LA PÁEiINA DEL -...

LA PÁEiINA DEL ESTUDTANTE

Publicamos a continuación el trabajo ganador del concurso que convocó el Cen-

tfo Colombiano de Derecho Procesal Constitucional, en el marco del Primer

Congreso que dicho Centro organizó el pasado 17 de maruo. Felicit¿mos a los

estudiantes premiados.

LA AtrtrIóN PEPUL,A.R: ENTRE LA EiELIDARIDADY EL ÁNIMO DE LUtrRO

Mario Forero, Carlos Perdomo, Paula Vargast

'lutor: Gustavo Qurntero

RESUMEN

f a Constirución Politica de l99l establece en su artículo primero que Co-

-l-tlombia es un Estado Social de Derecho. Esta fórmula, no sólo se quedó en

una expresión simbólica, sino que por el contario el Estado Colombiano procuró

llenarla de contenido material real. Fue así como surgieron diferentes mecanis-

mos jurídicos para materializar los derechos de las personas y de la colectividad

como un todo. Entre estos encontramos la acción de tutela, la acción de nulidad,

Ia acción de constitucionalidad y las acciones populares. De todos estos meca-

nismos, al único que se le otorgó un incentivo monetario fue a [a acción popular.

Este incentivo pretende premiar y motivar a las personas para que defiendan los

derechos colectivos haciendo uso de este mecanismo judicial.

I F-stud¡antes de la Facultad dc Derecho de la Universidad de los Andes.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

298 ELEMENTOS DE JUICIO

Teniendo en cuenta lo anterior, y habiendo pasado doce años desde la imple-mentación de ésta herramienta jurídica, han surgido múltiples debates en tomo a

los efectos perversos que ha generado e[ incentivo monetario en la utilización dela acción popular

En el trabajo que a continuación se presenta, s€ pr€tende hacer una criticaa [a manera como las acciones de grupo se han transformado en un mecanismoutilizado por las personas para materializar fines individuales de carácter pecu-niario. Lo anterior, desnaturalizando la acción popular y los motivos mismos porlos que fue creada.

Para lograr lo anterior, se exponen en primera instancia los fundamentos delas acciones populares, tocando el tema de los intereses colectivos y las implica-ciones del Estado Social de Dcrccho. En segunda instancia, se ahonda en el temade los fundamentos de los incentivos. En tercer lugar, se exponen los argumentosa favor del incentivo. A continuación se expresan los argumentos de los autoresen contra del incentivo, para lo cual se exponen en primer lugar los fundamentosfilosóficos del Estado Social de Derecho y la manera como estos son contrarios alincentivo en la acción popular. En segundo lugar sc explica cómo la acción popu-lar se ha convefido en un negocio para muchos y por último, cómo ello ha tenidoun ef'ecto nocivo para la economía. Finalmente, se expone una posible soluciónque se basa en la tcoría de la cultura ciudadana.

AESTRAtrT

Colombia's l99l Constitution. establishes that Colombia is a State under a Socialrule of law. This formula did not stay as a simple symbolic institution. On the con-trary the State madc a real effort to fulfill a material change in the inclusion oftheword "social" in the conformation ofthe State. It was on the pursuit ofthis materialchange that many judicial mechanisms were provided to the people of Colombiain order to m¿rke it easier for them to accomplish making their right a reali§. Thisway the action oftutela was bom, as well as nullity action, the constih:tional actionand the popular action. Out ofall this different actions, the only one awarded witha monetary price, is the popular action. This monetary reward it's meant to be anincentive for people to pursue the materialization of collective right.

After twelve years of implementing the popular action many debates haveemerged conceming the evil effect the monetary reward has had in the implemen-tation of this judicial tool.

In this essay, we want to criticize the way popular actions have become a me-chanism used to accomplish individual intcrcsts that contains a monetary nature.


TEMAS CO N STITU CIO NATES

This situation is attempts with the essence of the popular action and the purpose

for which it was crcated.

To accomplish this, first we expose the foundations of the popular action,

including a brief explanation of the meaning of collectivc and social right, and

the implications a social rule of law. Secondly, we expose the reasons why the

legislative power considered the incentive was necessary. Thirdly, we prcsent the

arguments that support thc existence ofthe incentivc in the popular action. Next,

we present our arguments against the popular action. This includes the philoso-

phical foundation ofa social rule of law and the way it goes against the monetary

incentive in thc popular action, our arguments on how the popular action has

become a lucrative busincss fbr many, and the way this is highly damaging forColombia's national economy. Finally, we expose our conclusions and we pre-

sent the solution we considered is best for the debate.

PALAERAS CLAVE

Acción Popular, Ánimo de lucro, Incentivo monetario, Estado Social de Derecho,

Pnncipio de solidaridad, Constitución Política de Colombia de l99l,

KEY r¡/oRDs

Popular Action, Self interest of profit, Monetary incentive, Social Rule of Law,

Principle of solidarity, 1991 Colombia's Political Constitution.

lNreooucctóN

La Constitución Polítrca de l99l establece en su artículo primero que Colom-

bia es un Estado Social de Derecho. Esta fórmula, como lo expresó la Corte

Constitucional en su sentencia T-406 dc 1992, MP: Ciro Angarita Barón, no debe

quedarse en una "mera expresión retórica que proporciona un elegante toque de

fllantropía"2, sino que por cl contrario, debe materializarse dándole un vuelco a

todo cl panorama constitucional del país. Entonces, ¿Qué implicaciones tiene el

contenido "social" que le impregna la Constitución de [99] al Estado de Derecho

de la Constitución de 1886?

Los valores básicos de Estado democrático liberal eran la libertad, la pro-

piedad individual, la igualdad, Ia seguridad juridica y la participación de los ciu-

r Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. MP: Ciro Ansarita Barón



dadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufiagio3. El EstadoSocial de Derecho, no niega ninguna de estos derechos; por el contrario, Io quepretende es da¡les bases sólidas y un contenido material. De este modo, "mien-tras que el Estado tradicional se sustentaba cn la justicia conmutativa, el EstadoSocial de derecho sc sustenta en la justicia distributiva; mientras que el primeroasignaba dorechos sin mención de contenido, cl segundo distribuye bienes jurídi-cos de contenido material; mientras que el uno se limitaba a asegurar lajusticialegal formal, e[ otro se extiende a la justicia legal material"a. Esta transformacióndel Estado, se ve materializada en la creación institucional de mecanismos dedemocracia participativa y de control político yjurídico en el ejercicio del podef.Vemos entonces cómo surgen por ejemplo la acción de tutela, la acción de cons-titucionalidad y las acciones de grupo. Es por lo anterior, que el individuo propiode este tipo Estado deja de ser un ente aislado y pasa a ser un sujeto que tiene,tanto derechos, como deberes con la comunidad en la que vive.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en cl presente año se conmemoran doceaños de las acciones populares -las cuales están precisamente diseñadas para queel individuo pueda cxigir la garantía de los derechos colectivos-, se hace necesa-rio reflexionar sobre el uso que los colombianos le han dado a éstas.

En el presente escrito se sustentará la siguiente tesis: es necesario reformar eldiseño institucional del incentivo que se le reconoce al actor de la acción popular,en la medida en quc es una institución que va en contravía del fundamento mismodel Estado Social de Derecho. Igualmente, a través de estos años, dicha institu-ción ha logrado conveftirse, tanto en un costo elevado para el Estado, como enun medio de enriquecimiento para los particulares, desfigurando así el verdaderopropósito que debe tener el individuo al ejercitar las acciones populares.

