chu-chu, Chispa y ahora Otello y Grfin; ni tampocomis gatos: Mim, Mann, Microbio y Negrito. Nunca pens que no tuvieran ningn derecho.

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2. La ambivalente relacin del humano2 con el animal El neoconstitucionalismo latinoamericano depara sorpresas.

Entre ellas no es menor el reconocimiento de los derechos de lanaturaleza en las Constituciones del Ecuador (2008) y de Bolivia(2009), que citaremos textualmente ms adelante.

Lejos de ser nuevo, el tema replantea la cuestin de losderechos de entes no humanos. El debate a este respecto puederemontarse a la antigedad. Desde la tradicin griega hasta elpresente se cruzan dos posiciones: o bien los humanos somosunos convidados ms a participar de la naturaleza o sta se crepara nuestro habitat y, por ende, disponemos del derecho sobreella (administradores, propietarios, con diferente intensidad dederechos). Aristteles y los estoicos estuvieron del lado de lanaturaleza en espera del humano y los epicreos del otro, enespecial De rerum natura de Lucrecio, muy citada por los poetasposteriores y siempre estudiada y, naturalmente, denostado porCalvino3.

Un poco ms cerca en el tiempo, la cuestin apareceplanteada como la relacin entre el humano y el animal. El primerosiempre mantuvo una actitud ambivalente frente al segundo,dado que en buena medida se quiso conocer diferencindose deste e identificndose con Dios y a veces considerndose a smismo como Dios, pero tampoco dej de pensar que el animal loreflejaba.

Es interesante observar que pese al presupuesto de que losanimales son inferiores, el humano les atribuy virtudes ydefectos propios y exclusivos de l. La torpeza del asno, lafidelidad del perro, la nobleza del caballo, la satanidad del gato,la abyeccin del cerdo, etc., son valoraciones humanas conformea las que jerarquiz a los animales4 (coronando herldicamente al2 Utilizamos en el texto la palabra humano en lugar de hombre, pues consideramos que lleva razn la

crtica de gnero en cuanto al uso de este ltimo vocablo. Nos parece inadecuada la traduccin usual delder Mensch alemn como el hombre, cuando en realidad es el humano sin distincin de gnero, pues elhombre es der Mann. 3 Cfr. John Passmore, La responsabilidad del hombre frente a la naturaleza, Madrid, 1978, pg. 29;

tambin Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Krausismo y Derecho, Santa Fe, 1964, pg. 74, recuerda quelos pitagricos y Empdocles se inclinaban a reconocer a los animales como sujetos de derechos yremonta la cuestin a Anaximandro.4 Cfr. Armella Le Bras-Chopard, El Zoo de los filsofos, Madrid, 2003.

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oso primero y al len ms tarde5), lo que permanece vigente parainjuriar o exaltar a otro humano, en tanto que los animales, porsupuesto, no se han dado por enterados. Tampoco sabemos lo quepiensan acerca de nosotros, pero seguramente no tendrn unbuen concepto.

Esta jerarquizacin fue dotada de un supuesto carctercientfico cuando, valindose de las semejanzas fsicas conalgunos animales, los fisiognomistas clasificaron jerrquicamentea los humanos6 y de su parecido con tal o cual animal quisierondeducir caracteres psquicos y morales, tradicin que despus depasar por la frenologa de Gall7 entr en el campo parajurdicopara dar status cientfico a la criminologa con Lombroso y lospositivistas, consagrando valores estticos como fundamento dejerarquizaciones racistas, asociando lo feo con lo malo oprimitivo8. De este modo, los humanos clasificaron a los animalesy luego se clasificaron a s mismos en base a lo que antes habancolocado en los animales.

En la edad media y hasta el Renacimiento es decir, entrelos siglos XIII y XVII- fueron frecuentes los juicios a animales,especialmente a cerdos que haban matado o comido a nios, loque unos justificaban pretendiendo que los animales por lomenos los superiores- tenan un poco de alma y otros negndolo,pero insistiendo en ellos en razn de la necesidad de castigoejemplar. Sea como fuere se ejecutaron animales y hasta se5 Michel Pastoreau, Una historia simblica de la Edad Media occidental, Buenos Aires, 2006, pgs. 51 y

sgts. El desplazamiento del oso lo atribuye a las costumbres sexuales de ste, consideradas inconvenientespor la Iglesia. Sinceramente, no las conocemos porque no nos gusta entrometernos en la vida privada delos osos. . 6 Giovan Battista della Porta, Della fisonomia delluomo. Con illustrazioni delledizione del 1610, Parma,

1988; tenemos a la vista la edicin de 1652: La vera fisonomia di Gi Dattista Della Porta napolitanocon le figure di rame al naturale // La fisonomia dellhuomo et la celeste di Gio: Battista dalla Porta,inVenetia, MCCLII, preso li Eredi di Gio: BattistaCombi alla Minerva. Para el siglo XVIII, Lavater, LaPhysiognomonie ou lart de connaitre les hommes daprs les traits de leur physionomie leurs rapportsavec les divers animaux, leurs penchants, etc., traduction nouvelle par H. Bacharach, Pars, Publi parGustave Havard, s.d.; Johann Caspar Lavater / Georg Christoph Lichtenberg, Lo specchio dellanima.Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991;tambin Lucia Rodler, Il corpo specchio dellanima. Teoria e storia della fisiognomica, BrunoMondadori, 2000.7 Ver:M. Isidoro Bourdon, La physiognomonie et la phrnologie, ou connaissance de lhomme daprs

les traits de visage et les reliefs du crane: examen critique des systmes dAristote, de Porta, de laChambre, de Camper, de Lavater, de Gall et de Spurzheim, Pars, 1842. 8 Es conocida la obra de Ferri, I delinquenti nellarte ed altre saggi di scienza ed arte, Torino, 1926; no

menos interesante Edouard Lefort, Le type criminel daprs les savants et les artistes, Lyon-Pars, s.d.

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someti a tortura y se obtuvo la confesin de una cerda9. Lostribunales citaban y sancionaban con excomunin a sanguijuelas,ratas y otras plagas.

Existe una amplsima bibliografa al respecto desde hacemuchsimos aos10, donde entre otras curiosidades se recuerda aBarthlemy de Chassane, clebre jurista que en 1531 escribisus Consilia, libro en que resuma los requisitos formales para eljuicio a animales11.

Suelen entenderse estos procesos como prueba de que apartir del siglo XIII y hasta el Iluminismo se reconoca a losanimales la condicin de persona o por lo menos de responable,por lo que algunos analistas de la discusin actual se preguntanqu es lo que produjo un cambio tan marcado en el siglo XVIII12.

No creemos que haya nada sorprendente en esto, porque noha habido un reconocimiento secular de personalidad y luego,inslitamente, un desconocimiento de esa capacidad. A nuestrojuicio, durante esos siglos persisti una relacin ambivalente, quede algn modo reconoca que en el animal haba alguna dignidad,algo que si bien no era del todo humano, guardaba relacinestrecha con lo humano, mantena intuitivamente una analoga,quiz un intuicionismo inconsciente de raz filogentica.

Esto no llev al reconocimiento de ningn derecho en laforma en que hoy entendemos ese concepto, pues la idea actualde derecho subjetivo, si bien no niego que se pueda rastreardesde muchos siglos antes, se formaliza frente al poder delestado en el siglo XVIII. En el sentido moderno, no tenanderechos ni los animales ni los humanos.

Es obvio que no por penarlos se les reconocan derechos. Aninguno de los defensores actuales de los derechos animales sele ocurrira restablecer los procesos penales contra animales,

9 Cfr. Michel Pastoreau, op.cit., pgs. 27 y sgts.

10 A comiencos del siglo pasado, pueden verse los extensos trabajos de Walter Woodburit Hyde, The

Prosecution and Punishment of Animals and Lifeless Things in the Middle Ages and Modern Times, enUniversity of Pennsylvania Law Review, 1915-1916, pgs. 696 y sgts.; E. P. Evans, The CriminalProsecution and Capital Punishment of animals, London, 1906.11

Jan Bondeson, La sirena de Fiji y otros ensayos sobre historia natural y no natural, Siglo XXI, 2000,pgs. 160 y sgts. 12

As Luc Ferry, A Nova Ordem Ecolgica. A rvore, o animal e o homem, Ro de Janeiro, 2009, pg. 19.

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porque hoy creemos firmemente que las penas a animales eranirracionales. Por oposicin, seguimos creyendo que las penas a loshumanos son racionales.

Por nuestra parte, creemos que ni unas ni otras sontotalmente racionales, por la simple razn de que el poderpunitivo del estado moderno no es ms que una forma decanalizar la venganza que se racionaliza de muchas maneras, peroen el fondo no hace ms que concentrarla contra un chivoexpiatorio13 y de ese modo impedir que se produzca una violenciadifusa en la sociedad que, cuando no se canaliza de ese modo,deriva contra un grupo al que convierte en chivo expiatorio yacaba en una masacre, genocidio o crimen de masa.

La diferencia con lo sucedido a partir del siglo XIII con losprocesos a animales es que, aprovechando la intuicin de la poca,el chivo expiatorio era a veces el animal14, con lo cual se evitabaque la pena recayese siempre sobre el humano o que sedifundiese y fuese a dar contra otro humano.

Cuando se excomulgaba a las ratas o a las plagas, el actoformal y pblico mostraba que el poder haca todo lo posible parasancionar a los responsables y, de ese modo, se evitaba que elmalestar de los cultivos arrasados y de la hambruna consiguientese derivase contra el seor o los prncipes. stos reafirmaban suautoridad incluso sobre los animales y al mismo tiempo eludan elpeligro de que la venganza cayese sobre ellos.

Cuando se ejecutaba a la cerda que haba matado a un nio,se evitaba que la pena recayese sobre la madre negligente quehaba dejado al nio al alcance de la cerda y que ya tenasuficiente pena natural con el horror que le tocaba vivir.

No obstante, me permito observar que no se trata de unahistoria que acab en el siglo XVIII, sino que en formaencubierta suele mantenerse hasta el presente, aunque con otrodiscurso. Cuando en Buenos Aires se masacraban perros paraprevenir la hidrofobia, a fines del siglo XIX dotando de bolas decianuro a los policas que deban permanecer junto al animal hasta13

Cfr. Ren Girard, Le bouc missaire, Pars, 1982. 14

Exactamente era lo que suceda con el sacrificio, cfr. Girard, op.cit.