Para efectos de sustentar dicha tesis, el presente escrito se dividirá así:en primer lugar, se establecerá a manera de contexto \a razót de ser de la ac-ción popular cn el ordenamiento juridico colombiano; en segundo lugar, seránecesario plantear las motivaciones que llevaron al legislador a incorporar unincentivo económico en este tipo de acciones; en tercer lugar, se expondrán lasrazones por las que el incentivo no debe hacer parte del sistemajurídico colom-biano, teniendo en cuenta los argumentos de quienes defienden esa institución.Para finalizar, se planteará una posible solución frente a la modiñcación dedicho incentivo económico.

Garcia-Pelayo, Manuel. LAS TR A.NSFORMACION ES DEL ESTADO CONTEMPORA-NEO. Alianza Editorial, segunda edición, Madrid, 1996, p. 26lde¡n

Cone Constitucional. Sente[cia T-406 dc 1992. MP: Ciro Angarita Baró[.


TEI\4AS CO N STITU CIO NATES

svale la pena aclarar que este trabajo no busca a¡alizar si existe un problemaen la tasación del incentivo. Tampoco es el propósito de este texto examinar si elhecho de que haya una diferenciación entre el incentivo que protege la moralidadpública (Art.40 de la Ley 472 de 1998) y los incentivos de las demás accionespopulares, es violatorio del derecho a la igualdad.

l. FuNoAMENTE DE LA Acctó¡.¡ PoPULAR

La acción popular es parte de nuestro ordenamiento jurídico desde antes de laConstitución de 1991, "pucs en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil se

consagraron las dos más antiguas acciones populares de que se tenga noticia en

nuestra legislación de rcpública independiente. El artículo 1005 consagró una ac-

ción posesoria para proteger bienes de uso público y sus usuarios, y el 2359 creó

la acción para evitar el daño contingente así como el peligro que pueda amenazar

a un grupo indeterminado de personas"6.

A pesar de Io anterior, la utilización de este tipo de acciones era práctica-

mente nula. Es por esto que en el año 1991, la Carta Política, al incluir t¿nto los

derechos colectivos como derechos constitucionales y su respectiva acción para

proteg€rlos, da un paso importante para incentivar el uso de acciones populares.

Así, la Constitución en el artículo 88 estableció: "La ley regulará las accionespopulares para [a protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados

con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moraladministrativa, el ambientc, Ia Iibre competencia económica y otros de similarnaturaleza que se definen en clla".

Pese a esto, la reglamentación de esta acción tardó alrededor de siete años en

realiza¡se. Si bien hubo cuatro proyectos de ley encaminados a reglamentar las

acciones populares, sólo hasta 1998 pudo materializarse la reglamentación de la

acción popular: "El de acciones popr.rlares es un proyecto que en tres ocasiones

buscó ser aprobado por el legislador colombiano y solo en la última legislatr,ua

recibió apoyo del Congreso para convertirse en ley. Desde 1993, al presentar lapropuesta al Congreso el entonces Defensor del Pueblo, Jaime Córdoba Triviño,que unía la iniciativa a las de Vivianne Morales, Vera Grave y Darío Maftínez se

inició en el país una serie de mesas de trabajo donde se tuvo la oportunidad de

escuchar todas las voces y las propuestas"?.

Bejarano Guzmán, Ramiro. PROCESOS DECLARATIVOS. Edito¡ial Temis S.A., cuarta edi-

ción, Bogotá.2008, p. l8lLondoño, Beatriz. EFICACIA DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES EN LOS DERE-

CHOS COLECTMS. Cenho Editorial Universidad del Rosario, primcra edición, Colombia,2004,p.32.

30t


302 ELEIVIENTOS DE JUICIO

En efecto, ninguno de los cuatro proyectos de ley presentados en 1993,logró convertirse en ley. Luego, en 1995, fue necesario el respaldo de 70.000personas, para la presentación de un nuevo proyecto con el fin de reglamentarlas acciones populares8. No obstante, sólo hasta el año 1998, ese proyecto seconvirtió en Ley de la República. Con esto, mediante la promulgación dc Ia Ley472, se reglamentaron las acciones populares; de esta forma, se dio vía librepara que, el Estado y los particulares, utilizaran ese mecanismo de protecciónde derechos o intcrcses colectivos.

No obstante, para entender la razón de ser de las acciones populares, es ne-cesario comprender qué sc defiende con ellas, es decir, comprender la nociónderecho e interés colectivo y de solidaridad.

i.¿Qué son los derechos e intereses colectivos?

Si bien es cierto la diferencia entre los derechos y los intereses colectivos hasido ampliamente discutida por la doctrina, teniendo en cuenta que la Consti-tución estableció que la acción popular propende a la defensa de ambos, la ju-risprudencia ha determinado que diferenciar los intereses y derechos colectivoscarece de relevancia: cn efecto, ambas categorías se encuentran amparadas poreste tipo de acción. Ahora bien, para comprender lo que se pro¡ege medianteuna acción popular, será necesario determinar qué es un derecho colectivo yqué es un interés colectivo.

Así pues, la Corte Constitucional ha señalado que la "Constitución de 1991no distinguc como lo hace la doctrina entre intereses colectivos e intereses difu-sos, para restringir los primeros a un gmpo organizado y los segundos a comuni-dades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidosen el término colectivos"e. En este orden de ideas, los "intersses difusos y colec-tivos, protegidos por las acciones populares, haccn referencia a derechos o bienesindivisibles, o supraindividuales, que sc caracterizan por el hecho de que se pro-yectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda serexcluida de su gocc por otras personas. (...) Por consiguiente, si el bien público oel interés colectivo se encuentran en buen estado, todos los miembros de la colec-tividad pueden gozar de cllos en forma semejante; en cambio una afectación delbien público o del interés colectivo tiene impacto sobre toda la comunidad. ouestodos se ven afectados por ese deterioro" (Subraya fuera de texto)¡o.

Dc esta forma. es posible determinar que los intereses y derechos colectivosse refieren a derechos que van más allá del derecho individual y que están en ca-

, idem.

' Corte Constitucional C-215 de 1999. MP(E): Manha Victoria Sáchica de Moncalea¡o.r0 Corte Constitucional C-569 de 2004. MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes.


TEIVIAS C O N STITUC IO NALES

beza de la comunidatl. Dc allí que nazca la importante necesidad de protegerlos,

en ta¡to su desconocimiento pone "en peligro la vida, Ia integridad psicofisica,

la salud, tranquilidad y otros bienes sin los cuales el existir del ser humano se ve

degrailado hasta extremos que se identifican con las más dramáticas condiciones

de injusticia"ü.

Es precisamcnte la afectación de este tipo de derechos [o que sc pretende

prevenir por medio de las acciones populares. De esta manera, lo que se pretende

evitar es un daño colectivo, el cual se ha comprendido como aquel en el que "no

se afectan a personas en particula¡ sino a una comunidad entera"rr por oposición

al daño individual en donde se "afcctan los bienes pafimoniales y extrapatrimo-

niales de personas determinadas"rr.

Así las cosas, en este punto podemos comprender el tipo de derechos que se de-

fienden mediante la acción popular, empero, aún cs necesario comprender la razón

que lleva a un individuo defender un derecho que no [e pertenece exclusivamente

ii. ¿Qué implica et principio de solidaridad propiodel Estado Social de Derecho?

El principio de solidaridatl se encuentra consagrado en la Constitución Política de

1991, siendo uno de los pilares dcl Estado Social de Derecho. Asi, en el artículo

1 del Titulo l, conccmiente a los Principios Fundamentales' se establece que:

"Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomia de sus entidades territoriales, democrá-

tica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en

el trabajointerés gencral" (Subrayado y negrilla por fucra del texto).

De igual manera, cse principio es un deber de los ciudadanos, tal como se

establece en el artículo 95 dc la Carta Política: "Son deberes de la persona y del

ciudadano: (...) obrar confonne al principio de solidaridad social, respondiendo

con aocioncs humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la

salud de las personas".

De este modo, es posiblc observar el papel central que juega el principio de

la solidaridad en el Estado colombiano. Puesto que se establece como fundamen-

to del Estado, al igual que const¡tuye un deber en cabeza de todas los ciudadanos'

Defensofia del Pueblo. LOS DERECIIOS E INTERESES COLECTMS DEFENSA A TRA-

VÉS DE LAS ACCIONES POPTJLARES. Mcmo as. Iñprenta Nacional, Bogotá,2002, p, I l'Tamayo Jaramillo, Javicr LAS ACCIONES POPULARES Y DE CRUPO EN LA RESPON-

SABILTDAD CML. Baker & Mckenzie, Bogotá, 2001, p- 30

idcm.


304 EIEMENTOS OE J UICIO

Así, la Corte Constitucional ha interllretado el principio de solidaridad, te-niendo en cuenta como éste concieme tanto al Estado como a los ciudadanos.Frente al Estado ha manifestado que "el deber de solidaridad del Estado ha de serentendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la tlignidadhumana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, a[ Estado lecorresponde garantizar unas condiciones minimas de vida digna a todas las per-sonas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren encircunstancias dc inferioridad, bicn de manera indirecta, a través de la inversiónen el gasto social, o bien de manera dirccta, adoptando medidas en favor de aque_llas personas que por razones económicas, fisicas o mentales, se encucntren encircunstancias de debilidad manifiesta"ra. Con relación a los ciutladanos, la Corteha obscrvado que el "deber de solidaridad no se limita al Estado: correspontletambién a los particulares, de quienes dicho dcber es exigible cn los términos dela ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconoci-miento comporta la violación de un dcrecho firndamental,,r5.

Del mismo modo, la Corte Constitucional ha manifestado que ..la solidaridades un valor constitucional que en cuanto fundamento de la organización políticapresenta una triple dimensión, a saber: (i) como una pauta de comportamientoconforme a la cual deben obrar las personas en determinadas ocasiones; (ii)como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones delos particulares que vulneren o amenacen los derechos fundamentales; (iii) comoun límite a los derechos propios"r6.

El deber-derecho de solidaridad corre a cargo y a favor de cada miembrode la comunidadrT, constituyéndose en patrón de conducta social, de función re-cíproca. De esta manera. adquiere "una especial relevancia en lo relativo a lacooperación de todos los asociados para la creación de condiciones favorables ala construcción y manten¡miento de una vida digna por parte de los mismos,,rs.

Es así como podemos observar que la solidaridad es¡ablece un deber y underecho en cabeza de todos los ciudadanos. De esta manera, el individuo ya no esun ser aislado y preocupado por su propio bien; ahora es un ser que hace parte deuna comunidad, lo cual quicre decir que tienc derecho a recibir ayuda de ésta, asícomo tiene e[ deber dc brindar ayuda a los demás miembros de esa comunidad.

Dicho principio de solidaridad, es precisamente el que se encuentra comofundamento de la acción popular, ya que el individuo despliega una acción ten_

" ¡;Zlffil"n¿l C-459 de 2004. Mp: Jaime Araújo Renle a,rs Ibidem.ró Corte Constitucional. Scntencia T-125 dc 1994. Mp: F-duardo Cifuentes Muñoz. En cl mismo

sentido puede verse, cntrc otras, [a sentercias T-434 de 2002.r? Corle Constitucional. Sentencia C-333 de 1993. Mpi Eduardo Cifuertes Muñoz.13 Corte Constitucional. C-459 de 2004. Mp: Jaime Araújo Rcnteria.


TEIVAS C O N STITU C IO NALES

diente a la garantía de un derecho que no radica en su cabeza sino en el de todala comunidad. Tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional, es posible verque las "acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas laspersonas les atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patro-cinar, premiar y, cn general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a lamaterialización y preservación de determinados bienesjurídicos de especial con-notación social"re. Es importante expresar, tal como se expondrá más adelante,que la forma en que el Estado incentiva el uso de las acciones populares no es niadecuada ni coherente con el ordenamiento j urídico colombiano.

A pcsar de la relevancia que tiene el deber de solidaridad en las accionespopularcs, el legislador no lo consideró como un motor suficiente para la presen-tación de éstas.

Así pues, es necesario comprcndcr cuáles fueron las razones que llevaron allegislador a introducir esta institución juridica en la ley 472 de 1998.

II. ¿POR QUÉ SE INSTITUYÉ EL INtrENTIVE?

Como expresamos al inicio de este ensayo, este acápite busca plantear, de manerasucinta, cuáles fueron las motivaciones que llevaron al legislador a establecer elreconocimiento de un incentivo económico al actor popular Creemos que estoes necesario dado que, a difcrencia de lo que consideran algunos autores20, laexistencia del incentivo no es una cuestión que sea dc sentido común. Por elcontrario, dcsdc una perspectiva teórica es contraintuitivo que un mecanismo quebusca garantizar la protección de intereses COLECTIVOS, conlleve un beneficiode carácter INDIVIDUAL.

En este orden de ideas, son dos las razones quc tuvo el legislador para esta-blecer el incentivo: en primer lugar, el legislador buscaba con el incentivo pro-mocionar el uso de las acciones populares; en segundo lugar, él consideró queel incentivo es una forma de premiar el trabajo y la diligencia del actor popular

i. Promoción

Antes de expresar cómo el legislador considcró que el incentivo era una institu-ción que buscaba promocionar el uso de la acción popula¡ resulta de vital im-portancia tener presente la discusión acerca del nombre que debió tener éste. Enefecto, en los diferentes proyectos de ley previos2r al 005 de 1995 de la Cámarade Representes, el incentivo se denominó recompensa.

,' rbíd.

'zo Londoño, Be¡triz, op. cit., p.48.1 Proyecto de ley 20 de 1993 (presentado p<¡r la Defensoria dcl Pueblo), proyecto de ley 60 de 1993

(presentado por \bra Grabc), proyecto de ley 008 de 1993 (all€gado por Viviane Morales y MariaCristina Ocampo dc Hcrán) y proyecto 40 de l99l (preselrtado fx)r Darío Martínez B.).


306 ELE¡/ENTOS DE J U ICIO

Así las cosas, de acuerdo con los Documentos para el Debate que orientaronel proyecto22, el término recompensa era inconveniente: "más que una recompcn-

sa debería dcnominársele gratificación (-..) La recompensa crea un peligro de

creación de gn:pos de caza-recompensas"23.

Conforme a [o anterioq Ia modificación del nombre, al mejor estilo nomina-lista, garantizaría que los caza-recompensas no presentarían acciones populares:ya no habría más la "preocupación por los caza-recompensas [a quienes] no les

importa si se reslablccc o no el derecho colectivo"ra.

De acuerdo a esto, se denominó la recompensa, incentivo. Esa diferencia,no es fortuita. En efecto, mientras que el incentivo, como su nombre lo indica,busca promocionar la acción popular; la recompensa se puede entender como unpremio, como una indemnización o como una retribución25.

Así las cosas, en su aspecto de promoción, el incentivo es un "estímulo (. ..)por la tarea que emprende fel actor] y por su trabajo solidario"26.

ii. Premiar

No obstánte lo anterio¡ el legislador no entendió 1o relevante que era el cambio

lingüístico. Lejos dc cllo, él convirtió lo que es una invitación a hacer algo en una

recompensa. Así, concibió el incentivo dc acuerdo con la primera acepción de

recompensa; convirtió cl inccntivo en un premio:

"Es posible establcccr incentivos para premiar al actor popular que

con su esfuerzo logra defender el interés colectivo"zT (...) "se ha con-templatlo la figura del inccntivo como un premio"28 (.-.). Así, "Lasacciones populares son aquellas por medio de las cuales cualquier indi-viduo que desee dcfcnder los intereses que son comunes a una colecti-vidad, puede hacerlo ante los jueces y obtener una recompensa por su

intervención"':e §egrillas fuera de texto).