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que muriese, posteriormente recogindolos con la temibleperrera y matndolos en cmaras de gas, lo que alcanz sumximo esplendor durante la ltima dictadura militar por ordendel intendente Cacciatore, a nadie se le ocurri penar a quienesdejaban a los animales sueltos en la va pblica, que eran losresponsables humanos de la creacin del riesgo, sino que sepenaba con la muerte al perro, sin intentar siquiera vacunarlo ysalvarle la vida.

No ha cambiado tanto nuestra sensibilidad, sino que hoy losanimales no son aptos como chivos expiatorios del poder punitivoy, por lo tanto, stos son los humanos inferiores y salvajes, losnegros y latinos en los USA y los inmigrantes en casi todaEuropa.

Lo que ha cambiado es que el animal no es hoy en nuestrasociedad un chivo expiatorio idneo, por lo menos en formaabierta. No cualquiera se convierte en chivo expiatorio sino sloquien presenta algunos caracteres mimticos, que no se dan en elanimal en la actualidad.

Por qu el animal perdi a nuestros ojos los caracteres quelo hacan chivo expiatorio en la edad media y en el renacimiento?Sencillamente porque al mismo tiempo que se le reconocieronderechos al humano, en el sentido moderno del trmino, se lenegaron rotundamente al animal y para eso fue necesario dejarde penarlos, pues constitua una contradiccin insalvable.

El camino vena preparndose desde el platonismo. Laseparacin tajante entre cuerpo y alma y el desprecio al cuerpoprepararon el capitalismo15 y al mismo tiempo relegaron al animala la condicin de puro cuerpo y al humano atento al cuerpo a unacondicin cercana al animal. El humano no deba preocuparse porel sufrimiento en la tierra, porque su destino estaba en su almaque ira al Paraso16. El humano slo preocupado por el cuerpo era15

Cfr. Len Rozitchner, La cosa y la cruz. Cristianismo y capitalismo (En torno a las Confesiones deSan Agustn), Buenos Aires, 1997. 16

Se trata de la vertiente judicialista (juicio final, condena eterna) del cristianismo, que resulta de suromanizacin, en el sentido de la adopcin del estilo romano y feudal (sera una romanizacin delcristianismo y no una cristianizacin de Roma) (cfr. Leonardo Boff, Igreja. Carisma y poder, Petrpolis,1981, p.71). La romanizacin cristiana sostiene una escatologa que se opone al reencarnacionismo de laIndia, que conduce a consecuencias diametralmente opuestas de respeto absoluto a todas las formas

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el criminal, o sea, el ms prximo al animal. Si se penaba a estemedio animal, el propiamente animal tambin poda ser un chivoexpiatorio, algo mimtico poda descubrirse en l.

Pero cuando el humano, antes del Paraso, deba ocuparse delo terreno, la distincin con el animal debi ser mucho mstajante, y a eso se debe el despropsito de Ren Descartes, queconsider que los animales eran mquinas, desposedas de todaalma. El planteamiento cartesiano es perfectamente coherente:los animales son cosas, no pueden ser penados ni existe ningunaobligacin a su respecto, son apropiables, objetos del dominiohumano, no les asiste ningn derecho ni ninguna limitacin tica nijurdica a su respecto. El humano es el seor absoluto de lanaturaleza no humana y su misin progresista y racional consisteen dominarla.

La continuidad entre el animal y el humano se habamantenido durante siglos: los animales eran animales, loscriminales, los herejes, las mujeres y los colonizados, comohumanos inferiores eran medio animales. No haba contradiccinentre penar a los animales y a los medio animales, se mantenaalgo mimtico que permita que todos fuesen chivos expiatorios yse ejerciese igual poder sobre todos en una sociedadfuertemente jerarquizada, como corresponda a una sociedadcolonizadora.

Si la mujer, el colonizado y el hereje eran medio animales,por cierto que no podan ser objeto de reproche personalizado enla misma forma que el humano pleno, pues no eran igualmenteculpables. La idea de deuda (Schuld), que se halla en la base dela culpabilidad penal, entraba en contradiccin con la punicin delos animales y de los medio animales. La contradiccin con laracionalizacin del poder punitivo que viene de Aristteles ySanto Toms era evidente.

vivientes. En sus manifestaciones heterodoxas ms radicales, la escuela jainista, cfr. A. Chakravarty, enServepalli Radakrishnan, Storia della Filosofia Orientale, Feltrinelli, 1978, T. I, pgs. 163 y sgts.; T. M.P. Mahadevan, Invitacin a la Filosofa de la India, Mxico, 1991, pgs. 55 y sgts.; Agustn Pniker, ElJainismo. Historia, sociedad, filosofa y prctica, Barcelona, 2001; J. Varni - S. Jain, Saman Suttam, Ilcanone del jainismo, Mondadori, 2001.

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Pero de inmediato se inventa la emergencia, o sea, unaamenaza csmica que da entrada al derecho de polica puro, queno se basa en ninguna Schuld sino en el simple peligro. El poderpunitivo inquisitorial es puro poder de polica basado en lapeligrosidad. Los medio animales son ms peligrosos, justamentepor ser medio animales y por eso es necesario eliminarlos paraevitar que acaben con la humanidad. La mujer, como medio animal,era ms dbil y por eso Satn el enemigo en hebreo- la podatentar a pactar con l para convertirse en bruja.

Esto mantiene hasta hoy toda su actualidad, salvo en que sesacaron del medio en forma manifiesta a los animales, porqueculturalmente perdieron su carcter mimtico cuando los pasescentrales dejaron el viejo colonialismo y debieron pasar alneocolonialismo en la periferia y al control de sus humanospeligrosos para su poder en el centro.

Ren Descartes fue el ms coherente a este respecto,coron al humano como el nico animado y dueo y seor de todolo dems, de lo inanimado. Pero esto era contradictorio en otrosentido: si haba humanos peligrosos y no eran medio animales, lanica fuente de peligro era el mal uso de su anima esencialmentehumana. Volvemos al derecho penal de la Schuld de la tradicinfilosfica aristotlico-tomista. Pero el poder punitivo basado enla Schuld no sirve para conjurar los peligros csmicos de lasemergencias, porque obligan a una proporcionalidad que pone unlmite al ejercicio de ese poder punitivo, no permite aniquilar alos enemigos y tampoco permite que se aniquile a los inocentesque an no hicieron nada, pero que son peligrosos por perteneceral grupo identificado como chivo expiatorio.

Adems, lo de Descartes era a todas luces una ocurrenciaque no poda seguirse sin negar directamente una realidadelemental: es obvio que los animales no son mquinas. Elpensamiento filosfico iluminista y liberal de los siglos XVIII ycomienzos del XIX y toda la modernidad puede ser criticadadesde los ngulos que se quiera, pero no puede ser consideradosuperficial ni absurdo, pues se trata de un pensamiento de gran

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elaboracin terica. Ese pensamiento no poda aceptar eldespropsito de considerar al animal una mquina, por muyfuncional que haya sido la tesis de Descartes. En verdad, elpensamiento del siglo XVIII qued desconcertado ante laafirmacin de Descartes, que era tan coherentemente funcionalcomo inaceptable.

Simplificando al extremo la cuestin, digamos que elIluminismo tuvo dos bases contradictorias entre s: unaempirista que dio lugar al utilitarismo de Bentham, y otraidealista que coron el racionalismo kantiano. Ninguna de ambaspudo deglutir la funcional pero absurda propuesta de Descartes.

Por un lado, Bentham y el utilitarismo, si bien no reconocanderechos en el sentido de derechos naturales emergentes de uncontrato o algo parecido, en su concepto utilitarista de losderechos no podan negrselos a los animales en razn de questos tambin tienen sensibilidad frente al dolor. El pragmatismode Bentham con su bsqueda de la mayor felicidad para todos y,por tanto inclinado a evitar el dolor en los seres sensibles,reconoca que los animales son seres sensibles y convocaba a surespeto y al reconocimiento de sus derechos. Bentham soabacon llegar a considerarlos sujetos de derechos.

Es sabido que la clase de los industriales y comerciantesadopt el reduccionismo biologista cuando logr la hegemonasocial (segunda mitad del siglo XIX), pero durante la etapa deabierta lucha contra el antiguo rgimen en procura deldesplazamiento de la nobleza y del clero (siglo XVIII), se validel contractualismo, que alcanz su mxima elaboracinracionalista con el criticismo de Kant. Fuera del contratoquedaban, por supuesto, los animales, pues era inconcebible quecelebrasen un acuerdo en el sentido tradicional que concediese elpoder al soberano.

Por ende, Kant, como la expresin ms alta de la tesiscontractualista, limit la tica y el derecho a las relaciones entrehumanos17, aunque -al igual que Hobbes- digamos de paso que no17

Inmanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, en Werkausgabe, herausg. von W. Weischedel, XI,Frankfurt, 1977.

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slo dejaba fuera del contrato a los animales sino tambin aalgunos humanos enemigos18, rendija con la que despejaba elcamino para el colonialismo y la eliminacin de disidentes, querecorrera luego la burguesa europea triunfante por lossenderos biologistas del racismo, hasta acabar en los genocidiosde los siglos XIX y XX.

No obstante, la respuesta de Kant a la cuestin de losanimales fue poco clara, pues no les reconoca derechos pero enforma indirecta admita obligaciones humanas a su respecto,como resultado de la propia consideracin de la dignidad humana.Es algo as como afirmar frente al seoro absoluto de Descartesun dominio limitado en funcin de la propia racionalidad delhumano.

Hay un poco de balbuceo filosfico en Kant a este respecto,producto del desconcierto, pero lo cierto es que inaugur unatradicin de ambigedad que se extendi en el tiempo y penetren la filosofa del siglo XX, donde tampoco Heidegger logr sermuy claro.

Estas reacciones del pensamiento iluminista ante eldesconcierto que provoc la coherencia inadmisible de Descartesveremos que se mantiene en la actualidad, en la medida en que losautores que hoy discuten el tema son tributarios de algunacorriente derivada de ese pensamiento. Por eso, volveremossobre esto en sus versiones actuales.

Lo cierto es que cuando los nuevos poderes hegemnicostuvieron necesidad de distinguir entre humanos peligrosos y nopeligrosos, la distincin entre cuerpo y alma se volvi unobstculo. El mximo esfuerzo dentro del idealismo parasatisfacer esa urgencia de la burguesa europea lo representa laversin del derecho de Hegel, que profundiza la estrecha brechade los humanos excluidos de Kant y Hobbes, pero es demasiadosofisticada para abarcar todas las necesidades de racionalizacindel poder neocolonialista de la segunda mitad del siglo XIX. Unejercicio de poder demasiado irracional como el del18

Kant, La paz perpetua. Ensayo filosfico, Madrid-Barcelona, 1919; Th. Hobbes, Leviathan, London,1985, pg. 28.