Como corolario de lo antcrior se puede concluir que en el proyecto de ley005 de 1995, el incentivo se concibió de dos mancras que son antagónicas: por un

Gac€t¡ del Congreso 498 de I996, p. 5.

Defensoría del Pueblo. ACCIONES POPULARES. DOCUMENTOS PARA EL DEBAIE- Im-prenta Nacional, Bogotá, 1994, pp. 142 y 143,

lbíd., p. 149.

Diccionario de la Rcal Acadcmia dc la Lengua Española, Edic¡ón vigésima segunda.

Gaceta dcl Congrcso 498 dc 1996. p. 3.

lbid., p. 2.Ibid., p, 3.

ldcm.


TEMAS CO N STITUC IO NALES

lado, se pensó como un mecanismo '.que mueve o excita a desear o hacer algo"r;por el otro, lo instituyó como un premio al actor popular

lll. ¿A FAVER o EN troNfRA DEL tNtrENTtvo?

Como se pudo constatar, la idea de los incentivos en las acciones populares hasido problemática desde sus inicios. Lo que haremos ahora entonces, es esbozarlos argumentos de quienes apoyan y critican el incentivo en dichas acciones. parahacer lo anterior, empezaremos por mostrar los argumentos a favor de conservarel incentivo.

i. Argumentos a favor

La posición que defiende conservar los incentivos en las acciones populares, has¡do sustentada por la Corte Constitucional en su sentencia C-549 del 2004. Di_cha sentencia señala varias de las razones por las que se debería conservar elincentivo en la acción popular

Así, el Alto Tribunal estructura su argumentación afirmando en primer lugarque la solidaridad es un principio rector del Estado Social de Derecho: ,,la soli-daridad se despliega como un deber que pesa en cabeza del Estado y de todoslos habitantes del pais. (.. .) El deber de solidaridad en cabeza del Estado Socialde Derecho es inherente a su existencia y cualificación en la esfcra de cumpli-miento de sus fines esenciales, al paso que en cabeza de los particulares cl deberde solidaridad es exigible en los términos de ley',r/. Sin embargo, a pcsar de quela solidaridad es rectora del ordenamiento juridico, ésta no debe ser entendida apartir de una ética determinada que llene de un conteniclo especílico el concepto.Así, la solidaridad no debe imponerse a los colombianos, ni desde una ópiicakantiana, ni desde una óptica utilitarista. Hacer lo anterior, violaría el principiode pluralidad que la Constitución del 9l promueve.

Con base en lo anterio¡ la Corte Constitucional llega a la conclusión de quela solidaridad, no es un concepto con un significado único; puede ocurrir a pafirde variados móviles que desplieguen su existcncia. por lo t¿nto, ,.no

es de esperarque ella [a solidaridad] siempre despunte por generación espontánea, dado que,si bien la espontaneidad para dar de sí a quien lo necesita es una importante fuentede solidaridad, es de reconocer que ésta puede ser válidamente inducida, promo_cionada, patrocinada, premiada y estimulada por el Estado en orden a la materia-lización y preservación de determinados bienesjurídicos de especial connotación

r0 Dicciona¡io de la Real Academia de la L€ngua Española, Edición vigésima segunda.rL Corte Consritucional. Sentencia C-549 del 20(N. Mp: Jaime Araujo Rcntería.


308 ELEIVIENTOS DE J UICIO

social."r'?. Así, es posible ver cómo hoy se tolera el pago de recompensas por de-

Iación de delincuentes, la rebaja de penas por confesión o delación, la rebaja del

impuesto predial por pago anticipado, la responsabilidad patrimonial objetiva del

Estado -sin falta- por violación del principio de igualdad de los ciudadanos ante

las cargas públicas, etc.

A partir de la argumentación expuesta, la Corte Constitucional llega a la

concluiión de que el dilema entre la solidaridad y la gratuidad planteado por el

abogado Ramiro Bejarano en su demanda de constitucionalidad es falso: "Siendo

cla.o que una política que auspicie e[ fortalecimiento dinámico de los valores

fundamentales de la comunidad se verá mejor servida con [a concurrencia de

múltiples voluntatles benevolentes. Así las cosas, la prevalencia del interés pú-

blico debe edificarse sin anular los legítimos intereses de los particulares, por

lo cual, si bien éstos (sic) pueden ser limitados en virtud de los público, tal cir-

cunst¿ncia no puerle extenderse válidamente hacia la negación del individuo"rs'

Es de esta manera como se configura Io que ante muchos es el argumento más

fuerte para preservar el incentivo en la acción popular: la solidaridad no excluye

buscar un beneficio personal. De esta manera, una persona puede interponer una

acción popular por un sentimiento de solidaridad frente a una causa en particular

a sabiendas de que puede sacar el tiempo y el esfuerzo que se requieren, pues más

adelante se verá recotnpensado monetariamente

Pcro no sólo la Cofe Constitucional favorece los incentivos en materia de

las acciones populares. En Ia sentencia expuesta anteriormente, tanto el concepto

del Defensor del Pueblo como el del Procurador, exponen motivos diferentes que

defienden mantener el incentivo en materia dc acciones populares.

Así, el Defensor del Puebto arguye que el Estado no puede esperar de los ciu-

dadanos un alt¡uismo que les obligue a sacrificarse por el interés común' Afirma

que el interés colectivo es un interés de todos, por lo que no tiene ningún sentido

que sea un solo ciudadano quien deba asumir las cargas de emprender la acción'

ionsideramos que sobre este punto vale la pena resaltar que muchas veces al

hablar dc "cargas" no se habla únicamente de las posibles costas del proceso, se

habla también dc elementos como el tiempo invertido por parte del demandante a

la hora de darle impulso al procesoro.

Por su parte, e[ Procurador expresa que la sotidaridad y la participación de

las personas en la vida pólítica, cívica y comunitaria del pais es una obligación

que-todos tenemos y que el Estado debe facilitar a través de mecanismos idóneos'

De esto se desprende que el incentivo es el mecanismo a través del cual se facilit¿

x tbid.,, rbíd.x Ibid.


TEMAS CONSTITUCIONALES 309

que los ciudadanos ejezan la acción popular, a sabiendas de que el tiempo inver-tido en impulsar e[ proceso, va a ser compensado con el incentivo. Es así comoquienes tienen un interés colectivo y altruista en una causa, pueden defenderla a

sabiendas de que van a poder responder por sus responsabilidades inmediatas ycotidianasr5.

Ahora bien, lajurisdicción Constih¡cional no ha sido la única que ha defendi-do el incentivo en las acciones populares. A su vez el Consejo de Estado, en varias

oportunidades, se ha pronunciado a favor del pago del incentivo. Así, [a sentenciaAP-007 det 2 dc diciembre de 1999 señala que el incentivo es un reconocimientoque se le debe otorgar a quicn impulsa la acción popular por su labor "diligenteoportuna y pemanente"só, Así rnismo, en la sentencia AP- 009 del 26 de Julio del2002, el Consejo de Estado defiende el incentivo como una compensación por eltrabajo altruista del actor que haya interpuesto la acción popular3T: "Aunque es

cierto que con las acciones populares no se persigue ningún beneficio pecuniario

sino "la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se

hagan cesar los efectos de sus resquebrajamiento"rs y que el interés de solidaridades el que debe motivar a los ciudadanos a imponerlas también lo es que la ley hapretendido compensar la carsa adicional oue asumen las personas que ejercitan

una acción en beneñcio de la comunidad y no en el mero interés individual. Elestímulo previsto en la lcy para el actor popular no está concebido como un cas-

tigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos,

sino como una compensación oor la labor altruista del actot así dicha suma deba

pagarse a costa de la cntidad o persona responsable de la mlneración"re (Subraya

fuera de texto).