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neocolonialismo- slo puede ser legitimado por un discurso con unnivel muy bajo de elaboracin terica, y Hegel volaba muy altopara ser funcional a esa legitimacin.

Por ende, se opt por cancelar el alma: todo es cuerpo y elalma es una emanacin del cuerpo. De esta manera se pudo volvera la clasificacin de humanos medio animales y animales. Elmximo expositor de esto fue Herbert Spencer, quien invent lajusticia subhumana 19 y conforme a la ley de la seleccin naturalconcluy que era menester hacer lo mismo entre los humanos,aunque mejor, en razn del mayor grado evolutivo20.

De esto ltimo se derivaron las consecuencias positivistas ylos smiles con el hormiguero, el panal, y la supresin de losinferiores, de los znganos, de los diferentes.

Como Spencer sostena que la evolucin era un proceso sinsolucin de continuidad, ste continuaba dentro de la propiaespecie humana y, por tanto, el positivismo dedujo que los anmedio animales de otras razas deban ser tutelados por lossuperiores (neocolonialismo) y dentro de la propia raza losinferiores los medio animales delincuentes- deban sereliminados por la seleccin natural o sus sucedneos el sistemapenal- en beneficio de los ms fuertes y sanos, para evitar ladecadencia de la raza y reforzar el progreso biolgico evolutivo.

Aunque el spencerianismo contemporneo no lo digaexpresamente y aunque oculte con sumo cuidado el nombre mismode Spencer en tiempos actuales sera polticamente incorrecto-no es posible negar que sus consecuencias ltimas seran que losverdaderos titulares plenos de derechos slo pueden ser loshumanos superiores, aunque de esa condicin se derivenobligaciones ticas de piedad para los inferiores y los animales,pero sin exagerar, porque la filantropa exagerada puede llevar aprivar a los inferiores del derecho a hacerse fuertes en la luchapor la supervivencia. 19

Inevitable en el evolucionismo; sobre la variante romntica, Rivacoba y Rivacoba, op. et loc. cit. 20

H. Spencer, La justicia, trad. de Adolfo Posada, Madrid, La Espaa Moderna, s.d. Los equivalentes deldelito y de la pena en los animales eran tema corriente en la criminologa de vertiente spenceriana (v.Cesare Lombroso, Luomo delincuente in rapporto allantropologia, alla giuriprudenza ed alle disciplinecarcerarie, Torino, 1896, I, pgs. 7 y sgts.; aunque ms alejado de Spencer, tambin Maurice Parmelee.Criminologa, Madrid, Reus, 1925, pgs. 7 y sgts.

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Por supuesto que en esta lucha que condiciona la evolucinpor seleccin natural, la mayora ser aniquilada, pero eso carecede importancia para Spencer y para sus seguidores actuales,porque no es ms que el efecto de una ley natural. En definitivaes la ley natural del genocidio matizada con un poco de piedadhumana en la tutela de los inferiores o neocolonizados y en laeliminacin de los inferiores molestos.

En sntesis, el poder colonizador generado a partir de larevolucin mercantil y el neocolonizador originado en larevolucin industrial, que parti de Europa y se extendi por todoel planeta, fue muy ambiguo en su relacin con los animales ypueden distinguirse en su pensamiento diferentes momentos. As,podemos sealar:

1. La concepcin teocrtica segn la cual el Creador puso aun ser superior por ser el nico dotado de una verdadera alma enun habitat previamente creado a su servicio como amo y seor,corresponde al antiguo rgimen, aunque un resabio mimtico lepermita hacer del animal un chivo expiatorio sobre el cualcanalizar la venganza mediante el poder punitivo y evitar que laviolencia se concentrase en algunos humanos, poderosos o dignosde lstima.

2. El residuo mimtico deba ser extirpado de raz parahacer del humano no slo el seor absoluto de la naturaleza yposibilitarle su explotacin, sino para imponrsela comoimperativo derivado de su razn, abriendo paso a un mundo enque el dominio y la explotacin de sta no tuviera limitacinalguna; pero el recurso de Descartes, pretendiendo que el animales una mquina y el humano el nico con alma, no poda serdigerido por el racionalismo.

3. El contractualismo racionalista Kant- balbuce lmitesticos, aunque no poda incluirlos en el contrato y, por ende, nopoda reconocerles derechos. La reaccin pragmtica utilitaristade Bentham no pudo menos que reconocer derechos a losanimales, en el particular sentido de stos en su marco terico.

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4. Spencer acab con el problema del alma y reconoci unacontinuidad del cuerpo en que los animales evolucionaban poreliminacin de los inferiores, que llegaba a los humanos y quetambin reconoca grados de evolucin entre stos, con lo cuallos nicos titulares plenos de derechos seran los humanossuperiores, destinados a tutelar a los inferiores sin muchaexageracin, para no privarlos de su evolucin. Los animalesmerecan cierta piedad, pero era obvio que no tenan derechos ensentido estricto, los humanos inferiores slo a no seresclavizados.

3. La cuestin pasa al derecho con la criminalizacin del

maltrato a los animales

No obstante, la cuestin no qued limitada a una discusinfilosfica o especulativa, sino que se convirti en un interrogantejurdico. La pregunta acerca de los derechos de los animales llegaal plano jurdico por la va del derecho penal, cobrando particularfuerza en la segunda mitad del siglo XIX.

Es curioso, pero el sentimiento por as llamarlo- mimticono pudo ser eliminado del derecho, y a un siglo de la desaparicinde las penas a animales resurgi con particular fuerza en Europay Estados Unidos de la mano del movimiento legislativo que lleva penar el maltratamiento de animales. El intuicionismo quellevaba a ver en el animal algo anlogo a lo humano, que siglosantes haba habilitado las penas a los animales y que se creycancelado por el Iluminismo, movi a los legisladores a sancionarmltiples leyes de proteccin a stos contra el maltrato y lacrueldad.

Si bien el origen histrico de la tipificacin de este delitoparece remontarse al common law21, lo cierto es que los pionerosfueron los ingleses, quienes en una cafetera londinense, en 1824,fundaron The Royal Society for the Prevention of Cruelty toAnimals (RSPCA), convocados por el reverendo Arthur Broome

21 Cfr. Joel Prentiss Bishop, New Commentaries on the Criminal Law upon a new system of legal

exposition, Chicago, 1892, I, pg. 366.

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(1780-1837) y por los polticos y diputados William Wilberforce(1759-1833) y Thomas Fowell Buxton (1786-1845).

En ese mismo ao consiguieron procesar a sesenta y tresinfractores, siendo famoso el primer juicio contra el propietariode un asno llamado Bill Burns. En 1840 la reina Victoria leconcedi la condicin de Real Sociedad. A partir de estaexperiencia las sociedades para la prevencin de la crueldad aanimales se extendieron por el mundo anglosajn: Irlanda,Escocia, Australia, Nueva Zelanda y la American Society for thePrevention of Cruelty to Animals.

Es interesante destacar que la originaria sociedad inglesaestaba compuesta por filntropos que tambin fueronabolicionistas de la esclavitud e instaron a la proteccin de losnios contra la explotacin laboral de su tiempo.

El panorama de la legislacin comparada a fines del sigloXIX est expuesto en un libro publicado en 1891 por el entoncesPrivatdozent en la Universidad de Kiel ms tarde catedrtico ytratadista de derecho penal- Robert von Hippel22, donde dacuenta de antecedentes de condenas por maltrato en Leipzig en1765 y 1766, fundadas en el ttulo de extraordinariis criminibusde las Pandectas, sancionados con poena arbitraria.

Von Hippel repasa las leyes inglesas de 1835, 1844, 1849,1854 y 1876, la ley francesa de 1850 (llamada ley Grammont), elart. 561 del cdigo belga, la ordenanza autro-hngara de 1855, elreglamento policial toscano de 1849, el art. 491 del CodiceZanardelli, el art. 254 del cdigo holands de Modderman de1881, el captulo 23 del cdigo noruego de 1842, el captulo 18 delcdigo sueco de 1864, la ley danesa de 1857, el captulo 43 delcdigo finlands, la ley sobre penas impuestas por los jueces depaz en Rusia de 1871, las disposiciones de los diferentes cdigoscantonales suizos, las leyes norteamericanas, etc. En apndicetranscribe en lengua original las leyes inglesas, escocesa, lascantonales suizos y las de Arkansas y New York.

22 Robert von Hippel, Die Tierqulerei in die Strafgesetzgebung des In- und Auslandes, historisch,

dogmatisch und kritisch dargestellt, nebst Vorschlgen zur Abnderung des Reichsrechts, Berln, 1891.

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En cuanto a la legislacin preunitaria alemana destaca comopionera a Sajonia, con el proyecto Stbel de 1821, que no fuesancionado, pero donde se tipific el delito en 1836. Le siguieronTuringia en 1840, Wrttemberg en 1839, Hessen-Darmstadt en1846, Prusia en 1840, Hannover en 1847, Frankfurt en 1853,Baviera en 1839, Baden en 1851, etc., hasta llegar al pargrafo360 del cdigo del Reich o StGB de 1871. Cabe aclarar que tantoeste ltimo como la ley francesa Grammont de 1850 exigan queel maltrato fuese pblico.

Con esta enorme difusin de las disposiciones penales quesancionan la crueldad o el maltrato a animales, la discusin acercade los derechos de los animales cobr nueva vida, esta vez enpleno campo jurdico.

Cabe recordar que en el pensamiento filosfico alemnhaba posiciones muy encontradas, como la ya citada de Kant, quelimitaba las faltas a la Sittlichkeit a las relaciones entrehumanos, la del idealismo de Krause que en su paneneteismo nodejaba de concebir una justicia subhumana 23 o la de ArthurSchopenhauer, que directamente tomaba el camino de los Vedas,los Upanishads y el Budismo para colocarse en la antpoda delrecordado exabrupto de Descartes24. Haba, por ende, unenfrentamiento entre el racionalismo kantiano y el romanticismofilosfico, que no poda menos que proyectarse en la doctrina delos penalistas.

As, en la discusin de su tiempo, von Hippel seala que engeneral dominaba la posicin que negaba la existencia dederechos a los animales, considerando al delito como una lesin ala tica. Recuerda tambin la opinin del llamado Beccaria alemn,Karl Ferdinand Hommel (1722-1781), quien lo basaba en lapeligrosidad del autor para la sociedad humana.