Por otra parte, juristas como Rodrigo Uprimn/o, miembro fundador de De-

Justicia, y Beatríz Londoñoar, directora det grupo de acciones populares de laUniversidad del Rosario, exponen la importancia de los incentivos en las accio-

nes populares, como mecanismos para darle impulso a esta herramienta legal de

manera tal que, independientemente del interés particula¡ colectivo o la com-binación de ambos, la ciudadanía ejerza un control estricto y eficiente sobre la

administración. Gracias a este control se evita la pérdida de grandes sumas de

Ibid,Consejo dc Estado. Sentencia AP-007 del 2 de Diciembre de 1999. CP: Jesús MarÍa CarrilloRallesteros

En el mismo sentido véase la sentcncia dcl Consejo de Estado del 26 de Octubre del 2000.

Corte Constitucional. Sentencia C-2 l5 dc 1999. M.P Martha Victoria Sáchica De Moncales¡o.Consejo de Estado. Scntencia AP- 009 del 26 de Julio del 2002 C.P Darío Quiñones Pinilla.Uprimny Rodrigo. ¿LAS ACCIONES POPULARES IMPOPULARES PARA EL GOBIER-NO?. Revisla Sema¡a. Edición 1270. Sábado 2 de septiembre dcl 2006. Opinió¡ oúline.Corporación Excelencia por la Justicia. DIÁLOGOS DE JUSTICIA. Edición rúmero l. Agosto29 dcl 2006.


ELE¡,¡ENÍOS OE JU ICIO

dinero como consecuencia de la negligencia de la administración. Dichas sumasde dinero, jamiis podrían equipararse a las que las entidades del Estado debeninvertir en el pago de incentivos.

Ahora bien, nuestra invcstigación sobre los inoentivos en las acciones popu-lares, nos han permitrdo visualizar otros argumentos a favor de que esta retribu-ción monctaria.

El incentivo en las acciones populares pennite garantizar por parte del de de-mandante una mejor calidad en su trabajo, tanto en la investigación previa comoen el impulso que le dé al proceso. Lo anterior, en virhrd dc quc el tiempo que elagente [e podría invertir al proceso es mucho mayor, teniendo en cuenta que pararesponder a las necesidades y responsahilidades cotidianas, esta persona no se veen la neccsidad de recurrir a otro tipo de trabajos, sino que puede subsistir con elincentivo que la acción popular le deje.

Finalmente, de acuerdo con el panorama mencionado anteriormente, podría-mos afirmar entonccs que al quitar el incentivo, el Estado está dejando de promo-ver la solidaridad pues quitar csta retribución monet¿ria implicaría imponerle alciudadano altruista las cargas de ticmpo y dinero que conllevarían el desarrollodel proceso. Esto definitivamente desalcntaría a los ciudadanos a ejercer el me-canismo en cuestión.

ii. Argumentos en contra

De acuerdo con el capítulo anterior, cs posible apreciar siete argumentosdiferentes a favor del incentivo: en primer lugar, el inccntivo es necesario dadoque oromociona el uso de la acción popular; en scgundo lugar, el incentivo es

una retribución al ciudadano por el tiempo invertido; en tercer lugar, el incentivoes un p¡9¡!9 por la actuación filantrópica o altruista del actor popular; en cuartolugar, el incentivo compensa las c¿rgas cconómicas y el tiempo que la acciónpopular le impone al actor, este argumento cs fortalecido realizando una com-paración con otras acciones de carácter lcgal y constitucional; en quinto lugar,eliminar el incentivo conlleva de suyo la B¡A1lda¡b_§qlühl en la investigaciónprevia que realiza el actor; en sexto lugar, sc afirma que la eliminación del incen-tivo no sólo deja de promocionar la prcsentación de las acciones populares, sinoque desalienta su uso; en séptimo lugar, sc argumenta que la protección de losintereses de la comunidad no debe excluir. necesariamente, cl interés particular;finalmente, se afirma que el uso del incentivo, a través de la participación ciuda-dana, evita la oérdida sumas de dinero como consecuencia de la negligencia dela administración.

Los anteriores argumentos pueden agruparse de la siguiente manera: por unapafe, todos los argumentos. salvo los dos últimos, suponen un hombre propio delEstado liberal; por la otra, está el argumento de ahoro económico.


TEI\,lAS C0 N STITUC l0 NALES

Así las cosas, este capitulo constará de dos partes: en primer lugar, se expli-cará el fundamento filosófico del Estado Social de Derecho; en segundo l4al,expresaremos que el incent¡vo en su estado actua¡ es perjudicial para la economíacolombiana.

a) El fundamento flosófco del incentiv¡¡ es diferente y contrario al fun-ddmento fanÍo de Ia acción popular como al .fundamento del Esta&t Social deDerecho

El fundamento de la acción popular radica en el deber de solidaridad que

impone a todos los ciudadanos, el velar por la protección de los derechos de lacomunidad. Así, todos los ciudadanos debemos proteger los derechos e interesescolectivos.

A pesar de lo anterior, existen quienes creen que los ciudadanos necesitan unincentivo económico para cumplir con su deber. Esto es, problemático.

El argumento central de los defensores del incentivo se circunscribe en lanecesidad del incentivo como medio para motivar el uso de la acción. Sin em-bargo, ese afirmación supone una concepción del ser humano que es propia deun individualismo metodológico: éste coúesponde a un ser que estii en el Estadoliberal, donde el individuo fundamenta sus decisiones en un análisis de costo-beneficioa2. Así, en el caso de la acción popula¡ el actor popular sólo se veríamotivado a presentar la acción, en [a medida en que los beneficios que le reportason mayores a los costos en los que incurre. Es decir, el incentivo viene a generardichos beneficios y es por esto que el individuo presenta esa acción.

Una visión asÍ es incompatible con la visión de individuo que subyace al Es-tado social de Derecho. En efecto, el individuo perteneciente a un Estado Socialde Derecho no es un individuo que está aislado de la comunidad en la que vive.Por el contrario, así como goza de derechos, tiene deberes frente a la comunidad.Uno de esos deberes es el deber de solidaridad.

En este orden de ideas, el individuo solidario, en procura de proteger un de-recho que le interesa a toda la comunidad, está protegiéndose mediante el empleode la acción popular. De forma tal, la motivación de ese individuo no es lucrativa:es una acción propia del cumplimiento de un deber.

La incompatibilidad entre el deber de solidaridad y el ánimo de lucro que se

encuentra detrás del incentivo, fue claramente manifestada el salvamento de votode la sentencia C-459 de 2004. En éste se estableció que: "El egoísmo, el interespropio, el ánimo de lucro, el espíritu utilitarista y de provecho personal son Ia an-títesis del concepto de solidaridad. Estas concepciones fundadas en el individua-lismo filosófico y el liberalismo económico, fueron el soporte del Estado Liberala2 Buscando siernprc maximizar su beneflcio al menor costo posible-

311


312 ELEIUENTOS OE JIJICIO

de Derecho fiente al cual se presentó una importante reacción política que supuso

la transformación del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho, modeloque se sustenta, entre otros valores, en [a solidaridad'43.

La anterior concepción recoge las tendencias actuales tanto en el campo filo-sófico, como en el campo psicológico. Hoy día, resulta insostenible considerar el

mito de los actores meramente racionales. En efecto, creer que el ser humano es

una persona que eslá constantemente haciendo cálculos de costo beneficio, no es

sólo es candido, sino que también es reprochable.