No obstante predominar la idea de que se trataba de undelito contra la moralidad, citaba textualmente la opinincontundente a favor de los derechos del animal de Berner : Nopuedo pronunciar la expresin carencia de derecho de los23

Cfr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Krausismo y Derecho, Santa Fe, 1964.24

Arthur Schopenhauer, Voluntad en la naturaleza, trad. de Miguel de Unamuno, Buenos Aires, 1969.

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animales, sin que una voz en mi interior me diga: No debesdeponer falsamente como testigo. Ante todo, tambin losanimales tienen ciertos derechos. El humano puede, en la medidaen que se lo permita la humanidad, usarlos para sus fines. Cuandoexcede de estos fines, ultrapasa su derecho, no slo peca contrala criatura, sino que lesiona tambin el derecho del animal, que yaHerder como tambin los ms antiguos representantes de lateora de la evolucin, lo han llamado el hermano mayor delhumano25 .

Es interesante destacar que el propio von Hippel no tomabapartido en su tiempo, esquivando la respuesta con el argumentode que ambas posiciones conducen a los mismos resultadosprcticos, lo que hara inoficioso el debate26.

Por nuestra parte nos parece que hay resultados prcticosen la dogmtica de este delito, aunque no es del caso debatirlosaqu, pero lo cierto es que la discusin acerca del bien jurdico enlos delitos de maltratamiento de animales -que hoy existen encasi todas las legislaciones-, encierra el definitiva la cuestinacerca de la existencia de derechos de los animales o, msampliamente, si hay sujetos de derechos no humanos. En estesentido, permanece abierta hasta el presente27.

Dado que no podemos seguir la discusin en todo su detalle,entre otras cosas porque no hace el objeto central aqu tratado,digamos que en la ms escueta y quiz por ello inexacta-sntesis, se puede observar que para entenderlo como un delitocontra los humanos se ensayaron tres respuestas diferentes: (a)el bien jurdico es la moral pblica o las buenas costumbres (nolesionar el sentimiento de piedad ajeno), (b) es un inters moralde la comunidad (es un indicio de tendencia a la crueldad con loshumanos) y (c) se trata de una lesin al medio ambiente28.

25 R. von Hippel, op. cit., pg. 121, indica que la transcripcin corresponde a la pg. 628 de la 14 edicin

del Lehrbuch de Berner. 26

Robert von Hippel, op. cit. Pgs. 124 y sgts. 27

La mejor exposicin en nuestra lengua en los ltimos tiempos, con la indicacin bibliogrfica completa,en Jos Luis Guzmn Dalbora, El delito de maltrato de animales, en Estudios y defensas penales,LexisNexis, Sgo. de Chile, 2007, pgs. 199 y sgts. Tambin: Vicenta Cervell Donderis, El maltrato deanimales en el Cdigo Penal Espaol, en Revista General de Derecho Penal 10 (2008). 28

La exposicin y crtica, con la bibliografa correspondiente en Guzmn Dalbora, cit.

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La primera tiene el inconveniente de dejar atpicos losactos de crueldad realizados en privado. Recordemos que la LeyGrammont francesa y el StGB alemn de 1871 exigan lapublicidad del acto. No creemos que hoy pueda sostenerse quesea voluntad de la mayor parte sino de todas- las leyes vigentesdejar impunes los ms crueles actos contra animales por el merohecho de que se realicen a puertas cerradas.

Ante esta objecin, por cierto, que no faltan penalistas quepara reafirmar el dogma de que slo el humano puede ser titularde los bienes jurdicos afectados por un delito, prefieren de legeferenda que estos actos se degraden a faltas administrativas.Por cierto que esa propuesta que no es receptada de lege lata-no resuelve el problema, porque si se los considerasen merosactos contra la moral o la tica, no dejaran de importar unaintromisin estatal en la moral privada, lo que es una regresinque borra la diferencia entre pecado y delito, sea que el estadose entrometa por va penal o administrativa. Ningn estado dederecho puede interferir en la moral privada29.

La administrativizacin del maltratamiento de animales nosparece un recurso simplista de penalistas en apuros para sacarsede encima un problema expulsndolo del campo jurdico penal, sinreparar en que incurre en una complicacin mucho mayor.

La segunda que estara cerca de la opinin de Hommelcitada por von Hippel- lo convierte en definitiva en un tipo desospecha, porque en realidad no lesiona ningn bien jurdico, sinoque crea la sospecha de que puede lesionarlo. Se tratara de latutela a una pedagoga piadosa, algo as como la pretensin defomentar un modelo de humano piadoso, un inters de la moralpblica en ese sentido, para no correr el riesgo de que el humanoextienda su crueldad a otros humanos.

La tercera, que lo considera un delito contra el medioambiente, tiene el inconveniente de que no resulta fcilconsiderar a la fauna urbana especialmente de compaa- como29

El artculo 19 de la Constitucin Argentina, que data de 1853, es sumamente contundente a esterespecto: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moralpblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de losmagistrados.

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parte del medio ambiente. Podra tener una variable, que sera laimagen del humano como administrador del medio ambiente,lesionada por conductas crueles para las que no estarahabilitado, lo que en cierta forma conduce a la anterior. Tiene elinconveniente de colocar como bien jurdico la imagen delhumano, lo que puede llevar a otros terrenos resbaladizos ypeligrosos: la lesionara tambin el vicioso, el vagabundo, elperezoso, el asocial, etc. y de este modo se introducira unapunicin de la moral individual, lo que tambin importara unacatstrofe jurdica regresiva al preiluminismo (vuelta a laconfusin entre pecado y delito). Todo ello sin contar con quetampoco resuelve el problema, porque lo deriva a la cuestin delmedio ambiente, donde hoy se replantea con ms vigor elproblema de los derechos no humanos.

4. El animal como sujeto de derechos

A nuestro juicio, el bien jurdico en el delito de maltrato deanimales no es otro que el derecho del propio animal a no serobjeto de la crueldad humana, para lo cual es menesterreconocerle el carcter de sujeto de derechos. Si bien estaposicin es minoritaria entre los penalistas pese al prestigiosoantecedente de Berner antes citado-, no sucede lo mismo enotros campos del derecho.

Pese a la opinin dominante entre penalistas, no hay muchosargumentos vlidos en contra y tampoco se cuenta con otraexplicacin menos complicada, como acabamos de ver.

El argumento de que no es admisible el reconocimiento dederechos porque no puede exigirlos (ejercer las acciones,hacerse or judicialmente) no se sostiene, porque son muchos loshumanos que carecen de capacidad de lenguaje (oligofrnicosprofundos, fetos) o que nunca la tendrn (descerebrados,dementes en los ltimos estadios) y, sin embargo, a nadie se leocurre negarles este carcter, so pena de caer en la tesisgenocida de las vidas sin valor vital de una de las cspides del

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pensamiento penal30, considerada por la mayora como un pecadode ancianidad o algo parecido. La otra alternativa sera colocarseen la posicin extrema y radical de afirmar un especismoexcluyente cuya dignidad se hallara en los genes (los geneshumanos seran en definitiva los titulares de derechos) o volarseal creacionismo bblico textual ms inslito y afirmar que esosgenes tienen un origen divino completamente diferente, slosostenido hoy por algunas sectas aisladas contra toda laevidencia cientfica.

Cabe observar que la vigente ley positiva argentinareconoce al animal como titular del bien jurdico en el delito demaltrato, asignndole el carcter de vctima, lo cual,considerando la fecha de esta ley en la que no era an materiade discusin tan viva como en el presente- constituye unaintuicin sumamente interesante31.

Fuera del crculo de penalistas, la condicin del animal comosujeto de derechos es materia de una bibliografa nutridsima ycreciente32, fundada en investigaciones de psicologa animal ycomparada por un lado33 y en replanteos ticos por otro34, de losque no podemos ocuparnos aqu. Basta informar que en labiblioteca del Land de Baden (Badischen Landesbibliothek) enKarlsruhe la Fundacin para el animal en el derecho (Stiftung

30 Este concepto en K. Binding A. Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens,

Leipzig, 1920. Hay traduccin al espaol como La licencia para la aniquilacin de la vida sin valor devida, Coleccin El penalismo olvidado, Ediar, Buenos Aires, 2009.31

El artculo 1 de la ley 14.346 del 5 de noviembre de 1954 dice: Ser reprimido, con prisin de quincedas a un ao, el que infligiere malos tratos o hiciere vctima de actos de crueldad a los animales.32

Simon Brooman & Dr. Debbie Legge, Law relating to animals, London, 1997; Silvana Castignone, IDiritti degli animali, Il Mulino, 1988; Tom Regan, I diritti animali, Garzanti, 1990; Paola Cavalieri, Laquestione animale. Per una teoria allargata dei diritti umani, Torino, 1999; Ricardo Fajardo-AlexandraCrdenas, El derecho de los animales, Bogot, 2007; Ludovico Galleen-Francesco Viola-FrancescoConigliaro, Animali e persone: ripensare i diritti, Milano, 2003; Edna Cardozo Dias, A tutela jurdica dosanimais, Belo Horizonte, 2000; Christianne Bernardo, Medio ambiente e vitimizaao, enKosovski/Piedade/Roitman, Estudos de vitimologia, Soc. Brasileira de Vitimologia, Rio de Janeiro, 2008,pgs. 19 y sgts.; Anna Mannuci e Mariachiara Tallacchini, Per un codice degli animali, Giuffr, 2001.33

Por ejemplo: Danilo Mainardi, Nella mente degli animali, Milano, 2006; Enrico Alleva, La menteanimale, Un etologo e i suoi animali, Torino, 2007; Mark Bekoff, Nosotros los animales, Madrid, 2003;Robert M. Sapolsky, Memrias de um primate, A vida pouco convencional de um neurocientista entre osbabunos, Sao Paulo, 2004.34

Luisella Battaglia, Etica e animali, Napoli, 1998; Christopher Manes, Other Creations, Rediscoveringthe Spirituality of Animals, New York, 1997; Kepa Tamames, T tambin eres un animal, Madrid, 2007;Giorgio Celli, I sette peccati capitali degli animali, Milano, 2006; Roger Scruton, Gli animali hannodiritti?, Milano, 2008; Adela Cortina, Las fronteras de la persona, Madrid, 2009. El tema mereci laatencin nada menos que de Jacques Derrida, El animal que luego estoy si(gui)endo, Madrid, 2008.

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fr das Tier im Recht ) rene ms de cinco mil ttulos bajo ladireccin del Prof. Gotthard Teutsch en la seccin Ethik im Tier-Natur- und Umweltschutz, en tanto que el InternacionalInstitute for Animal Law ha creado en la John Marshall LawSchool la National Research Library for Animal Advocacy.