De este modo, en materia filosófica, el incentivo económico puede ser carac-

terizado como una forma moralidad solamente individualista. Asi, el ser humanosólo debe analizar individualmente aquello que sea útil o placentero para é1. Deesta manera, el incentivo constituye un medio para que el individuo actue luegode que haber hecho un cálculo de costo-beneficio.

Dicho en otras palabras, en la concepción del hombre que subyace al incen-tivo, no hay posturas racionalistas o extemalista: ni existen imperativos categó-ricos, ni existen sentimientos morales; no hay juicios morales, "intrínsecamente

motivante[s] [que] debe[n] llevar a un comportamiento moral"a, no hay pasiones

como "el amor-odio, orgullo-humildad, comisió[, simpatia [que] operen comomotivos de la acción [moral]"45.

Esto en principio, por si mismo, no es problemático. De hecho, creemos en

este ensayo que el hombre es cuerpo y razón. Esto es, ni el hombre es pura razón,

ni el hombre es sólo instinto.

No obstante lo anterioq con la postura ñlosófica que subyace al incentivo,en el ser humano no debe preocuparse por los otros. En este orden de ideas, unapersona, luego de un cálculo de costo-beneficio, puede concluir que es mejorasesinar una persona.

De acuerdo con lo anterio¡ es claro que es necesario adoptar un conceptomoral que integre posturas externalistas y racionalistas. Sin embargo, esto es una

cuestión que por supuesto desborda el fin de nuestro ensayo.

En este ordcn de ideas, el qurd del asunto consiste en determinar ¿cómo una

persona, independientemente dc 1o que se considere moralmente bueno, realizauna acción moral? En otros términos, ¿cómo la gente presentaría una acción en

Corte Corstitucional. C-459 de 2004, Salvamento de voto. M: Rodrigo Escobar Gil,villeSas de Posada, Maria cristina, LAAcclóN MoRAL. CoNTRASTE ENTRE LAS EX-PLICACIONTS MOTIVACIONALLS DADAS POR LA FILOSOFÍA Y LA PSICOLOCíA.Rcvista dc Estudios Sociales No. 18, Bogotá, agosto de 2004. p. 2'7.

Ibíd., p. 18.


IEMAS CO N STITU CIO NALES

busca de la defensa de lo colectívoa6 sin que sea necesario que reciba dinero? Lapsicología puede damos una respuesta

En el ámbito de la psicologia, el incentivo corresponde a una visión inter-nalist¿. En efecto, de acuerdo con Kohlbergl?, el juicio moral dirige la acción.

Esejuicio moral coresponde al desarrollo moral que tengan los individuos. Así,existen tres niveles de desarrollo moral: en primer lugar lo moral se relacionacon lo que produce beneficios o evita castigos; en segundo lugar, lo moral se

limita aquello que "corresponde a las expectativas de otros o de la sociedad'4;finalmente, el tercer nivel, "corresponde al contrato social y a los principios de

conciencia"ae.

En este orden de ideas, el incentivo corresponde al primer nivel de desarrollomoral. En éste, lo que consideramos bueno se limit¿ a lo que nos produce benefi-cjos o lo que nos evite el castigo.

No obstante lo anterior, en psicología existen posiciones extemalistas que,

si bien aceptan que losjuicios morales 'Juega[n] un papel en la acción moral"r,"le dan prioridad a la emoción o a otros factores ligados con las ca¡acterísticaspersonales como determinantes de la acción"sr.

A pesar de lo anterior, la tendencia en la psicológica actual consiste en no

apoyar ni posturas meramente extemalistas, ni posturas solamente internalistas.

En efecto, se considera necesario buscar 'una visión más integrativa de la acción

moral', esto es, "una unidad de [o cognoscitivo y lo afectivo u que estos dos as-

pectos motivan la acción"52.

Por eso, hoy día, para explicar las acciones morales es necesario acudir don-de mayor evidencia hay: en la "relación entre €lementos del yo y la identidad con

la acción"53.

Esto es de acuerdo con nosoftos ufla acción moral, En efgcto, cuando se argumeota que es ne-

cesario dar un premio al actor popular, la acción popular cs vista como un acto de alt¡uismo.

Quie¡ es para alguros el psicólogo más influyentc en materia de explicación de acciones mo-rales.Villegas, op. cit., p. 29.

Ibídern.

Ibid., p. 30.Ibidem.Ibid., p- 34.Ídem.

313


3t4 ELEMENTOS DE JUICIO

Así las cosas, es preciso concluir que un incentivo del tipo económico, nosólo corresponde a una primer etapa en un pensamiento extemalista: correspondea una visión psicológica que es "insostenible"s4. Actualmente, se cree que en unarelación entre lo cognoscitivo y lo afectivo que se relacione con los elementos delyo. Lo anterior cn virtud de que ello es los motiva, realmente, una acción moral.

De esta manera, frente a[ primer argumento esgrimido ¡nr quienes favorecenel incentivo, es posible decir que parte de un supuesto que es psicológicamenteinsostenible: el uso de la acción popular (acción moral) no corresponde a benefi-cios, menos si son dcl lipo económico.

Frente al segundo argr¡mento, es preciso decir que con las adecuadas motiva-ciones psicológicas, la acción moral no seÉ vista en términos de tiempo inverti-do. Por el contrario, debe ser algo que se relacione con un deseo del actor. Dichoen otros términos, en la cotidianidad no vemos en términos de tiempo invertidola realización de actividades que nos agradan; en ellas no realizamos un análisisde costo-beneficio.

En tercer lugar, el incentivo no debe ser visto como un premio. No debemosperder de vista que el Estado Social de Derecho impone la obligación de actuarsolidariamente. De manera que al otorgar un premio, no se estaría materializandola pluralidad de la que habla la Corte Constitucional, al hacer referencia a que elconcepto solidaridad no es único. La pluralidad en el concepto de solidaridad, scmaterializa cuando no se castigar a la persona inactiva que no presenta accioneslas acciones populares cuando se estii violando un derecho colectivo. Asimismo,teniendo en cuenta que est¿mos hablando de un "deber", éste tampoco se debepremiar cuando se cumple. Además, psicológicamente, la acción moral ni debe,ni se realiza, por beneficios económicos.

En cuarto lugar, la acción popular no es una carga. En este punto en particu-lar, es necesario entender que la acción moral no conlleva un peso, pues ella noes producto de un análisis dc costo-beneficio. Quien inicia una acción populardebe hacerlo con la convicción de que su accionar es fruto de la solidaridad. Asílas cosas, el tiempo invertido en impulsar el proceso de la acción popular, noes visto como una carga, sino como una implicación voluntaria de materializarun deber que más adelante le traená beneficios a la colectividad, incluyendo a Iapersona misma. Si partimos de la base de que el tiempo invertido es una carga,habda también que remunerar, en mayor medida, a quienes interponen accionesde nulidad simple. Estos, son proccsos que no tiene triimite preferencial y cuyalongitud temporal puede ser mucho más amplia. Sin embargo, vemos que en laactualidad esto no ocurre y que sin embargo, la acción de nulidad simple siguesiendo un mecanismo judicial ampliamente utilizado.

5a lbid., p. 33.


IEMAS CO NSTITUCIO NAI-ES

En quinto lugar, el incentivo no necesariamente implica un detrimento en lacalidad argumentativa y formal de las acciones populares. Este argumento partede la afirmación según la cual el individuo se mueve por el interés particular deganarse el incentivo. Sin embargo, la acción moral, como hemos visto, implicaque el individuo se esfuerza para sentirse bien consigo mismo. Así, podemos

ver demandas de inconstitucionalidad elaboradas con sumo cuidado, v. gr., lademanda que dio pie a la sentencia de constitucionalidad C-355 del 2006, que fueelaborada por Mónica Roa y su equipo de trabajo. Dicha demanda fue el fiuto de

una seria investigación, elaborada desinteresadamente, con el fin solidario de darun paso adclantc en la igualdad de género. ¿Por qué pensar, que lo mismo no po-dría ocurrir con las acciones populares? Nosotros no encontramos ninguna razón.