La presin de la fortsima corriente animalista llegdecididamente al derecho por la va de su rama civil y cunde hoyla tendencia europea a liberar a los animales de la condicin decosas y concederles un lugar intermedio entre el humano y lascosas35, como entes capaces de sentir y de sufrir. Sonejemplares a este respecto las nuevas disposiciones de loscdigos civiles, como el artculo 641a del suizo en la versinvigente desde el 1 de abril de 2003 o el pargrafo 90 delcdigo civil alemn. Este ltimo dice expresamente: Los animalesno son cosas. Sern tutelados mediante leyes especiales. Se lesaplican los preceptos correspondientes a las cosas slo en lamedida en que no se disponga lo contrario.

Es incuestionable el paralelo entre la abolicin jurdica de laesclavitud y este avance animalista. Basta recordar que lasentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos que desatla guerra de secesin privilegiaba la propiedad sobre la libertadde los esclavos36 hace apenas un siglo y medio. El reconocimientode la personalidad jurdica de entes considerados cosas avanzen el derecho a travs de los siglos y lo no pensable se fuevolviendo pensable, tal como lo expres Stone, quien analiz esteproceso de ampliacin de sujetos en el common law en un extensotrabajo, despus de reabrir el debate a comienzos de los aossetenta del siglo pasado interponiendo una accin judicial deproteccin de los rboles que, si bien fue rechazada, cont conalgunos votos judiciales favorables37.

Pese a la letra de la ley en muchos pases y a las iniciativasinternacionales, es innegable que para el pensamiento penal

35 El derecho anglosajn haba discutido desde mucho antes la posibilidad de ser objetos de robo (Cfr. Sir

James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England, New York, 1883 (reimpreso 1973),T. III, pg. 163)36

Cfr. U.S.Supreme Court, Dred Scout v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856). 37

Cfr. Christopher D. Stone, Should Trees Have Standing?, Los Altos, California, 1974, pgs. 3 y sgts.

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europeo continental -e incluso para los filsofos- esto se vuelvenotoriamente problemtico38. Son muchos los juristas queprefieren seguir concibiendo los derechos de los animales alestilo kantiano, o sea, como una relacin indirecta siempre con elhumano, partiendo de que la tica est limitada a la especie y lacrueldad con los animales afecta a esta tica exclusivamentehumana39, por contraposicin con el animalismo que considera alos humanos y a los animales comprendidos en un mismo universotico40.

Es sorprendente que casi por vez primera- la doctrina y laley civil hayan avanzado ms atrevidamente que la penal, siemprevida de incorporar novedades, pero en este sentido reticente.

En el fondo y aunque nadie lo dice- creemos que elproblema que se le plantea al penalista no es menor, pues ademsde ser innegable el fuerte impacto que an hoy tiene en ladogmtica jurdico penal el pensamiento kantiano, lo cierto es queel penalista tiene ms presente la versin preiluminista de lammesis que haba llevado a penar a los animales.Inconscientemente se pregunta Si el animal es sujeto dederechos, podr tambin incurrir en infracciones? Acasodebemos volver a los procesos a animales?

En principio, son muchos los sujetos humanos de derechosque no tienen capacidad para cometer infracciones, como todoslos involuntables (incapaces de accin o de conducta). Frente aellos se reacciona con el derecho administrativo, o sea, siprotagonizan un proceso lesivo, se detiene ste con medidas decoercin directa que, por cierto, deben respetar su dignidad desujetos de derecho. No sera nada diferente lo que debeplantearse frente al animal.

Entre internar a una persona incapaz de voluntad humana(un oligofrnico profundo que emite gruidos a gritos en la vapblica y que si no se acta ser vctima de cualquier accidente) y38

V. por ejemplo, las dudas de J. Ferrater Mora y P. Cohn, Los derechos de los animales, en ticaaplicada, del aborto a la violencia, Madrid, 1981. 39

Ver las referencias a Legaz y Lacambra y otros juristas espaoles en Juan Felipe Higuera Guimer, Laproteccin penal de los animales en Espaa, Madrid, 1994, pgs. 28 y sgts. En el mismo texto puedenverse las iniciativas regionales europeas.40

Cfr. P. Singer, Ethics and Animal Liberation, Oxford, 1985; Tom Regan, op. cit.

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encerrar en un zoolgico a un puma que deambula por las calles,desde el punto de vista de la naturaleza jurdica de la coercinque se ejerce, no hay mucha diferencia, es coercinadministrativa directa.

La diferencia radicara en que si no se le reconoce al pumasu condicin de sujeto de derechos podra considerarse que porrazones de comodidad o econmicas- sera ms fcil darlemuerte que atraparlo; por el contrario, reconocindole esecarcter, no debera sostenerse que operan puras razones depiedad o conveniencia, sino que deberan considerarse razones derespeto a los sujetos, y slo se admitira la muerte del puma anteun peligro cierto e inevitable de otro modo para la vida o laintegridad fsica de las personas, por lo cual no consideramos quesea indiferente la respuesta acerca de la titularidad del bienjurdico, como haca von Hippel quitndole el cuerpo al problema.

No obstante, es verdad que los penalistas cargamosprejuicios provenientes de experiencias negativas de la historiasangrienta y genocida del poder punitivo. Entre ellas se halla ladesconfianza cada vez que se nos mencionan bienes jurdicos desujetos no humanos o no humanos actuales, pues no podemosomitir el recuerdo del planteamiento fascista expuesto por elministro Alfredo Rocco en la remisin del proyecto de 193041,donde se confunde o casi identifica- sociedad con estado y sedice que el derecho penal debe tutelar a las generacionespasadas, presentes y futuras, en una visin antropomorfa de eseente confuso estado-sociedad.

Pero de cualquier modo, no podemos dejar de observar queel penalismo, al discutir quin es el titular del bien lesionado, salede su campo y pasa a una cuestin de teora general del derechomucho ms amplia.

En efecto: si consideramos que el derecho penal no esconstitutivo sino que es sancionador, o sea, que no crea losbienes jurdicos, sino que stos le vienen dados por todo el ordenjurdico, tampoco tiene autonoma para decidir quin es su

41 Alfredo Rocco, Relazione al Re, Gazzetta Ufficiale, 26 de octubre de 1930.

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titular. Esto se verifica apartando el cdigo penal de la cuestiny comprobando que casi todas las conductas que tipifica no sloconstituyen delito sino que tambin son ilcitos a la luz de algunao algunas de las otras ramas jurdicas y, sobre todo, que ningunode los bienes jurdicos lesionados dejan de serlo siprescindisemos de las tipificaciones.

5. Entra el juego la cuestin ecolgica

Siendo claro que los penalistas no discuten una cuestinpenal, sino jurdica general, no es de extraar que sta seaobjeto de discusin en un plano que supera el del meroanimalismo, pues la pregunta ampla su mbito cuando se planteanlas cuestiones ecolgicas y lo que pasa a discutirse es si lanaturaleza y no slo los animales- puede ser sujeto de derechos.

El reconocimiento de los derechos avanz por impulso de losanimalistas, que siguen insistiendo en la actualidad a partir denuevas investigaciones cientficas como las sintetizados en elproyecto gran simio42 -que motiv un amplio debate43- o de nuevosargumentos en el plano tico, como las posiciones radicales deFrancione, que rechaza toda la regulacin acerca del bienestaranimal el welfare- como un tibio paliativo, para reivindicar elreconocimiento pleno de la condicin de persona44.

Pero lo cierto es que a partir de Estocolmo y an antes- lacuestin ecolgica entr en la disputa de la mano de losecologistas, a veces cruzados con los animalistas y otras deacuerdo con ellos.

La atencin a los daos ambientales producidos en el ltimosiglo y sus consecuencias han sido reclamadas en todos lostonos45, dando lugar a reacciones dispares concretadas en42

Paola Cavalieri y Peter Singer, El Proyecto Gran Simio. La igualdad ms all de la humanidad,Madrid, 1998. 43

V. por ejemplo la crtica a las consecuencias de Michael W. Schrter, Menschenaffen und Rechte, enArchiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 83-1993, Heft 3. 44

Gary L. Francione, Animals as Personas, Essays on the Abolition of Animal Exploitation, New York,2008. 45

Es imposible abarcar la interminable literatura al respecto, responsable e irresponsable, ideolgica ycientfica. A mero ttulo de ejemplo, entre los ya antguos: Lester R. Brown, El estado del mundo,Mxico, 1988; D.J. Spedding, Contaminacin atmosfrica, Barcelona, 1981; Roger Garaudy, Ainda tempo de viver, Rio de Janeiro, 1980; Ervin Laszlo, La ltima oportunidad, Madrid, 1985; TheodoreRoszak, Persona/Planeta, Madrid, 1978; Robert Allen, Salvare il mondo. Una strategia per la

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propuestas y movimientos tambin diferentes46 -muchas vecesconocidos como movimientos o ideologas verdes- y a lapostulacin de un general y difuso reclamo de vida respetuosa dela naturaleza47, que se reflejan de modo muy significativo en elcampo jurdico.

En el campo del derecho lo que podramos llamar elecologismo jurdico- no avanz mucho hasta el presente en elreconocimiento de sujetos de derecho diferentes del serhumano. Su manifestacin jurdica dio lugar al desarrollo de unanueva rama del derecho el derecho ambiental- y, como no podaser de otra manera, inmediatamente pas al derecho penal, comola tutela penal del medio ambiente o derecho penal del medioambiente, al tiempo que se produca una considerable profusinde convenciones, declaraciones y proyectos en el planointernacional, dando lugar al derecho ambiental internacional, quepermanece vinculado o cercano al derecho internacional de losDerechos Humanos48.

El ecologismo jurdico en general reconoce al medioambiente la condicin de bien jurdico y como tal lo asocia a lohumano por la va de los bienes colectivos49 o bien de losderechos humanos50, no faltando autores que directamente danpor presupuesto que se vincula a la proteccin de la vidahumana51, lo que tambin parece ser compartido por la mayora delos penalistas52. La propia tutela constitucional del medio

conservacione della Natura, Milano, 1981; ms cercanamente, Hill McKibben, El fin de la naturaleza,Barcelona, 1990; interesante es la implicacin en los ltimos aos del ex-candidato a presidentedemcrata de los Estados Unidos y su muy difundido libro y filme. 46

Cfr. Dario Paccino, Limbroglio ecologico, Einaudi, 1972; Favio Giovannini, Le radici del verde. Saggicritici sul pensiero ecologista, Bari, 1991. 47

Por ejemplo: Pedro Dalle Nogare, Humanismos e Anti-humanismos, Introduao antropologafilosfica, Petrpolis, 1983, pg. 234. 48

La evolucin internacional desde los primeros documentos en Antnio Augusto Canado Trindade,Directos Humanos e meio-ambiente. Paralelo dos sistemas de proteao internacional, Porto Alegre,1993. 49

Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, Teora del derecho ambiental, Buenos Aires, 2008, pg. 7.50

Cfr. Alicia Pierini-Valentn Lorences-Luis Comparatore, Derecho ambiental, Buenos Aires, 2007, pg.35. 51

Asi parece en Narciso Snchez Gmez, Derecho ambiental, Mxico, 2004. 52

Cfr. Ren Ariel Dotti, A proteao penal do meio ambiente, Instituto dos Advogados de Paran,Curitiba, 1978.

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ambiente segua claramente la tradicin de considerarlo como underecho humano53.

Puede decirse, pues, que el ecologismo jurdico es enrealidad un ambientalismo jurdico, donde campea la idea de queel medio ambiente sano es un derecho del humano.

De toda forma, para algunos penalistas esta referencia a latitularidad humana presenta algunos problemas, como porejemplo, que la afectacin al humano no es presente, sinorespecto de personas que an no existen, como son lasgeneraciones futuras, lo que los lleva a pensar en bienes jurdicosdiferentes de los conocidos hasta la creacin de estos tipospenales, aunque nunca desvinculados de lo humano54.

Reconocer la existencia de sujetos de derecho no humanosen el derecho ambiental no es sencillo, pues con ello se pone enseria crisis el concepto tradicional de derecho. La objecin deFerrater Mora no es gratuita: si reconocemos que tienenderechos los animales, no vemos por qu no reconocrselos a lasmontaas, a los ros, etc., y de este modo no sabremos ms dequ estamos hablando55.

No obstante, el ecologismo no jurdico, es decir, el quellevan adelante principalmente los cientficos, tiende a moverseen otra direccin.

Las administraciones republicanas de los Estados Unidoshan provocado una considerable lesin al progreso de losDerechos Humanos en el mundo al negarse a ratificarinstrumentos internacionales importantes, como el Tratado deRoma de la Corte penal internacional o la propia ConvencinAmericana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de CostaRica). En algn sentido, sus empresas blicas se pueden vincular ala cuestin ecolgica56, pero lo ms negativo ha sido sulamentable lastre para el derecho ambiental internacional, donde53

Por ejemplo, acerca del art. 225 de la Constitucin brasilea, Edna Cardozo Dias, Manual de CrimesAmbientais, Belo Horizonte, 1999, pg. 47. 54

Cfr. Otto Triffterer, Umweltstrafrecht, Einfhrung und Stellungnahme zum Gesetz zur Bekmpfung derUmweltkriminalitt, Baden-Baden, 1980, pg. 33. 55

Cfr. J. Ferrater Mora-P. Cohn, op.cit. 56

Se ha considerado a las guerras modernas como delitos ecolgicos: Nicolas Skrotzky, Guerres: crimescologiques, Pars, 1991.

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irresponsablemente se han negado a vincularse a cualquiermedida global de control del deterioro de la vida planetaria,especialmente en cuanto a la contaminacin atmosfricaproductora de recalentamiento global.

Una serie de afirmaciones irresponsables minimizan losriesgos y daos, como racionalizacin de esta actitud. Los pasesemergentes se amparan en esa negativa y esto causa unadificultad insalvable para cualquier accin global de proteccinde la vida planetaria, anloga a la que caus la Unin Sovitica ensu momento respecto del avance de la legislacin internacional deDerechos Humanos. Ante este panorama bastante desolador hanarreciado las advertencias de los cientficos57, con repercusionesen la teora jurdica norteamericana y europea.

Dada la gravedad de la situacin, que fuera de toda broma yexageracin, en su proyeccin futura amenaza la subsistencia delos humanos en el planeta, ponindose en duda slo el tiempo paraque esto suceda, la cuestin ecolgica no slo centr la atencinde los cientficos, sino tambin de los tericos de la ecologa,plantendose una suerte de divisoria de aguas entre:

(a) una ecologa ambientalista, que sigue considerando queel humano es el titular de los derechos y que si bien puedereconocer obligaciones de ste respecto de la naturaleza, nocorresponde asignar a sta el carcter de titular de derechos;

(b) y una ecologa profunda deep ecology- que le reconocepersonera a la naturaleza, como titular de derechos propios, conindependencia del humano.

Esta ecologa profunda se distancia del ambientalismo ygana adeptos entre los cientficos y tambin entre los tericosque disputan en el campo de la tica. En realidad los cientficos ylos filsofos son pensadores provenientes de campos diferentes,pero que confluyen en la tica y, naturalmente, sus posicionesdeben tener consecuencias jurdicas. No podemos seguir estosdebates interesantes, pues tendramos que escribir varios

57 As, por ejemplo, Norman Myers (cooordinador), Gaia. El Atlas de la gestin del planeta, Madrid,

1994; Elizabeth Kolbert, La catstrofe que viene, Planeta, 2006; Martin Rees, Il secolo finale, Milano,2004.

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volmenes, dada la impresionante bibliografa de las ltimasdcadas.

De toda forma, dado que de aqu parten los argumentos queel mundo central nos proporciona para sostener la personalidadjurdica de la naturaleza, no podemos dejar de mencionarlos ysobrevolarlos, incluso a riesgo de incurrir en arbitrariedadselectiva.

Comenzaremos por la discusin europea y norteamericanade los tericos de la deep ecology, o sea, de quienes desde elplano de la tica y la filosofa general y jurdica defienden laatribucin de derechos a la naturaleza. Digamos desde ahora quetenemos la impresin de que estos pensadores realizan unextraordinario esfuerzo, pero parecen un poco empantanados porlos condicionamientos de las respuestas originadas hace ms dedos siglos en el estupor iluminista ante el exabrupto deDescartes.

En un segundo momento nos ocuparemos de los aportes queprovienen de los autores con formacin cientfica, entre los queprivilegiamos como sntesis a Lovelock. En este sentido nosparece que la apelacin a la deep ecology por esta va presentamejores perspectivas para nuestra experiencia jurdica regional.

6. Los pensadores europeos y norteamericanos

Como uno de los precursores del actual pensamientoecolgico profundo -quiz su primer formulador moderno en elcampo ecolgico-, debe considerarse a Aldo Leopold (1887-1948),en particular en el captulo sobre tica de la tierra de supublicacin pstuma58. Afirma que existe una base tica comn atodos los seres existentes en la tierra y que, si bien el humanotiene derecho a valerse y alterar la naturaleza, no puede perderuna suerte de instinto comunitario que surge de la convivencia yde la cooperacin, de la interdependencia con el suelo, las plantasy los animales, pero que stos conservan el derecho a seguirexistiendo, en alguna parte incluso en forma inalterada.

58 A Sand County Almanac, 1948.

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Desde el siglo XVIII proviene la lnea utilitarista de laecologa profunda, que obviamente se remonta a Bentham, y quereconoce como continuador a Henry Salt (1851-1939), quien en1892 public su libro Los derechos de los animales reivindicandolos presupuestos de esta escuela. El exponente contemporneode esta corriente es el australiano Peter Singer.

En su libro Liberacin animal (1975) Singer no pretende quelos derechos animales sean idnticos a los humanos, puespartiendo de la bsqueda general de minimizacin del sufrimientopropia del utilitarismo, reconoce diferencias importantes, peroque no justifican la pretensin de negar todos los derechos.Puede decirse que en alguna medida en un antecedente delllamado ecofeminismo, pues considera que hay un notorioparalelismo entre los argumentos que en su momento negaban losderechos de la mujer y los que ahora se emplean para negar losde los animales. Recordemos que desde el famoso trabajo deStone a comienzos de los aos setenta, la ampliacin de lossujetos de derecho se sostiene como una constante en elprogreso jurdico.

Afirma que la negacin de los derechos del animal configuraun especismo paralelo al racismo, pues la negacin de derechospor el mero hecho de pertenecer a otra especie o por tener alasno es muy diferente de hacerlo por el color de la piel. Si bien elanimal tiene menor inteligencia que el humano, no puede negarseque hay humanos sin inteligencia o con inteligencia menor que ladel animal y nada autoriza a tratarlos con crueldad o aexperimentar sobre ellos, lo que es verdad, sin duda, y slo puedelegitimarse mediante el especismo.

Como adelantamos, en la actualidad el debate sigue enbuena medida los cauces abiertos por el Iluminismo en el sigloXVIII y, por tanto y en forma paralela al utilitarismo, no podadejar de recorrerse el sendero idealista de la otra vertienteiluminista, o sea el de Kant, con las debidas correcciones. Esa esla tarea que llev a cabo Tom Regan, entre otros libros en TheCase for Animal Rights de 1983.

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La correccin de Regan a Kant pega en el corazn mismo dela tesis de ste: afirma que todo viviente debe ser consideradoo tratado como un fin en sin mismo, y no slo los dotados deconciencia moral, como pretenda Kant. Se basa para eso en quehay muchos humanos que no gozan de conciencia moral como losnios muy pequeos y los discapacitados mentales muy graves-,con lo cual es especismo de Kant deba ms bien radicar en losgenes y no en la conciencia moral, o bien caer en la detestabletesis de las vidas sin valor vital.

Conforme a su tesis, cada viviente es sujeto-de-su-vida y leinteresa conservarla de la mejor manera posible, sin que tengarelevancia lo que le interese a otros vivientes, salvo en que tienentambin vida y el mismo inters. Esta es la base desde la cualconstruye el principio de que ningn viviente debe ser tratadocomo un medio al servicio de fines ajenos. Dicho en otraspalabras, ningn viviente debe ser tratado como una cosa.

Como puede verse, adopta de Kant su principio constructivode la razn prctica o regla de oro-, pero extendindolo a todoslos vivientes.

Otro filsofo de gran importancia y cuya tica se halla en elcentro de la discusin ecolgica profunda fue Hans Jonas (1903-1993)59. Judo alemn casi toda su vida exiliado, lo cierto es quecomenz sus estudios filosficos con Heidegger y su influenciase puede rastrear en su obra.