En este orden de ideas, si el incentivo es necesario en las acciones populares,habría que hacer lo mismo frente a otros mecanismos legales que pretenden pro-mover la solidaridad. Entre estos encontraríamos, la acción de tutela, la acción denulidad y la acción de constitucionalidad.

En sexto luga¡ frente a argumento de que el interés general no necesaria-mente excluye el interés paficulaq debemos afirmar que en efecto esto es verdad.Sin embargo, lo que estii ocurricndo con las acciones populares es un fenómenoen el cual el interés general esüi desapareciendo por completo para ser reempla-zado por ambiciones egoístas de personas que desmedidamente interponen estaacción para poder adquirir el incentivo, tal como se apreciará posteriormente. Deesta forma, la naturaleza mixta quc pretendía darle el legislador, y que la CorteConstitucional afirma que en efecto tiene la acción popula¡ se estií perdiendohasta el punto de que se esli convirtiendo en una acción que obedece meramenteal interés particular.

Finalmente, la eliminación del incentivo económico no desalentaría el uso

de [a acción popular. Por el contrario, sin él se podriín realizar campañas que

estén de acuerdo con las postur¿s psicológicas contempon{neas. De esta manera,se podrá realmente concientizar la importancia de lo colectivo. Lo cua[, a su vez,permitini que la acción popular no sea un negocio.

b) El incentivo económico es nocivo para la economía del Estado en tantoha hecho de la acción popular un negocio para algunos particulares

En materia económica el incentivo conlleva dos dificultades: por un lado, haimplicado importantes erogaciones económicas para los presupuestos municipa-les; por el otro, se han creado gmpos de caza-recompensas que se dedican a poner

acciones populares de tal forma que congestionan el sistema judicial.

315


316 ELE¡,/!ENÍOS DE JUICIO

Costo oresuouestal del incentivo

El Gobiemo Nacional ha planteado este argumento como base para tratar de eli-minar el incentivo, tal como consta en la exposición de motivos del Proyecto deLey No. 056 de 2009, "Por medio de la cual se derogan algunos artículos de la Ley472 de 1998 Acciones Populares y de Grupo". En efecto, en dicho documento se

manifiesta que "en los últimos años hemos visto como los alcaldes municipales sehan visto obligados a enfrentar un sin número de acciones populares quc en vezde coadyuvar al bienestar de la comunidad entorpecen las actividades propias delas administraciones locales. Así mismo, los presupuestos de las administracionespúblicas se ven menoscabados con los fallos de estas acciones y es tal el volumende estas (sic) y el valor de los fallos que en algunos casos los mandatarios localesse ven abocados al traslado de los recursos del plan de desarrollo para cumplircon lo mandado por los jueces a través de esta figura"55.

Ahora bien, teniendo en cuenta el vacio que existe en [a literatura académicanacional acerca de la cuantificación del costo que asumen los municipios cadaaño por concepto de condenas a pagar incentivos, es pertinente acudir a las mani-festaciones que han hecho los municipios sobre estos costos para poder demostrarel perjuicio presupuestal que esto está causando.

La Federación Colombiana de Municipios5ó, a través de su director ejecutivoGilberto Toro Ciraldo, ha manifestado que las acciones populares le cuestan a losmunicipios seisc¡entos mil millones de pcsos al año57. Este rublo se constituy€como una razón para eliminar el incentivo.

Ahora bien, existe el argumento fálaz de algunas personas que consideranque el costo del incentivo no es nada comparado con el beneficio implica parala comunidad. Dicho argumento establece el beneficio de estar pagándole a unapersona por el cumplimiento de un deber; deber que también beneficia al actorpues éste logfó proteger un derccho quc también le concierne a él -en tanto él esparte de la comunidad beneficiada-, De tal manera, los seiscientos mil millones,en vez de terminar en bolsillos de privados, podrían estar encaminados a mejorarel sistema dejusticia para que sea más eficiente, o ir destinado para el Fondo parala defensa y los derechos e intereses colectivos. De esta forma, el beneficio se

encontraria en cabeza de todos los miembros de la comunidad, y no en un solo encabeza de un individuo.

Rcpública dc Colombia. Ministcrio del lntcriory de Justicia- Proyecto de Ley No. 056 de 2009.Institución dc caráctcr gremial, que representa a los municipios, distritos y sus asociaciones en

lo refcrentc a la formulación, conccrtación y evaluación de politicas públicas.

EL TIEMPO. "Las acciones populares le cuestan a los municipios $600 mil millonescada año" Obtenidode:http:/ ¡¡ww.eltiempo.convcolombia./ejecafetero/ARTICULO-WEB-PLANTILLA NOTA-INIERISR.{é9Q667


TEMAS CO NSTITU CIO NALES

Dicho en otras palabras, las personas que expresan que con el incentivo se

evita la pérdida de grandes sumas de dinero como consecuencia de la negligenciade la administración, en realidad plantean un falso dilema. En efecto, ¿Por qué

es necesario paga e a alguien para que cumpla su deber? ¿Por qué no es posible

evitar la pérdida de grandes sumas de dinero sin pagar al actor?

Gruoo de *cazr recomoensas" terminan eenerando un doble costo

A pesar de que el legislador no llamó al incentivo recompensa, se han creadogrupos de personas caza-recompensas. Así, existen denuncias tanto en el planomunicipal, como desde el nacional.

Desde el plano municipal, er presidente de la Federación Colombiana de

Municipios y el alcalde de Popayán han manifestado que "alrededor [accionespopulares] existe un gran negocio para los abogados, mientras se merman las

finanzas de los municipios, en especial, las de los más pequeños"s8.

Asimismo, existen casos puntuales que cjemplifican esta situación. Por

ejemplo, "La firma de abogadt,s Quintero Willareal, de los hermanos William yPedro Nel, de la cual también hace parte Francisco Hemández Muskus, en asocio

con Narajo Asociados (Bogotá), de Carlos E. Naranjo Flórez, es quizá la que más

ha invocado el recurso de las acciones populares en Córdoba. En total han inter-puesto 38 acciones, de las cuales 2l tocan a igual número de municipios porque

no tienen cuerpos de bomberos. Contra el Municipio de Montería han interpuestonueve acciones más, contra Planeta Rica dos y la Gobemación de Córdoba, tam-

bién dos. También han invocado las acciones populares que tocan los intereses

del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que no otor-gue la licencia ambiental de Urrá II; contra lngeominas y Cerro Matoso por las

regalías que ha dejado de recibir Córdoba; y contra la CVS y el Fondo Nacionalde Regalías por la no terminación del nuevo edificio de la Corporación"5e.

Del mismo modo, conforme a los registros de la Rama Judicial de An-tioquia, "en los juzgados Civiles y Administrativos cursan en la actualidad839 acciones populares, 300 de las cuales tienen un mismo promotor, que

busca el desmonte de igual número de vallas (...) Los procesos promovidospor este ciudadano representan el 35.75Yo de todas las acciones populares que

cursan actualmente en los juzgados de Antioquia"r.