Jonas parte de que el humano es el nico ser vivo que tieneresponsabilidad, porque pueden elegir alternativas de accin, loque por cierto no es ninguna novedad filosfica, pero lo es lamarcada urgencia en asumir la responsabilidad frente al poder deque actualmente dispone. La responsabilidad moral arranca de laverificacin de la vulnerabilidad de la naturaleza, que puedehacer desaparecer la especie. De all parte el imperativo humanode proteger a la naturaleza, que aumenta en la medida en quesomos conscientes de la facilidad con que la podemos destruir, osea, de la experiencia de vulnerabilidad. Su imperativo podra59

Hans Jonas, El principio de responsabilidad: Ensayo de una tica para la civilizacin tecnolgica,Barcelona, 1975.

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sintetizarse en obra de tal manera que los efectos de tu accinno destruyan la posibilidad futura de la vida.

Es muy importante su observacin de que el ser humano nodomina su propio dominio, lo que le impone un deber de prudencia,de abstenerse de todo lo que le suscite dudas en cuanto a susconsecuencias para la naturaleza, en el sentido de cuidar, algo ascomo la Sorge heideggariana.

Otro aspecto sumamente significativo y en el que Jonasparece cada da ms un visionario, es que funda su tica en eltemor, el miedo, die Furcht, en este caso el miedo a ladesaparicin de la especie.

Vivimos un momento en que se planetariza una governance atravs del miedo, pero de un miedo que es creacin de realidadmeditica y que recae sobre grupos humanos sealizados comochivos expiatorios, tal como lo explica el criminlogonorteamericano Jonathan Simon60. Es la manipulacin del miedo ala criminalidad comn, callejera, luego al terrorismo, como otroralo fue a los judos, a los armenios, a los burgueses, a losmarxistas, etc., pero en cualquier caso tiene la funcin de alejarel miedo del verdadero ente temible de nuestro tiempo y, enconsecuencia, es neutralizante de la verdadera funcinfilogentica del miedo, que es la de preservar la vida y la de laespecie.

En verdad, el siglo XX ha sido llamado el siglo de losgenocidios61, pero cabe pensar si la invencin de chivosexpiatorios no ha sido toda una fabricacin de miedos que si bienno respondi a una intencionalidad conspirativa, sin duda fuefuncional al ocultamiento del peligro real de extincin de laespecie, que se hizo manifiesto a partir de Hiroshima y Nagasaki.Todo el siglo XX ha sido un constante proceso de desviacin delmiedo a objetos no temibles para masacrarlos, impidiendo elreconocimiento cierto del mayor objeto temible, que es ladestruccin planetaria.

60 Jonathan Simon, Governing through Crime, How the War on Crime Transformed American

Democracy, 2007.61

Bernard Bruneteau, Il secolo dei genocidi, Il Mulino, 2005.

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Jonas no llega a estas consecuencias, pero son reflexionesque no puede eludir quien tome seriamente en consideracin supropuesta de una tica fundada en die Furcht, el miedo.

Michel Serres62 es un filsofo francs de enormeproduccin, que ensaya la tesis del llamado contrato natural, enbase a que desde Hiroshima y Nagasaki el humano ha descubiertouna nueva muerte: la muerte de la especie. Afirma que su tesis esuna construccin de filosofa del derecho, profundiza la idea delcontrato, de la creacin de los sujetos y concluye en la necesidadde un contrato con la naturaleza.

Podramos seguir con la mencin de los pensadores quedesde el mundo central reflexionan acerca de la necesidad deampliar la idea de sujeto de derechos a los no humanos,propugnando en este sentido una deep ecology, aunque no todosacepten la expresin.

En general, como lo adelantamos, el repaso de estospensamientos, generosos sin duda y sumamente llamativos ysignificativos como grito de alerta, dejan un cierto sabor adesconcierto que nos parece un arrastre del Iluminismo, que esmenester superar pero que no se sabe muy bien cmo,precisamente porque de all mismo parten las lneas constructivassobre las que se apoyan.

Esto obedece a que desde los mismos puntos de partida esdecir, recurriendo a las fuentes originarias- se puedenneutralizar sus argumentos o reabrir debates pasados63,perdiendo de vista la nueva situacin creada por la amenaza a latotalidad de la vida humana, que es de la que parten msclaramente los que provienen del campo cientfico.

7. Desde los cientficos: la hiptesis GaiaContando con que la perspectiva del siglo XXI no permite

despreciar ninguna contribucin al esclarecimiento de losderechos de la naturaleza, estimamos de altsimo valor todos los

62 Michel Serres, Atlas, Pars, 1994.

63 Asi, por ejemplo, Peter Cerruthers, La cuestin de los animales, Teora de la moral aplicada,Cambridge University Press, 1995.

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pensamientos a que nos hemos referido, lo que no empalidece conla circunstancia de que consideremos que es ms contundente elanlisis por parte de los cientficos y desde el que desprendenconsecuencias ticas y jurdicas.

En esta vertiente creemos que una inmejorable sntesis laofrece la hiptesis Gaia de James Lovelock, pese a que otroscientficos la consideran en el nivel de una obra de divulgacin. Lavaloracin tcnica en cuanto a la originalidad del aporte es unacuestin que debern seguir discutiendo los cientficos pero, pornuestra parte y a nuestros efectos, nos parece una exposicinclara y contundente.

El ingls James Lovelock dedic muchos aos de su vida64 ala elaboracin y perfeccionamiento de la llamada hiptesis Gaia,nombre de la diosa griega de la Tierra. Segn esta hiptesis elplaneta es un ente viviente, no en el sentido de un organismo o unanimal, sino en el de un sistema que se autorregula, tesisvinculada a la teora de los sistemas65, a la ciberntica y a lasteoras de los bilogos Maturana y Varela.

Se trata en principio de una revolucin en el concepto deevolucin. A doscientos aos del nacimiento de Darwin, sesostiene hoy que su teora no fue bien comprendida, sino msbien deformada por Spencer, con su particular concepto de lasupervivencia del ms apto. Para Darwin sostienen los bilogoscontemporneos- el ms apto habra sido el ms fecundo y no elms fuerte en el sentido fsico.

En este sentido no cabe en la evolucin privilegiar lacompetencia, sino la cooperacin. La vida no aparece sobre elplaneta sino en forma microscpica, como resultado tambin desntesis y complejizaciones moleculares. Microorganismos queagraden a otros en cierto momento se instalan en su interior, sesimbiotizan, cooperan para sobrevivir y derivan en otro mscomplejo. Seramos el producto de millones de aos decomplejizacin simbitica, de enormes procesos de

64 Su autobiografa: James Lovelock, Homenaje a Gaia. La vida de un cientfico independiente,

Pamplona, 2006.65

Ludwig von Bertalanffy, Teora de los sistemas. Fundamentos, desarrollo, aplicaciones, Mxico, 1993.

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microcooperacin, de millones y millones de pequesimasquimeras, lo que poco o nada tiene que ver con la brutal luchasangrienta en la que sobrevive el ms cruel y despiadado, de loque Spencer deduca que no haba que practicar ni siquiera lapiedad hacia los semejantes66.

Se observa que, por el contrario, los depredadores mscrueles terminan matando a las clulas mayores en que se alojany causan su propia muerte. Los ms moderados obtienen losnutrientes de stas, pero no causan su muerte y de esta manerasobreviven hasta que se producen cambios recprocos yadaptaciones entre ambos67. Los bilogos explican las clulas conncleos -que nos forman a todos los habitantes mayores de latierra- como resultado de fusiones de invasores con bacteriasprimitivas. Llevando el planteamiento hasta sus ltimasconsecuencias, cabe pensar que si nuestro cerebro est formadopor bacterias simbiotizadas a lo largo de millones de aos, somossuperiores a las bacterias, pero tambin somos una pequeaparte de una biosfera bacteriana que bien puede marchar haciaun cerebro tambin simbitico68.

El reconocimiento de la simbiosis como fuerza evolutivaimportante se ha escrito- tiene implicancias filosficasprofundas. Todos los organismos macroscpicos, incluidosnosotros mismos, son prueba viviente de que las prcticasdestructivas a la larga fallan. Al final, los agresores sedestruyen a s mismos, dejando el puesto a otros individuos quesaben como cooperar y progresar. Por ende, la vida no es slo unalucha competitiva, sino tambin un triunfo de la cooperacin y dela creatividad. De hecho, desde la creacin de las primerasclulas nucleares, la evolucin procedi mediante acuerdos decooperacin y de coevolucin siempre ms intrincados69.

Las observaciones de Lovelock se basan en las constantesregulaciones que impiden el menor desequilibrio que causara la

66 Cfr. Lynn Margulis y Dorion Sagan, Microcosmos, Cuatro mil millones de aos de evolucin desde

nuestros ancestros microbianos, Barcelona, 2008, pag.140.67

Idem, pg. 147. 68

Idem, pg. 170.69

Fritjof Capra, La rete della vita, Milano, 1997, pg. 269.

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destruccin de la biosfera, pero al que la propia biosferacontribuye de manera imprescindible. No se trata de unaregulacin fsica o qumica a la que es ajena la vida, sino que staforma parte de la propia regulacin del planeta. La tierra regula,mantiene y recrea las condiciones de la vida valindose tambinde los entes vivientes: es obvio que no podramos sobrevivir sinentes vivientes que producen oxgeno y ellos tampoco sinnosotros que producimos sus nutrientes. En trminos de Varela yMaturana, se trata de un sistema autopoitico70.

Ms recientemente Lovelock se encarga de divulgar suteora y en un libro breve71 expone la situacin actual del planeta,sealando que nuestra intervencin depredadora, especialmenteen la atmsfera, altera los equilibrios autorreguladores de Gaia,molestndola seriamente.

Desde esta perspectiva no somos algo externo ni huspedesde Gaia, sino parte de ella. Lovelock rechaza airadamente lametfora de la nave espacial tierra, segn la cual sta sera algomuerto, una mquina, que tampoco es verdadera en el sentido deque no seramos los tripulantes, sino como mximo unos pasajeroso polizontes desconcertados. Somos parte de esa vida planetaria,parte del planeta y, como todas las otras partes, nos incumbecontribuir a la autorregulacin y no perturbar sus finosequilibrios y reequilibrios.

Teniendo en cuenta que aparecimos como parte de esteplaneta en tiempos muy recientes, las consecuencias que de esoextrae Lovelock son bastante estremecedoras. Para graficarnuestra presencia en el tiempo se ha simulado la vida de la tierra,desde la formacin del planeta en una semana, como en la Biblia,pero nosotros aparecemos apenas once segundos antes de lamedianoche del domingo y la historia escrita menos de unsegundo antes de la medianoche72.

70 Francisco Varela Humberto Maturana, De mquinas y seres vivos. Autopoiesis: la organizacin de lo

vivo, Sgo. de Chile, 1997.71

James Lovelock, The Revenge of Gaia.Why the Earth is Fighting Back and How We Can Still SaveHumanity, Penguin Books, London, 2006 (trad. La venganza de la Tierra. Por qu la Tierra estrebelndose y cmo podemos todava salvar a la humanidad, Planeta, Barcelona, 2007). 72

Cfr. David Brower, Let the Mountains Talk, Let the Rivers Run, New York, 1995.

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La tesis de Lovelock es que si perturbamos demasiado elequilibrio planetario, Gaia decidir toser o estornudar yprescindir de nosotros rpidamente, para permitir a la vidarecomponerse en otros seres complejos menos incmodos o mscooperadores, lo que no deja de tener lgica si percibimos elfenmeno en dimensin temporal geolgica.

8. La tica derivada de GaiaDe la hiptesis Gaia se deriva una tica hacia Gaia,

ensayada en alguna medida por todos los autores que se ocupandel tema, como corolario final de sus obras especficas. Laperspectiva de una tica desde dentro de Gaia y como parte deella configura un nuevo paradigma sin nimo de abusar de lapalabra-, pues importa reconocer los derechos de todos los otrosentes que comparten con nosotros la tierra y reconocerles almenos- su derecho a la existencia y al pacfico desarrollo de susvidas.

No se trata de un ambientalismo dirigido a proteger cotosde caza ni recursos alimentarios escasos para el ser humano, nitampoco de proteger especies por mero sentimiento de piedadhacia seres menos desarrollados, sino de reconocer obligacionesticas respecto de ellos, que se derivan de la circunstancia departicipar conjuntamente en un todo vivo, de cuya saluddependemos todos, humanos y no humanos. No se trata tampocode limitar esos derechos a los animales, sino de reconocerlos alas plantas y a los seres microscpicos en tanto formamos partede un continuo de vida, e incluso a la materia aparentementeinerte, que no es tan inerte como parece.

La tica derivada de la hiptesis Gaia como culminacin delreconocimiento de obligaciones desde el ecologismo profundoincluye la del animalismo y la redondea, pues le impide caer encontradicciones acerca de las que algunos animalistas se ven enfigurillas: Por qu no considerar que es contrario a la ticaanimalista que un pescador ponga un gusano vivo como carnada opermita que el pez la engulla y sufra muriendo con el anzuelo

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clavado? Por qu no extremar las cosas y caminar desnudoscuidando el paso para no pisar hormigas y con tules en la bocapara no engullir pequeas vidas, al estilo jainista radical?

La tica derivada de Gaia no excluye la satisfaccin denecesidades vitales, pues la vida es un continuo en que todossobrevivimos, pero excluye la crueldad por simple comodidad y elabuso superfluo e innecesario. Explica que no es lo mismosacrificar animales para lucir costosos abrigos que pescar concarnada, y que es preferible hacerlo con carnada que hacerlo conredes y desperdiciar la mitad de los ejemplares recogidos paraquedarse con los ms valiosos en el mercado.

No puede llamar la atencin que la hiptesis Gaia, tributariade un evolucionismo que retorna y reinterpreta a Darwin ydescarta a Spencer- y que se rige por la regla de constante ymayor complejidad creciente en base a cooperacin y simbiosis,haya llamado la atencin de autores testas, precedidos por unafuerte corriente evolucionista, en la que se destacan desde laprimera mitad del siglo pasado Bergson y Teilhard de Chardin73.Sin duda que esta recepcin teolgica de la tica de Gaiareavivar viejas polmicas, como la de Jacques Monod y Teilhard,que no hicieron ms que reproducir en campo cientfico la disputainterna del existencialismo (Sartre y Marcel, por ejemplo74).

En definitiva esta disputa -programa o azar?- nos lleva aun terreno filosfico y ontolgico muy lejano en el pensamientooccidental y que hunde sus races en el pensamiento de la India yen su discutida influencia sobre la filosofa griega. Es obvio queel debate queda abierto y reconocemos nuestra incapacidad paraabrir cualquier juicio que no sea una mera opinin.

Lo cierto es que este paso se produce con un pensador denuestra regin -por aadidura un telogo-, que adopta lahiptesis Gaia con particular profundidad en sus obras msrecientes: Leonardo Boff75. Boff asume la posibilidad sealada73

Henri Bergson, La evolucin creadora, Planeta, 1985; Pierre Teilhard de Chardin, La aparicin delhombre, Madrid, 1963; en una lnea semejante, Bernard Delgaauw, La historia como progreso, BuenosAires, 1968. 74

Al respecto, Fritz Heinemann, Existenzphilosophie lebendig odar tot?, Stuttgart, 1963, pgs. 112 y 146.75

Cfr. Leonardo Boff, Do iceberg ao Arca de No, O nascimento de uma tica planetria, Petrpolis,2002; tambin Civilizaao planetria, Desafios sociedade e ao Cristianismo, Rio de Janeiro, 2003; y

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por Lovelock- de que la tierra se sacuda este producto molestoque somos los humanos y que siga su proceso de complejizacindando lugar en unos millones de aos (que son pocos en su vida) aotro ser inteligente. Hasta recuerda que Theodor Monod -elnaturalista francs del Sahara- candidateaba para semejantedesarrollo a los cefalpodos del fondo de los mares76.

Ante esta perspectiva y la necesidad de cooperacin comoregla de la supervivencia, considera que es el capitalismo esencialmente competitivo- el principal obstculo para lasalvacin de la humanidad en la tierra y concluye que se imponeun nuevo socialismo cooperador.

La misma lgica escribe- que explota clases y sometenaciones es la que depreda los ecosistemas y extena el planetaTierra. La Tierra como sus hijos e hijas empobrecidos- precisaliberacin. Todos vivimos oprimidos bajo un paradigma decivilizacin que nos exil de la comunidad de vida, que serelaciona con violencia sobre la naturaleza y que nos hace perderla reverencia ante la sacralidad y la majestad del universo77. Msadelante, expresamente asume Gaia y precisa su concepto: LaTierra es un organismo vivo, es la Pachamama de nuestrosindgenas, la Gaia de los cosmlogos contemporneos. En unaperspectiva evolucionaria, nosotros, seres humanos, nacidos delhumus, somos la propia Tierra que lleg a sentir, a pensar, aamar, a venerar y hoy a alarmarse. Tierra y ser humano, somosuna nica realidad compleja, como bien lo vieron los astronautasdesde la Luna o desde sus naves espaciales78. Tambin lo hace enotra parte: Nosotros no vivimos sobre la Tierra. Nosotros somosTierra (adamah-adam, humus-homo-homem), parte de la Tierra.Entre los seres vivos e inertes, entre la atmsfera, los ocanos,las montaas, la superficie terrestre, la bisfera y laantropsfera, rigen interrelaciones. No hay adicin de todasestas partes, sino organicidad entre ellas79.

Homem: Sata ou anjo bom?, Rio de Janeiro, 2008. 76

Do iceberg, cit, pgs. 79, 80.77

Idem, pg. 91. 78

Idem, pg. 100.79

Civilizaao planetria, cit, pg. 51; anlogamente en Homem, cit, pgs. 169 y 188.

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Dejando entre parntesis la interpretacin teolgica,creemos que en el futuro ser indispensable la cita de Boff porla precisin con que sintetiza Gaia y la situacin de la humanidaden el momento actual y en la perspectiva del tiempo geolgico.Tambin porque en dos palabras y al pasar- resalta lo que demodo muy particular y desde nuestra regin abre el salto de Gaiaal derecho, y nada menos que al derecho constitucional: Gaia esla Pachamama.

9. La desconfianza poltica hacia la ecologa profunda

La ecologa profunda, basada en el reconocimiento de lapersonera jurdica de la naturaleza, no deja de producir ciertamolestia y abierta desconfianza en el campo de la teora poltica.No nos referimos a las objeciones articuladas por los interesesbastardos que en su afn de renta inmediata pretenden llevaradelante hasta la catstrofe total la depredacin planetaria, sinoa quienes con sinceridad y a veces tambin con razn frente aalgunas manipulaciones-, creen ver en ella un serio peligro para lademocracia y la libertad.

Dado que la ecologa profunda necesariamente debe criticarel sistema productivo actual, no faltan quienes la creen unatentativa de legitimar un nuevo stalinismo con diferente discursolegitimante. Por otro lado, como muchas veces reivindica unlocalismo que revaloriza la vida austera, otros sospechan queoculta una nostalgia fascista (o petainista en Francia).

Ms all de estas sospechas tambin es verdad que conpretexto ecolgico aparecen curiosos personajes que pretendenreducir la poblacin planetaria sin explicar cmo u otrasatrocidades semejantes.

Dejando de lado a los ltimos, que nunca faltan, lo cierto esque toda la ecologa incluso sin llegar a ser tan profunda- nopuede dejar de objetar el actual desarrollo del capitalismo encuanto a sus efectos de depredacin planetaria. Nadie puedeignorar que en el siglo XX se deterior ms el planeta que entodos los milenios anteriores y que el ritmo de degradacin de las

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condiciones de habitabilidad humana, si se proyecta sininterrupcin, lleva a la catstrofe y a la extincin de la vidahumana en la tierra que, por el momento y parece que por muchotiempo an- es el nico hogar de la especie.

Cuando esto se traduce en trminos polticos, no puedemenos que ser un argumento tentador para cualquierradicalizacin crtica de derecha y de izquierda y, con sumafacilidad, convertirse en un argumento no slo contra uncapitalismo desmesurado y depredador, sino incluso contra lapropia modernidad y, finalmente, contra los derechos humanos.

Es muy fcil pervertir el discurso ecolgico, en particularprofundo, hasta caricaturizarlo convirtindolo en un discursocontrario de las declaraciones de derechos y oponer elgeocentrismo o cualquier otra tentativa de reconocer el carcterde sujeto de derechos a la naturaleza en un discursoantihumanista que, por quitar al humano del lugar del titular deldominio absoluto de la naturaleza lo degrade a un microbioeliminable si se opone a su conservacin.

En lugar de reconocer que se trata de una ampliacin delreconocimiento de los sujetos de derechos, la ruptura con elespecismo y el reconocimiento de nuevos sujetos de derechos,mediante esta perversin se convertira en un argumento contralos derechos aprovechado por quienes combaten las ideasdemocrticas como teratolgicas y desviadas de los caucesnaturales en sentido regresivo o como ultrapasadas en sentidoprogresivo.

En definitiva, la objecin contra el reconocimiento de latitularidad de derechos de la naturaleza en base a estas posiblesperversiones discursivas no es ms que la reiteracin de