Así se evidencia un claro abuso esta acción en procura de obtener el incenti-

317

Ibid.El meridiano de Córdoba. "Acc¡ones populares, el 'ñau pelú'de los A/caldes ". Obtenido de:http://elmeridianodecordoba.com.co/archivo/accioncs-populares-el-nau-pelu-deJos-alcaldes/El Mrndo. La Acción Popular t¡ene su 'cafiel".



vo que la misma acción provee. Tal como lo manifiesta El juez 29 Administrativo,Jorge León Arango Franco, "el punto dc partida crítico es que el interés particularque pueda tener el actor desdibuja el fin primordial de [a acción, que es la defensade los intereses y los derechos colectivos y no e[ patrimonio del particular"6r.

Esto demuestra que par¿ los jueces puede resultar odiosa la presentación deacciones populares. Así, encuestas de percepción han demostrado que el régimende incentivos no rcsponde a las "no ha funcionado liente a las expectativas de [acomunidad ni de los jueces't2.

Ahora bien, cn c[ ámbito nacional, el Gobiemo ha manifestado que cl "loableinterés del lcgislador de premiar a los ciudadanos responsables que defiendan losintereses colectivos, ha perdido en [a achralidad su razón de ser, toda vez que seha convertido en un negocio de unos cuantos, que se han dedicado a viajar a lolargo y ancho del territorio nacional presentando acciones populares, buscandounos reconocimientos desmedidos en detrimento del erario público y especial-mente de los entes territoriales"6r-

Así las cosas, esta situación, trae un doble costo, a saber: por un lado, conllevaque el Municipio disponga una proporción del presupuesto a contratar servicioslegales con miras a (i) dcfenderse en esta gr¿n cantidad de procesos, (ii) a reparar omitigar laposible afsctación al derecho colectivo y (iii) pagar el incentivo al actor4.Por otra parte, le genera un costo a la comunidad ya que, por un lado, es precisa-mente de ésta de donde salen los recursos quc el Estado utiliza tanto para defender-se en esúos plcitos como en el pago del incentivo; por el otro, la comunidad cs laque soporta el costo de la morosidadjudicial, ya que, las acciones populares tienenuna prelación frente a otros procesos que los miembros de la comunidad adelante,de tal forma que éstos problemas t¿rdarán más en solucionarse.

Con base en esto, podemos observar el efecto perverso que genera el incen-tivo en materia económica: por un lado, impacta los presupuestos municipalesobligando a destinar importantcs recursos que terminan en bolsillos de particula-res, en vez de ir encaminados a mejorar aspectos impofantes para el municipio.Por offo lado, gencra el surgimiento de gmpos de caza recompensas, lo cual legenera costos tanto al Estado como a la misma comunidad.

Finalmente, es importantc aclarar que negar la necesidad del incentivo, nosignifica ncgar que e[ interes general pueda converger con el interés particulaÉs.Lo que significa, es que el incentivo, en el caso de las acciones populares, hagenerado que los actores tengan una motivación que se refiere exclusivamente

6' Ibidemü Londoño, op. cit., p. 145.6r República dc Colombia. Ministerio del Ifteriory de Justicia. Ptoyecto de Ley No.056 dc 2009.s Dn algunos casos.65 En efecto, el Fopio legislador estableció que la naturalcza de las acciones populares es mixta,

puesfo que en ellas convergen el inteÉs general y cl particular (Cacera del Congreso 49lJ de1996).


TEMAS CO NSTITU CIONALES

al interés paficular (monetario). Así, en la pÉctica, si bien convergen el interes

general y el particular, termina primando el segundo, pues el móvil de la acción

popular es cl incentivo. Lo arterior, es a todas luces inconstitucional6, puesto que

debe primar el interés gencral y no el particular.

Con base en lo anteriormcnte expuesto podemos pasar a plantear la posible

solución a esta institución. Dc forma tal que ella deje de ser tanto contradictoria

como nociva para el ordenamiento jurídico colombiano.

IV. SELUEIóN

Nuestra propuesta tiene dos momentos que deben yuxtaponerse: por un lado, el

dinero que reciben los actores popula¡es debe ser paulatinamente disminuido, de

forma tal que, al cabo de 20 años, la totalidad del incentivo sea recibida por el

Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos'

En este punto es importante aclarar que el dinero que recibe el Fondo debenár

sufragar los gastos en que los actores populares incurran. En ese sentido, el Fondo

NO deberá realizar un análisis de la viabilidad de la acción popular.

Por otro lado, deben realizarse campañas educativas que puedan unir los

dos componentes que, de acuerdo con la psicología, son neccsarios para que se

presenten accioncs morales. Así, debe crearse una relación entre lo cognoscitivoy lo afectivo, que se relacione elementos del yo.

La cultura ciudadana es especialmente clarificante en este punto, ya que en

este caso se presenta lo que se conoce como el divorcio entre la ley, la cultura

y la moral, de tal manera que es necesaria acudir a aquella pa¡a resolver dicha

incompatibitidad. Dicho divorcio se basa en que: "En una democracia hay reglas

comunes que son acatadas por personas con diferentes actitudes morales y tradi-

ciones culturales, y este pluralismo es posible cuando hay congnrencia entre la

ley, la cultura y la moral (Mockus, 1994). En una sociedad democrática ideal, laley, la moral y la cultura tienden a ser congruentes. Los comportamientos que son

válidos a la luz de la moral individual suelen gozar de aprobación cultural, aun-

que lo inverso no siempre es verdad. A su vez, lo permitido culturalmente suele

estar pemitido legalmente, aunque algunos comportamientos jurídicamente ad-

misibles son rechazados por razoncs culturales. En una sociedad ideal, la culturz

es más exigente que la ley, y [a moral lo es más que la cultura. El "divorcio" entre

las tres ha llevado en Colombia a un auge de la violencia, de la delincuencia y

ff El artículo primcro eslablece que el Estado colombiano se funda en "la prcvalcncia del inteésgeneral". De csta úanera, es que es posiblc entender ade¡ruadame[te la disposiciór del Art. 58

dc r¡ucstra Carla, pues "el interis privado debeÉ ceder al intcrcs público o social"-

319


ELEMENÍOS DE JUICIO

de la com.rpción; al desprestigio de las instituciones; al debilitamiento de muchastradiciones culturales, y a una crisis de la moral individual"ó7.

En nuestro tema objeto de análisis, es claro que se presenta un divorcio entrela ley, tomando por ósta no la institución del incentivo el cual es contradictorio yadverso al fundamento mismo de la acción popular, sino tomando como base elprincipio de solidaridad en el que se basa este tipo de acciones y [a cultura y Iamoral, en la medida en que las practicas de los individuos se ha alejado de lo queIa norma demanda en tanto no se usa la acción popular en propugna de un derechocolectivo sino que se emplea como negocio lucrativo, generando efectos perversotales como altos costos presupuestales en los municipio y mayor congestión enel aparato judicial. Es por esto que es nccesario por un lado eliminar el incentivoperverso que desvía el verdadero sentido que debe tener el actor de una acciónpopular y por el otro, sc requiere trabajar en el comportamiento del ciudadanopara que éste interiorice el verdadero sentido de la acción popular y sea éste elque lo llevc a cumplir con su deber de solidaridad. Para lograr este objetivo resul-ta relevantc abordar el concepto de cultura ciudadana ya quc es ésta la que apuntaa "la regulación propia del comportamiento entrc personas"68. Dicha cultura debeir encaminada a "fortalecer la regulación cultural y la regulación moral, así comopara lograr mayor congruencia y sinergismo entre ellas, y entre ambas y la ley."6eLo anterior apuntando a restarle legitimidad cultural o moral a acciones que vanen contra del propósito de la ley, Es por esto que sc requiere implementar unproyecto quc esté encaminado a mostrar lo importante que resultan los derechoscolectivos y cómo la defensa dc éste se logra a través dc las acciones populares.Este proyecto también deberá lograr que se interiorice y establezca la solidaridadcomo principal motor para acudir a las acciones populares.

Breuroeneríe.

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63 IbÍd.ñ lbíd,


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